LA PRETENSIN PROCESAL Y LOS PROBLEMAS DE LA CONGRUENCIA' XXIV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL MAR DEL PLATA - ARGENTINA 2007

PONENTES: FEDERICO MARTN ARCE* CARLOS ISIDRO BUSTOS** COMISIN: Procesal Civil Subcomisin 1 : Principio de congruencia. Tipos de incongruencia Flexibilizacin y distintos supuestos *Docente de la Ctedra "A" de "Teora General del Proceso" en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Direccin: Den Funes 772 Piso 7mo, Departamento "C", ciudad de Crdoba, telfono: 0351-156818912, e- mail: federicoarce@iusunc.com.ar ** Docente de la Ctedra "B" de "Derecho Procesal Civil" en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Direccin: Duarte Quirs 290, Piso 5to, Departamento "C" ciudad de Crdoba, telfono: 0351-155453165, e-mail: bustoscba@hotmail.com

SUMARIO: 1) POSTURAS ENCONTRADAS 2) EXPLICACIN PREVIA 3) PRETENSIN PROCESAL 4) CAUSA DE LA PRETESIN Y EL DERECHO 5) CONGRUENCIA 6) VIOLACIN A LA CONGRUENCIA A) VIOLACIN DE LA CONGRUENCIA Y EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA B) VIOLACIN DE LA CONGRUENCIA Y PRUEBA C) ES POSIBLE FLEXIBILIZAR EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA? D) LA CSJN EN LA CAUSA "BARDARO" Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA E) LA PRETENSIN EN LA CAUSA "BARDARO" Y LOS DERECHOS COLECTIVOS 7) CONCLUSIONES SNTESIS: El trabajo describe desde distintas perspectivas procesales las relaciones entre el principio de congruencia y la pretensin. A partir del anlisis de este tema central se aborda los posibles n casos de incongruencia en relacin con la imputacin jurdica y la prueba. As tambin la factibilidad

de flexibilizar este concepto en determinadas situaciones. En ese sentido se analiza un reciente fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. A modo de conclusin teniendo en miras que los Tribunales deben buscar la paz social con criterios objetivos, con la debida audiencia de los afectados, sin quebrar la imparcialidad, ni olvidarse que la actividad de los jueces se desarrolla en un marco social determinado. Por ello el principio de congruencia, en su rigidez o flexibilidad debe ser analizada desde todas las aristas posibles.

LA PRETENSIN PROCESAL Y LOS PROBLEMAS DE LA CONGRUENCIA Por Federico Martn Arce Carlos Isidro Bustos 1) Posturas encontradas. El pensamiento del derecho procesal en Europa e Iberoamrica esta dividido. Se advierten dos claras tendencias. Ambas tratan de resolver los problemas procesales, pero desde un prisma distinto. Ello se transforma en un debate poltico y filosfico, que luego se ve reflejado en la eleccin y manejo de las herramientas tcnicas vg: recusacin, prueba, congruencia, etc. Siendo que el objeto del presente trabajo no es describir tal debate, bien conocido por todos, basta tal introduccin para ubicarnos en el plano de la realidad que transita la doctrina procesal moderna. 2) Explicacin previa Antes de adentrarnos al tema corresponde sealar algo que, si bien aparece como sobreabundante, deviene menester a fin de explicar el tratamiento que realizamos a cada tpico, la doctrina y jurisprudencia citada, lo que se relaciona con el debate sealado supra. Pedimos las disculpas del caso. Los autores de este trabajo somos noveles profesores de Teora General del Proceso y Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, a quienes une no solo la camaradera propia de una ctedra, sino tambin una gran amistad. Sin embargo nos separa la ideologa procesal. Para graficar al lector, algunos de nuestros debates muchas veces empezaban: -Resulta impensable que autores de la talla de Alvarado Velloso o Montero Aroca simplemente pretendan un juez que solo sea la boca de la ley, ellos sealan otra cosa -Si unos se tildan de garantes de la Constitucin el resto de los autores son los profanadores de la misma? (con clara irona) -Todos queremos la justicia, pero no a cualquier precio -Basta de formalismos intiles necesitamos la verdad jurdica objetiva Por sealar solo algunos puntos del ya clsico debate. En rigor de verdad, tales diferencias no impiden la convivencia. El respetuoso debate enriquece el conocimiento, mejora las instituciones y explicita el discurso que luego se trasmite a los alumnos. Ello hace que las posturas se presenten como publicistas y nuevos dispositivistas, con la tolerancia que seala Voltaire.

Tratando de plasmar lo expresado en realidad nace la idea de efectuar un trabajo en conjunto sin diferenciar a quien pertenece cada idea. 3) Pretensin Procesal Para echar luz sobre el tema, resulta fundamental determinar el concepto y elementos del instituto. Al respecto se ensea que pretensin es "una declaracin de voluntad por la que se solicita una actuacin del rgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaracin" Hablar de la pretensin procesal necesariamente nos lleva a Jaime Guasp. Este autor hizo un esfuerzo importante para separar este concepto con los que se hallaba confundido: el de accin y demanda. As, en primer trmino, nos advierte: Mientras que nociones ms o menos importantes han hecho alegremente su carrera en la evolucin cientfica del derecho procesal, otras han sido conservadas en permanente y extrao silencio tanto ms difcil de explicar cuanto que la observacin de la realidad procesal clamaba a gritos por su entronizacin. Esta omisin, es particularmente grave por cuanto se trata ... de la sustancia misma del proceso, su clave definidora y explicativa. Cmo ha podido llegarse a tal situacin? En el pensamiento del autor espaol, esto ocurri porque en el lugar conceptual de la pretensin, se colocaron dos instituciones diferentes. En primer lugar el de accin, que la doctrina, en vez de estudiarla como gnesis del proceso, se dedic a averigu la ar esencia del poder jurdico a que dicha accin se halla conexionada. Un ejemplo del autor aclara la idea: Del mismo modo que un civilista estudia el matrimonio sin indagar el derecho a casarse, cuestin que a lo sumo es estudiada por el derecho poltico, del mismo modo el procesalista tiene que estudiar la pretensin procesal sin preocuparse (entindase bien, como tal procesalista) del derecho a pretender que es lo que consiste realmente el tan debatido concepto de accin. El otro concepto invasor del espacio que debe ocupar la pretensin, es el de demanda. sta se trata de un simple acto de iniciacin procesal, que puede o no contener la pretensin, que es el autntico objeto del proceso. As las cosas, explica Guasp, cmo debe entenderse la rela cin entre estos tres conceptos: Concedido por el Estado el poder de acudir a los Tribunales de Justicia para formular pretensiones (derecho de accin), el particular puede reclamar cualquier bien de la vida frente a otro sujeto distinto de un rgano estatal (pretensin procesal) iniciando para ello el correspondiente proceso (demanda). El profesor Alvarado Velloso ensea que la pretensin procesal es "una declaracin de voluntad plasmada en la demanda mediante la cual el actor aspira a que el juez emita un sentencia que resuelva efectiva y favorablemente el litigio que le presenta a su conocimiento " Tal definicin tiene consecuencias de radical importancia, por cuanto delimita el instituto en anlisis. Por otro lado, entendemos que los elementos de la pretensin procesal son tres: sujeto, objeto y causa . El elemento subjetivo comprende los sujetos integrantes de la relacin procesal bipolar (pretendiente y pretendido) El elemento objetivo consiste en obtener del rgano judicial una resolucin con cont nido favorable e para la pretensin plasmada en la demanda. En trminos del Profesor Palacio el elemento objetivo puede ser entendido en forma inmediata, identificado con la clase de pronunciamiento que se reclama y otro mediato referido al bien de la vida pretendido .

En ltimo lugar la causa final, debe necesariamente desdoblarse en dos. Por un lado, el hecho invocado por el pretendiente como susceptible de proteccin jurdica, esto es el bien de la vida cuya proteccin se persigue y por otro la imputacin o calificacin jurdica que efecta el actor respecto de aquel hecho, traducido como la norma (o principio) jurdico invocado que permite obtener el efecto jurdico perseguido. Casi toda la doctrina est de acuerdo, respecto a la inclusin de estos tres elementos . Sin embargo, en lo que no hay coincidencia es en la necesidad de incluir a la imputacin o calificacin jurdica como sub-elemento esencial de la pretensin (causa petendi). Ello nos seala el primer problema seleccionado para trabajar. 4) Causa de la Pretensin y El Derecho Se dice que la causa de la pretensin no puede ser confundida con las normas invocadas por el pretendiente, pues no es un elemento necesario y por lo tanto prescindente . Tal conclusin, permite a los magistrados, sustituir la calificacin jurdica aportada por las partes, por otra que consideren ms conveniente, sin mayores explicaciones. Solo basta manifestar que el juez "conoce el derecho ". Sin embargo, es valido entender que si la funcin de la causa "es delimitar de un modo exacto el trozo concreto de la realidad al que la pretensin se refiere" mal podra colegirse que el derecho en que se funda, no pertenece a esa realidad, lo cual torna impensable otorgarle el rango de mero argumento de imputacin . Desde esta perspectiva, a la pretensin procesal la constituyen los hechos (como fundamento) y la previsin normativa pensada para dicho suceso que se invoca (como consecuencia jurdica ), razn por la cual resulta imposible aislar los hechos de la consecuencia o imputacin jurdica que le da sustento, puesto que, por ejemplo no es lo mismo peticionar un desalojo (derecho creditorio) que un despojo (derecho real). Con justeza Carnelutti dice que la pretensin es "exigencia de subordinacin de un inters ajeno al inters propio ", si tal obediencia o sumisin busca plasmarse en la realidad, no podemos dejar de sostener que ello conlleva desterrar o admitir un derecho que no va a ser otro que aquel en el cual la misma se funda, pues el alcance que el juez le de a la pretensin radica en la causa (hecho ms imputacin jurdica). Supongamos por un momento que la imputacin no integra la causa, ello traera aparejado, entonces, que en aquellos casos donde el litigio reside en cuestiones de puro derecho, la norma tambin es prescindible de invocacin, lo que lgicamente resulta imposible. Aun cuando sostengamos que la cuestin de puro derecho es un caso de excepcin, tambin cabe traer a colacin supuestos como la accin (pretensin) declarativa de certeza, pues la misma se torna p rocedente solo en el eventual agravio que una ley trae aparejado al justiciable en cuyo caso omitir, modificar o pasar por alto la calificacin, que del hecho haga la contraria o el juez, resulta imposible. Ms ostensible resulta, por ejemplo, la va recursiva extraordinaria. Finalmente aun cuando no se comparta tal tesitura, al menos debe reconocerse que la calificacin jurdica "viene a complementar la causa de la pretensin" Por todo lo expresado, siguiendo al Profesor Alvarado Velloso , tambin la cal ificacin jurdica constituye un elemento de la pretensin, cuando otorga el marco legal que se considera violado, mas all de los fundamentos de hecho aportados. Existe causa de la pretensin cuando a los fundamentos de hecho se los acompaa, con un motivo que lo justifique, con la invocacin del derecho que se dice violado: en eso justamente radica la importancia de la imputacin jurdica. Pinsese por ejemplo cuando se concede una pretensin de desalojo con fundamento en causal normativa ajena a la

conducta imputada al demandado o cuando se condena a resarcir tanto al obrero como al patrono, el hecho causal es el mismo (dao causado por el dependiente) pero la imputacin jurdica cambia en cada caso. Finalmente si demandado un dao en base a responsabilid aquiliana luego el juez ad cambia la imputacin hacia la responsabilidad contractual, tal modificacin permite por ejemplo alegar prescripcin bianual en vez de la decenal, ello viola claramente el derecho de defensa y el sistema dispositivo. Por lo cual, si faltare alguno de los elementos de la pretensin, conforme se expusiera supra, no se podra analizar, al menos en su real dimensin, cuestiones como la acumulacin de pretensiones, la litis pendencia, la cosa juzgada y, en lo que aqu importa, la posib violacin del principio de le congruencia. De lo expuesto se colige que no siempre y en todos los casos el juez es libre o soberano al aplicar el derecho. Estas conclusiones son refutadas por autores de nota, que ponen el acento en la vigencia del brocardo iura novit curia . En esta lnea, Palacio nos dice que la causa, fundamento o ttulo de la pretensin consiste en la invocacin de una concreta situacin de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurdica . Couture, por su parte ensea que la la causa petendi es la razn de la pretensin, o sea el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio se trata de la razn y el fundamento mismo, ya sean invocados expresamente, ya sean admitidos implcitamente . La jurisprudenci a tambin nos ilustra sobre esta posicin. Nos dice la Cmara de Apelaciones de Bell Ville, al argumentar la admisin de una demanda ejecutiva iniciada por un pagar que no cumpla con todos los requisitos de la ley cambiaria, no obstante lo cual fue considerado un instrumento privado en el que consta la obligacin pura y simple de pagar una suma de dinero, que la pretensin est configurada -adems de sus elementos subjetivos- por lo que se pide, por la causa de pedir, aun cuando se haya invocado la existencia de un pagar y pueda interpretarse que se ha intentado la accin cambiaria. Al mandarse llevar adelante la ejecucin no se ha modificado la causa de pedir, que no es otra que el ttulo en base al cual se acciona . As admiti que no haba camb de io accin alguno al admitir la demanda que mencionaba un pagar, fundando la sentencia en que se trata de un instrumento privado que ha sido reconocido al no negarse la autenticidad de la firma. En efecto, la atribucin al ttulo del carcter de pagar, segn esta perspectiva, es una categorizacin jurdica, no un hecho. En este sentido, con absoluta claridad nos dice Couture que el fundamento del derecho que se ventila en el juicio no es tan slo el que invoca el actor; el fundamento es el derecho que rige la especie litigiosa; y ese fundamento lo debe buscar el juez aun fuera de las alegaciones de las partes . En el mismo sentido, Palacio nos recuerda que el juez debe decidir si se ha operado la consecuencia jurdica afirmada por el actor, pero para ello le es indiferente la designacin tcnica que aqul haya asignado a la situacin de hecho descripta como fundamento de la pretensin, desde que es consubstancial a la funcin decisoria la libertad en la eleccin de la norma o normas que conceptualizan el caso (iura novit curia) . Se ha dicho reiteradamente que la posibilidad del juez de calificar jurdicamente la situacin de hecho planteada por las partes, con independencia de lo que stas hayan afirmado en sus postulaciones, encuentra como nico lmite la posibilidad efectiva de que se afecte la garanta de defensa en juicio. As, Colombo nos seala que esos limites se violan cuando su aplicacin altere sustancialmente el

contenido del contradictorio as habr ocurrido en el caso de la acc fundada en los vicios in redhibitorios que exige extremos distintos de los de la responsabilidad por dolo . Delimitada conceptualmente la pretensin, corresponde ingresar al problema de la congruencia y sus consecuencias. 5) Congruencia Se dice que la congruencia es la precisa adecuacin entre lo pedido y lo otorgado por la sentencia, la correspondencia entre lo pedido y lo juzgado. As una sentencia congruente es la acorde y conforme con las cuestiones planteadas por las partes en la pretensin y su resistencia u oposicin, se acoja o rechace (civil, laboral, administrativo), condene o absuelva (penal). El profesor Jaime Guasp explica la congruencia como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, ms la oposicin u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto... Este principio se encuentra receptado en el art. 330 del C.P.C. de la Provincia de Crdoba y el art. 163 inc. 6 del C.P.C.N.. Esta ltima norma establece que la sentencia debe contener la decisin expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvencin, en su caso, en todo o en parte. El principio de congruencia impide a los jueces otorgar algo no que no haya sido pedido (extrapetita), a la vez que les prohbe omitir pronunciarse sobre cuestiones propuestas por las partes y conducentes para la decisin (citra petita) o conceder ms de lo pedi (ultrapetita). do Entonces, si como dice Guasp, la jurisdiccin es una funcin de satisfaccin de pretensiones, est claro que la vigencia del principio de congruencia se encuentra dirigido a delimitar las facultades resolutorias del rgano judicial, por lo cual necesariamente debe existir identidad entre lo resuelto por el Tribunal y lo controvertido oportunamente por las partes titulares de las pretensiones. Siendo ello as la congruencia exige la rigurosa adecuacin de los sujetos, objeto y causa de la pretensin y la resistencia u oposicin. Cuadra establecer que la doctrina agrega un elemento ms al marco expuesto, entendiendo que la congruencia no solo implica un lmite para el juzgador respecto de lo pretendido y resistido, sino que ello debe serlo en base a las pruebas regular y legalmente ingresadas al proceso. As se seala que corresponde incluir el elemento probatorio dentro de los limites a la congruencia y no en relacin con los vicios de razonamiento del juez, vinculado a los medios probatori s de oficio, conforme se o expondr infra. 6) Violacin a la Congruencia La violacin al principio de congruencia implica una trasgresin al sistema dispositivo y a la contradiccin. La vigencia del mencionado principio impone un lmite a las facultades de oficio. l Cualquiera de las tres formas en que la congruencia puede ser violada (citra, extra o ultra petita) autoriza a impugnar la resolucin por nula. Analizaremos algunos supuestos conflictivos. A) Violacin de la Congruencia y el aforismo Iura Novit Curia No existe duda en la configuracin del vicio por incongruencia, en cualquiera de sus modalidades, cuando esta recae respecto a los hechos que las partes introdujeran al pleito puesto que "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", e decir el juez solo puede pronunciarse s respecto a los hechos aportados y probados por las partes. Distinto es el caso, cuando la cuestin

radica en la norma que debe aplicar. Casi toda la doctrina y jurisprudencia entienden que, cuando este modifica, sustituye o corrige la imputacin jurdica tal vicio no se produce, pues el derecho invocado como fundante de la pretensin "carece de toda utilidad" por " enfrentarse al apotegma que el juez conoce el derecho" por lo cual es "prescindible". Ello nos enfrenta a la raz del problema: la congruencia y la imputacin jurdica invocada por las partes. Ensea Sentis Melendo que el aforismo latino "iura novit curia" es idntico a "ius notiv curia". Sin embargo una cosa es invocar el derecho objetivo y otra distinta el subjetivo. Ello es as por cuanto el derecho al que refiere la formula aludida es el articulado a que puede referir el justiciable, pero nunca el derecho subjetivo (calificacin jurdica) cuyo amparo solicita al juzgador. En un sentido estrictamente formal las normas procesales prescriben determinados requisitos (de forma y contenido) que debe necesariamente contener la demanda, en la cual se plasma la pretensin y sus elementos. Al respecto, en el Cdigo Procesal Cordobs la cuestin es bastante clara puesto que el art. 175 inc. 4to de la ley 8465 establece que la demanda debe contener "los hechos y el derecho en que se funda la accin". Por su parte el Cdigo Nacional establece que el derecho debe ser expuesto lacnicamente (art. 330 inc.5to CPCN). De lo cual se sigue que el elemento causa, en su versin calificacin jurdica, no puede faltar en los escritos introductorios del pleito. De otro modo, tales normas ningn inters jurdico representaran. Considerar que la calificacin jurdica solo "facilita la funcin judicial para el mejor encauzamiento del litigio" resulta poco convincente pues ello implicara decir que algunos requisitos pueden faltar y otros no. Distinguir cuando la ley no distingue no resulta una interpretacin sistemtica. Mas all de la atribucin que el juez pudiere tener al respecto (iura novit curia), la designacin del derecho es un requisito de la demanda, quirase o no. Por lo cual si una vez explicitado el derecho que pido se aplique, el juez en uso de amplias facultades prescinde de tal imputacin, claramente viola el principio de congruencia, pues no habra correspondencia entre lo pedido y lo sentenciado. Tal afirmacin resulta apoyada por el art. 328 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba en cuanto dispone "La accin (rectius: pretensin) deducida es la que procede jurdicamente de los hechos expuestos y del derecho invocado en la demanda". Ahora bien, al mirar el problema desde la perspectiva del derecho de defensa, puede hacerse un matiz a lo que se viene sealando. En efecto, el problema de "cambio de calificacin jurdica" slo constituye un problema en tanto se afecte la garanta de defensa en juicio de las partes, y no puede instituirse a partir de l una problemtica meramente formal. Ya sabemos que las nulidades no existen en el proceso para satisfacer pruritos formalistas, y en este supuesto, es plenamente aplicable esa idea. B Violacin de la Congruencia y Prueba Debe extremarse el anlisis de la congruencia en relacin a la confirmacin procesal . En efecto, si conforme afirmramos supra "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", de tal formula surgen dos elementos: hechos alegados y probados. De all que el juzgador no puede valerse de cualquier medio probatorio sino aquel que haya sido incorporado validamente al proceso. Siendo ello asi en regimenes procesales que permiten la introduccin de pruebas de oficio su introduccin debe ser analizada en forma restrictiva y prohibirlas de pleno en aquellos sistemas procesales qu no e otorga tal facultad al juzgador, por cuanto viola las garantas constitucionales de imparcialidad

(imparcialidad propiamente dicha, independencia e imparcialidad) pues el juez al ejercer las funciones de parte se transforma en ellas y por tanto deja de ser tercero, de igualdad al violar el contradictorio y el equilibrio procesal, la neutralidad del juzgador al mostrar inters en el pleito. Tan es as que la Constitucin de la Provincia de Crdoba expresa en el art. 41 que los actos que vulneren garant s a reconocidas por la constitucin carecen de eficacia probatoria, lo que se extiende a todas aquellas pruebas que con arreglo a las circunstancias del caso no hubiesen podido ser obtenidas sin su violacin y fueran consecuencia necesaria de ella. Si la resolucin se funda en un medio probatorio de carcter ilegal por violar la normativa procesal, cualquiera sea su origen, corresponde acudir a la peticin de nulidad. Muchas veces se pretende valorar tal medio probatorio, olvidndose que no se puede intentar la utilizacin en ningn acto contrario a la ley, so pretexto de hacer cumplir la ley, incurriendo en una contradiccin lgica. Lo mismo corresponde decir cuando fundado "el compromiso con la buena administracin de justicia" se pretende constituirla en base a un hecho que resulta tcnicamente ilcito . Tal punto que es claro y unnimemente aceptado en el proceso penal, pasa muchas veces inadvertido en el proceso civil a pesar del claro mandato constitucional. Parece ser que nos olvidamos que el derecho procesal es nico y forma parte de la Teora General del Proceso, tal como la conceba el maestro Claria Olmedo . Siendo ello as, las garantas constitucionales resultan las mismas para el actor civil o penal, para el demandado o el reo. Considerada unitariamente, la actividad probatoria consiste en el conjunto de declaraciones legalmente reguladas, tanto de voluntad como de ciencia o intelectuales, por las se introducen y valoran en el proceso elementos capaces de producir algn conocimiento acerca del tem propuesto a como prueba . En esta actividad participan las partes y sus auxiliares, el juez y sus auxiliares y dems rganos de prueba (por ejemplo los testigos), la cual debe ser ejecutada conforme a un procedimiento legalmente reglado. Es la violacin a la norma procesal lo que transforma al acto en irregular impregnando al dato de ilegalidad, lo que implica un impedimento para el juez de valoracin. Tal vicio afecta no el razonamiento del juez sino la congruencia al extenderla hacia la cuestin probator ia. Utilizando nuevamente la Teora General de Proceso vemos que la idea es clara e indiscutida en materia procesal penal, pues all la buena doctrina prohbe bajo pena de nulidad que el juez decrete oficiosamente medios de confirmacin. Si en tal proceso, donde esta interesado el orden publico y se discuten derechos no disponibles, las garantas constitucionales vedan la posibilidad al oficio, cabe preguntarse por qu en un proceso donde se manejan derechos disponibles ello sea posible. Aceptada esta idea, la forma de atacar tal vicio de la resolucin judicial es la incongruencia, dado que lo que se viola es el sistema dispositivo. Desde otra perspectiva, sin embargo, puede contestarse que no hay impedimento en aceptar las pruebas de oficio, desde que se encuentran expresamente reguladas por los cdigos procedimentales (conocidas como "medidas para mejor proveer"), por lo cual se respeta la legalidad. Ahora bien, si se cuestionara su constitucionalidad, podra contestarse que, al permitirse en su tramitacin la audiencia previa de las partes, no habra violacin del contradictorio, al no afectarse el derecho de defensa. C) Es posible Flexibilizar el Principio de Congruencia?

Peyrano relata dos casos en los que los jueces, adems de admitir la pretensin de actor, de oficio l dispusieron otras medidas que no haban sido solicitadas. En un caso se orden al Ejrcito Argentino que construyera una cerca que aislara las excavaciones que haban provocado la muerte de una menor. En el otro, se le hizo conocer a la empresa de energa de Santa Fe la necesidad de sustituir ciertos conductores elctricos para evitar nuevos accidentes. En ambos casos, dice el autor rosarino que el principio de congruencia fue dejado de algn modo de lado en miras a preservar intereses superiores. Sin embargo, debe reconocerse que se trata de un asunto delicado, ya que el principio de congruencia tiene su fundamento ltimo en el artculo 18 de la Constitucin Nacional (inviolabilidad de la defensa en juicio). De cualquier manera, y como seala Peyrano, la sociedad, adems de reclamar cada vez con ms intensidad que la justicia se pronuncie en tiempo oportuno, necesita que se les ahorre ser vctimas del quebrantamiento en sentido amplio- del orden normativo. Adems, debe considerarse que estas situaciones se dan en un contexto de achicamiento del Estado que ha provocado la desaparicin de organismos dependientes del Poder Administrador que alguna suerte de contralor ejercan sobre una ancha franja de cuestiones que han quedado hurfan de as intervencin gubernamental. Ello explica el fortalecimiento del rol de los jueces. A esta posicin se la critica por cuanto tal facultad judicial no surge de norma alguna. Se trata simplemente de una potestad autoasignada. No se discute que el jue como todo otro funcionario z, pblico, debe estar comprometido con la sociedad. Si es claramente criticable que el Ejecutivo legisle, aun cuando la constitucin se lo permite por qu entonces resulta valido que los jueces puedan administrar la cosa publica en un asunto privado?. Desde lo eminentemente procesal constituye un claro vicio no solo por afectar la congruencia, sino tambin derechos de terceros. Ser que la va procesal para realizar tal despliegue jurisdiccional es otra y no un pleito entre Cayo y Ticio? D) La CSJN en la causa "Bardaro" y el principio de congruencia. El 8 de Agosto del ao pasado, el mximo Tribunal resolvi la causa Badaro, Adolfo Valentn c/ Anses s/ reajustes varios. En ese pleito, el actor haba solicitado una nueva deter inacin de su m haber jubilatorio, quejndose de que no se haba respetado el precepto constitucional del art. 14 bis, en cuanto establece la movilidad de las jubilaciones. Adems, se agraviaba porque los aumentos otorgados por el Poder Ejecutivo despus de la devaluacin acaecida en el ao 2002 slo haban alcanzado a los haberes mnimos. Ante tal planteo, y despus de que su reclamo fuera atendido por las instancias inferiores, en oportunidad de resolver la cuestin, la Corte Suprema acept el fundamento del reclamo, pero no decidi sin ms hacer lugar a la actualizacin solicitada. Por el contrario, incorpor un elemento totalmente nuevo en su decisin, que jams fue solicitado por las partes en el proceso. En la parte resolutiva del fallo decidi poner en conocimiento del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la Nacin del contenido de la sentencia, a fin de que, en un plazo razonable, adopten las medidas a que se alude en los considerandos . Esas medidas son, justamente, el establecimiento de mec anismos legislativos que hagan operativa la garanta constitucional de las jubilaciones mviles. Tal resolucin nunca fue solicitada por el actor, por lo que en trminos procesales, y segn lo que venimos analizando, se trata claramente de una resolucin extrapetita. Qu fundamentos da la CSJN para decidir de esta forma? Seala en primer lugar el deber del legislador de fijar el contenido de la garanta constitucional, teniendo en cuenta la proteccin especial que la Constitucin Nacional le otorga a los derechos sociales (considerando 17). Adems, manifiesta

que no resulta apropiado que el Tribunal fije sin ms la movilidad que cabe reconocer en la causa (justamente lo que se le haba pedido), pues la trascendencia de la resolucin y las condiciones econmicas requieren de una evaluacin cuidadosa debido a la complejidad de la gestin del gasto pblico y las mltiples necesidades que ese gasto est destinado a satisfacer (considerando 16). Como no poda ser de otra forma, semejante fallo provoc una gran conmocin, mucho ms all del mbito jurdico. Todos los medios de comunicacin se hicieron eco de esta decisin, y en todos los casos, en forma aprobatoria. Slo a ttulo ejemplificativo, se reproduce la opinin publicada en un diario: La sentencia en el caso Bardaro es innovadora, tiene enormes proyecciones institucionales y econmicas y fue redactada con una dosis inusual de sensatez. Sin embargo, desde una perspectiva estrictamente procesal, el fallo tiene aristas que es posible revisar. El hecho de que la Corte directamente le ordene al Poder Legislativo que dicte una norma en determinado sentido representa una decisin que excede lo que habitualmente se entiende por funcin jurisdiccional, en tanto satisfaccin de pretensiones. Desde una perspectiva ortodoxa, lo que pudo hacer la Corte es ordenar para ese caso concreto la actualizacin del haber jubilatorio. No es lo que hizo. Por el contrario, decidi diferir tal pronunciamiento sobre ese punto a la espera de que los otros Poderes del Estado cumplan con el mandato constitucional fijado en el art. 14 bis de la C.N.. Cmo reaccionar frente a decisiones de este tipo? Cabe espantarse por el avance de los jueces sobre otros poderes del Estado y el temido gobierno de los jueces, o por el contrario, debemos reconocer que estamos ante necesidades sociales que requieren un Poder Judicial ms comprometido con la realidad social? Volvamos a Guasp. Al criticar las denominadas teoras jurdicas del proceso, que lo ven como un mero instrumento para la actuacin del derecho, seala: Cuando se acude al Juez, la finalidad primaria que con el proceso se persigue no es la de dar lugar a esta tutela de segundo grado en que se hace consistir el proceso, sino a la proteccin de primer grado que en el proceso verdaderamente se deduce. Resulta una arbitraria sutileza el considerar como preocupacin procesal la de saber no ya si la parte que reclama tiene derecho a obtener lo que pide, sino la de determinar si tiene derecho... ... lo que el actor y demandado quieren fundamentalmente fijar no es si su derecho a obtener la tutela jurdica existe o no, sino, efectivamente, la obtencin pura y simple de la misma. Si analizamos a fondo el fallo de la Corte, advertiremos que al actor se le dijo que tiene derec a la ho movilidad, pero tal derecho se ha diferido hasta que el Poder Legislativo establezca la movilidad de las jubilaciones. En trminos de Guasp, se le ha dicho que tiene derecho a la tutela, aunque efectivamente an no se la hayan concedido. Tal argumento podra ser rebatido diciendo que la Corte se ha reservado el derecho a establecer ella misma la movilidad, para el caso de que los otros poderes no cumplan con su mandato. Eso es cierto, no se ha rechazado la pretensin del actor. Pero aun as ha bra que conceder que la congruencia, entendida en sentido estricto, no ha sido observada por la Corte. Podramos admitir que en determinados supuestos los Jueces pueden apartarse de una interpretacin rgida del principio de congruencia? En su crtica a las denominadas teoras sociolgicas del proceso, que entronizan la idea del conflicto social como la determinante del proceso, al referirse a la forma que el derecho procesa el conflicto social, Guasp seala: Si observamos la relacin permanente en que parecen hallarse las concretas necesidades sociales con los instrumentos jurdicos que la recogen, descubriremos, como caracterstica constante, que la forma

o figura jurdica aparece siempre como una sustitucin de la materia social autntica, que vien a e transfundirse en una construccin artificial del legislador. Y agrega: El derecho se acerca a la sociologa siempre de la misma manera; toma de ella los problemas cuya solucin postula la comunidad, establece un esquema de instituciones artificiales... ... y una vez realizada esta funcin de alquimia, se despreocupa ntegramente de aquella materia social para operar slo con las nuevas formas creadas. La verdad es que el derecho, para salvar a la sociologa, no tiene ms remedio que matarla. El ejemplo al que refiere es ilustrativo de su pensamiento: Cuando el derecho, v. g., se encuentra con el problema social de la unin natural de los sexos crea una figura especfica llamada matrimonio, y monta en torno a ella todo el tratamiento jurdico de la cuestin, desentendindose de la realidad sociolgica que pueda seguir corriendo por debajo o al margen de esta figura. Podras decir que esta concepcin se ajusta mejor a una sociedad como en la que viva Guasp en la primera mitad del siglo pasado que a una como la actual. La idea de que el derecho se desentiende de la realidad social no puede ser sostenida absolutamente y en toda circunstancia, a riesgo de una grave prdida de confianza de los justiciables en el ordenamiento jurdico. No se trata de negar que el derecho opere con instituciones artificialmente creadas. Y que es imposible captar toda la realidad en una norma o institucin. Pero habr que admitir que, en cada vez una mayor cantidad de supuestos, la realidad social requiere de una admin istracin de justicia activa y atenta a la realidad social. En efecto, y slo por dar un ejemplo sera posible y deseableque la Justicia desconociera que la familia hoy en da no es idntica a la que se conoca en la poca que vivi Guasp, ms all de lo que pueda prescribir el ordenamiento jurdico? No es una novedad en nuestro pas el hecho de que los jueces vayan ms all de la letra de la ley, cuando situaciones especiales as lo requieran. Por ejemplo, como dice Gelli, el origen del amparo en nuestro pas est ineludiblemente ligado al activismo judicial, a una concepcin del derecho que explora otros caminos, ms all del positivismo lgico y hunde sus races en los valores y principios de la Constitucin Nacional. Tales interrogantes plantean el nudo de la cuestin, pues lo que hoy se entiende por justo quizs maana no lo sea. Alguien podra coincidir con Aristteles respecto a la esclavitud? Sin embargo en su tiempo ello era justo si se piensa que vino a impedir que los vencidos en batalla fueran asesinados por los vencedores, es decir en pos de mantener la vida de aquellos consider justa someterlos al seoro de stos. Es ese concepto el que divide las aguas. No se trata de positivismo o normativismo, sino que el debate es ms profundo y tiene que ver con la concepcin de que si el derecho procesal est hecho para que el Estado ejerza una potestad o bien, mirado desde el punto del ciudadano, creado para protegerlo imponiendo limites al Poder Estadual. E) La pretensin en la causa Bardaro y los derechos colectivos. Qu caractersticas especiales tiene el reclamo en la causa Bardaro por las cuales la Corte lo resolvi en el sentido que lo hizo? Es comparable a cualquier otra pretensin de corte patrimonial? Sin dudas, para entender la resolucin del mximo tribunal es indispensable mirar esta pretensin ms all de la ptica meramente individual, para contemplarlo en su dimensin social. En este sentido se ha hablado de derechos colectivos o grupales, refiriendo a aquellos que ostentan una porcin de la sociedad respecto de sus integrantes (jubilados, catlicos, enfermos de cncer, etc.). Estos intereses colectivos corresponden a un conjunto definido de personas que se congregan en derredor de una unidad jurdica que los vincula. . La doctrina viene sealando que, en

esta clase de derechos, la satisfaccin de la porcin de inters de cada individuo se extiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesin a uno afecta simultnea y globalmente a todos los integrantes del conjunto comunitario. En EEUU estas pretensiones se conocen como acciones de clase (class actions). Segn la norma 23 de las Reglas Federales del Proceso Civil, cuando la cantidad de sujetos afectados en sus derechos sea tal que no fuera posible su paricipacin conjunta t en el juicio, uno o ms miembros de la clase puede asumir la representacin de la categora ntegra y obtener un pronunciamiento que produzca efectos con relacin a todos los que pertenecen a esa clase. Seala Quiroga Lavi que este tipo de acciones tratan de proteger intereses privados o individuales, que efectivamente pueden ser invocados por cada uno de los afectados y probados en juicio, pero que normalmente no se invocan y que corresponden a un nmero amplio de personas que se hallan, masivamente, en la misma situacin. Por esta razn, se admite que la cosa juzgada en este tipo de derechos pueda extenderse a todos los miembros de la clase, siempre que la decisin sea favorable al actor. Si bien en el caso resuelto por la Corte no se ejerci formalmente una pretensin de esta naturaleza (debemos tener presente que no hay va procesal adecuada en nuestro pas para intentarla), es evidente que el carcter de jubilado que revesta el actor, permita extender la resolucin a muchos miles de casos anlogos. En este sentido, la Corte prefiri dictar una sentencia que, aun sin resolver directamente la pretensin del actor, permitiera acordar una solucin para el conjunto de los jubilados. Si se permite la expresin, ms que reparar el dao originado por la falta de actualizacin de las jubilaciones, la Corte prefiri evitar que la lesin se siga produciendo en el futuro. Sobre la necesidad de que el derecho tambin prevenga los daos a las personas, dice Quiroga Lavi: No se debe predicar el sentimiento de que no es factible que el derecho cumpla una funcin preventiva, como si los mecanismos de defensa slo tuvieran amor a la muerte. Lo contrario sera negarle carcter de derecho al orden objetivo de la conducta y reconocrselo slo a su puntual aplicacin. 7) CONCLUSIONES: Al identificar a la pretensin procesal como el ncleo del proceso, Guasp clarific el alcance de distintas instituciones, como la cosa juzgada, la litispendencia o la acumulacin de pretensiones, y tambin, lgicamente, el principio de congruencia. Es ms, despus de colocar a la pretensin en el lugar que a su juicio- le corresponde dentro de la ciencia procesal, sabemos claramente que ser nula la sentencia que no resuelva sobre la base de las pretensiones invocadas por las partes. No obstante ello, un acatamiento a rajatabla del principio de congruencia puede provocar resultados no deseados. Sobre todo, en causas de alto impacto institucional, como la que resolvi la Corte en la causa Bardaro. Aqu, hacer lugar al planteo sin ms, lejos de solucionar el conflicto social subyacente, podra haberlo agravado, ya que slo veran satisfechos sus reclamos aquellos jubilados que hubieran interpuesto la correspondiente demanda, con la consiguiente sensacin de desi gualdad que ello hubiera generado. Es que la construccin cientfica de Guasp se efectu en otro contexto histrico. Las demandas de la sociedad actual son claramente diferentes a las de la poca en que vivi y escribi el maestro espaol. Hoy no pueden resolverse las controversias actuales con un cerrado principio de congruencia pensado para el manejo de aquel clsico conflicto entre Cayo y Ticio. Como dice Peyrano al referirse a los mandatos preventivos, en nuestro contexto social actual es necesari que o los magistrados sumen a su perfil vindicativo un rol ms humano. De ahora en ms, no slo

sancionarn un ilcito sino que tambin debern prevenirlo. En ese sentido se pronunci la Corte. As encontr un camino para hacer justicia en un caso con hondas implicancias sociales. Desde otro punto de vista este accionar de los Tribunales constituye un parche para una crisis institucional. Es que el Estado esta dividido en tres funciones, claras y delimitadas. Si alguna de ellas no cumple su cometido, correspondera efectuar una modificacin dentro de las instituciones y no fuera de ellas. Si el Poder Judicial no satisface las necesidades de la gente es valido que el Legislativo se arroje la facultad de administrar justicia? Admitiramos que un legislador sea juez? Se impone la respuesta negativa. Entonces por qu el Judicial esta autorizado para suplir la actividad administrativa? Las respuestas pueden ser varias, pero si alguna de ellas es fuera del marco constitucional no resultan validas, a menos claro que se pretenda un cambio legislativo o volver a la justicia por mano propia, cosa que la civilidad dejo de lado hace muchos aos. As las cosas no puede transformarse la excepcin en regla y relativizar absolutamente todo. Imponer el criterio de justicia propio es bueno y nos gusta, pero cuando nos imponen un criterio de justicia distinto al nuestro De all que los Tribunales deben buscar la paz social con criterios objetivos, con la debida audiencia de los afectados, sin quebrar la imparcialidad, ni olvidarse que al fin de cuentas la actividad de los jueces se desarrolla en un marco social determinado. Para ello existe la congruencia, por lo cual su rigidez o flexibilidad debe ser analizada desde todas las aristas posibles.

FEDERICO MARTIN ARCE CARLOS ISIDRO BUSTOS