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DERECHO ADMINISTRATIVO (OCTAVO SEMESTRE) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO: 1.

TEORA DE LA FALLA O FALTA EN EL SERVICIO: Esta teora se apoya en el presupuesto de que las autoridades que estn instituidas para proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes y en la prestacin de servicios pblicos. Cuando el Estado no cumpla esa funcin o lo haga de manera deficiente, o lo haga de manera tarda, y con ello se cause un dao a una persona, surge el deber del estado de responder, de reparar, de indemnizar los perjuicios que s ele hayan causado a esa persona. Con fundamento en ello, entonces, son tres los elementos o requisitos que se debe probar: El hecho imputable al estado por accin u omisin: se debe determinar lo que hizo o no hizo el estado. Es el elemento esencial Ejem: el estado no protegi mis bienes, o lo hizo mal o tarde. El dao o perjuicio sufrido: debe establecerse en que consisti el dao, de que tipo fue. La relacin de causalidad entre el hecho imputable y el dao. En la responsabilidad subjetiva adems de estos tres elementos se analiza la culpa. Una vez probados los tres elementos el estado debe responder por los perjuicios. El dao tal como lo ha concebido la jurisprudencia puede ser de dos maneras: dao material: referido a la disminucin o a la afectacin patrimonial que la persona tuvo como consecuencia de la accin u omisin del estado. Este dao debe probarse. Implica afectacin del patrimonio, por eso la indemnizacin busca que ese patrimonio se restaure, se repare. dao moral: Est referido al sufrimiento, al dolor espiritual que una persona puede tener por la muerte de un ser querido, por ejemplo. La indemnizacin por dao moral tiene dos connotaciones: Como no hay como valorarlo en dinero se sanciona a la entidad pblica. Satisfacer, menguar, satisfacer, disminuir la afectacin, el sufrimiento. En Colombia a diferencia de otras legislaciones, el Consejo de Estado ha fijado unas tarifas respecto de las cuales se determina el dao moral, fijada en salarios mnimos (antes era en gramos oro). Teoras del dao moral: El dolor se presume, no hay que probarlo, por eso, si se da el hecho se da la indemnizacin. El dolor moral no se presume, por lo tanto debe probarse. La jurisprudencia se ha deslizado de una a otra teora. Por eso es mejor siempre probar independientemente del criterio que de momento se est adoptando. 2. TEORA DEL DAO ESPECIAL: Es una teora de creacin jurisprudencial. Afirma que las autoridades estn establecidas para proteger a las persona sen su vida, honra y bienes, y que los ciudadanos por el hecho de serlos estn obligados a cumplir con unas cargas que el Estado libremente le puede imponer. Pero aplica un principio: que las cargas sean equilibradas. Sin embargo en algunas ocasiones el Estado impone una mayor carga a un ciudadano respecto 1

del resto de ellos y la imposicin de esa carga es lcita y es necesaria. Pero si como consecuencia de esa imposicin de esa mayor carga se ve beneficiada toda la sociedad, a costa del sacrificio de uno o pocos ciudadanos que se ven perjudicados, esto sera injusto, por esa razn el particular o particulares afectados tienen derecho a ser indemnizado por desequilibrio en las cargas pblicas. Cabe aclarar que la actividad del Estado es lcita y necesaria. Requisitos: Que se trate de un hecho imputable la Estado. Que sea producto de una actividad lcita y necesaria por parte del Estado. Que haya un dao o perjuicio. Que se pueda establecer un nexo de causalidad. Ejemplo: Pedro Prez, reconocido maleante condenado a 30 aos de prisin cumple su condena en la penitenciara Nacional de la Picota. Un da mediante maniobras engaosas se logra fugar de la crcel y las autoridades inmediatamente disponen de la inteligencia para su recaptura. Despus de algunos meses y de labores arduas de inteligencia, la polica logra ubicarlo en el establecimiento hotelero en el centro de Bogot. Tan pronto es ubicado las autoridades implementan un dispositivo para recapturarlo e intiman su rendicin, pero el prfugo no se rinde por lo cual la polica debe usar armas de fuego a lo que Prez responde. Una hora despus Prez se rinde y se entrega siendo llevado de nuevo a la crcel, pero el hotel queda averiado por causa del intercambio de disparos. Las perdidas superan los 50 millones de pesos. El estado debe responder por lo perjuicios causados? Respuesta: A la duea del hotel deben compensrsele los perjuicios sufridos por un beneficio de la totalidad de la sociedad cual fue la de recapturar al delincuente. No hay falla en el servicio porque el Estado obr bien. Las teoras son excluyentes, pues en la falla del servicio el Estado obra mal, mientras que en el dao especial el Estado obra bien, pero an as causa un dao. Ejemplo 2: El IDU despus de innumerables estudios de trfico determina que en la Avenida Pepe Sierra con carrera 9 se viene produciendo una permanente congestin de vehculos. A raz de esas conclusiones se determina que la manera de solucionar el problema es la construccin de un puente vehicular. Se abre una licitacin y tal puente se construye. En la zona est construido un edificio de apartamentos. Antes de la construccin del puente el mts2 costaba $1.300.000 pero luego del puente el mts2 baja a $1.100.000. El estado debe indemnizar a los propietarios o el ciudadano debe asumir la reduccin patrimonial?. Respuesta: Aplica la teora del Dao Especial porque el puente beneficia a toda la ciudadana, pero se est perjudicando a los habitantes del Edificio. Causales de exoneracin en la teora del dao especial:

a. Fuerza mayor: No aplica pues el hecho es productote una actividad estatal voluntaria y consentida por el, no por fuerzas imprevisibles ni irresistibles. b. Caso fortuito: Ocurre igual que respecto de la fuerza mayor. El Estado sabe lo que hace, por eso conoce las consecuencias de su actuacin. c. Culpa de la victima: Si aplica, pues puede ser la conducta de la vctima la que genere el desequilibrio de las cargas pblicas. d. Hecho de un tercero: La carga la impone el Estado, nadie mas puede hacerlo, luego tampoco aplica esta causal. 3. TEORA DEL RIESGO EXCEPCIONAL: Ejemplo: Pedro Prez es propietario de una finca de 2 hectreas, en la que habita con toda su familia. Al lado de la casa ECOPETROL instal un oleoducto. Un da, la guerrilla decide destruir parte del oleoducto para interrumpir la explotacin de petrleo. Pero al estallar el oleoducto se produce un gran incendio que alcanza la vivienda de Pedro Prez. Quin debe responder por el incendio de la vivienda de Pedro Prez? Ejemplo 2: EPM, instala cuerdas de alta tensin. Una tormenta hace que haya rayos que tumban el cableado, haciendo que el ganado se electrocute. 30 vacas mueren. EPM es responsable por el detrimento patrimonial del dueo del ganado? El Estado debe responder en ambos casos. Esta teora tiene su apoyo jurdico en el equilibrio de las cargas pblicas, como en el dao especial, solo que aqu, se parte de la base de que las cargas que impone el estado provienen de actividades consideradas riesgosas. Si el Estado le impone a u ciudadano una mayor carga que se deriva de una actividad riesgosa, el dao que llegue a sufrir el ciudadano lo debe asumir el Estado. Causales de exoneracin: Caso fortuito y fuerza mayor: El riesgo lo impone el Estado, no un hecho ajeno a el. Luego no aplican. Hecho de un tercero: Algunos sector de la doctrina sostiene que aplica y otro que no. Culpa de la vctima: cabe como causal de exoneracin, pues puede existir el riesgo, pero si es la vctima la que hace que en virtud de dicho peligro se cause el siniestro, el estado queda eximido de responder por el dao. FORMAS DE EXPRESIN DE LA ADMINISTRACIN: Vas de hecho: Se define como aquella conducta abiertamente ilegal e irregular por parte de la administracin. Cuando la administracin est dejando de lado el ordenamiento jurdico. Existen dos modalidades: vas de hecho frente a los hechos: la administracin confiere una decisin desconociendo la situacin fctica. Ejem: se acusa a una estacin de vender gasolina por encima del precio 3

autorizado, y la sanciona cuando no es cierto. Sanciona a Carulla por especulacin de precios sin haberla notificado. vas de hecho frente al derecho: En este caso la administracin profiere una decisin desconociendo la normatividad legal, el procedimiento jurdico que la ley ha previsto para un procedimiento en particular. Ejem: funcionario que es destituido siendo de carrera administrativa sin seguir el procedimiento legal. Para defenderse de las vas de hecho, se interponen acciones de tutela, pues se viola el derecho fundamental del debido proceso y el principio de contradiccin. Si en el caso de Carulla el tiempo que dura el juez de tutela profiriendo una decisin ocasiona la prdida de algunos vveres, no se puede pedir a travs de la tutela el resarcimiento de los mismos, porque la tutela no es una accin indemnizatoria, pero si sera posible una accin jurisdiccional (reparacin directa, de reestablecimiento del derecho, etc) Operaciones administrativas: La doctrina y la jurisprudencia las definen como formas de expresin de la administracin en donde la decisin o acto definitivo y su ejecucin o acto de ejecucin se producen casi de manera simultnea, hasta el punto de que en el tiempo muchas veces uno y otro se confunden. Normalmente esto no debera suceder, pues los actos quedan en firme luego de notificados y luego de quedar en firme si se procede a su ejecucin, pero en las operaciones administrativas el acto se profiere e inmediatamente se ejecuta. Ejem: el agente de transito que modifica una va de circulacin. Toma la decisin e inmediatamente la ejecuta. Los contratos estatales. EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO: 1. Las acciones contencioso administrativas: accin de nulidad: Est consagrada en el artculo 84 del CCA. ARTICULO 84. ACCION DE NULIDAD. Toda persona podr solicitar por s o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Proceder no slo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberan fundarse, sino tambin cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivacin, o con desviacin de las atribuciones propias del funcionario o corporacin que los profiri. Tambin puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificacin y registro (el criterio para determinar si un acto es administrativo o no, no es el nombre que se le asigne sino que contenga un mandato ya sea de carcter general o particular, las circulares hoy en da son actos administrativos, por eso la norma hace mencin a ellas. Los actos de certificacin y registro, se refiere por ejemplo a los de la oficina de instrumentos y registros pblicos de inmuebles, que tambin son actos administrativos y por lo tanto pueden ser demandados). Solo se puede pedir la nulidad de actos de carcter general. Caractersticas: 1. Es una accin pblica, la puede iniciar cualquier persona 4

2. No tiene trmino de caducidad, es decir, se puede demandar en cualquier tiempo. 3. No se debe acreditar ningn inters jurdico. En esta accin de nulidad, como se est demandando un acto de carcter general, la sentencia que profiere el juez (Tribunal o Consejo) ser decretando o no la nulidad solicitada. No puede haber ningn otro pronunciamiento. accin de nulidad y reestablecimiento del derecho: Est consagrada en el artculo 85 ARTICULO 85. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurdica, podr pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; tambin podr solicitar que se le repare el dao. La misma accin tendr quien pretenda que le modifiquen una obligacin fiscal, o de otra clase, o la devolucin de lo que pago indebidamente. Opera para demandar actos de carcter particular, por regla general (salvo la excepcin sealada en la teora jurisprudencial de los motivos y las finalidades), es decir los que modifican, crean o extinguen situaciones particulares de un individuo. Quien demanda no solo pide la nulidad sino el reestablecimiento del derecho vulnerado. Dicho reestablecimiento puede operar de alguna de las siguientes formas, la cual debe indicarse en las pretensiones: que vuelvan las cosas a su estado inicial que se indemnicen los perjuicios que se sufrieron con la expedicin del acto. que se vuelvan las cosas a su estado inicial y se indemnicen los perjuicios. La jurisdiccin contencioso administrativa es eminentemente rogada, lo que significa que el juez solo se puede pronunciar en la medida en que el interesado haya demandado, no opera de oficio. Caractersticas: es una accin privada el demandante debe demostrar el inters jurdico, quien demanda es el afectado. El demandante debe cumplir con el requisito del ius postulando (por conducto de apoderado) Tiene trmino de caducidad que prev la ley, que normalmente es de 4 meses. Teora de los motivos y las finalidades: Decamos que la accin de nulidad no tiene caducidad, mientras que la del reestablecimiento del derecho es de 4 meses. Antes de esta teora, el vencimiento del plazo de los 4 meses llevaba a que las personas recurrieran ala nulidad. Por eso se dijo que la primera operaba frente a actos de carcter general, mientras que la segunda frente a actos de carcter particular. Lo que dijo el juez fue que al momento de decidir sobre la demanda, debe mirar los verdaderos motivos que le asisten al demandante para haber presentado la demanda, independientemente de la calificacin que haya hecho el demandante. El juez es quien califica la accin. El juez llega a la conclusin de que el demandante pretende un reestablecimiento del derecho, aunque este sea implcito, porque no lo pidi, el juez calificar la demanda, no de nulidad, sino de nulidad y reestablecimiento del derecho, pero si advierte que lo que se pretende es el restablecimiento de la legalidad y el orden jurdico en general, declarar la simple nulidad. Debe advertirse que la de reestablecimiento del derecho debe hacerse dentro de los 4 meses siguientes a la firmeza del acto que busca anularse, si no se hace as y para obviar el trmino el interesado demanda por simple nulidad y no es esta la accin que procede, el juez rechazar la demanda previa calificacin. Ejem: la procuradura le impone a un funcionario pblico una sancin de $30.000 pesos. La resolucin que impone la multa es del 4 de agosto de 2005 y queda en firme el 6 de agosto. Este es un acto de carcter 5

particular que podr demandarse hasta el 7 de diciembre, pero si el funcionario no lo hace recurre a la accin de simple nulidad. Lo que indica la teora es que el juez al momento de analizar la demanda debe verificar el real motivo para demandar el acto, y en este caso concluir que lo que busca el funcionario no es proteger el orden jurdico, sino un beneficio personal, por eso no admitir la simple nulidad, pues la procedente es la de reestablecimiento del derecho, pero como no se hizo en trmino, el juez rechazar la demanda. Algunas adiciones jurisprudenciales a esta teora indican que al ser la accin de simple nulidad una accin pblica, no hay que acreditar inters jurdico, como s ocurre con la de reestablecimiento del derecho, por eso como tercero una persona no puede demandar el acto en nombre de otro que s sea el afectado. El Consejo de Estado se encontr con que hay algunos actos que pese a ser de carcter particular tienen afectacin en la legalidad y el orden jurdico en general, a saber: Adjudicacin de bienes baldos Propiedad intelectual: por ser disposiciones del orden supranacional Nombramiento Electorales Cartas de naturalizacin Ambiente Nombramiento de servidores de servicios pblicos Nombramiento de funcionarios pblicos y de control fiscal: ejem, el contralor de cundinamarca que se encuentra inhabilitado. El mismo contralor no va a demandar su nombramiento, pero si podra hacerlo otra persona en virtud de la afectacin general, con la accin de simple nulidad, con la condicin de que se haga dentro del trmino de caducidad que se imponga para cada acto. Esta accin exige agotar la va gubernativa. accin de reparacin directa: Est definida en le artculo 86 del CCA: ARTICULO 86. ACCION DE REPARACION DIRECTA. La persona interesada podr demandar directamente la reparacin del dao cuando la causa sea un hecho, una omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa. Las entidades pblicas debern promover la misma accin cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuacin administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor pblico que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuacin de un particular o de otra entidad pblica. Tiene como finalidad buscar la indemnizacin de perjuicios derivados de un hecho o una omisin del Estado, es decir, todo aquello que se derive de las teoras de la responsabilidad extracontractual del Estado. No se exige agotar la va gubernativa (es directa), pues ella se emplea para demandar actos administrativos, y lo que aqu se demanda no es un acto administrativo sino un hecho u omisin. El que sea directa significa que se acude directamente al juez administrativo. Esto sugiere que es una actuacin netamente indemnizatoria por daos materiales o morales (estipulados estos ltimos en salarios mnimos). Las pretensiones de la demanda seran de la siguiente forma. Ejem: un poste de luz deteriorado desde hace algn tiempo, se cae cuando va pasando un vehculo. Los daos se estiman en 25 millones de pesos. Las pretensiones de la demanda deben indicar: (1) que se declare la responsabilidad a cargo del Estado, (2) que como consecuencia de la declaracin, se condene a pagar los perjuicios sufridos, a la empresa de telfonos. (3) la indexacin (tomar el monto y traerlo al valor presente). Este ltimo es un punto vital, pues a pesar de que se 6

dice que el juez de oficio debe proceder a reconocerla, el Consejo de estado ha sealado que en estos procesos, por ser rogada la jurisdiccin, el demandante debe pedirlo so pena de que el juez no lo tenga en cuenta. Ms an teniendo en cuenta que estos procesos son sumamente largos. Se pueden demandar los perjuicios derivados de la ocupacin temporal o permanente de un inmueble, por causa de trabajos pblicos o de cualquier otra causa, segn lo declar la ltima reforma al cdigo. La ocupacin debe haberla efectuado una entidad del Estado, o por un particular como consecuencia de un contrato suscrito por el Estado. Ejem: El INVIAS est pavimentando una carretera para lo cual debe instalarse un campamento donde guardar los equipos, y ese campamento que es temporal, se ubica en los predios de un particular que sufre el perjuicio pues deja de obtener productividad en su predio. Si se va a construir una carretera que atraviese el predio, esa obra ser perpetua, por eso quien figurara como propietario sufrira un perjuicio. Claro que las ocupaciones permanentes no deberan ocurrir, porque para ello se hacen previas negociaciones con los respectivos propietarios. Las indemnizaciones se acostumbran pedir con base en el valor comercial, no el predial, salvo que el predial sea superior. accin de controversias contractuales: Para comprender esta accin es preciso tener en cuanta algunos aspectos de la ley 80 de 1993. Caractersticas esenciales de la contratacin estatal: 1. La ley 80 de 1993 contiene las reglas, procedimientos y principios a los cuales debe sujetarse la contratacin estatal. Esta ley determin varias cosas importantes: en primer lugar dispuso que la gran mayora de los contratos estatales se rigieran por lo estipulado en dicha ley, pero no se logr porque no obstante ese inters del legislador, existen unos contratos que se rigen por normas especiales, tales como el contrato de concesin sobre recursos naturales renovables y no renovables, pues tienen norma especial, los contratos de generacin y distribucin de energa, los de telefona bsica conmutada, los de telefona celular, etc. Todos los dems contratos se rigen por la ley 80. 2. Todas las controversias, conflictos y diferencias que se susciten a l rededor o con ocasin de un contrato estatal, son dirimidos por la jurisdiccin contencioso administrativa. 3. Se acab con la dualidad entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administracin, pasando a ser todos ellos agrupados bajo la denominacin de contratos estatales. 4. El legislador abandona los criterios que antes se consideraban para clasificar un contrato como estatal o no, pues el legislador estableci que sern contratos estatales todos aquellos en donde la menos una de las partes sea una rgano de la administracin. Registro nico de proponentes: Antes de la ley 80 si se pretenda hacer un negocio con el Estado, el particular deba estar inscrito en el registro de proveedores de cada entidad, lo que haca que existieran tantos registros como proponentes. La ley 80 acab con la multiplicidad de registros, unificndolo. Este registro lo llevan las cmaras de comercio. Por eso cualquier persona que quiera celebra contratos con el estado, debe estar inscrito, registrado y calificado en el registro nico de proponentes. Este registro es en si un formulario en donde la persona natural o jurdica consigna una informacin bsica (nombre; apellido; direccin; actividad econmica; capacidad econmica medida en activos, pasivos y niveles de endeudamiento; capacidad tcnica y operativa medida en propiedades; capacidad en recurso humano 7

medida en nmina). A cada uno de los tems la ley otorga determinados puntajes, por ejemplo a quien tenga toda la capacidad para endeudarse tendr 100 puntos, si es entre 0 y 30 sern 80 puntos y as sucesivamente. La respectiva empresa obtiene un puntaje total denominado el K de contratacin (capacidad de la empresa para celebrar contratos). Algunas entidades exigen tener determinado nmero de K para que la empresa pueda participar en una licitacin, el cual se establece de acuerdo a la envergadura del contrato. Anualmente cada compaa debe actualizar su informacin. Todo lo anterior depende de la buena fe del contratista pues es el quien debe dar informacin fidedigna. Para ello la ley creo la figura de la impugnacin al registro nico de proponentes, para evitar que la informacin no sea fraudulenta. Esa impugnacin puede iniciarla cualquier persona. Si se comprueba que efectivamente la informacin no corresponde, la cmara de comercio cancela el registro, la consecuencia ms grave de esa cancelacin es que el contratista queda vetado por 10 aos para contratar con el estado. Lo que se ha buscado es establecer un registro transparente. El acto administrativo a travs del cual la cmara de comercio acepta o no la impugnacin, puede ser demandado ante la jurisdiccin contencioso administrativa. Potestades exorbitantes: Es caracterstica de todo contrato que ante el incumplimiento lo decrete el juez. En la contratacin estatal, debido al inters pblico que la rodea, el Estado tiene una serie de prerrogativas, tales como: 1. terminacin unilateral o clusula de caducidad 3. interpretacin unilateral Si el contratista incumple, la entidad pblica puede terminar unilateralmente el contrato, en virtud de la clusula de caducidad. Esto no significa que las potestades le permitan al estado ser arbitrario. Antes de la ley 80 las entidades pblicas podan imponer multas a los contratistas y se consideraba una potestad exorbitante, con la ley 80 esas multas no fueron consideradas de la misma forma, pues si la entidad quera imponer multas el contrato debera haberlo contemplado. A partir del 20 de octubre de 2005 se estableci va jurisprudencia del Consejo de Estado que las multas solo puede imponerlas el juez, que es quien puede aplicar la clusula penal del contrato, lo cual perjudica a las entidades pblicas, ya que pierden poder intimidatorio sobre los contratistas. Uno de los principios de la contratacin es la autonoma de la voluntada, pero cuando se trata de la contratacin estatal este principio se condiciona en cuanto que la entidad pblica no tiene la libertad plena para escoger a sus contratistas, porque el legislador parte del supuesto de que la entidad pblica debe buscar la mejor propuesta en trminos tcnicos, econmicos etc. De all que se afirme que el principio de seleccin del contratista es una seleccin objetiva, pues la entidad al seleccionarlo debe escoger siempre la mejor opcin. La ley 80 est dirigida a escoger al contratista. Fases de un contrato estatal: 1. Decisin de la entidad de adquirir un bien o un servicio, lo cual se plasma en un documento.

2. Disponibilidad presupuestal: documento en virtud del cual la entidad pblica separa de su presupuesto los dineros necesarios para la obra o construccin. 3. Publicacin del pre pliego de condiciones: Esto se hace va Internet. Es el documento en donde van a constar las condiciones tcnicas, financieras y operativas que se deben cumplir para construir el hospital. Se denomina pre pliego porque es apenas un borrador. Se establece un plazo para que los contratistas hagan los respectivos comentarios al proyecto de pliego. 4. Hechos los comentarios se abre la licitacin pblica: Se publica en prensa la convocatoria, en donde se seala el inters del estado, el presupuesto disponible y la exigencia de K. 5. Pliegos de condiciones: Se dan a conocer simultneamente con la licitacin, all se contemplan las condiciones finales del contrato. Para todos estos requisitos existen unos trminos contemplados en la ley 80. 6. Trminos para observaciones a los pliegos de condiciones: No obstante la oportunidad anterior, se da un nuevo plazo para comentarios. 7. Etapa del cierre de la licitacin. 8. Etapa de estudio de las propuestas: La entidad conforma comits que estudian las distintas propuestas y les asiga los puntajes. Al final los comits deciden quien ha ganado la licitacin. 9. Adjudicacin de la licitacin. 10. Suscripcin del contrato y constitucin de plizas de garantas. 11. Firma del acta de iniciacin del contrato. 12. Ejecucin del contrato 13. Terminacin del contrato. 14. Liquidacin del contrato. Teora del acto separable del contrato: Son actos separables del contrato todos aquellos actos que profiere la administracin antes de la adjudicacin (etapa 9); y todos los actos posteriores a esa adjudicacin se denominan actos contractuales. La razn de ser de la separacin es que la accin contenciosa que se debe iniciar en uno y otro caso es diferente. Si se va a demandar un acto separable del contrato, se debe iniciar la accin de nulidad y reestablecimiento del derecho. En este caso el plazo de caducidad ser de 30 das. Si se va a demandar un acto contractual, la accin procedente es la de controversias contractuales, con un trmino de caducidad de dos aos, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que se est demandando. Ejem: si el acto dice que solo pueden participar empresas nacionales, se viola el principio de igualdad. En este caso sera la accin de nulidad y reestablecimiento del derecho. Cmo se escoge al contratista?: Presentadas las propuestas se nombran los comits, que estudian esas propuestas. Ejem: para la construccin de un hospital se presentan tres compaas A, B y C. La comisin tcnica les asigna un puntaje a cada una de ellas. Ese puntaje se asigna de acuerdo a lo que se haya establecido en el pliego de condiciones, y as con cada comit. Al final se suman los puntajes. A = 470 puntos; B = 472 puntos; C = 460 puntos. Los comits hacen una recomendacin indicando que debe elegirse a B. No puede haber discrecionalidad, el ministro deber acogerse al puntaje. La adjudicacin se hace a travs del acto administrativo de la resolucin, que tiene dos caractersticas importantes:

ese acto administrativo nicamente se notifica al proponente favorecido y se comunica a los dems. Este acto no tiene recursos en la va gubernativa, pues el que gana no tiene por que oponerse, los opositores seran los perdedores, pero como solo se les comunica, no hay recurso alguno para ellos. Eventualmente puede ocurrir que un participante desee pedir la nulidad de un acto de adjudicacin. En toda adjudicacin se interpone accin de nulidad y reestablecimiento del derecho, pues la fuente del perjuicio es la resolucin legal que se ha dictado, distinto el caso si la adjudicacin es ilegal. Resumiendo: antes de la adjudicacin: accin de nulidad y reestablecimiento del derecho. para anular la adjudicacin: accin de nulidad y reestablecimiento del derecho. Para actos contractuales, o posteriores a la adjudicacin: accin de controversias contractuales. Ejem: se abre licitacin para construir una carretera, a la que se presentan tres firmas, A, B y C, siendo B la firma ganadora al tener el mayor K. Pero el INVIAS adjudica la licitacin a C que tuvo el puntaje inferior. B inconforme con la adjudicacin debe pedir una accin de nulidad y reestablecimiento del derecho. Con esta accin se logra la indemnizacin de perjuicios. El Consejo de Estado ha establecido que hay lugar a pedir las utilidades dejadas de percibir por el proceder ilegal de la entidad. Hoy en da se entrega el 100% de las utilidades, pues aunque el contratista no hace nada por la obra, ese pago acta como sancin para la entidad. La utilidad se determina por peritaje si es que el contratista no lo ha especificado en el AIU (Costos de administracin Imprevistos Utilidades) de su propuesta. No se pagan los gastos en que el contratista incurri porque esos gastos son los normales en que cualquiera de los participantes incurri para hacerlo. Adems esos costos estaran inmersos en el pago de las utilidades dejadas de percibir. Adems de todo lo anterior se pide la indexacin. Si a A ha se le ha dado puntaje intermedio, debiendo ser el mayor, tambin podr demandar, en este caso la accin ser tambin la de nulidad y reestablecimiento del derecho, pero lo que a el lo afecta es la mala calificacin. En el proceso deber demostrar que su calificacin era mejor. Acto que declara desierta la licitacin: Segn el legislador, cuando se abre una licitacin ese proceso deja de ser discrecional, ello significa que si se abre una licitacin la entidad pblica est obligada a continuarla y cerrarla con una adjudicacin, que ser la mejor propuesta. No obstante, el legislador es consciente de que en algunas ocasiones ninguna de las propuestas satisface el pliego de condiciones, no rene los requisitos, luego mal hara la entidad en adjudicar. En este caso, la administracin debe declarar desierta la licitacin, por no cumplimiento del pliego de condiciones por parte de ningn proponente. Este acto implica que la entidad pblica puede contratar directamente el servicio u obra que desea. Esto se ha prestado para prcticas corruptas, pues la administracin contrata a los particulares obviando la licitacin. Ejem: Se quiere construir una carretera y se presentan tres proponentes: A = 470 puntos B = 468 puntos C = 468 puntos La adjudicacin debera drsele a A. El Instituto Nacional de Vas declara desierta la licitacin, por lo cual A 10

se enoja, pues cumpl con las condiciones y adems obtuvo el mayor puntaje, por eso no le parece lgico el argumento de que ninguna propuesta serva, dada por la entidad. La decisin de declaratoria de desierta se notifica a todos los intervinientes, por lo tanto proceden recursos en la va gubernativa. A Considera que se le estn violando los derechos. Para ello interpone accin de nulidad y reestablecimiento del derecho, en el que se propone que, como la declaratoria de desierta es ilegal, deben reestablecrsele las utilidades dejadas de percibir. La opcin de pedir la adjudicacin no es procedente porque el juez no puede inmiscuirse en asuntos administrativos. Se le reconocern el 100% de las utilidades (que es distinto al 100% del valor del contrato)+ la indexacin. Este acto, siendo separable del contrato, tiene un trmino de caducidad, no de 30 das como los dems actos separables, sino de 4 meses. Esta precisin es jurisprudencial del Consejo de Estado, no lo seala la ley. En el evento de que sea B o C los que se sientan inconformes con la decisin, por considerar que sus propuestas cumplen con los requisitos de la licitacin, interponen accin nulidad y reestablecimiento del derecho, pues cuando la persona se presenta tiene derecho a que el sorteo se realice y termine con una adjudicacin, y en este caso tal terminacin no se est haciendo en debida forma. Lo que se pedir como reestablecimiento del derecho es a que se le devuelva el dinero invertido en la presentacin de la licitacin + la indexacin, pues la administracin no estara cumpliendo su parte. Se indemniza por faltar al A del AIU. Teora del Equilibrio econmico del contrato: Un contrato estatal tiene unas caractersticas propias como que es conmutativo, es decir, que las obligaciones entre las partes se asumen como recprocas. Por eso si la administracin va a comprar un computador, debe pagar por el precio justo. La teora del equilibrio econmico es el desarrollo del principio de la conmutatividad, en el sentido que ganar una licitacin permite obtener una utilidad que siempre se deber respetar as surjan hechos o situaciones que alteren el valor del contrato. En todo el desarrollo del contrato se deben mantener las condiciones econmicas que llevaron al contratista a licitar. La doctrina y la jurisprudencia desarrollaron unas teoras tendientes a defender este principio: a. Teora de la imprevisin: La doctrina del Consejo de Estado acogi la definicin que de esta teora trae el cdigo de comercio. La teora de la imprevisin sirve para mantener el equilibrio econmico del contrato. Se aplica a los contratos no de ejecucin instantnea sino sucesiva. Cuando ocurran circunstancias posteriores a la celebracin del contrato que hayan sido imprevisibles para las partes y que alteraron en una magnitud importante el equilibrio econmico del contrato, surge el deber de la entidad pblica de reestablecer ese equilibrio reconocindole al contratista los mayores costos en que este haya incurrido. Ejem 1: El INVIAS abre una licitacin para la construccin de una carretera que incluye un tnel en la montaa. El valor del contrato es de U$150.000. Los estudios geolgicos indican que la montaa era apta para la construccin del tnel, y que cada metro de excavacin costaba $30.000. Al iniciar las obras se encuentran con que la montaa solo es apta cuando se inicia su excavacin, pero el resto de la montaa es roca lo que triplica los costos de excavacin en $90.000 el metro. Aqu surge la teora de la imprevisin porque se trata de: un hecho posterior al contrato (ya se est ejecutando) un hecho imprevisto se est alterando el valor del contrato. El contratista indica al INVIAS que puede continuar con la obra pero que debe recuperar la inversin adicional. 11

Si lo que ocurre es que el perjudicado es el estado (la obra cuesta menos de los planeado) al contratista solo se pagar lo que haya necesitado invertir. Las personas encargadas de verificar que las obras se cumplan se llaman interventores. Si durante la vigencia del contrato se incrementan los insumos de la construccin o el salario mnimo, esto no se puede argumentar como imprevisto, pues esos clculos se pueden prever. Distinto al caso del cemento, si este sube en proporciones insospechadas, salvo que econmicamente se determine que el caso no era aislado. Pretensiones de la demanda en la teora de la imprevisin: La accin que se impetra es la de controversias contractuales. Como pretensiones en la demanda se sealaran las siguientes: que se declare que el contratista si incurri en mayores costos por un hecho imprevisto. Que se reconozca el dinero adicional que el contratista tuvo que invertir. Que se reconozca la indexacin. b. Teora del hecho del prncipe: Para la doctrina y la Jurisprudencia esta teora se apoya en el hecho de que decisiones del prncipe (El Estado) pueden afectar el equilibrio econmico del contrato. Si esa decisin del Estado produce incremento en los precios del contrato, se est alterando el equilibrio econmico, por eso debe procederse a reestablecerlo, reconocindole al contratista los mayores costos en que haya incurrido. Ejem: El ejemplo tpico es el de los impuestos. Se abre licitacin para construccin de gasoducto. Los tubos que se emplean deben importarse y ese impuesto de importacin es del 5%. El congreso profiere una ley determinado que el impuesto ser del 10%. En este caso es obvio que el proponente al importar incurrir en un costo superior al estipulado. Por eso el Estado debe reconocerle al Contratista el mayor valor. Un perjuicio que puede soportar un contratista es la mayor permanencia que se refiere a los salarios que deben pagarse, por ejemplo, teniendo a los obreros detenidos por no poder trabajar, el arriendo de maquinaria, etc. Es una mayor permanencia de la estipulada inicialmente. Respecto a esta teora hay una jurisprudencia reciente que maneja dos escenarios: En el primero de ellos, la decisin del Estado es la misma de la entidad pblica que contrata: ese desequilibrio contractual se maneja a travs de la teora de la imprevisin. La decisin del prncipe (Estado) es de una entidad pblica diferente a la que contrata: El desequilibrio econmico se maneja a travs de la teora del hecho del prncipe. c. Teora de las circunstancias materiales previstas y no previstas: Tambin busca proteger el equilibrio econmico de los contratos. Tiene que ver con el ajuste o reajuste de precios. Aqu tambin se trata de contratos de ejecucin sucesiva, no los de instantnea, pues en esos contratos se celebra el contrato e inmediatamente se entrega, sin que haya tiempo de imprevisiones. Normalmente los contratos son de tres modalidades: A precio global: La entidad pblica le indica al contratista que haga la obra por determinada cantidad de dinero, dentro de la cual se incluye todo lo que implique la obra (imprevistos, funcionamiento, anlisis previos, etc.) A precio unitario sin reajuste: Los contratos a precios unitarios en general se refieren a que la entidad le paga al contratista por unidad de obra; sern sin reajuste cuando al contratista se le pagar por unidad de obra independientemente de que el valor de un material suba o no. A precio unitario con reajuste: Al contratista se le pagar por unidad de obra ms los reajustes en precios que tengan los materiales necesarios para la obra. Ese reajuste se verifica a travs de los ndices que manejan las entidades (CAMACOL, INVIAS, IDU), que son canastas de precios que dichas entidades 12

elaboran respecto de determinados productos. Ejemplo: La secretara de educacin abre una licitacin para construir una escuela, se cierra la licitacin, se presentan varios proponentes, se le adjudica la licitacin al mejor proponente, pero en el momento en que se va a celebrar el contrato el dinero que tena previsto el distrito lo desva para hacer unas reparaciones urgentes en otras escuelas. La entidad se abstiene de suscribir el contrato con el proponente. Al no suscribir el contrato, la entidad est incurriendo en una omisin y esto es lo que genera el perjuicio para el contratista, quien no podr percibir las utilidades esperadas. En el caso de omisiones, la accin procedente es la de reparacin directa. No puede ser la de nulidad y reestablecimiento del derecho porque no hubo acto, sino por el contrario, una omisin. Tampoco es la accin de controversias contractuales porque no ha habido contrato. La pretensin ser: que se declare la responsabilidad del estado que se indemnice A pesar que la reparacin hecha en las otras escuelas era una decisin legal, el estado incurre en la falla de malversar la destinacin presupuestal. Ejemplo: El Gobernador de Risaralda abre una licitacin para construir un centro de salud en un municipio. La licitacin se la adjudican a quien mereca ganarla, pero mientras se suscribe el contrato el gobernador le dice al contratista que inicie la obra, quien efectivamente empieza con la construccin. En este intervalo de tiempo hay cambio de gobernador y el contratista sigue trabajando hasta que la obra se culmina. La obra cuesta $30.000.000. y nunca se llega a suscribir el contrato. El contratista acude donde el nuevo gobernador para exigirle el pago. El nuevo gobernador le dice que no le puede pagar porque nunca hubo un contrato, luego no existe fundamento jurdico para desembolsar el dinero. Qu puede hacer el contratista? Puede invocarse la accin in rem verso o de enriquecimiento sin causa, que solo puede proponerse cuando no hay otras acciones que puedan interponerse. El Consejo de Estado ha determinado que cuando no hay otra accin posible, la que prospera es la del enriquecimiento sin causa. Se instaura utilizando la accin de reparacin directa. La accin in rem verso es subsidiaria. De otro lado, habr responsabilidad para los funcionarios que hayan fallado en suscribir el contrato, en este caso, el Gobernador retirado. Ellos responden a travs de la accin de repeticin. Estructura de la accin de controversias contractuales: ARTICULO 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podr pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisin, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. : Esto significa que esta accin permite cualquier clase de pretensin. Es una accin privada, pues solo la pueden intentar las partes interesadas. Sin embargo, como se dicta a continuacin, el Ministerio Pblico puede pedir la nulidad absoluta, cuando tenga inters directo en ello. En esta accin hay que actuar por conducto de apoderado (ius postulandi). Tiene un trmino de caducidad de dos aos siguientes a la liquidacin del contrato.

Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad contractual, sern demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, segn el caso, 13

dentro de los treinta (30) das siguientes a su comunicacin, notificacin o publicacin. La interposicin de estas acciones no interrumpir el proceso licitatorio, ni la celebracin y ejecucin del contrato. Una vez celebrado ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Pblico o cualquier tercero que acredite un inters directo podrn pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando est plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaracin slo podr hacerse siempre que en l intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdiccin Contencioso Administrativa se aplicar la regulacin del proceso ejecutivo singular de mayor cuanta contenida en el Cdigo de Procedimiento Civil. Liquidacin de los contratos: Segn la ley 80 hay unos contratos que obligatoriamente deben liquidarse (el de obra pblica, de consultora, los de concesin). La liquidacin es aquella diligencia en virtud de la cual las partes vierten en un documento denominado acta de liquidacin la historia econmica y tcnica del contrato. Del acta de liquidacin se deducir que las partes quedan a paz y salvo o los saldos que estn pendientes. En otras palabras, el acta de liquidacin es el corte final y definitivo de cuentas entre las partes. Lo ideal es que dicha acta sea suscrita de comn acuerdo, y una vez suscrita por ambas partes lo que est contenido en el acta de liquidacin no puede ser objeto de controversia judicial a menos que en el momento en que el acta se firma se deje constancia de reparos a la misma (ejem: si deja constancia de que hay un saldo pendiente por sobrecostos). Si las partes no se ponen de acuerdo surge una prerrogativa para el Estado cual es la de liquidar unilateralmente el contrato (Clusula exorbitante de liquidacin unilateral). Esta liquidacin unilateral se hace a travs de una acto administrativo el cual es objeto de recursos en la va gubernativa, que una vez agotada permite instaurar accin de controversias contractuales. El trmino para liquidar el contrato es aquel que las partes hayan fijado en su celebracin, pero si se ha guardado silencio, la ley indica que se debe liquidar dentro de los 4 meses siguientes a su terminacin. ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. 10. En las relativas a contratos, el trmino de caducidad ser de dos (2) aos que se contar a partir del da siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el trmino de caducidad se contar as: a) En los de ejecucin instantnea, a ms tardar dentro de los dos (2) aos siguientes a cuando se cumpli o debi cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidacin, a ms tardar dentro de los dos (2) aos siguientes, contados desde la terminacin del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidacin y sta sea efectuada de comn acuerdo por las partes, a ms tardar dentro de los dos (2) aos, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidacin y sta sea efectuada unilateralmente por la administracin, a ms tardar dentro de los dos (2) aos, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administracin no lo 14

liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podr acudir a la jurisdiccin para obtener la liquidacin en sede judicial a ms tardar dentro de los dos (2) aos siguientes al incumplimiento de la obligacin de liquidar; e) La nulidad absoluta del contrato podr ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Pblico o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) aos siguientes a su perfeccionamiento. Si el trmino de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) aos, el trmino de caducidad ser igual al de su vigencia, sin que en ningn caso exceda de cinco (5) aos, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta accin se dar estricto cumplimiento al artculo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Cdigo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Cdigo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia". f) La nulidad relativa del contrato, deber ser alegada por las partes dentro de los dos (2) aos, contados a partir de su perfeccionamiento. Si la entidad est en mora para liquidar no pierde la competencia para hacerlo con posterioridad al plazo que seala la ley. accin de repeticin: ARTICULO 90. El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste. Leer ley 678 de 2001. ARTICULO 86. ACCION DE REPARACION DIRECTA. La persona interesada podr demandar directamente la reparacin del dao cuando la causa sea un hecho, una omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa. Las entidades pblicas debern promover la misma accin cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuacin administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor pblico que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuacin de un particular o de otra entidad pblica. Procedimiento para intentar la accin de repeticin: Puede hacerse en dos escenarios: 1. Demanda contra la entidad pblica: Al momento de contestar la demanda, la entidad llame n garanta al funcionario correspondiente. En la sentencia el juez determinar la responsabilidad de la entidad pblica y condenar al pago de perjuicios (pues ella es la demandada), pero como el funcionario fue llamado en garanta, en esa misma sentencia se determinar si el Estado debe o no repetir contra l. Si por ejemplo la sentencia condena en $100 millones de pesos, y se determina que el funcionario actu con culpa grave o dolo, se condena al funcionario a pagar $100 millones de pesos. 2. En este escenario tambin hay una demanda contra el estado, la entidad pblica contesta la demanda, pero no hay llamamiento en garanta. Aqu la sentencia solo obligar a la entidad (ejem: $100 millones de pesos). Aparecen dos teoras:

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a. la primera indica que cuando el juez profiere la sentencia advierte que el funcionario actu con culpa grave o dolo, quedando facultada la entidad para iniciar la accin de repeticin contra aquel. b. Independientemente de que l juez lo advierta o no, la entidad estara facultada para iniciar la accin de repeticin. El consejo de estado algunas veces toma partido por una teora y a veces por la otra, pero en este momento en la practica se presenta el primer escenario, es decir, se prefiere el llamamiento en garanta a la accin de repeticin, por temor a sanciones de la Procuradura. El trmino de caducidad de la accin de repeticin es de dos aos, que se cuentan a partir de la fecha en que la entidad ha pagado la obligacin totalmente, no parcialmente. accin de cumplimiento: accin de ejecucin: acciones populares: acciones de grupo: 3

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