Coleccion FILOSOFIA Y DERECHO B RICARDO A. GUIBOURG Derecho, sistema y realidadoon ah 1! edicién, 1986 1? reimpresién, 2005. b EER ae soto, iat nate INDICE GENERAL INTRODUCCION ami IIS 2S NAC eco aaes 9 ; I j PIRAMIDE : DB ————CiCiC(‘«* ge sarap alm nasil genie g SSR CAN RAG Pa Ge A dive ge Rela ee 15 { Il : SISTEMA Y ENTGRNO a) Revolucion icine aed ae 21 b) Costumbre .......cccccccccece cee ceeeeece eee eecceuneeeeseanness 27 © EpitoriaL ASTREA 7 DE ALFREDO ¥Y RICARDO DEPALMA SRL iil Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires www.astrea.com.ar - info@astrea.com.ar LA MAQUINA DEL TIEMPO ISBN: 950-508-675-X icti a) La teoria predictiva ...........cccccecccscseeseeeeeeeees 31 Queda hecho el depédsito que previene la ley 11.723 b) Validez y ChCACIA. asscsacen screenees 35 IMPRESO EN LA ARGENTINA c) La eliminacion del factor temporal ........... ad8 INDICE GENER AE IV EL PODER DF LOS JUECES a) La determinacion de los hechas 90.0.0... 48 bh) La determinacion del derecho 0000. 48 ©) La cosa juzgada y Ja norma alternativa .. 80 Vv DERECHO JUDICIAL Y EJERCICIO DE LA “SOBERANIA® S7 Vi ROSS, HART Y OLIVECRONA: DE LA PIRAMIDE A LA DUNA 65 Vil EL DERECHO COMO CIENCIA BIFRONTE 73 Bibliografia |... wasn coteceetevesescese 49 a INTRODUCTION Hart ha observado agudamente que no existe una vasta literatura consagrada a contestar pre- guntas tales como *; qué es la quimica?” o “gqué es la medicina?”. en tanto los jursias se han evends- do largamente en disquisiciones que pretenden responder e] arduo interrogante acerca de la “na- turaleza” del derecho. El mismo autor atnbuve esta perplejdad a ta vaguedad del lenguaje que empleamos vy, de un inado mas profundo. ala recu rrencta de tres problemas que subvacen a la inge- nua pregunta “¢que es el derecho?”, a saber. gen que se diferencia el derecho de las ordenes respal- dadas por amenazas, v qué relacion tiene con ellas? eEn que se diterencia la obligacion juridica de la obhgacion moral, ¥ que relacion ene conella? {Que son las reglas ven gue medida cl derecho es una cuestion de reglas?! Parece, sin embargo, que anahizar cl primer in- terrogante para luego responder a cada una de sus partes es tambien un procedimiento pasible de critica, Toda respuesta que se intente forma par-. te de alguna teorta del derecho y puede valorarse ‘Hart HOLA Fl concepte de derecho, tr GR Carne. Bs As., Abeledo Perrot, 1963. p 1-1610 RICARDO a. GUIBOURG intrasistematicamente por su consistencia con | demas proposiciones de la misma teoria; Sie. 7 bién es susceptible de ser apreciada ‘catvhatene maticamente, segun las condiciones propias ist teerfa a la que perte ee nece y por comparacié ¢ n con las caracteristicas de otras teorias existentes o sibles. ae La eleccién acritica de una teoria como punto de partida para la elaboracion de respuestas co- rresponde, cualquiera que sea el acierto intrasiste- matico de éstas, a uno de los resabios precientifi- cos en que se debate el estudio del derecho. El andlisis de aquella eleccién importa, en cambio, una valoracion de las razones que llevan a prefe- rir una teoria, segun las condiciones de cada una de éstas y de acuerdo con los fines propuestos para el estudio que se emprende. La palabra “teoria” es a veces utilizada (espe- cialmente en el contexto de las ciencias facticas) como sinénimo de “hipotesis”. El significado con el que propongo entenderla aqui es mas amplio: se trata de un conjunto o sistema de hipotesis y defi- niciones que sirve de marco a la observacién de la realidad, a su clasificacién y a la formulacién de leyes o de hipétesis menores acerca de sus regula- ridades. En este sentido una teoria constituye todo un punto de vista o una propuesta de explica- cién (provisionalmente) ultima respecto de cierto sector de la realidad. Cuando nos preguntamos acerca de la verdad de una teoria, es preciso recordar que los predica- dos “verdad” o “falsedad” se relativizan a medida que se asciende en la escala de la abstraccion. Afirmar la verdad de una proposicién tal como “este papel es blanco” requiere tan sélo partir de una teoria del conocimiento y de cierta subdivi- 11 DERECHO, SISTEMA Y REALIDAD sificacion del mundo implicitas -—. uaje. elementos dentro de cuyo carpet v rt . elabora el resultado de la observacion. Pre car verdad (o falsedad) de “la blancura es e! simbo- lo de la pureza” implica, ademds, la construccion de ideas abstractas a partir de las primeras — : - - tir de la clase de los o caciones (“blancura’ a par ; de los jetos blancos, “pureza” a partir de la clase de objetos puros), asf como ja construccion de un ae cepto relacional (el de simbolo); para, dentro este contexto ampliado de presupuestos, ejercer y valorar la observacion historica y social que pueda servir de base a la afirmacion analizada. Cuanto mayores sean el numero y la importancia de los factores no observacionales que inciden en nuestra afirmacion de que cierta proposicion es verdadera o falsa, en medida tanto mayor tal afirmacioén ten- dra el valor de una decision metodolégica antes que el de una comprobacién empirica. Ahora bien, si una teoria (en el sentido antes Propuesto) es el continente dentro del cual se de- senvuelven hipotesis y leyes de diverso grado de abstraccion, asf como el conjunto de parametros genePce (or dec boca altima mia rieGitacion x. pr adstractas) consecuencias los : a observacion, resulta de lo anterior sion y cla12 RRARDO A GLEROURG een preferibles a los que fequieren elaboracion mas compleja. las mas generalizables o extensibles a otros campos del saber se reputan mejores que los particulares, restringidos o meramente ad brine \ desde cl punto de vista especialmente pragmatico ios resultados que permiten manejar con mavar soltura el sector de la realidad al que se referen som Mas Convementes que los que oponen trabas inmevesarias La valoracion de este factor pragmatico obli- ga a su ver. a preguotarse cuales son nuestros in- tereses respecto del estudio de crerta realidad, y, en consecuencia, qué esperamos o deseamos de una teoria destinada a enmarcar diche estudio. Una teoria general de! derecho debe, por su- puesto, avudarnos a identificar, analizar. criticar y utilizar cierto fenomeno Hamado derecho, del que tanto legos come letradas tienen. a partir del len- guaje natural una idea al menos vaga y aproxima- da Pero , qué es lo que concretamente queremos hacer con cl derecho? La respuesta a esta pregun- ta es posible mediante la observacion de la activi- dad normal de fos juristas, y guarda, por cierto, al guna scmejanza con los problemas recurrentes a los que se releria Hart En etecto, les propositos del ser humane en re- lacion con el estudio del derecho son gencraimente estos tres a) identificar ef derecho, de tal modo que pueda argumentarse sobre cual sea su content: do en case de controversia, 6) establecer el modo en que la sociedad se comporta realmente en rela- cron con las conductas regidas por el derecho, y la manera en que este incide sobre aquel comporta- mento (o viceversa), y c) valorar las conductas (v las propias normas) como justas o injustas. PPRHO ME SCTE Me Y ERA LOAD 1% La penibilidad o la conveniencia de una teora que incluya parametros para el desarrollo del ter. cero de dichos proposites ha sido largamente de. batida en la controversia entre posilivieme ¥ tut naturalisme No es propdsito de este libro ineistrr en la polémica, respecto de la cual he asumido siempre la tesis positivista Bastara, para rewu mir la argumentacton al respecto, sefalar que cn materia avologica po existen meétodos interwubje- tives confiables para dirimir las dilerencias de opi nion, de modo que una ciencia CUYO ebyeto hutiera de determinarse por apelacion a coincidencias emocionales difictimente alcanzaria la uniwoctdad necesaria para obtencr algun consenso acerca de su contenido Las teorias positivistas, sin embargo, oscilan entre cl formalismo y¥ cl realismo v pretenden casi siempre dar respucsia. por alguna combinacron entre ambos extremos. a las dos primeras tnquie- tudes enunciadas. Esta posician acarrea graves dificultades metodologtcas ¢ incide en la consis: tencia de las mismas teorias, con lo que ¢stas que- dan wiietas a la critica intrasistematica La tesis a desarrotiar aqui tiende a mostrar cs- tas dificultades v a sefialar que, asi como existen incompatibilidades epistemologicas que impiden desarrollar una teoria frralista (el derecho analiza- do como hecho, norma v valor en un misme cuerpo tedrico)! la exclusidn del axpecte valorativo no termina de resolver la dificultad, que subsiste en- tre los dos aspectos restantes El derecho, en efecto, puede analizarse como ? Ver sobre este punto, Guibourg. Rioardo A. Ghigtian Alejandro Mv Guarinoni, Ricardo V. frtroduccin al comes wwiento jurtdion, Ha As. Astrea, 1984 p 196-2914 RICARDO A. GUIBOURG un medio para la motivacion de conductas (visién factica) o como un medio para la interpretacién de jas conductas (vision formal). Cada uno de estos enfoques requiere una teoria distinta, y la preten- sion de unificarlos en una teoria tiende a corroer los fundamentos de ésta y a tornarla inutil para al- guno de los usos que se busca satisfacer. Para sustentar esta opinion pasaré revista a las teorias de Kelsen, Hart, Ross y Olivecrona, se- leccionadas por hallarse entre las mas conocidas y por su representatividad de los diversos matices del positivismo. El mayor espacio estara dedica- do a Kelsen, cuva teoria pura es necesario punto de arranque de cualquier critica o nuevo desarro- llo iuspositivista y sirve a su vez de peldafo a las de Hart y Ross. Trataré de mostrar el modo en que, en busca de una insercion teérica para facto- res antisistematicos como la revolucién, la cos- tumbre y el poder de los jueces, Kelsen se desliza insensiblemente hacia la tesis predictiva que él mismo combate. Senalaré luego la semejanza en este punto con la teoria de Hart, aun tomando en cuenta las sagaces salvedades de este autor. Una critica simétrica correspondera a Ross, quien, con- siderandose a si mismo realista, ha de condescen- der a planteos formales incompatibles con el realis- mo puro. Y, por ultimo, un rapido analisis de la posicién de Olivecrona mostrarad que una tesis fuertemente realista es insuficiente para fundar la actividad cotidiana de los juristas. LA PIRAMIDE Antipater de Sidon, precursor de ciertos perio- distas modernos, se ocup6é hace muchos siglos de escoger las siete maravillas de su tiempo, entre las que incluyo a las piramides de Egipto. Si compartiésemos hoy semejante aficion a la hipérbole, entre las maravillas del mundo juridico mencionariamos sin duda la piramide de Kelsen, cuyo aspecto de pétrea solidez y de impecable re- gularidad impresiona a quien se acerca por vez primera a la doctrina del positivismo juridico. La Teoria pura del derecho, publicada en 1934 y sometida después a sucesivas revisiones y amplia- ciones, propone en efecto una visién amplia y or- ganica de la ciencia juridica a través de una minu- ciosa redefinicion de términos, que permite a su autor aguzar el idioma del jurista y alcanzar un elevado rigor —dentro de los limites del lenguaje no formalizado— en el analisis de los problemas iusfiloséficos y en la identificacién de los seudo- problemas detras de los cuales tan a menudo aqué- llos se ocultan. La versién kelseniana del fenémeno juridico puede resumirse —en rasgos generales y para los fi-16 RICARDO A. GUIBOURG nes que nos interesan— en las siguientes proposi- cronies 1) El derecho es un orden coactivo de la con- ducta humana ‘* 2) Una ciencia empirica del derecho sélo pue- de considerar las normas juridicas positivas *. 3) Estas normas pueden ser legisladas o con- suetudinarias °. 4) La validez es el modo especifico de existen- cia de las normas®, v se da en cuatro dimensiones o “ambitos”? 5) La eficacia —distinta de la validez*— consis- te en la conformidad de la conducta con la norma, va sea mediante el cumplimiento de la obligacion o por via de la aplicacion de la sancién en caso de conducta ilicita’. 6) El orden juridico es un sistema de normas ordenadas jerarquicamente entre si de un modo que, traducido a una imagen visual, se asemejaria a una piramide formada por varios pisos super- Puestos '°, 7) Esta jerarquia nace del principio de deriva- cién dinamica: la norma “interior” encuentra en la “superior” la razon o fuente de su validez, y obtie- > Kelsen, Hans, Théorie pure du droit, tr. de la 2 ed. ale- mana, Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 42-49. 4 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 1-2 y 141-148. 5 Kelsen, Théorte pure du droit, p. 12-13. ® Kelsen, Théorte pure du droit, p. 13-14 ? Kelsen, Théorte pure du droit, p. 17-20. ® Kelsen, Théorie pure du droit, p. 14-16 y 288-289. % Kelsen, Théorie pure du droit, p. 15. '© Kelsen, Théorie pure du droit. p. 299 DERECHO, SISTEMA Y REALIDAD 17 ne esta validez siempre que haya sido creada por el organo y por el procedimiento establecidos en la norma superior!!. 8) Enel vértice de la piramide se encuentra la norma fundamental, que no es una norma positiva sino una supuesta'?: una hipotesis necesaria'!’ y axiolégicamente neutra'*, de la que todo jurista parte cuando desea interpretar normativamente una realidad coactiva'’, y que funda la unidad sis- tematica de cualquier orden juridico’®. 9) Validez y eficacia no son idénticas, pero hay entre ambos conceptos una importante rela- cién: la eficacia general es condicion de la validez de un orden juridico, aunque no su fundamento"’. Esto se ve claramente desde e! punto de vista del derecho internacional publico'*: la norma funda- mental solo se supone cuando el orden que de ella deriva es eficaz'’, de modo que un sistema entero puede perder la validez si deja de ser cumplido o aplicado en general; por ejemplo, como efecto de una revolucién**. Es mas: lo que diferencia a un Estado de una banda de ladrones es que eSta se- gunda no tiene eficacia duradera?', 't Kelsen, Théorie pure du droit, p. 255-257 y 355. 12 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 257 13 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 265. 4 Kelsen, Théorte pure du droit, p. 272, 292 y nota p. 272-273. 1S Kelsen, Théorie pure du droit, p. 273, 285, 287 y 294 16 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 257, 263 y nota p. 262. '7 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 286. '8 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 290-291. '9 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 64 y 286. 20 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 280-281. *1 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 61-63 y 65. 2. Guibourg.RICARDO A. GUIBOURG DERECHO, SISTEMA Y REALIDAD 19 10) Si una norma cualquiera —general o indi vidual22- perteneciente a un orden juridico valid: deja de ser eficaz durante un tiempo prolongad: , pierde también su validez”?. Este fendmeno, Ila- mado desuso (desuetudo), no es otra cosa que el efecto negativo de la costumbre: la creacién de una norma consuetudinaria que deroga la regla ineficaz preexistente**. Este papel potencial de la costumbre no puede excluirse a priort por via legis- lativa?>. 11) En el proceso de creacion y aplicacién del derecho los jueces cumplen una funcidn indispen- sable2°. Verdaderos creadores de normas indivi- duales, sus decisiones no son meramente declara- tivas sino constitutivas?’, tanto en cuanto a los hechos que examinan”* como en lo referente al de- recho que aplican?®; pueden a veces imponer obli- gaciones en ausencia de norma general, y ninguna opinion divergente puede objetivamente mante- nerse contra una sentencia judicial que ha pasado en autoridad de cosa juzgada?!. del mismo grado como de distinta jerarquia”’, de modo que permita a la ciencia del derecho descri- bir su objeto como un todo consistente ¢€ inteligi- ble**. Tales son, a grandes rasgos, las lineas princi- pales a través de las cuales transcurre el sistema de Kelsen, fuente casi obligada del razonamiento positivista y blanco principal de ta critica iusnatu- ralista. Como el positivismo excluye de antema- no el respeto a la autoridad como criterio de ver- dad cientifica, también de este campo se han elevado objeciones, desde la que acusa a Kelsen de iusna- turalismo encubierto>5 hasta la que encuentra e€x- cesivo el rigor que pone en reducir todo el derecho a normas coactivas**. Las paginas que siguen trataran de demostrar, dentro del propio campo de la teoria pura, que el punto mds vulnerable de ésta es precisamente el que la hace mas atractiva: el intento de concebir la ciencia del derecho como un sistema coherente y a la vez apto para describir total y adecuadamente . . la realidad. 12) Los magistrados cumplen también la fun- cién de eliminar los conflictos entre normas, tanto 32 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 275-276. 33 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 363. 4 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 274. 35 Ross, Alf, Validity and the Conflict Between Legal Positi- vism and Natural Law, en “Revista Juridica de Buenos Aires”, 1961, IV, p. 46 y ss., o en su version castellana: El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurtdico y el derecho na- tural, en Ross, Alf, “El concepto de validez y otros ensayos”, tr. Genaro R. Carrié y Osvaldo Paschero, Bs. As., Centro Editor, 1969, p. 27-29. Ver también Ross, Alf, Sobre el derecho y ia Justicia, tr. G. R. Carrié, Bs. As., Eudeba, 1963, p. 328. % Hart, H.L. A., El concepto de derecho, p. 47. 22 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 288. 23 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 286 y 288. 24 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 288. 25 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 288. 26 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 318 y 320. 27 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 318. 28 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 321-322. 29 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 319-320. 30 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 327. 3! Kelsen, Théorie pure du droit, p. 322 y 357. we ooIl SISTEMA Y ENTORNO Uno de los puntos centrales —y a la vez proba- blemente el mds discutido— de la teoria pura del derecho es el de la distincién y de las relaciones reciprocas entre los conceptos de validez y efica- cia. Ocurre que precisamente este tema es el lugar de contacto —o de colisién— entre teoria y realidad, el punto de divergencia entre idealistas y realis- tas, el modo en que Kelsen busca una sintesis entre la idea de sistema y los hechos extrasistemAticos. La cuestién se suscita a partir de dos circuns- tancias estrechamente ligadas entre si: la revolu- cién (hecho extrasistematico brusco) y la costum- bre (hecho extrasistematico paulatino). a) REVOLUCION La revolucién —concebida en sentido muy lato, como “toda modificacién de la constitucién o todo cambio o sustitucién de la constitucién que no son legitimos, es decir que no se operan segun las dis- posiciones de la constitucién en vigor” }?— entrana 3? Kelsen, Théorie pure du droit, p. 279.2? RICARDO A. GUIBOURG la pérdida de eficacia de la constitucion anterior y. por ende, de todo el orden juridico fundado en esa constitucién. Como la validez de un orden juridico general depende de su eficacia**, en el mismo momento en que el gobierno anterior deja de ser obedecido y en que las normas por él emiti- das o convalidadas dejan de ser aplicadas cesa la validez del sistema que contenia a éstas y, a la luz de una nueva norma fundamental, surge otro or- den juridico distinto del anterior por su fundamen- to de validez, aunque probablemente idéntico en el contenido de muchas normas por via de “recep- cién” ® ¢ igualmente legitimado por el derecho in- ternacional*. Suele criticarse esta tesis con el argumento de que ella elimina el criterio de legitimidad demo- cratica y justifica como juridica toda accién coac- tiva ejercida por quien posea el uso de la fuerza. Esta objecién es errénea y se funda en una basica incomprension de la obra de Kelsen: la Teoria pura pone especial énfasis en despojar a palabras tales como “derecho”, “juridico” o “legitimidad” de su habitual aura afectiva, de modo tal que afirmar que determinada norma es juridica no implique reconocer que es justa 0 que existe obligaci6n mo- ral de obedecerla. Del mismo modo, la legitimi- dad fundada en la mera eficacia del sistema no ex- cluye la posibilidad de exigir -como un imperativo politico, no cientifico— que dicho sistema responda al principio de la soberania popular o admita cier- tos contenidos minimos que sean indispensables Kelsen, Théorie pure du droit, p. 64 y 286. Kelsen, Théorie pure du droit, p. 279-281. Kelsen, Théorie pure du droit, p. 290-291. DERECHO, SISTEMA Y REALIDAD 23 para su respeto afectivo segun la escala de valores que sustentemos. Sin embargo, la inconsistencia de la critica in- dicada no resta valor a ciertas ambigtiedades que pueden dejar perplejos a los buceadores de abis- mos kelsenianos. Para que un gobierno sea legi- timo, es necesario que ejerza “un control efectivo e independiente de todo otro gobierno sobre la po- blacién de cierto territorio”*'. Y esta tesis plan- tea inmediatamente varios problemas. Ante todo, ¢cual es la proporcién del territorio que el poder gubernamental debe alcanzar? ;De- be ser todo el A4mbito espacial de validez del ante- rior orden juridico, o puede admitirse la legitimi- dad del nuevo gobierno aunque queden algunas pequefias zonas en manos de partidarios del derro- cado? Y si esta situacién se prolonga, ¢cudndo y en qué condiciones puede admitirse que ha habido una secesion del anterior territorio, de la que han surgido dos Estados diferentes? Preguntas parecidas pueden formularse sobre el dominio de la poblacién. ¢Es acaso indispensa- ble que nadie quede fuera del poder gubernamen- tal? Esta exigencia pareceria excesiva, ya que muchos Estados actuales no podrian cumplirla. Bastara, pues, que la poblacién en general esté so- metida al poder del gobierno. Pero ¢qué significa “en general” en este contexto? ¢Bastardé la mayo- ria simple o ser4 necesaria una proporcién ma- yor? Kelsen no responde a estas preguntas, pero parece coherente con su posicién sostener que no se las puede contestar en abstracto: el dominio general” es una cuestién de hecho que debe apre- 4! Kelsen, Théorie pure du droit, p. 290.24 RICARDO A. GUIBOURG ciarse de conformidad con las circunstancias de cada caso. Sin embargo, aun asi habra que tener un criterio para apreciar tales circunstancias; y no hace falta gran clarividencia para advertir que ese criterio depende de un juicio de probabilidad, o sea de una proposicion de futuro: la extensién per- sonal de la autoridad sera considerada suficiente si no parece probable que los individuos no someti- dos conquisten o anulen dicha autoridad en un fu- turo ‘razonablemente proximo” (es decir, lo sufi- cientemente proximo para que no valga la pena _en relacion con nuestros intereses— utilizar el sis- tema normativo propuesto por el actual gobierno como esquema de interpretacion de las conductas). ~Hasta qué punto es necesario que la autori- dad gubernamental sea independiente de todo otro gobierno? ¢Es_ suficiente —como lo admitiria Hart *— que la norma atributiva de competencia no introduzca limitaciones referidas a la voluntad de un tercero? ;O sera indispensable que el go- bierno goce de efectiva y material autonomia? Acep- tar esta ultima exigencia implicaria reducir drasti- camente el numero de ordenes juridicos nacionales existentes en el mundo. Pero, aunque se conside- rara bastante una independencia meramente for- mal, podria objetarse que muchas normas del de- recho internacional —que Kelsen considera superior en jerarquia a los sistemas nacionales— someten al- gunas acciones de cada Estado a la voluntad de otros por medio de tratados —por ejemplo— que ins- tituyen sistemas de consulta obligatoria o de ac- cién concertada para ciertos fines. Y, de todos modos, las normas consuetudinarias del derecho “2 Hart, El concepto de derecho, p. 87. DERECHU, SISTEMA Y REALIDAD 25 internacional dependen —segun parece— de la vo- luntad concurrente de los Estados (0, al menos, de aquellos que tienen importancia decisiva en el concierto mundial). En cuanto a la existencia de “un control efecti- vo”, gcuan efectivo debe ser ese control? En otras palabras, ¢cual es la proporcioén de normas del sis- tema que deben ser eficaces y, para cada una de ellas, cual es la proporcién de casos de eficacia re- querida para atribuir eficacia a la norma en si? Nuevamente responderia Kelsen que la generali- dad de las normas debe ser eficaz en la genera- lidad de los casos; pero -como hemos visto— esta “generalidad” sera también aqui de apreciacién prudencial; es decir, subjetiva: la eficacia de las normas deberA ser suficiente para pronosticar el cumplimiento o la aplicacién futuros de las mis- mas normas y de las otras que el mismo gobierno dicte después; y el grado de certeza de ese pronés- tico debe ser tal —a nuestro juicio, claro esta— que resulte util en la practica interpretar la realidad a través del esquema normativo a que aquellas nor- mas y aquel gobierno pertenecen. Pero, por encima de todo, ¢cual es el momento en que puede afirmarse que la revolucién ha triun- fado, que el antiguo orden perdié eficacia (y, por consiguiente, validez) y que ha surgido un nuevo sistema normativo? Hay que tomar en cuenta que no siempre las revoluciones o golpes de Estado son repentinos o se consuman en la niebla de un legahoso amane- cer: a menudo pasan muchas horas y aun dias o meses en que la suerte de los bandos en pugna esta indecisa. De modo que, si la pregunta apuntase a algun criterio objetivo y actual, habria momentos en que la respuesta no serfa racionalmente posi-26 RICARDO A. GUIBOURG ble. Pero ocurre que, en la teorfa pura, tal res- puesta no depende en verdad directamente de cir- cunstancias de hecho: sélo mediatamente se funda en la realidad, a través de la apreciacién personal de cada subdito y, en especial, de los juristas. La cuestioén a resolver deberia, pues, plantearse asi: ¢En qué momento considera cada uno de nosotros oportuno dejar de suponer la antigua norma fun- damental para admitir una nueva como presu- puesto de nuestro conocimiento juridico? Y esta nueva formulacion demuestra por si sola que la respuesta depende de la posicion relativa del indi- viduo que tiene que darla: quien desde las prime- ras horas de la rebelion se ve rodeado por las tropas insurrectas, probablemente cambiara de presu- puesto mas rapido que el que habita en el ultimo reducto de las fuerzas leales. Y —de mds esta de- cirlo~ el acérrimo partidario del antiguo régimen se resistira durante mas tiempo que el conspirador ansioso por ver el triunfo de “su” revolucién. El “tercero desinteresado”, cuya opinién tal vez resul- te mas confiable*, formulara igual que los otros un juicio fundado en un prondéstico (aunque —y ésta es su ventaja— desprovisto de consideraciones per- sonales y afectivas): hara girar en su mente la llave de la norma fundamental cuando crea que el anti- guo régimen no tiene probabilidades ya de perma- necer y estime que el nuevo ha de consolidarse y perdurar. Recordemos que ésta es, después de todo, la diferencia que establece la teoria pura del derecho entre un Estado y una banda de ladro- nes “4, 43 Kelsen, Théorie pure du droit, p. ll. “ Kelsen, Théorie pure du droit, p. 61-63. DERECHO, SISTEMA Y REALIDAD 27 b) CosTuMBRE Los problemas suscitados por el tema de la re- volucién se plantean con mayor claridad aun en el de la costumbre como hecho creador de normas. En este punto Kelsen, sin innovar sobre la doctri- na tradicional, describe del siguiente modo las condiciones para la creacién de una norma consue- tudinaria: “...los individuos que forman parte de la colectividad juridica se conducen en ciertas condi- ciones idénticas de cierta manera idéntica; esta conducta tiene lugar durante un tiempo suficien- temente largo; y de alli nace, en los individuos que fundan con sus actos la costumbre, la voluntad colectiva de que sea debido conducirse de ese mo- do”*. ~Cual es la proporcién de casos semejantes en que la gente debe comportarse de manera idéntica para que se pueda hablar de una costumbre? = Cier- tamente, no se tratara de todos los casos, porque siempre existira algun individuo inadaptado, re- belde o simplemente disidente que se empefe en actuar segun criterios distintos de los de sus cote- rraneos. La respuesta es nuevamente obvia: esta condicién debe cumplirse en !a generalidad de los casos. ~Qué hay que entender por un tiempo suficien- temente largo? Toda suficiencia se entiende en sentido comparativo: es la relacién entre un medio y el fin a que se lo destina. Pues bien; el tiempo debe ser suficiente. ¢Suficiente para qué? Para que nazca la norma, se dird. Pero esto seria una peticién de principio, porque acabamos de afirmar 45 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 304.2B RICARDO A. GUIBOURG que la norma nace cuando el tiempo es suficiente. Entonces -se podra replicar— debera ser suficien- te para que aparezca la voluntad colectiva (opinio iuris u opinio necessitatis), que constituye la terce- ra y definitiva condicién para el nacimiento de la norma consuetudinaria. Si admitimos esta res- puesta, la cuestion del tiempo prolongado y la de la voluntad colectiva se confunden en una sola, no exenta a su vez de dificultades. Porque ¢cuando estamos en condiciones de afirmar que ha aparecido la dichosa opinio? No se nos diga que cuando ha pasado un tiempo sufi- ciente, porque eso seria caer en un nuevo circu- lo vicioso. La existencia de una voluntad colectiva parece constituir una cuestion de hecho suscepti- ble de averiguacién empirica. Pero desde hace muchos siglos se habla de normas consuetudina- rias, y jamas se ha apelado a votaciones, andlisis o encuestas para determinar si tal voluntad existe. La presencia de la opinio es declarada con el ma- yor desparpajo por letrados, juristas y magistrados como si fuera un hecho que no requiriese demos- tracién alguna. ¢Querra decir esto que el derecho consuetudinario es, al fin y al cabo, un recurso ideolégico que ciertos legisladores ocultos mane- jan discrecionalmente? Tal vez, pero no nos ade- lantemos: estamos analizando la teoria pura del derecho, y Kelsen sostiene claramente que las nor- mas consuetudinarias, como las legisladas, pre- existen a la decision judicial que las aplica y po- seen su propia obligatoriedad, sin perjuicio de la relevante funcién que cumple el magistrado al de- terminar la existencia de unas y de otras*®. Enes- * Kelsen, Théorie pure du droit, p. 340-341. DERECHO, SISTEMA Y REALIDAD 29 tas condiciones cabe concluir, pues, que el "tiempo suficientemente largo” y la opinio necessitatis cum- plen la misma funci6n teérica que la convergencia generalizada de conductas: servir de fundamentos ex post facto a la prediccién segun la cual, en caso de conflicto, determinada norma no legislada sera aplicada por el 6rgano competente. Otro tanto puede decirse del desuso (desuetudo), que no es otra cosa en la concepcién kelseniana que el efecto derogatorio de la costumbre*’. Cuando una norma -legislada o consuetudinaria, pero bien establecida— deja de ser obedecida o aplicada (es decir, deja de ser eficaz), pierde también su va- lidez. Existe, empero, una diferencia entre el modc en que una norma aislada pierde validez por desuso y la forma en que un orden juridico deja de existir por ineficacia: en este segundo caso la ineficacia determina inmediatamente la invalidez, mientras que la norma perteneciente a un orden eficaz en general puede durante un tiempo conservar su vali- dez aunque pierda su propia eficacia. Transcurrido ese lapso, la norma ineficaz pasa a integrar el ce- menterio juridico junto con el Cédigo de Hammu- rabi y la ley de enfiteusis. En el caso del desuso Kelsen no menciona la necesidad de una voluntad colectiva derogatoria o de sentido negativo; pero esta omisién —que en de- finitiva podria subsanarse por remisién a la teo- ria genérica de la costumbre— no varia el ya repeti- do planteamiento: ¢cudnto tiempo debe durar la ineficacia de una norma aislada para que pueda afirmarse que ha cafdo en desuso? El] mismo au- tor ha dado una respuesta: “Tan pronto como una 47 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 286-288.= 30 RICARDO A, GUIBOURG consideracion sociologica del comportamiento real de los Organos jurisdiccionales nos autoriza a creer que en lo futuro probablemente no aplicaran un precepto legal, la jurisprudencia normativa se en- cuentra forzada a reconocer que la desuetudo ha privado a la ley de su validez y que, por consi- guiente, los tribunales no estan obligados a apli- carla”*. ‘8 Kelsen, Hans, Teorta general del derecho y del Estado, 2° ed., tr. E. Garcia Maynez, México, Unam, 1958, p. 206. iil LA MAQUINA DEL TIEMPO Al reiterarse la tesis de la prediccién como ra- zon y medida de todas las ambigiiedades conteni- das en el concepto kelseniano de eficacia y en las relaciones de ésta con la validez, es inevitable re- cordar los argumentos esgrimidos alguna vez por el propio Kelsen para separar estrictamente el campo de la ciencia jurfdica -que comprende nor- mas y proposiciones normativas— de la sociologia, ciencia esta segunda que deberia encerrar en su seno las huidizas predicciones. a) La TEORIA PREDICTIVA Al criticar a Joseph W. Bingham y a T. H. Hux- ley, Kelsen senala que la ciencia del derecho se ocupa de lo que debe ser, en tanto las ciencias natu- rales, entre ellas la sociologia, se encargan de ex- plicar lo que es; es decir, las cuestiones de hecho, que incluyen, seguramente, las proposiciones futu- ras en cuanto puedan ellas ser objeto cientifico®. Pero esta afirmacién es precisamente la que pone 49 Kelsen, Teorta general del derecho y del Estado, p. 194-197.32 RICARDO A. GUIBOURG en tela de juicio el propio Kelsen cuando en ultima instancia remite a cuestiones de hecho y aun a pre- dicciones la razon o las condiciones de existencia de las normas que la ciencia del derecho trata de identificar y describir. Es facil advertir que, su- puesta la validez de una norma que prohibe el ho- micidio, el] hecho de que alguien cometa ese delito puede describirse en un plano logico diferente y no incide por si solo en aquella validez. Pero cuando reconocemos que la validez de semejante norma esta condicionada por su efectivo cumplimiento™ y por su pertenencia a un sistema cuya validez de- pende enteramente de su eficacia®’, la distincién entre planos descriptivo y normativo empieza a desdibujarse y el jurista tedrico se ve obligado a observar con mayor atencién, y hasta con cierto respeto, los hechos mondos y lirondos que ocurren en suentorno. Hay aqui, pues, un punto de con- tacto entre Sein y Sollen que no puede desecharse con una simple reflexion abstracta. Al analizar las tesis predictivas de Oliver W. Holmes y de Benjamin N. Cardozo, Kelsen propo- ne un ejemplo que busca operar como demostra- cion ad absurdum. “Puede suceder —dice— que al- guien cometa un asesinato en una forma que haga altamente improbable que un tribunal esté en con- diciones de comprobar la culpabilidad del autor. Si, de acuerdo con la definicién que el magistrado Holmes da del derecho, el acusado consulta a un abogado acerca de ‘lo que los tribunales realmente haran _ el abogado tendria que decir al asesino: ‘es improbable que el tribunal lo condene a usted; . Kelsen, Théorie pure du droit, p. 296. Kelsen, Théorie pure du droit, p. 287. DERECHO, SISTEMA Y REALIDAD 33 es muy probable que lo absuelva’. Pero ¢seria tal enunciado equivalente a este otro: ‘usted no estaba obligado a abstenerse de matar’?” Este ejemplo, bien mirado, no parece adecuarse al punto que pretende demostrar. Si se tiene en cuenta que para la teorfa pura del derecho la sentencia judicial es juridicamente constitutiva de las cuestiones de he- cho por ella establecidas™, se advertira que el abo- gado no deberia decir a su cliente “usted no estaba obligado a abstenerse de matar”, sino “usted no ha matado”: lo que es improbable —segun el ejemplo— es que el tribunal Hegue a declarar la existencia del homicidio como conducta propia del consul- tante; pero éste estaba de todos modos obligado a abstenerse de matar —aun para quien sustente la tesis predictiva— porque es posible predecir que, st el tribunal declarase que el consultante cometio el hecho que se le imputa, entonces lo condenaria a la pena prevista para ese crimen. También hace hincapié Kelsen en la imprevisi- bilidad de la funcién legislativa, pese a la cual este derecho, producto de la “creacién libre”, constitu- ye tal vez el objeto mas importante de la ciencia juridica’?. Ambas afirmaciones son verdaderas, pero no se advierte el modo en que ellas puedan constituir una objecién a la tesis contra la cual se las invoca. Cuando una ley aun no ha sido sancio- nada, su contenido es tal vez —no siempre— impre- visible; pero en ese momento no constituye todavia objeto de la ciencia del derecho. Una vez sancio- nada es susceptible de estudio por los juristas, pero entonces es posible predecir que, si pertenece 52 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 321 y Teorta general del derecho y del Estado, p. 172. , 53 Kelsen, Teoria general del derecho y del Estado, p. 200. 3. Guibourg.34 RICARDO A. GUIBOURG a un orden en general eficaz, sera probablemente aplicada. En cuanto a la funcion legislativa cum- plida por los jueces, hay que senalar que a veces ella es previsible en algun grado y otras no lo es. Cuando se la puede prever con un grado razonable de certeza, podria -en ciertas condiciones— hablar- se de una norma (consuetudinaria, por ejemplo) preexistente a la decision judicial. Cuando el fa- ilo sea imprevisto, estaremos en presencia de una norma ex post facto, creada con efecto retroacti- vo. Y, en verdad, esto es comun a todas las sen- tencias judiciales que, en mayor oO menor medida, interpretan la norma general y la adecuan al caso individual mediante criterios que no siempre eran explicitos antes de ocurrir los hechos que motiva- ron el proceso. ; La ultima objecion a considerar es la que se refiere a la actitud del propio magistrado. “La re- gla que un juez aplica en un caso concreto —expre- sa el autor de la teoria pura— no le dice en qué for- ma decidira realmente, sino en qué forma debe resolver el propio caso. El juez no busca en la ley una respuesta a la pregunta sobre lo que realmente hard, sino a la pregunta sobre lo que debe hacer”®™. Esta afirmacién tiene ante todo el valor de una proposicién referida a hechos psicolégicos. El juez se encuentra, por lo comun, condicionado por lo que podria llamarse la ideologia judicial: a saber, un conjunto de preceptos politicos y morales a los que suele atribuirse un valor casi sagrado y que anager ae writncipios se sac os de los tribunales. Entre tales cel ditaning casei el que dispone que los jue- pulosamente toda norma preexis- 54 Kelsen, Teoria general del derecho y del Estado, p. 200-201. DERECHO, SISTEMA Y REALIDAD 35 tente, aun con prescindencia de su propia opinién. En la practica, claro esta, esto no ocurre en todos los casos: antes bien, el parecer de los jueces de- sempefia en la aplicacién de las normas un papel muchas veces decisivo; pero casi siempre —y esto es lo importante para el tema que nos ocupa— el manejo de la norma por los jueces se hace por me- dio de razonamientos, ficciones o recursos ideoldé- gicos que dejen a salvo el respeto formal de los principios que componen la ideologia judicial. En consecuencia, que el juez busque en la norma una gufa para sus propios actos no debe tomarse necesariamente como una refutacién de la tesis de la prediccion: antes bien, tal hecho es precisamen- te el que justifica que tomemos la existencia de leyes generales como una base bastante sdlida para la prediccién de las sentencias. Por otra par- te, en los sistemas que prevén algun tipo de san- cién para el magistrado que no aplique las leyes, el juez tiene buenas razones para buscar en la norma general, ademas de la guia ya mencionada, una prediccién sobre la reaccién eventual del érgano encargado de controlarlo. b) VALIDEZ Y EFICACIA Hemos visto que, para la teorfa pura del dere- cho, la eficacia es condicién de la validez en todos los casos, ya se trate de un orden juridico en gene- ral o de una norma juridica en particular. Hemos visto también que esta relacién entre ambos con- ceptos es mas fuerte atin de lo que parece a prime- ra vista, toda vez que en los casos de revolucién, creacién consuetudinaria de normas 0 desuso, la existencia o inexistencia de normas 0 sistemas nor- mativos reposa sobre juicios que predigan su efica- cia futura.36 RICARDO A. GUIBOURG Llegados a este punto, es inevitable que el fan- tasma de Occam empiece a acicatearnos con la punta de su navaja. ¢Vale la pena —nos pregunta- mos- mantener la dualidad entre validez y efica- cia? ¢Existe entre ambos conceptos una diferen- cia razonable, o hemos de admitir que se trata de dos palabras con una misma referencia semantica? La idea esta lejos de ser nueva, pero no es por eso menos inquietante. Recordemos que, para el caso del derecho consuetudinario, la teoria pura admite que el hecho creador (costumbre juridica) goza de una competencia atribuida directamente por la norma fundamental **; que el legislador no puede excluir a priori, mediante una norma por éh dictada, el papel creador de derecho de la costum- bre**; que, si bien los derechos legislado y consue- tudinario se derogan reciprocamente, el primero debe respetar su propia organizacién jerarquica mientras que el segundo se mueve libremente a lo largo de los diversos niveles5’?, y que la propia constitucion, a la que estan sometidas las demas leyes, es impotente para detener o fijar un cauce a la creacion de normas por la costumbre, porque ésta es mas poderosa que los textos constitucio- nales**. En otras palabras, la costumbre existe ~cuando existe— por derecho propio y con indepen- dencia de cualquier autoridad, no esta sujeta a li- ian alguna y puede entrar a saco en la pira- mide sagrada: en cualquier caso los juristas deben : ; ; ne el sistema normativo de tal modo que la atenga y no la contradiga. 35 : Kelsen, Théorie pure du droit, p. 305 © Kelsen, Théorie * Kelsen, Théorie ** Kelsen, Théorie pure du droit, p. 288. pure du droit, p. 306. pure du droit, p. 312. DERECHO, SISTEMA Y REALIDAD 37 Imaginemos entonces la suerte del sistema ju- ridico como tal si, no ya las normas consuetudina- rias que al fin y al cabo son pocas hoy en dia, sino todas las normas de derecho tuviesen la eficacia como condicién necesaria y suficiente de su vali- dez hasta tal punto que ambas nociones se identifi- caran: las normas inferiores podrian derogar las superiores sin otro requisito que su mayor efica- cia; desaparecerian los niveles jerarquicos entre normas y la division de competencias entre los 6r- ganos, y la nocion misma de sistema —tal como la usan los abogados— dejaria de ser aplicable al fe- nomeno juridico. c) La ELIMINACION DEL FACTOR TEMPORAL Este peligro teérico no ha sido probablemente ajeno a la inquietud de Kelsen, que se ocup6 de precisar las distinciones. “Una teoria positivista del derecho —afirma— debe afrontar la tarea de en- contrar la justa via media entre dos posiciones ex- tremas que son ambas insostenibles. Una de esas posiciones extremas consiste en afirmar que entre la validez, que es un Sollen, y la eficacia, que es un Sein, no hay absolutamente ninguna relacién: que la validez del derecho es absolutamente indepen- diente de su eficacia. La otra consiste en reducir la validez a la eficacia, en afirmar que la validez del derecho se confunde pura y simplemente con su eficacia. Hacia la primera solucién del proble- ma se inclinan las teorfas idealistas; hacia la se- gunda las teorfas realistas. Ni una ni otra de es- tas dos tesis extremas opuestas puede ser aceptada. La primera es falsa, porque no se puede negar que un orden juridico en su conjunto, tal como una norma juridica aisladamente considerada, pierden su validez cuando dejan de ser eficaces; y existe38 RICARDO A. GUIBOURG aun una relacién entre el Sollen de la norma ju- ridica y el Sein de la realidad natural por el hecho de que, para valer como norma, las normas juridi- cas deben necesariamente ser creadas por un acto que pertenece al reino del Sein. La segunda solu- cion es falsa, porque no se puede negar que, como se ha demostrado en exposiciones anteriores, hay muchos casos en que las normas juridicas se con- sideran validas aunque no sean o no sean aun efi- caces”°?. El argumento se centra, pues, en dos casos re- lativos a normas aisladamente consideradas: a) el de la norma recién dictada que se considera va- lida aunque todavia no haya tenido oportunidad de demostrar su eficacia, y b) el de la norma que pierde su eficacia y permanece valida mientras transcurre el lapso “suficiente” necesario para en- tender que ha caido en desuso. En ambos casos, es verdad, un abogado consultado sobre la vigen- cia de las obligaciones contenidas en tales normas responderia afirmativamente, porque tiene todavia motivos para creer que la nueva norma sera apli- cada en el futuro y porque no tiene atin razones para predecir que la antigua norma no se aplicara el ico ahora, por un momento, que dél¥iemne icin to dispone de una maquina on li: Gas souedia 4 pagionds por H. G. Wells, y Negreaat @ si antic a ie a observarlo 16s ‘repextovice del cielo ‘ le jo podria hojear ejemplo— que esa ley que sy Eisee andi e dictarse no seria apli oe ca, Cece aeabane - aplicada jamas, y que la otra nor- 59 : Kelsen, Théorie Pure du droit, p. 281-286. DERECHO, SISTEMA Y REALIDAD 39 ma, que habia perdido hacia dos semanas su otro- ra frondosa eficacia, ya no la recuperaria. El afortunado colega regresaria a nuestro tiempo con una certeza muy superior a los meros juicios de probabilidad con que nozotros tenemos que mane- jarnos, y nos dirfa: Ustedes se equivocan de me- dio a medio al informar a sus clientes que deben cumplir tales leyes, yo estoy en condiciones de pre- decir que esas normas no se aplicaran jamas en el futuro y, en consecuencia, considero que desde aho- ra han dejado de pertenecer a nuestro orden juridi- co positivo”. Nosotros, claro esta, no estamos obligados a aceptar esa tesis: podemos rechazarla por cual- quiera de estas dos razones: a) porque no creemos en la fantastica aventura de nuestro colega, o b) porque damos mayor importancia tedrica a la exis- tencia actual de fundamentos objetivos para la prediccién que a la verdad real de la propia pre- diccion. Pero, sila primera se eliminara por via de hipotesis, es dudoso que adoptasemos la segunda. En efecto: si creyéramos en el relato (porque nues- tro colega ha traido pruebas, porque confiamos ciegamente en él o por cualquier otra razon), ¢no nos guiariamos acaso por él para responder las consultas que se nos hicieran? Si es posible, pues, eliminar en teoria —ya que no en la practica— el factor temporal con Ja basica ignorancia del futuro que él conlleva, habra que admitir que una norma cae en desuso en el mismo momento en que es aplicada por ultima vez, y que la norma consuetudinaria empieza a regir en el instante en que se dicta la ultima resoluci6n que no la toma en cuenta. Lo que ocurre es que no ad- vertimos el desuso de una ni el nacimiento de la otra porque ignoramos el futuro y sélo podemosa RICARDO A, GUIBOURG hacer previsiones fundadas en criterios generales: ro e| tiempo se encargara de demostrar que es¢é- ‘ocados al aplicar a ciertos casos par. s criterios generales de que dis pe hamos equi ticulares los pobre pomamos. Estas reflexiones permiten refutar la distin. cin kelseniana entre validez y eficacia a partir de los principios sustentados por la propia teoria pura; pero a la vez ayudan a explicar por qué el desuso de una norma en particular requiere cierto tiempo, mientras que la caida de un orden juridico por revolucion es inmediata: el contexto politico en que ocurre el cambio inconstitucional de go- bierno es a menudo (no siempre) tan explicito que convierte en tarea facil pronosticar la futura falta de acatamiento al gobierno derrocado, mientras que en el caso de la norma aislada no nos es posi- ble extraer conclusiones confiables sin antes obser- yar durante largo tiempo el desarrollo de los acon- tecimientos. Pero esta distincién es en el fondo contingente, y no autoriza su consagracion tedri- ca. Puede ocurrir que el gobernante ilegalmente desplazado sea conservado en funciones honorifi- cas y se le atribuya formalmente el ejercicio de un poder que en la practica ha pasado a sus oponen- tes, lo cual haria dificil determinar el momento en que el gobierno ha cambiado definitivamente de manos; y una norma puede perder su eficacia después de publicas declaraciones de repudio for- muladas por los érganos encargados de aplicarla, lo que permitiria predecir inmediatamente la falta de aplicacion futura. a8 4 Algo semejante ocurrié en Indonesia, entre 1965 y : durante el ocaso del presidente Sukarno. 0, SISTEMA Y REALIDAD 41 Lo que importa, de todos modos, re ~— que la presencia de maak meen como la sha cion y la costumbre en el seno de Tr oot derecho obligan a esta a vincular eta a ° - lidez Y eficacia que la distincién entre = e- viene ficticia, lo cual amenaza seriamente a con- cepcion sistematica del orden juridico, 7 Alguna vez se ha sostenido una posicion a diente a evitar esta consecuencia: consiste en alir- mar que “validez” y “eficacia” son palabras que tienen idéntica extension pero diferente inten- sion. Asi, todas las normas validas son eficaces y todas las normas eficaces son validas, pero cuando afirmamos de una norma que es valida” queremos decir que pertenece a cierto sistema, que existe 0 que tiene “fuerza obligatoria’, mientras que al de- cir que es “eficaz” sostenemos que es obedecida por los subditos 0 aplicada por los organos. Respecto de este argumento tenemos que acla- rar que en el desarrollo anterior se ha expuesto la tesis de que no sdlo toda norma eficaz es valida y viceversa, sino también la de que llamamos valida a una norma porque es eficaz: en otras palabras, la eficacia es la caracteristica empirica de la norma que nos permite calificarla de valida. En cuanto a la validez, seré necesario encontrar alguna ca- racteristica que le sea propia o pasara a integrar el cumulo de misterios insondables que Carnap ejem- plificé con la seudopalabra “tago”*'. La existencia y la fuerza obligatoria sirven de poco para este fin, porque son conceptos semanti- DERECH 61 Carnap, Rudolf, Superacién de la metafisica por medio del andlisis légico del lenguaje, tr. C. Nicolas Molinas Flores, México, Unam, 1961, p. II.42 RICARDO A. GUIBOURG camente poco claros si se prescinde de su mia con “validez”, palabra cuyo contenido se trat precisamente de determinar®?, " Queda la pertenencia a un sistema normati definicion que parece bastante clura y apro Nee da. Pero para que tal definiens sirva de tabla ide salvacion a la palabra “validez”, se requiere cm hablar de “pertenencia al sistema” siga teniendo sentido aunque se admita la tesis de la coextensivi- dad de validez y eficacia. Y esta condicién es dy- dosa, Para aclarar la situacién tal vez convenga volver a examinar, con mayor detenimiento, un punto ya mencionado al hablar de los peligros de la identificaci6n entre validez y eficacia. Kelsen ordena las normas jerarquicamente, se- gun su modo de creacion, y dice que una norma en- cuentra su “razon de validez” en una superior cuando su creacidn es determinada por ésta®, Pero la eficacia -que podemos manejar como con- cepto unico porque es idéntico o al menos coexten- sivo con la validez— depende exclusivamente de hechos reales, de modo que el justificativo de un ordenamiento piramidal desaparece. Cada norma depende de su propia eficacia, con prescindencia de su modo de creacién o de su relacion con otras normas. Todas las normas quedan asi en un mismo Sinonj- 2 Respecto de la fuerza obligatoria, excluyo deliberada- mente la interpretacién de tal concepto como término ético, contra la opinion de Nino (Nino, Carlos S., Introduccion al andlisis del derecho, Bs. As., Astrea, 1980, p. 136). No lo hago por inadvertencia de los pasajes en los que Kelsen incurre en cierta confusion metodoldgica, sino por respeto a la posicién explicita de dicho autor, que busca eliminar de los conceptos juridicos todo contenido ético. 63 Kelsen, Théorie pure du droit, p. 256-257. 43 pERECHO, SISTEMA Y REALIDAD plano 0 nivel, y cada una de ellas queda converti- da, para los fines teéricos, en una pequefia norma fundamental, que extrae su existencia directamen- te de la realidad”. Sentado lo anterior, también resulta carente de sentido todo razonamientoreferente a los modos de creacion de las normas juridicas. Cualquier jui- cio normativo que contenga sancién puede ser una norma juridica (haya sido oficialmente enunciado o no -y equé quiere decir entonces oficialmen- te”?-) con tal que se la aplique con aceptable regu- laridad. Del mismo modo, pierde importancia el “cam- bio de norma fundamental” operado en caso de re- volucién; ya que, no habiendo una norma que otor- gue “validez-eficacia” a las demas, el concepto de revolucién, tal como lo enuncia Kelsen, se torna impensable. Este razonamiento —en cuanto se refiere al sig- nificado de “validez”— puede resumirse asi: la vali- dez de una norma es su pertenencia a un sistema valido, pero el unico requisito para que un siste- ma sea valido es que sea eficaz, y del mismo modo el unico requisito para que una norma pertenezca al sistema eficaz (y por tanto valido) es que esa norma sea, asu vez,eficaz. Asi, la validez queda converti- da en una mera palabra interpuesta entre la norma y su eficacia, y debe asimilarse a esta segunda so pena 64 Ross, embarcado en la teorfa predictiva, no tiene in- conveniente en reducir la existencia de las normas a su vigen- cia, entendida ésta como la predictibilidad de su eficacia (Ross, Sobre el derecho y la justicia, p. 34-49). Pero, como mas adelante sefialaré, no renuncia al concepto de jerarquia, con lo que provoca dentro de su propia teoria un conflicto semejante al contenido en la teor{a pura.St we amen o 44 RICARDO A. GUIBOURG de exponerse al historico navajazo. Y, por si tuera poco, laidea misma de sistema acs Si esto da reducida a su minima expresi6n, deapajadede a jerarquias o interrelaciones que convierten ai : las cho en un todo organico y permiten a los savas ere. gumentar racionalmente sobre él. eae IV EL PODER DE LOS JUECES Si el deseo de admitir la revolucion y la cos- tumbre como hechos creadores de derecho colocan la teoria pura en una encrucijada, el afan por !n- troducir en el sistema todas las facetas de la funcién judicial termina por empujar a Kelsen a soluciones teoricas desesperadas. Porque el juez representa, frente al derecho positivo, una sutil version del ca- ballo de Troya: de apariencia a la vez inerte e im- ponente, goza de la confianza del sistema juridico, que le confiere el poder necesario para defenderlo y aplicarlo; pero el magistrado no es una maquina en manos del legislador: debajo de la toga hay un ser humano, con su inteligencia, sus valores, sus intereses y sus yerros. Y esto, que en la practica se considera comunmente una ventaja en cuanto se cree que habilita al juez para “comprender mejor” o “juzgar con equidad” las conductas humanas de las que debe conocer, constituye una grave dificul- tad para quien intenta acercarse al fenémeno judi- cial con animo de teorizar. a) LA DETERMINACION DE LOS HECHOS Kelsen sostiene que la sentencia judicial no es un acto declarativo, sino constitutivo de las cir-