Carfruto VI EL ACTO DE COMERCIO Y LA EMPRESA MERCANTIL 1, EL ACTO DE COMERCIO Y SU IMPORTANCIA EN EL SISTEMA OBJETIVO Laadopcién del criterio objetivo para diferenciar el ordenamiento civil del mercantil, ha creado la necesidad de elaborar una verdadera exposi- cién sistematica de la nocién de acto de comercio. Sin embargo, todos los intentos realizados no constituyen cosa distinta de una aproximacién al tema. Es légico este resultado: basdndose el derecho mercantil, y en particular la idea de acto de comercio, en circunstancias histéricas y no ontoldgicas', la btisqueda de un criterio al respecto no se sustrae a los factores que se derivan de las cambiantes y siempre equivocas circuns- tancias histéricas. Es mds, no debe olvidarse que la consideracién del acto de comercio, como sustento del Codigo de Comercio francés, fue un recurso legal para mantener la dicotomfa del derecho privado. Derruido el sistema subjetivo, los redactores del Cédigo francés, con el criterio prag- matico propio del derecho mercantil, miraron a su transcurrir histérico y encontraron en la conducta de los comerciantes manifestaciones comunes que, en otra época, habfan servido para fundar sobre ellas la presuncién de la calidad de comerciante y para precisar con exactitud la materia de las controversias propias de la jurisdiccién consular, Esas manifestaciones traducidas en la actividad de los comerciantes y conocidas como “actos de los comerciantes”’, fueron recogidas en 14 numerales (arts. 632 y 633) y, bajo la denominacién genérica de actos de comercio, pasaron a determinar, en atencién a un criterio real, el émbito de la jurisdiccién mercantil’, el * Ascaretu, Iniciacién al derecho comercial, pag. 90. ? HameL, Traité de droit commercial, t., cit. pags. 164 y 165. > Hamen, ibfdem, __ ‘“wul®) De las controversi Ciantes, mercaderes y banqueros; 2*) De las controv una sociedad de comercio; 3*) De las controversi ‘oda clase de personas” (art. 631). relativas a las obligaciones y transacciones entre nego- fersias entre asociados, por razén de relativas a actos de comercio entrepRINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL 88 0 cial’ y, en virtud de su ejercic: 19 derecho comercial ys “Jercicig Pro. contenido del nuev He ional, la calidad de comere nee ; fesional aetualidad el Cédigo de Comercio francés del afio 2000, eny econti a enumeracidn actualizada de los actos de Comercio, aca al puede afrmarse que este ordenamiento conserva la estructurg ietiv: ‘inal. 7 ee raise se tenfan como mercantiles, sae el punto de Vista juridico, no solo la actividad de intermediacion sobre ~ productos (comer. cio en sentido ordinario), sino también la actividad ancaria, de Seguros, el transporte en sus modalidades terrestre y maritima, ete”. La figura del acto de comercio como sustento del nuevo sistema, fue aco. gida por los cédigos que posteriormente se expidieron, que, con excepcién de los espajioles (1829-1886), incluyeron en su articulado enumeraciones semejantes a las del Cédigo francés. Al omitirse en todos una definicién de acto de comercio o de actividad mercantil (mencién espafiola), se im- puso la necesidad de estructurarla, a fin de poder responder al interrogante que plantea la aplicacién de las normas mercantiles a nuevos fenémenos no incluidos en la enumeracién y cuya regulacién, dentro de un derecho privado diferenciado sobre esta base objetiva, depende de la calificacién que de antemano pueda darsele. 2. La LLAMADA “TEORA DEL ACTO DE COMERCIO” Muchos autores han eludido sistema y se han limitado a desc: los actos de comercio que menci alcanzar una nocién unfvoca, con: teorta del acto de comercio, la cu: de ese capitulo, dista mucho de que tienen una presentaci6n y responder al interrogante que plantea ¢! ibir, mediante variadas clasificaciones. onan los cédigos*, Otros han pretendido struyendo con sus exposiciones la llamadt al, por las razones enunciadas al comienz0 las tradicionales concepciones juridicas un desarrollo de claros pertiles légicos- * Pinzon, Introducci6n al de * Son comerciantes | que eje dan ene ; los que ejec C1 : : ‘ fal (ans ‘Jecutan actos de comercio y fundan en ellos s : "AMS, 632 y 633 del Cédigo france *“ASt, pues, no Cédigo, porque no ti Prefiriendo indicar en una la i nga seri i i Cédigo de Comercio, y a esa sere oe °Stativa cufles son los actos re Bid08 PO il ; S . cl ‘mercantil, vol. 1, Madrid, Edit, Re, tS tenemos sin disentiria” Vivanre, Dele echo comercial, pag, 64,EL ACTO DE COMERCIO Y LA EMPRESA MERCANTIL 89 Habitualmente, estos autores han asumido una posicié Ati i experimental. Han buscado en los actos enumetades a Sener an A i rod ‘a Ss Caracteres § que luego, por via inductiva, generalizan en una definicién comune Asi, algunos, dice HAMEL, encuentran en Ia especulacién | i del acto de comercio, “tomada iawentldarearp ames jel a rio, “tomada [esta palabra] en un sentido muy amplio aplicable a toda buisqueda de provecho pecuniario, dejando de lado el ele- mento azar ave interviene en los actos generalmente considerados como especulativos™. Segtin el autor citado, este elemento es caracteristico de los actos de comercio pero no constituye por sf solo su esencia’”. Otros, como THALLER" y Rocco, hacen resaltar como criterio distintivo del acto de comercio, la intermediaci6n 0 la interposicién en el cambio de bienes 0 servicios. El segundo de ellos define el acto de comercio como “[...] todo acto que realiza o facilita la interposici6n en el cambio”!?. HAMEL, como en el caso anterior, afirma que “{...] la interposicién en la circula- cién de la riqueza no es suficiente, por sf misma, para caracterizar el acto de comercio. Un acto de interposicién hecho sin intenci6n especulativa se sitéa fuera del dominio comercial; tal seria el acto antes citado, de la asociacién de caridad que compra para revender a precio corriente”’. Hay, ademés, una tercera posicion representada por Jean EscarRa’’, quien funda la noci6én de acto de comercio “[...] en la forma como estos actos son realizados; es acto de comercio todo acto realizado por una empresa”. En cuanto a definir la empresa, este autor se explica asi: “La empresa es, en suma, la repeticién profesional de actos de comercio, mediante una organizacién preestablecida”!’. La empresa tampoco es suficiente para definir el acto de comercio, pues si se observa bien la definicién transcri- previamente su naturaleza y, como ta, supone, en muchos casos, conocer e se ver4 ms adelante, la empresa es una modalidad de acto de come! 3. ELEMENTOS DEL ACTO DE COMERCIO Hane, conciliando estas definiciones, est se conjugan los elementos interposicion y dnimo 4 ima que enel acto de comercio Je lucro, los cuales, en ° HameL, ob. cit., pag. 172. © Hamat, ob. cit., pag. 173. " Citado por HameL, ob. cit., pag. 173. Rocco, Principios de derecho ‘mercantil, 3 Hamet, ob. cit., pag. 174. ticeer ah cit.. pég. 174. ob. cit., pag. 200.PRINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL 90 algunas enumeraciones de la ley, requieren de una tealizacién de la empresa'®, naan de La posicién del autor francés suai con la eee por el profesor GaBino PINZON, quien, Fi come ‘ar ° articulo 20 del ang, guo Cédigo de Comercio, subraya los e ae ‘os intermediacién ani de lucro”, posicién que, en términos generales, sigue Siendo Valida en al nuevo ordenamiento, como lo analizaremos a continuaci6n, Sin Petjuicig de lo expuesto, la nocién de “énimo de lucro” no es unfvoca, ya que admite dos modalidades: el 4nimo de lucro objetivo, que es al que Normalmente se equipara, entendido como la intensién o biisqueda de ganancia, el cual es predicable de cualquier empresa; en cambio, el lucro Subjetivo, hace referencia a la destinacién de esa ganancia desde el punto de vista del sujeto y no del objeto, entendiendo por éste el acto mismo o la actividad emprendida. Este tiltimo solo lo tendrian las sociedades y las empresas unipersonales, pero no podria estar presente en las entidades sin Animo de lucro, por ejemplo, aunque realicen actos con lucro objetiv 0. Sobre este aspecto se volverd més adelante al tratar el tema de la empresa mercantil. Es por ello por lo que entender cudles son los criterios determinantes que hacen que un acto sea de comercio 0 no, es discusi6n que todavia sigue en pie, como lo advierte MARCELA Castro De CIFUENTEs, quien sefiala: “Las Preguntas que surgen entonces son: iqué se entiende por acto de comercio Y qué elementos nos suministra la ley para comprender lo que significael acto de comercio? La respuesta a este interrogante, que se ha formulado con insistencia, puede causar Cierta desilusién al lector: el actoes comercial Por voluntad del legislador, pero la ley no aporta una definicién sino unis actividades considerados Mercantiles, que incluye una gam lado de la iawn ee ee pia eee negocios. ave en orden a determinar la mn Yoluntad privada ne none nee el queret de los contratantes, lo a aida ca Ct legislador, a dado, co" las consecue *°0 que le da carécter comercial aun negocio sas toe garias Helas que ello acarrea en cuanto a solemnidades neces) para su Perfeccionamiento, efect Por medig en Colombig wom v 0s, prueba, prescripcién, entre olf '6 Ibidem, ; Suprema de Justicia, Magistrado ponente: Carlos Esteb; nae, -ELACTO DE COMERCIO Y LA EMPRESA MERCAN 5A MERCANTIL En efecto, siguiend ici " conertiot ia lo la exposicién de moti geComercio del aio 1971 sobre el particu ivos del proyecto del Cédigo ar e, hasta la icié ive —que, hasta la expedicién de los primeros Cécigos de : = comercio, fue ante todo el derecho de los comerciantes— A ie comercio; estos actos son, dana eon el derecho de los actos ejecucisn profesional, la calidad de come que determinan, mediante su dentro de los cédigos de comercio, represe staune de una persona. Por eso, " determinaci6n de las operaciones que a a cuestion muy importante para todos los efectos legales. Pero esa determinacién no ba Saab hacerla en forma de una noci6n 0 definicién cope sa aoe caracterfsticas especificas del acto de comercio Por fe a eae actos de comercio que enumera el Cédigo vigente (cee 2 san es constante la especulacién mediante la intermediaci6n en el trifico de bienes muebles, puede concluirse con BoLarrio que el acto tipico de So. mercio no existe, especialmente si se tiene en cuenta que la separacién hecha en los cddigos entre Ja materia mercantil y la civil es arbitraria, en lineas generales””. 4, SU TRATAMIENTO EN EL COpIGO COLOMBIANO El Cédigo colombiano promulgado en 1971, siguiendo la orientacion de] de 1887, trae una enumeracién de actos de comercio (art. 20), otra de actos que no se consideran mercantiles (art. 23) y Ja manifestaci6n expres de que una y otra enumeracién admiten interpretacion analégica por ser ambas declarativas y no limitativas (art. 24). Difiere del Codigo antenor en cuanto al ntimero de actos de comercio mencionados, pues en el vigen- te son m4s numerosos por recoger la ampliacién que sufrid el fendmeno mercantil durante ochenta afios, De otra parte, utiliza en mejor forma el término empresa e incluye Jos inmuebles come objeto de transacciones comerciales. - 7 a forma tradicional y prisuna del El numeral | del artfculo 20 recoge | oil ae comercio: la adquisici6n de un bien a titulo onerasn Se ial Fi j 7 su posteri jenacion. La in! n jenarlo en igual forma y su posterior ena) vor adquirente + * + jenante Y " . cambio con dnimo especulativo entre end) tal manifestacion ‘ ‘a mas elemen constituye, histérica y econdmicamente, Ja mi del comercio. i i 1 igo de Comercio, publicado por ¢l del Proyecto del CodigoPRINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL 92 fialars omparacién al debe sefialarse, en c con el, cerca de este numeri i en 6 7 d et correspondiente del antiguo nae la omisién de la a ba Rabie para dar cabida a actos realizados sobre toda c| 7 lase de A nes, La tradicién juridica habfa reservado a los biene: inmuebles lag Tiida dis rf inas civiles en atenci6n a su importancia como sustento del pate monio familiar. Sin embargo, con el correr ea aaa y es en virtud de la dindmica de los hechos econdomicos, la co; doctrina aceptaron la calificacién mercantil de algunos act sobre ellos. Conforme a esta tendencia, el Cédigo califica ¢ la adquisicién de toda clase de bienes a titulo oneroso ci enajenarlos en igual forma, y su enajenaci6n, El numeral 2 recoge otra forma habitual en el mundo mercantil: ja ad. quisicién de bienes muebles para arrendarlos, el arrendamiento subsiguiente clase de bienes para Subarrendarlos, junt Pecialmente stumbre 8 Celebrados ‘MO mercangiy ‘on el Animo de 10 con este tipo de actos mercantiles. Por oposicién, son civiles el arrendamiento de inmuebles Propios y el Uso y consumo de los muebles (art. 23). El numeral 3 menciona algunos actos que, en el fondo, corresponden al género de los descritos i cado en raz6n de la Rotoria calidad mercantil del dinero. En los numerales 4,5 y 6, el legislador toma en cuenta algunos ac- tos que hist6ricamente se encuentran dentro del acervo de la actividad mercantil: las operaciones que tienen por objeto un establecimiento de comercio, la naturaleza de| Contrato de sociedad, y los actos en torno alos tftulos-valores, En ellos no se atiende tanto a los elementos mencionados Como caracterfsticos del acto de comercio, como a la calidad mercantil Gue habitualmente se ha THe Ocido a los objetos sobre los cuales recaen !as correspondientes imanifestaciones de voluntad objetos estos quent come instrumentos Para la realizacién de otros actos. H en iey 200 aes Huan! n6tese eémo a partirde lwexpedici? actos oem » el objeto Social consista en la ejecuci cial, edad en cuestién serd comercit ; ipresas Mercantiles, la Soci aun si contempla ACLs que no ten gan dicha calidad, En consecuencia, de su objeto no prevén tales act snsideran civiles las queen desarrollo in 8 in dej j embargo, unas Y Otras, sin dejar la Naturaleza que les correspon Bales a la legislacién mercanti estardn sujetas Para todos log €fectos le, "Ley 222 de 1995, art, 10 *modificatorio del art, 100 del C. de Co.EL ACTO DE COMERCIO Y LA EMPRESA MERCANTIL Igual comentario puede hacerse de las menci normalmente son modalidades de los otros ia ne califican como tales en razén de las condicioy Salas se verifican (por un establecimiento de crédit tillo). Este numeral ha debido ser concebid bursatil y de martillo”. Losactos de corretaje, Agencia y representacién (estos dos dltimos, mo- dalidades de mandato comercial) que se mencionan en el numeral 8 constituyen, desde el nacimiento del derecho comercial, tipicas conductas mercantiles. Es més: en el Cédigo, como se verd en su oportunidad, su- ponen una realizacién profesional. . Los numerales 9 a 18 constituyen las formas mds complejas y mas interesantes de la actividad mercantil y se resumen en la ejecucién de una serie de actos simples en forma organizada. Es aqui donde caben las ma- nifestaciones mas modernas del mundo mercantil dentro de una economia de masas y constituyen el sustento de las mas novedosas doctrinas mercan- tiles y de algunas posiciones legales (Italia, Honduras). En las empresas es evidente el interés de lucro desde el punto de vista objetivo y en ellas es posible distinguir el elemento de intermediaci6n, cuya presencia en los variados tipos de empresa describe Rocco con admirable ingenio™. En relaci6n con el numeral 10 debe observarse su curiosa redaccién, que, respecto de los seguros, describe una doble modalidad inexistente al hablar de “las empresas de seguros y la actividad aseguradora”, cuando ambas cosas son sinénimas. Bastaba decir “las empresas de seguros”. Finalmente, el numeral 19 menciona los demas actos 0 contratos regu- lados por la ley mercantil, entre los cuales debe citarse la fiducia mereantil La ley 527 de 1999 enel literal b) de su articulo 2° determina el imbito del comercio electrénico mediante una enumerai én, to a comprende, sin “limitarse a ella”, el suministro 0 Cn io ae servicios; todo acuerdo de distribucién: toda operacién de i arsttiles ' © mandato comercial; todo tipo de operaciones tv de ingenierfa; de de seguros; de construcci6n de obras: do con! sién o explotacién de un oncesién de licencias; todo ee “ otras formas de cooperacién Servicio publico; de empresa conjunta y vereancis o de pasajeros por industrial o comercial; de transporte pone Enumeracién que guarda via aérea, maritima y férrea, © Por carretera. ‘antiles y que se nes del sujeto y lugar en que ito, en una bolsa o en un mar- lo asf: “la actividad bancaria, 2 Ob. cit., pags. 165 y ss-pRINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL oa tria con la expresada en los numerales 7 a 18 del article ta sime ‘ paced de Comercio. La enumeracién del articulo 2. ofrece importantes puntos J artfculo 23 mentado. En él se recogen, com i rticulo 20 antes comen's i Gaente ns ‘algunos actos que tradicionalmente la doctrina hacon gerd ap mercantile. La mayorfa de estos actos, sometidos alalegisy, ec carecen de los elementos que se han venido predicando de jog cK , actos mercantiles. / / - En efecto, el numeral | excluye la idea de intermediacién, pues la adquisici6n de bienes para el consumo es el tiltimo eslabén en la cadena econémica. Con el consumo, esta se extingue. Ademias, excluye Siempre la obtencién de lucro objetivo, aun en la venta de los sobrantes, en don. de hay el énimo de evitar una pérdida y no el de buscar un provecho pe- cuniario. La actividad del artista y la prestacién de servicios de las profesiones liberales (ntims. 2 y 5), se han considerado siempre opuestas y aun de mayor jerarquia que la actividad comercial. Los altos fines estéticos, intelectuales y sociales perseguidos por ellos excluyen la idea de intermediacién®, y aunque pueden generar ventajas econémicas, estas han sido miradas en forma distinta a las derivadas del comercio, hasta por el viejo derecho canénico, No obstante tal previsién, en la actualidad ambas actividades oat Maean Par peso ee empresas cuya naturaleza comercial no como también por la intennssieeten eee a eal del poeta que ets declamnenis - que presentan. No se esta hablan au reali giras, presentac €nel parque pero si de la compaiiia de teatro Tambié eee wactones y es contratada para animar o entretenet. bién podria considerarse ya no al abogado aisl: ‘ho oal médicoen su Consultorio, sino alas a a a ee ocnia i res que, aunque estén desempefiando nrataaien Ta Ag de asesores y consullo la | avin que las se am lones liberales, la manera en que 7 Ss Permitirfa Consideray OF razones obvias Se excluye que hacen los emplea y Pblico (num, 3° leados y funcioy rlas verdaderas empresas mercantiles. la idea de lucro en las adquisiciones narios puiblicos para fines del servicio Las enajenaci aciones real} . naderos de sus cosechae ts directamente pot los agricultores o£ Banados en sy estado natural, aun sometid0s ® Ademés ha i Y Una inmen; ml 8a des; . izada, Proporcién entre los medios em; pleados y 12 0>®EL ACTO DE COMERCIO Y LA EMPRESA MERCANTIL. 95 atratamientos elementales para asegurar su conservaci6n y limpieza, se han tenido siempre como actos civiles. Las a lades de agricultores y ganaderos tradicionalmente han sido consideradas opuestas a las de los comerciantes. De otra parte, esas actividades excluyen la idea de inter- mediaci6n por cuanto integran la primera etapa de la cadena econdémica (num. 5). Sin embargo, esas actividades pierden su cardcter civil cuando la transformacién que sufren las cosechas o ganados constituyen una empresa (ensentido comercial, no laboral), pues en este caso (num. 4 in fine) surge, segun la clasificacién de Rocco, un acto de intermediacién sobre el trabajo. Los comentarios anteriores en relacién con el tratamiento que recibe el acto de comercio en el Cédigo colombiano, ponen de manifiesto que si bien los elementos intermediacién y dnimo de lucro tienen claros relieves en muchas de las conductas calificadas como actos de comercio, en otras pueden no aparecer como consideracién fundamental de su existencia, pues solo se mira en ellos su presencia hist6rica en la vida mercantil o su utilizaci6n habitual como medio apto en la realizacién de verdaderos actos de intermediacién con 4nimo de lucro objetivo. Tal es el caso de las operaciones sobre titulos-valores, o sobre el establecimiento de comercio. Queda confirmado, pues, que la pretendida definicién de acto de comercio, cuando mas, constituye una explicacién aproximada y a pos- teriori de fendmenos, en cuya enumeracién legislativa ha estado ausente desde un principio un criterio preestablecido y légico y que sugiere una serie de precisiones y correcciones mediante sucesivas clasificaciones. Como afirma Rocco, son enumeraciones de formas de actividad social™ que revisten especial valor en la vida econ6mica, con diverso alcance y contenido jurfdico. 5. CLASIFICACIONES in, los auto- En orden a satisfacer esta necesidad de claridad y prec tos. Tes distinguen generalmente en las enumeraciones legales entre los : Que reflejan los elementos caracterfsticos dle su respectiva defini €quellos otros que solo muestran una relaciGn histérica o eventual con la vida del comercio. Conforme a esta tendencia, para Rocco” son mercantiles: * Ob. cit., pag. 150. * Ob. cit., pags. 159 y ss.IAL pRINCIPIOS DE DERECHO COMERC! 96 turaleza intrinseca, los actos de interposicign on de su na valores y, en algunos casos, sobre inn rombiana, nums. | y 2), los actos de Intermediag; (en la enumeracién co 3y 7), los actos de interposicion enel cambio ee gals excepto el 10), los actos de interposicigy : trabajo (nums. i cambio de riesgos ain intima con el mundo del cometcio, Jog b)En razon ia unaconexién con la actividad Mercantil (nums eee aie que, siendo en principio civiles, tienen una Telacigy 4,5,6,7 Sean los comerciales y por su naturaleza, como el mutuo, al de acceso) | mandato; los primeros se denominan, igualmente, Constitutivos toe crmiten fundar mediante de su ejercicio profesional la Calidad de eee mientras que los comprendidos en la primera modalidad del segundo grupo reciben los nombres de formales o mercantiles en virtud de la ley o la costumbre”*. Respecto a la tiltima modalidad de los actos accesorios 0 conexos, debe citarse el articulo 21 del Cédigo, que califica de mercantiles los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones mercantiles, Esta disposicién, cuya lectura descuidada podria Sugerir que el Cédigo adopta un criterio Subjetivo (la calidad de su autor) para calificar de comerciales los actos de los comerciantes, en su esencia ratifica el criterio objetivo, pues los actos accesorios que esa disposicién menciona no adquieren e] calificativo de mercantiles sino en razén de la calidad mercantil del e acto cuya realizacién facilitan o de la obligaciéa que 2arantizan, a) En raz! eh as, el cambio de mercancf bles le] Nel Profesor Pinz6y distingue en los actos de comercios a Los primeros estan constituidos por ee n Pehamente individualizables en un momento da Qs alos gene ual y organizada de contratos y otros at $e atiende nog los efectos ‘ada uno de ellos, conjunto, €ctos de cada uno Taciones de voluntai las segundas, porw Juridicos en Jog cu; 4 SU resultado de a Tespecto a log Contratos, dj "VEN SU comercial; ‘ ae Sane Tialidad de la determina que, . se lingue entre relativos y absolutos: ; 0 ; Intencj r rato) de £8 0 del objeto sobr cidn (causa del cont 1 nel prim, cl © el cual recaen las voluntades, ! “880, l contrato puede ser mercantil solam®EL ACTO DE COMERCIO Y LA EMPRESA. MERCANTIL 97 ra una de las partes (por ejemplo, compra para revender), mientras que en el segundo puede serlo, para ambas (por ejemplo, enajenacién a titulo oneroso de acciones). Acerca de los actos de comercio relativos es pertinente comentar que el articulo 22 los somete, en todo caso, a la legislacién mercantil”*. Como complemento, en la citada obra de MArcELA CasTRO, se hace un extenso andlisis de cada uno de los numerales que integran el articulo 20, aligual que los que constituyen el 23, estudiando cada escenario y sus con- secuencias, constituyéndose en un referente obligado, entre otros, para este tema. 6. La EMPRESA MERCANTIL La consideracién de la empresa como modalidad del acto de comer- cio, se ha venido abriendo paso en la doctrina como la manifestacién mas caracterizada de la actividad mercantil moderna, hasta tal punto, que se la considera fundamental en el derecho mercantil contempordneo. El Cédigo colombiano, haciéndole eco a buena parte de estas conside- raciones, recoge, segtin se ha visto, una serie de empresas mercantiles en Jaenumeracién del artfculo 20 y consagra inspirada en la doctrina italiana basada en el Cédigo de 1942 la definicién correspondiente en el articulo 25, en los siguientes términos: “Se entendera por empresa toda actividad econémica organizada para la produccién, trasformacién, circulacién, ad- ministracién o custodia de bienes, o para la prestacién de servicios. Dicha actividad se realizar4 a través de uno o mis establecimientos de comercio”. Elcriterio recogido en este precepto corresponde al concepto universal vigente, adoptado y difundido entre nosotros por GaBino Pinzon”. En él es importante poner de relieve la relacién de medio a fin que existe entre establecimiento y empresa. Esta responde a la idea juridico econdémica de realizacién ordenada y arménica de diversos actos de comercio para obtener un efecto en el mundo del derecho, con sus consiguientes cuencias econémicas en el campo indust ial o de lo: el establecimiento, a la de elementos que faciliten o permitan la empresa. > En Francia no existe una norma de este tenor, JaurreRt los denomina actos mixtos Y Sobre ellos expresa: “Es necesario, en la medida de lo posible, aplicar las reglas comer- ciales a aquella de las partes para la cual el acto es comercial, y aplicar las reglas civiles ‘ aquella de las partes para la cual el acto es civil”. Ob. cit. pag. 35. ® Ob. cit,, pags. 230 y 232.PRINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL 7 és de fundamentan esta apreciaci en Por otra parte, q Las palabras a través casi textualmente el articulo 2. 5 5 del Cédigg Civ anticulo S15 ie a pel de establecimiento en relacién con la empresa italiano”, lant Lite “Se entiende por establecimiento de comers en los siguientes eee anizados por el empresario para realizar Jog fines el conjunto de bienes ore! observar en este punto que parece mds Precisa ly de laempresa”. Conviene « Ree ieriotque con respecte empresa snsAn stall; si icidn italiana, pues St , ae 5 éefin presa noes finen s{misma, su propia definicidn exige, como elemen. ja €1 to esencial a ella, la buisqueda de un resultado Juridico econdmico, ya que al decir el Cédigo italiano “el ejercicio de la empresa” se sobrentiende los fines de esta. oo, i Sin embargo, en Colombia es necesario distinguir entre las distintas ca. lidades 0 clasificaciones de las actividades humanas, especialmente so- cietarias, porque el concepto empresa no es univoco*! como ocurre en la doctrina inspirada en la legislaci6n italiana y porque su nocién comple- mentaria, el establecimiento (C. de Co., art. 515), tomada, como se ha dicho, del articulo 2555"? del Cédigo Civil italiano de 1942, depende de “Conjunto de bienes organizados Por el empresario para el ejercicio de la emprest”. *'En el sistema colombiano el sentido de “organizaci6n”; en utiliza para designar personas Pueden verse los arts, 26 del en el segundo sentido el concepto no es unfvoco Porque a veces se le tomaet Otros casos como sinénimo de “sociedad”; en otras s¢ Juridicas y a veces equivale a “patrono”. En el primer sentido C. de Co, y 5° (nums. 5, 6, 8 y 11) del decr, 2461 de 1980: los arts. 2° (ords. b y c) y 5° (nums. |, 293 Yel dcr. 160 de 19h ‘el a del decr. 3277 de 1980; los decrs. 1897 y 1898 de ™ 1050 de 1968; a i se ag Sentido pueden verse los arts. 1%, 6°, 25 y 30 del : st en los ants. 36, 194, 49 5 leet 3130 de 1968 Y, finalmente, en la tiltima acepoe™ vee 3b deIC 8. del y et decr. 1433 de 1983, 5 obre el tema, Puede vers, inl © und opinisn contraria en comentario del profesor Jost! NACIONARVAEZ Gag W ica scent wi. liad eno documento de trabajo del Segundo Foro Navi : + Cémara de Comercio de Bogoté, 1984 Concepto jurtd; 0 tades, poy Sentido de que mira ata e, : aempresa, desd Cooperativa, ete.) La empresa es fe Juridico, Lo ideal seria encoy ina Mores HERNANpez, e ure. ico» de empresa rque el ey inet nel Mfoque juridico es generalmente unilaterah ¢° ne PetsPectiva limitada (laboral, fiscal, mere ‘ndmeno ; c ees una nog} £condmico, social y politico, 2 Curso de de... CHM que inteprars 4.4. anEL ACTO DE COMERCIO Y LA EMPRESA MERCANTIL. 99 gu calificativo comercio (C. de Co,, art, 25) que solo resulta de la circuns- tancia de ser medio de una empresa mercantil®, : En la legislacion colombiana, conforme al s Jas palabras, no existe un concepto tini inico de establecimiento, porque no tod: todos los establecimientos son de com Jaempresa mercantil el disponer de un sus fines. Toda actividad humana, del Jos medios correspondientes. Es cierto que la palabra empresa tiene el embrujo, desde la expedicién del Cédigo italiano de 1942, de identificar un criterio moderno, actual y trascendental, en la determinacién de la materia mercantil. Sin embargo, siempre ha habido empresas y éstas siempre han tenido su establecimiento. Es que la empresa comercial es tan antigua como el comerciante mismo yelestablecimiento que nace con ella. Lo que sucede es que, solo en los iltimos afios, el legislador y los doctrinantes vinieron a preocuparse, en taz6n de la objetividad del sistema, por un aspecto que por su identidad con la vida mercantil no habfa suscitado preocupacién adicional, pues, dentro del sistema subjetivo, el comerciante era él y su entorno profesional. Determinar la mercantilidad de los actos o empresas no siempre es fa- cil. Existe la enumeracién y los criterios que surgen del articulo 20 para los actos y empresas mercantiles y que contrastan con la enumeracién y con criterios que surgen del articulo 23 para los civiles; porque debe advertirse, en relaci6n con estos tiltimos, que es posible que se desdibujen y aun se acerquen a los propios del acto mercantil cuando se superan, en virtud de la intermediacién organizada del trabajo, del dinero o de las mercanci las naturales manifestaciones de una profesién liberal, o de la explotacién agropecuaria o el simple uso o disfrute del patrimonio. La empresa mercantil es, asimismo, la manifestacién mis depurada del Comercio en los tiempos presentes, Concebida como una fuente de produe- cién y de trabajo, ha dejado de tener solamente consideracién del empre- Sario, para ser mirada con especial atencién por el Estado, para el que entido natural y obvio de co de empresa™, ni un concepto as las empresas son mercantiles, ni lercio. Y es que, no es exclusivo de Conjunto de medios para desarrollar bidamente organizada, presupone de » Sobre esto véase de Jost: Gabino PINZON, el capitulo dedicado a los actos y em- Presas no mercantiles, en Introduccién al derecho comercial, Bogots, PAgs. 159 a 165. Jaime Luis Anaya, “Empresa y sociedades en der Academia de Derecho y Ciencias Sociales, nim. 27. P Estado, 16 mayo 1991. ™ Ver Diccionario de la Real Academia Espajiola. echo comercial”, en Anales de la Jig. 16. Igualmente, sent. ConsejoPRINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL 100 ara nuestro ord . andi rte, a tal punto que p: _ diferente su suerte ; “ hn Fa sttucional Jaempresa,“[...] como base del a, tiene una fe cons 1° (art, 333)". “El beneficio no se espera ya de la especulacign Jean Guyenor, Contribuci : ines . , uci ie 4 Aires: Ediciones Juridicas Europa América, ties a Cea * Guvenor, ob. cit, pag, 46, ai 38 Para mavor ilnetrani<.. .. . nerELACTO DE COMERCIO Y LA EMPRESA MERCANTIL 101 Luego, como se pucde apreciar, la nocién d de vista con: itucional €s un concepto mucho m: otra disciplina juridica, siendo su caracterfstic: yidad econémica base del desarrollo”, ; implica obligaciones”. ; De lo anterior se pueden inferir varias conclusiones: que no se califica al sujeto titular de la empresa, ya que puede ser un comerciante o no, incl ira ser una organizacién solidaria; en otras palabras, el titular podtfaser una persona natural ojuridica y si fuere esto ultimo, a su vez podria revestir Ja forma de una sociedad, sea civil o comercial de cualquiera de los tipos legales existentes, una empresa unipersonal, sobre la cual se volverd en otro capitulo, 0 podria ser una de las diferentes especies de las entidades sin 4nimo de lucro como, por ejemplo, una fundacién, corporacién, pre cooperativa, cooperativa, asociaciones mutuales, entre otras posibilidades. Esta amplitud resulta muy importante porque permite hacer una distin- cién que normalmente no se hace y ademas que se presta para equivocos, particularmente en lo que se refiere al concepto de dnimo de lucro, como se anticip6 al comienzo de este capitulo. Usualmente se habfa crefdo que uno de los criterios que caracterizaban os “actos de comercio” y la actividad mercantil era la presencia del lucro y que, en consecuencia, lo que realizaban las entidades sin dnimo de lucro era ajeno al 4mbito comercial, entre otras razones porque no podian ser empresas, por carecer de dicho elemento. Es por ello por lo que resulta importante aclarar que ser sin Animo de lucto no significa tener 4nimo de pérdidas, como algunos erréneamente lo han entendido; para ellos las entidades sin dnimo de lucro deben subsistir de la caridad, de donaciones y legados, cuando bien concebidas deben ser todo lo contrario, empresas rentables que puedan subsistit, generar ee favorecer el crecimiento y el desarrollo econdmico, sin estar al albur de | ja filantropfa de los terceros, ya que con ese entendimiento tampoco podrian cumplir su funcidn de beneficencia o de interés general o particular extra €condémico, que en cada caso, se hubiere estipulado. i f stitucién Politica, debe To izaci terminologia de la Constituciet ‘ ae 10, que tampoco significa onerosidad, Propender el dnimo de lucro objetiv “ ; f atos que “tie Por cuanto esto tiltimo es un concepto aplicable a los ee cada uno nen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gra 4 beneficio del otro”. ¢ empresa desde el punto ‘4s amplio que en cualquier 7 ca esencial el ser una “acti- que tiene una funcién social quePRINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL 102 Entonces, lucro objetivo implica que la ewe ate Fealiza g ' le resulte rentable, generadora de ingresos que se ie Uciran en ne, 0 wilidades. Esa actividad puede ser la principal de acuerdg Con eh jeto social definido, salvo en el caso de las empresas “NIPersonales y Jas sociedades por acciones simplificadas ime que lo Podrfan tere, indefinido entendiendo cualquier acto de Comercio; 0 podria ser la acy fl dad medio desarrollada por la entidad sin énimo de lucto para Satistacg, su actividad fin, cuyo interés sf resulta extraecondmico o de benefcencis entre otras alternativas, Por lo tanto, ambos sujetos, las entidades sin Animo de | no lo son, se identifican en que persiguen lucro tencia, como medio para cumplir sus fines, segtin corresponda. Lo que realmente las hac UCTO y Jag objetivo para sy Subsis. © como actividad Principal e diferentes es Ia carencia dg En pocas palabras, la carencia de lucro Subjetivo se ve Teflejada en tres aspectos principales", El primero se refiere a que en las entidades sin 4nimo de lucro, al final de cada ejercicio Contable no habra Teparto de utilidades a ningtin titulo, Sino que tales beneficios Se destinardn a su actividad fin y a ser reinvertidos en la empresa. En las entidades sin animo de lucro del sector solidario, Puede morigerarse esta Condicién en ciertos casos excepcionales, como Podria ser en algunas cooperativas con e] cumplimiento de ciertas condi- Ciones; pero en las entidades sin énimo de lucro tradicionales, entiéndase fundaciones y asociaciones 9 Corporaciones, esta caracteristica es abso- luta. El segundo efecto es due cuando un miembro, asociado, fundador, similar se retira, Por cualquier causa —voluntaria, expulsién, al reembolso de lo “aportado”, Y, por tiltimo, lare tampoco ser bs iados 0 miembros, a in Animo de lucro con ! inte deberg Pasar - 4 otra entidad g lad fin similar, objeto o activid En consecuencia, des sin énimo de lucro no deberfa hi blarse Propiamente de “ n las entid; if “Porte”, puesto que mas Parece una donacién. ¥ “® Decr. 4400 de 2004, art. 1°, Pardg 2°,EL ACTO DE COMERCIO Y LA EMPRESA MERCANTIL 103 ave ave « Soa Sn foul A ningiin titulo, ni podré estar igo Civil consagre que “Lo que PuURANA Tie spon caiee ‘e ece ni en todo nien parte a ninguno de los individuos que la com Les fprocamente, Jas deudas de una corporacién no dan a nadie dereaho pel 7 demandarlas en todo 0 parte, a ninguno de los individuos que com ae la corporacién, ni dan accién sobre los bienes propios de ellos, sino sobre Jos bienes de la corporacién”. ” : La segunda conclusin que se puede extraer de la nocién constitucio- nalde empresa es la funcién social que tiene toda empresa y que se concreta enobligaciones particulares, en deberes completos de diligencia y cuidado, de participar de manera leal en el mercado, de no llevar a cabo actuaciones ue tenga por objeto o como efecto la restriccién de la competencia, de no realizar actos que confundan al consumidor final, de cumplir con correccion razonabilidad los deberes que le competen, de actuar bajo el principio de la buena fe de manera que no solo quede obligado a lo que se estipuld oacordé sino a lo que naturalmente se desprende de dicha transaccién, alo que por ley, costumbre 0 equidad le corresponda", a ser coherentes entre lo que se promete y Jo que se ejecuta, entre otras cargas o deberes secundarios de conducta; as{ como a desarrollar de forma mis especifica uno de los principios fundamentales de nuestro Estado social de derecho como es el del trabajo y la solidaridad entre las personas, con prevalencia enel interés general”. Ahora bien, para el derecho labora dado por lo preceptuado en el articulo 19: bajo modificado por el articulo 32 de la ley cual “ J. Se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotacion econémica o las varias unidades dependientes econdmicamente de una actividades simila- lores a SU serviclo. misma persona natural 0. jurtdica, que correspondan ad res, conexas 0 complementarias y que tengan tabajad , (El resaltado es fuera del texto), | g Respecto del derecho tributario a diferenc ia enes xpresamente una definicién de em- res, su Estatuto no tiene consagrada ¢: the Presa o empresario, puesto que se rige por ols conceplos como contri Mt yente, responsable 0 generador de impuesto. Precis amente los siguientes articulos dan cuento de ello ast: “Origen de la obligacion sustancia's La na al realizarse el presupuesto 0 obligacién tributaria sustancial se or J, el concepto de empresa viene 14 del Codigo Sustantivo del Tra- 50 de 1990, de acuerdo con el 4 arts, 1603 del C. C. y 871 del C: de Co. Const. Pol, art. 1°.PRINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL 404 sen la ley como generadores del impueg revisto: y “ . 10 yg fi Orr sive pago del tributo” (art. uy) Contribuyentes, Son co, wa tone be 5 responsables directos del pago del tributo los sujetos reset uyentes o respons ja obligaciér ial” de quienes se realiza el hecho generador de la abl delim ena m4 bles, Son responsables pal , puesto de timbr ao Reon cin tener el carécter de contribuyentes, deben cumpi las personas que, St disposicién expresa de la ley” (art, 32), «sg, Plir obligaciones de éstos por disp tas se consideran singai mos. Para fines del impuesto sobre les ven pe cas ‘an Sin6nimos los términos contribuyente y responsable” (art. 4°). “Equivalencia del térming contribuyente o responsable, Para efectos de las normas de Procedimienty tributario, se tendran como equivalentes los términos de contribuyente 0 responsable” (art. 558). Entonces, a diferencia de los otros ordenamientos antes Mencionados, habré que analizar cada caso concreto para establecer si el sujeto en cues, ti6n resulta ser contribuyente o responsable, siempre que retina las condi. ciones tributariamente sefialadas, sin importar si coincide o no con alguna de las nociones de empresa antes indicadas. Finalmente, para el derecho comercial, tradicionalmente en el dmbi- to mercantil se ha considerado que la nocién de empresa involucra tres Componentes para su configuracién, a saber: a) el componente subjetivo: el sujeto, titular de la empresa; b) el componente objetivo: la actividad eco- némica organizada, y c) el componente instrumental 0 de medio: el esta- blecimiento de comercio, Si se recuerda nuevamente la nocién de empresa que trae el Cédigo de Comercio se Sefiala que “Se entenderd por empresa toda actividad prensa pees sar la produccién, transformacién, circulacién, ‘a de bienes, o para la prestacién de servicios. Di- cha actividad se realizaré a travé 7 ‘a ‘avés de uno o mé ‘i de co- mercio” (art, 25), © ms establecimientos Justamente de la defin mentos caracteristicos de habria discusi6n alguna, Sin em i i: ; _ Foes se Profundiza Nn poco en cada uno de ellos, comiet mae pried Posiciones, algunas antagénicas, ya que el a nifi $ NO resulta unt ina ni : es esulta unfvoco para la doctrina ni par ici6n anterior se han extrafdo los tres (3) ele la empresa, sobre los cuales, en principio, 0° Para la mu | servicios directamencen a? serles Se Si un empresario que presta SUS se ; pao dee rado como tal por el hecho d es de sus clientes, dejarfa de ser cons! © nO contar con un local a pesar de que tien?re EL ACTO DE COMERCIO Y LA EMPRESA MERCANTIL 105 08 gems elementos como serfan la marca, el nombre, un software, la clientela, entre otros. Pareciera que no, ya que el local es simplemente un jnstrumento, el medio del cual se sirve el empresario para desarrollar su empress pero en determinadas ocasiones, dada la naturaleza de la activi- dady la manera como se ejerce puede que no resulte necesario contar con dicho jnstrumento y no por eso dejarfa de ser empresa mercantil. Mis dificil serfa si el componente subjetivo requiere alguna calificacién, puesto que aunque nuestro Cédi; igo de Comercio ha utilizado la expresién empresario, por ejemplo ensu articulo 515, para buena parte de la doctrina, tal elemento exige “necesariamente” que se trate de un comerciante; por Jo tanto, las entidades sin dnimo de lucro quedarfan excluidas por cuanto por definicin legal no lo serfan. Siguiendo tal linea de interpretacién, MARCELA CasTRO DE CIFUENTES, ha sostenido que “Esta situaciOn nos lleva a reflexionar sobre el titular de laempresa. {Es elcomerciante el mismo empresario? {Son juridicamente diferenciables? Esta dualidad comerciante-empresario tiene una razon de ser hist6rico-legislativa, que se concreta en la idea de Roprico Uria, de que el empresario de hoy es el comerciante de ayer. No obstante, cabe una distinci6n: comerciante es el concepto genérico, la persona natural o juri- dica que con 4nimo de lucro ejecuta profesional y habitualmente actos de comercio. Empresario mercantil es la especie, es decir, aquel comerciante que se dedica al ejercicio de la actividad comercial en forma empresarial, organizada, reiterada”**, No obstante tan reconocida opinién, se disiente de ella puesto que se considera que no todo empresario es comerciante y, por ende, la relacién no serfa de especie a género, ya que enesta interpretaci6n las entidades sin 4nimo de lucro, como se advirtié en su momento, son empresas mercanti- les, aunque en estricto sentido no sean comerciantes. Sin embargo, nadie podria dudar de que las actividades medio que desarrollan persiguen dnimo de lucro objetivo; que se trata de una actividad organizada, sistematica y Permanente de naturaleza econémica; que los instrumentos que utilizan Para llevarlas a cabo, son sus establecimientos decomercio. Como sustento de lo expuesto, se podria recordar la sentencia proferida por la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacién Civil (Magistrado ponente: Carlos Esteban Jaramillo, de 7 de febrero de 2006), de acuerdo con la cual {as entidades sin dnimo de lucro pueden realizar actos de comercio como actividades medio para la consecucién de sus objetivos y finalidades y no Por ello se convertirfan en sujetos del comercio (comerciantes); aunque © Manceza Castao pe Ciruenes, Derecho comercial, ob. cits pag. 43.=o” 72 § PRINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL, 106 stos sf estarfan regidos por laley eee Por ejem ia am eses ala tasa mercantil y no civil. a fe la posibilidad de que las entidades sin dnimo pom ee mee Jecimientos de comercio, durante Mucho 4) luce, puedan posecr Se Bogotd no permitfa su registro cuando s PO | ee idol in fimo de lucto, dado que en su criterig Solo on ser titulares de establecimientos Cy aria SU Vez fue ran a merciantes. Sin embargo, a partir de 2004, aproxima eee cambig posicién doctrinal y en la actualidad se Permite sin restriccign algung a registro, ya que de acuerdo con la definicién legal de establecimient gt comercio su titular es el empresario y no el comerciante en SU sentigg estricto®. Reiterando la nocién de empresa aplicable frente a las entidades sin 4nimo de lucro, los entes vigilantes han sostenido que las Teformas de fusion, escisién y transformacién de las sociedades comerciales no Je aplicables a las entidades sin 4nimo de lucro Tespecto de Sociedades 9 empresas unipersonales. Pero entre dos corporaciones sf podria Hevarse a cabo, puesto que en palabras de la Superintendencia de Sociedades: “Con relaci6n a la fusi6n entre una sociedad y una entidad sin 4nimo de lucro, resulta ilustrativo traer a colacién lo que esta Superintendencia mediante Oficio 220-2622 del 21 de enero de 2003 manifest6, a saber: «Sobre el particular se advierte de su simple lectura, que la fusin en los Plo, Io debi, naturaleza juridica de unas y otras, como at ad, concluyendo que es viable la fusi iones Y ién y una Clones, pero en ningtin caso, entre una corporacién yw! Sociedad, abstraccién hecha de los objetos sovi i ealicen” (subray fuera dl texto) (Sune “ 08 objetos sociales quer 042458 20 febrero 20098 perintendencia de Sociedades, Concepto 22 7 a igual sentido, 4 Sociedad sf se podria escindir en diferentes ¢” ' Aces incluso no societarias Como podria ser una entidad sin énimo ucro, ya que se trata de un roceso de reorganizacion empresaria 0). Perintendencia de Sociedades Concepto 220-008385, 18 febrero 2 * COdigo de Comercio aria... .EL ACTO DE COMERCIO Y LA EMPRESA MERCANTIL 107 o, tacitamente se estarfa reconociendo a la entidad sin 4nimo de lucro como una empresa. igual manera, la Superintendencia de Sociedades mediante con- cepto 10089775 de 6 de septiembre de 2010 advirtié que de acuerdo con eldecreto 427 de 1996, artfculo 10, para proceder con el registro de una suoursal de una entidad sin Animo de lucro, se deben cumplir los mismos yisitos que estan contemplados para una sucursal de sociedad comer- cial. Frente a lo cual cabe recordar que segtin el artfculo 263 del Cédigo de Comercio Jas sucursales son establecimientos de comercio. Para concluir este acdpite, se considera que lo fundamental de la em- esa es la actividad econémica organizada para efectos de la realizacién de alguna, algunas 0 todas las posibilidades previstas en el articulo 25 del Cédigo de Comercio, en busca de lucro objetivo, poniendo en marcha los medios, bienes y demés instrumentos que defina el empresario para la consecucién de la finalidad prevista segtin la naturaleza de su empresa. 7. EL ACTO ILICITO MERCANTIL Antes de cerrar este capitulo se debe dar respuesta a una pregunta: jel hecho juridico ilfcito, el acto ilfcito (segun la terminologia que se emplee), esun acto de comercio? No hay duda de que ciertas conductas ilicitas en elmundo de los negocios son tomadas en cuenta por el derecho mercantil para tipificarlas y sancionarlas por via penal, disciplinaria 0 simplemente civil (competencia desleal, abuso del derecho, etc.), pero su regulacién no tiene lugar a titulo de acto de comercio, sino como fenémenos relacionados con este, en su calidad de hechos que se hacen presentes en la vida mer- cantil mediante modalidades y consecuencias particulares dentro de ella. El acto de comercio es siempre un acto licito. La enumeracién de ellos lo confirma: acuerdos de voluntades, declaraciones unilaterales 0 series Organizadas de unos y otras en la biisqueda de un resultado de conjunto, todo dentro de los claros Ifmites de la licitud, sin perjuicio del régimen de responsabilidad que resulte aplicable asi como de las sanciones que correspondan, Tang, MRO Diaz Bravo, Contratos mercantiles, México, Editorial Colecci6n Textos dicos, 1983, pag. 18, Aeste respecto, véase a HaMcL, ob- cits pig. 208, y a Rocco, oir ce