CaPiTULO SEGUNDO ETAPA PREMATRIMONIAL 1. Generalidades Cuando un hombre y una mujer deciden contraer matrimonio deben o pueden realizar ciertos actos, algunos de ellos reglados en Colombia y otros que pese @ no estar reglados, se admiten como manifestaciones de la autono- mia de la voluntad, convenientes o necesarios para la futura familia. Hoy Ja doctrina reconoce como actos prematrimoniales voluntarios y como actos prematrimoniales impuestos, los siguientes: - De caracter voluntario. Son aquellos que la pareja decide si los realiza o cumple o si se abstiene de ellos; se pueden mencionar la relacién de noviazgo, el contrato de corretaje matrimonial, la convivencia previa, los eximenes médicos prenupciales, los cursos de preparacién, las capitulacio- nes y la constitucién de dote. ~ De cardcter impositivo. Son aquellos actos que tienen que realizarse por mandato de ley, en todos 0 en algunos casos; tales, los esponsales, el otor- gamiento de poderes, la obtencién de permisos, los inventarios previos, la aprobacién de cuentas para administradores de bienes de incapaces y el agotamiento de las formas o ritos previos y propios de la celebracién del matrimonio. 1.1. Actos prematrimoniales voluntarios 111 De las capitulaciones matrimoniales 1.1.1.1, Preambulo. En la familia, considerada como institucién juridica, hay aspectos patrimoniales importantes de analizas, como por ejemplo el de- echo a alimentos y el manejo de los bienes de los conyuges. -113- Escaneado con CamScannerNA Montoya Osonto, G: nee dela familia, se dan relaciones patsimonig oridad, otras dentro y algunas con posterioridatt ses de la familia. Temas tales como las eapitul ‘ones, I inles, Ins re ares, el régimen hereneial y I les, ala confor as donaciones, jy, negociale, la administracion de. indemnizaciones, indican |, mplitud del espectro de Ia expresidn “aspectos patrimoniales familiares” con cual se suelen agrupar los temas relacionados. A continuacién se aborda uno de los temas previos a la celebracion de matrimonio: las capitulaciones. A pesar de la importancia y ut analizadas a profundidad ni en la doc: tante lo dicho, la experiencia permite la instituci6n, ponerla al alcance no sél juridico sino también de todas las indirectamente, matrimonio. ad del tema, las capitulaciones no son trina ni en la jurisprudencia. No obs. considerar que es important lo de las personas vinculadas personas de la comunidad que, tienen interés en los aspectos patrimoniales origina: € activar al campo directa o dos en el de problemas patrimoniales que afectan la institucién; lamentablemente, la ignorancia hace inoperante la figura de las capitulaciones; si se estableciera un mecanismo de apremio para que los futuros contrayent ‘coger un determinado sistema patrimonial de cardcter fine el Cédigo Civil Colombiano en el articulo 1771: Escaneado con CamScannerEMATRIMONIAL Dentro de la conceptu son de las capitulaci zacién dad importa destacar el carcter de con- vencién de las cai poe tal carécter exige, en consecuencia, la parti- cipacion conjunta de la pareja; < Z cipacion cony 4 pareja; por lo tanto, las manifestaciones unilaterales, hechas por una u otra persona, no adquieren la categorfa de capitulaciones y no admiten la regulacién propia de ¢ La norma antes transcrita habla de “convenciones celebradas por los esposos”; para la plena comprensién de la norma, se hace necesario analizar el término “esposos”, la mayorin de los autores omiten analizarlo y afirman que las capi- tulaciones pueden celebrarse en ausencia de esponsales, sin entrar a precisar el contenido de la expresién “esposes”. Al efecto, y con fundamento en los ar- ticulos 27 y 28 del Cédigo Civil, que ensefian que no le es dable al intérprete desatender el tenor literal de las palabras cuando el sentido de la ley es claro y que las palabras se entenderén en el sentido en que el Legislador las haya defi- nido para ciertas materias, puede concluirse que las capitulaciones sélo pueden celebrarse por quienes han realizado la promesa de matrimonio, mutuamente aceptada, porque la denominacién esposos se aplica a las personas que han celebrado la promesa’, Hay que entender que la sola celebracién del pacto implica la promesa de celebrar matrimonio, ya que la promesa no requiere de ningin rito y puede deducitse del comportamiento de un hombre y de una mujer. Como ha quedado dicho, no pueden existir capitulaciones unilaterales; ellas exigen la concurrencia de voluntades de los futuros contrayentes. La doctrina se pregunta si otros sujetos diferentes a los esposos pueden hacer parte de las capitulaciones. Algunos autores opinan que los terceros son parte de las capitulaciones cuando a ellas concurren; pero si se atiende al con tenido del articulo 1771 del Cédigo Civil es forzoso concluir que las capitula- ciones s6lo pueden tener como sujetos a los esposos y la intervencién material de terceros es extrafia a la esencia de la institucién; frente a tal intervencién. habré que reiterar la opinién del Doctor Edgar Alvarez Rodriguez® en el sen- tido de considerarla como un acto o negocio ajeno a las capitulaciones, aunque materialmente inserto en ellas. Convencidn es el acuerdo de voluntades para crear, modificar o extinguir relaciones juridicas. 2 Articulo 110 del Cédigo Civil ® Alvarez Rodriguez, Edgar. Régimen de bienes en el matrimonio. Editorial ‘Temis. Bogota - Colombia. 1978. -115- Escaneado con CamScannerMarr va Mi rova Osonto, C 1.1.1.3. Caracteristicas. La dogmiti iciones: LALA. Pi 1.1.3.1. Precedentes. Para que tengan trascendenc se antes de la celebra monio, esenca CC ri a ti 10, pues en caso contrario no tendrin ningtin valor, conforme lo regula e| Cédigo Civil, en sus articulos 1771, ya transcrito, y 1779: Articulo 1779. » escrituras que alteren o adicionen las c vas. Tsien os ; Nivaldrain contra terceros las adiciones o alteraciones que se hagan en ellas, aun cuando se hayan otorgado en el tiempo y con los requisitos debidos; a menos que se ponga un extracto 0 minuta de las escrituras posteriore, al margen del protocolo de la primera escritura. ¢ se basé el Legislador para establecer esta pre- ida por la mujer a raiz del matrimonio y la necesidad, mal entendida, de proteger a terceros. Pese a lo absurdo de la condicién que hoy no se justifica por la plena capacidad de la mujer easada, dada por la ley 28 de 1932, y porque la proteccidn a terceros esta garantizada con los varios registros establecidos y con la consagracién de la solidaridad respecto de las obligaciones contraidas por los pactantes, la norma subsiste y su incumplimiento acarrea la inexistencia del pacto. Como dato hist6rico, vale la pena recordar que la legislaci6n colombiana de manera tinica y excepcional, de pactar capitulacio- la ley 57 de 1887, en el articulo 19, Las razones en las cuale: cedencia fueron Ia incapacidad sufti establecié la posibilidad, nes después de celebrado el matrimonio: dispus Articulo 19. [La mujer que al tiempo de la expedicién de esta ley se halle c ca mis no civilmente, podra conservar Ia administracién de st dentro del término de un afio, capitulaciones ma- wus bienes, ¥ celebrar con el marido, trimoniales. oe | 5 La norma corresponde a la situacién de la época, afio reconocfa efectos civiles al matrimonio catdlico. Como ela y 1887, en el inciso 1° vino a reconocer efectos civiles a Jos matrimonios catélic abrié la posibilidad de pactar capitulaciones después del matrimonio. 1887, donde el Estado 9° rticulo 19 dela ley 574 03 st —-116- Escaneado con CamScannerEn otras legislaciones com s como las de Espafia y Pu i : tulares pueden darse antes o despu ration Te Paani 's del matrimonio’, .1.1.3.2. Dependi 1 ji pendientes. Las convenciones capitulares sélo tienen ope- rancia si se llega a conformar el micleo soci entonces, los efectos, del surgimiento del 1 no surge la unién por la inexistencia del matri pacto capitular. monio. Dependen, trimonio entre los pactantes; si monio, no se dan los efectos del __ En otras legislaciones no son dependientes de la existencia del matrimo- nio, cuando se autoriza su celebracién después de tal suceso; pero para que las capitulaciones operen, en todas las legislaciones, se exige que haya matrimonio. Esta caracteristica tiene relacién directa con la naturaleza juridica de la institucién; el problema radica en saber si la dependencia se maneja como un. negocio condicionado, dependiente 0 accesorio. Quienes piensan que es un negocio condicionado, estiman que el hecho futuro ¢ incierto es el matrimonio, ello con base en el articulo 1778 del Cédigo Civil, toda vez que sélo a partir de la celebracién del matrimonio se consideran irrevocablemente otorgadas las capitulaciones. Facil tarea demostrar el equi- voco de esta teorfa: Basta con recordar los efectos retroactivos de la condicin, para ver que al realizarse el hecho futuro ¢ incierto, el matrimonio, los efectos del pacto capitular no surgen desde su celebracién sino desde la ocurrencia de tal manifestacion de voluntad; si una institucién no admite los efectos de otra, mal puede aquella acomodarse en ésta. Otros autores ven en la convencién capitular un negocio accesorio a un acto principal: El matrimonio. Silo anterior fuera cierto habria lugar a la apli- cacién del aforismo latino “Accesorium Sequitur Principale” y, en consecuencia, cuando el matrimonio desapareciera, deberia desaparecer el pacto capitular, cosa que no sucede ni puede suceder; todo lo contrario, al desaparecer el ma- trimonio el acuerdo econdmico tiene cabal vigencia, pues conforme a lo esta~ blecido en él se hard la liquidacién de la comunidad conyugal de bienes 0 no existird este problema en razén de haber capitulado un régimen de separacién absoluta. zCémo explicar, entonces, la necesidad del matrimonio para la efectividad de las capitulaciones? ® Bl proyecto de cédigo privado del profesor Valencia Zea, consecuente con las posi~ ciones modernas, establece la posibilidad de pactar capitulaciones dentro del matri- monio. -117- Escaneado con CamScanneranterior, hay que coneluir que el negocio capitular es de cntiéndase por negocio dependiente aquel que a pesay de reunir todos los requisitos de existencia y validez necesita de otro negocio, veto o de un hecho para que sus efectos se den. Sirven de ejemplo, el tratadg vese a su perfecta celebracidn requiere de una ley que Jo el testamento y las capitulaciones, pues ho de la muerte y éstas a partir del ma- los requisitos de existencia y validez, Hecho el anilisi caricter dependiente; internacional que p incorpore al ordenamiento juridico; quel va a tener operancia ante el he trimonio; ello no obstante reunir todos apitulaciones convenciones dependientes, en sy los capitulantes. Son, en sintesis, las efectividad, del matrimonio posterior entre 1.1.1.3.3. Solemnes. El Cédigo Civil Colombiano establece formalida- elebracién del pacto capitular, pues no basta el simple acuerdo de voluntades. El articulo 1772 del Codigo Civil preceptia la nece- Sidad de la escritura publica, como regla general, pero crea una excepcién al establecer que si no se aportan ni gravan inmuebles y los muebles no tienen un valor superior a mil pesos ($ 1.000), se pueden celebrar mediante escritura privada suscrita por los capitulantes y por tres (3) testigos domiciliados en el territorio; como puede observarse la excepcién esté referida al otorgamiento de la escritura publica pero no a la solemnidad, porque siempre se exige el cumplimiento de formalidades y la omisién de ellas implica la inexistencia del pacto pues no de otra forma habré de entenderse la expresi6n del articulo 1772 del Cédigo Civil “De otra manera no valdrén”, norma que se debe integrar con el articulo 898 del Cddigo de Comercio que dice: des especiales para la Articulo 898. Sera inexistente el negocio juridico cuando se haya celebrado sin las solem- nidades sustanciales que la ley exija para su formacién, en razén del acto 0 contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales. En Colombia la solemnidad, como minimo, consiste en un documento privado reconocido ante Notario, suscrito por tres testigos. En cuanto al valor de los bienes muebles, referido en la norma, debe ha- cerse la siguiente precisién: Cuando la ley expresa cifras monetarias en Esta~ dos cuya moneda no es estable y ella esta sometida a los fenémenos de valori- zacion y de desvalorizacién, més ésta que aquella, se plantea la discusién en ¢! sentido de saber si las cifras deben adecuarse permanentemente al vaivén dela variacién monetaria. -118- Escaneado con CamScannerLa discusi6n ha dado lugar a 2. grandes corrientes entes: - a corriente i zs cm nominalista que afirma que las cifras que expresat el f lador deben mantenerse sin que importe la var de la moneda, : 1 del poder adquisitivo S La eee indexativa que estima q tes y los jueces deben siempre adecuar las cif alorizaciones o des netarias, sin desconocer que ello puede erear problemas en fa determina- cién de los valores. Para evitar precisamente esos inconvenientes, quienes defienden la indexacién 0 correccién monetaria recomiendan buscar un referente periddico para aumentar y actualizar los valores y para ello se acude a tener como patrén valorativo una de las Ilamadas monedas fuertes, como lo son hoy el euro y el délar, o a sefialar el valor de un. producto de transaccién mundial como lo han sido el gramo oro 0 el barril de petrdleo crudo; 0 a sefialar referentes dados por la autoridad competente como lo son por ejemplo los indices de precios al consumidor o Ia determinacion de salarios minimos legales por unidades temporales que pueden ser dias, semanas, quincenas 0 meses. las ante las Con lo dicho y acogiendo la tesis de la indexacién, porque ella refleja equidad y aceptacidn de la realidad monetaria, la expresion del articulo 1772 del Cédigo Civil, mil pesos ($ 1.000), debe actualizarse para establecer que tl valor de ellos equivale al valor que resulte de aplicar uno cualquiera de los referentes anotados. Independientemente de las dos posiciones analizadas no puede aceptarse latesis de que la norma est en desuso por la cifra indicada, porque como ya St dijo, se puede adecuar el valor a las realidades econémicas y porque hay otros factores importantes, en las capitulaciones, diferentes a la aportacién de bienes. En relacién con las solemnidades sefialadas se deben precisar dos situa- ciones: = Cémo entender la expresion “domiciliados en el territorio” empleada en el articulo 1772 del Codigo Civil.? — ;Cual es la situacién de Jos terceros frente al otorgamiento de las capitu- laciones por escritura privada? Al primer interrogante debe contestars® teniendo presentes los articulos 2e de la ley 57 de 1887 y 324 de la ley 153 de 1887, afirmando que deben ser testigos domiciliados en uno cualquiera de Jos municipios de la Reptblica, -119- Escaneado con CamScannernnsto Montoya Pénrz ver que el tér i ; mvino te cilio el lempre aun municipio. Al segundo interrogante ‘ de tereeros porque se ton bargo la situacién se el dimiento Civ sélo vinculan Se responde d na imposible conoce posible conocer los escritos privados, sin em. Codigo de P stablece la norma que los efectos de un documento pri terceros el dia en que ciertos hechos lo hacen pi terior signifies ce ae fica que las capitulaciones privadas s6lo producen efectos entre tos =a Y nunea frente a terceros, a no ser que se dé uno, al menos, de los ntos relacionados en la norma: Articulo 280, La fecha del documento privado no se cuenta respecto de terceros, sino desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firma desde el dia en que ha sido inscrito en un registro piiblico o en que conste haberse aportado en un proceso, o en que haya tomado razén de él un fun- cionario competente en su caricter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juz. adquirir certeza de su existencia. Por su parte, el nuevo Cédigo General del Proceso se refiere al tema asi: “Articulo 253. Fecha cierta. La fecha cierta del documento piblico es la que aparece en su texto, La del documento privado se cuenta respecto de terce- ros desde que haya ocurrido un hecho que le permita al juez tener certeza de su existencia, como su inscripcién en un registro piblico, su aportacion a tun proceso 0 el fallecimiento de alguno de los que To han firmado. 1.1.1.3.4. Perpetuas. Algunos autores estiman las capitulaciones como tuna institucidn perpetua en el sentido de estimar su duracién indefinida frente al matrimonio, esto es, consideran la vigencia del pacto paralela a la vigencia del matrimonio mismo. Somarriva por ejemplo, afirma: “Blas (las capitulaciones) regirin mientras subsiste el matrimonio y ain recibiran aplicacién una vez disuelto éste”™*. La perpetuidad de las capitulaciones es una caracteristica extrafia en nues- tra legislaci6n; si se analizan los articulos 200 y 1820 del Cédigo Civil, nueva redaccién de la ley 1* de 1976, podra observarse la posibilidad de que las ca- pitulaciones tengan menos vigencia que el matrimonio, pues al obtenerse ha [SS ss Somarriva Undurraga, Manuel. Derecho de familia. Imprenta universal. Santiag? de Chile — Chile. 1982. -120- Escaneado con CamScannerconformacisn de la comunidad conyug equsales consagradas en Ta ley 7 cle bienes* pr Ivo ta dis rio cclel pes . ee gencia objetiva de Tas capitu comunidad conyugal de bien 1,1.1.3.5. Delegables 0 indelegables. Directas 0 indirectas. Sobre esta caracteristica existen opiniones encont is en la doctri Una parte de ella considera que las capitulaciones son directas 0 indeleba~ gles, esto es, que deben y tienen que ser convenidas por las partes sin que pue- da hacerse por representantes; el fundamento de esta posicién lo encuentran en el articulo 1777 del Cédigo Civil de donde deducen que las capitulaciones son intuito personae. El articulo indica en lo pertinente: Articulo 1777. El menor hibil para contraer matrimonio podea hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacién de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipu- laciones de que serfa capaz si fuere mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raices, 0 gravarlos con hipotecas o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases ser siempre necesa~ rio que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curaduria por otra causa que la menor edad, necesitart de la autorizacién de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demas estar sujeto a las mismas reglas que el menor... El profesor Roberto Suarez Franco afirma’: “Su celebracién no admite delegacién, pues son actos juridices intuito personae. Por tratarse de actos de especial trascendencia jurtdica, econémica y social, el legilador ha dispuesto que las capitulaciones slo puedan celebrarlas [os 5 futuros canyuges personalment, Aunque ello no est consagrade explictamente en la defnicdn, ba de seguirse de vu redacién ast como de lo dispuesto por el Articulo 1777, que permite al menor ee de la sociedad conyugal”. La razén. de la deno- jisolucion Lo que la ley denomi minacién se explica més adelante. Suérez Franco, Roberto. Derecho de familia, Colombia. 1981. Editorial Temis S.A. Bogota - se -121- Escaneado con CamScannerM. B [arta Exena Montoya Osorio, G mo Moxrova Prinz de edad y al disipador celebrar capitulacianes pero con el permiso de los padres o de Jas personas que deben autorizar el matrimonio, 0, en dofecto de estos, el siradon, con ello quiere decir que tales incapaces deben concuarvir al acto en forma personal debidamente autorizados por ciertas personas, mds no pueden esas personas ‘elebrar el acto representando a sus parientes 0 pupilos. En cuanto al sordomudo que no puede darse a entender por escrito, consideramos que no puede otergar capitulaciones matrimoniales, porgue es un absolutamente incapaz de realizar acto vilido, salvo Ja celebracién del matrimonio, siempre ‘y cuando pueda exteriorizar su voluntad por signos inegufooees, lo cual es una excepcién explititamente consagrada en Ia ley. Por to demds y coma lo acabamas de sostener, las capitulaciones son actos eminentemente personales, que no pueden celebrarlos sino directamente los desposados, mas en ningtin caso por interpuestas personas; al no poder el sordomudo imposbilitade para darse a entender por ‘escrito exteriorizar su voluntad, mal puede celebrar capitulaciones’ El mismo tratadista Suarez Franco sefiala mas adelante en su obra: Sea de ello lo que fuere, en Ia celebracién de capitulaciones matrimoniales ts requisito imprescindible la intervencion de la voluntad afirmativa del mensr adulto por cuanto, como lo sostiene FUEYO, se descarta la actuacién exclusiva del representante legal. La razon dello estriba en el Articulo 1771 del Codigo Civil zelebren los esposos’, lo cual ‘da a entender que sélo ellos son que emplea la frase “que dos sujetos de la relacién convencional. Ademds, el ya ctado ‘Articulo, al utilizar Ja palabra aprobacién, lleva implicita la idea de Ia intervencién necesaria de los fusturas 59980. Lo que no excluye, como ya se dijo, que cualquiera de ellos pueda obrar mediante mandataria en el otorgamiento de las capitulaciones, ya que al + ener norma legal que fo probiba, hemos de atenernas al principio de cartiter sgeneraP”. idera que las capitulaciones son delegables, que no hay norma que To prof este canicttt n intuito personae, Otro sector de la dogmatica consi esto es, pueden hacerse por representante po: y porque aceptando que los pactos capitulares so! : no impide la representaci6n; al efecto, es importante resaltar la diferencia ia lo intuito personae y lo indelegable, pues es factible delegar en la celebracion actos intuito personae, como por ejemplo, en el caso del matrimonio; yexisel casos de imposibilidad de delegar en asuntos corrientes, comunes, personal, como por ejemplo, en la declaracién de parte que debe al 8 rez, Franco, s¢ © Si se comparan las dos citas de la obra del profesor Su: ilidad de la re son contradictorias porque en la primera niega la posi en la segunda, la afirma. -122- Escaneado con CamScannerIMONTAL, ee persona individual. Lo intuito Personae esti ref . i referido nade as partes o de ambas,en el sentido de mover ju las ealidades personales de un sujeto deter por razon de efectuarse una delegacis De otto lado, el articulo 1777 intuito personae de las capitul el sentido de permitir a nes como si fuer mismo cédigo. al concepto subjetivo de iridicamente en razon de nado, pero esa calidad no se pierde N 0 apodcramiento, del Ci ‘Odigo Civil no establecié el caracter horma vino a crear una excepcién en : posibilidad de pactar capitulacio- ‘an mayores, todo dentro de las formal lacion iertos inc: idades seftaladas por el En consecuencia quien es ma : yor de edad y pl legar la celebracién del acuerdo econsmico y el indicaciones sefialadas, en el acto de apoderamier de considerar afectadas las capitulaciones, lcnamente capaz, puede de- andatario debe atenerse a las nto, sin que por ello se hayan En relacién con los incapaces debe anotarse lo siguiente: Antes de la vigencia de la Jey 1306 del 2009, quien no era mayor de edad yplenamente capaz-no podia delegar la celebracién del pacto, no porque éste no admitiera la delegacién sino por Ia simple y lana razén de capacidad para constituir apoderado. La regulacién consagrada en el articulo 1777 del Cédigo Civil ha sido modificada, de manera técita, por Ia ley 1306, porque hoy se le permite al menor adulto, emancipado, conferir poder a su guardador, quien para estos efectos obra como consejero, pata la realizacién de actos y negocios juridicos, Alefecto, el articulo 54 de la ley dispone: que carecia de Axticulo 54. Curador del menor adulto emancipado. E| menor adulto no so~ metido a patria potestad quedara bajo curadurfa; el menor adulto, en todos los casos, tendré derecho a proponer al Juez. el nombre de su curador, inclu- so contradiciendo la voluntad del testador y el Juez deberi acogeria a menos que existan razones para considerar inconveniente el curador propuesto, de las cuales se dejara constancia escrita. El curador del nifto nifia, seguira éjereiendo su cargo al legar estos a la adolescencia, salvo que el pupil, en gjercicio facultades que se consagran en este articulo solicite su remocién y cl Juez la encuentre procedente. En cuanto al cuidado personal, el curador del menor adulto tendré Jas mis- mas facultades y obligaciones que el curador del impiiber y en éstas se su- Jetard a las disposiciones del Cédigo de la Infancia y la Adolescencia, pero no lo representard en aquellos actos para los cuales el menor adulto tiene plena capacidad, -123- Escaneado con CamScanner10 Mowrova Iministracién patrimonial el cu wlor nsejeros, pero el menor adulto podra Respecto de los netos juridicos d obrari del mismo modo que los conferir a su guardador poderes plenos para representarlo en todos sug iciales. (Neg texto). Ala luz de la ley 1306 del 2009, las situaciones del articulo 1777 del Cy. digo Civil han de entenderse a pueden pitular directamente o d ig = Las personas plenamente capa ajo sus expresas indicaciones firmen el acuerdy nar mandatarios para que capitular, — Las personas menores adultas no emancipadas, que tienen capacidad para contraer matrimonio pueden capitular“ con la aprobacién de la personao quien les haya sido necesario obtener el permiso para contre matrimonio, salvo si el pacto consiste en renunciar a los gananciales o enajenar bienes raices o gravarlos con hipotecas © servidumbres porque en este caso requieren autorizacion judicial. El menor adulto bajo potestad uede delegar el otorgamiento de las capitulaciones, porque carece de capacidad para realizar el acto de apoderamiento. Esta situacién viene a crear un tratamiento juridico diferente porque el menor adulto puede otorgar poder a su guardador para que en su nombre personas de parental no p emancipado, si capitule. — Para la aprobacién de la persona o personas cuyo consent 0 explica el legislador si deberd suscribir el pacto capicth r una nota aprobatoria en documento aparte. ppacidad part timiento le haya sido necesario ne o bastara con agregal — Las personas menores adultas emancipadas, que tienen caj contraer matrimonio, pueden capitular con la autorizacion d «todas las estipulaciones de que serfa capaz si i fiuese mayor; menos Tas que tet iales, 0 enajenar bienes raices, 0 gravel siempre le su curados gan por objeto renunciar los gananci con hipotecas o servidumbres, Para Jas estipulaciones de estas clases ser necesario que la justicia autorice al menor’. ; ado rir poder a su guard — Los menores adultos emancipados pueden confe miento de las cP como ya se dijo, para que los represente en el otorgal bir o a HABILIS AD NUPTIAS HABILIS AD PACTA NUPTIALIA: “Quien wi oy para contraer matrimonio, lo es para capitular” Escaneado con CamScanneriaciones,conforme lo autoriza el articulo 54 de la ley 1306,apoderamient que no libera del cumplimiento de las demis exigencias normativas, Debe resatarse que Ia ley no faculta pata otorgar poder aun terceros Las personas inhabilitadas por disipacién, denominadas por la ley 1306 del 2009, sujetos inhabilitados por discapacidad mental relativa, se pueden encontrar cn una de las siguientes si 4, Que se trate de menor de edad. Se le aplican las disposiciones propias de Jos menores sometidos a guarda, es decir, necesitard de la aprobacién de Ja persona 0 personas cuyo consentimiento haya sido necesario para el matrimonio, tal como lo establece el articulo 1777. 2. Que se trate de mayor de edad, cuya inhabilidad no comprenda la facul- tad de capitular. Puede capitular de manera directa y personal o confirien- do poder a su consejero o a cualquier persona. 3, Que se trate de mayor de edad, cuya inhabilidad comprenda Ia facul- tad de capitular. En este caso, para capitular, requeriré la asistencia de su consejero y se deberan cumplir los demas requisitos del articulo 1777 del Cédigo Civil, si fuere el caso, Puede delegar, pero el mandatario debers obtener Ja autorizacién del guardador y cumplir con los requisitos del articulo 1777. Las otras personas incapaces como serfan los discapacitados mentales absolutos y los imptiberes no pueden capitular, en razén de su incapacidad absoluta que les impide también contraer, vilidamente, matrimonio. En relacidn con el discapacitado mental absoluto, interdicto, antes deno- minado demente, al no poder contraer matrimonio, no puede capitular, pero no debe olvidarse la posibilidad del pacto cuando no hay interdiccién, pues aqui debe aplicarse el articulo 48 de la ley 1306 del 2009 que establece la pre- suncién de derecho de la incapacidad del interdicto: Axticulo 48. Eficacia de los actos de los interdictos. Sin perjuicio de las dispo- siciones contenidas en el presente capitulo, los actos realizacos por la perso- na con discapacidad mental absoluta, interdicta, on absolutamente nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo licido. No obstante que la parte final del inciso 1° del articulo 1777 sefiala que -¢1 que se halla bajo curaduria por otra causa que la menor edad, necesitard a | autorizacion de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demas Ja norma hay que entenderla re~ es i suie . ” stard sujeto a las mismas reglas que el menor”, -125- Escaneado con CamScanner“Maria Exexa Moxrova Osonio, Gi Marra Exexa Mowrova Osonro, Guirveunio Montoy ferida a los que, halkindose bajo curaduria, tenj matrimonio. Finalmente debe dilucidarse In inquietud acerea d Fa nte Ia decisién de éstos, de contracy 9 r sin que los pupilos lo expresen. S: menor adulto 0 del monio, puede decidi que de manera auténom: tulaciones, no faculta al representante, pai Proced, a otorgarlas, pues Ia norma precisa que debe sélo autorizarlas; el legislador eat ge de esta manera Ia necesaria decisién de quien vaya a contraer matri sea capaz o relativamente incapaz, para definir si pacta 0 no capitulaci Situacion déla personasorda” ” La discusi6n, viene a plantearse respecto de la persona sorda que no puede darse a entender por un lenguaje convencional. De tiempo atrs,a ly per- sona sorda, que no puede darse a entender por un lenguaje convencionsl de signos, se le consideraba, en Colombia, como incapaz absoluto pero pese a ello se le permitia realizar el acto juridico del matrimonio conside- randolo capaz si podia expresar con claridad su consentimiento Por signos manifiestos. Frente a la excepcién consagrada en el numeral 3° del articulo 140 del Cédigo Civil, la doctrina y la jurisprudencia se Preguntaban si les era aplicable o no el principio “HABILIS AD NUPTIAS FABILI8 AD PAC- 14 NUPTIALIA’; los doctrinantes se dividieron en dos cortientes: Unos estaban por la negativa y otros por la afirmativa: “ incapuzde celebrar I convencién capitular; ademas, de admitirse tal Pues personas “mudas” son aquellas que compat ee bi ai 4ue les permita comunicarse. No obstante la pre inating ero pen BAS Y la mayoria de las referencine i, ales y doc nara emplean ls exer, ee referencias jurisprudenciales y —126- Escaneado con CamScannerse estaria en contra de lo afirmado cho, hegre a necesidad de la actu del ac a jel capitulante, En ad , peaia darse a entender no podta eapitular por ser un incapaz absoluto. Lacorriente positivista, entre quienes estin I go Vélez y el Doctor Edgar Alvarez cl principio enunciado los tratadistas Don Fernan- ar Alvarez, Rodriguez, argiiia que no admitir - implicaria cerrar a ese incapaz, la posibilidad de pactar eapitulaciones matrimoniales y, eventualmente, de ejercer en allas las jones tendientes a lograr una mejor proteccién de sus intereves.® [De adn, tree esta posibilidad, las capitulaciones tendran que ser otorgadas por el representante y no por el sordo. La interpretacion de la corriente negativista encerraba una contradiccion porgue quien podia expresar consentimiento matrimonial, por signos inequi- ocos, era plenamente capaz y como tal no solo podia contraer matrimonio sino también capitular, estando esta interpretacién acorde con el texto de la sentencia C - 983 del 13 de noviembre del 2002, donde la Corte Constitu- cional determiné que la persona con falencias auditivas y orales, que pueda darse a conocer o entender por medio de cualquier lenguaje, de manera clara e inequivoca, es plenamente capaz. Con la vigencia de la ley 1306 del 2009, la situacién de la persona sorda, j que no pueda darse a entender por un lenguaje convencional de signos, ha variado sustancialmente; sobre la capacidad e incapacidad de estas personas, se afirma: “Dela sordomudez. La Legislacién Colombiana, articulo 1504 del Cédigo Civil, consideraba que 1una persona que carecia de las facultades de hablar y de escuchar y que ademas no Padia darse a entender por escrito, no podia actuar directamente y requeria, por ello, de un representante. La Jurisprudencia y la Doctrina, también de forma indirecta la misma ley, como en los casos del numeral 3 del articulo 140 del Codigo Civil y del articulo 215 del Céddigo de Procedimiento Civil, interpretaban la tercera circunstancia ~ no arse a entender por escrito - en un sentido mas amplio: Solo es incapaz: el sordo ue no pueda darse a entender por un lenguaje convencional de signos. La Corte Constitucional, en sentencia C-983 de 13 de noviembre de 2002, establecié que oo Alvarez Rodriguez Edgar. Opus cit. -127- =a Escaneado con CamScannermo Monova Pine, Marra Burns Monova Osonto, GU {a ineapacidad silo se da respecto del sordo que no pueda darse a entender por yp denguaje de signos. La incapacidad por ‘wordomudes” se menciona en el Articulo 1504 del Cédign Geil y se reglamentaba en los Articulas 557 a 560 del mismo estatuto. La ley 1306 del 2009 derogd de manera expresa los articulos 557 a 560 y no hace referencia alguna a la incapacidad de estos sujetos, situacién que lleva a planteay ‘varias interrogantes: ~ 2A partir de la vigencia de la ley 1306 de 2009, la discapacidad auditiva dejg de ser causa de incapacidad jurkdica? = @A partir de la vigencia de la ley 1306 de 2009, los discapacitados auditivos que no puedan darse a entender por un lenguaje convencional de signos, se miran como sujetos presuntamente capaces? ~ 2 pesar de la vigencia de la ley 1306 de 20089, los sordos que no pueden darse a entender por un lenguaje convencional de signos, se miran como sujetos incapaces? ~ ed partir dela vigencia de la ley 1306 de 2009, a las personas sordas que no puedan darse a entender, en tanto incapaces se les aplican las normas gue regulan Ja discapacidad mental absoluta? ~ @A partir de la vigencia de la ley 1306 de 2009, a las personas sordas que no puedan darse a entender, en tanto incapaces, se les aplican las normas gue regulan Ja discapacidad mental relativa? ~ @ partir de la vigencia de la ley 1306 de 2009, a las personas sordas que no puedan darse a entender, en tanto incapaces, se les aplican normas diferentes a las contenidas en la ley? Las situaciones fécticas harén que la legislacién o la Jurisprudencia o la Doctrina, 9 todas ellas, resueluan los interrogantes planteados; pero a la hora de ahora, se aventuran las siguientes respuestas: ~ En terminos cientifcos, la discapacidad auditiva es ajena a la discapacidad mental y por lo tanto aquella debio ser tratada como una causa independiente de incapatidad; si ast no lo hizo Ia ley, puede entenderse que la intencién del ‘esislador fue la de excluir de ls incapaces, a las personas sordas y considerarlas plenamente capaces. ~ Otra lectura dela ley, permite ubicar alas personas sordas como discapacitadas mentale absolutas, entendiendo que respeco de ellas hay ‘una afecciéno patologia severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental” como to describe el Articulo 17 de la norma. Lo anterior significa que la discapacidad auditiva sigue siendo causa de incapacidad juridica, pero subsumida en la discapacidad mental absoluta. Si se acta la interpretacin anteion,respecto de los diteapacitados auditions cabe la distincién que se hizo al hablar de los discapacitados mentales absolutos: ~128- Escaneado con CamScannersxista decret . eed pinta 0 eis decreto de interdiccién, se py ‘arse sus actos demostrand ETM, $e presumen capai atacarse SU ando la afectacién al moment ee ees pero pueden rari rento de la celebracisn; et eee ee todos sus actos se pr racién; por el “ain afectades de nlidad por falta de capacidad. Ad Presume, Ja interpretacion del parrafo anterior, aplican para ef, irnaviones especiales analizadas al tratar la a io, si bay decreto de interdiccién, de derecho, que ‘capacitado auditivo, k | dition, as eo ° ‘iscapacidad mental absoluta, La ley 1306 del 2009 derogs expresament, como ya se dijo la normat que regi da incapacidad surgida de la orders no pee eae peed Trrogadas se apliquen alos sujetos con discapcidad audit Denape a seapaces tos, se Tes aplica el text dela ley 1306 com furan entales absolut. ° eplarse queson eran discapacitados m En la misma consideracion interpretatir i incapacidad que genera la dbeepetided ae eer re seapacidad mental absolutes natural ene sentido de que eel declaracion del Juez, — interdiccién - para atacar los aoe juris pie ipayan realizado por uno cualguiera de ls distapacitados, No i wife fie gue no sea necesaria la interdiccién para unos y para otros; chcrvse que: ae ‘no medie Ia declaracion judicial, se presume que los actos han sido celebrados por personas capaces y frente a cada acto 0 negocio juridico habria que iniciar i proceso para denostrar la incapacidad al momento de la celebracén. Por el contrario, ise ha obtenido la interdiccién basta com demandar el acto y probarla, sin necesidad de demostrar Ia discapacidad como fuente de la incapacidad, para obtener la declaracién de nulidad. — Ante el silencio de Ia ley puede pensarse que las personas sordas se asimilan alos 5 al considerar que son sujetos on “...djiciencias discapacitados mentales relativo “que pueden poner en de comportamiento, prodigalidad 0 inmadure: negcil.. grave riesgo el patrimonio del sujeto afetade De aceptarse esta interpretacn, los discapacitadesauditives esarian regidos por Jas reglas del discapacitado mental relativo. Vistas las varias alternativas puede concluirse que el silencio de la ley 1306 ha como una consideracion de la plena capacidad de las sda demostrarse, en un caso particular, que ma sorda algin grado de discapacidad an aplcabes las normas que regula de mirarse, en principio, ‘personas sordas, sin perjuicio de que Puc! la discapacidad auditiva genera en Ia pers mental, absoluta o relativa, en cuyo Cas0 le €l tipo de discapacidad que lo afecten"™. Tedo lo dicho respecto a los inca matrimoni . . attimonio es aplicable a los incapaces ant ivenci icard es de la convivencia, como sé explicara Seance ee : Montoya Osorio, Martha Elena. Montoya Pére? n con capitulaciones y paces en relacidt " onvivir y @ capitular que aspiren a C mas adelante. Guillermo. Opus cit -129- Escaneado con CamScanner= 0 Montoya Pénez, onto, Guierermo N wrova OS Mos Manta BUENA nte. El pacto capitular debe circuns. etariame! ¢ les monet me lo regula el articulo 1771 del Cédiga, 4,1.1.3.6. Valorabl conforme bmico, ree al aspecto economic a sta para que en el documento capitular se inchoyan algunos obsta e -ale: & Lodicho no © jg no patrimonial pero en este supuesto tales cléusulas ng aspectos de con tegrante de las capitulaciones. Conforme lo anot, 2 int a vein como parte i p > ce estima cp riguee, se esta en presencia de un 2cfO 0 NEBOCIO ajeno q Edgar Alva > pacto econémico: “Gabe advertir gue en tales caso lo que existe no son cldusulas if a Capitulacio~ mes que tengan valor independientemente de la clebracién del matrimonio, sin que se etd en presencia de un acto ajeno a las Capitulaciones aunque material snente este inserto en ellas- que posee plena eficacia en virtud de normas que ast Io dsponen. Tal esa lo menes, la situacién en Colombia, en donde si mediante un ‘escrito contentivo de Capitulaciones Matrimoniales se reconoce aun hijo natural, la Clausula respectiva tendrd plenos efectos, ain cuando no se haya celebrado matrimonio ulterior, porque se estd ante uno de los bechos consagrades como cons titutivos de presuncién de paternidad en el Articulo 6° de la Ley 75 de 1968". 1.1.1.3.7. Mutables o inmutables. Las capitulaciones, como negocio ju- ridico, estan sometidas al principio de la autonomia privada y como aplicacién de él pueden las partes modificarlas, como a bien tengan, pero antes del ma- trimonio. Légicamente que las modificaciones no pueden afectar a terceros si ya han nacido derechos para ellos. En otras legislaciones diferentes a la colombiana se pueden modificar en cualquier tiempo hasta la terminacién del matrimonio®. Elarticulo 1779 del Cédigo Civil, establece la posibilidad de entrar a mo- dificar las capitulaciones antes de celebrarse el matrimonio, siempre y cuando se realicen con las mismas solemnidades de las primeramente pactadas; res ecto de terceros las modificaciones valdrén siempre y cuando se anote un extracto de las variaciones al margen del protocolo de las escrituras anteriores. De conformidad con el articulo 1778 del Cédigo Ci ; na ivil, las capitulaciones Sélo se entenderén irrevocablemente otorgadas desde ¢ 7 | dia de la celebracién —s.. “« Alvarez Rodriguez, Edgar. Opus cit. mo la Peruana admit | Codigo Civil), Legislaciones coy (Articulo 296 de ten el pacto capitular dentro del matrimoni- eae Escaneado con CamScannerExvara prestar es del matrimonio y con posterioridad no podrin alterarse de ninguna manera, bs decir, a partir de ese momento vuelven inmutables. Inicialmente, en el proyecto de 1853, Don Andrés Bello establecia la po- bilidad de modificar las capitulaciones, una vez celebrado el matrimonio, por causas especificas y previo tramite judicial. Sin embargo el cédigo chileno, abandoné el principio de la mutabilidad para consagrar el principio opuesto, basandose para ello en razones de proteccién de terceros y de la mujer, porque ella se tornaba incapaz. por causa del matrimonio. Estas razones carecian de fundamento, toda vez. que la ley brindaba medios de defensa para controlar los abusos del marido, y, respecto de terceros, las normas reguladoras del pacto ca pitular exigian el agotamiento de medidas para proteger los intereses de ellos, verbigracia, las anotaciones notariales y los registros de las capitulaciones De otra parte, admitido el principio de la inmutabilidad, ello impediria corregir las posibles equivocaciones cometidas en el pacto inicial y, descubier- tas luego de celebrado el matrimonio o iniciada la unién o la convivencia, circunstancia que se analizara mas adelante. Por lo dicho y como medida de sana légica juridica, los nuevos cédigos de familia permiten entrar a modificar las capitulaciones, una vez celebrado el matrimonio, por las razones que a bien tuvieren los cényuges dando cabal apli- cacién al principio de la autonomia privada. Los derechos de terceros quedan a salvo con la operancia del registro al cumplir éste la funcién de publicidad y garantia, Ademés, conforme lo sefiala Edgar Alvarez Rodriguez, bien puede esta- blecerse Ia solidaridad entre los cényuges para responder por las obligaciones contraidas bajo el régimen que se cambia con las nuevas capitulaciones, lo- grando con ello una perfecta proteccién a los terceros, Algunos autores consideran, como excepcién al principio de la inmu- tabilidad, lo consagrado en el articulo 1820, nueva redaccidn de la ley 1 de 1976, por cuanto se permite liquidar la comunidad conyugal de bienes sin que se disuelva el vinculo matrimonial, pero como bien puede observarse aqui no se trata de modificar las capitulaciones, slo se trata de liquidar el Patrimonio social y, al efecto, se aplicard el pacto capitular, pues no de otra manera podra procederse al reparto de los bienes sociales. No es propia- Mente un cambio de capitulaciones, es la terminacién de la comunidad de bienes que implica aplicar el pacto. I. ‘4 norma en comento constituye la base argumentativa para ; destruir una de las llamadas caracteristicas de las capitu- laciones, la perpetuidad. Escaneado con CamScannernnao Mowrova Péstez 19 el matrimonio las capitu- ficadas, s6lo seran a no pueden ser mod , sdlo serin ap ntes de] matrimonio Jas capitu- tad de los pactante: damente celel jones V: i6n de los biencs comun Ja volu bles en la liquid: laciones son mutables, dependiendo di i { lo pertinente a Al analizar rd to Pp sus efectos y a su sancamiento part ¢ constituyen una excepcién al prin 1.1.1.3.8, Supleto politica que cada Estado lia, Hay Estados que imponet pacto; hay otros Estados que pactos; en Colombia, las capitu seria conveniente, porque se evi que el Legislador Colom darfa el cardcter imperativo. dentro de este andlisis, precisar normas llamadas a regular los efectos gen del matrimonio, pues s6lo a falta de es- tipulaciones hay lugar a la aplicacién de las normas del cédigo, resaltando aqui el caracter supletorio de las disposiciones pertinentes. En segundo lugar, hay que precisar que la posibilidad de pactar capitula- ciones es el tinico momento de escoger, por parte de los esposos, el régimen patrimonial querido. Esta tltima afirmaci6n, para algunos tratadistas, hay que recibirla con beneficio de inventario, porque estiman que al aplicar el articulo 1820 del Cédigo Civil y conformar la comunidad hay un segundo momento, el de la disolucién, para escoger el régimen patrimonial por la simple razén de gue se pasa de un régimen social a uno de separacién de bienes. Esta opinién es equivocada por Io anotado en el pérrafo anterior. nulidad de las cteristica depende de la patrimonial cn la fami so imperativas. Es ma fiente al probl en laf iri comunidad de bienes y no admiten ningtin catablecen un régimen legal pero admiten los Taciones tienen el caracter de supletorias, pero ‘tarian muchos problemas en las relaciones de jano estableciera la obligatoriedad del pacto, parejas, Io cual le Es menester, en primer lugar, las bienes y pasivos comunes, que su que las capitulaciones son, patrimoniales, sobre 1.1.1.3.9. Registrables. La celebracién del pacto capitular puede dar lu- gar a varios registros, asi: Registro tradicién. pens niormided con el articulo 2652 del Cédigo Civil, los pacte® eae rea ume etna Instrumentos — a ies no disposicién sobre inmuebles; con el advenimiento del le 1970 Ia situacién cambié al derogarse el articulo 2652 4! = 132— Escaneado con CamScannervigencia del decreto las acién de titularidad o gravamen sobre inmuebles, inscripcién que se har en donde esté radicado el bien. Este registro es necesario para perfeccionar el modo tradicién del dominio y de los graviimenes sobre inmuebles que se pucden afectar mediante el pacto capitular. El decreto 1250 de 1970 fue derogado por la ley 1579 del 2012, norma ésta que en cuanto al registro inmobiliario, establece: Codigo Civil, pues a partir de apitulaciones se registran s6lo cuando se de u Articulo 4°, Actos, titulos y documentos sujetos al registro, Estan sujetos a regis 2) Todo acto, contrato, decisién contenido en escritura piblica, providencia judicial, administrativa 0 arbitral que implique constitucién, declaracién, aclaracién, adjudicacién, modificacién, limitacién, gravamen, medida cautelar, traslacidn o extincién del dominio u otto derecho real principal 0 b) Lasescrituras pblicas, providencias judiciales,arbitrales o administrativas que dispongan la cancelacién de las anteriores inscripciones y la caducidad administrativa en los casos de ley; c) Los testamentos abiertos y cerrados, asi como su revocatoria 0 reforma de conformidad con la ley. Parigrafo 1°. Las actas de conciliacién en las que se acuerde enajenas, limitar, gravar o desafectar derechos reales sobre inmuebles se cumpliri y perfeccionaré por escritura publica debidamente registrada conforme 4 la solemnidad consagrada en el Cédigo Civil Escritura Pablica que seri suscrita por el Conciliador y las partes conciliadoras y en Ix que se protocolizaré In respectiva acta y los comprobantes fiscales para efecto del cobro de los derechos notariales y registrales. Parigrafo 2°. E1 Gobierno Nacional reglamentard el Registro Central de “Testamentos cuyo procedimiento ¢ inscripciones corresponde a las Oficinas de Registro de Instrumentos Publicos. EI registro de los Articulo 5°. Circunscripcién territorial y competencia. documentos piblicos referidos a inmuebles se verificard en la oficina de registro de instrumentos piblicos en cuyo circulo esté ubicado el bien inmueble asi la radicacidn o solicitud de registro se haya efectuado por cualquiera de los medios establecidos en Ia presente ley. E - 133 Escaneado con CamScannerGuiermo Monova PEREZ. Manrita Eexa Montoya OsORt0, Otros registros. gicién tambié ; ya tradicién también esté i iferentes a inmuebles, CUy Si se trata de bienes diferen as aeronaves y algunos wes, | sometida « repistro, como Tos automorores INS PAVE i a partici yee eee ales comme oe eat ce : jas simples, las capi- pacién en sociedades colectivas; limi adas 0 en comand E ss eae Bh fulaciones, donde se vinculen tales bienes, deben registrars n inmuebles en el pin Ine antames efectos que se anotaron al hablar de los inmu parrafo rte y en su orden, en las Secre- jutica Civil y Céma arias de Transito, en las Capitanias de Puerto, ‘Aerondutic y CAmaras de Comercio. Registro especial. . r tablece la obligatoriedad del El Codigo de Comercio en su articulo 28 esi i registro ante la Camara de Comercio cuando uno 0 ambos capitulantes son 6n publicitaria frente a terceros, cconerciantes; este registro tiene una clara funci6 El Cédigo de Comercio, sobre registro mercantil, sefiala: stro mercantil: las capitulaciones “Articulo 28. Deberin inscribirse en el re ‘ies, cuando el marido 0 la mujer matrimoniales y las liquidaciones conyugs o alguno de ellos sea comerciante. ndencia de Industria y Comercio, regulando el Por su parte, la Superinte! la resolucién 1387 de 1977 lo siguiente: registro mercantil, dispuso en “Articulo 2°. Los libros que Hlevarin las Caras de comercio para efectos del Registro Mercantil y los documentos que deban registrarse serdn los siguientes: De las capitulaciones matrimonials y iquidaciones de sociedades conyuga- les, Para el registro debers acompafiarse: a, Copia de Ia escritura pablica mediante la cual se celebran capitulaciones matrimoniales, con su correspondiente nota de registro en la Oficina de Instrumentos Piiblicos, si las capitulaciones versan sobre inmuebles, cuando cl marido y la mujer o alguno de ellos sea comerciante. ‘ , Copia de la providencia judicial por medio de Ia cual se liquida oo la sociedad conyugal 0 copia de la escritura publica de disolucin de sovedadconyugalo copia de a esertura de protocolizacién sentencia con la correspondiente nota de registro, si en la liquidacion -134- Escaneado con CamScannerRegistro del estado civil, De otra parte, dos pten, resp folio de matrimonio, Articulo 5 a, deben, nbios de nombre, declaraciones amiento, declaraciones de ausen- ncién de muerte, asi como los hijos (0, separaciones de cuerpos y de bienes, de seudénimo, manifestaciones de ave ia, defuncion inscritos, con de pre: dicacién del folio y el lugar del respectivo registro. Articulo 44, Inscripcién en el registro de nacimiento, En el registro de n: mientos inscribira 1. Los nacimientos que ocurran en el tertitorio nacional. 2. Los nacimientos ocurridos en el extranjero, de personas hijas de padre y madre colombianos. 3, Los nacimientos que ocurran en el extranjero, de personas hijas de padre © madre colombianos de nacimiento 0 por adopcién, o de extranjeros residentes en el pais, caso de que lo solicite un interesado. 4. Los reconocimientos de hijo natural, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones Jones de edad, matrimonios, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales,dscernimientos de taciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones nes, cambios de nombre, declaraciones de seudénimo, s y declaraciones de presuncién de actos relacionados con el estado de cuerpos y de bi declaraciones de ausencia, defuncion muerte, y en general, todos los hechos y civil y la capacidad de las personas. Articulo 69. Contenido del registro de matrimonio, El registro de matrimo- nio deberd expresar: -135- Escaneado con CamScanner jento y en elEiena Mowrova Osonto, Guintenmo Montoya Pérez iad de los contrayentes y eédigo gar de su inscripeién. 3. Nombre de los pad rayentes. 1 0 sacerdote que celebrd el ma ntidad y folio de registro de r ados por el matrimonio. contrayentes legit 6. Fecha, notaria y lugar de otorgamiento de la escritura por Ia cual los con- trayentes pactaron imoniales, La funcién del registro en el folio de nacimiento es de control, por parte del Estado, de los diversos hechos y actos atinentes al estado civil y otras cali- dades de las personas, porque debe recordarse que dicho registro tiene el caric- ter de “hoja de vida juridica” de cada persona y cumple una funcién unificadora. La funcién del registro en el folio del matrimonio es también de control por parte del Estado porque respecto de todos los actos o hechos relacionados con el matrimonio y del matrimonio mismo, se hace un seguimiento especial. El decreto 2158 de 1970, en el articulo 1° ordena la inscripcién del pacto en el libro de registro de varios. La funcién de este registro es de perfeccionamiento del registro de los he- chos y actos diversos de nacimiento, matrimonio y defuncién, porque asi lo se- fala la norma, cuando prescribe en el parigrafo 1°: “Efectuada la inscripcién en el Registro de Varios, se considerara perfeccionado el registro aun cuando no se haya realizado la anotacién a que se rfieren los articulos 10, 11 y 22 del decreto ley 1260 de 1970, la cual tendrd inicamente el cardcter de infermacién complementaria...”. Articulo 1°, Ademis de los elementos de que trata el Articulo 8° del de- creto ~ ley 1260 de 1970, y sin perjuicio de lo dispuesto en el Articulo 22 de la misma norma, los encargudos del registro del estado civil de las per- sonas llevan el registro de varios, en el cual se inscribirin todos los hechos y actos distintos de nacimientos, matrimonios y defunciones, especialmente los reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, altera- ciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, ea- pitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudénimos, manifestaciones de avecindamiento, declaraciones de ausencia, declaraci~ nes de presuncién de muerte ¢ hijos inscritos. - 136- Escaneado con CamScanner"Efectos Ia nseripcn rerfeccionado el registro f registro aque los 10, 11 y 22 del decreto - ley ntimero 1260 de 1970, icamente el carcter de informacién complementar ose Parigrafo 2° De | registro civil em Oportunidad del registro. En raz6n del carieter dependiente que tienen las capitulaciones, el regis tro debe hacerse una vez se celebre el n rimonio porque no habria ningtin sentido ni se produce ningiin efecto con el registro anterior al matrimonio. 1.1.1.4 De la eficacia de las capitulaciones. Como todo negocio juridico, las capitulaciones deben ser eficaces, es decir, deben existir, ser validas y opo- nibles para que produzcan efectos entre las partes y frente a terceros. En consecuencia, para la existencia, el pacto debe contener consentimien- to, objeto, causa, ~ para los causalistas -, y agotar las solemnidades sefialadas por la ley. De otro lado, para la validez del acuerdo 0 convencién, es necesario el consentimiento exento de vicios, el objeto y causa, licitos, la capacidad y el agotamiento de las formalidades habilitantes, cuando sean procedentes. Finalmente, para que el negocio produzca efectos entre pactantes y res- pecto de terceros, se deberd dar el matrimonio y cumplir las disposiciones referentes a las anotaciones notariales y de registros. Sin entrar a discutir la problemdtica de la inexistencia® se parte, para este estudio de las afectaciones, del supuesto de la necesidad de diferenciar y estructurar como instituciones auténomas la existencia, la validez - nulidad y rescisién - y la oponibilidad. 1.1.1.4.1. Existencia e inexistencia de las capitulaciones familiares. Las capitulaciones y las modificaciones a ellas existen juridicamente, cuando se han celebrado entre la pareja que va a conformar familia, mediante el cumpli- miento de las solemnidades establecidas en la ley. En consecuencia no hay capitulaciones cuando: ~ No las celebra la pareja heterosexual de esposos que ha prometido matri- monio. “ Ver infra diferencias entre inexistencia y nulidad. -137- Escaneado con CamScannerya Mon senta 1a nido ecor natrimonio. jerecho de familia extrafian la inexisten: nar los confflictos juridicos de posibie nt nulidad absoluta al considerar que oP eny, Je Ia inexistencia hay objeto ilicito, esti otos los n ptiblico y las buenas costumbres, a lacio No se pre No tienen con No son antecedentes alm Algunos estudiosos del d mando Ia posibili cidn, a través de li a ‘os sefialados como ori la moral, el ordei igen d contra Ia ley, aoe x que se estima equivocada porque juridicamente hay diferencia entre exist, encia usa, para los causalistas, dad de soluci la teorfa de Ia des de ley. ndmico. Escaneado con CamScanner 16n ést yvalidez; una cosa es que un negocio no exista y otra bien distinta eg que ex Cxistg pero con afectaciones. Algunos autores han querido ver un caso de inexistencia de las capi itu. ciones, en la excepeién del articulo 25 de la ley 1 de 1976, cuan que no se forma comunidad c por quien o quienes tengan ui se miran los elementos esenci do presei . . rescril ‘onyugal de bienes en los matrimonios celta in vinculo matrimonial anterior vigente™; pero : " , 7 5 Peto si iales del negocio capitular, se tiene que concluir en sentido contrario: Las capitulaciones existen, y no obstante su existencia j ju tidica y los efectos emanados del matrimonio declarado nulo Por preexistencia de un vinculo, I Jey ha venido a establecer Ia inoperancia de las capitulacona sin que ello implique que juridicamente sean inexistentes, 1.1.1.4.2. Vali it i i eine 2. Valder e invalidez de las capitulaciones matrimoniales. Las pe sonssson vd Hees cjando se han pactado por personas capaces o habi- 7 mit imi ido el consentimiento de manera libre, consciente y ¢spontnea, esto es, sin vicios que afecten la voluntad de los pactantes; cuando versan sobre un objeto lici i ae ; ve licito ¥ Henen causa licita - para los causalistas - yseha formalidades habilitantes, cuando se requieren. ticulo 25, ley qa » ley 1 de 1976: « 1976: Causales de disolucién de la sociedad conyugil: 4 ecledad conyugal se disuelve: 4° Por la de, claracis : arson de nulidad del matrimonio, salvo en el easo de quel aaticle haya sido declarada 140 de este cbdigg con fui auld indamento en Io dispuesto por el numeral 12 del En este ‘vento, no se forma sociedad conyugal. ..- ~ 138 -“gyno #040 newoeIO UPC, el paeto eco Com’ nde los elementos de valider, p tig jen fectaciones que oFiginan la ny némico puede ser 2 com alidez en. materia de Probar si los retine o una de sus dos mod: onde proviene la nulidad absoluta? idad absoluta em: sa, ilfcitos; de h J legislador y de pe La nul aajato 0 08" eis por € Fn cuanto a la falta de formalidades habilitantes el legislador determ pay nulidad absoluta 0 relativa, en cada caso si bay , deinexistencia- y atin si se con: uye en causa La incapacidad absoluta afecta todo el negocio juridico, a diferencia de ipeotras causales que pueden afectar algunas de las cliusulas de la convencién ie pervando cl resto de disposiciones su completa validez. , Se discute si la omision de las formalidades establecidas en el articulo 1777 del Codigo Civil origina la nulidad absoluta, Para algunos, la respuesta «s afirmativa por la simple razén de considerar que las formalidades son de estricto cumplimiento y al omitirse el cabal desarrollo del mandato normativo se esti frente a un caso de objeto ilicito: violacién de las normas imperativas establecidas para proteger a los incapaces de posibles abusos, posicién ésta que se considera es la acertada. Otros consideran exagerada la sancién y estiman que la omisién de los ritos del articulo 1777 del Cédigo Civil sélo genera nulidad relativa, en ningtin caso nulidad absoluta, dando aplicacién al texto del articulo 1741 del Codigo Civil, cuyo contenido es el siguiente: Articulo 1741. La nulidad producida por un objeto 0 causa ilfita,y la nuli= dad producida por la omisién de agin requisito 0 formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos 0 contratos en consiceracion 2 la naturaleza de ellos, y no a ln calidad o estado de las personas que los ejecu- tan 0 acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas abso- lutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicios produce nulidad relativa, y da derecho a la Tescisién del acto o contrato. -139- Escaneado con CamScanner‘Marna Euexa Montova Osonto, Gurttenwo Moxtova Pénez {De donde proviene la nulidad relativa? a manifestacién de voluntad afectada por Jativa y a veces, de la falta de formali islador en cada caso. La nulidad relativa emana de |: error, dolo o fuerza, de la incapacidad rel dades habilitantes, segtin lo determine el legis En el campo de las capitulaciones, al aplicar el principio de la habilitacién consecuencial, HABILIS AD NUPTIAS HABILIS AD PACTA NUpP- TIALIA, hay que retornar a lo dicho al hablar de la capacidad de los sujetos capitulantes. En cuanto a los vicios del consentimiento, las capitulaciones pueden ser rescindidas por dolo, error o fuerza. En cuanto al no cumplimiento de las formalidades no sustanciales, basta repetir el planteamiento que se hizo al estudiar el articulo 1777 del Cédigo Civil: nulidad absoluta o nulidad relativa, dependiendo de la posicién, En cuanto a la lesién enorme se le da un tratamiento de vicio objetivo del negocio y no de vicio del consentimiento, ademés su posibilidad surge, casi siempre, de la jurisprudencia y de la doctrina que consideran existe desequi- librio en las aportaciones de bienes en las capitulaciones, en perjuicio de los futuros cényuges, bien directa o indirectamente, como si por ejemplo se aporta un inmueble en $80 millones cuando realmente vale $20 millones o lo inver- so; en el primer caso el aportante se va a beneficiar al recibir una recompensa mayor al momento de la liquidacién, con el perjuicio para el otro cényuge. En el segundo supuesto, el aportante sufre el perjuicio directamente, pues aporta en $20 millones lo que justamente vale $80 millones. La Corte Suprema de Justicia ha variado, continuamente, la doctrina acer- ca de la aplicacién de la lesién enorme en cuanto se discute si ella sélo cabe en los casos expresamente sefialados por la ley 0 si puede aplicarse en casos no reglados, pero cuya naturaleza se asemeja a los consagrados; la tiltima decision, resolviendo un caso de dacién en pago, dio lugar a la divisin de la Corte, donde triunf la tesis restrictiva en una decisi6n, de precaria mayorfa, - 4 a3 -. La posicién mayoritaria considera que la lesién enorme, por ser una san- cién, s6lo tiene aplicacién en Jos casos expresamente consagrados. i La Posicién minoritaria, luego de hacer un recuento histérico sobre + inea jurisprudencial, consideré que la lesién enorme cabe en todos negocio: ae expresamente no estiin regulados, pero cuya naturaleza se puede equiparar a los negocios que pueden ser afectados por la lesin; caso concreto, la dacién en pa il s, of i Pago con inmuebles, que se asemeja a la compraventa de dichos bienes. ~140- Escaneado con CamScanneram Erara reesareimontat Atendiendo las posiciones titimas de la Corte, se tendra que, por mayoria, se negarfa la aplicacién de la lesién enorme en las capitulaciones matrimonia les; pero de acuerdo con la minoria, y respetando la tradicién jurisprudencial, seria perfectamente aplicable. En la practica, se debe seguir invocando la aplicacién de Ia lesion en el pacto capitular, cuando se de Ia desproporcién equivalente a la compraventa, esto es, cuando se aporte un bien inmueble en un valor que sea inferior a la mitad 0 exceda al duplo del justo precio. Las posiciones de la Corte se sintetizan en los apartes que se transcriben, del fallo de 6 de julio de! 2007 y del salvamento de voto a la misma sentencia: Posicién mayoritaria®®. Argumento: “En torno a la laesio ultradimidium, importa sefalar, bajo un prisma bistérico, de marcada valia en este asunto sometido al escrutinio dela Corte, ue se trata de una figura de ordinario excepcional y de aleance particularmente restringido, sal- ‘vo en buena parte de los regimenes de los sighs XX y XXI, en los que, por expreso ¢ inequivoco querer legislativo, se ha probijado una concepcién de mds amplio espectro, Excepcional, porque el régimen general de la contratacién privada que consagran los Cédigos Civil y de Comercio colombianos, por via de ilustracién, se erige en claro respeto a la autonoméa privada y a la libertad de configuracién negocial, entre otros postulados, sin perjuicia de la entronizacién de limites y na- turales barreras; restringido, porque tinicamente procede en aquellos eventos en que el legislador exxpresamente la autoriza, por manera gue mientras no conste 0 exista la excepcion correspondiente, hay que estarse a lo que dispone la regla ge- neral (Regulae inbaerendum est, donee de fallentia constet), so pena de eresionar Ia seguridad juridica y de ensanchar el norte de un instituto que, por excelencia, ministerio legis, es muy limitado, conforme se anticipé. No en vano, con prescin~ dencia del juicio de valor gue pudiere realizarse en torno a su estrechez, ese fue el designia legis del codificador colombiano (civil y comercial), su voluntas legislato- ris, la que no puede ser sustituida o eclipsada de plano, por mds raxones atendibles que se enarbolen en desarrollo del nobiltsimo laborio judicial, igualmente sujeto a Himites y restrieciones, con todo lo que ello negativamente supone’. Posicién minoritaria. Argumentos. Salvamento de voto": —Suscriben la decisi6n, como mayoria, los Magistrados Carlos Esteban Jaramillo Jaramillo, Jaime Arrubla Paucar, Jorge Parra Benitez (como Conjuez) y César Julio Valencia Copete. — Salvan el voto los Magistrados Manuel Isidro Ardila Velésquez, Pedro Octavio Munar Cadena y Edgardo Villamil Portilla. -141- Escaneado con CamScannerManrna Exexa Montoya Osorio, Guruuzrmo Montoya Pérez TT las cosas, considero que la Tinea jurisprudencial apunta a que la posturg ingeterada de la Corte no es exactamente la expuesta en la deciién mayoriunn de ey, EL ands puede iniciarse en la sentencia de 16 de septiembre de 1909, cn que la Corte sostuvo que la lesion enorme debia aplicarse al negocio de dain page. En dca ocasion se dijo que “las diferencias accidentales qu ” (subrayas fuera del testo). Igualmente, en otro tramo del itinerario jurisprudencial se enciening una decision que ratifica la semejanza esencial entre las dos categorias n pues en sentencia de 24 de mayo de 1926, la Corte afirmé que * en lugar de una suma de dinero, es sabido que tal act egociales, i la dacion se hace Desde otra perspectiva, las sentencias de 24 de marzo de 1943 y 12 de mayo de 1944 no pueden ser consideradas como pronunciamientos que hubieren variady Ja posicion de la Corte, pues en la primera decision el debate tuvo como horizonte Ja accion reivindicatoria y, en especial, Ia suficiencia de los titules a partir del certificado de los registradores de instrumentos piiblicos; y en la segunda, el conflcto surgi cuando el deudor pretendié la restitucion de dineros pagados de més porque sostuvo gue remuneré en exceso su obligacién original; no obstante, 4a Corte sostuve que si no se habfa pagado con dinero, desaparecta uno de los extremes esenciales de la accién ejercitada — pago de lo no debido-, sin adentrarse en la especificidad de la lesion encrme respecto de la dacién en pago. Un nuevo episodio relevante, que abona a la continuidad del genuino precedente, se encuentra en la sentencia de 31 de mayo de 1961, pues alli la Corte se ocupé especificamente del problema juridico planteado ahora, a cuyo propésito express que “la analogia entre la dacién en pago de una cosa por un crédito de dinero, y a venta es generalmente reconccida, sin exceptuar a quienes se pronuncian por ia esis del pago o la novacién. Se habla de analogia y no de identidad. Si se tratara de identidad el problema no existiria, y no hay jurisprudencia ni dactrina que 4a sostenga. Debe tomarse en este sentido la expresin de ‘imilitud perfect’ que emplea la citada casacin de la Corte, de 16 de septiembre de 1909, y la de que si 1a dacién se hace por un crédito en dinero, tal acto constituye una venta’ de que se vale la sentencia de 24 de mayo de 1926, también mencionada anteriormente. La ey civil no ha definido Ia naturaleza de la dacién en pago; tampaco ha regulado expresamente todos sus efectos; es decir, no hay ley exactamente aplicable al caso aqui controvertido, en el cual se discute sobre el alcance juridico de la dacién en ‘Page, y en concreto si en ella funciona la accién de la lesion enorme. Mas, dado el paralelismo existente entre los elementos esenciales de la compraventa y los que sé destacan en la dacién en pago de una cosa mueble o inmueble por un crédito de dinero, y el cardcter conmutativo de ambas operaciones, la Corte, sin desconocer @ las demas tesis expuestas el mérito de sus fundamentos, y siguiendo la ensenanza ~142- Escaneado con CamScannerEr PAPA PREMATRIMONIAL, de algunos de sus fallos,reconoce que ha comvencones, y que son aplcabes pono (a leg entre las expresadas Por tanto, las normas que rigen la venta y su gftan ae dein de cass en pge de blignionts ie vc se apoya para ello en la disposicién del articulo 8° dela Ley 153 de 1887, que ast provee a la funcion de la dectrina como fuente de Deredho Positiva, encargada de actualizar la ley y renovar la jurisprudenci eg “finimene dla dct n pga nope sede, enorme de la venta”. Y basta revisar Ia demanda que abrié aquel proceso, para corroborar que el asunto alld two relacion directa con la lesion enorme en el negocio de dacién en pago, Pues el demandante pretendis en aquella oportunidad, que se declarara “que sufrio lesién enorme en la celebracién del contrato a gue se ba hecho referencia [dacién en pago] y se condene a (...) a restituir los bienes enajenados; y subsidiariamente, Para que se disponga que el demandado complete el precio justo de los bienes inmuebles deducida una décima parte’; por su parte, el Tribunal negé tales siplicas y la Corte casé la sentencia para, previo el avalto pericial de los bienes dados en pago, decretar la rescision por lesion enorme en Ia dacién en paga. Notese que la providencia comentada lejos estuvo de desconocer las diferencias que existen entre el contrato de compraventa y el acuerdo de dacién en pago, sin embargo, toms partido por la tesis que nutre este voto disidente, Otra sentencia importante en este repertorio, es la de 9 de julio de 1971, en que Ia Corte defendié la tesis de que “l fenémeno de la dacién en pago no puede sustraerse al estatuto de la lesion enorme’, pues consideré alli que “sin desconocer a Jas demds tesis expuestas [sobre la naturaleza de la dacién, “un modo de extinguir Jas obligaciones, idéntico al pago, y, en otras que implicaba una verdadera novacién'] el mérito de sus fundamentos, y siguiendo la ensenanza de algunes de sus fallos, reconoce que hay una clara analogia entre las expresadas convenciones [compraventa y dacién] y que son aplicables, por tanto, las normas que rigen la venta y sus ofectos ala dacién de cosas en pago de obligaciones de aquella especie” No hay duda entonces que la sentencia aludida también milita en la tendencia reiterada de la Corte y por tanto constitutiva de precedente para el caso de ahora, pues el Tribunal accedié a la accion rescisoria por lesion enorme en un contrato de dacién en pago, decisién que la Corte respaldé con apoyo en los argumentos expuestos en la decisién de 31 de mayo de 1961, todo a partir de reconocer que existe una ‘secular disputa sobre la naturaleza de la dacién en pago. Desde la época de los romanos ya se discutia si puede asimilarse al contrato de compraventa, y algunos sostuvieron que st, mas solo en el evento en que la dacién tuviera por objeto una cosa por una obligacién pecuniaria (rem pro pecuniaria), ‘pues encontraban que, entonces, dare in solutum est quasi vendere™ Ese nuevo hito que asoma en el panorama jurisprudencial, deja ver que esta Sala estimé -143- Escaneado con CamScanner_——_—— junuumesto Montoya P Marita Euexa Monova Osonto, G 1 dacion en page, tal como podria Ja sensible ausencia de regulacion ‘vo. Nuevamente, la Corte no fue ajena a las diferencias fos instituciones, in embargo, atribuys semejanzas desde las normas del contrato tipico on pago), can todo lo que ello aparcia, on la antonomn‘a privada, que i la intervencién del Estado as de la compraventa ald slador se comportara ante aplicables Jas norma aa que el legis de dicho negocio extinti que pueden averiguarse entre gue bien justificaron fa remisio i (compraventa) al negocio asimilado (dacién ¢ incluida desde luego la posible injerencia judicial e venida del otro valor —la equidad- justifican a fortion en tales acuerdos. in regulati ento ef andlisis, con el fin de ento de una sentencia pueda or via general implica No obstante, es importante detener aqui wn mome ‘hacer una coda para descartar que cualquier arguine «er tomado como precedente, pues la probibicion de proveer Pi i que sélo consttuyen precedente, los argumentos que divectamente se vinculan ton la decisiin de los casos sometides a consideracién de los érganos fuente de jurispradencia, de donde viene que cualquier otro contenido, aunque pueda estar ‘enuemente vinculado con las motivaciones que impulsaron a la decision final, no puede ser tomado como verdadera dectrina oficial de la Corte. La apostilla anterior es pertinente, porque en apariencia hubo cambio en el parecer de la Corte a partir de la sentencia de 31 de marzo de 1982, para negar desde abi la lesién enorme en la dacién en pago. No obstante, la realidad es bien otra, porgue, sin desconocer que efectivamente alli la Corporacion negé que ubiera accién rescisoria en la dacién en pago, lo cierto es que vistos los perfiles del asunto que entonces fue debatido, ellos no permiten tomar tal negativa como precedente, Acontece que ese litigio giré alrededor de un acuerdo concordatario que la demandante celebré con sus acreedores, mediante el cual éstos autorizaron Ja venta de los activos de la concursada a otra sociedad, que asumié el pago total de los pasivos de la deudora, circunstancia que difiere con mucho de un litigio sobre lesién enorme en el contrato de dacién en pago; tanto es ast, que el estudio probatorio de Ia Corte concluyé que los bienes de la concordada ‘pasaron a ser de propiedad de un tercero, Los Tigrillos Limitada, que a su vex asumié la obligacién de recoger un pasivo por valor de $2.431.404,90"; todo lo cual permite inferir que el negocio allt juzgado dista, como se ve, de aquel en que se transfieren bienes a los acreedores con el fin de extinguir una obligacién anterior. Por lo demés, aungue la sentencia en sus consideraciones alude a la exclusion de la lesin enorme Gi 1a dacién en pago, el recurso de casacién fracaso por raxones de téenica como puede verse en los literal fea irpetn Ene metas ts pba a magistrados que suscribieron la sentencia lo hici ee ee ae de que la lesién enorme es ajena a la de en ee eee ae ajena a la dacién en pago, regla que en verdad se te aplicd, o con fundamento en la falta de téenica de la demande, defecto este que excluys el estudio de fondo del asunto, 144 — Escaneado con CamScanner- APA PREMATRIMONIAL En ese context, mal puede entenderse que allt la Corte abdich de ir Preiea, Pore contraria, loreal esque la jurisprudencia sea reogida de sano accidente argumental de algo dicho al pasar a manera de digresion ipiblomente jinnecesaria. Tapco consttuye precedente la sentenca de 29 de septiembre de 1987, porque ins prtensiones y 1a médula de la controversia tuvieron que ver alt eon la rscisian de la particin ofectuada en un proceso sucesoral, em gut segtin la Carte, "ie causa de donde deriva el derecho el demandads no proviene de la sucesiin snisma sino del pago de las acreencias, es decir, de la satsfaciin del pasive mndida su relacion circunstancial con el sucesori, El demandada lrgd al proceso or ustvamente para procurar que se le cubriera su crédito. Esto e, sper’ la tipica ‘racién en page. En esas condiciones nose puede aplicar el atiulo 1405 del Cidigy Civil, por cuanto 1a accién alléconsagrada frente al desequilibric en el grado prevst, solamente es pertinente entre partiipes Y sabido es que el acreedar no vrone asa calidad”; por esta espeifca razon se proyjo la ruptura de lasentencia fel Tribunal, y la susttutiva finalizé con decision desfaorable a las pretensiones “ila demanda, pues, dijo la Sala, en sede de instancia, “la dacién en page € independiente dela particion propiamente dich, Ia particiin de una herencia no as mds que la division y distribucién de los efectos hereditarios entre coberederes 6 coasignatarias quienes derivan su titulo del eausante, en fare dos acreedsres, que no son parte sustancial de ee acto, intervienen para gu Les reconszean los derechos personales en su favor”. Pero miradas atentamente las consideraciones del allo mencionado, se observa que dentro de a sentencia sustitutiva, la Corte afrms que ‘la sentencia del juczgado aplica las disposiciones correspondientes a ae nién enorme de la particiOn, a bechos que corresponde a ume supuesta lesién cone en la dacian en pago, que como se ha dicho no es de recibo”, por supuesto, [0 quedescarté entonces fue lapertinencia de aplicar as normas sucesoralsal negocio ie dacién en pago, pues esa era Ia base del confico de alla, y nada decidi esta Corporacién acerca de la lesion enorme en el contrato de dacién en pag, ningun problema juridico semejante se atendig enfonces delo cual se sigue que la alli dicho ‘carece de aleance como precedente, judicial, menos para cambiar implicitamente el derrotero histérico de la Corte. Tual ccurre com la sentencia de 2 de febrero te 2001, Exp. No. 5670, pues en inguin problema Juridica se resold ella, aunque se alude a la dacién en page concerniente a la lesién enorme en ese contrate, perdi 1a controversia gird sobre Jes corneenenttas deta *esolcién” del consrato de sumintstre Ce ipago se bizo a ia ciudad,de Cali, través de la ‘ompraventa” de unos apartamentos ubicados en . is i e pero sin disputas sobre la desproporcion en las prestacones, de donde emerge $m ‘ razon 1os temas analizados en tal oportunidad no enmarean (272 precedente en raxin -145- Escaneado con CamScannerMantis Enya Mon rova Osonto, Guttzenato Montoya Pian — ——— ie su desemejansa fitctica. Es cierto que ta Corte mencioné a manera de coda que “Ya juurispraadencia y la doctrina —verndcula y fordinea-y al pretender explicar I intrincada natunaleza Juridica de la dacion en pago, no le atribuyen, en todas cl «fecto senalato [ser modificatoria del negocio , juritico genitor de la obligacién), en consideracion a que te han reconocido una ‘fiundamentacion variopinta’, y luego dijo esta Corporacin que “luce mds acorde con eleometido gue leasiste al deudor para efectuar una dacién y al acreedor a aceptarla, estimar gue se trata de un modo 0 mecanismo auténomo y, de suye, independiente de extinguir las obligaciones (negocio solutorio), en virtud del cual el solvens, previo acuendo con el accipins, le entrega a éte un bien diferente para solucionar Ia chligacién, sin gue, para los efectos extintivs aludides, interee sh dicha conser de igual o mayor valor de la debida, pues una y otra se deben mirar como equivalentes, Come el dewdor no satisface la obligacién con la prestacion ~primitivamente-. debida, on sana legica, no puede hablarse de pago (art. 1626 C.C.); pero siendo Ja genuina intencion de las partes cancelar la obligacion preexistente, es decir, extinguirla, la dacién debe, entonces, calificarse como una manera -o modo~ mds de cumpli, supeditada, por supuesto, a que el acreedor Ia acepte y a que los bienes objeto de ella ingresen ofectivamente al patrimonio de aquel. No en vano, su origen y su sustrato es negocial y mds espectficamente volitive. Por tanto, con acrisolada razén, Teeni i itulares, salvo I écnicamente no son cldusulas capitulares, salvo bienes, porque no teniendo contenido econémic® que no hacen parte de las capitulaciones. Con indepen sulas que estarfan afectadas por objeto ilicito. A parti de la vigencia de la ley 28 de 1952 desaparccié la Que surgia de la celebraci6n del matrimonio. Ha de enten\ Permanente goza también de plena capacidad. incapacidad de la mujer derse que la compafiera -153- Escaneado con CamScannerbiciones capitulares estiin refe que adquiria por el hecho del matrimonio; esa: derogadas con el advenimiento de la ley 28 de 1932 o modificad: tenderlas referidas también al hombre, Ejemplos de lo primero: Articulos 1776 in lo segundo: Articulos 1776 Escaneado con CamScanner (Articulo 1777, ad conyugal por a ley. (Ley 1" de 1976, anticipadamente, a accidn de disolucién de la so- Gedad conyugal, ni convenir sobre divorcio o disolucién por causa distinta adas por la ley" Obsérvese que mucl de las normas del eédligo que consagran la prob ‘das a 1a mujer, ello en razén de la incapacidad 8 normas hay que entenderlas as, para en- en virtud del decreto 2820 de 1974. so 1° y 1810 del Cédigo Civil; de neiso 2°, 1775 y 1809 del Cédigo Civil. Cliusula de separacién de bienes, tamiento analitico aclarar sise Dentro del tema del conte o de las capitulaciones, merece especial tra Puede o no pactar el régimen de separacién de » SI se puede o no excluir la formacién de la comunidad de bienes. » ESCO 5, EL hijo natural frente a la legislacién al. Bogota - Colombia. 1978,© entre ellos, estiman que no es posible; se basan para ello en el contenido de los articules 25 se la ley 1 de 1976 y 13 del decreto 2820 de 1974, normas que establecen, con el sole hecha dela celebracion del matrimonio, la formacién de la comunidad de bienes iy consagrar excepcion alguna; por ello, sostienen que no se puede capitular para consagrar el sistema de separacién o exclusién de la comunidad. Segiin esta posicién, los pactos sélo pueden tener como fin la modificacion del setema de ta sociedad conyugal o el establecimiento d 0s, conforme lo consagra- do en el eddigo y en la ley 28 de 1932, La mayoria de los autores se sit aparte de las limitaciones generales y Ia absolut ben en la parte opt a y considera que speciales ya citadas, las personas tienen ‘libertad para escoger el régimen, La base juridica de esta posicién se sintetiza claramente en los siguientes apartes de la obra del Doctor Maren Gerardo Monroy Cabra: “asta Ta vigencia de la Ley 28 de 1932 las capitulaciones matsimoniales tinicamente eran aptas para hacer algunas variaciones al régimen legal, que era el de sociedad conyugal. Ello era asf, segiin Edgar Alvarez Rodriguez “Porque siendo la mujer incapaz por sazén del matrimonio, no eta facrible clegir un régimen en el cual la mujer fuera apta para el gjercicio personal y directo de sus derechos, como seria, por ejemplo, el de separacién total, Por cuanto las normas sobre capacidad son de orden piiblico y, por eso mis. rep.no bueden ser derogadas por convenios entre particulares”.A partir de 'a Ley 28 de 1932, consideramos que es posible pactar en capitulaciones “natrimoniales régimen de separacién total de bienes, ya que el Articule {774 del Codigo Civil dice que a falta de ‘pacto escrito” rige el Régimen de sociedad conyugal, lo que a contrario sensu significa que si existe pacto, es posible pactar otto sistema como el de separacién de bienes”™”, Todo lo anterior permite sefialar que las capitulaciones, de acuerdo con su contenido, pueden ser: Excluyentes, Las capitulaciones donde las partes acuerdan un régimen de separacién de bienes, ~ Modificantes. Las ca pitulaciones donde las partes de bienes pero modifi ican total o parcialmente ee * Monroy Cabra, Marco Gerardo. Derecho de Familia, Libreria Juridica Wilches, Bogota - Colombia, 1982, acuerdan un régimen el régimen ley -155~ Escaneado con CamScannerManria Exena Mowrova Osorio, Guinuenmo Montoya PEREZ, De Beneficio. Las capitulaciones donde las partes acuerdan las donacio- nes y concesiones que se quieren hacer entre ellas, de presente o de futuro, Tncluyentes. Las capitulaciones donde las partes acuerdan un rginnen de bienes. Importa resaltar que estas capitulaciones solo aplican en Colombia para extranjeros que, habiendo contraido matrimonio ¢n el exterior, hayan. quetido, mediante capitulaciones matrimoniales previas, que 6 produzca efectos patrimoniales en el territorio 1 cional., Civil no diferencia entre Si bien es cierto que el artéculo 180 del Codigo erto que el articulo 180 del Codigo i cencia C 395 colombianos y extranjeros, In Corte Constitucional, 6”. del 22 de mayo del 2002, interpreté la norma en el sentido de que solo es aplicable a los extranjeros porque los colombianos que contraen matrimo~ nio en el exterior estin sometidos a Ia Legislacion Colombiana segin el mandato del articulo 19 del Cédigo Civil, que consagrs el llamado “esta~ tuto personal”. Los articulos citados son del siguiente tenor: Articulo 180. Modificado. decreto 2820 de 1974, articulo13. Por el hecho “i matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cOnyuges, segrin Iss reglas del titulo 22, libro IV del Cédigo Civil. Los que se hayan casado en pais extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirin separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometides a un régimen patrimonial diferente. “Articulo 19. Los colombianos residentes 0 domiciliados en pais extranjero, permanecerin sujetos 2 las disposiciones de este cédigo y demas leyes na- cionales que reglan los derechos y obligaciones civiles: 1. En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar cier- tos actos que hayan de tener efecto en alguno de los territorios adminis- trados por el gobierno general, o en asuntos de la competencia de la unién. 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sélo respecto de sus cényuges y parientes en los casos indicados en el i La Corte Constitucional dijo: ‘Por otra parte, el texto originario del Articulo 180, inciso 2° del 'g2 . ae Civil A a Artic ) inciso 2° del Cédis is Cine imen politico federal de los Estados Unidos de ~156- Escaneado con CamScanner