1.

EXPLIQUE UN PROBLEMA A MEJORAR EN LA LEGISLACIÓN TANTO SUSTANTIVA

COMO PROCESAL, EN MATERIA DE LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONA (FISICAS O MORALES: NOMBRE O DENOMINACIÓN, DOMICILIO, ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS Y CAPACIDAD). PROPONGA UNA SOLUCIÓN VIABLE Y COHERENTE Las personas y el derecho internacional Los atributos de las personas físicas y morales son: el Nombre, el Domicilio, el Patrimonio; la Capacidad, el Estado Civil; el estado civil contempla no solamente una relación familiar, incluye igualmente la situación política así como la jurídica que una persona puede guardar respecto al estado, a esto se la da el nombre de nacionalidad. De acuerdo a la nacionalidad de la persona se aplicará a ésta así como a su esfera jurídica de atribuciones un sistema jurídico determinado. En general existen dos maneras de presumir la nacionalidad: a) Ius Sanguinii.- Es el llamado derecho de sangre, comprende a la ascendencia y descendencia de una persona. b) Ius Domicilii.- Es el ánimo de hacer de un lugar el sitio de residencia, esta integrado por dos elementos: el corpus y el animus. PERSONALIDAD I. (Del latín personalitas-atis, conjunto de cualidades que constituyen a la persona), En derecho, la palabra personalidad tiene varias acepciones: se utiliza para indicar la cualidad de la persona en virtud de la cual se le considera centro de imputación de normas jurídicas o sujeto de derechos y obligaciones. Esta acepción se encuentra muy vinculada con el concepto de persona y sus temas conexos, como la distinción entre la física y la moral o colectiva, las teorías acerca de la personalidad jurídica de los entes colectivos y otros. Por otro lado el vocablo personalidad se utiliza en otro sentido, que en algunos sistemas jurídicos se denomina personería, para indicar el conjunto de elementos que permiten constatar las facultades de alguien para representar a otro, generalmente a una persona moral, Así cuando se habla de ''acreditar 1

la personalidad de un representante'', se hace referencia a los elementos constitutivos de esa representación, Es en este sentido en que tomamos aquí la voz. II. Es sabido que los actos realizados sobre el patrimonio ajeno se sustentan entre otras bases, en la exteriorización que se hace respecto de la dualidad representante-representado, a efecto de que los terceros sepan que el representante es portador de una voluntad ajena. De esta forma, cuando el representante de otro ejerce su representación en juicio o fuera de el, surge la necesidad de examinar los documentos, hechos o circunstancias en virtud de los cuales se ostenta como ''representante'', como ''persona legitimada'' para realizar el acto de referencia en una esfera jurídica distinta a la propia: surge en una palabra la necesidad de ''acreditar su personalidad''. El juez del conocimiento, la contraparte en un contrato, el notario que autoriza el instrumento público en que intervenga alguien a nombre de otro, examinan los ''elementos de la personalidad'' del representante. Como es lógico, estos elementos varían en cada caso, atendiendo a varios, criterios: a la naturaleza de la Persona, física o moral, representada, a la fuente de que dimana la representación (o más propiamente hablando, la legitimación), a la clase de acto, contrato o diligencia que se pretende realizar y, con cada vez más frecuencia, a las restricciones que crecientemente establece el poder público respecto de ciertas personas y áreas de la actividad económica. Un examen detallado de las distintas posibilidades que se mencionan, excedería la naturaleza de esta obra. Bástenos dar algunos ejemplos: 1) Unos padres que, en ejercicio de la patria potestad, pretendieran enajenar un bien inmueble de su menor hijo y solicitaran autorización judicial, tendrían que acreditar al juez su personalidad exhibiendo copias certificadas de las actas de nacimiento del menor y de matrimonio de ellos. Si estuvieran divorciados, copia certificada de la sentencia respectiva. 2) En el mismo ejemplo, al celebrarse el contrato de compraventa, si el adquirente es una sociedad mercantil, el notario que autorice la escritura dejará acreditada en ella la personalidad de ambas partes, de la siguiente manera: a) por los padres con las actas mencionadas, con la autorización judicial -cerciorándose de que el inmueble se enajene en los términos autorizados-; b) por la sociedad compradora con la escritura constitutiva y sus reformas, a efecto de calificar si su objeto social le 2

permite adquirir el bien con la escritura que contenga el otorgamiento de un poder en favor del representante que si es poder general, deberá ser para actos de administración o de dominio, dependiendo del objeto social; al examinar este poder, se cerciorará de si quien en representación de la sociedad confirió el poder, gozaba a su vez de legitimación para hacerlo; con la autorización que otorgue la Secretaría de Relaciones Exteriores, examinando si se establecen limitaciones. III. Existen algunos casos especiales, en los que el acreditamiento de la personalidad no involucra a la institución de la representación, sino alguna otra hipótesis de ''legitimación'' para actuar en el patrimonio ajeno. Pensemos, p.e., en actos realizados a nombre de una sucesión. La persona legitimada para administrar los bienes, el albacea, debe acreditar su personalidad, demostrando: el fallecimiento del autor de la sucesión, la radicación de la sucesión, la declaración de los herederos, su designación como albacea y el discernimiento de su cargo, que el acto que pretende realizar no pugna, p.e., con alguna disposición expresa del testador. IV. Como puede apreciarse, el concepto que en la práctica jurídica se tiene de la personalidad, en el sentido que se viene comentando, es mas amplio que el de ''representación'', por cuanto que lo contiene, y distinto del de ''personalidad jurídica'', en virtud de que hay casos, como la sucesión, en que no se actúa respecto del patrimonio de una persona moral. Es, el de personalidad, un concepto más cercano al de legitimación, con el que casi se identifica, si no fuera porque este ultimo no se agota con los actos realizados en el patrimonio ajeno. En pocas palabras podría definirse la legitimación, como el reconocimiento que hace la norma jurídica de la posibilidad de realizar un determinado acto jurídico con eficacia, o en otras palabras, la competencia del sujeto de un acto jurídico para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses a que ha aspirado; es decir, a la luz de la específica relación existente entre el sujeto y el objeto del acto el reconocimiento normativo de que el acto puede desplazar sus efectos. Ahora bien, esa ''especifica relación'' objeto-sujeto, que caracteriza a la legitimación como requisito objetivo-subjetivo de los actos y que la distingue de la capacidad, requisito subjetivo, consiste en la identificación o divergencia entre el agente de la voluntad en el negocio jurídico y el titular del interés o de la esfera jurídica en la que el negocio desplazará sus efectos. Expliquémonos: lo normal, lo ordinario, es la coincidencia entre el agente de la voluntad y la parte material del negocio: son la misma persona. Esto es la legitimación ordinaria directa, que permite a las personas celebrar por sí actos jurídicos que les afectan; por ella cada quien dispone de sus propios bienes, renuncia a sus 3

derechos, administra su patrimonio. La existencia de esta legitimación ordinaria, que muchos autores no reconocen, se pone de manifiesto cuando se carece de ella para ciertos actos: contratos entre cónyuges sin autorización judicial; disposición de ciertos bienes por parte del fallido, etc. Ahora bien, existe legitimación ordinaria indirecta, cuando difieren el titular de la voluntad y el de la esfera jurídica afectada, siempre y cuando, por esa ''específica relación'' mencionada, tal divergencia sea lícita y pública. Es decir, cuando Se realizan actos validos sobre un patrimonio ajeno, respetando, por así decirlo, ese patrimonio, esa separación: actuando en interés de su titular. Así acontece en las variadas hipótesis de representación legal y voluntaria pero también en los casos de legitimación por sustitución, de la que son ejemplos de albaceazgo, el síndico de la quiebra, el gestor oficioso, etc. Tanto el representante, por un lado, como el gestor oficioso o el albacea, por otro, están legitimados para realizar actos jurídicos válidos sobre el patrimonio ajeno; sin embargo, hay algo que distingue a la representación de las otras figuras: el representante actúa ''en nombre'' del representado, mientras que la persona legitimada por sustitución actúa ''en lugar de'' aquel en cuyo patrimonio habrán de surtirse los efectos legales. Mal podría el albacea actuar ''en nombre'' de una entidad sin personalidad jurídica, como lo es la sucesión. Actúa ''en lugar'' del de cujus, en sustitución de él. De acuerdo con esta interesante teoría de la legitimación, existe otra categoría más, denominada legitimación extraordinaria. Se da en los casos en los que se realizan actos validos en nombre de quien los celebra pero que surten efectos en un patrimonio ajeno. Esta aparente contradicción puede explicarse con algunos ejemplos: Un heredero aparente vende a un adquirente de buena fe un inmueble perteneciente a la sucesión y el comprador inscribe en el Registro Público su adquisición. A raíz de un acto simulado, un bien pasa a poder de un tercero de buena fe, a título oneroso. Una persona vende a otra un bien que previamente vendió a un primer comprador, pero el segundo ''comprador'', ignorante de la doble venta, inscribe su compra en el Registro Público antes que el primero. En estos ejemplos hay un mismo fenómeno: alguien que no es dueño de la cosa, pero que en virtud de las condiciones objetivas de publicidad, ''parece'' serlo, enajena, escudado en esa apariencia, a un tercero de buena fe, la cosa. ¿Cómo puede enajenar válidamente algo que no le pertenece? De acuerdo con el «a.» 3009 «CC», en relación con los «aa.» 1343, 2184 y 2270 «CC», el acto de enajenación subsiste en ciertos ,casos con respecto a tercero de buena fe, lo que implica que el acto realizado en nombre propio surte efectos en el patrimonio ajeno: en el patrimonio del heredero

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auténtico o del propietario real, quienes no recuperan el bien enajenado, sino que solamente tienen derecho al pago de daños y perjuicios. Las necesidades del tráfico, dice Carnelutti, bien operado este milagro y la doctrina de la legitimación lo explican en virtud de la necesidad de preservar las situaciones adquiridas al amparo de la apariencia de titularidad en obsequio de los principios de la buena fe y de la seguridad del tráfico; es decir, para no afectar los principios que son la piedra de toque del derecho de las obligaciones. V. No deben confundirse por lo tanto los conceptos de ''legitimación'' y de ''personalidad'' o personería. El segundo, sólo se plantea en los actos realizados a nombre de otro o en lugar de otro, pero en su interés y dentro de la ley; el primero es mas amplio: abarca al de personalidad pero no se agota con el, como ya explicamos. Podría decirse que la legitimación, en cuanto reconocimiento normativo de la posibilidad de realizar actos jurídicos eficaces, se divide en: Ordinaria directa, respecto de actos propios. Ordinaria indirecta que se identifica con el concepto de personalidad o personería, en las variadas hipótesis de representación, gestión, albaceazgo, fideicomiso y sindicatura, principalmente, contempladas en la ley. Extraordinaria, relativa a actos realizados sin respetar la esfera jurídica sobre la que inciden y que se fundamenta en la apariencia jurídica. Atributos de las personas físicas Las personas físicas o seres humanos tienen los siguentes atributos: capacidad, estado civil, patrimonio, nombre, domicilio, nacionalidad. Capacidad: La capacidad es el atributo mas importante de las personas, ya que todo sujeto de derecho posee implícitamente y por su propia naturaleza la capacidad jurídica ya sea total o parcial que es en consecuencia reconocida por la ley a todas las personas desde el momento de su concepción y hasta el momento de su muerte concretándose como la aptitud en que se encuentran de ser sujetos de derechos y obligaciones aun durante la minoría de edad. La doctrina admite la aptitud de la persona física para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas, señalando así que dicha capacidad presenta 2 manifestaciones que son: a) La capacidad de goce que es la aptitud para ser titular de derechos o para ser sujeto de obligaciones, ya que si se niega o suprime esta característica, desaparece la personalidad del sujeto, impidiendo la posibilidad jurídica de acción del mismo. 5

b) La capacidad de ejercicio es la aptitud en que se encuentran las personas para ejercer por si mismos sus derechos y para contraer y cumplir obligaciones. La capacidad de goce supone para CASTAN una posición estática, mientras que la de ejercicio denota una capacidad dinámica, debiendo señalar al respecto que en consecuencia la capacidad de goce es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, mientras que la segunda es la facultad de dar vida a relaciones y actos jurídicos. estado civil: El estado civil consiste en la situación jurídica concreta que posee un individuo con respecto a la familia, el Estado o Nación a que pertenece. Por lo que hace a la familia, este puede ser hijo, padre, esposo, etc.; en el segundo caso se señala la situación del individuo, expresando su relación respecto a ser nacional o extranjero, pudiendo así mismo ser ciudadano en el caso de ser mayor de edad y contar con un modo honesto de vida. El estado civil de las personas es el conjunto de cualidades que distinguen al individuo de la sociedad y en la familia, tales cualidades dependen de tres hechos o situaciones que son: - Nacionalidad - Matrimonio, y - Parentesco por afinidad o consanguíneo. Así pues, el estado es un valor de orden extrapatrimonial, indivisible e inalienable cuya naturaleza social y moral impide intentar acciones a los acreedores donde se afecte la situación jurídica de la persona. Con relación al estado de las personas la Ley reconoce dos acciones fundamentales a saber: 1. La reclamación de estado, donde se faculta a quien carece de cierto estado para exigirlo, y 2. El desconocimiento, donde el titular de un estado se encuentra facultado para impedir que otro se atribuya esto o bien obtenga beneficios morales y patrimoniales inherentes. Patrimonio: El patrimonio es otro de los atributos de las personas, consiste en el conjunto de derechos y obligaciones apreciables en dinero, sin embargo alrededor de la naturaleza del patrimonio existen dos teorías, la clásica subjetivista llamada también personalista que considera al patrimonio como un reflejo de la personalidad, y la objetiva o económica que defiende la existencia de patrimonio sin objeto y concibe el patrimonio como una individualidad jurídica propia, sin tomar en cuenta el que este unido a una persona o no. Generalmente se atribuye al patrimonio un aspecto doble: Aspecto económico: es el conjunto de obligaciones y derechos en su apreciación económica, y Aspecto jurídico: es el conjunto de relaciones jurídicas, activas y pasivas, pertenecientes a un sujeto que sean susceptibles de estimación de naturaleza pecuniaria. 6

Nombre: El nombre, en los pueblos primitivos, era único e individual, cada persona solo llevaba un nombre y no lo transmitía a sus descendientes. Este uso sobrevivió por mucho tiempo, en algunos pueblos principalmente los griegos y hebreos, en cambio, los romanos poseían un sistema de nombres sabiamente organizado pero demasiado complicado. Sus elementos eran el nomen o gentilitium llevado por todos los miembros de la familia y el praenomen o nombre propio de cada individuo. El nombre es una forma obligatoria de designación de la persona, es el signo que lo distingue de los demás en sus relaciones sociales y jurídicas, se compone del nombre propio y del nombre de la familia o apellido. El primer nombre sirve para designar a la persona y lo separa de los demás miembros de su familia mientras que el apellido separa y distingue a la familia de las demás. El derecho al nombre es un derecho subjetivo de carácter extrapatrimonial, no pertenece en propiedad a una persona determinada sino que es común a los miembros de una familia, viene de generación en generación, pero no por transmisión hereditaria sino como atributo común a los miembros que integran una familia. Tanto en el Registro Civil como en el Registro Público de la Propiedad se imputan derechos o situaciones jurídicas determinadas en función del nombre, el derecho objetivo atribuye esta calidad para la diferenciación de personas y para evitar controversias. Así pues, el nombre debe clasificarse dentro del grupo de derechos subjetivos que consisten en impedir que otro sujeto interfiera en nuestra conducta, no es que el nombre nos conceda una facultad jurídica de acción sino tan solo una autorización para impedir que otro interfiera en nuestra propia esfera jurídica y en nuestra persona misma. Existe el principio de que el nombre es inmutable a excepción de la adopción, legitimación y reconocimiento, pero no puede serlo en otra situación donde no exista disposición legal al respecto. El nombre se encuentra protegido ya que como derecho subjetivo no solo cumple las finalidades personales del sujeto y le protege en función de sus intereses individuales, sino también representa intereses generales que es necesario proteger y así mismo supone el deber frente al estado de usar el que verdaderamente se tenga; este deber es calificado como público en atención a que, quien se sirve de un nombre que no le corresponde frente a cualquier funcionario competente será sancionado. Se cuenta como dato el que los apellidos no se confieren en virtud de la muerte del jefe de una familia, sino que se dan a los descendientes legítimos en el momento de su nacimiento o posteriormente al ser reconocido o legitimado, de acuerdo con el orden civil, el hijo nacido de matrimonio tiene derecho a que se haga constar en el acta el nombre y apellidos de los padres; el hijo reconocido tiene derecho a llevar el apellido de quien lo reconoció y el adoptado el de quien lo adopta.

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El apellido se otorga solamente a titulo original por matrimonio, nacimiento, legitimación, reconocimiento, paternidad o maternidad, adopción, etc., de esta manera no puede transmitirse en virtud de testamento, pues todo cambio en el nombre debe ser consecuencia de una declaración judicial donde se justifique el cambio o bien la presentación de una modificación de estado civil de las personas, tales como las que se enumeraron anteriormente. Domicilio : El domicilio es un atributo más de la persona que puede definirse como el lugar en que una persona reside habitualmente y que tiene el propósito de radicarse definitivamente en el, de lo que se desprende que el domicilio y su definición poseen dos elementos: 1. La residencia habitual o sea el dato objetivo susceptible de prueba directa y 2. El propósito de establecerse en determinado lugar, o sea, el dato subjetivo que no podemos apreciar mediante pruebas directas, pero que es posible comprobar a través de inferencias y presunciones. El derecho mexicano considera que además del dato objetivo debe existir el propósito de radicarse en cierto lugar para que este se considere como la residencia habitual y, por lo tanto, pueda servir para determinar las múltiples consecuencias jurídicas que se derivan del domicilio. Así pues, toda persona debe tener un domicilio y si llegasen a no configurarse los dos elementos referidos (objetivo y subjetivo) la ley considerará que el domicilio será el lugar donde radique el centro principal de sus negocios y si tampoco se pudiese determinar este, el domicilio será entonces el lugar donde se encuentre.. El código civil presume el propósito de establecerse en un lugar, de la circunstancia de que se resida en él por más de seis meses; el interesado se encuentra facultado a destruir esa presunción por medio de una declaración realizada, una vez que el tiempo haya transcurrido, dentro del término de quince días, tanto ante la autoridad municipal de su anterior domicilio como a la de donde se encuentra su nueva residencia, en la que se declare que no se desea perder su anterior domicilio y adquirir uno nuevo, pero dicha declaración no producirá efectos en el caso de que se haga en perjuicio de un tercero. El concepto de domicilio es fundamental en el derecho, conviene entonces lograr diferenciarlo de la residencia la cual debe ser entendida como la estancia temporal de una persona en un cierto lugar, sin el propósito de radicarse en él. La residencia puede servir, por ejemplo para realizar notificaciones de índole judicial así como interpelaciones, también se toma en cuenta para el levantamiento de actas como la de defunción. En cambio el domicilio es el centro al cual se refieren los mayores efectos jurídicos, sirve para determinar la competencia de los jueces y la mayor parte de los actos civiles, igualmente es el lugar 8

normal para el cumplimiento de las obligaciones y también del ejercicio de los derechos políticos o civiles. En tanto que el domicilio es permanente, la residencia es temporal, por otra parte, el domicilio se impone por la ley a determinadas personas, mientras que la residencia no es impuesta por la Ley., El origen de la palabra domicilio es domus, palabra que significa morada, sin embargo en la práctica puede llegar a presentarse el problema de que una persona no tenga residencia habitual y fija con el propósito de vivir en un sitio determinado, por lo que es necesario resolver la cuestión jurídica que se presenta en estos sujeto, para ello la legislación mexicana presupone que a falta de los elementos constitutivos del domicilio, este se encontrará en el lugar donde tenga el principal asiento de sus negocios. Las razones para tal declaración son que: 1. El domicilio tiene principalmente consecuencias de tipo patrimonial 2. Sirve para fijar el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones 3. Para determinar la competencia 4. Para la radicación del juicio sucesorio tanto en las testamentarias como en los intestados pues se toma en cuenta el último domicilio del difunto 5. Por último, el juez competente para conocer del concurso de acreedores es el del domicilio del deudor. Nacionalidad : Los estudiosos del derecho, tradicionalmente, tienden a confundir los conceptos de nacionalidad y ciudadanía. NACIONALIDAD: es un vínculo jurídico establecido entre el individuo y el Estado, que produce obligaciones y derechos recíprocos; CIUDADANÍA: es una cualidad especial que corresponde a los nacionales. El vínculo jurídico que presupone la nacionalidad puede renunciarse, readquirirse o modificarse a voluntad. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece una distinción entre la nacionalidad y la ciudadanía, el derecho moderno afirma la necesidad de que todo hombre sea miembro de un Estado determinado. El principio de la doble nacionalidad se ataca por la consideración de que puede dar lugar a situaciones jurídicas y morales contradictorias. Al respecto la legislación mexicana establece que al individuo a quien legislaciones extranjeras otorgan dos o más nacionalidades distintas a la mexicana se le considerará para todos los efectos que deban tener lugar en la república, como de una sola nacionalidad, que será la del lugar o país en donde tenga su principal residencia habitual, y en caso de no residir en ninguno de los países, se estimará como de la nacionalidad de aquel país al que según las circunstancias aparezca más íntimamente vinculado. 9

2.- Atributos de las personas morales las personas morales tienen los siguentes atributos: capacidad, patrimonio, denominación o razón social, domicilio, nacionalidad. Capacidad: La capacidad de las personas morales se distingue de la personalidad de las personas físicas en dos aspectos: a) En las personas morales no puede darse la incapacidad de ejercicio, puesto que ésta depende exclusivamente de circunstancias inherentes al ser humano, tales como la minoría de edad, privación de la inteligencia, locura, etc. b) En las personas morales, su capacidad de goce está limitada en razón de su objeto, naturaleza y fines. Como regla general se debe considerar el hecho de que las personas morales no pueden adquirir bienes o derechos o bien reportar obligaciones que no tengan relación con su objeto y fines propios. Patrimonio: En cuanto al patrimonio de las personas morales, se debe poner especial atención en que aún cuando de hecho algunas entidades como los sindicatos y las asociaciones políticas, científicas, artísticas o de recreo pueden funcionar sin tener un patrimonio, existe siempre por el hecho de ser personas la posibilidad de tenerlo. Es decir, cualquiera que sea su objeto y finalidad deben, las personas morales contar con la posibilidad jurídica de poseer o adquirir bienes, derechos y obligaciones relacionados con sus fines. Existen, sin embargo, algunas entidades como las sociedades civiles o mercantiles que por su naturaleza misma requieren para constituirse de un patrimonio, o sea, un capital social que es indispensable formar desde el nacimiento del ente y a través de las aportaciones que lleven a cabo los socios, tanto en dinero como en bienes y trabajo o servicios. Como ya se señaló con anterioridad la doctrina tradicional aplicable en nuestro país distingue de dos tipos fundamentales en las personas jurídicas: las corporaciones y las fundaciones y a éstas pueden reducirse las demás especies admitidas, debiendo entender a las primeras como una organización de personas, mientras que las segundas habrán de ser identificadas como un conjunto de bienes, un patrimonio convertido en un ente autónomo y destinado a un fin. En las personas morales, concluyendo, el patrimonio es tan esencial, en el sentido expresado, que sin el no pueden existir. La carencia de los medios materiales para el cumplimiento de sus fines determina la liquidación de la persona moral que equivale a la muerte. denominación o razón social : Uno de los atributos de la personalidad es contar con un signo distintivo que sirva para diferenciar a cada persona de las demás. En el caso de las personas físicas, tal signo es el nombre; en el caso de las personas morales, concretamente, de las sociedades mercantiles, la 10

legislación mexicana distingue dos formas de signo distintivo: la razón social y la denominación social. El cuerpo legal en que se reconoce tal atributo a estas personas morales es la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM). En primer lugar, cabe mencionar que el ordenamiento arriba citado reconoce, en su artículo primero, las siguientes especies de sociedades mercantiles: I.- Sociedad en nombre colectivo; II.- Sociedad en comandita simple; III.- Sociedad de responsabilidad limitada; IV.- Sociedad anónima; V.- Sociedad en comandita por acciones, y VI.- Sociedad cooperativa. Es pertinente señalar que la LGSM, al establecer los requisitos para constituir cada una de estas sociedades, dispone el tipo de signo distintivo que deberán ostentar. De hecho, el artículo 6 de dicha ley, dispone en su fracción II que la escritura constitutiva de cualquiera de las sociedades arriba mencionadas deberá contener su razón social o denominación, acotando la posibilidad de señalar un signo distintivo para la sociedad únicamente a esas dos especies. Posteriormente, en los artículos en que se refieren a cada sociedad mercantil en particular, encontraremos la puntualización de cuál de los dos tipos de signo distintivo podrá ostentar cada una de ellas. Del estudio tales disposiciones, se desprenderá la definición legal, tanto de ³razón social´ como de ³denominación social´. Uno de los atributos de la personalidad es contar con un signo distintivo que sirva para diferenciar a cada persona de las demás. En el caso de las personas físicas, tal signo es el nombre; en el caso de las personas morales, concretamente, de las sociedades mercantiles, la legislación mexicana distingue dos formas de signo distintivo: la razón social y la denominación social. El cuerpo legal en que se reconoce tal atributo a estas personas morales es la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM). Es pertinente señalar que la LGSM, al establecer los requisitos para constituir cada una de estas sociedades, dispone el tipo de signo distintivo que deberán ostentar. De hecho, el artículo 6 de dicha ley, dispone en su fracción II que la escritura constitutiva de cualquiera de las sociedades arriba mencionadas deberá contener su razón social o denominación, acotando la posibilidad de señalar un signo distintivo para la sociedad únicamente a esas dos especies. 11

Posteriormente, en los artículos en que se refieren a cada sociedad mercantil en particular, encontraremos la puntualización de cuál de los dos tipos de signo distintivo podrá ostentar cada una de ellas. Del estudio tales disposiciones, se desprenderá la definición legal, tanto de ³razón social´ como de ³denominación social´. domicilio : En la legislación civil el domicilio de las personas morales quedará establecido en el lugar donde se halle establecida su administración. Para el caso de aquellas que tengan su administración en un lugar definido, pero que ejecuten actos jurídicos dentro de la mencionada circunscripción, se consideraran domiciliadas en el lugar donde las hayan ejecutado, en todo lo que a estos actos se refiera. Las sucursales que operen en lugares distintos de donde se radica la casa matriz tendrán su domicilio en esos lugares para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las mismas sucursales. nacionalidad: Por lo que hace a la nacionalidad de las personas morales, esta se define tomando en cuenta dos factores: que se hayan constituido conforme a las leyes mexicanas y que, además establezcan su domicilio en el territorio de la república. Cumplidos estos requisitos tendrán la nacionalidad de mexicana. De esta manera no basta que una persona moral se constituya de acuerdo con las leyes de un Estado determinado, sino radica su domicilio dentro del territorio del mismo, porque entonces habría el peligro de que los extranjeros se acogieran a las leyes de un determinado Estado para constituir una entidad moral, que al no fijar su domicilio dentro del territorio del mismo, pondría en peligro su independencia o los intereses de sus nacionales, dada su finalidad para aprovechar una nacionalidad que la colocará en situación ventajosa y en perjuicio de los intereses mismos del Estado bajo cuyas leyes se acoge. Entonces deribado de lo anterior tenemos que los problemas que se presentna respecto de la personalidad: La diferencia en la aplicación de la personalidad en términos jurídicos, como se aplica a los individuos, a los entes colectivos y a los entes estatales. Cuales son los hombres a los que el estado y el derecho les conceden personalidad, y a cuales entes colectivos se les otorga personalidad. Las cuestiones del patrimonio basado en la teoría de la ficción del estado. Los artículos del código civil federal nos presenta las siguientes hipótesis: Artículo 26.- Las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución. 12

Artículo 27.- Las personas morales obran y se obligan por medio de los órganos que las representan sea por disposición de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos. Artículo 28.- Las personas morales se regirán por las leyes correspondientes, por su escritur constitutiva y por sus estatutos. Entonces tenemos que no se tiene una idea clara del patrimonio intangible del individuo y de los entes colectivos, como podría ser la costumbre o la soberanía, entonces es de estrema urgencia que dados los cambios que se están dando a nivel global en lo que respecta a los derecho fundamentales del ser humano, se tendría que tomar en cuenta esta situación.

2.

EXPONGA UNA PROBLEMÁTICA LEGISLATIVA REFERENTE AL PARENTEZCO Y SU

PROPUESTA DE SOLUCIÓN:

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PARENTESCO I. (De pariente, y éste, a su vez del latín parens-entis.) Es el vinculo existente entre las personas que descienden unas de otras o de un progenitor común. El anterior concepto corresponde a la realidad biológica. E1 hecho de la procreación es el origen de este concepto de parentesco, llamado también consanguíneo. El derecho toma en cuenta estas fuentes primarias de la relación humana y crea otras más, independientemente de los datos biológicos, para configurar su propio concepto de parentesco. Es la relación jurídica que establece entre los sujetos en razón de la consanguinidad, de la afinidad o de la adopción. Derivadas del concepto jurídico de parentesco surgen tres especies: el parentesco por consanguinidad, el parentesco por afinidad y el parentesco civil o por adopción. II. Parentesco por consanguinidad: es el ya señalado como concepto biológico, o sea, la relación jurídica que surge entre las personas que descienden unas de otras (p.e., padre o madre e hijo, abuelo-nieto) o de un tronco común (p.e., hermanos, tío-sobrino, etc.). Parentesco por afinidad: es la relación jurídica surgida del matrimonio entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro. Son llamados comúnmente estos sujetos parientes políticos, en derecho anglosajón se denominan in law (p.e., mother in law, madre política o suegra). El grado de 14

parentesco por afinidad es el mismo que une al cónyuge en razón del cual se establece (i.e., los padres del marido, etc.). El parentesco por afinidad se establece únicamente entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro. Los parientes consanguíneos de cada uno de los cónyuges con respecto unos de otros no son parientes por afinidad. El matrimonio no crea lazos de parentesco jurídico entre dos familias, la de ella y la de él como cónyuges. Es común en la vida familiar que los parientes de ambos consortes se sientan y se traten como familiares, pero jurídicamente no existe entre ellos lazo de parentesco. Asimismo, marido y mujer no se convierten en parientes entre sí en razón del matrimonio. Son, eso sí, familiares con cónyuges, fundadores como pareja de una familia, aunque no procreen; a la pareja casada se le tiene en derecho como una familia, podría decirse que el parentesco por afinidad lo crea el derecho a través de la institución del matrimonio que es a su vez, una creación jurídica. Tan es así que la pareja que vive como matrimonio sin haberlo contraído, no entabla relaciones de afinidad con los parientes de su compañero. El derecho canónico sí recoge este tipo de parentesco natura! de cada uno de los miembros de la pareja no casada con los parientes consanguíneos del otro y establece un impedimento para contraer matrimonio entre ellos, impedimento llamado ''de pública honestidad''. Parentesco por adopción civil: es la relación jurídica que se establece entre adoptante y adoptado. A este parentesco se le llama civil porque surge con independencia de la consanguinidad, es creado exclusivamente por el derecho. El «CC» sólo establece relación de parentesco entre el o los adoptantes y la persona adoptada. El adoptado no entra a la familia de quien lo adopta; no se crean lazos de parentesco entre ellos, cosa que sí sucede en otras legislaciones que tienen establecida la llamada adopción plena. Parentesco espiritual: en el derecho canónico existe este tipo de parentesco (canon 768) que se crea por el sacramento del bautismo entre los padrinos y el bautizante (ahijado) y que se convierte en impedimento para contraer matrimonio entre ellos (cánon 1079). Este parentesco no lo recoge la legislación civil, aunque existe una norma («a.» 170 «fr.» III «CPC») que se refiere a los lazos que surgen por vínculo religioso. III. Grados y líneas del parentesco. Grado es la generación que separa a un pariente de otro. Línea es la serie de grados. Estas son: recta y colateral. La recta es a su vez descendente y ascendente. La colateral puede ser igual o desigual. Las líneas tanto la recta como la colateral, pueden ser materna o paterna, en razón de que el ascendiente sea la madre o el padre Los grados en la línea recta se cuentan por el número de 15

generaciones que separan a un pariente de otro (primer grado entre padre e hijo, pues los separa una sola generación), o por el número de personas, excluyendo al progenitor (p.e., padre e hijo, dos personas, se excluye el padre o progenitor, queda una persona: un grado). El parentesco en la línea recta no tiene limitación de grados. Existirá parentesco entre el ascendiente y descendiente más lejano que pueda darse. La línea colateral o transversal se establece entre las personas que descienden de un progenitor común: hermanos, sobrinos, primos, tíos. En la línea colateral los grados se cuentan por el número de generaciones que separan a ambos parientes con respecto al tronco común, ascendiendo por un lado y descendiendo por el otro (p.e., los hermanos son parientes en segundo grado pues se cuenta un esca1ón subiendo de un hijo al padre y otro desciendo del padre al otro hijo), o por el número de personas que hay de uno a otro de los extremos que se consideran, excluyendo la del progenitor o tronco común (i.e., dos hijos de un padre son hermanos entre sí, parientes en segundo grado, pues se cuentan las tres personas y se excluye a progenitor, tres menos una, son dos, segundo grado). La línea colateral es a su vez, igual o desigual si los parientes tienen con respecto al tronco común o el mismo o diferente número de grados; hay que subir y bajar el mismo número de escalones si la línea es igual, o subir una escalera de más escalones y bajar por una de menor número en la línea desigual. Así los hermanos y los primos son parientes en línea colateral igual, segundo y cuarto grado respectivamente, y los tíos y sobrinos son colaterales en línea desigual porque el tío sube un solo grado hacia el tronco común (su padre) que es abuelo de su sobrino, dos grados entre abuelo y nieto: un grado por parte del tío y dos grados por parte del sobrino, parientes en tercer grado. En el parentesco colateral el derecho reconoce únicamente hasta el cuarto grado: primos en línea igual y tíos abuelos-sobrinos nietos en línea desigual. Cuando la línea es desigual se toma en cuenta la línea más larga: sobrinos y tíos son parientes en segundo grado, etc. La línea será materna o paterna en razón de que sea la madre o el padre el progenitor común. Se llaman comúnmente parientes por parte de padre o por parte de madre. Todo individuo tiene forzosamente en forma natural dos líneas de parentesco, derivadas de sus dos progenitores. Excepcionalmente puede darse el caso de personas que no tengan, o más bien desconozcan, sus lazos de parentesco en razón de haber sido hijos expósitos de padre y madre desconocidos. Cuando los sujetos nacen de personas unidas en matrimonio, sus líneas de parentesco jurídico serán de dos clases: paterna y materna. Los hijos habidos fuera de matrimonio y cuya paternidad no haya sido establecida conforme a derecho, tendrán únicamente parientes legales en línea materna. Sin embargo, el derecho recoge también el parentesco natural (fuera de matrimonio), cuando éste es conocido, para establecer impedimento para contraer matrimonio («a.» 156, «fr.» III «CC»). 16

Los hermanos pueden ser por una o dos líneas, en el primer caso serán hermanos de madre o de padre solamente, son los llamados comúnmente medios hermanos. A los hermanos por ambas líneas se les llamaba en el derecho romano, hermanos germanos. La legislación argentina llama a estos últimos bilaterales. y unilaterales a los medios hermanos. Nuestro derecho los llama a los de ambas líneas hermanos y medios hermanos a los de una sola línea. A los medios hermanos de línea paterna se les llama también hermanos consanguíneos, y uterinos a los de línea materna. Las consecuencias jurídicas son diferentes con respecto a los hermanos y medios hermanos, tanto en el derecho sucesorio («aa.» 1630 y 1631 «CC») como en la obligación alimentaria («a.» 305 «CC») y en la tutela («a.» 483 «fr.» I «CC»). IV. Consecuencias jurídicas del parentesco por consanguinidad. Los deberes-derechos emergentes del parentesco son diferentes de acuerdo a la clase y al grado del mismo El parentesco en línea recta de primer grado (padres-hijos) produce consecuencias específicas y distintas a las de otros grados tales como la patria potestad, el derecho al nombre, entre otras, Las consecuencias genéricas del parentesco por consanguinidad son: obligación alimentaria, sucesión legítima, tutela legítima, prohibiciones diversas, y atenuantes y agravantes de responsabilidad. Las consecuencias son siempre recíprocas entre parientes. La principal prohibición que emerge entre parientes es la de contraer matrimonio entre sí, entre todos los consanguíneos en. línea recta y en la colateral hasta el segundo grado. La ley señala también la prohibición entre colaterales del tercer grado que se subsana mediante la autorización judicial. Otro tipo de prohibiciones están dispersas en diversos ordenamientos jurídicos que pueden generalizarse como prohibiciones para intervenir en ciertos actos jurídicos en los que está involucrado un pariente, o en el mayor o menor rigor de la ley, sobre todo en materia penal. En el parentesco por afinidad las consecuencias jurídicas son muy limitadas pues no existe entre ellos obligación alimentaria, ni sucesión legítima ni tutela legítima. Solamente algunas de las prohibiciones que se establecen en razón del parentesco por consanguinidad son extensivas a los afines. La única real consecuencia producida por el parentesco por afinidad consiste en el impedimento para contraer matrimonio entre los que fueron afines en línea recta (p.e., cuando un matrimonio se ha disuelto, el padre del cónyuge varón no puede casarse con quien fue su hija por afinidad; la hija de la excónyuge no puede casarse con el que fue marido de su madre, etc.). Las consecuencias del parentesco civil son idénticas a las que surgen por filiación consanguínea, pero limitadas exclusivamente al adoptante y adoptado. La única gran diferencia entre la filiación adoptiva y la filiación matrimonial consiste en que ésta última es un vínculo indisoluble en vida de los sujetos. En cambio el lazo de adopción puede extinguirse por revocación uni o bilateral, y una vez roto, 17

permite a los que estuvieron ligados por adopción, contraer matrimonio entre sí, cuestión totalmente prohibida entre padres e hijos consanguíneos. Problemas político, patrimonial, teleológico y axiológico del derecho de familia. La solidaridad política depende en gran medida de la solidaridad de familia por que si no peligraría su existencia. El estado debe de intervenir a través de sus órganos a fin que se celebren determinados actos jurídicos del derecho jurídico del derecho familiar. Por que finalmente el estado debe de controlar la actividad de los que ejercen la patria potestad y la tutela. En el orden de legislaciones positivas ha ganado mucho terreno en estas últimos tiempos la tendencia intervensionista. La familia ha perdido mucho de su antigua cohesión, y el estado que cada vez más acentúa, e intensifica más su acción sobre la sociedad y el derecho privado, no se detiene ante los umbrales de la familia. El estado tiene sometida a su alta inspección y tutela la educación y los intereses de los menores, y llega a privar el ejercicio de su autoridad aquellos padres abusen de la misma y no están en condiciones morales de desempeñarla satisfactoriamente. En cuanto a las sentencias familiares hace notar que las mismas no solo tienen valor de actos administrativos en jurisdicción voluntaria, si no tambien verdaderos actos jurisdiccionales. A las personas que tengan al hijo bajo su patria potestad, incumbe la obligación de educarlo convenientemente. Cuando llegue a los consejos locales de tutela que las personas de que se trata no cumplen esa obligación , lo avisarán al ministerio público para que promueva lo que corresponda. Por último el consejo local de tutelas, el código vigente ha creado un órgano de vigilancia y e información con respecto e4n los actos. En cuanto a la ingerencia del ministerio público, Cicu dice a través de este órgano el estado procura los intereses de los incapaces y de la familia. En cuanto se trate de los alimentos, el articulo 315, fracción V expresamente otorga a dicho órgano la acción para pedir aseguramiento de alimentos. No había faltado tampoco una vaga afirmación de que todo derecho familiar debiera ser considerado como derecho público. En interés familiar el principio de que los diversos derechos patrimoniales de los cónyuges, que son atribuidos en consideración a su calidad de e sposo y esposa sen irrenunciables. 18

En la patria potestad y en la tutela, también tenemos claramente separados la función protectora con respecto a la persona de los incapaces y a la que se refiere su patrimonio. Por esta razón en los códigos civiles se regula el doble aspecto de estas instituciones. La Constitución General de la República en sus artículos 27 y 123 se refiere al patrimonio familiar como una institución de interés público que el estado debe de fomentar y proteger. Las leyes determinara los bienes que constituyan el patrimonio de la familia, bienes que será inalienables, no podrán sujetarse a gravámenes reales, ni embargos y serán transferibles. El patrimonio familiar no significa patrimonio perteneciente a la familia, a la que no se reconoce personalidad jurídica. Un conjunto de bienes pertenecientes a la titular de ellos ,que se distingue del resto de su patrimonio, por su función y por las normas que la ley dicta en su protección. Problema teleológico: Este problema se plantea para determinar cuales son los fines epecíficos del derecho de familia. Problema axiológico: En el derecho moderno la regulación jurídica de la patria potestad o de la tutela a tomado principalmente en cuenta que la autoridad que se ortrga a los padres, abuelos o tutores no es para beneficio propio. Por eso existe un control efectivo de los jueces pupilares y de los curadores en el desempeños de la tutela, con la seguridad jurídica y el bien común de los distintos miembros que integran la comunidad familiar. LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNAMENTALES DEL DERECHO DE FAMILIA. SUJETOS DEL DERECHO FAMILIAR: Son aquellos que tienen parentesco por consaguinidad, afinidad o adopción y las personas que ejercen tutela, patria potestad y nos que viven en concubinato. Parientes: Existen en parentesco consanguíneo, el civil y la afinidad la cual se crea en virtud del matrimonio entre el marido y los parientes de su mujer y entre ésta y los parientes de aquél. Cónyuges: Este concepto crea los sujetos del matrimonio, el cual se proyecta sobre los parientes legítimos y especialmente en las relaciones paterno filiales. Personas que ejerzan la patria potestad y menores sujetos a la misma: 19

En esta se originan relaciones específicas que impone a la patria potestad entre padres e hijos o en su diverso caso entre abuelos y nietos, en esta los derechos y obligaciones no son las mismas que se originan por el parentesco. Incapaces y Tutores: La incapacidad produce que el derecho regule mediante la tutela. Como un conjunto de derechos y obligaciones. Curadores, consejos locales de tutela y jueces pupilares: A estos se les necesita para que intervengan en funciones especiales con respecto a la tutela. Concubinos: Se suelen reconocer en el derecho familiar. Objetos del derecho familiar: Los objetos del derecho en general, podemos decir que dentro del derecho de familia encontramos a su vez las distintas formas de conducta que hemos caracterizado como objetos directos de la regulación jurídica. Así que los derechos subjetivos de los familiares que principalmente se manifiestan en el matrimonio, entre consortes en las relaciones de parentesco , entre los parientes por consanguinidad, afinidad y adopción; en las relaciones específicas de la patria potestad entre pares e hijos, abuelos y nietos, así como en todas las consecuencias generales d e la filiación legítima o natural. Definición de los derechos subjetivos familiares: Estos constituyen las distintas facultades jurídicas que se originan por el matrimonio, el parentesco, la patria potestad o la tutela. Y donde tiene la capacidad para interferir lícitamente por la persona en la actividad jurídica o el patrimonio de otro sujeto. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES No patrimoniales: Cuando no es susceptible a dicha, Valoración. Derechos subjetivos familiares Patrimoniales: es cuando es susceptible de, Valorarse en dinero Derechos familiares patrimoniales y no patrimoniales. 20

Derechos familiares absolutos y relativos. Derechos familiares de interés público y privado. Derecho subjetivos: Derechos familiares transmisibles e intransmisibles. Derechos familiares temporáneos y vitalicios Derechos familiares renunciable e irrenunciables. Derecho familiares transigibles e intransigibles. Derechos transmisibles por herencia Los derechos absolutos y relativos de orden familiar: Se presentan como manifestaciones del estado civil de las personas participando de la naturaleza del mismo. El matrimonio es un relación jurídico familiar en virtud de la cual cada uno de los conyuges obtiene sobre el otro un derecho personal absoluto. DERECHOS FAMILIARES PÚBLICOS Y PRIVADOS: Los públicos son los que principalmente organiza el derecho objetivo de familia t6anto en las relaciones conyugales como en las de parentesco. Derechos familiares transmisibles e intrasmisibles: Todos los derechos familiares son transmisibles en virtud de que tengan carácter patrimonial. E intransmisibles en virtud de que conceden en consideración a la del titular o a la especial relación jurídica que se constituye. Temporales y vitalicios: Los derechos inherentes a la patria potestad y a la tutela se caracterizan como temporales y en el matrimonio y el parentesco, los derechos familiares son de carácter vitalicio . Renunciables e irrenunciables: En las relaciones conyugales no cabe renuncia, y en la facultad de exigir alimentos se caracteriza como irrenunciable . Intransigibles e transigibles: No se puede celebrar el contrato de transacción repecto a los derechos familiares extrapatrimoniales. Y por último los derechos trasmisibles por herencia y extinguibles por la muerte del titular: todos los derechos del conyuge se extinguen cuando muere uno de los miembros pero aun asi se puede heredar, el patrimonio. Los actos jurídicos del derechos familiar:

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En nuestro derecho expresamente en el artículo 147 del código civil estatuye que cualquiera condición contraria ala perpetuación de la especia o ala ayuda mutua que se deben los conyuges se tendrá por no propuesta. La especialidad de los a ctos jurídicos del derecho familiar son los que toman parte las intituciones y tiene carácter patrimonial. La ineficiencia de los actos jurídicos del derecho familiar para producir ciertas consecuencia las cuales son: Nulidad. Revocación. Inexistencia. Actos jurídicos Divorcio. reparación del daño. Los términos ya antes señalados son: Divorcio: Ha sido considerado como una sancion pero es la ruptura de los conyuges. Reparación del daño. En si es la indemnización por daños y perjuicios.} Ejecución forzada y fuerza pública: Es la embargo de los bienes quien no cumplió con el deber que le fue conferido y toso esto se lleva a juicio. Cumplimiento equivalente a algunas prestaciones. Se lleva un ejecución forzada para que los bienes del deudor no le alcancen para saldarla deuda, se recurre a una prestación equivalente. Capitulo 3 Supuestos especiales del derecho familiar: Los principales son el matrimonio, el parentesco y el concubinato, existen los principales al igual y son el derecho del ser el cual se divide en : Nacimiento Este origina la aobligacióndel os alimentos de tutela etc. Distintos grados de minoría de edad: Esto es que hasta que crezcan van a a cambiar la obligación sobre el hijo hasta cumplir la mayoria de edad. Emancipación: 22

El estado de emancipación se presenta como consecuencia del matrimonio y del menor emancipado. Mayoria de edad: Al llegar la mayoría de edad la persona dispone libremente de sus bienes. Edad de sesenta años. Esta edad es un supuesto jurídico que toma en cuenta el artículo 448 a efecto de los que ejercen la patria potestad pueden excusarse por el desempeño de la misma. Dentro de estos tambien existen como actos jurídicos: Causas de divorcio Nulidad del matrimonio (divorcio) Causas de disolución de sociedad conyugal. Condición moral de determinadas personas Es decir la s influencias que uno o los dos tengan. RELACIONES JURÍDICAS DEL DERECHO FAMILIAR: Son aquellas o vinculaciones de conducta que se constituyen por el parentesco, el matrimonio, la patria potestad o la tutela. Las características generales son que se comprende todas las instituciones familiares por regímenes patrimoniales conectadas con las mismas. Los elementos que intervienen en la relación jurídica familiar: Los supuestos jurídicos como fuentes normativas de aquellas relaciones, crean consecuencia de derecho familiar, los principales supuestos son el parentesco y el matrimonio y por último la cópula del deber ser funciona en todo el derecho familiar Por lo anteriormente expuesto tenemos que los problemas del parentesco eclocionan respecto del patrimonio, por lo que se debería generar una ley particular sobre las cuestiones patrimoniales del derecho familiar, y no solo ver el derecho familiar con el romanticismo del civil law.

3.

COMENTE SOBRE LAS ADOPCIONES Y SUS COMPLICACIONES OPERATIVAS.

DESARROLLE MEDIOS DE SOLUCIÓN 23

ADOPCIÓN I. (Acción de adoptar o prohijar.) La adopción es un acto de carácter complejo que para su regularidad exige la concurrencia de los siguientes elementos: la emisión de una serie de consentimientos; la tramitación de un expediente judicial («a.» 399 del «CC».) y la intervención de los jueces de lo familiar y del Registro civil. La adopción se ha entendido como un cauce o vía para realizar los deseos y las aspiraciones de los matrimonios sin hijos y también como un cauce para la posible sociabilización de los niños abandonados o recogidos en establecimientos benéficos. Esta nueva tesis de la adopción tiende a equiparar lo más posible la situación del hijo adoptivo con la del hijo legítimo y determinar la mayor ruptura posible de los originales vínculos del adoptado con su familia natural. Esta misma tendencia contrasta con la anterior que circunscribía prácticamente la adopción a un derecho de alimentos. De ahí que se explicará a la adopción como un mero negocio transmitido de la guarda legal; una institución cercana a la tutela. Existen dos clases de adopción: la plena y la simple. La primera tiende a incorporar al adoptado en la familia del adoptante, mientras que la simple se circunscribe al vínculo entre el adoptante y el adoptado. Los sujetos de la relación jurídica de la adopción son dos: la persona que asume los deberes y derechos inherentes a la patria potestad o a la condición de padre (adoptante) y la persona que se sujeta a la especial filiación que la adopción supone (adoptado). La capacidad del adoptante la establece el «a.» 390 del «CC».: Mayor de 25 años, libre de matrimonio, en pleno ejercicio de sus derechos; y diferencia de 17 años entre el adoptante y el adoptado. Asimismo, el adoptante debe acreditar tener medios suficientes para proveer a la educación del adoptado; que la adopción es benéfica para la persona que trata de adoptarse y que es persona de buenas costumbres. Los matrimonios pueden también adoptar siempre y cuando ambos estén de acuerdo en considerar al adoptado como hijo, aunque sólo una de ellos cumpla con los requisitos de edad establecidos en la ley («a.» 391 «CC»); este es el único caso en que es posible que un menor o incapacitado sea adoptado por más de una persona. El consentimiento tiene también un papel importante: es necesario que lo expresen, en su caso, el que ejerce la patria potestad sobre el menor que se trate de adoptar; el tutor del que va a adoptar; la persona que ha acogido durante 6 meses al que se pretende adoptar dándole trato de hijo; o el 24

Ministerio Público del lugar del domicilio del adoptado, cuando éste no tuviere padres conocidos, tutor o protector («a.» 397 del «CC».). Los efectos jurídicos de la adopción se pueden enunciar en la siguiente forma: Se crea una relación jurídico-familiar o relación de parentesco («a.» 395 del «CC».), por lo que el adoptado tiene un derecho de alimentos («a.» 307 del «CC».) y en nuestro sistema, un derecho hereditario («a.» 1612 del «CC».). Es decir, en virtud de esta relación, el adoptante tiene respecto del adoptado y sus bienes los mismos derechos y obligaciones que tienen los padres respecto a los hijos, pudiendo incluso, darle nombre y sus apellidos; y el adoptado, respecto del adoptante, tiene los mismos derechos y obligaciones que un hijo. A pesar de que se trata de evitar la coexistencia del vínculo del adoptado con su familia natural y su familia adoptiva, el ordenamiento civil establece que la relación de parentesco que surge de la adopción se limita al adoptante y al adoptado, excepto en lo relativo a los impedimentos para contraer nupcias, quedando vigentes los derechos y obligaciones que resultan del parentesco natural, salvo la patria potestad que se transfiere al adoptante, excepto cuando éste está casado con uno de los progenitores del adoptado, en cuyo caso se ejerce por ambos cónyuges («aa.» 157, 402 y 403 «CC».) El procedimiento de adopción se tramita ante los juzgados familiares en vía de jurisdicción voluntaria sin formalidades ni términos rígidos, respetándose únicamente el requerido por el a 444 «CC»., para que se pierda la patria potestad («aa.» 923 a 926 «CC».). Una vez ejecutoriada la resolución judicial que autoriza la adopción ésta surte plenamente sus efectos, y el juez que conoció del asunto deberá remitir copia de los autos al juez del Registro Civil correspondiente para que se levante el acta respectiva. La adopción puede revocarse: a) por convenio expreso de las partes siendo el adoptado mayor de edad, en caso contrario por consentimiento de las personas que debieron otorgarlo para la adopción, el Ministerio Público o el Consejo Local de Tutelas; o por ingratitud del adoptado («aa.» 405, 406). II. En el derecho romano se distinguieron dos formas de adopción dependiendo si el adoptado era alieni iuris o sui iuris: adoptio y adrogatio. El primero era un acto jurídico creado cuando por interpretación a partir de las XII Tablas o a través de tres ventas consecutivas que haga el pater del filius; en la época justinianea la adopción se simplifica requiriendo únicamente la presencia del padre, el hijo y el adoptado ante la autoridad competente. Es en esta época cuando se distingue la adoptio plena y la minus plena.

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La adrogatio implica la absorción de una familia en otra e implica una capitis diminutio para el adrogatus. Si bien la adopción suele nacer de la necesidad de ser padres de los adoptantes y de un espíritu solidario, a menudo se dan problemas asociados a la misma, que muchas veces, por falta de información o por ilusión, no se tienen en cuenta. Y bien podemos ver que si el problema psicológico es imprtgante, tenemos que el adoptado según los tratados internacionales tiene derecho a conocer su origen, esto a la larga podría representar un problema jurídico. Y este problema se magnifica cuando la adopción es internacional y se tiene que velar por los derechos fundamentales del menor, y el conflicto de leyes del derecho internacional público y privado que se entrelazan, entre el ius soli, domicili, sanguini y de la adopción.

4.

PLANTEE UN PROBLEMA EN LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SU MEDIO DE

CORRECCIÓN, PERO ADEMÁS, DISERTE SOBRE LAS CAUSAS REALES POR LAS QUE LA AUTORIDAD COMPETENTE NO LO HA ATENDIDO.

DIVORCIO I. (De las voces latinas divortium y divertere separarse lo que estaba unido, tomar líneas divergentes.). II. Divorcio es la forma legal de extinguir un matrimonio valido en vida de los cónyuges por causas surgidas con posterioridad a la celebración del mismo y que permite a los divorciados contraer con posterioridad un nuevo matrimonio válido. De acuerdo a su forma legal, el divorcio sólo puede 26

demandarse por las causas previamente establecidas en la ley, ante autoridad competente y cumpliendo con todos los requisitos legales de procedimiento. III. El divorcio es y sobre todo fue en el pasado, una figura álgidamente controvertida. Razones de peso se esgrimen en pro y en contra del divorcio. Los opositores al mismo aducen que el divorcio es factor primordial de la disgregación familiar y de la descomposición social por ser la familia la célula social. Los que defienden el divorcio exponen que no es el mismo el origen de la ruptura del matrimonio, sino solamente la expresión legal y final del fracaso conyugal cuyas causas suelen ser innúmeras y que, ante la real quiebra del matrimonio se convierte en indebida, injusta y hasta inmoral la persistencia del vínculo legal, pues impide, a los que no pueden divorciarse, intentar una nueva unión licita que podría prosperar y ser la base de una nueva familia sólidamente constituida. Al divorcio se le ha llamado acertadamente, un mal menor o un mal necesario. Es un mal, porque es la manifestación del rompimiento de la unidad familiar, pero es un mal menor y por ello necesario porque evita la vinculación legal de por vida de los que ya están desvinculados de hecho. El divorcio ha asumido formas y producido efectos diversos, dependiendo de cada cultura en particular; pero siempre ha estado presente en todos los órdenes jurídicos. Los más antiguos testimonios de la historia de la humanidad hablan de alguna manera del divorcio, normalmente permitido como un derecho exclusivo del varón de repudiar a su mujer por causas diversas, como el adulterio, la esterilidad, torpezas, impudicia, vida licenciosa, etc. Ocasionalmente encontramos el derecho al repudio por parte de la mujer y por causas más limitadas como el maltrato del hombre o el no cumplir con los deberes del matrimonio. El repudio fue la forma usual de romper el matrimonio en las culturas inscritas en la historia antigua: Babilonia, China, India, Israel, Egipto, etc. El derecho musulmán permitía la disolución del vínculo en vida de los cónyuges por cuatro formas: repudio del hombre, divorcio obligatorio para ambos, el mutuo consentimiento y el consensual retribuido. El divorcio era obligatorio por las causas de impotencia, enfermedad que hiciera peligrosa la cohabitación, por adulterio, o por no cumplirse ciertas condiciones del contrato, como no pagarle la dote al marido o no ministrar éste los alimentos a la mujer. En el derecho romano fue siempre conocido y regulado el divorcio, el cual tenía lugar en diferentes formas dependiendo de si el matrimonio se había celebrado cum manum o sine manus y de si se había celebrado con la formalidad de la confarreatio, por coemptio o por el simple usus. El primero se disolvía por la disfarreatio y el segundo por remancipatio, que equivalía realmente a un repudio. Se conoció también el divorcio por mutuo consentimiento llamado divorcio bona gratia, así como el repudio unilateral tanto del hombre como de

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la mujer repudium sine nulla cauda, sin intervención de la autoridad y con repercusiones económicas en perjuicio del que repudiaba. El derecho canónico se caracteriza en esta materia por consignar la indisolubilidad del matrimonio pues lo considera sacramento perpetuo. El canon 1118 declara: ''El matrimonio válido, rato y consumado no puede ser disuelto por ninguna potestad humana ni por ninguna causa, fuera de la muerte. Solamente permite disolver el vínculo por dos causas: el matrimonio no consumado y el matrimonio entre no bautizados, llamado este último privilegio paulino, en favor de la fe.'' Aparte de estas dos causas que extinguen el vínculo matrimonial y otorgan libertad a los excónyuges de contraer nuevo matrimonio, el derecho canónico regula el llamado divorcio-separación. Consiste el mismo en la separación de lecho, mesa y habitación, con persistencia del vínculo. Las causas para pedir este tipo de divorcio no vincular son varias, entre ellas el adulterio (canon 1129), el separarse un cónyuge de los principios católicos, llevar vida de vituperio o ignominia, y la sevicia (canon 1131). La influencia del derecho canónico fue decisiva en las legislaciones de Europa y en todos los demás países de ascendencia jurídica romano-germánica, entre ellos los códigos mexicanos del siglo pasado. Diversas entidades federativas del México independiente crearon sus códigos civiles o proyectos de código con anterioridad al primero que rigió la materia para el Distrito Federal y Territorio de Baja California de 1870. Cabe mencionar al respecto a los Estados de Oaxaca (código de 1827), Zacatecas (proyecto de código de 1829), Jalisco (id. de 1833), Veracruz (Código Corona de 1868) y Estado de México (1870). Estas legislaciones, junto con los códigos civiles para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870, ya mencionado, y el de 1884, tienen en común el haber establecido un solo tipo de divorcio a semejanza del derecho canónico: el divorcio separación que no extingue el vínculo matrimonial sano solamente el deber de cohabitar. Dentro de las legislaciones del siglo XIX hay que mencionar también la Ley de Matrimonio Civil de 1859, expedida por Benito Juárez en la cual se secularizaban los actos civiles, entre ellos el matrimonio quitándoles su carácter sacramental, dando con ello base a la posibilidad de establecer el divorcio vincular que se convirtió en una realidad hasta el año de 1914 con la expedición de la Ley del Divorcio Vincular, promulgada por Venustiano Carranza, en la ciudad de Veracruz. En 1917, y expedida por Venustiano Carranza, surge la Ley sobre Relaciones Familiares que regula el divorcio vincular en los «aa.» 75 a 106. Establece esta ley doce causas de divorcio, semejantes a las que recoge el «CC» vigente de 1928 en sus primeras «frs.» del «a.» 267, y admite también entre las causas el mutuo consentimiento.

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IV. El «CC» vigente en el Distrito Federal desde el 2 de octubre de 1932 regula el divorcio en los «aa.» 266 a 291 inclusive. Permite este ordenamiento tanto el divorcio vincular como la simple separación judicial con presistencia de vínculo. El divorcio vincular es de dos clases: necesario y voluntario. El primero es el pedido por uno de los cónyuges en base a causa específicamente señalada por la ley («aa.» 267, primeras XVI frs., y 268). El divorcio voluntario es el solicitado por el mutuo consentimiento de ambos cónyuges. El voluntario judicial y el administrativo, en razón de las autoridades ante quienes se tramita: el judicial ante un juez de lo familiar y el administrativo ante un juez del Registro Civil. Divorcio-separación. Consiste en el derecho de los cónyuges de concluir la cohabitación con el otro, con autorización judicial y sin romper el vínculo matrimonial. Persisten en esta situación los demás deberes derivados del matrimonio tales como la fidelidad, los alimentos, etc. Como consecuencia de la extinción del deber de cohabitar, termina también el domicilio conyugal. Cada cónyuge tiene derecho a señalar su propio domicilio voluntario. Este tipo de divorcio fue el único establecido en los códigos del siglo pasado y las causas para pedirlo eran múltiples. En el código vigente solamente existen dos causales para pedir la separación judicial, ellas son las señaladas en las «frs.» VI y VII del «a.» 267, conocidas doctrinalmente como ''causas eugenésicas'', que expresan: ''Padecer sífilis, tuberculosis o cualquiera otra enfermedad crónica o incurable que sea además, contagiosa o hereditaria, y la impotencia incurable que sobrevenga después de celebrado el matrimonio'' (fr. VI) y ''Padecer enajenación mental incurable'' (fr. VII). Estas causas pueden ser invocadas también para pedir el divorcio vincular. El cónyuge demandante puede optar por una u otra forma de divorcio. El legislador estableció estas causales con sus consecuencias disyuntivas de divorcio vincular o simple separación tomando en cuenta los factores primordiales: 1o., que la convivencia de los cónyuges en las circunstancias de enfermedad descritas puede ser nociva y hasta peligrosa para el otro consorte y para los hijos, y 2o., los posibles sentimientos religiosos o afectivos del cónyuge sano y la ausencia de culpa en el que da la causa. No se quiere romper el vínculo, sino sólo suspender la convivencia sin incurrir el que quiere separarse en la causal de divorcio señalada en las «frs.» VIII y IX que hablan de ''La separación de la casa conyugal''. Al extinguirse el domicilio conyugal no puede haber separación del mismo, justificada ni injustificada. El divorcio separación no puede pedirse por mutuo consentimiento ni por ninguna otra causal distinta de las dos transcritas anteriormente. La mayor parte de las legislaciones modernas permite la separación judicial por cualquier causa, incluyendo el mutuo consentimiento y hasta la simple petición unilateral sin causa por uno de los esposos, como un paso previo y necesario para obtener posteriormente el divorcio vincular. El divorcio-separación produce las consecuencias jurídicas siguientes: a) extinción del deber de cohabitación y del débito conyugal; b) subsistencia de los demás derechos-deberes del matrimonio: 29

fidelidad, ayuda mutua, patria potestad compartida régimen de sociedad conyugal y su administración conforme a lo pactado, salvo que la causa sea enajenación mental y que el administrador haya sido el enfermo; c) custodia de los hijos por el cónyuge sano. La persistencia de los deberes señalados entre los cónyuges que se separan judicialmente, presenta una peculiar problemática jurídica, a saber: a) el deber de fidelidad. El divorcio-separación extingue el débito sexual entre los cónyuges e impide que se entablen relaciones sexuales con tercero al establecer el delito de adulterio. La disyuntiva que permite al respecto el divorcio separación es el de castidad forzada o comisión de un delito. b) Paternidad y filiación. El hijo de la mujer casada y separada judicialmente, que nazca dentro de los trescientos días contados a partir de la orden judicial de separación, se reputa hijo de matrimonio con certeza de paternidad con respecto al marido de su madre («a.» 324, «fr.» II). Si el hijo nace después de transcurridos trescientos días de la orden judicial de separación, nacerá también con paternidad cierta con respecto al marido de su madre; pero en este caso la ley permite al marido desconocer a este hijo, en base al «a.» 327 que señala: ''El marido podrá desconocer al hijo nacido después de trescientos días contados desde que, judicialmente y de hecho, tuvo lugar la separación provisional prescrita por los casos de divorcio y nulidad; pero la mujer, el hijo o el tutor de éste, pueden sostener en tales casos que el marido es el padre''. Esta regla es genérica para todos los casos de separación que prevé el «CC» y que opera en toda demanda de divorcio o de nulidad de matrimonio como medida provisional, de acuerdo con los «aa.» 275 y 282. Mas la presunción de paternidad funciona con más firmeza en el caso de la sepación judicial como forma de divorcio que no extingue el deber de fidelidad que se deben los cónyuges, aunque vivan separados. c) La ayuda recíproca. Señala la ley que ''El cónyuge que se haya separado del otro sigue obligado a cumplir con los gastos a que se refiere el artículo 164. En tal virtud, el que no ha dado lugar a ese hecho, podrá pedir al Juez de lo Familiar de su residencia, que obligue al otro a que le ministre los gastos por el tiempo que dure la separación en la misma proporción en que la venía haciendo hasta antes de aquella...''. Cabe preguntarse, de acuerdo con este «a.» ¿cuál es el cónyuge ''que no ha dado lugar'' a que el otro se separe? Con respecto a la petición de divorcio separación basado en las «frs.» VI y VII del «a.» 267 el legislador solamente señaló que el juez, con conocimiento de causa, podrá decretar la suspensión de la obligación de cohabitar, quedando subsistentes las demás obligaciones creadas por el matrimonio. Estas obligaciones serán, por ello las mismas que existían mientras los cónyuges cohabitaban en el domicilio conyugal. Extinguida la causa que dio lugar a la separación es de suponerse que debe reanudarse la cohabitación entre los cónyuges.

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El «CC» es omiso al respecto quizá por considerar a esas causas como permanentes e irreversibles, «v. gr.» la locura ''incurable'', y las enfermedades calificadas como crónicas incurables, contagiosas o hereditarias. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el «CC» vigente cuenta ya con cincuenta años de regir la vida civil de las personas y en ese lapso la medicina ha experimentado gigantescos avances, de manera que lo que en el año de 1928 se consideraban enfermedades con esas características de incurables, etc., han dejado de tenerlas y puede surgir un nuevo supuesto, el de la salud recobrada por el cónyuge cuya enfermedad dio causa al divorcio-separación, supuesto, se insiste, no contemplado por el código. Es fácil suponer, no obstante que, persistiendo el vínculo legal entre los esposos autorizados a vivir separadamente, cualquiera de ellos, sobre todo el que dio causa de separación podrá pedir la reanudación de la convivencia conyugal en razón de haberse extinguido las causas que dieron lugar a ese tipo especial de divorcio llamado divorcio-separación. Tenemos dentro del código civil para el estado de Nayarit las siguientes causales de divorcio: Artículo 260.- Son causas de divorcio: I.- El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges; II.- El hecho que durante el matrimonio nazca un hijo concebido, antes de la celebración de éste con persona distinta a su cónyuge, siempre y cuando no se hubiere tenido conocimiento de esta circunstancia; III.- La propuesta del marido para prostituir a su mujer, no sólo cuando el mismo marido la haya hecho directamente, sino cuando se pruebe que ha recibido dinero o cualquiera remuneración con el objeto expreso de permitir que otro tenga relaciones carnales con su mujer; IV.- La incitación a la violencia hecha por un cónyuge al otro para cometer algún delito, aunque sea de incontinencia carnal; V.- Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción;

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VI.- Padecer sífilis, tuberculosis o cualquiera otra enfermedad crónica o incurable que sea, además, contagiosa o hereditaria, y la impotencia incurable que sobrevenga después de celebrado el matrimonio; VII.- Pader (sic) enajenación mental incurable; VIII.- La separación de la casa conyugal por más de seis meses sin causa justificada; IX.- La separación del hogar conyugal originada por una causa que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año sin que el cónyuge que se separó entable la demanda de divorcio; X.- La declaración de ausencia legalmente hecha, o la de presunción de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita para que se haga que proceda la declaración de ausencia; XI.- La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge para el otro; XII.- La negativa injustificada de los cónyuges a cumplir las obligaciones señaladas en el artículo 161 y el incumplimiento, sin justa causa, de la sentencia ejecutoriada por alguno de los cónyuges en el caso del artículo 164; XIII.- La acusación aluminosa (sic) hecha por un cónyuge contra otro, por delito que merezca pena mayor de dos años de prisión; XIV.- Haber cometido alguno de los cónyuges un delito que no sea político, pero que sea infamante, por el cual tenga que sufrir una pena de prisión mayor de dos años; XV.- Los hábitos de juego o de embriaguez o el uso indebido y persistente de drogas enervantes, cuando amenazan causar la ruina de la familia, o constituyen un continuo motivo de desavenencia conyugal; XVI.- Cometer un cónyuge contra la persona o los bienes del otro un acto que sería punible si se tratara de persona extraña, siempre que tal acto tenga señalada en la ley una pena que pase de un año de prisión; 32

XVII.- El mutuo consentimiento; XVIII.- La separación de los cónyuges por más de dos años, independiente del motivo que haya originado la separación, causal que podrá ser invocada por cualesquiera de ellos; XIX.- Las conductas de violencia familiar en los términos a que se refiere este Código, cometidas por uno de los cónyuges contra el otro o hacia los hijos de ambos o de alguno de ellos. Y Tenemos dentro del código civil federal las siguientes causales de divorcio: Artículo 267.- Son causales de divorcio: I. El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges; II. El hecho de que la mujer dé a luz, durante el matrimonio, un hijo concebido antes de celebrarse este contrato, y que judicialmente sea declarado ilegítimo; III. La propuesta del marido para prostituir a su mujer, no sólo cuando el mismo marido la haya hecho directamente, sino cuando se pruebe que ha recibido dinero o cualquiera remuneración con el objeto expreso de permitir que otro tenga relaciones carnales con su mujer; IV. La incitación a la violencia hecha por un cónyuge al otro para cometer algún delito, aunque no sea de incontinencia carnal; V. Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción; VI. Padecer sífilis, tuberculosis, o cualquiera otra enfermedad crónica o incurable que sea, además, contagiosa o hereditaria, y la impotencia incurable que sobrevenga después de celebrado el matrimonio;

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VII. Padecer enajenación mental incurable, previa declaración de interdicción que se haga respecto del cónyuge demente; VIII. La separación de la casa conyugal por más de seis meses sin causa justificada; IX. La separación del hogar conyugal originada por una causa que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año sin que el cónyuge que se separó entable la demanda de divorcio; X. La declaración de ausencia legalmente hecha, o la de presunción de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita para que se haga ésta que proceda la declaración de ausencia; XI. La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge para el otro; XII. La negativa injustificada de los cónyuges a cumplir con las obligaciones señaladas en el Artículo 164, sin que sea necesario agotar previamente los procedimientos tendientes a su cumplimiento, así como el incumplimiento, sin justa causa, por alguno de los cónyuges, de la sentencia ejecutoriada en el caso del Artículo 168; XIII. La acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro, por delito que merezca pena mayor de dos años de prisión; XIV. Haber cometido uno de los cónyuges un delito que no sea político, pero que sea infamante, por el cual tenga que sufrir una pena de prisión mayor de dos años; XV. Los hábitos de juego o de embriaguez o el uso indebido y persistente de drogas enervantes, cuando amenazan causar la ruina de la familia, o constituyen un continuo motivo de desavenencia conyugal; XVI. Cometer un cónyuge contra la persona o los bienes del otro, un acto que sería punible si se tratara de persona extraña, siempre que tal acto tenga señalada en la ley una pena que pase de un año de prisión; XVII. El mutuo consentimiento. 34

XVIII. La separación de los cónyuges por más de 2 años, independientemente del motivo que haya originado la separación, la cual podrá ser invocada por cualesquiera de ellos. XIX.- Las conductas de violencia familiar cometidas por uno de los cónyuges contra el otro o hacia los hijos de ambos o de alguno de ellos. Para los efectos de este artículo se entiende por violencia familiar lo dispuesto por el artículo 323 ter de este Código. XX.- El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las autoridades administrativas o judiciales que se hayan ordenado, tendientes a corregir los actos de violencia familiar hacia el otro cónyuge o los hijos, por el cónyuge obligado a ello. ADULTERIO. (Del latín adulterium). En lenguaje común se entiende que es la relación sexual de una persona casada con otra que no es su cónyuge. Una parte del pensamiento doctrinal se inclina a sostener que es necesaria la regulación del adulterio en materia penal, aduciendo entre otras las siguientes razones -no siempre uniformes-, el 'quebrantamiento del deber de fidelidad conyugal' (Carrara), 'la perturbación que causa a la familia a la sociedad en general' (Puig Peña), 'la violación de la afectación conyugal y de la moralidad del núcleo familiar' (Núñez), la 'violación del orden jurídico-matrimonial' (Cuello Calón), la 'alteración de la paz y la tranquilidad de la familia matrimonial' (González de la Vega), la 'ofensa al cónyuge inocente' y el 'trastorno del orden y la moralidad de la familia' (A. P. de Moreno). Por otra parte, la doctrina dominante sobre el tema del adulterio, sostiene una postura abolicionista. Ésta, aun cuando en épocas recientes ha cobrado mayor fuerza, no es nueva, pues ya Julio Claro, Beccaria y Tissot se pronunciaron en contra de la penalización del adulterio. Las razones de esta corriente son también diversas, porque consideran que: 'A nadie se ha de procesar y condenar criminalmente por inmoralidades que sólo afectan a sí propio... Luego no puede servir de base al delito de inmoderación lujuriosa de los culpables... ¿Será la honestidad del marido inocente la que sufre el ultraje?' Apenas tiene sentido la pregunta, 'Imposible alegar que es un ultraje al honor, porque es absurdo e injusto proclamar que sufra ultraje la honra de una persona inocente por la conducta de otra culpable.' 'Tampoco puede apoyarse su punibilidad en que ataca el orden de la familia. Observemos, en primer lugar, que cuando en un matrimonio se da el adulterio, ya no existe el orden, la armonía y el amor familiar sino de una manera nominal, ficticia. En segundo término, si el adulterio perturba el 35

orden de la familia, debe sostenerse que infiere a la sociedad un daño de carácter público; en contra de ello, las legislaciones lo declaran delito privado' (Langle Rubio). Vicente Tejera, luego de una serie de disquiciones sobre la inclusión del adulterio en materia penal, y sus consecuencias, concluye que 'El adulterio no es delito, ni público, ni privado, es el incumplimiento de un pacto civil voluntario o legal que tiene que ser ventilado ante Tribunales Civiles y por medio de las leyes civiles. Toda otra conclusión sería contraria a la razón, a la ciencia y al Derecho'. Dentro de esta misma corriente se menciona a Gautier, Pessina y Stoos. Refiriéndose a la reforma del Código Penal del Cantón de Ginebra, Gautier decía ya en 1894 que 'no estima que la comisión de adulterio sea una infracción penalmente punible. La sola sanción penal reside en la ruptura del vínculo, la renovación o rescisión del contrato. Divorcio o separación de cuerpos: tales son, según nosotros, los dos verdaderos remedios cuando uno de los esposos falta de manera grave a sus compromisos. Un juicio, no cura, produce escándalo, no corrige al culpable y humilla al inocente'. Las razones ya apuntadas por quienes apoyan la necesidad de la regulación legal del adulterio, revelan criterios más morales que jurídicos, y son sin duda de bastante peso. El adulterio es sancionado legalmente sólo por el hecho de que atenta contra la fidelidad que se 'deben' los cónyuges, si bien es cierto que dentro del catálogo de obligaciones que nacen del matrimonio no fue incluido (v. «aa.» 147 y 162 «CC»). Sin embargo, en la doctrina de derecho civil en México se considera que la nueva existencia del adulterio como causal de divorcio implica la existencia de la fidelidad como un deber conyugal. Así la «fr.» I. del «a.» 267 «CC» establece que el adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges es causal de divorcio. Este enunciado plantea una serie de problemas de eficacia precisamente por la falta de definición legal del término a la que se alude supra. Es ciertamente, difícil probar una conducta que no está plenamente tipificada en el ordenamiento legal por lo que se tiene que recurrir a su concepto gramatical y es precisamente su probanza jurídica una de las condiciones si ne qua non para la configuración de la causal. Aparentemente el legislador sólo consideró al adulterio consumado como la conducta sancionable con el divorcio. Igualmente se afirma que se castiga exclusivamente el coito 'normal' pues es el único que puede provocar un embarazo y, por tanto, la adulteración de la sangre -o el 'linaje' familiar del cónyuge ofendido-. Estas afirmaciones, que nos pueden parecer absurdas, tienen su fundamento en las consideraciones de tipo moral y en el interés que la sociedad tiene en la institución del matrimonio, es decir: salvaguardar los intereses de los hijos que pudieren surgir de la relación sexual y señalar, de manera indubitable, la paternidad.

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Afortunadamente la «SCJ» se ha apartado de estos criterios puritanos estableciendo que no es necesario que el adulterio se encuentre probado en el ámbito penal; no es necesario que se trate de una relación sexual -coito-, basta que el trato de un cónyuge hacia un tercero, cuando por su intimidad denote una falta al debido respeto conyugal, una ruptura en las relaciones matrimoniales o un deshonor al otro cónyuge. Aunque se discute si este tipo de conductas constituyen más una injuria grave que adulterio. Igualmente se considera que no es necesario que se pruebe el adulterio consumado, bastarán indicios claros que permitan al juzgador evaluar la ruptura de la affectio maritalis causada por las relaciones amorosas, íntimas del cónyuge con un tercero. Podríamos entender por adulterio como la violación de la fe conyugal, y, como causal una situación que anuncia relación o causa de efecto. No siempre se ha dado a la palabra adulterio la misma significación. En el derecho romano, el estado de la mujer era lo único que determinaba el adulterio, que así existía independientemente del estado del hombre, al cual para nada se atendía cuando la mujer era casada; y se tenía por estupro el comercio sexual del hombre casado con mujer que no lo fuera. De ahí nació la distinción que hizo que sólo fuera punible, en un principio el adulterio de la mujer. Posteriormente el cristianismo sobre la base de la monogamia y de haber considerado el matrimonio como un sacramento extendió el adulterio a los casos en que el hombre fuera casado, y los canonistas establecieron que existía ese delito, siempre que se violaba la fe conyugal, ya fuera por la esposa o por el marido; según la iglesia, el adulterio fue accesus ad alterius torum. Constantino declaró ser el adulterio causa de divorcio, cualesquiera de los cónyuges que fuese el culpable, siguiendo las tendencias del cristianismo, aunque posteriormente vinieron restricciones para la mujer, para formular la acusación de adulterio contra el marido. El código de las partidas, (partida 7, título 17, I-1a.), expresa la confusión existente sobre el punto, en aquella época, definiéndola como "yerro que ome faze a sabiendas, yaciendo con mujer casada o desposada con otro"; tomando en cuenta la etimología de la palabra compuesta de las latinas alterius et torum, que quieren decir como "ome" que va o fue al lecho de otro y atendiendo sólo a las consecuencias más graves que podía tener el adulterio de la mujer principalmente, y así a la mujer le estaba vedado acusar al marido por adulterio. Justiniano estableció en la novela 117, que el adulterio del marido era una causa de divorcio para la mujer, aunque no se igualó a ambos consortes en el derecho de acusar y pretender el divorcio, aun cuando fuera el mismo delito, ya que se exigían para el caso del marido, condiciones especiales: como 37

las de que el delito se perpetrara en la casa común o fuese convicto de vivir habitualmente con la concubina. Tales son los orígenes de los preceptos existentes en la mayor parte de las legislaciones, con relación al adulterio que, por lo general, se contraen a establecer diferencias en cuanto a la pena de el, como delito, pero que no lo definen ni precisan su existencia, ni menos se señalan sus medios de comprobación. De aquí que como elemento del hecho en sí, deben subsistir las definiciones antiguas, sólo modificadas en cuanto a que las condiciones del hombre pueden también ser motivo de adulterio, y como todas esas definiciones requieren esencialmente la demostración de la existencia del acto carnal entre los autores, es preciso acreditar el mismo por los medios que el derecho procesal establece. Pero he aquí el problema, deberíamos considerar el adulterio como un simple incumplimiento de un contrato social, entonces deberíamos considerar el matrimonio como un contrato, y en ese entendido se deberían cambiar las hipótesis, ya que a nadie se ha de procesar y condenar a perder el nucleo familiar por inmoralidades que sólo afectan a uno de los entes del contrato, y en ese sentido tenemos la premisa siguiente: 'El adulterio no es delito, ni público, ni privado, es el incumplimiento de un pacto civil voluntario o legal que tiene que ser ventilado ante Tribunales Civiles y por medio de las leyes civiles propias, y que solo se de una sanción de amonestación y en su caso solo económica.

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5.

PROFUNDICE EN LA COMPLEJIDAD QUE SE DA EN MATERIA DE LA JUSTA PENSIÓN

ALIMENTICIA Y DESARROLLE ALGUNA SOLUCIÓN AL RESPECTO PENSIÓN ALIMENTICIA I. Es la cantidad en dinero que los deudores alimentarios deben entregar en forma periódica a los acreedores alimenticios. II. La obligación de prestar alimentos y el correlativo derecho a solicitarlos han sido regulados desde tiempos muy remotos. Los griegos establecieron la obligación paterna de alimentar a sus hijos y el derecho de los padres a ser alimentados por sus descendientes. También se reconoció ese derecho a las viudas y divorciadas. En el antiguo derecho romano los sometidos a patria potestad podían demandar alimentos, mas tarde gozaron también de este derecho los descendientes emancipados. En una evolución posterior, los alimentos podían surgir de una convención, de un testamento, del parentesco o de la tutela. III. El fundamento de la obligación alimentaria es el estado de necesidad de una persona que no puede cubrir por sí misma los gastos necesarios para su subsistencia; la posibilidad de otro sujeto de cubrir esas necesidades y determinado nexo jurídico que une a ambas. La deuda alimentaria puede satisfacerse de dos maneras: incorporando al acreedor al seno de la familia del deudor, cuando esto sea posible, si no lo es, por la presencia de un impedimento legal o 39

moral o porque el acreedor se opone por justa causa reconocida por el juez, entonces el deudor cumple la obligación asignando al acreedor las cantidades suficientes para la satisfacción de sus necesidades («a.» 309 «CC»). Los alimentos han de ser proporcionados a las posibilidades del que debe darlos y a la necesidad de quien tiene derecho a recibirlos. Determinados por convenio o sentencia, los alimentos tendrán un incremento automático mínimo equivalente al aumento porcentual del salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, salvo que el deudor alimentario demuestre que sus ingresos no aumentaron en igual proporción. En este caso, el incremento en los alimentos se ajustará al que realmente hubiese obtenido el deudor. Estas prevenciones deberán expresarse siempre en la sentencia o convenio correspondiente («a.» 311 «CC»). La pensión alimenticia puede dividirse si fueren varios los obligados al pago de alimentos y todos estuvieren en posibilidad de cubrirlos («a.» 312 «CC»). El juez repartirá el importe de la pensión entre ellos en proporción a sus haberberes. La obligación de dar alimentos es imprescriptible, pero sí prescriben las pensiones alimenticias que no se exigieron en su momento. En el caso de que el deudor alimentario no estuviere presente o estándolo rehusare a entregar lo necesario para los alimentos de los miembros de su familia con derecho a recibirlos, se hará responsable de las deudas que éstos contraigan («a.» 322 «CC»). La pensión alimenticia debe asegurarse por medio de hipoteca, prenda, fianza depósito de cantidad bastante para cubrir los alimentos o cualesquiera otra forma de garantía suficiente a juicio del juez («a.» 317 «CC»). Aquí en este punto se tendría que revlorar las circuntancias patrimoniales, las cuetiones de genero, y ver las cuestiones axiológicas, pero de entrada se debería lograr una especie de denuncia de alimentos de brandilla para que se resolviera la situación jurídica en las próximas 24 horas posteriores a su presentación, y que el juez familiar diera inmediata denuncia penal por ser una situación de orden publico.

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6.

DISERTE SOBRE LA PROBLEMÁTICA JURIDICA PRINCIPAL EN LAS SUSECIONES

INTESTAMENTARIAS Y SU POSIBLE MEDIO DE SOLUCIÓN LEGISLATIVA SUCESIÓN LEGÍTIMA I. Es la transmisión de los bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen con la muerte, de una persona física, a los herederos que determine la ley. II. En derecho antiguo familia, propiedad y sucesión constituyen un solo organismo Adquirir la noción de propiedad supone imaginar su transferencia a través de las generaciones. La propiedad de la tierra correspondía en un inicio a la falia integrada entonces no solo por los parientes consanguíneos, sino también con las personas incorporadas a la misma, por diversos motivos, todos ellos bajo la autoridad de un patriarca. El grupo social impregnado de un fuerte misticismo, se unía a través de la religión del hogar y de los antepasados. A la muerte del jefe el heredero en su calidad de sucesor, representaba el elemento unificador de la familia que perpetuaba la descendencia del jefe, cumplía los ritos sagrados de la religión y conservaba la propiedad de la tierra. La sucesión legítima forzosa -la transmisión de bienes a los descendientes- se justificaba y por ello, prevaleció entre los pueblos antiguos. La libertad para disponer libremente de los bienes apareció como una excepción cuando el paterno había procreado hijos varones o cuando estos habían sido desheredados por causas graves nacida la idea de propiedad individual se reconoció el derecho de vender los bienes adquiridos para luego reconocer la libre disposición de ellos por testamento. Se distinguían los bienes familiares que necesariamente se transmitían al grupo y los bienes adquiridos por el esfuerzo propio que podían ser transmitidos libremente. Al paso del tiempo el sólido grupo familiar se disgrega. Partiendo de una sociedad basada en la familia, se transita a otra en la que el individuo hace pesar su arbitrio Se reconoce la voluntad individual para disponer de los bienes después de la muerte. La Ley de las XII Tablas consagra el derecho absoluto del ciudadano a disponer a voluntad de su patrimonio. Sin embargo, el abuso de ese 41

derecho origina, en algunos casos, el total abandono de los parientes mas cercanos. Para evitar esa desprotección, las leyes romanas limitaron la libre disposición a una porción de la herencia, la otra, correspondía a los herederos forzosos, descendientes y ascendientes y, en ocasiones, colateral''. Esta fórmula conciliadora se trasladó a España, el Fuero Juzgo, Libro VI tit, V, Ley I, facultó al testador a disponer de la quinta parte de sus bienes para otorgarlos generalmente a la iglesia; el Fuero Viejo de Castilla no permitía al testador mandar lo suyo mas del quinto . El Fuero Real, las Leyes del Toro y demás, establecían como práctica invariable que los testadores solo pudieran disponer de la quinta parte de sus bienes, pues el resto de ellos, llamada legítima forzosa pertenecía a sus descendientes, sin que se les pudiera despojar de ella salvo la presencia de causas precisas de desheredación. En México se aplicó el derecho español en esta materia. En el Distrito Federal hasta 1870 el «CC» estableció el sistema de sucesión legítima forzosa sobre las mismas bases españolas, pero en 1884, tras arduas discusiones legislativas, se aceptó, en el nuevo Código, el sistema de libre testamentifacción. La libertad del testador para disponer de sus bienes se reconoció plenamente, pero a la vez, se trato de salvaguardar los derechos de los deudores alimentarios del de cujus. Si en el testamento el autor había olvidado sus obligaciones alimentarias, los acreedores podían solicitar la declaración de testamento inoficioso, si ello ocurría se tomaban bienes de la masa hereditaria suficientes para cubrir las deudas alimentarias a cargo del testador. La sucesión legítima se reguló en el «CC» de 1884 para aplicarse cuando el autor de la sucesión no había otorgado testamento o este fuera declarado nulo. III. En el «CC» de 1928 rige el principio de libre testamentifacción limitado por las deudas alimentarias del de cujus. La sucesión legítima, es decir la transmisión de los bienes a las personas designadas por la ley se abre cuando: no hay testamento o cuando el que se otorgó declarado nulo; el testador no dispuso de todos sus bien''; el heredero no cumple con la condición impuesta por el testador; repudie la herencia, muera antes que el testador, o sea incapaz de heredar, si no se ha nombrado sustituto («a.» 1599 «CC»). Heredan por sucesión: los descendientes, ascendientes, cónyuge, colaterales hasta el cuarto grado y la concubina o el concubinario, si se satisfacen los requisitos señalados por el «a.» 1368, a falta de ellos, la beneficencia pública («a.» 1602 «CC»). En la sucesión legítima rigen estos principios: el parentesco por afinidad no da derecho a heredar («a.» 1602 «CC») los parientes más próximos excluyen a los mas lejanos «a.» excepción de los que tengan derecho a heredar por estirpe y que concurran con herederos por cabeza («a.» 1604 «CC»); los parientes que se encuentren en el mismo 42

grado, heredan por partes iguales («a.» 1605 «CC»), y el cónyuge supérstite y los concubinos se asimilan a los parientes mas cercanos. La sucesión de los descendientes se regula bajo las siguientes bases: 1) Todos los hijos heredan por partes iguales. 2) Si los hijos concurren con el cónyuge supérstite se tomará en cuenta los bienes que éste posea: a) si el cónyuge no tiene bienes hereda la misma porción que un hijo- b) si los tiene, pero no igualan la porción de un hijo, hereda lo suficiente para alcanzar esa porción, y c) si tiene bienes que superen la porción de cada hijo, no hereda. 3) Si sobreviven hijos y descendientes de ulterior grado, los primeros heredan por cabeza, por derecho propio, pero si algún hijo muere antes que el testador, es incapaz de heredar o ha renunciado a la herencia, transmitirá sus derechos sucesorios a sus descendientes, quienes heredarán por estirpe en representación de su padre, entre ellos se repartirán la porción que le correspondía al heredero que representan. 4) El adoptado hereda como hijo. 5) Si concurren hijos con ascendientes o adoptantes éstos solo tienen derecho a alimentos («aa.» 1602 al 1613, 1624 y 1625 «CC»). Sucesión de los ascendientes: 1) A falta de descendiéntes y de cónyuges suceden el padre y la madre por partes iguales («a.» 1615 «CC»). 2) Si solo hubiere padre o madre, el que viva sucederá al hijo en toda la herencia (a 1616 «CC»). 3) Si solo hubiere ascendientes de ulterior grado por una línea, se dividirá la herencia por partes iguales («a.» 1617 «CC»). 4) Si hubiere ascendientes por ambas líneas, se dividirá la herencia en dos partes iguales y se aplicará una a los ascendientes de la línea paterna y otra a la de la materna («a.» 1618 «CC»). 5) Concurriendo los adoptantes con ascendientes del adoptado, la herencia de éste se dividirá por partes iguales entre los adoptantes y los ascendientes («a.» 1621 «CC»). Sucesión del cónyuge: 1) Si concurre con descendientes (v. sucesión de descendientes). 2) Si concurre con ascendientes: la herencia se dividirá en dos partes iguales, una se aplicará al cónyuge y la otra a los ascendientes (a. 1626 «CC»). 3) Si concurre con hermanos del autor de la sucesión, tendrá dos tercios de la herencia, y el tercio restante se aplicará al hermano o se dividirá por partes iguales entre los hermanos (a. 1627 «CC»).

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4) A falta de descendientes, ascendientes y hermanos, el cónyuge sucederá en todos los bienes (a. 1629 «CC»). Sucesión de los colaterales: 1) Si solo hay hermanos por ambas líneas, sucederán por partes iguales (a. 1630 «CC»). 2) Si concurren hermanos con medios hermanos, aquellos heredarán doble porción que éstos (a. 1631 «CC»). 3) Si concurren hermanos con sobrinos, hijos de hermanos o de medios hermanos premuertos, que sean incapaces de heredar que hayan renunciado la herencia, los primeros heredarán por cabeza y los segundos por estirpes (a. 1632 «CC»). 4) A falta de hermanos, sucederán sus hijos, dividiéndose la herencia por estirpes, y la porción de cada estirpe por cabezas (a. 1633 «CC»). 5) A falta de hermanos y sobrinos sucederán los parientes más próximos dentro del cuarto grado, y heredarán por partes iguales (a 1634 «CC») . Sucesión de; los concubinos: La concubina y el concubinario tienen derecho a heredarse recíprocamente aplicándose las disposiciones relativas a la sucesión del cónyuge siempre que hayan vivido juntos cómo si fueran cónyuges durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o mando hayan tenido hijos en común, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Si sobreviven varias concubinas o concubinarios ninguno de ellos heredara (a. 1635 «CC»). Sucesión de la beneficencia pública. A falta de todos los herederos llamados en los capítulos anteriores sucederá la Beneficencia Pública (a 1636 «CC»).

7.

DESARROLLE

LA

PROBLEMÁTICA

MÁS

RECURRENTE

EN

MATERIA

DE

TESTAMENTOS Y SU PROPUESTA DE REFORMA LESLATIVA CORRESPONDIENTE

TESTAMENTO

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I. (Del latín testamentum.) Para algunos juristas como Justiniano y Alfonso el Sabio, el vocablo procede de tastatio-mentis el testimonio de la mente; para otros, sé trata de un juego de palabras que derivan de testibus-mentius la mención de los testigos, por la necesidad de testar frente a testigos. II. El testamento es un acto jurídico, unilateral, personalísimo, revocable, libre y formal por medio del cual una persona física capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para después de su muerte. III. La Ley de las XII Tablas consagró el derecho de todo ciudadano a disponer libremente de sus bienes para después de su muerte y la expresión de su voluntad era respetada. Para evitar el total abandono de los parientes mas cercanos del de cujus, la libertad testamentaria se limitó a la disposición de una porción de la herencia, la otra correspondía a los herederos considerados forzosos por la ley, Esta solución conciliadora se trasladó a España, la mayoría de los fueros establecieron que el testador podía disponer de la quinta parte de sus bienes, y las cuatro quintas partes restantes pertenecían a los herederos forzosos. En México prevaleció ese sistema hasta 1884 cuando el «CC» adoptó el sistema de libre testamentifacción. IV. El «CC» de 1928 sigue los lineamientos del texto del de 1884. ''Testamento es un acto personalísimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos, y declara o cumple deberes para después de su muerte'' («a.» 1295 «CC»). Si bien se reconoce la libertad de testar, la ley protege los derechos de los acreedores alimentarios del de cujus que fueron olvidados en el testamento, quienes pueden solicitar al juez declare inoficioso el testamento y con ello que de la masa hereditaria se tomen bienes suficientes para cubrir las pensiones alimenticias fijadas de acuerdo con la ley («aa.» 1368-1377 «CC»). El testamento es un acto jurídico por las consecuencias de esta naturaleza que genera; es unilateral porque produce sus efectos desde la muerte del testador aún sin el consentimiento del heredero, Debe ser otorgado por una persona física mayor de 16 años, en pleno ejercicio de sus facultades mentales («a.» 1306 «CC»), pueden, sin embargo, testar los dementes en intervalos de lucidez («aa.» 1307 1308 «CC»). El testador debe expresar libremente su voluntad sin la influencia de otras personas, la simple presunción de influencia incapacita para heredar al posible influyente («aa.» 1321 - 1325 «CC».) . El testamento como acto personalísimo debe ser elaborado en sus elementos esenciales por el testador («aa.» 1297-1299 «CC»). El testador transmite, a través del testamento, sus bienes, pero, también puede declarar o cumplir deberes para después de su muerte. 45

El testamento puede revocarse expresamente ante notario. También se puede revocar tácitamente al otorgar nuevo testamento sobre los mismos bienes (a.1499 «CC») o si el documento en que consta el ológrafo es destruido materialmente por su autor. V. El testamento debe revestir cualquiera de las formas establecidas por la ley, son ordinarios: el testamento público abierto, el público cerrado y el ológrafo («a.» 1500) y especiales: el privado, el militar, el marítimo y el elaborado en país extranjero («a.» 1501 «CC»). 1) Público abierto. Se otorga ante notario en presencia de tres testigos idóneos («a.» 1511 «CC») ante quienes el testador manifestará su voluntad y de acuerdo con ella, el notario redactará el testamento mismo que leerá en voz alta para que el testador lo escuche y manifieste su conformidad, si es el caso, firmarán todos los presentes el instrumento. En el protocolo se asentará el lugar, año, mes. día y hora en que el testamento se otorgó. Los sordos, ciegos o extranjeros que desconozcan el español, podrán elaborar testamento público abierto con las prevenciones establecidas en la ley (aa 1511-1520 «CC»). 2) Público cerrado. Este testamento puede ser escrito por el testador o por otra persona a su ruego, todas las hojas irán rubricadas y la final firmada, si fue otra la persona que firmó por el testador ésta deberá presentarse a la entrega del pliego cerrado El testamento se entrega al notario en presencia de tres testigos en un .sobre que deberá ir cerrado, lacrado y con la firma del testador, los testigos y el notario al momento de la entrega, el testador declarará que ese pliego contiene su última voluntad. El notario dará fé de la entrega del documento que el testador afirma es su testamento, cerrado y autorizado el documento, se devuelve al testador. El notario asentará en el protocolo el lugar, hora, día, mes y año en que el testamento fue autorizado y entregado. El testador puede conservar el testamento en su poder, o darlo en guarda a persona de su confianza o depositarlo en el archivo judicial. Cuando el testador muera y el juez reciba un testamento cerrado, hará comparecer al notario y a los testigos que concurrieron al otorgamiento para que reconozcan sus firmas y las del testador, declararán también, si es el caso, que el testamento está cerrado y lacrado como en el acto de la entrega. Los sordomudos sólo sordos o sólo mudos pueden elaborar testamento público cerrado con las prevenciones y formalidades que la ley establece para estos casos especiales (aa, 15211549 «CC»). 3) Ológrafo, Es el testamento escrito de puño y letra por el testador, y deberá estar firmado por él, con expresión del dia, mes y año en que se elabora; lo pueden otorgar los mayores de edad. Se redactará por duplicado y en cada ejemplar se imprimirá la huella digital del testador. El original, en sobre sellado y lacrado, se depositará en el Archivo General de Notarías, asistiendo al depósito dos 46

testigos. El encargado del Archivo recibirá el sobre, anotará que contiene la última voluntad del interesado según lo afirma él mismo y lo archivará. El duplicado. con las anotaciones de ley, queda en poder del testador. En los dos sobres se pondrá el lugar y la fecha en que se hace el depósito y las firmas del testador, del encargado de la oficina y de los testigos. Hecho el depósito, el encargado del Archivo tomará razón de él, en el libro respectivo. El juez ante quien se trámite el juicio sucesorio, pedirá informes al encargado del Archivo General de Notarías, acerca de si en su oficina se ha depositado algún testamento ológrafo para que, en su caso, le sea remitido. Sólo cuando el original depositado haya sido destruido o robado se tendrá como formal testamento el duplicado. Cualquier alteración en el texto de las anotaciones hecha en el sobre que contiene el original, o en el duplicado, en su caso, o que el sobre se encuentre roto o violado, acarrean la nulidad del testamento (aa, 15501564 «CC»). 4) Testamento privado Se permite este testamento en circunstancias especiales cuando el testador sea atacado de una enfermedad tan violenta y grave que no se dé tiempo para que concurra un notario; no haya notario en la población o juez que lo sustituya o habiéndolos no puedan concurrir al otorgamiento, entren en campaña o se encuentren prisioneros los militares o asimilados al ejército. Este testamento se otorga con la declaración de la última voluntad del testador hecha ante cinco testigos si el testador no puede o no sabe escribir, uno de los testigos redactará por escrito esta declaración en presencia de los demás. En los casos de suma urgencia bastarán tres testigos, y no será necesario redactar el testamento por escrito si los testigos no saben escribir. Después de la muerte del otorgante, los testigos deberán declarar ante el juez: cuáles fueron las disposiciones del testador, el lugar, día, hora, mes y año en que se otorgó el testamento; si reconocieron, vieron y oyeron claramente al testador, y si éste se encontraba en su cabal juicio y libre de cualquier coacción; el motivo por el que otorgó el testamento privado y si saben que el testador falleció o no de la enfermedad o en el peligro que se hallaba y sin que hubiera oportunidad para mejorar la forma de su testamento. Si los testigos fueron idóneos y estuvieron con formes en las circunstancias exigidas por la ley el juez declarará que sus dichos son el formal testamento de la persona de que se trate el testamento privado lo surtirá efectos si el testador fallece de la enfermedad o del peligro en que se hallaba dentro de un mes de desaparecida la causa que lo autorizó («aa.» 1565-1578). 5) Militar. Lo pueden otorgar los militares, los asimilados al ejército y los prisioneros de guerra, oralmente en presencia de dos testigos, antes de entrar en acción de guerra o estando heridos en el campo de batalla. También lo pueden otorgar entregando a los testigos sus últimas disposiciones por escrito en un pliego cerrado, firmando de su puño y letra. A la muerte del militar o asimilado, el sobre será entregado al jefe de la corporación a la que pertenecía el testador y este lo remitirá a la Secretaría 47

de la Defensa Nacional, para que lo haga llegar a las autoridades judiciales. Si se otorgó oralmente los testigos que recibieron las disposiciones, instruirán de ellas al jefe de la corporación quien dará parte del acto a la secretaría de la Defensa y esta a la autoridad judicial competente a fin de que se cumplan los deseos del militar muerto («aa.» 1579-1582 «CC»). 6) Marítimo. Los que se encuentran en alta mar, a bordo de barcos de la marina nacional, sean de guerra o mercantes, pueden otorgar este testamento, Se elaborará escrito por duplicado ante dos testigos en presencia del capitán del barco, si es este quien lo otorga, y requerirá la presencia del segundo de abordo, El testamento se conservará entre los papeles mas importantes de la embarcación y de el se hará mención en la bitácora o diario de navegación; a la llegada del barco a puerto extranjero, el capitán entregará un ejemplar del testamento al agente diplomático, cónsul o vicecónsul mexicano, y posteriormente, al arribar a puerto nacional, entregará el otro ejemplar, o ambos si no dejo alguno en puerto extranjero, a la autoridad marítima del lugar. Los agentes diplomáticos, cónsules y las autoridades marítimas, levantarán luego que reciban los ejemplares referidos, un acta de la entrega, que remitirán con los ejemplares a la Secretaría de Relaciones Exteriores, la cual publicará en los periódicos la noticia de la muerte del testador, para que los interesados promuevan la apertura del testamento Este testamento será válido si el testador fallece en el navío durante el viaje, o dentro de los 30 días a contar del de su desembarco en cualquier puerto («aa.» 1583-1S92 «CC»). 7) Hecho en país extranjero. Los testamentos hechos en país extranjero producirán efecto en el Distrito Federal, cuando hayan sido formulados de acuerdo con las leyes del país en que se otorgaron. Los secretarios de la legación, cónsules y vicecónsules mexicanos pueden desempeñar funciones notariales cuando las disposiciones testamentarias deban tener su ejecución en el Distrito Federal. El testamento ológrafo debe depositarse con el los. Los mencionados funcionarios remitirán copia de estos testamentos a la Secretaría de Relaciones Exteriores, para que los haga llegar a las autoridades judiciales correspondientes, en el caso del ológrafo al Archivo General de Notarias. El papel en que se extiendan los testamentos otorgados ante agentes diplomáticos o consulares llevará el sello de la legación o consulado respectivo («a.» 1598 «CC»). En este punto realizaree una pequeña disertación que abarque de alguna manera los cpitulos 6 y 7, de la siguiente manera: "Un profundo interés en el tema, proporciona mayor enseñanza que los textos" Iruing Edman.

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El día primero de enero de mil novecientos veintidos, quedaba legalmente constituida la Segunda Legislatura del Congreso del Estado Libre y Soberano de Nayarit, en la que se encontraban representadas todas las tendencias políticas y sociales, desde el catolicismo acendrado y militante, pasando por el liberalismo clásico, hasta la tendencia marxistaleninista. El señor Diputado por el Segundo Distrito Electoral, descendiente de generaciones liberales, habiendo forjado su mentalidad en las obras revolucionarias de Marx, Lenin, Gorky, etc., se hecho a cuestas la elaboración de algunos proyectos de leyes, tendientes a imponer una más justa distribución de la riqueza, que no se llegaron a presentar, pues por dificultades políticas con el señor General de División Dn. Plutarco Elias Calles, Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, cayó tal cuerpo legislativo, sin haber dado fruto todavía. Entre esos proyectos, había uno, con nombre: "PROYECTO DE LEY SOBRE LA LIMITACIÓN DE LA HERENCIA", y ahora: para satisfacer un anhelo puramente romántico, un impulso sentimental, he querido hacer un estudio de este mismo asunto dentro del terreno jurídico y presentarlo hoy. Ya que El señor Diputado a que he hecho referencia, es mi señor bisabuelo. NOCIÓN HEREDITARIA "El temor a morir es uno de los instintos más eficaces de la vida, pero como trance inevitable de la carne, es más dulce de lo que cree la mayoría de la humanidad". Dr. Gregorio Marañón. Cuando aparece el hombre, y aparece bien tarde en el foro del mundo, mal dotado de fuerzas frente a los peligros que lo acechan: las monstruosas especies animales que ya señorean la tierra y las inclemencias meteóricas, que parecen confabularse para borrarlo como una cuenta errada en el haber del libro del planeta, sin embargo, la débil criatura que se yergue pasando de lo bidimensional a lo tridimensional, viene dotada de una insospechada calidad interior: un cerebro mejor organizado, que pronto le permite, ante los graves problemas que lo angustian, tomar conciencia de sí mismo y de su instinto de la conservación de la especie, con la que más tarde viene a fincar la solidaridad. Y desde entonces, una sola preocupación le aqueja, el temor a la muerte, como consecuencia fatalmente necesaria del proceso vital, estipendio y paga del pecado según el Génesis y que habremos de encontrar como un hilo inconfundible y sin ninguna solución de continuidad, a través de su vida como individuo y de su historia como género, que lo impulsa al encuentro del "ELIXIR VITAE" que le 49

permita mantener enhiesto y lozano el árbol verde y dorado, alto y frondoso de la vida. Y el eco de sus esfuerzos resuena en esa palabra arábiga, elixir, que aún no se ha perdido, aunque sólo aparece en las hipérboles de los poetas menores y en la propaganda de los pretendidos específicos medicinales; que se coló en los laboratorios casi templos, donde los alquimistas del medievo, con extraña mezcla de magia y ciencia confeccionaban su "AGUA DE ORO", buscando preparar la poción que alejase la muerte, y que, en pleno siglo XX, vuelve a presentarse bien acreditada, en los amplios laboratorios que surten los modernos medicamentos y que con relativa frecuencia nos anuncian la aplicación de nuevas glándulas, la concepción de nuevas energías, que nos anuncian la posibilidad de prolongar considerablemente la vida del individuo. Y frente al problema, retrocederemos para encontrar una superposición al instinto de la conservación: la reproducción. El hombre observa que el ciclo de su vida se repite en los renuevos que procura a la especie, y que le son semejantes en todo, con la posibilidad de mejorar en ellos cada vez más las deficiencias que en sí mismo ha encontrado, entrando francamente a la conceptuosidad hereditaria que habrá de impulsarlo, a la transmisión a los nuevos vastagos, de los conocimientos adquiridos, de los valores culturales alcanzados y más tarde, con el advenimiento de la propiedad privada, a la transferencia de los valores logrados, prolongando así en su descendencia su propia vida y satisfaciendo en parte, aunque sea en mínima parte, su resistencia a dejar de ser. Enmarcado en la brevedad de este trabajo, tocaremos el problema heriditario desde varios aspectos, para no caer en esta época de la superespecialización científica; pero en la que por ironía del destino, cada investigador se encuentra con que el resultado de sus investigaciones se escapa, más pronto o más tarde de los límites de su especialidad, transformando muchas veces totalmente su problema, afirmándose la relación entre el descubrimiento científico y el pensamiento general, en el anatema de San Agustín, que abomina de los hombres de un solo libro. HERENCIA "Somos de la sutil substancia con la cual están formados los sueños, y el sueño mismo circunda nuestra corta vida" Shakespeare "LA TEMPESTAD´'. Hay en griego una expresión, que sintetiza la crueldad del destino; gran parte de la tragedia griega está movida por esta idea de un poder, sentido pero no percibido; temido pero sin ser comprendido, 50

que fatalmente ensombrece y obstruye los esfuerzos y los deseos de la humanidad. Y con frecuencia, este ATE de los griegos, es traído al castellano traduciéndolo por SINO; pero en nuestro idioma, sino tiene una significación más suave, una significación a medias, como si tuviéramos miedo y nos resistiéramos y llegáramos a creer, sólo a medias, en la idea primordial griega. Muchos investigadores han pretendido ver en las leyes de la herencia el até de los griegos, que resume las malas calidades de los antepasados para entregar a los descendientes un lastre ineludible en su vida; rechazamos por nuestra parte, la idea de que la herencia sea una fuerza ciega que nos predestina y nos empequeñece, en razón inversa a la extensión de los pecados de nuestros antepasados. El perfil físico espiritual del hombre, conjuga dos factores: primario, fatalista, inconmovible, consecuencia de las cualidades de los progenitores que se entrelazan, que se funden, que se precisan en la nueva individualidad, es el uno, que denominamos herencia; y es en cambio adquirido, modificante y modificable que obra sobre el primero, el otro, el factor ambiental. HERENCIA BIOLÓGICA "Cebamos a las otras criaturas para que nos engorden y nos cebamos a nosotros mismos para los gusanos". Shakespeare "Hamlet". En la actualidad y desde hace algunos años, ha aumentado grandemente el interés por las ciencias biológicas, no sólo entre el público lego o entre quienes cultivan las ciencias médicas aplicadas o se dedican a la cría de animales y plantas, a la agricultura y a la en* tomología económica, sino entre todos aquellos que se revelan contra el criterio unilateral que vino privado en el claustro escolar, considerando exclusivamente como ciencias a la física y a la química, que no negamos lo sean, pero sin llegar al absurdo de sostener que la ciencia sólo esté constituida por esas dos ramas del conocimiento humano. Se intentó una nueva estructuración en la jerarquía de las ciencias y en ella, se le dio la cumbre a la biología, no sin rudas protestas de los que pretenden vivir en un eterno pasado. La genética, es la parte de la biología que estudia el origen de los seres y el porqué de sus modalidades; pero antes de que nosotros podamos discutir con provecho el papel que desempeña la herencia en nuestra filosofía de la vida, debemos descender a las mágicas cavernas, a la fábrica de la realidad viva, para examinar la maquinaria y técnica de que se vale y para intentar tal paso, no 51

esperemos tomar por asalto la fortaleza tanteando las puertas y paredes y vagando alrededor de ella sin un plan inteligente y un objeto determinado; entonces, habremos de usar de aquella llave vieja, cincelada, que nos preguntábamos con Nervo: "¿Si no cierra ni abre nada, para qué la he de guardar?" Los hechos son esa llave vieja cincelada, que estuvimos a punto de menospreciar. Durante los últimos años, la biología nos ha mostrado cantidad de hechos, fruto de constantes y pacientes observaciones, de cruzamientos continuados durante largo tiempo, de cuidadosas observaciones microscópicas y de ingeniosos experimentos que nos han revelado algunos secretos de la herencia, en los confines de la genética. En gracia a la brevedad y por ser campo dedicado a otros investigadores, sólo presentaré un cuadro, demasiado reducido y esquemático, de los resultados obtenidos. Apoyados en la Relatividad, misteriosa nave que nos ha proporcionado Einstein, nos transportamos a un mundo fantástico en el que todo se amplifica en tal forma, que un solo corpúsculo de la sangre aparece del tamaño de un elefante; o, si lo preferimos, mejor a otro en que por el contrario, nuestro cuerpo disminuya en tal forma, que podemos entrar al interior de las células del cuerpo y hacer en ellas nuestra casa, reduciendo nuestra estatura y nuestro peso un millón de veces. HERENCIA DE LOS CARACTERES ADQUIRIDOS "Del mismo modo que podemos erigir un Santuario, podemos destruirlo". NIETZSCHE. La herencia de los caracteres adquiridos no sólo tiene un gran interés teórico, sino que resume enorme importancia práctica, ya que de la misma depende la rectificación de algunos sistemas educativos, de algunos principios sociales, así como la conservación de otros caracteres adquiridos. En los últimos treinta años, este problema ha inquietado sobre manera a biólogos y educadores, que con sus observaciones, descubrimientos y análisis han arrojado nuevos haces de luz sobre esta interesante y debatida cuestión de tal manera, que ya no nos interesa discutir los conceptos de Lamarck o de Weissmann, pues sería lo mismo que discutir la química moderna partiendo de las ideas de los alquimistas, o la teoría atómica partiendo de las concepciones de Demócrito de Abdera. Mediante las aportaciones de Mendel, Bateson y Morgan, nos es dable hablar de lo que sólo pudo sospechar Weissmarm y que le fue desconocido en absoluto a Darwin: la base física de la herencia constituida por los cromosomas y los genes, que tendrán que ser tan familiares para el hombre del futuro como lo son en la actualidad los átomos y las vitaminas. 52

Como nos hemos dado cuenta, la constitución hereditaria se determina y consiste en determinadas unidades químicas en proporción y posición constantes que se combinan de un modo matemáticamente preciso para que el desarrollo del nuevo ser siga un cierto camino, siempre y cuando ese desarrollo tenga lugar en un medio exterior dado. (Algunos autores dan tanta importancia al medio exterior que a él atribuyen todas las variaciones, y otros, siguen viendo en la herencia el até de los griegos; las dos opiniones son igualmente erróneas, pues el óvulo más perfecto solo puede desarrollarse en cierto límite de luz, temperatura, etc., para dar un resultado satisfactorio y otros óvulos en medio inmejorable, dan lugar a resultados monstruosos, debido a su constitución hereditaria. Así pues, las deficiencias observadas son consecuencia en algunos casos del medio donde el ser crece y otras veces estriban en los factores hereditarios de que va provisto. Es un hecho incontrovertible, que uno, o todos los factores hereditarios pueden reaccionar distintamente en los diferentes medios; el extraordinario poder del medio sobre el desarrollo del individuo se ha demostrado por infinidad de. hechos que dan origen a adaptaciones funcionales y a diferentes atrofias e hipertrofias orgánicas, llegando a afirmar el Dr. George A. Dorsey: "Si me confían el cuidado de un recien nacido, garantizo que en el término inaplazable de diez años puedo convertirlo en un ser tan pusilánime que apenas ose alzar la voz, o en una criatura tan valiente que nada le intimide"; pero nuestro problema central consiste en considerar y establecer, si los cambios originados por el medio exterior sobre el desarrollo del organismo tienden a quedar fijos en la constitución hereditaria de tal manera que luego puedan aparecer o no en la descendencia cualquiera que sea el medio exterior en que se produzca el desarrollo. Es aquí donde afrontamos, para analizar debidamente esta cuestión, la necesidad de entrar en contacto directo con las ciencias orgánicas y sociales respectivamente: con la biología y con la historia, porque estamos asistiendo a una transformación y desplazamiento de nuestros valores: La herencia es desplazada por la tradición, la naturaleza por la educación, así pues, las fuerzas que ahora actúan son totalmente diferentes. Trataremos de contestar a las dos preguntas básicas que nos quedan sugeridas: ¿La constitución hereditaria puede ser modificada desde fuera? ¿Puede cambiar el medio, de modo permanente la constitución hereditaria? No podemos negar, ni es nuestro propósito hacerlo, la gran resistencia de las especies a la mutación, pero los resultados obtenidos, la experiencia alcanzada, nos indican en las plantas y animales, primero la adaptación al medio y a través de las generaciones sucesivas, un progresivo acondicionamiento, hasta llegar a la transformación orgánica. 53

Por lo que respecta al hombre, buscaremos la comprobación de la herencia de los caracteres adquiridos, no en los diferentes estados por los que atraviesa desde la concepción hasta la madurez, ONTOGENIA, sino en las transformaciones que podemos comprobar al correr de su historia, como género, FILOGENIA, como resultado de una continua y mutua acción, entre lo material y lo educativo, entre lo orgánico y lo social. Se ha observado ya, que entre los embriones del tiburón, de una ave, y el embrión humano, hay de común que cuentan con órganos branquiales y que la sangre del hombre se acerca en su tipo a la de algunos animales superiores; pero en nuestro tiempo, se ha llegado al conocimiento de algo más sutil, el alma humana hecha presencia no sólo en los hechos exteriorizados, no sólo en los actos y pensamientos concientes, sino hasta en aquellos actos, pensamientos y deseos que quedan fuera del control conciente, es decir el subconciente humano, que nos ha venido a hacer revelaciones realmente sensacionales en el terreno filogénico. Seguiremos pues en nuestro empeño que no ha de ser en vano, a los psiquiatras, dejando a un lado sus detalles, definiciones y conceptuosidades, para ir al fondo de su doctrina, que es lo exacto y duradero de ella, para establecer, sobre las observaciones materiales que también nos han revelado transformaciones filogénicas, el concepto último en tiempo y primero en importancia, para confirmar los efectos de tales transformaciones sobre el hombre. El hombre piensa, analiza su pensamiento, lo autocrítica y lo exterioriza en actos, hechos o palabras, que nos permiten conocer el pensamiento que les dio origen. Así pues la conciencia, o sea esa facultad de expurgar el pensamiento, sólo permite a éste su manifestación condicionada por el sentido crítico, producto a su vez, del medio ambiente y la educación del individuo; pero hay una porción del propio pensamiento que escapa a esa crítica y se exterioriza; de aquí surgen los actos involuntarios o equivocados. Hay otro grupo de pensamientos que se quedan confinados, porque la conciencia, en sus funciones policiales los considera tan peligrosos, tan atentatorios a las leyes morales que la rigen, que los deja de tal modo reprimidos, que el propio individuo los inhibe totalmente. Estos fantasmas como les llama Ñervo, estos pensamientos primarios y sin ningún límite convencionalista, forman la entidad subconciente del hombre. Y cuando nos apoderamos de la llave de esa puerta y entramos al castillo de los fantasmas, que no entienden de moral ni saben de cultura, que no reconocen familia ni entienden la solidaridad social, nos es dable conocer la esencia misma del hombre. Venciendo la guardianía que impone la conciencia, llegamos al ansiado y temido NOSCE TE IPSUM. La realización continuada de actos o de pensamientos, los va mecanizando cada vez más hasta llegar a convertirse en tendencias heredadas a través de las generaciones, así nos explicamos la existencia de familias de arquitectos, de músicos, de poetas, de matemáticos, etc. 54

Las tendencias heredadas, en algunos casos vienen a crear por la necesidad órganos mejor desarrollados o bien conexiones cerebrales no existentes en generaciones anteriores, es decir, llegan a anatomizarse. El cerebro humano viene a ser, como una central telefónica en continua ampliación. Por el contrario, cuando un impulso, o un estímulo han llegado a ese grado de anatomización, aunque posteriormente desaparezcan los estímulos originales, se conserva en el individuo y si su tendencia choca con la moral de la época, la conciencia, juez implacable, se encarga de su confinamiento a las regiones subconcientes. Sin duda que la época en que el hombre tuvo que luchar con el padre por la madre como hembra, produjo la anatomización correspondiente, y pasada esa necesidad a nuestro parecer monstruosa, la conciencia internó en la subconciencia al llamado complejo de Edipo que es móvil de nuestra civilización actual, fácilmente reconocible en la cárcel sombría de los "Fantasmas". "Nuestro cuerpo está debajo del cielo y el cielo está debajo del Espíritu". HERENCIA CULTURAL "Toda la tierra está desolada Porque nadie medita" JEREMÍAS. C.XIL.VI. 11. Desde su aparición sobre la tierra y atendiendo a sus relaciones con la naturaleza, el hombre ha cruzado tres etapas perfectamente diferenciadas: Salvajismo, en que sólo aprovecha los frutos que pone a su alcance la naturaleza; Barbarie, en que estimulando por sí mismo esos medios de subsistencia, inicia la agricultura y la ganadería y por último, la Civilización, en que aprovechando como materias primas los recursos naturales, los transforma de tal manera para su aprovechamiento, que da origen a efectos y substancias con las que no cuenta directamente la naturaleza o que no las proporciona en un tiempo y lugar determinados. Por lo que vé a la iniciativa humana, en el primer período, las producciones artificiales del hombre están destinadas sólo a facilitar la apropiación de los productos naturales enteramente formados, en el segundo, a la adquisición de métodos de creación más activa de productos naturales por medio del trabajo humano, y en el último, a la transformación de esos productos aun máximo de utilidad y rendimiento, por medio de la industria propiamente dicha y del arte. En las dos primeras etapas, poco o casi nada había adquirido o creado el hombre como patrimonio cultural y por cultural entendemos todo lo que el hombre ha agregado a la naturaleza y por lo tanto, es poco o casi nada lo que puede transmitir a las subsiguientes generaciones para facilitarles su vida 55

sobre la tierra. Los niños y los jóvenes aprenden las prácticas de la vida mediante la imitación de los mayores y la propia experiencia; técnicas simples, rudimentarias y las ideas y prácticas religiosas encaminadas a compensar y disipar los temores frente a las condiciones adversas y que constituían la cultura elemental de su tiempo, y la transmisión, la enseñanza de este acervo cultural, la iniciación a estas verdades primitivas, estaba sujeta a prácticas mediante las cuales el niño y la niña eran sometidos a diversas ceremonias, algunas de ellas, sangrientas y crueles, que se consideraban indispensables para su incorporación a la vida adulta, a la producción, a la vida social y a la sexual. Posteriormente, en los pueblos orientales, cuando la vida social se caracteriza ya no por su régimen comunista integral, sino que pretende crear una clase, la sacerdotal, para ejercer funciones de dominio mediante la posesión de los misterios del culto, sobre el resto de la comunidad, la herencia cultural en su función social, se sistematiza, los sacerdotes, únicos depositarios del dogma, realizan y dirigen la enseñanza de los textos sagrados y ceremonias litúrgicas del rito, que se desarrolla en un mismo local, templo o monasterio y se prolonga por algunos años incluyendo la lectura y la escritura de los textos sagrados. La Grecia clásica, 600 años antes de C., da nacimiento a una nueva institución que se destaca por su carácter civil y su trascendente función social. No se trata de iniciar en misterios dogmáticos y tragines litúrgicos a los sacerdotes como clase dominante, sino de preparar a los ciudadanos griegos para el ejercicio y cumplimiento de sus funciones políticas, es decir, cívicas, ciudadanas. La escuela griega, producto de una cultura espléndida, una cultura civil, como consecuencia de la vida civil griega, en que ni siquiera la función sacerdotal estaba aislada de las funciones cívicas y los sacerdotes y sacerdotisas ejercían sus funciones de manera temporal, respondía pues, a una honda necesidad social. Naturalmente que esta institución, nacida de un régimen político y económico y de la cultura que le era consecuente, carecía del sentido de comunidad o igualdad de la enseñanza primitiva, pues venía a ser un instrumento más de dominio en manos de la nobleza, de los hombres libres y de los ciudadanos, en cuyas manos estaba el poder y la fuerza expresada en el organismo del Estado. Al adquirir la cultura y las capacidades que ella desarrolla, los ciudadanos libres alcanzaban una superioridad, de pensamiento y de acción sobre las clases que no tenían derechos cívicos, esclavos y libertos, que así mismo eran privadas del derecho de saber. La escuela nace pues, en Grecia, como un instrumento al servicio de las clases dominantes pero con un sentido civil, cuando el desarrollo de la cultura y su carácter sistematizado imponen la existencia de su órgano apropiado para realizar la función de transmisión cultural. 56

Ya podemos ver con plena claridad la significación de la palabra escuela, SKOLE quiere decir entre los griegos lugar de ocio, ya que su función es antitética a las funciones útiles de la producción, por la repugnancia que el griego siente por el trabajo rudo del esclavo y el remunerado del artesano. Fidias, considerado como tal, careció de prestigio ciudadano. En la sociedad romana, la SCHOLA lleva implícita la idea de juego. LUDIMAGISTER, maestro de juego, se llamaba al maestro de primeras letras, refiriéndose al juego de la inteligencia, al juego del saber, de carácter espiritual, semejante a la actividad física material del juego, encontrándonos con la misma oposición con el concepto de producción y de trabajo. Pero esta concepción lúdica de la escuela romana, no hay que tomarla en sentido de labor agradable y deleitosa que para nosotros tiene la palabra juego, pues debemos recordar que en las galerías del Vaticano en Roma, existe una hermosa escultura clásica, el Maestro de Gramática, sosteniendo en una mano el libro y en la otra unas disciplinas. La escuela romana también era institución particular como la griega y los maestros se sentaban en los mercados y pregonaban su mercancía, su arte de enseñar, como los demás mercaderes. Sólo hasta en la decadencia del Imperio, hallamos las primeras escuelas y maestros pagados con fondos públicos y designados por las autoridades imperiales. La escuela medieval, en su origen, como la oriental, está destinada a la preparación de los sacerdotes, es monacal y satisface fines profesionales, reduciendo los beneficios del saber, de la cultura, a los monjes y sacerdotes, representantes y administradores de la Iglesia, dueña de inmensos territorios, de los centros Vitales de la producción principalmente rural y por lo tanto del poder y del Estado y que monopoliza por Barios siglos la cultura, asegurándose el dominio espiritual como tenía el material y el político, Las escuelas medievales, conventuales y catedralicias, eran exclusivamente para sacerdotes, pues si se admitía en ellas a algunos hijos e hijas de nobles y caballeros y si se creaban clases especiales para los siervos del terruño, no era con otro objeto que el aprendizaje de !a doctrina y el dogma. Es hasta en los siglos XIV y XV donde encontramos ya las primeras escuelas municipales y univer sidades que iniciaron una enseñanza seglar, aunque en un principio eran regidas por sacerdotes, inspeccionadas por la Iglesia y sólo era posible abrirlas con autorización de Roma. Ya entonces existía una naciente discusión que a veces degeneraba en disputa entre los poderes eclesiásticos y las nuevas autoridades municipales burguesas, ejercidas por miembros de la ciudad. Advertimos que estas instituciones surgen, con su carácter civil, cuando se inicia ,1a transformación de la vida y de la sociedad, exclusivamente agrícola y rural, con el nacimiento de los BURGOS, con sus primitivos talleres, sus gremios, sus mercados de los que dependían los conventos y los castillos, y la aparición 57

de la BURGUESÍA como clase social que se preparaba ya para ser directiva en las sociedades del futuro mediante el dominio de la cultura. La universidad nace como organismo colectivo, donde alumnos y maestros forman una comunidad espiritual y las escuelas municipales, costeadas por los bienes comunales, destinadas a los hijos de los burgueses, comerciantes, banqueros, etc., dejando también, como durante el dominio de los conventos y las catedrales, excluidos a los siervos de toda posibilidad de instrucción. El Renacimiento no modifica el carácter de las instituciones escolares. Este gran movimiento libertador del pensamiento, que vendrá a culminar en el siglo XVIII, no altera el carácter y tendencias de la escuela medieval y sólo la Reforma de Lutero al promover la creación de escuelas populares encargadas de difundir el conocimiento de la Biblia en la propia lengua nacional, hace reaccionar a la Iglesia Romana que crea instituciones docentes, combativas y militantes, para luchar contra la difusión de la nueva herejía. El nacimiento de la Compañía de Jesús y la creación de órdenes religiosas de enseñanza, obedecen a esta finalidad; pero la Iglesia se propone con su creación influir en las clases dirigentes, nobleza y alta burguesía, que principalmente en los países de lengua germánica fueron conquistadas, por las ideas reformistas. Las masas populares siguen en la ignorancia, aunque ya se incorporan a los talleres e industrias nacientes, iniciándose como aprendices en la técnica de los oficios partiendo de aquí y de las organizaciones gremiales, el origen de las escuelas de oficios que a partir del siglo XIX adquieren su mayor desarrollo, así como el nacimiento del proletariado de nuestros días que habría de jugar, un papel tan decisivo en la vida económica, política y social. El Estado desde que existe, ha creado las instituciones educativas adecuadas para el cumplimiento de sus propios fines y en la escuela ha tenido siempre un órgano eficaz para la preparación en el ejercicio de las funciones públicas y que naturalmente ha estado al servicio de las clases que en cada etapa histórica han tenido en sus manos el poder económico y por lo tanto, la fuerza y la autoridad, pues aunque en algunas etapas parece tener carácter privado como en Grecia y en Roma, el Estado mantiene representantes suyos que ejercen funciones de inspección y vigilancia, para que esa educación al parecer libre y particular, no propague doctrinas contrarias a los principios básicos en que funda su existencia. Con el gran movimiento popular de la Revolución Francesa, la burguesía, aliada con el pueblo, al llegar a su completa descomposición la nobleza y el clero como clases dominantes durante toda la Edad Media, se lanza a la lucha armada que pone fin al viejo régimen feudal y absoluto de los reyes, instaurando la República. 58

La economía rural se transforma para dar paso a la nueva economía capitalista de base industrial y como régimen político surge el sistema democrático inspirado en las alentadoras ideas de LIBERTAD, IGUALDAD, y FRATERNIDAD, que transforma a los antiguos siervos del terruño y de la gleba en los ciudadanos modernos, pasando el poder del Estado a manos de la burguesía dominadora y triunfante, que forja un sistema político apto para mantener y perpetuar su dominio. Y con esta transformación económica y social, se produce un cambio en las ideas y surge una nueva cultura, que como en la mejor época del helenismo, exalta el valor de la razón para oponerlo al dogma que venía rigiendo el pensamiento humano a lo largo de la Edad Media, convirtiendo al hombre, exaltado ya durante el Renacimiento, en el valor más alto del poderoso movimiento individualista apoyado en el libre cambio en el terreno económico y en la libertad de pensar, de creer y de opinar, en el campo político. El Estado como expresión del individuo social, adquiere fuerza y poder sobre todos los poderes tradicionales, incluso la Iglesia, difundiéndose el principio político de la separación de ésta y del nuevo Estado. Sobre estas bases se desarrolla el nuevo sistema educativo, cimentando en tres normas fundamentales el edificio escolar: OBLIGATORIEDAD de la instrucción para todos los ciudadanos, GRATUIDAD de la escuela elemental popular que entonces nace y LAICISMO, como norma política, consecuencia del racionalismo dominante en la filosofía de la época, estimándose la escuela popular como el órgano auténtico de la democracia, formando a los ciudadanos, que iguales en derechos y deberes dentro de los principios de la Revolución, debían ser también iguales en preparación para el cumplimiento de las prerrogativas cívicas. Estos principios que rigen los sistemas de todos los Estados modernos, no llegaron ni llegan aún a verse realizados, pues aún existen muchedumbres de analfabetas en todos los países, parias y siervos de nuestros días y la Iglesia sigue persistente en su participación directiva sobre la educación de los ciudadanos. Napoleón, como figura representativa del nuevo orden capitalista, instituyó el sistema educativo basado en la creación de tres grados: PRIMARIO, BÁSICO o ELEMENTAL; SECUNDARIO o MEDIO y SUPERIOR o UNIVERSITARIO, constituyendo cada uno de estos grados, estancos a los que sólo tienen acceso las clases con las que se corresponden en la organización social: el pueblo, las clases proletarias obreras y los campesinos, sólo tienen acceso a la enseñanza primaria; la clase media, producto propio del régimen actual, puede recibir con restricciones y dificultades la formación secundaria que la capacite para la función de dirección pública y privada de carácter subordinado y la burguesía, tiene abiertos los caminos a la educación superior y los cargos directivos más altos en la organización social. Así pues, los sistemas escolares cumplen los mismos principios que realizaron en la antigüedad y durante la Edad Media, como órgano de transmisión de la cultura, obediente en sus 59

principios y en su organización al carácter, finalidades e intereses en que el Estado basa su existencia ideal y real y del que depende como instrumento eficiente y natural. Ya que como dejamos apuntado, la escuela transforma su organización y sistemas educativos de acuerdo con las tendencias económicas, sociales y políticas de la época, caracterizándose la nuestra por la inestabilidad; la palabra CRISIS expresa el sentido de este tiempo, se ha dividido nuestro mundo en dos bandos irreconciliables como máxima expresión de esa crisis, que decidirán el futuro del hombre con caracteres definitivos y que se encuentran empeñados en la lucha, con magnitud catastrófica, desde principios de nuestro siglo, tanto en el terreno material y económico, como en las más altas abstracciones del pensamiento, de la cultura y del arte. El signo de nuestro tiempo es el imperialismo, y si es cierto que desde los primitivos tiempos ha existido el imperio como organización política y como expresión del Estado, puesto que grandes imperios fueron China, India, y Egipto; grandes imperios de basta civilización y de indudable dominio constituyeron los Aztecas, los Mayas y los Incas en la América precolonial; grandes imperios fueron Grecia, Roma, la Antigua Germania y la España de Felipe II en cuyos dominios no se ponía el sol, por primera vez en la historia del mundo se constituye no un imperio, sino varios poderosos imperios, que luchan entre sí, como estado normal y permanente de la vida de nuestro tiempo. Por primera vez, todas .las cuestiones se plantean en escala internacional, desapareciendo la vida interior, particular y privada de los hombres y de los pueblos, tomando pronto un cariz mundial en lo general y en lo particular de cada hombre, aún aquellas que parecen más privativas de cada nación y de cada familia. El imperialismo rompe, no obstante, con las normas en que el capitalismo basaba su desarrollo. Frente al libre cambio, surgen el "CARTEL", el 'TRUST', como sistemas de organización internacional del dinero, suprimiendo o restringiendo hasta neutralizar la competencia, como sistema de producción, de cambio y distribución de los productos. El capital bancario y financiero, se exporta para acaparar industrias en los centros vitales de producción de materias primas, substituyendo la exportación de la producción industrial norma y técnica de organización típica del capitalismo ascendente. Frente a la democracia como sistema político y a la libertad como norma de convivencia humana, surgen los regímenes fascistas, destructores de aquellos principios esenciales por cuya conquista ha luchado la humanidad durante siglos y hoy vuelven a luchar los pueblos por mantenerlos y restaurarlos con mayor fuerza y carácter definitivo. Esta transformación de nuestro tiempo, consetuentemente ha traído una nueva organización y tendencia de la escuela: una nueva concepción de la infancia nos han dado las ciencias que estudian al hombre principalmente en sus etapas de evolución y los nuevos métodos de investigación psicológica aplicados al estudio infantil; la paidología y la educación adquieren jerarquía de ciencias y se da a la 60

niñez un valor propio, diferencial, con derechos propios, diferentes a los del adulto, como diferentes son sus tendencias, sus necesidades, sus intereses. Así mismo la adolescencia y la juventud, son mejor conocidas, adquiriendo esas edades una significación tal, que sin su conocimiento, no es posible comprender ni preparar la vida adulta. El tema de las edades, su concepto y funciones biológicas y sociales, con trascendentales consecuencias para la educación y para la propia organización de la vida humana, es la preocupación de los estudiosos y cambiando radicalmente el concepto del sujeto de la educación, se ha transformado profundamente el sistema escolar tradicional. Un concepto pragmático y vitalista domina al mundo; el gran desarrollo de la técnica que ha producido la industrialización del trabajo en todas sus formas, ha planteado el problema y como necesidad la formación de los nuevos productores. Lo práctico, lo útil, desplaza a lo ideal. En el campo educativo el problema de los métodos substituye al de los fines, el COMO, ha tomado jerarquía sobre el PARA QUE, se funda el aprendizaje de los escolares en su propia actividad y esfuerzo, se objetiva la enseñanza que supone el estudio directo del medio natural y social y se universalizan los conocimientos, en relación íntima, constante del contenido del saber, teniendo como nexo el interés y la satisfacción de las necesidades infantiles, buscándose con esta técnica renovada la rapidez, la exactitud, el menor esfuerzo en la actividad educativa como en la actividad industrial. La especialización, la racionalización del trabajo, el TAYLORISMO, requiere la investigación de las aptitudes, de la vocación, entrando en auge los métodos psicotécnicos y de orientación profesional que aspiran a que cada hombre adquiera la preparación y puesto que mejor se adapten a sus características y capacidades vitales. El cambio en la técnica de la producción, el dominio de la máquina, que mecaniza en gran parte hasta el trabajo campesino, ha multiplicado las primitivas reuniones de trabajadores con virtiéndolas en verdaderas muchedumbres de obreros, desarrollando en ellos una conciencia de su dominante función en la economía, afirmando su espíritu de clase y ampliando su cultura con posesión de una teoría fundamentalmente científica. Esta irrupción de las grandes masas antes excluidas de la vida pública, imprime carácter a nuestro tiempo y el pensamiento de todos los teóricos de la educación mediante el MÉTODO DE GRUPOS Y EQUIPOS, se impregna de un sentido socializador de la cultura. En la U.R.S.S. la escuela, al servicio de una cultura y de un régimen diferentes, sin distinción de clases, ha llegado a la organización de una ESCUELA ÚNICA o UNIFICADA, teniendo como finalidad llevar a la realidad de la vida aquellas normas ciudadanas de justicia social, que conceden derecho a todos los hombres, para recibir una preparación limitada sólo por su capacidad y su aptitud intelectual. HERENCIA ECONÓMICA 61

"Es la naturaleza la que ha creado el derecho comunista y la violencia es la que ha creado el derecho de propiedad privada" San Ambrosio. Insistiendo sobre las etapas apuntadas en nuestro anterior capítulo para referirnos añora a la creación de valores en todo y por todo útiles a la vida humana, los designados valores económicos, podemos sintetizar: SALVAJISMO: Infancia del género humano que viviendo en las copas dé los árboles, pudo mantener su problemática existencia en presencia de las monstruosas fieras coetáneas, en los bosques tropicales y subtropicales. Los frutos y raíces constituyen su alimento, y saliendo de su condición animal, para y por el desarrollo de su vida intelectual, elabora un lenguaje articulado, constituyendo como primera organización sociológica LA HORDA, que viene a diferenciarlo ya, con características determinadas, de la manada animal. La horda se mantiene difícilmente de la simple apropiación de productos naturales que encuentra, iniciando entonces, por la eventualidad de esos productos, la tenaz lucha del hombre por imponerse a esa eventualidad e independizarse de los caprichos de la naturaleza. En su afán, recurre al empleo alimenticio de los pescados, crustáceos, moluscos y otros animales .acuáticos, que puede hacer perfectamente comestibles, con el concurso del fuego, que ha descubierto accidentalmente y que a tal grado lo impresiona, que lo convierte en dios por suplirle algunas cualidades del sol, que lo abandona durante las noches. La horda poseedora del fuego, lo vela día y noche, alimentándolo para que no se extinga, entre tanto no encuentra el procedimiento de producirlo a voluntad por el frotamiento de maderas. ¡Cuántas epopeyas brillantes y sublimes podrían haberse escrito, sobre las luchas empeñadas por los PROMETEOS, hombres o grupos, que venían al ataque, astuto o bélico, por robar el fuego sagrado a sus poseedores! Con el nuevo recurso alimenticio, el hombre rompe las ataduras con que lo sujetan el clima y los lugares de frutos, y puede ya seguir el curso de los ríos y las playas y costas de los mares, para difundirse por la mayor parte de la tierra como nos lo demuestran los instrumentos paleolíticos, desparramados por todos los continentes. Pronto acrecenta el acervo alimenticio, incorporándole raíces amiliáceas y tubérculos cocidos, bien entre cenizas calientes o en hornos cavados en la tierra y con la caza que logra mediante la invención de sus primeras armas, la maza y la lanza, aunque por la in-certidumbre que todavía le representan sus medios de subsistencia, muchas veces se ve obligado a recurrir a la antropofagia. 62

Mediante la invención del arco y de la flecha que forman ya un instrumento complejo que nos revela el conocimiento de otros inventos, una gran experiencia acumulada y el desarrollo de facultades mentales superiores, la caza viene a ser un alimento corriente y rama habitual de la ocupación humana, que hace posible el establecimiento de una residencia fija en aldeas y la producción de útiles para la subsistencia: vasijas y trebejos de madera, tejidos a mano, sin telar, de fibras de algunas cortezas, cestos trenzados con fibras o juncos y el hacha neolítica, que asociada al fuego, abre otras rutas de expansión mediante la piragua MO NOXILA (hecha de un solo tronco), que le permite el dominio de las aguas y en algunas comarcas llegan a producirse ya, las vigas y tablas necesarias para la construcción de casas. BARBARIE: Principia con la introducción de la alfarería, que se originó en la costumbre de recubrir con arcilla los objetos de cestería para hacerlos refractarios al fuego, llegando pronto a modelarla por sí misma, sin la necesidad del objeto interior. Se recurre a la domesticación y cría del ganado y al cultivo de los cereales, que encontramos y consideramos como signo de esta época, en que se origina una diferencia especial en su esencia, según se desarrolle en el antiguo o el nuevo continente. El antiguo mundo poseía casi todos los animales domesticables y todos, menos uno, si bien el más importante, los cereales cultivables; el nuevo, en cambio, no tenía sino el llama como mamífero manso y éste, sólo en algunas regiones de la América del Sur, y únicamente uno de los cereales cultivables, si bien el más importante, el maíz. En el antiguo continente se origina la cría de animales domésticos, en el nuevo, el cultivo de las hortalizas por medio del riego y se construyen casas y edificios empleando piedras y adobes. Los mexicanos de la conquista vivían en casas y tenían edificios de este tipo construidas en forma de fortalezas y cultivaban el maíz y otras plantas en huertas de riego artificial, habían reducido a la domesticidad el pavo y otras aves, sabían laborar los metales menos el hierro, por lo que no podían prescindir de sus armas o instrumentos de piedra. La conquista española vino a truncar de lleno, todo posterior desenvolvimiento autónomo de América. En el Hemisferio Oriental, se desenvolvió la domesticación de animales que aportaron el suministro de leche y carne, eligiéndose comarcas para la vida pastoril y como necesidad consecuente, se recurrió al cultivo de granos y forrajes, que más tarde habrían de utilizarse para la alimentación del hombre, desapareciendo ya la antropofagia que sólo perdura accidentalmente, como acto religioso o corno sortilegio, para adquirir el devorador, las cualidades del devorado. Con el descubrimiento de la fundición del hierro, se recurre al arado fabricado de este metal y tirado por animales, que hace posible la agricultura en amplia escala, superando la producción al hacer aprovechable la tala de los bosques para convertirlos en tierras de labor, sin este instrumento no hubieran podido aprovecharse y se hace 63

posible el aumento en la densidad de la población que se sostiene a costa de una mejor y más intensa producción. A esta etapa pertenecen los normandos del tiempo de los Vickingos, los germanos de Tácito y los griegos de Hornero, que trajeron en el molino de brazo, en la rueda de alfarero, en la preparación de vino y de aceite, el trabajo de los metales como oficio artístico, la carreta y el carro de guerra y los barcos construidos a base de tablones y vigas y en los comienzos de la arquitectura como arte, su aporte a la civilización. CIVILIZACIÓN: Como primera característica de esta etapa, se inventa la escritura alfabética y su empleo para la anotación literaria; como consecuencia del desarrollo de los diferentes ramos de la producción, el hombre fue produciendo más valores que los simplemente necesarios para su subsistencia y por lo tanto aumentó considerablemente el trabajo correspondiente a cada uno, lo que hizo que se recurriera a buscar nuevas fuerzas de trabajo, y la guerra las proporcionó, transformando los prisioneros en esclavos, surgiendo así la primera gran división del trabajo y la primera gran escisión de la sociedad en dos clases, señores y esclavos, explotadores y explotados. No podemos precisar cuándo y cómo, pero creemos que en esta época, pasaron los rebaños y las tierras, de ser propiedad comunal y los mismos esclavos, a formar la propiedad privada de los jefes de familia aislados. Sobre el nacimiento de la propiedad privada nos dice Juan Jacobo Rousseau en su "ORIGEN DE LA DESIGUALDAD: "El primero que, habiendo cercado un terreno, descubrió la manera de decir: ESTO ME PERTENECE, y halló gentes bastante sencillas para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil. ¡Qué de crímenes, de guerras, de asesinatos, de miserias y de horrores no hubiese ahorrado al género humano el que, arrancando las estacas o llenando la zanja, hubiese gritado a sus semejantes: "Guardaos de escuchar a este impostor; estáis perdidos si olvidáis que los frutos pertenecen a todos y que la tierra no es de nadie" Al acrecentarse la producción, con rapidez pero bajo la forma ya de propiedad privada, de riqueza individual, un mismo individuo no puede ya ejercitar trabajos tan variados, con lo que se origina la segunda gran división del trabajo: el oficio manual y la agricultura, naciendo la producción no para satisfacer las necesidades del productor sino para destinarse al cambio, naciendo como consecuencia de ésta el comercio y surgiendo los metales preciosos como mercancía moneda, aunque al principio sólo se cambian por peso; pero se hace ya posible el atesoramiento, que acentúa la división entre ricos y pobres aunque "Ni la naturaleza ni Dios, conocen ninguna diferencia social de las que ha introducido la codicia humana" al decir de Cirilo de Alejandría.

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La riqueza de los vecinos, excita la codicia de los pueblos y el saqueo les parece medio más fácil y aún más honroso que la ganancia obtenida con el trabajo. Las guerras de rapiña aumentan el poder y prestigio del jefe militar; y la elección habitual de sus sucesores en la misma familia, constituye poco a poco el derecho de herencia, tolerada al principio, reclamada después y usurpada por último con la que se ponen los cimientos de la monarquía y de la nobleza hereditaria y con la extensión de la esclavitud, se hace posible considerar el hecho de ganarse la vida por medio del trabajo un acto digno sólo de un esclavo y más deshonroso que la rapiña convertida en ocupación normal, originándose "No por virtud del derecho divino sino por virtud del derecho de guerra" según San Agustín, el que alguien pueda decir: "esta es mi casa, esta es mi villa, este servidor es mío". Una tercera división en el trabajo da origen a una clase que no se ocupa de la producción y que sin embargo la domina; que sólo se ocupa del cambio con el que se enriquece; los mercaderes, que sin participar para nada en la producción, saben conquistar su dirección y avasallar a los productores al hacerse, con el pretexto de librarlos de las fatigas y riesgos del cambio y de llevarles sus productos aún a los mercados más lejanos, intermediarios indispensables. Clase de parásitos que chupa la producción, adquiriendo riquezas enormes y una preponderante influencia en la sociedad y que llega a dar a luz, como producto propio LAS CRISIS COMERCIALES PERIÓDICAS. Al surgir la moneda acuñada como una necesidad mercantil, como mercancía por excelencia y que potencialmente encierra todas las demás mercancías, con ella surgen como consecuencia directa, el préstamo, el interés y la usura. El suelo que de propiedad comunal' también se transforma en propiedad privada, igualmente se convierte en mercancía y sobre ella se inventa la hipoteca, que pesa sobre la propiedad inmueble, para centralizar cada vez más la riqueza en manos de una clase reducida cada vez más, empobreciéndose paulatinamente las masas y aumentando el número de pobres. De los antagonismos de clase surge el ESTADO como máquina de opresión y para la opresión: De los poseedores de esclavos, para mantenerlos bajo el yugo; el ESTADO FEUDAL, de la nobleza, para sujetar a siervos y vasallos y el ESTADO CAPITALISTA, para garantizar la explotación del proletariado. La civilización nace con la producción mercantilista y se caracteriza desde el punto de vista económico: por la introducción de la moneda metálica y con ella del capital en dinero, el préstamo, el interés y la usura; por la aparición de los mercaderes como clase intermediaria; por la constitución de la propiedad territorial privada y la hipoteca que la grava y por la explotación del hombre por el hombre como forma dominante en la producción, que hace posible la acumulación de la riqueza, 65

transformándose la familia a la monogamia e individualizándose como unidad económica. Así es como surge la herencia económica, por los valores atesorados en esta etapa, por el sentido egoísta de la familia, factores que no existieron en las dos primeras etapas, en que la producción apenas si bastaba a cubrir las necesidades imperiosas de la horda o del clan y en que el concepto de familia abarcaba toda una comunidad social. El régimen esclavista muere para dar paso al régimen feudal, de monarquía hereditaria, de nobleza hereditaria también, que con un clero privilegiado, detentan la propiedad de la tierra trabajada por los siervos parias sin derechos políticos, que sólo se distinguen de los esclavos en una supuesta libertad; pero frente al régimen de la tierra, surgen los artesanos, los burgueses, que forman las ciudades o burgos, con gremios organizados por oficios heredados también, y que más tarde, en la Revolución Francesa, vienen a terminar con la monarquía y los privilegios de nobles y clérigos para dar paso al nacimiento del capitalismo, régimen en que los medios de producción siguen en manos de una minoría cada vez más reducida que explota al proletariado, cada vez más numeroso y que sólo cuenta para subsistir con su fuerza de trabajo al servicio de la burguesía dominante que lo explota; pero otra vez, los mercaderes que nada tienen que ver con la producción y que sin embargo la dominan mediante el préstamo, el interés y la usura, descomponen ahora el capitalismo basado en el principio de la libre concurrencia, mediante el Trust y el Cartel. Ya no tienen interés primordial en la producción en su proceso, sino que constituyen el capital financiero, que se desplaza por todo el orbe, para centralizar aún más, la propiedad de los medios de la producción y como consecuencia, la etapa imperialista por el dominio de los pueblos y la guerra como resultado final con magnitudes catastróficas para el proletariado corno carne de cañón y para la humanidad como especie, que nos hace exclamar con Hendric Willen Van Loon: "LA REPULSIVA HIENA VIVE EN PAZ CON LAS HIENAS, PERO EL HOMBRE MATA AL HOMBRE". La herencia de valores económicos fue el medio de dar una situación social preponderante a la descendencia inmediata, y esto ya era en sí suficiente. El hombre por la creación, por la obtención, mejor dicho, de valores económicos que transmitir por la herencia, desatiende sus propios valores culturales, intelectuales y morales y aún la herencia de esos valores, para cifrarlo todo en su egoísmo en el atesoramiento de riqueza que trasmitir y como si no fuera bastante, y "bastante es mejor que demasiado" según el refrán castellano, pretende y esto ya es demasiado, mediante la creación del Fideicomiso en el derecho Romano y el Mayorazgo en el derecho español, la transmisión hereditaria a través de las generaciones, del gobierno monárquico y los títulos de nobleza y honores, la preponderancia social permanente de la descendencia, compuesta de generaciones intermediarias,

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que tienen como objeto y como destino no sólo la trasmisión sino el acrecentamiento del legado económico. INSTITUCIONES HEREDITARIAS "Imposible enriquecerse honestamente. Pero ¿y si se ha heredado de sus padres? objetarán algúnos. Pues bien, se habrá heredado lo adquirido deshonestamente" JUAN CRISOSTOMO, PATRIARCA DE CONSTANTINOPLA Sólo el trabajo humano es capaz de crear la riqueza y sólo la explotación del hombre por el hombre hace posible su acumulación. Pero en vano las palabras de Isaías: "¡Y esperé la justicia y no oigo sino clamores de los oprimidos! ¡Ay de vosotros los que juntáis casa con casa y agregáis heredades a heredades hasta que no queda ya más terreno! ¿Por ventura habéis de habitar vosotros solos en medio de la tierra?" En vano las evangélicas palabras de Cristo: "Más fácil es que pase un camello por el ojo de una aguja que un rico entre al reino de los cielos"; en vano las sentenciosas palabras de los Padres de la Iglesia: de San Jerónimo: "Quien quiera que posea más de lo necesario para vivir, deberá dárselo a otro y considerarse .deudor de tanto como da"; de Santiago: "Habéis acumulado tesoros, mientras guardabais en provecho vuestro el salario de los obreros que han segado vuestros campos. La querella de los segadores ha subido a oídos de Dios"; mas la sed de oro sigue ahogando a los hombres, subyugando bajo su signo todos los valores, pervirtiendo todas las virtudes, transformando, en su vesania desvastadora, aún a él, "el más pobre Cordero", en un "Cristo aristócrata con corona de rey". Se nota actualmente una tendencia a dar a toda disciplina científica un sentido histórico y si pensamos con Picard, que el derecho es una creación continua "¿Cómo ha de comprenderse lo que se va a agregar a la serie, si no conocemos los eslabones anteriores?" por otra parte ya afirmaba Montesquieu: "es necesario esclarecer la historia por las leyes; y las leyes por la historia"; la relación íntima entre el derecho y el pueblo en que rige debe ser precisa, porque en caso de no corresponder a una necesidad histórica, en vez de que el derecho obre como fuerza organizadora impide el progreso del pueblo atacando mortalmente su vitalidad. Por nuestra parte, nos proponemos el estudio somero de las principales instituciones que ha creado el hombre sobre el derecho hereditario, como expresiones de la cultura en un tiempo y lugar determinados, que se han transformado, siguiendo

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fielmente las contingencias históricas y sociales, para establecer y definir exactamente nuestro orden jurídico al respecto, de acuerdo con sus orígenes históricos. De acuerdo con lo que llevamos dicho, y considerando el derecho como un producto humano esencialmente social, éste debe responder exactamente a las aspiraciones humanas, sin dejar de considerarlo por otra parte, como instrumento de la clase en el poder, que lo dicta para defensa de sus intereses y la estabilidad del régimen social. Así pues, la exigencia sentida de que la persona no se extinga con la muerte, ha plasmado el derecho hereditario, que prolonga las relaciones jurídicas del difunto que las trasmite a otros que entran a substituirlo, hallando cumplida satisfacción esta exigencia, en la institución jurídica de la herencia, que satisface, según algunos tratadistas italianos, exigencias no sólo morales y espirituales, sino sociales, políticas y sobre todo económicas, para seguridad del crédito y el incremento de la riqueza. El derecho hereditario, o sea el conjunto de normas jurídicas que regulan la trasmisión de bienes del difunto a la persona que le sucede, en Roma tuvo además por objeto, la trasmisión de la soberanía doméstica y la continuación del culto familiar. Herencia es, en sentido objetivo, todo el patrimonio de un difunto considerado como una unidad que abarca y comprende toda relación jurídica del causante o autor de la herencia, es pues, una UNIVERSI-TAS, que comprende cosas y derechos, créditos y deudas y que puede ser o bien una LUCRATIVA HEREDITAS si los elementos activos superan a los pasivos o una DAMNOSA HEREDITAS, si el pasivo sobrepasa al activo. El heredero sucede en esta UNIVERSITAS ocupando el puesto del autor y convirtiéndose en titular de todas las relaciones jurídicas de éste y como consecuencia de esta substitución, pasa a ser el sujeto de las subsiguientes relaciones. Legado es sólo una porción de los bienes del difunto y legatario es el sucesor singular llamado a recoger esos bienes o derechos del autor de la herencia, a título particular, sin representarle jurídicamente ni continuar sosteniendo su personalidad. HERENCIA YACENTE. Se considera por los jurisconsultos romanos como la capacidad jurídica de derechos y obligaciones como inmediata continuación del difunto, entre tanto no es aceptada la herencia por el heredero, más tan pronto queda hecha la aceptación se retrotrae ésta al día de la muerte del causante. VOCACIÓN HEREDITARIA. Dos son las maneras por las que la herencia se defiere: por testamento o por la ley, la primera se llama testamentaria y la segunda necesaria o legítima teniendo lugar esta última sólo a falta de la primera habiendo quedado proscrita la herencia deferida por convención, generalmente prohibida por considerarla contraria a las buenas costumbres, generadora de hechos antijurídicos y por referirse a un objeto que no tiene existencia jurídica. Tanto en la sucesión 68

testamentaria como en la AB INTESTATO, se estima como fundamento la autonomía de la voluntad que se respeta aunque su autor haya muerto, pues en la sucesión legítima, según los autores, se presume la voluntad del difunto en la idea de comunidad doméstica y un reconocimiento de los derechos o de las legítimas expectativas que durante la comunidad tienen sobre el patrimonio familiar, los miembros de la familia. A falta de herederos, el Estado se constituye en un heredero vocacional. El derecho romano consideró incapaces de suceder a los herejes y los apóstatas, a los peregrinos, a los condenados a una pena capital, a los hijos de los reos de alta traición y a la viuda que se vuelve a casar dentro del año del luto, que tampoco puede heredar ab-intestato de sus parientes más que hasta el tercer grado. En cuanto a las personas jurídicas, concedió capacidad de suceder, al fisco, a las comunidades, iglesias y fundaciones piadosas, pero no a las demás corporaciones, excepto cuando la hubiesen adquirido por privilegio especial. FIDEICOMISO, del latín fideicommissum, de Fides, fe y cornmissum confiado, es decir, tanto como encomendado a la fe, a la lealtad de alguien. En términos generales puede decirse, que el fideicomiso es la herencia o legado gravados de restitución. Fideicomitente es el que establece el fideicomiso, el heredero que se compromete a trasmitir los bienes se denomina comisario o fiduciario y a quien han de entregarse los bienes se denomina fideicomisario. El fideicomiso es ordinario o simple, cuando sólo hay una obligación de trasmitir por parte del fiduciario; sucesivo o gradual, cuando el fideicomisario está a su vez obligado a conservar los bienes y trasmitirlos a otras personas después de él y se dividen en perpetuos o temporales, según que los llamamientos se sucedan a perpetuidad o que esté limitado su número. El fideicomiso tuvo su origen en Roma y se debió al excesivo y riguroso formalismo del derecho, para burlar el derecho civil, y hacer llegar la herencia a los impedidos de recibirla, hasta que el Emperador Augusto, con motivo de un fideicomiso que le fue confiado, les concedió obligatoriedad. . Justiniano dispuso, por haber aparecido ya la vinculación mediante el nombramiento de sucesivos sustitutos fideicomisarios, que los fideicomisos no debían pasar de cuatro generaciones. Unificó los fideicomisos singulares con los legados, y los universales, fueron equiparados a la herencia del JUS CIVILE, aunque no en absoluto. Si bien es cierto que existía la vinculación en el derecho romano, no puede decirse que de ella se hiciera un uso indebido ni que fuera la causa motriz del fideicomiso. Fue la Edad Media, bajo la organización Feudal, la que utilizó desmedidamente el fideicomiso romano para la regulación legal de las vinculaciones de Feudos y patrimonios, desnaturalizando la institución romana que no tuvo esa finalidad y de esa manera, surgieron a semejanza del fideicomiso, todas las instituciones vinculadoras de la propiedad, mayorazgos, fideicomisos perpetuos distanciados diametralmente del fideicomiso 69

romano por su perpetuidad y su régimen de substituciones preestablecido por el fundador, siguiendo el orden de primogenitura y masculi-nidad, sirviendo al SPLENDOR FAMILIAE ET NOMINIS, subordinando los intereses individuales al interés del conjunto familiar. El fideicomiso familiar, a pesar de su nombre latino, tiene, según los tratadistas alemanes Posin, Gierke, Gerber y Knipschildt, su origen en el derecho alemán. Lo cierto es que como declara Wolff, hasta el siglo XIII empieza a practicarse en Alemania y en el XIV y posteriores se empieza a regular la trasmisión hereditaria a un solo varón sin reconocer la limitación hasta la cuarta generación impuesta por el fideicomiso romano. Paff y Hofmann entre otros, reconocen que el fideicomiso alemán estuvo influido por una institución española análoga, el mayorazgo, cuyo origen se remonta al siglo X, El fideicomiso pertenece, pues, en un momento dado, al que es su poseedor, sin poderío enajenar ni gravar, y con la obligación de conservarlo en buen estado y aún de acrecerlo, para entregarlo a los titulares expectantes. MAYORAZGO, del latín major nat, mayor de nacimiento, primogénito, es según Molina "El derecho que tiene el primogénito más próximo de suceder en los bienes dejados, con la condición de que se conserven íntegros perpetuamente en su familia", pero advertimos que en el mayorazgo no son perpetuos sino temporales. En otro sentido, según Eseriche, también se llama mayorazgo al conjunto de bienes vinculados y la persona que los posee o ha de herederalos. Los mayorazgos se dividen en perpetuos y temporales y en regulares e irregulares. Perpetuo es aquel en que el fundador disponía que los bienes permanecieran siempre vinculados, aunque se extinguiera la familia a cuyo favor se hubiera constituido, pudiendo pasar los bienes no sólo a otros parientes, sino aún a los extraños que designara el último poseedor. Temporal, por el contrario, era aquel que se fundaba únicamente para ciertas líneas de parientes, o personas, mandando el fundador que, acabadas o muertas, cesara la vinculación de sus bienes y el ultimo poseedor pudiera disponer de ellos a su arbitrio. Mayorazgo regular era aquel, para cuya sucesión había de observarse el orden establecido para la sucesión de la Corona (Ley 2a. Título XV Parí. 2a.) Por último, mayorazgo irreguiar o de causa, era aquel, cuya sucesión se acomodaba en general a las reglas especiales establecidas por el testador, reconociendo los autores, en esta última clase, diversos tipos: a) de agnación rigurosa; b) de agnación fingida o artificiosa; c) de pura masculinidad; d) de feminidad; e) electivo; f) alternativo; g) saltuario; h) de segunda genitura y por último i) mayorazgo incompatible, con la prohibición de ser poseído en unión de otro mayorazgo, por una misma persona. Se ha pretendido remontar el origen de los mayorazgos al derecho griego y romano y aún a determinadas prácticas de primogenitura hebraica, pero en realidad su plenitud la alcanzan hasta los siglos XIV y XV, estimándolos Escriche, como "abortos del monstruo del feudalismo". 70

Según Gastan, "En nuestro derecho histórico, las primeras manifestaciones de los mayorazgos, fueron fruto de concesiones reales" sirviéndoles de base, a estas instituciones, las concesiones de señoríos inalienables y hereditarios, hechas por Alfonso X y el extraordinario aumento de mercedes, que con carácter vincular, se otorgaron en tiempo de Enrique II y poco después, pasó a ser costumbre entre los testadores, especialmente en las familias nobles, vincular los bienes; y la práctica consuetudinaria, llegó a ser reconocida y reglamentada en las Leyes de Toro, y por último, tanto se generalizó, que lo que había empezado por ser uso de la nobleza, se extendió a las otras clases y tan pronto los plebeyos podían disponer de algunos bienes, se afanaban en constituirlos en mayorazgos, que se consideraba signo de hidalguía y medio de sacar de su condición abyecta a su descendencia. Los mayorazgos son, como las vinculaciones en general, al decir de Azcárate, "un resultado de la combinación de la sustitución fideicomisaria romana, con el principio de masculinidad germano y la primogenitura feudal". Como la primera, gozan la inalienabilidad y participan con los últimos del orden de suceder, el ordo successionis, como se decía entonces, el cual se funda, en términos generales, en la preferencia de los mayores sobre los menores y de los varones sobre las hembras. Como caracteres específicos de los mayorazgos regulares podemos señalar la perpetuidad, mientras existen parientes de la línea o líneas llamadas; inalienabilidad, de los bienes del mayorazgo, no teniendo los llamados a suceder en él, otros derechos que no fueran los de posesión y aprovechamiento; indivisibilidad, como consecuencia de ser su fundamento la conservación del SPLENDOR FAMILIAE ET NOMINIS; imprescriptibilidad de los bienes del mayorazgo, que en forma absoluta fue reconocida por la jurisprudencia. Cualquiera persona hábil para testar y contratar podía instituir libremente mayorazgo o vínculo en contrato o testamento, de parte o de todos sus bienes, con tal que no se perjudicase en su legítima a los herederos forzosos, pues según la Ley 42 de Toro, sólo se exigía real licencia para la fundación de mayorazgo, cuando se vinculaban las legítimas en perjuicio de los herederos, pues sólo a partir de la Real Cédula de 14 de mayo de 789, la real licencia se exigía siempre y se requería que el mayorazgo tuviese 3000 ducados de renta y que la familia del fundador pudiese por su posición aspirar a esa distinción, procurando que la dotación del mayorazgo recayese en efectos de rédito fijo; censos, juros, acciones de bancos u otros valores análogos, con el objeto de evitar, en lo posible, la amortización de la propiedad inmueble (Gastan). La voluntad del testador, era suprema ley, y así, después de instituido el mayorazgo, podía el fundador revocarlo, añadir, variar, y mudar sus llamamientos, o poner las condiciones o gravámenes que le pareciese; a no ser, que habiéndolo instituido en contrato, lo hubiese confirmado con juramento de no haber mudanza alguna, o hubiese dado la posesión de los bienes al primer llamado, pues en tales 71

casos y otros semejantes, no podía ya hacer modificaciones, salvo haberse reservado expresamente facultades para hacerlo. El principal efecto que originaban los mayorazgos era el goce perpetuo de los bienes vinculados, otorgados sucesivamente a los parientes de la línea llamada por el fundador, los cuales sucedían a éste por derecho hereditario y al último poseedor por derecho de parentezco o de sangre. Deduciéndose de este principio, según Gastan, como consecuencia, que el poseedor del mayorazgo había de pagar las deudas del fundador; pero no respondía de las demás contraídas por los demás poseedores o intermediarios, salvo que se hubieran contraído en beneficio del mayorazgo; que el poseedor carecía de derecho para desheredar a sus hijos llamados para sucederle en el mayorazgo aún cuando existiese causa justa de desheredación, pues los bienes del mayorazgo se entendían trasmitidos al heredero sin interrupción y desde el momento mismo de la muerte del causante según disponía la Ley 45 de Toro. La voluntad del fundador era como se ha dicho, ley de preferente aplicación para determinar el orden de sucesión en los mayorazgos así como en los efectos que debían producir. A falta de ella, señala Escriche ciertas reglas generales, aplicables a toda clase de mayorazgos, salvo en aquellos puntos peculiares que los diferenciaban y son las siguientes: I/a.-² El orden prescrito en la ley 2a. Tit. XV Part. 2/a. para la sucesión de la monarquía, es la norma de todos los mayorazgos. 2/a.^Los mayorazgos por su naturaleza son indivisibles. 3/a.-²La sucesión en el mayorazgo es perpetua en todos aquellos que vienen de la familia del fundador. 4/a. En los mayorazgos deben tenerse presentes cuatro cosas: la línea, el grado, el sexo y la mayor edad. 5/a. ² Acabada la línea del primogénito, se pasa a la del segundogénito y así en adelante a la del tercero, cuarto, etc. 6/a.²El hijo legitimado por subsiguiente matrimonio se entiende llamado a la sucesión desde el tiempo de su legitimación. 7/a.² La proximidad de parentezco se ha de considerar respecto del último poseedor. 8/a.²En los mayorazgos no se sucede al último poseedor por derecho hereditario, sino de sangre. 9/a.²Muerto el poseedor del mayorazgo, pasa la posesión civil y natural de todos los bienes al inmediato sucesor, por virtud del mismo derecho o ministerio de la ley. 10/a.²Todas las fortalezas, cercas y edificios que se hicieron o repararen en los pueblos y heredamientos del mayorazgo, ceden y corresponden al mismo mayorazgo. 11/a.²El mayorazgo se puede probar, entre otros, por los tres medios siguientes: por la escritura de fundación, por testigos y por costumbre inmemorial. 12/a.²-En los mayorazgos todas las reglas ceden a la voluntad del fundador. El poseedor podía perder el mayorazgo por incurrir en infamia de hecho o de derecho, por ingratitud, por disipación de todas o parte de sus fincas si el fundador lo manda expresamente, o por cometer alguno de los tres delitos exceptuados: Lesa Majestad, divina y humana, sodomía y herejía. Aunque no 72

lo mande, la pena de estos delitos se extiende a los hijos procreados después de la perpetración. Los frutos pendientes a la muerte del poseedor del mayorazgo, deben ser percibidos por sus herederos los correspondientes al tiempo en que vivió y por el sucesor del mayorazgo la parte que corresponda al tiempo que pasó desde el fallecimiento hasta la recolección de dichos frutos. El territorio que actualmente aporta uno de los elementos constitutivos del Estado Mexicano, estuvo ocupado en la época prehispánica por numerosas tribus indígenas; algunas formaban cacicazgos y otras verdaderos reinos más o menos extensos; otras, en estado nómada recorrían determinadas regiones sin ofrecer una organización definida. Los cronistas e historiadores, concedieron mayor atención a los reinos de México, Texcoco y Tacuba, porque eran los más fuertes y los más civilizados, pues casi todos los pueblos que habitaban el territorio, estaban sometidos a sus armas, y al efectuar sus conquistas, escribe Orozco y Berra, "sujetaban a la tribu vencida únicamente al pago del tributo y al contingente de armas, municiones y soldados para la guerra; pero dejaban a los señores naturales su señoría y al pueblo sus usos y costumbres"; pero el frecuente contacto que necesariamente se establecía entre conquistados y conquistadores, era circunstancia inexcusable para el intercambio cultural. Las leyes que regían a los reinos de la triple alianza, fueron imitadas en su mayoría por todos los pueblos sometidos o les fueron impuestas, aunque, como es natural, con las modificaciones propias del medio, por lo que nos permitimos estimar, que al referirnos al derecho azteca, en términos generales comprenderemos el de todos los grupos organizados que estuvieron sometidos. Los reyes de los reinos de la triple alianza, eran nombrados por elección indirecta, si bien la elección no era completamente libre, pues debía recaer en alguna persona de la casa real y según Torquemada "Fue costumbre entre los mexicanos en las elecciones que hacían que fuesen reinando sucesivamente los hermanos, uno después de otro, y acabando de reinar el último, entraba en su lugar el hijo del hermano mayor que primero había reinado, que era sobrino de los otros reyes que a su padre habían sucedido", y por su parte lo contradice Kohler, demostrando la inexactitud de ese acertó al recordar que "uno de los más poderosos reyes mexicanos, Itzcoatl, era hijo ilegítimo y de igual manera fue elegido rey Moctezuma I, que sólo era sobrino de su antecesor, a pesar de que existían hijos de éste" por lo que se vé, que la condición única era que el electo fuera de la familia real. En Texcoco y Tacúba, la sucesión del trono era de padres a hijos rigurosamente, pero no forzosamente el primogénito, pues la mayoría de las veces la elección favorecía al hijo del rey a quien se creía más capacitado y en todo caso, al habido con mujer de la casa real de México. Las cualidades requeridas para ser rey eran ser noble de la casa real, valiente, justo, temperante y educado en el CALMECAC, establecimiento educativo al que sólo ingresaban los nobles, debía tener treinta años y si no los 73

completaba, se nombraba un regente para que gobernara hasta que el electo llegara a la edad requerida. El rey era la autoridad suprema y jefe del ejército, pero usaba su poder moderadamente, constreñido por los intereses de las clases sociales más poderosas, la sacerdotal, la militar, la nobleza y cierta clase de aristocracia fundada sobre la riqueza agrícola y que pesaban sobre el común del pueblo, integrado por esclavos y por individuos sin patrimonio. El sacerdocio era hereditario en la familia. El gran sacerdote era consejero del rey, intervenía en todos los negocios públicos de importancia y sin su consentimiento no se declaraba la guerra. Existía pues, una íntima relación entre la Iglesia y el Estado. El sacerdocio no era perpetuo aunque había personas que se dedicaban a él durante toda su vida. Intervenía en los principales actos, era el educador de la juventud y el poseedor de la ciencia humana y de la voluntad divina. Los reinos de la triple alianza, requerían grandes recursos para el sostenimiento del clero, del ejército y de las casas reales. Los pueblos vencidos eran obligados para ello, a pagar tributo de acuerdo con sus recursos dos o tres veces al año o cada ochenta días, según el tratado. Además, según Zurita, había cuatro clases de tributarios: los colonos de las propiedades de nobles y guerreros distinguidos, que daban parte de la producción a los propietarios en lugar de pagar tributo al rey; los habitantes de los CALPULLIS o barrios, pagaban tributo al jefe del barrio y al rey; los comerciantes y artesanos; los MAYEQUES, especie de esclavos de la tierra, pagaban tributo al dueño de la tierra que sembraban pero no al rey. Además de los tributos que se imponían a los pueblos conquistados, perdían éstos algunas de sus tierras, de las que el rey otorgaba la propiedad a los guerreros o a los nobles como premio a sus servicios, con todo y los que habían sido poseedores de las mismas, que se convertían en esclavos de la tierra. El tributo no era personal, se pagaba por gremios, y los barrios y las provincias cultivaban sementeras para el pago del tributo, cuyo cobro se suspendía en las comarcas en que se perdía la cosecha. Quedaban excentos de tributo los sacerdotes, los nobles, los menores, los huérfanos, los lisiados y los mendigos. En principio casi todos los hombres nacían libres, pero podían perder su libertad, cayendo prisioneros en la guerra, o cometiendo delitos. Los prisioneros de guerra, pertenecían como esclavos al que los hacía prisioneros. El padre podía vender a sus hijos incorregibles o no pudiendo sostenerlos por miseria. No existía la igualdad ante la ley; pero en cuanto a derecho penal lejos de existir diferencias favorables a las personas de categoría, les eran desfavorables, pero en las relaciones civiles muchas personas gozaban privilegios en relación a su categoría. La nobleza era hereditaria, pero también la adquirían guerreros y plebeyos al distinguirse en acciones de armas. La familia tenía su base en el matrimonio que era un acto exclusivamente religioso sin validez cuando no llenaba las formas de ritual. Acostumbraban la poligamia, principalmente los nobles y 74

los ricos, pero entre todas las mujeres distinguían a la legítima con quien se habían unido en matrimonio. Entre los aztecas, como regla general heredaba el hijo primogénito del padre; particularmente los bienes de mayorazgo que le pertenecían por herencia con la dignidad que a ellos correspondía; pero se le desposeía de sus bienes durante el tiempo que el rey determinaba, en caso de dar lugar a ello por su mala conducta y entonces quedaban los bienes a cargo de un depositario obligado a dar cuenta de su administración. Heredaba por regla general el hijo primogénito habido con la mujer principal y si no lo había, heredaba un nieto y a falta de éste, un nieto segundo; en su defecto, el hermano que se consideraba mejor por sus dotes entre varios. Las mujeres quedaban excluidas de la herencia de las dignidades. Sin embargo, había libertad de testar, pues el autor de la herencia, podía elegir en vida su sucesor. Entre los plebeyos, a falta del primogénito, que además debía hacerse cargo de la familia y de hijos, heredaba el hermano o el sobrino y de no haberlos, heredaba el pueblo o el rey. En cuanto a la propiedad de la tierra, el monarca era el dueño absoluto de todos los territorios sujetos a sus armas y la conquista, el origen de su propiedad; cualquiera otra forma de propiedad o de posesión territorial, dimanaba del rey. Se reconocía propiedad del rey, de los nobles de los guerreros, de los pueblos, de los dioses y de ciertas instituciones públicas. Sólo el rey tenía la libre disposición de las tierras, integrado plenamente el concepto romano de la propiedad. Las tierras de los pueblos comprendían el CALPULLALLI, dividido entre las familias usufructuarias y el ALTEPETLA-LLI semejante a los ejidos de los pueblos españoles, que se cultivaba para los gastos públicos y pago del tributo. Existía entre los aztecas un verdadero derecho real, pues el propietario podía perseguir su propiedad raíz y sus esclavos hasta el tercer adquiren-te, sin pagar a éste el precio que hubiere pagado por una u otros. La conquista española, como tenemos dicho, truncó todo desenvolvimiento ulterior autónomo de la cultura y las instituciones indígenas. Al establecerse el dominio español, fueron las instituciones y las leyes españolas,-trasplantadas a México las que dieron base a la organización del país. Los movimientos liberales que se originaron a partir de la Revolución Francesa, contra los privilegios de clase, individualistas por esencia, se manifestaron mortales enemigos de todas las formas de estancamiento y vinculación de la propiedad y por lo tanto de los fideicomisos, de les mayorazgos y aún en contra de los títulos de nobleza y los honores hereditarios, al estimar que la soberanía reside en el pueblo, que debe elegir temporalmente a sus gobernantes que una vez cumplida su misión deben reintegrarse a la vida ciudadana y que todos los hombres nacen en principio iguales, sin diferencias que justifiquen su desigualdad. 75

En México, con la Independencia, y por necesidades imperiosas de la República, fueron igualmente abolidos los títulos de nobleza, los honores hereditarios, y alcanzando su máxima expresión tal tendencia, en las Leyes de Reforma, se destruyeron todos los estancos y vinculaciones de la propiedad, ordenando la desamortización de los bienes de manos muertas, centralizados por la Iglesia, que con el desenfrenado poder económico, era continua amenaza para el poder público y de los Ayuntamientos, colegios y corporaciones. La Constitución del Reich, el 11 de octubre de 1919, en su artículo 155, proponiéndose igual que la de 1789 en Francia "romper el señorío de la voluntad del fundador sobre los siglos siguientes, así como también el temor del gran apoyo que el fideicomiso representa para las familias nobles y patricias", ordenó la supresión del fideicomiso.. La legislación territorial Prusiana, al ejecutar la orden distinguió dos caminos para ello: la supresión voluntaria por acuerdo de la familia y aprobación de los órganos competentes o la forzosa, si la voluntaria no tenía lugar antes del 10 de enero de 1922.

DERECHO HEREDITARIO "Destruid este templo y yo en tres días lo reedificaré". Ev. de. Sn. Juan C.II v. 19. Los antecedentes de nuestro derecho hereditario se encuentran en las instituciones del Derecho Romano, en la Legislación Española y en nuestras Leyes de Reforma. El Libro Tercero de nuestro Código Civil vigente, De las Sucesiones, reglamenta en su Título Primero, disposiciones preliminares, que la herencia se defiere por la voluntad del testador o por disposición de la Ley, denominando a la primera testamentaria y a la segunda legítima; que el testador puede disponer de la totalidad de sus bienes o de parte de ellos y en este caso, la parte de la que no disponga se regirá por los preceptos de la sucesión legítima; que cuando toda la herencia se distribuya en legados, se considerarán los legatarios como herederos; que si el autor de la herencia y sus herederos o legatarios perecieron en un mismo accidente o en el mismo día sin poderse precisar exactamente quienes murieron primero, se considerarán muertos todos al mismo tiempo y no habrá lugar a la trasmisión de la herencia o legado entre ellos; que a la muerte del autor de la herencia o mejor dicho, del autor de la sucesión, los herederos adquieren derechos a la masa hereditaria como 76

patrimonio común mientras no se haga la división, pudiendo cada heredero disponer de ese derecho, pero no de las cosas que forman la sucesión; que el legatario y el heredero no pueden enajenar su parte de la herencia sino después que muere el autor; en el Título Segundo, de la sucesión por testamento, hace la definición de éste diciendo que es un acto personalísimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para después de su muerte; prohíbe que testen en el mismo acto dos o más personas ya en provecho recíproco o de un tercero. Ordena además, que la expresión de una causa contraria a derecho aunque sea verdadera, se tendrá por no puesta. En el Capítulo Segundo, declara incapacitados para testar únicamente, a los menores de dieciséis años y a los que no disfruten, habitual o accidentalmente de su cabal juicio, debiendo estarse para juzgar de la capacidad del testador, al estado en que se halle al momento de hacer su testamento. En el Capítulo Tercero, de la capacidad para heredar, con relación a ciertas personas y a determinados bienes, puede perderse, para los no concebidos a la muerte del testador o los concebidos cuando no sean viables; por razón de delito, en términos generales, cuando importe una ingratitud; pero en este caso se recobra la capacidad cuando el ofendido otorga perdón. Por presunción de coacción a la voluntad del testador, no pueden ser sus herederos testamentarios, los tutores, curadores, el médico que haya atendido en su última enfermedad al testador, ni su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, salvo el caso de que también sean herederos legítimos, el notario ante el que se hace el testamento y los testigos y sus cónyuges, descendientes, ascendientes y hermanos y los ministros de cualquier culto religioso, de acuerdo con lo que dispone la Constitución General de la República en su artículo 130 que les limita la capacidad de ser herederos testamentarios sólo para con los parientes hasta el cuarto grado. El artículo 1407, prohíbe las substituciones fideicomisarias y cualquiera otra de las que se permiten en la ley, cualquiera que sea la forma de que se le revista. Por lo que ve a la sucesión legítima, tienen derecho a heredar, el cónyuge, y los ascendientes, descendientes y parientes colaterales hasta el cuarto grado y a falta de éstos, sucede la Beneficencia Pública con las limitaciones que le impone el artículo 27 constitucional. En el artículo 1686 se ordena, que a ningún heredero puede obligarse a permanecer en la indivisión de los bienes ni por disposición expresa del testador. De los anterior podemos concluir, que nuestro actual derecho hereditario impone restricciones a la capacidad para testar y para hederar; que sólo reduce la sucesión legítima hasta el cuarto grado y que no acepta, acorde con las disposiciones de los artículos 27 y 130 constitucionales, situaciones que

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pudieran conducir a la vinculación de la propiedad y centralización de la misma con riesgo para la seguridad y tranquilidad del Estado. Nos permitimos hacer a continuación, un breve comentario a los citados artículos de nuestra Constitución General de la República, que se han convertido y atacado como bandera ideológica. En cuanto al artículo 27, principiaremos por asentar que no tiene el carácter revolucionario que sería pretendido darle y ninguna novedad jurídica encierra en su esencia. Los juristas de la Edad Media, buscaron la justificación de los poderes del Rey como predestinado por Dios al poder y a la disposición de vida y haciendas, y al efecto se le declaró originariamente propietario con potestad para conceder, por título real, y originar en igual principio la propiedad privada. La legislación española ordenó la existencia de los ejidos de los pueblos "LEY 8/a; DE DN. FELIPE II EN EL PARDO a I/o. de Dic. de 1573 y de DN. FELIPE III EN MADRID a 10 de Oct. de 1618.- CONDICIONES QUE DEBEN TENER LOS SITIOS EN QUE SE HAN DE FORMAR PUEBLOS Y REDUCCIONES: Los sitios a que se han de formar pueblos y reducciones, tengan comodidad de aguas, tierras y montes, entradas y salidas y labranzas, y UN EJIDO, de una legua de largo, donde los indios puedan tener sus ganados, sin que se revuelvan con otros de españoles" Lib, 6/0. Tit. 3/o. Recopilación de Indias Folio 199; como hemos dejado apuntado en el curso de este trabajo, también entre los Aztecas encontramos un precedente, al reglamentar la existencia de las tierras del CAPULLALLI como de propiedad comunal del pueblo, para sus gastos generales y el pago de sus tributos. El Estado Mexicano como sucesor del Estado Español, heredó a éste en sus derechos y obligaciones inspiradas desde luego en la tesis regalista medieval que es la que informa nuestro artículo 27 que comentamos, y que declara que la propiedad de las tierras y las aguas, corresponde originariamente a la nación, que tiene la potestad de regular la propiedad privada. La desvinculación de la propiedad que contiene, habremos de hallarla, como fuente inmediata en las Leyes de Reforma. De acuerdo con la tesis Regalisía y por concordato con la Santa Sede, a la Corona Española le correspondía ejercer el PATRONATO sobre la Iglesia, que en cierta forma quedaba constituida en un órgano del gobierno de Su Majestad. Al independizarse México, este PATRONATO correspondía jurídica y racionalmente al gobierno mexicano, pero la mayor fuerza económica,, la mejor organización del clero y la división de la ciudadanía en diferentes tendencias y partidos en pugna en lo referente a la forma y constitución del Estado, dieron a la Iglesia un poder incontenible, transformándola de sierva en señora. Al respecto asegura el Barón de Humbolt en su Ensayo Político de Nueva España, que las cuatro quintas partes de la propiedad territorial pertenecían al clero y Alamán estima que esas propiedades no bajaban de la mitad del valor total de los bienes raíces del país, cuya nacionalización se consumó definitivamente por Juárez en la Guerra de Tres Años. La idea de desamortización surgió en España desde que 78

empezaron a presentarse los funestos resultados de la aglomeración de bienes raíces en determinadas corporaciones de carácter perpetuo. La Ley 12. Tít. II Lib. IV del Fuero Juzgo es la primera disposición que trató de poner límite a las desmedidas adquisiciones de propiedad raíz hechas por las iglesias, monasterios y otros cuerpos llamados inmortales, estableciendo para ellos, una prohibición formal de aspirar a esta clase de recursos, prohibición que constantemente burlaba el clero, y sin cesar reproducían casi todos los reyes, incluso el mismo San Fernando. En México, fue el Dr. Mora, el que, a instancia del Gobernador de Zacatecas D. Francisco García, lanzó en el año de 1831 la primera idea sobre ocupación de los bienes eclesiásticos en una elocuente disertación que concluyó con el siguiente resumen: "Hemos llegado al fin de este escrito en el cual se ha intentado dar a conocer la naturaleza de los bienes eclesiásticos, y se ha procurado probar que son por su esencia temporales, lo mismo antes que después de haber pasado al dominio de la Iglesia: que ésta, considerada como un cuerpo místico, no tiene derecho alguno a poseerlos ni pedirlos ni, mucho menos a exigirlos de los gobiernos civiles: que como comunidad política puede adquirir, tener y conservar bienes temporales, pero por sólo el derecho de que corresponde a las de su clase, es decir, el civil que a virtud de este derecho la autoridad política puede ahora, y ha podido siempre dictar por sí misma, y sin concurso de la eclesiástica, las leyes que tuviese por convenientes sobre adquisición, administración e inversión de bienes de la Iglesia" hasta llegar en 1856, a la nacionalización de los bienes del clero que sin temor de incurrir en censura los utiliza-' ba en contribuir al desorden y la rebelión, librando por otra parte a la Iglesia del Patronato, al declarar la independencia de ella y del Estado. De acuerdo con lo que acabamos de exponer y la amarga experiencia de nuestro siglo XIX, nos es fácil comprender el porqué nuestros artículos 27 y y 130, tratan de evitar a toda costa la vinculación de la propiedad, como medio de asegurar la tranquilidad y la paz públicas; y sin compromiso con ninguna religión, asegurar a los ciudadanos la libertad de creencias y prácticas religiosas, en los términos que determina el artículo 24 de nuestra Constitución de la República. Sicut vanitas, fatua est humanitas. FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD "Creer lo que no vemos, dicen que es la fe. Creer lo que nunca veremos, esto es la poesía" Gerardo de Diego.

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Como hemos dicho, la propiedad es un producto exclusivamente humano y esencialmente social, puesto que sólo el hombre puede proyectarse en su apropiación sobre las cosas y esta apropiación carecería de sentido fuera de la sociedad. No podemos estimar que naciera la propiedad en la etapa salvaje de los hombres, por la simple apropiación de los frutos naturales definitivamente formados que le proporcionaba la naturaleza y con los que mantenía su problemática existencia, los que una vez, cumplido su destino alimentario, desaparecían. No pretenderemos tampoco, estimar como propiedad del hombre, los primeros instrumentos fabricados, armas paleolíticas o neolíticas y trebejos de cestería y de arcilla con que facilitaba a su vez, la existencia de sus primeras organizaciones, diferenciadas ya de lo animal y basadas en una verdadera solidaridad de la especie, pues esos objetos, armas y trebejos, servían a su destino a la comunidad del grupo, fuera de toda exclusividad personal, para la que habrían carecido de sentido, de objeto y de utilidad. En la Biblia, no encontramos la propiedad en las paradisíacas épocas del Génesis, sino en el Levítico, capítulo XXV, en que al dar el Señor Dios a Moisés las leyes sobre al año sábtico o séptimo y del año quincuagésimo o del jubileo, hace la advertencia de que "La tierra así mismo no se venderá para siempre; por cuanto es mía y vosotros sois advenedizos y colonos míos. Y así todo terreno de vuestra posesión se venderá con la condición de redimible". Esta advertencia tendrá hondas resonancias, como lo veremos más tarde, en la Edad Medía. Es después, cuando ya la producción humana sobrepasa las necesidades existenciales y surge la explotación del hombre por el hombre al convertir en esclavos a los prisioneros de guerra, antes destinados al sacrificio como víctimas propiciatorias a los dioses de la guerra, cuando los hombres emprenden una carrera egoísta por la exclusión de sus semejantes en el reparto de la tierra y de los esclavos que la trabajan, cuando la guerra toma un sentido realmente económico y los jefes en ella distinguidos ponen los cimientos de la monarquía y de la nobleza, es entonces cuando el hombre se relaciona real y directamente con las cosas y la sutileza jurídica romana la que viene a dar base jurídica a esa relación, distinguiendo entre la simple posesión y la propiedad, que el derecho romano tardío llega a integrar con el IUS UTENDI, FRUENDI ET ABUTENDI. IUS UTENDI, que garantiza al propietario el uso de las cosas que le pertenecen, con exclusión de los demás. IUS FRUENDI, que le permite el goce también exclusivo de los frutos de su propiedad, siendo éste y el anterior, comunes a propietarios y simples poseedores, y por último, el

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IUS ABUTENDI, que le concede la libre disposición de su pertenencia, para transferirla y aún para destruirla, con el que viene a integrarse el real concepto de la propiedad. Durante la Edad Media, en el florecimiento del derecho monárquico, que considera al rey predestinado por Dios al ejercicio del poder y en cuyo nombre en cierta forma, lo ejerce, se trae a cuento la concepción mosaica del Levítico, para referir la propiedad absoluta de la tierra, de las cosas y aún de los seres, ya no al Señor Dios, sino a su delegado el Señor Rey por cuya gracia pueden los subditos disfrutar de la vida y constituir la propiedad, reservada naturalmente a los favoritos del monarca. Sin embargo, otras corrientes del pensamiento, limitaban el dominio de la propiedad para referirlo ya no a Dios ni al Rey, si no al interés de la sociedad, estimando que el individuo debe subordinarse a los intereses del grupo que lo abriga en su conjunto y en el cual se origina real y positivamente la razón de los valores y la existencia misma del individuo. Estas corrientes vienen a encontrar su máxima expresión en la tesis de Santo Tomás de Aquino, que en pleno siglo XIII se rebela en contra de la concepción romana de la propiedad, para sostener que el propietario es única y simplemente un administrador, un mandatario de la colectividad y que el dominio de las cosas, sólo le confiere el IUS PROCURANDI ET DISPENSANDI. El primero, el IUS PROCURANDI, lo obliga a la conservación útil de los bienes que en última instancia sirven al conjunto y el segundo, el IUS DISPENSANDI, sólo le autoriza, le dispensa, un uso moderado y aprovechamiento prudente de esos bienes confiados. Nuestra Universidad de Guadalajara se ennoblece por haber sido Tomista en sus principios. Ya dejamos apuntado, que la Iglesia primitiva, no transigió con la existencia de la propiedad privada que condenó en forma continua, por boca de sus más altos exponentes y dignatarios. Con la Revolución Francesa y la Revolución Industrial Inglesa, que dan paso a la era capitalista, individualista absoluta, la propiedad se reintegra a su constitución romana; pero a mediados del siglo XIX, otros pensadores, Marx a la cabeza, se declaran francamente enemigos de la propiedad privada, para abogar por la socialización de los medios de la producción y proscribir la explotación del hombre por el hombre mediante la planificación de la economía. Intencionalmente no hicimos mención en los capítulos anteriores, referentes a la herencia económica e instituciones hereditarias, a la U.R.S.S., en virtud de que a partir de la Revolución de 1917 y siguiendo la teoría Marxista interpretada y completada por Le-nin, instauró la socialización de los medios de la producción y la dictadura del proletariado, aunque por mi parte estimo que sólo se ha realizado a la fecha, la constitución de un capitalismo de Estado.

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Sin embargo, advertimos y no podemos negar en nuestro tiempo, cierta tendencia a la limitación del concepto de la propiedad individual, para subordinarla al interés colectivo. ¡Alea Jacta Est! PRECEDENTES Y VENTAJAS DE LA LIMITACIÓN DE LA HERENCIA "Pedro: No lo recuerdo bien, pero dime, ¡Por Zeuz! ¿Crees tú en esta maravillosa aventurar´ Platón. DIÁLOGOS. Trataremos de resumir en este capítulo, los antecedentes que pudiéramos estimar como premisas para concluir con la limitación de la herencia y las ventajas que esta medida pudiera reportar a la colectividad. Señalaremos en primer término los antecedentes y después las ventajas correspondientes. Desde muy antiguo encontramos dos tendencias contradictorias: una que pugna por el absolutismo de la propiedad y otra, que con uno o con otro objeto, con una o con otra razón, trata de frenar el libertinaje de los poseedores. NIHIL NOVUM SUB SOLÉ. Como la herencia es fundamentalmente la trasmisión de la propiedad, nos referimos pues, a la tendencia restrictiva. Encontramos en el Antiguo Testamento, en el Levítico, no sólo el antecedente a la doctrina regalista medieval a que ya hicimos referencia, sino que hallamos en el mismo capítulo XXV, la orden del Señor Dios a Moisés, de contar siete semanas de años, es decir, cuarenta y nueve años y santificar el quincuagésimo, en que habrá de anunciarse la remisión o rescate general, por ser el año del jubileo, del hebreo yo-bel, instrumento musical, en que cada uno recobrará su posesión y cada cual se restituirá a su antigua familia y en ese año todas han de recobrar su posesión, previniendo además, que al comprar o vender algo se ajustará la compra a lo que falte para el jubileo pues mientras más años falten sube el precio y mientras1 menos disminuye, por ser lo que se vende, el tiempo del usufructo debiendo venderse todo terreno con la condición de redimible, limitándose la redención al término de un año para las casas en las ciudades amuralladas, no siendo redimibles después ni en el jubileo. Atenas, por su parte, redistribuía la propiedad cada cincuenta años. No será necesario insistir en la tesis medieval de Santo Tomás y la tesis regalista, que ya hemos enunciado antes.

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En México, ya hemos visto como el derecho azteca tenía cimientos regalistas y como esta tesis medieval se prolonga, por la conquista española, durante el virreinato y aún hasta nuestros días. Al declararse la independencia de nuestro país, siguen vigentes las leyes españolas, y nuestros proceres, antes que preocuparse por nuestra fisonomía jurídica, viven por y para la querella política que se agita entre centralistas y federalistas y otras veces entre monárquicos y republicanos, hasta que viene la legislación de la Reforma a desvincular la propiedad, dando mayor estabilidad a las instituciones estatales, prorrogando sus principios en nuestros actuales artículos 13, 27 y 130 constitucionales. Por lo que ve a nuestro derecho hereditario, ya la legislación española, inspirada en la medieval y escolástica tesis tomista, permitía la testamentaficación de parte de las pertenencias, pero respetando las legítimas expectativas, supliendo en esta porción, la voluntad del testador, en beneficio de la familia, considerada ésta como unidad social. Los liberales individualistas, fanáticos de los principios declarados por la Revolución Francesa, en la segunda mitad de nuestro siglo XIX, en la que se elabora nuestra organización jurídica, plasmaron en el Código Civil de 1884, la libre testamentaficación, que hasta nuestros días rige nuestro derecho hereditario, con la única limitación de dejar alimentos a los descendientes menores o a los mayores incapacitados o hijas que no hayan contraído matrimonio y vivan honestamente, a los ascendientes, al cónyuge supérstite que siendo varón esté incapacitado o siendo mujer se mantenga viuda y viva honestamente, a los parientes colaterales dentro del cuarto grado si están incapacitados o hasta que cumplan dieciocho años, si no tienen bienes con los que subvenir a sus necesidades y A LA MUJER CON LA QUE EL TESTADOR HAYA VIVIDO COMO MARIDO LOS ÚLTIMOS CINCO AÑOS O CON LA QUE HAYA TENIDO HIJOS SIEMPRE QUE AMBOS HAYAN PERMANECIDO LIBRES DE MATRIMONIO DURANTE ESA VIDA EN COMÚN, MIENTRAS LA MUJER OBSERVE BUENA CONDUCTA Y NO SE CASE. SI FUEREN VARIAS LAS PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN EN EL MISMO CASO RESPECTO AL TESTADOR, NINGUNA DE ELLAS TENDRÁ DERECHO A ALIMENTOS, pues la recta comisión redactadora de nuestro código, quiso respetar al máximo nuestra institución matrimonial y reprimir la poligamia y el adulterio, aunque estimamos que para ello, usó medios inadecuados, privando de alimentos en muchos casos a víctimas inocentes. Y la misma comisión, no obstante que sólo hacía adaptaciones a nuestro medio al Código Civil para el Distrito y Territorios Federales, tal vez por su conformación conservadora, borró la disposición contenida en aquella ley, la que obliga al testador, cuando dispone de sus bienes en favor de personas que no fueren sus herederos legítimos, a dejar a la Beneficencia Pública el 207o de sus bienes y la cual, según se asienta en la exposición de motivos de aquel código, se originó en la estimación de la 83

comisión redactora, de que EL DERECHO DE PROPIEDAD SOBRE LOS BIENES NO PRODUCIDOS POR EL ESFUERZO DEL TESTADOR DEBIERA CONCLUIR CON SU MUERTE, advirtiendo la propia comisión, que: "SI NO SE INTRODUCEN REFORMAS MAS SEVERAS ES DEBIDO AL CRITERIO CONSTITUCIONAL QUE GARANTIZA LA LIBRE DISPOSICIÓN DE LA PROPIEDAD", "MAS NO POR ESO DEBE RECONOCÉRSELE EL DERECHO ABSOLUTO DE DISPOSICIÓN, Y ES CONVENIENTE QUE CUANDO NO DESTINA SUS BIENES A CUMPLIR LOS DEBERES QUE LE IMPONE LA NATURALEZA, UNA PARTE DE ELLOS VUELVE A LA COMUNIDAD DE DONDE FUERON EXTRAÍDOS. DE ESTA MANERA SE ESTABLECE UNA DOBLE CORRIENTE DE APROPIACIÓN DE BIENES Y DEVOLUCIÓN DE LOS MISMOS, PERMITIENDO AL ESTADO BORRAR, EN CUANTO FUERE POSIBLE, ESAS ODIOSAS DIFERENCIAS ESTABLECIDAS EN EL DINTEL DE LA VIDA, QUE HACEN QUE MIENTRAS UNOS AL NACER SE ENCUENTRAN LLENOS DE RIQUEZAS, OTROS NO TENGAN NI PARA SUBVENIR A LAS MAS IMPERIOSAS NECESIDADES, CUANDO NI LOS UNOS NI LOS OTROS HAN HECHO ALGO QUE AMERITE ESA DIFERENCIA DE SITUACIÓN". Mezcla de Tomismo y regalismo. No estimamos por nuestra parte, la taxativa constitucional a que alude la comisión redactora a que nos acabamos de referir. Otro antecedente de limitación, podríamos encontrarlo en la reglamentación que regula el Impuesto a Sucesiones y Donaciones, con el que se ha pretendido compensar en favor del Estado, la cuantía de la herencia, reglamentando la progresión del impuesto tanto en atención a la cuantía de la masa hereditaria, cuanto a la relación legítima entre testador y heredero, aunque estimamos, de acuerdo con el criterio expuesto por el Licenciado José Montes de Oca y Silva en su cátedra de derecho administrativo en nuestra propia Facultad, que ese gravamen es impertinente pues "El impuesto debe ser inocuo y difuso, es decir, que no lesione la producción, DISTRIBUCIÓN, CIRCULACIÓN y consumo de la riqueza y difuso, que se reparte " y en nuestro caso, se lesiona la distribución y circulación de la riqueza en beneficio del Estado que no justifica ese gravamen. En contraposición, la XI Convención Bancaria celebrada en esta ciudad en abril de 1945 y que se albergó en el Aula Enrique Díaz de León de nuestra Universidad, en su sesión del día veinte del referido mes de abril, conoció de una ponencia presentada por don Eustaquio Escanden, gerente del Banco Mercantil de México, en la que asentó que se recogen en nuestro país tres millones de pesos al año por concepto de Impuesto a Sucesiones y Donaciones, mientras que en países avanzados donde ya no existe hace tiempo el impuesto en esta materia, no atrae el capital extranjero; sugirió la conveniencia de su derogación para aumentar las entradas y los beneficios tanto para el Gobierno,

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como para el desarrollo comercial, financiero e industrial de nuestro país, con el ingreso de fuertes capitales extranjeros que "necesariamente" vendrían a México. En cuanto a las ventajas de la limitación de la herencia, apuntamos lo siguiente: Si la acumulación ansiosa de capital y la vinculación de la propiedad para transmitirse a los herederos para el "lustre de la familia" ha sido una preocupación egoista que ha alejado al hombre del cultivo de los valores culturales; si la acumulación de capital y propiedades ahonda las diferencias sociales y su transmisión hereditaria hace prematura esa división social, nos es fácil concluir que la limitación en la capacidad para testar y heredar, vendría a ser un estímulo de la cultura, pues libre el hombre de la preocupación por la ambiciosa acumulación de riqueza, procurará la justificación de su existencia, en el mejor cultivo de sus facultades intelectuales y al limitarse la transmisión por herencia, el lustre de la familia lo buscaría en la cultura de sus descendientes, a los que se daría una herencia cultural a falta de valores reales, los que, por su parte, serían de menor significación y más fácil adquisición con la preparación cultural; se diluiría la radical división de las clases sociales estimulando la mayor distribución y más rápida circulación de la riqueza y se extendería en forma patente, la gratitud del testador, en forma directa, a los explotados que acumularon a fuerza de trabajo su fortuna y con ello a la sociedad que le dio cabida. En los Estados Unidos del Norte, organizados como cumbre del capitalismo individualista, la ley respeta exageradamente la voluntad del testador, cumpliendo sus disposiciones con una verdadera religiosidad, lo que ha determinado la acumulación de fabulosas riquezas totalmente improductivas, como en los casos: del capitán Richard Randall, que al morir en 1803 y por no tener parientes, legó un rancho en Manhattan Island y siete mil dólares para un asilo de ancianos inválidos, marineros de buques de vela, sin sospechar que el invento de Fulton acabaría con la navegación a vela y que su propiedad, con el crecimiento de New York, quedaría enclavada en la famosa Quinta Avenida cambiando su valor de quince mil a treinta millones de dólares. Stephen Girard, a fines del siglo XVIII, dejó en Filadelphia la suma de dos millones de dólares para un asilo de niños huérfanos, hijos de legítimos matrimonios blancos y como en el caso anterior, se descubrió en la fundación la mina de antracita más rica del continente y en proporción inversa al aumento del capital, los posibles beneficiarios han disminuido considerablemente. Otro caso de imprevisión, lo constituye el legado de Byron Mullanphy, juez de la corte de St. Louis y alcalde de dicha ciudad, que preocupado por los riesgos y penalidades de los conquistadores del oeste, dejó su fortuna para los que fracasaran en tal empresa; pero poco después de su muerte, pasaba por la ciudad el último carro cubierto, desapareciendo los titulares de los fines benéficos del legado. En 1930 los herederos del juez, promovieron juicio ante los tribunales aduciendo la inutilidad del legado que ya ascendía a cuatro 85

millones de dólares dictándose sentencia adversa por no poderse transgredir, según las leyes norteamericanas la voluntad del benefactor. Posiblemente considarando esos casos, el rey del trigo, James A. Paiten, cedió un millón y medio de dólares para ocho fondos de socorro, disponiendo que, en virtud de que algunas de las instituciones benéficas carecerían de objeto y razón de ser, la junta patronal quedaba facultada para transferir el patrimonio en o-tras apropiadas a las circunstancias; pero una revolución en tal sentido ha sido iniciada por Julius Rosen-wald que fuera presidente de ventas por correo de "Sears-Roebruck y Co." de Chicago, al estipular que sus legados deberán gastarse íntegramente veinte años después de su muerte, ya que a cada generación le corresponde resolver sus problemas de acuerdo con las circunstancias y los elementos de su época. BASES DEL PROYECTO DE LEY SOBRE LA LIMITACIÓN DE LA HERENCIA "Mirad que yo voy a poner en Sión la principal piedra del ángulo, piedra selecta y preciosa; y cualquiera que por la fé se apoyare en ella, no quedará confundido". San Pedro, Ep. I, C. II, v. 6. El proyecto de Ley Sobre la Limitación de la Herencia que dio motivo y origen a esta postura, llevaba el propósito de distribuir en forma automática la riqueza, provocar su desvinculación y hacer posible la distribución y circulación de la misma, que en Nayarit, en esa época, se encontraba centralizada en el haber de algunas "casas fuertes", pues solamente los sucesores de Domingo G. Aguirre, eran propietarios de las tres cuartas partes del territorio del Estado, sin que hubieran dado principio todavía, las reparticiones agrarias, que después de 1930 vinieron a poner fin a los latifundios nayaritas. En el proyecto de referencia, se limitaba la capacidad para testar y para heredar, limitándola a las extensiones prescritas en el Decreto de 2 de agosto de 1923: en terrenos irrigables, hasta 25 hectáreas, de temporal de la. hasta 100, de temporal de 2a. hasta 200 y de temporal de 3a., cerriles o pastales, hasta 500. Es decir, el testador podía beneficiar a sus herederos, sólo con las extensiones señaladas y en cuanto a los herederos, testamentarios o legítimos, sólo podían adquirir por herencia esas extensiones, en caso de no tener propiedad raíz o en el caso de tenerla, siempre y cuando con lo heredado, no sobrepasaran las extensiones señaladas. En caso contrario y cuando hubiere 86

excedentes, serían llamados los herederos legítimos prefiriendo a los que hubieren dependido económicamente del autor de la sucesión, por considerar que fueron los que formaron con él, la unidad familiar económica, y los que estuvieron ligados por los más estrechos lazos de afecto. Daba derecho a la concubina, por estimar que con su apoyo moral y aún algunas veces con su apoyo económico, había contribuido con el autor de la herencia, a formar el caudal hereditario y a los obreros y campesinos al servicio del propio autor de la sucesión, como generadores directos del caudal hereditario, en razón directa a su antigüedad e inversa a la cuantía del salario percibido, pues a menor salario es atribuible una mayor explotación, una mayor cantidad de trabajo no pagado o de plusvalía como lo denomina Marx. Por lo visto, este proyecto puede considerarse inspirado en su base, en las palabras de Santiago y la tesis medieval y escolástica de Santo Tomás de Aquino, teniendo alguna influencia marxista. CONSIDERACIONES FINALES "Quien es de su época, es de todas las épocas". Goethe Reconocemos que el proyecto de ley a que aludimos, no era esencialmente revolucionario, puesto que el problema de la propiedad sólo es atacable directamente, mediante la socialización de los medios de la producción y estamos conformes en que todo reblandecimiento del régimen, es un retardo a la revolución social; pero en abono del autor del proyecto, debemos hacer algunas consideraciones justificativas. El proyecto comentado, se formuló en el tiempo en que ni siquiera las ideas liberales habían tenido franca aceptación y cuando en Nayarit, la fuerza económica de los latifundistas era amenaza constante, potencial y real para los gobiernos del Estado que sin más, eran desconocidos por el gobierno central, al peso de las influencias y preponderancia económica de los latifundistas; cuando la tendencia del Gobierno de la República se perfilaba hondamente individualista y liberal, sin que le fuera dable a un Estado, pequeño, de creación reciente, sin industria y de organización agrícola feudal, desentonar en el concierto nacional, Sin embargo, las dimensiones de los hombres no se miden por la naturaleza de una de sus obras, sino por el móvil que la impulsa y la realización que en su vida íntima dan a esas mismas ideas.

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Socialmente, muchos hombres, por resentimiento, se tornan virulentos enemigos de un régimen, pero nos ha tocado ver, como cuando ese régimen les satisface necesidades mínimas, se convierten en sus más fervientes panegiristas. Hemos visto como, abriendo un abismo entre la realidad y las ideas expuestas, ricos explotadores se aparentan redentores del proletariado. El Diputado por el Segundo Distrito Electoral en la Segunda Legislatura del Congreso de Nayarit, no pertenecía a ninguno de esos géneros. Pobre, sin llegar al grado de miseria económica, podía sostener a su familia en forma decorosa, sin tener que esperar la ordeña de las vacas del presupuesto público para satisfacer ocultas ambiciones. Consciente de su responsabilidad social, aún se vivía la etapa romántica de la Revolución, al llegar a ocupar su curul pensó que el pueblo su representado lo distinguía confiándole la regulación de sus instituciones las que precisamente deberían reflejarse en beneficio de sus electores y seguro de que el peor de los males que sufre nuestro pueblo es la ignorancia en la que se apoya su explotación física y su esclavitud espiritual, pretendía, el autor de nuestro proyecto, que se restringiera el voto a los ciudadanos, para concederlo sólo a los que supieran leer y escribir y aprovechar así el desgaste de fuerzas derrochadas en las campañas electorales y en la organización de partidos políticos que asumirían perfiles de un verdadero servicio cívico, al interesarse por la difusión del alfabeto en aquellos momentos en que la conciencia ciudadana aún soñaba en el respeto y efectividad del sufragio y en que los partidos aspiraban a un verdadero arraigo popular. Ante la pobreza del erario, la deuda pública de Nayarit en mil novecientos veintidós asumía proporciones desastrosas, invirtió sus dietas con exceso, en sostener por su cuenta escuelas nocturnas para los obreros y campesinos del distrito electoral que representaba, compuesto por las HACIENDAS circunvecinas de Tepic, pensando que en ésta, mejor que en ninguna otra forma, se ponían los cimientos de una verdadera reivindicación popular. En cuanto a la distribución de los fondos públicos siempre sostuvo que deberían cubrirse en primer término las nóminas de educación, que como norma general debían preferirse para el pago los empleados de más baja categoría y que los últimos en pagarse debían ser los funcionarios de elección popular. Y cuando el Estado, a causa de dificultades políticas con el C. Presidente de la República don Plutarco Elías Calles y la penuria del erario, tuvo que recurrir al préstamo gestionado ante particulares para la defensa de su Soberanía, el modesto Diputado se convirtió en garante de cantidades que más tarde y no sin algún sacrificio que su familia aceptó con gusto, habría de cubrir, para el buen nombre de su casa. 88

Estos son los móviles sentimentales, los impulsos románticos que me alentaron en el desarrollo de esta postura. ABOLICIÓN SOLIDARISTA DE LA HERENCIA EL MARXISMO NO HA LOGRADO LA REALIZACIÓN DE SUS METAS EN NINGUNA PARTE MAS SUBSTANCIALES SON LAS OBJECIONES DEL LADO CAPITALISTA Por RADIVOJ STANKOVICH En un análisis objetivo, basado en el método solidarista, vimos que la abolición de la herencia del capital, prevista por la nueva economía, tiene todas las ventajas sobre la situación que priva actualmente tanto en el capitalismo, como en los regímenes socialistas inspirados en el marxismo. No obstante, los partidarios de estos dos sistemas interponen a las tesis solidaristas una serie de objeciones, que examinaremos a continuación A los marxistas les cuesta mucho trabajo encontrar razones concretas para combatir de alguna manera la postura solidarista relativa a la abolición de la herencia del capital. Porque con e'sta pueden lograrse todas las metas que persigue su propia doctrina, sin los inconvenientes que acompañan las soluciones de ésta. El procedimiento solidarista impide la acumulación del capital en manos particulares y prácticamente elimina la posibilidad de su uso socialmente inconveniente. Impide la creación de los monopolios y la injusticia social. Y permite la planeación de la economía en líneas generales. No obstante, la abolición de la herencia del capital en la versión solidarista no provoca las desventajas que acompañan las soluciones marxistas. No le quita a la economía el incentivo que se encuentra en la ganancia. No trastorna el criterio objetivo del cálculo económico, que se da en la formación de precios en la oferta y demanda en el mercado. No hace dependiente la economía de los criterios políticos. Cuenta con el lapso vital de las generaciones presentes. No es violenta. Y no disminuye el campo discrecional de los individuos que forman el pueblo ²como sucede bajo el socialismo² sino lo amplifica considerablemente. Debido a lo anterior, las críticas marxistas del nuevo sistema se repliegan a sus posiciones doctrinarias más generales, o aducen 'algunos inconvenientes prácticos de la postura solidarista en esta materia, sin base objetiva alguna. Objetan que el procedimiento solidarista no es materialista y dialéctico y que, 89

por lo tanto, no es científico y no resuelve los problemas a fondo. Que es un intento de salvar al capitalismo. Y, desde luego, que en vista de que no es suficientemente radical y revolucionario, resultaría demasiado lento y poco eficiente. No podemos referirnos aquí a los fundamentos filosófico-teóricos del socialismo marxista. Sus deficiencias cardinales y la total imposibilidad de justificar, aunque sea parcialmente, sus infladas pretensiones científicas, las hemos demostrado, capítulo por capítulo y punto por punto en otro lugar, al que remitimos a los interesados en las mismas. En cuanto a la rapidez y la eficiencia de los métodos revolucionarios en la práctica, se pueden comprobar exclusivamente en sus efectos destructivos y negativos. Lo que es natural, en vista de sus falsos fundamentos teóricos. En cambio, es un hecho que el marxismo no ha logrado la realización de sus tesis y metas en ninguna parte del mundo, empezando por la Unión Soviética, donde está insistiéndose inútilmente en esta tarea imposible, desde hace más de sesenta y cinco años. En cambio ha provocado muchísimas ilusiones infundadas y, actualmente, una resistencia cada vez mayor del mundo libre. Así que, realmente no vale la pena ocuparse de las objeciones al solidarismo que provienen de este lado. A manos, de que presenten algo más substancial y digno de considerarse objetivamente. Sin ser más substanciales, son más interesantes las objeciones que se hacen a la abolición de la herencia solidarista del lado capitalista. Se pueden dividir en económicas, éticas, prácticas y psicológicas. En este artículo me ocuparé de las primeras y en el siguiente de las últimas. La primera objeción capitalista a la abolición de la herencia, solidarista o cualquier otra, pretende basarse en el derecho a la propiedad privada, que se considera como un postulado ético apriorístico. En una exposición anterior, ya analicé de dónde proviene y qué hay de cierto e incierto en esta afirmación primaria. La única base natural de la propiedad se encuentra en el empeño y en él trabajo que es necesario invertir para adquirirla. De ahí se deduce que el derecho a la propiedad está ligado a su titular, mientras esté viva y dentro de la situación en la que se encuentra. Una extensión ultratumba del derecho a la propiedad es indudablemente una ficción. Esta ficción puede tener su justificación en razones prácticas, ligadas a las costumbres y el funcionamiento de ciertos sistemas sociales, políticos y económicos. Y efectivamente, ha demostrado su utilidad, o al menos su vigencia, en ciertas épocas históricas. Sin embargo, esto no la convierte, de ninguna manera en un derecho natural. Únicamente confirma que puede servir como el ejemplo de una modalidad económica y que con los cambios estructurales en la sociedad, esta ficción puede perder por completo su razón de ser.

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Este último caso se está dando, precisamente, con la aparición del sistema solidarista. La herencia del capital y el resto de las instituciones capitalistas, tal como se practican actualmente puede encontrar su justificación relativa, cuando se compara con la ineficacia del totalitarismo y la barbarie, a los que conducen las estructuras socialistas, en su versión marxista. Pero esto no los justifica para nada frente al nuevo sistema de organización socialpolítica y económica solidarista. De modo que si bien puede hablarse de un derecho natural a la propiedad entre la gente viva, no sucede lo mismo con la supuesta "prolongación" de este derecho, que se extendiera en forma de la herencia del capital social y económicamente activo, después de la muerte de su titular. Y, mucho menos, existe este derecho a la "prolongación de la propiedad", cuando cambian radicalmente las condiciones y la estructura social-económica, tal como sucede en el régimen solidarista. Cuando el funcionamiento de un sistema económico exige la supresión de una ficción anterior como la que fundamentaba el derecho a la herencia del capital, porque esto favorece a la gente que vive en este sistema, es evidentemente absurdo seguir con la costumbre, que se ha vuelto arcaica. La supuesta prolongación de la propiedad de la gente ya desaparecida, no puede valorarse más que el interés de la gente viva. En el plano económico, independientemente de motivaciones psicológicas, los partidarios del capitalismo objetan la supresión de la herencia del capital, afirmando que no permitiría su acumulación en manos particulares. Y por lo tanto, impediría la creación de las empresas grandes y un crecimiento económico acelerado. Sin embargo, bajo el solidarismo tal peligro no existe. Porque, a pesar de que el capital no se hereda de la misma manera, su acumulación no se obstaculiza, siempre y cuando resulte necesaria para el crecimiento de alguna empresa socialmente útil. El capital que deja un hombre de negocios fallecido pasa a manos de otro particular, aunque no dio de la herencia acostumbrada, sino por otros procedimientos previstos, y ya ampliamente explicados, por el nuevo sistema. De modo que quedará en el negocio. Únicamente con más probabilidades de su manejo óptimo de las que garantizan las costumbres capitalistas. El capital se quitará de una empresa, únicamente si su acumulación, en el caso concreto, no cumple con una función socialmente conveniente. Algunos teóricos importantes del capitalismo reconocen que su sistema no es perfecto. Pero, afirman que es de todos modos superior a los demás existentes. Por esto defienden sus instituciones globalmente, ya que las consideran, con todo y sus defectos, superiores a la ineficiencia y el totalitarismo socialista. Sin embargo, cuando esta argumentación trata de ampliarse a la teoría económica solidarista, no puede sostenerse. Por ejemplo, en el caso de la supresión de la herencia del capital en la modalidad solidarista, ésta no presupone, ni implica ninguno de los defectos del 91

socialismo marxista y, en cambio, elimina a los monopolios y a las injusticias sociales que los mismos teóricos capitalistas reconocen como graves defectos de su sistema. Asimismo, aun en el caso de que fuera cierta otra objeción capitalista, que pretende de que con la supresión de la herencia está eliminándose una importante motivación económica, ésta bajo el solidarismo sería ampliamente compensada. Porque el ímpetu que recibiría la libre empresa, con la eliminación de los monopolios, sería muy superior al que perdería por las modificaciones que el solidarismo introduce en la herencia del capital. CONCLUSIONES:

PRIMERO.: Debe reformarse nuestro actual derecho hereditario, abandonando el sistema individualista para adoptar una tendencia de beneficio social.

SEGUNDO.: Deben restringirse las capacidades para testar y para heredar, para evitar la vinculación
de propiedad y disminuir las diferencias sociales.

TERCERO.: Debe seguirse en la sucesión legítima el sistema adoptado en la Ley Federal del
Trabajo, tomando en cuenta en primer término la dependencia económica, el que juzgamos como más racional y humano. Después de los parientes hasta del cuarto grado, deben ser llamados a la herencia los obreros y los campesinos al servicio del autor de la sucesión, en razón directa a su antigüedad en el servicio, e inversa a la cuantía del salario percibido.

CUARTO.: La concubina debe tener derecho a la herencia, independientemente de que el autor
hubiere estado o no ligado a otra persona por el vínculo matrimonial y de que hubiere tenido otra u otras relaciones similares, tomando en cuenta la antigüedad, constancia y lealtad en sus relaciones.

QUINTO.: En caso de resultar necesario, deben promoverse las reformas pertinentes a la
Constitución General de la República.

SEXTO.:

Se propone la adopción de las medidas anteriores, entre tanto llega el momento de

socializar los medios de la producción como único medio de establecer la igualdad social, y como consecuencia, la desaparición absoluta del derecho hereditario, producto del régimen de propiedad privada y esencia de la egoísta explotación del hombre por el hombre.

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8.

HABLE DE LAS COMPLICACIONES JURÍDICAS EN MATERIA DE INVENTARIO Y

SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS. PROPONGA MEDIOS DE SOLUCIÓN. INVENTARIO I. (Del latín inventarium, asiento que se hace de los bienes de una persona o comunidad.) Se refiere tanto al acto a través del cual se determinan los bienes, derechos y obligaciones (activo y pasivo) que constituyen un patrimonio, como el documento en el que consta tal determinación. Es necesaria su realización siempre que se trate de juicios universales (sucesión, quiebra o concurso) o en casos como la rendición de cuentas de la tutela, la declaración de ausencia o liquidación de una sociedad. II. Tratándose de juicios sucesorios el «a.» 816, «CPC», establece que el albacea debe proceder a la formación de inventarios y avalúos dentro de los diez días siguientes a la aceptación de su cargo, y notificarlo al juez que oiga la sucesión, debiendo presentarlos en un plazo de sesenta días a partir de esa misma fecha. Tal inventario deberá ser realizado por el actuario del juzgado o por un notario («a.» 817, «CPC») debiendo ser citados el cónyuge supérstite, los herederos, los acreedores y legatarios («a.» 818, «CPC»). En la diligencia el escribano o el albacea deberán proceder a la descripción de los bienes en el siguiente orden: dinero, alhajas, efectos de comercio o industria, semovientes, frutos, muebles, raíces, créditos, documentos y papeles de importancia, bienes ajenos que tenla en su poder el finado en comodato, depósito, prenda o bajo cualquier otro título («a.» 820, «CPC»); estas diligencias serán firmadas por los presentes y podrá concurrir el juez si lo desea («aa.» 818 y 821). Dicho inventario será valuado por perito y agregado a los autos estando a disposición de los interesados por un término de cinco días; una vez transcurrido sin que hubiere oposición, el juez lo aprobará. En caso contrario se substanciará en forma incidental («aa.» 822, 824, 825, 826, 827 y 828, «CPC»). Tratándose de quiebras el «a.» 187 LQ, establece que el síndico deberá iniciar el inventario de los bienes ocupados dentro de los tres días siguientes a su toma de posesión y no deberá tardarse más de diez días en su redacción («a.» 192, LQ). Dicho inventario se formara con la asistencia del quebrado o su apoderado, la intervención y cualquier acreedor que así lo solicite («a.» 189, LQ). En estos casos el inventario se hará mediante la relación y descripción de todos los bienes muebles o inmuebles, títulosvalor, géneros de comercio y derechos, procurando hacer la separación de aquellos bienes y efectos dedicados al servicio de la empresa de los demás («a.» 191, LQ).

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El tutor, por su parte, está obligado a formar inventario solemne y circunstanciado en un término no mayor de seis meses, del patrimonio del incapacitado, con intervención del curador y del mismo incapacitado si goza de discernimiento y ha cumplido dieciséis años de edad. Esta obligación no puede ser dispensada. Mientras no se realice dicho inventario la tutela se limitará exclusivamente a los actos de protección y conservación de los bienes del incapacitado («aa.» 537, «fr.» III, 538 y 549, «CC»). Dentro de las medidas provisionales en caso de ausencia se encuentra el nombramiento de un representante del ausente, legitimo administrador de los bienes de este, con las mismas facultades y obligaciones que el tutor. Dicho representante sólo podrá administrar los bienes hasta que se haya formado el inventario y se haya realizado el avalúo («a.» 660, «CC»). Finalmente en los casos de liquidación de una sociedad se pueden citar las reglas de liquidación de: a) la sociedad conyugal, en donde una vez disuelta se procede a formar inventario en donde no se incluye el hecho, los vestidos ordinarios y los objetos de uso personal de los consortes y una vez terminado dicho inventario se continúa con la liquidación («aa.» 203 y 204, «CC»); b) las sociedades civiles en cuyo caso la legislación civil («aa.» 2726 a 2735) no hace mención del inventario, pero desde el momento en que se considera el reparto de las utilidades («a.» 2728, «CC»), es de suponerse que debe existir tal inventario, y c) las sociedades mercantiles, en este caso la «LGSM» en su «a.» 241 especifica que una vez hecho el nombramiento de los liquidadores recibirán de los administradores todos los bienes, libros y documentos de la sociedad, debiéndose levantar un inventario del activo y pasivo sociales. Otras consecuencias en materia hereditaria.- Existen otras consecuencias generales en materia hereditaria, cuyo estudio es común a las testamentarias e intestados; nos referimos a las siguientes: y y Beneficio de inventario y Separacion de patrimonios.

Beneficio de Inventario.- Toda herencia se entiende aceptada, en nuestro derecho, a beneficio de inventario, aun cuando no se exprese. Es decir, por ministerio de la ley, el heredero en la aceptacion tácita, o expresa de la herencia, solo responde de las deudas del de cujus , hasta donde alcance el valor de los bienes que recibe en herencia. De aquí se deriva la consecuencia de que el heredero no responde con sus bienes personales de las deudas hereditarias, así como que no puede cubrir sus deudas personales con los bienes de la herencia, antes de liquidar a los acreedores hereditarios, para determinar si hay, un remanente liquido, que pueda apropiarselo, a efecto de que ingrese a su patrimonio y responda en 94

union con sus demas bienes, de sus deudas personales. Este principio fue reconocido en nuestros Códigos de 1870 y 1884. En el Código vigente el artículo 1678 dispone: ³ La aceptacion en ningún caso produce confusión de los bienes del autor de la herencia y de los herederos, porque toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, aunque no se exprese´ Conviene expresar las diferencias que mantiene nuestro derecho con el francés , el español y el italiano a este respecto. En nuestro derecho, el beneficio de inventario opera ipso jure, sin que sea menester invocarlo. Ni el heredero, ni los deudores de la herencia o los deudores personales del heredero, tienen que invocar el beneficio para que este opere. En el derecho francés, en el español o en el italiano, el beneficio de inventario no opera por ministerio de ley, debe ser invocado, si no se invoca, hay una confusión de patrimonios. Es decir, se funde en una sola masa el patrimonio personal del heredero, con el patrimonio que recibe de la herencia , y se confunden sus créditos y deudas, con los créditos y deudas de ésta. De tal manera que los acreedores de la herencia, pueden ejecutar sobre bienes personales del heredero, o bien, los acreedores del heredero puede ejecutar sobre los bienes de la misma. Hay una confusión para integrar en el heredero, la universalidad jurídica compuesta por las dos masas, la hereditaria y la personal. Teóricamente en un sistema perfecto debería permitirse que el beneficio de inventario se invoque por todo aquel que tenga interés jurídico y tienen interés jurídico los herederos, los legatarios, los acrreedores de la herencia y los acreedores personales del heredero. Este puede tener interés jurídico en invocar el beneficio, cuando existe el temor, respecto a la insolvencia de la sucesión; cuando valorizados los bienes de la herencia, pudieran resultar inferiores al importe de las deudas. El heredero entonces se cubre anticipadamente, para no responder con su patrimonio y acepta la herencia a beneficio de inventario. El legatario también puede tener interés jurídico para invocar el beneficio, cuando tenga temor de que el patrimonio personal del heredero sea insolvente. Si no lo invocara, resultaría que el heredero podria cubrir con los bienes de la herencia, sus deudas personales. Los acreedores de la herencia tienen interés jurídico a su vez, cuando el heredero sea insolvente, para que los acreedores personales no ejecuten sobre bienes de la herencia, y de esta suerte, se separan las deudas hereditarias de las personales del heredero. Los acreedores personales del heredero pueden tener interés jurídico, cuando la herencia sea insolvente, de tal manera que una mezcla de esos patrimonios, originaría un peligro de que los bienes personales del heredero, fueran aplicados a pagar las deudas hereditarias. En cuanto a los deudores de la herencia o del heredero, en verdad no tienen interés en la separación de los patrimonios. En estricto derecho, al deudor no le importa pagar a

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determinado acreedor, cumple pagando a cualquiera, en el caso de que se confundan los patrimonios hereditario y personal del heredero, o se separen. Como el principal interés depende del heredero mismo, automáticamente funciona la institución, cuando al aceptar invoca el beneficio de inventario a efecto de que los demás terceros queden protegidos en sus respectivos intereses; o si el heredero omitiere invocar el beneficio, debería permitirse en un sistema teóricamente perfecto que cualquier interesado lo hiciera valer. La Separación de patrimonio.-En nuestro derecho hay una separación de patrimonios que opera ipso jure en toda herencia, sin necesidad de ser invocado el beneficio; es decir, existe la primera excepción fundamental a la teoría clásica del patrimonio-personalidad, porque el heredero tiene dos masas autónomas de derechos, bienes y obligaciones. Durante todo el trámite del juicio sucesorio que termina por la partición, desde la aceptación de la herencia hasta la liquidación de la misma se mantienen con autonomía esos dos patrimonios. Por esto indicábamos que el principio del patrimoniopersonalidad no es exacto en nuestro derecho, por lo que se refiere al régimen hereditario. En rigor, se trata de dos patrimonios en el sentido jurídico de la palabra; de dos universalidades jurídicas independientes, integradas por activo y pasivo, con sujetos responsables. Este principio de separación de patrimonios en nuestro derecho, tiene las siguientes consecuencias de importancia en la teoría y en la práctica. I.- Los acreedores de la herencia no pueden ejecutar sobre los bienes personales del heredero. II.- Los acreedores personales del heredero no pueden ejecutar sobre los bienes de la herencia. III.- Los acreedores personales del heredero, sólo pueden embargar sus derechos hereditarios, sujetos al beneficio de inventario, para que se determine si hay un remanente líquido con valor económico que será materia del secuestro. En sentido opuesto ocurre en el derecho italiano. Es por esto que en todo embargo que ejecutan los acreedores personales de un heredero, no se señalan para´la traba de ejecución´, los bienes de la herencia individualmente determinados, sino que se designa para el secuestro, el derecho hereditario, en cuanto que tenga valor económico, practicada la liquidación, si el activo de la herencia es superior al pasivo. Ese derecho será en la parte alícuota que corresponda al heredero, según se trate de sucesión legítima o testamentaria. Esta situación jurídica consagrada en nuestra legislación desde el Código de 1870, se desprende del mismo: ³La aceptación en ningún caso produce confusión de los bienes del autor de la herencia y de los herederos ´. Se emplea el término jurídico confusión, pues existe ésta, cuando en una misma persona se reúnen las cualidades de acreedor y deudor y, por consiguiente, se extingue la deuda, ya que toda relación jurídica requiere dos sujetos: activo y pasivo. La confusión supone, por consiguiente, que la misma persona es sujeto activo y pasivo. En la herencia no hay confusión, lógicamente, 96

entonces existen sujetos activos y pasivos distintos, en relación con el heredero en lo personal y con la sucesión. De esta suerte, se dice ³acreedores y deudores de la sucesión´. La confusión está reconocida expresamente entre las formas de extinción de las obligaciones, en el Art. 2206 del Código vigente, que dice: ³La obligación se extingue por confusión, cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una misma persona. La obligación renace si la confusión cesa´ También en este aspecto difiere nuestro derecho del francés, del español y del italiano. No hay separación de patrimonios operada ipso jure en esos derechos, por el contrario, hay confusión de patrimonios, para integrar una sola masa, si no se invoca el beneficio de inventario. Por esto en esas legislaciones, en su alcance general, se confirma el principio clásico de que la persona sólo puede tener un patrimonio, pues si el heredero no invoca el beneficio, o aquellos que tengan interés jurídico en hacerlo, tendrá por virtud de la herencia un patrimonio merced a la confusión que se realiza. Pero también los citados sistemas consideran que cuando se invoca el beneficio, se opera la separación de patrimonios y, consecuentemente, el principio de unidad desaparece. Dentro del Sistema romano.- La evolución que se produjo en el derecho romano llegó a este principio fundamental: el patrimonio hereditario es todo un indivisible, de tal suerte que por virtud de la herencia no se harán distinciones, ni por calidad de los bienes, muebles o inmuebles, ni por la procedencia de los mismos, es decir, por el trabajo del autor, por herencia paterna o materna, por don de la fortuna, o por alguna otra causa. En sus últimos tiempos, el derecho romano reconoció en todas sus consecuencias la indivisibilidad del patrimonio, para no diferenciar grupos de bienes, según fueran mancipi o nec mancipi, muebles o inmuebles, adquiridos por trabajo o por herencia. De tal suerte que los herederos adquirían los bienes, sin que hubiera distinción por esas causas. Tampoco, a pesar de ser el pueblo romano esencialmente agrícola, admitió distinción en fundos urbanos y rústicos. Ni se reglamentó institución alguna para fomentar la agricultura, para impedir la división de los fundos agrícolas, o para asignarlos a determinado heredero, por ejemplo, al primogénito. No se admitió ni el mayorazgo, ni los derechos de primogenitura. Dentro del Sistema medieval.- Pero si en esta materia el derecho romano llegó a los mismos principios del derecho moderno, en la edad media se opera una regresión; se hacen divisiones desde distintos puntos de vista. La fundamental obedece a la distinción de muebles e inmuebles. Todos los bienes muebles formaban un patrimonio que se transmitía a los herederos según su parentesco; los bienes inmuebles se subdividían en bienes adquiridos por el autor de la sucesión gracias a su trabajo, y en inmuebles heredados por el de cujus, precisando en este caso su origen, es decir, si venían de la línea paterna o de la materna. Respecto de estos inmuebles procedentes de la línea paterna o de la 97

materna, se consagró el principio de que regresaban a su línea y se llamaban bienes inmuebles materna maternis y paterna paternis. Al morir el autor de la herencia, los bienes que había recibido por la línea materna, regresaban a esos ascendientes, a su madre, abuelos o bisabuelos. Lo mismo para los bienes inmuebles que había heredado de la línea paterna. En la edad media también se originaron los mayorazgos y el derecho a favor del primogénito. Se hacen divisiones de los bienes en relación con el sexo y la edad, y se adoptó un sistema complicado que en ocasiones era perjudicial desde el punto de vista económico. El derecho moderno ha proclamado como un principio de unidad del patrimonio, su indivisibilidad, su transferencia por sucesión legítima sin atender a la procedencia de los bienes, a su naturaleza mueble o inmueble, a la edad o sexo, y sin reconocer derechos a favor del primogénito. Detro del Sistema alemán.- Pero en Alemania y en Austria, por razones de orden económico, para la protección de la agricultura, se inició un movimiento que tuvo por objeto la defensa de ciertos bienes rústicos de la casa paterna, a efecto de que a determinado heredero se le transmitiera íntegra una finca rústica, si constituía la base principal del patrimonio; y este heredero pagara a los demás el valor que correspondiera según la proporción que tuviera en la herencia. Según los economistas alemanes este sistema dio benéficos resultados, porque además de intensificar la agricultura, también provocó un movimiento a favor de la industria para que aquellos herederos que no fueran a dedicarse al campo, pudieran ir a las ciudades. Valverde cita este sistema, cuyo nombre alemán es ³anerbenrecht´ y corresponde a una forma parecida del patrimonio de familia, para salvar de la división que originaría la herencia, los bienes rústicos necesarios para mantener la parte principal del patrimonio hereditario. Si por virtud de la herencia una finca agrícola que sea la principal tuviese que ser dividida perdería su importancia, provocaría la venta de ese inmueble y esto sería un perjuicio de la agricultura. Entre los herederos puede haber alguno que tenga interés en continuar explotando la finca, y que adquiera ésta exclusivamente, pagándola según distintos sistemas que se reconocen en el derecho alemán, porque en esta materia no existe un derecho federal, sino local y cada Estado tiene sistemas sucesorios para proteger esa parte que se denomina ³hof´. Valverde cita como sistemas principales: el que rigió en el gran Ducado de Baden, que es el que originó el anerbenrecht obligatorio; en éste el testador no puede disponer de la ³hof´, o parte que constituye la finca agrícola que necesariamente debe pasar íntegra a un heredero; en él los bienes rústicos son indivisibles, y suceden en ellos un solo heredero, con la obligación de pagar a la masa hereditaria determinadas partes de su valor. Un segundo sistema existió en Hannover, Silesia y Brandenburgo, hasta antes de la guerra; permitía inscribir en el Registro Público la finca rústica que debía transmitirse íntegra a un heredero; pero no 98

era obligatorio, porque el testador podía disponer de esa finca; de tal manera que en la sucesión testamentaria no había la obligación de dejar determinada finca rústica base del patrimonio agrícola, a cierto heredero. Pero si el testador no hacía disposición respecto de las fincas rústicas, o moría intestado, entonces sí funcionaba el sistema para que la finca rústica principal se aplicara, íntegra a un heredero, que la pagaba en las dos terceras partes de su valor; se hacía una estimación del bien, y como en los casos de remate, se pagaba únicamente las dos terceras partes de su precio. El sistema facultativo consistía en que el propietario podía inscribir la ³Hof´ en los registros. Existía un último sistema, por virtud del cual se pagaba la finca rústica mediante rentas o productos de la misma; éste sólo se distinguía del anterior, en que también permitía al autor de la herencia disponer de los bienes por testamento. En el Sistema norteamericano.- Un sistema que tiene ya más semejanza con la organización de nuestro patrimonio familiar, es el que existe en Estados Unidos, llamado ³homestead´; es un verdadero patrimonio familiar inembargable e inhipotecable; pero con el consentimiento de la esposa sí puede hipotecarse. En cuanto al derecho sucesorio, tiene la particularidad de que aquel patrimonio familiar no se divide por la muerte del jefe de familia, ni tampoco es susceptible de embargo o de hipoteca, hasta que los hijos lleguen a la mayor edad. Después sí podrá dividirse o reportar embargos o hipotecas. El derecho americano sí precisa las consecuencias en cuanto al régimen sucesorio. Conviene retener estas características para relacionarlas con nuestro derecho. Dentro de nuestro Sistema mexicano del patrimonio familiar.- Nosotros tenemos el sistema del patrimonio familiar, pero la ley guarda silencio respecto a la protección que para la familia exista después de que muera el jefe de la misma. No hay una disposición especial que nos diga que el patrimonio de familia persiste después de la muerte del jefe que lo ha constituido; pro también en las causas que pueden originar la extinción del patrimonio familiar el Código Civil no menciona la muerte del citado constituyente. Por consiguiente, es interesante investigar en nuestro derecho si hay un sistema semejante al norteamericano que permita la indivisibilidad del patrimonio familiar para después de la muerte del jefe de la familia o bien, si siguiendo la regla general de los demás bienes, debe ser dividido entre los herederos legítimos. En el Código de Procedimientos Civiles, el artículo 871 simplemente regula una forma más rápida en la tramitación del juicio sucesorio, para el efecto de la transmisión a los herederos del patrimonio familiar, decretando expresamente que se haga la división del mismo, como en toda partición hereditaria. El Art. 741 enumera en el Código Civil vigente cinco causas de extinción del patrimonio familiar, y entre ellas no encontramos la muerte del jefe de familia; pero se dice en el Art. 724: 99

³La constitución del patrimonio de la familia no hace pasar la propiedad de los bienes que a él quedan afectos, del que lo constituye a los miembros de la familia beneficiaria. Estos sólo tienen derecho de disfrutar de esos bienes, según lo dispuesto en el artículo siguiente´. Es decir, tienen el derecho de habitar la casa y de aprovechar los frutos de la parcela cultivable; pero no tienen ni un derecho de copropiedad, ni un derecho de disposición sobre los bienes que constituyan ese patrimonio. Y aun cuando la ley no disponga que el patrimonio de la familia se extinga por la muerte del jefe, como éste no ha transmitido el dominio, tendremos que aplicar el principio general de que todos los bienes del autor de una herencia pasan a sus herederos, y que esos bienes deben ser divididos según las partes iguales o desiguales que obtengan por su grado de parentesco. La protección reconocida por el Código Civil al patrimonio familiar, principalmente se endereza a evitar el embargo, las hipotecas o los actos de disposición durante la vida del jefe de la familia. Sin embargo, es indiscutible que para que la institución realice íntegramente su fin, debe admitirse la posibilidad de que continúe el patrimonio después de la muerte de su fundador y que sea indivisible durante la menor edad de los hijos. Ante la falta de un texto expreso, trataremos el problema referente a determinar si en nuestro derecho la muerte del que constituye el patrimonio familiar implica la desintegración de éste, para que se opere la transferencia del mismo a los herederos legítimos o testamentarios, o bien, si el espíritu de las distintas disposiciones que organizan el patrimonio familiar nos permiten sostener una institución semejante a la norteamericana o al régimen de las casas baratas en España, Francia y Suiza. Desde luego este problema debe plantearse desde dos puntos de vista: 1. Cuáles son los derechos que tienen aquellos que constituyen la familia respecto de la casa o de la parcela cultivable? El Código estatuye que al constituirse el patrimonio familiar no se transmite el dominio del constituyente a la familia o miembros de la misma. Pero que éstos tienen el derecho de habitar la casa y de percibir los frutos de la parcela cultivable; se reconoce un derecho real de habitación respecto de la casa, nacido de la ley; y un derecho real de usufructo respecto de la parcela. El dominio queda desmembrado conservando el constituyente la nuda propiedad y pasado, ministerio de la ley, el usufructo a los miembros de la familia respecto de la parcela cultivable y la habitación, en relación con la casa, como únicos bienes que pueden integrar el patrimonio familiar. Desde este punto de vista, durante la vida del constituyente no hay problema alguno, ni tampoco durante la vigencia o duración del patrimonio familiar. Al extinguirse este, por las causas reglamentadas, tampoco existirá problema, porque el Código estatuye para los distintos casos. Este segundo punto se refiere al problema jurídico que se suscita para el caso de muerte que constituye el patrimonio, tanto en el supuesto que haga un testamento, excluyendo de los bienes que 100

lo constituyen, a sus hijos o cónyuge; como en la hipótesis de sucesión legitima, en que los hijos y cónyuge adquieren por herencia los bienes de ese patrimonio. El problema, realmente, se presenta en el caso de testamento, cuando se excluyen a los hijos y al cónyuge superstite. En el caso de herencia legitima, solo no hay problema respecto a la posesión y transferencia del patrimonio familiar a los hijos y cónyuge, pero si en cuanto a mantener la unidad de ese patrimonio para que se cumplan los fines perseguidos por la ley. Es en la herencia testamentaria, si se respeta el principio de la libre testamentifacción, en donde se presentaría el problema; el legislador una vez constituido el patrimonio de familia no permite que el constituyente pueda enajenarlo, hipotecarlo o gravarlo. Es decir, deroga la regla que concede autonomía al dueño de una cosa y le restringe el jus abutendi por razones de interés familiar. Por otra parte, el legislador quiere que exista un patrimonio como garantía sobre todo de la mujer y de los hijos. Y si esto lo dispone durante la vida del jefe de familia, parece evidente que también deba admitirse cuando falte ese jefe, pues entonces la protección legal debe ser mayor para el patrimonio familiar. Si durante la vida del constituyente no puede este disponer de la casa o de la parcela cultivable, a pesar de que siga siendo el sostén económico del hogar, con mayor razón en caso de muerte y, por tanto, no debe permitirsle que disponga por testamento de esos bienes a favor de terceras personas. Si hace uso de la facultad de testar, instituyendo a sus propios hijos y cónyuge, ya el problema es de menor trascendencia y solo importaría mantener la unidad del patrimonio familiar, pero no se desampara a la mujer y a los hijos. Tenemos en pugna dos instituciones fundamentales en el derecho civil: El régimen de la libre testamentifaccion que permitiria al dueño de un patrimonio disponer de el a favor de terceros, y El régimen del patrimonio familiar que evidentemente debe subsistirán el caso de muerte del jefe, aunque no lo diga el legislador, porque en ese momento existe mayor necesidad de protección para la familia. ¿Cómo conciliar estas dos instituciones para salvar el principio fundamental en cada una de ellas? En nuestro concepto solo existe esta solución: considerar que hay un derecho de habitación a favor de los miembros de la familia respecto de la casa, y un derecho de usufructo en cuanto a la parcela. Este derecho de habitación o de usufructo solo se extinguen con la muerte de todos los habituarios o usufrustuarios; pero la muerte del nudo propietario, que es el constituyente, no no puede extinguir esos derecho reales. De la misma suerte que si se da por convenio el usufructo de una cosa, con la muerte del nudo propietario no se extingue el usufructo. El nudo propietario tiene la facultad de disponer libremente del dominio, pero no del uso o poce de la casa o parcela. Por consiguiente, puede instituir a 101

terceros como propietarios esos bienes, pero reportando estos el derecho real de habitación o de usufructo sobre la casa o parcela. Estos derechos reales normalmente deben extinguirse a la muerte de sus titulares; pero en el patrimonio familiar puede discutirse, si en los casos en que ya no hay necesidad ni de la casa ni de la parcela, para la subsistencia de los miembros de la familia, pueda extinguirse ese patrimonio. En este sentido el art. 741 dispone: ³El patrimonio de la familia se extingue: I.- Cuando todos los beneficiarios cesen de tener derecho de percibir alimentos; II.- Cuando sin causa justificada la familia deje de habitar por un año la casa que debe servirle de morada, o de cultivar por su cuenta y por dos años consecutivos la parcela que le este anexa; III.- Cuando se demuestre que hay gran necesidad o notoria utilidad para la familia, de que el patrimonio quede extinguido; IV.- Cuando por causa de utilidad publica se expropien los bienes que lo forman; V.- Cuando tratándose del patrimonio formado con los bienes vendidos por las autoridades mencionadas en el articulo 735, se declare judicialmente nula o rescinda la venta de esos bienes´. Respecto de la primera fracción, no es necesario ese patrimonio para la subsistencia de los miembros de la familia; por consiguiente, en el caso en que se instituya por testamento a terceras personas transfiriéndoles la nuda propiedad, el usufructo o la habitación, el testamento surtirá sus efectos cuando los beneficiarios dejen de necesitar esos derechos para subsistir. La fracción segunda implica un abandono voluntario del patrimonio familiar. En relación con la tercera fracción diremos que este caso seria objeto de un convenio con el nudo propietario instituido por testamento, cuando este adquiera los derechos de habitación o de usufructo en un precio notoriamente conveniente para los miembros de la familia, o bien, cuando las dos partes puedan enajenar en una operación ventajosa sus derechos. En la fracción cuarta se comprende una manera forzosa de extinción de la propiedad, del usufructo y del derecho de habitación. Por ultimo, la fracción quinta se refiere al caso de nulidad o rescisión de la venta a que se contrae el articulo 735 que dice así: ³Con el objeto de favorecer la formación del patrimonio de la familia se venderán a las personas que tengan capacidad legal para constituirlo y que quieran hacerlo, las propiedades raíces que a continuación se expresan: I.- Los terrenos pertenecientes al Gobierno Federal, o al Gobierno del Distrito Federal que no estén destinados a un servicio publico, ni sean de uso común; 102

II.- Los terrenos que el Gobierno adquiera por expropiación de acuerdo con el inciso c) del párrafo undécimo del articulo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; III.- Los terrenos que el Gobierno adquiera para dedicarlos a la formación de patrimonio de las familias que cuenten con pocos recursos´. Un segundo problema de menor importancia se presenta cuando por virtud del testamento, el testado reparte el patrimonio de familia entre su mujer e hijos. Aplicando los principios anteriores debemos considerar que el testador tiene la facultad de la nuda propiedad, pero no tiene el derecho de alterar el usufructo y la habitación que pertenecen a los miembros de la familia; por consiguiente, aun cuando quiera dividir entre sus propios miembros el derecho de habitación o el de usufructo, jurídicamente no esta facultado para disponer de esos derechos. El testador podrá, como en el caso anterior, aplicar la nuda propiedad en partes iguales o desiguales a los miembros de la familia, pero no se consolidara la nuda propiedad así repartida con los derechos de uso o de habitación, sino en los cinco casos enumerados por el art. 741 o bien, cuando mueran los usufructuarios o habituarios. En la hipótesis de la sucesión legitima, existiendo el patrimonio de familia, quiere decir que existen por lo menos la mujer o los hijos, y que estos adquieren el patrimonio; pero se presenta el problema de saber si por la herencia legitima deba dividirse la casa o la parcela aun cuando sea para provocar la venta de estos bienes, si en la división de la casa o la parcela no se ponen de acuerdo los interesados. Consideramos también que en la sucesión legitima, por virtud de la herencia, solo se transmite la nuda propiedad, que va vinculada en cuanto a su no división con el usufructo y el derecho de habitación, que como son derechos ajenos al autor de la herencia, no se afectan con la muerte de este; de modo que la solución debe ser la misma que para el caso de división testamentaria de la nuda propiedad a favor de los hijos y de la mujer. Puede presentarse en la herencia legitima el caso de que no existan hijos, y que la mujer tenga que concurrir a dividir la herencia con los padres del autor de la sucesión o los hermanos de este. Aunque el cónyuge supersiste se considere como hijo para recibir una parte de la herencia, esto es cuando concurre solo con los hijos; pero a falta de estos, si el cónyuge concurre con los padres del autor de la herencia, recibe la mitad de la misma y si concurre con sus hermanos, recibe dos terceras partes. En el caso de que el patrimonio familiar se hubiere constituido, y no existieren hijos, o los que existían hubieren muerto, se presenta el problema de saber si el conyuge supersiste debe repartir con los padres o los hermanos del autor los bienes que integran el patrimonio familiar. Aplicando la solución propuesta, llegaríamos a la conclusión de que solo en la nuda propiedad se presentaría la división; pero condicionada a la existencia del usufructo y de la habitación a favor del cónyuge. De tal manera que los padres en el supuesto caso de que tengan derecho a la mitad de la nuda propiedad, 103

no podrán consolidar esta con el usufructo, sino hasta la muerte del cónyuge superstite, o en los casos de disolución del patrimonio de la familia reconocidos por el art. 741 En nuestro concepto, estas son las soluciones moral y jurídicamente fundadas para armonizar en el derecho mexicano las dos instituciones de interés publico fundamentales que hemos mencionado: libertad de testar y conservación del patrimonio de la familia, sobre todo en el caso de muerte del que lo ha constituido. También conviene relacionar nuestro derecho sucesorio con el sistema del derecho alemán para que la unidad agrícola no sea dividida, en los casos en que el heredero pueda hacerse cargo de la explotación de la finca agrícola que constituya la base principal del patrimonio hereditadio. Nuestro Código Civil vigente, en el capitulo de partición de la herencia, tiene una disposición general, no solo para las fincas agrícolas, sino para mantener la unidad de las negociaciones comerciales o industriales, a efecto de que si entre los herederos hubiese alguno que por su profesión o industria pueda hacerse cargo de la finca agrícola, o de la negociación industrial o comercial, se les apliquen a este, estimándose su precio a efecto de cubra a los demás herederos el valor de sus partes. Dice así el art. 1772: ³si el autor de la sucesión no dispuso como deberían repartirse sus bienes y se trata de una negociación que forme una unidad agrícola, industrial o comercial, habiendo entre los herederos agricultores, industriales o comerciantes, a ellos se aplicara la negociación, siempre que puedan entregar en dinero a los otros coherederos la parte que les corresponda. El precio de la negociación se fijara por peritos. Lo dispuesto en este art. No impide que los coherederos celebren los convenios que estimen pertinentes.´ Es de observar que el articulo 1772 no esta debidamente reglamentado; de una manera general dispone que si entre los herederos hay agricultores, comerciantes o industriales, a ellos se aplicara la negociación; pero no da reglas para el caso de que existan varios capacitados para la explotación; ni tampoco que bienes necesariamente deban ser adjudicados a un heredero para evitar la división, como lo hizo la legislación alemana, a efecto de que si no se llega a ningún convenio, se atribuya a determinado heredero la finca agrícola. Instituciones europeas semejantes al patrimonio familiar. En España, Francia y Bélgica existe la institución denominada casa barata. En Suiza el asilo de familia. Estas instituciones equivalen a nuestro patrimonio familiar, aunque principalmente se han ideado para proteger a la clase obrera, dando facilidades, mediante instituciones de crédito controladas por el Estado, para la construcción de hogares humildes, con la particularidad de que, desde que se construcción, reporten una hipoteca a favor de la institución de crédito que facilito el 104

numerario para la obra. Fuera de este gravamen, la casa barata y el asilo de familia es inembargable e inalienable; y en el caso de muerte del jefe de la familia, persiste esta protección jurídica durante la menor edad de los hijos y la viudez de la madre. En estas legislaciones se dispone claramente que este patrimonio familiar persiste después de la muerte del que lo constituyo y no hay el problema planteado en nuestro derecho, relativo al régimen hereditario al que queda sujeto citado patrimonio. Sin embargo ya se llego a la conclucion de que el derecho hereditario debiera salir del ámbito individual.

9.

DESCRIBA LA SITUACIÓN PROCESAL CIVIL EN MATERIA FAMILIAR Y CÓMO

MEJORARLA DESDE EL PUNTO DE VISTA ADMINISTRATIVO, COMO AUTORIDAD.

DEBIDO PROCESO LEGAL I. Se entiende por debido proceso legal el conjunto de condiciones y requisitos de carácter jurídico y procesal que son necesarios para poder afectar legalmente los derechos de los gobernados. II. La exigencia de un proceso previo en el cual, además se cumplan determinadas condiciones materiales y procesales, se introdujo en el ordenamiento mexicano por la conjunción de dos 105

tradiciones jurídicas, tanto la de origen hispánico, en el sentido de que toda persona debe ser oída y vencida en un juicio, como la angloamericana en la cual se conformó y desarrolló el principio del debido proceso legal, consagrado expresamente en las enmiendas V y XIV de la Constitución Federal de los Estados Unidos; terminología, esta última, que se ha impuesto tanto en la doctrina como en la jurisprudencia mexicanas. Si pasamos una breve revista a las disposiciones constitucionales que han tenido vigencia en nuestro país, podemos observar que los lineamientos del debido proceso se regularon en los «aa.» 247 de la Constitución española de Cádiz de 1812; 31 del Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, expedido en Apatzingán en 1814 (en el cual se recogió la tradición española al disponer que ''Ninguno puede ser juzgado ni sentenciado sino después de ser oído legalmente'') 19 del Acta Constitutiva de la Federación de 31 de enero de 1824; 2o., «fr.» V, de la Primera Ley Constitucional de 1836; 9o., «fr.» VIII, de las Bases Orgánicas de 1843; y finalmente en los «aa.» 13, 14 y 16 de la C de 1857, que son el antecedente inmediato de los preceptos de los mismos números de la C vigente de 1917. En su parte conducente, los citados preceptos de la Carta anterior disponían: ''Artículo 13. En la República mexicana nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales... Subsiste el fuero de guerra solamente para los delitos y faltas que tengan exacta conexión con la disciplina militar. La ley fijará con toda claridad los casos de esta excepción''. ''Artículo 14... Nadie puede ser juzgado ni sentenciado: sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y exactamente aplicadas a él, por el tribunal que previamente haya establecido la ley''. ''Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona familia, domicilio, papeles y posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento...''. III. En la C actualmente en vigor, los lineamientos esenciales del debido proceso están regulados por los «aa.» 13, 14 y 16, a los cuales deben agregarse los principios consagrados por los «aa.» 14, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, de diciembre de 1966, y 8o., de la Convención Americana de los Derechos del Hombre, suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, preceptos incorporados a nuestro derecho interno, en virtud de que el Senado de la República aprobó la ratificación de estos Convenios por Decretos publicados en el «DO» de 20 y 7 de mayo, de 1981, respectivamente. Los citados lineamientos pueden describirse como sigue: a) Prohibición de tribunales especiales y de leyes privativas. Estos principios están consagrados por el «a.» 13 de la C, siguiendo el precepto del mismo número de la C de 1857, pero el primer concepto ha dado lugar a equívocos en la doctrina y la jurisprudencia, puesto que en ocasiones se les ha 106

confundido con los organismos judiciales especializados. Lo que se pretende establecer es la supresión de los tribunales establecidos con anterioridad a determinados hechos (prohibición que se reitera en el «a.» 14 constitucional). Por otra parte, las leyes privativas son aquellas que se expiden pasa comprender sólo a ciertas personas o a situaciones específicas, por lo que carecen del atributo esencial de generalidad de las verdaderas disposiciones legislativas (v. tesis 76, Segunda Sala, Apéndice al «SJF», publicado en 1975). b) Restricción de la jurisdicción militar, también establecida por el «a.» 13 de la C de tal manera que los tribunales castrenses sólo pueden intervenir tratándose de militares que realicen actos contrarios a la disciplina militar, precepto reglamentado por el «a.» 57 del «CJM», y que en esencia, se refiere a los delitos y faltas cometidos por militares, en los momentos de estar en servicio o con motivo de los actos del mismo (tesis 144, Primera Sala, Apéndice al «SJF», publicado en 1975). El mismo «a.» 13 constitucional dispone con toda precisión que los tribunales castrenses en ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al ejército (y en general a las fuerzas armadas), por lo que cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un civil, conocerá del caso la autoridad judicial ordinaria que corresponda, lo que significa que en el caso de participación en los mismos hechos, los militares serán juzgados por los tribunales de ese orden, si se refieren a actos que afecten la disciplina militar, y los civiles por los jueces comunes, siempre que los mismos hechos estuviesen tipificados por los códigos penales respectivos, lo que es importante en cuanto nuestro ordenamiento se aparta abiertamente de la práctica que existe en varios países latinoamericanos, en los cuales es frecuente que se someta a los particulares a la jurisdicción castrense cuando se les acusa de delitos o faltas contra la seguridad del Estado. c) Derecho o garantía de audiencia, regulado por el segando pfo. del «a.» 14 de la C, según el cual ''Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad, o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho''. Lo anterior significa que toda privación jurídica que afecte a los gobernados, incluyendo la pena de muerte prevista con limitaciones por el «a.» 22 constitucional (pero que ha sido suprimida de los «CP»), requiere de un proceso seguido ante tribunales previamente establecidos (es decir que no pueden constituirse con posterioridad a los hechos para juzgar a ciertas personas, puesto que tendrían carácter privativo según el «a.» 13 de la C, según se expresó anteriormente), y de acuerdo con leyes expedidas con anterioridad al hecho, en virtud de que el primer pfo. del propio «a.» 14 constitucional

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prohibe el efecto retroactivo de las disposiciones legislativas (lo que significa que pueden aplicarse de manera favorable, especialmente en materia penal). El concepto de juicio ha sido interpretado por la jurisprudencia de manera amplia, es decir, que no es forzoso que se trate de un proceso ante tribunales judiciales, ya que las autoridades administrativas pueden afectar validamente los derechos de los particulares, siempre que les otorguen oportunidad de defensa (v. tesis 336, Segunda Sala, Apéndice al «SJF», publicado en 1975). También, de acuerdo con la jurisprudencia, cuando las leyes administrativas no establecen un procedimiento que permita la audiencia de los particulares afectados, las autoridades respectivas deben darles oportunidad de defensa, en aplicación directa del a. 14 C (v. tesis 339, Segunda Sala, Apéndice al «SJF», publicado en el año de 1975). Un aspecto esencial del derecho de audiencia previsto por el citado al artículo constitucional, es el relativo a las formalidades esenciales del procedimiento, que son los principios formativos que deben seguirse en la tramitación, tanto judicial como administrativa, para la correcta defensa de los derechos de los gobernados. Estos lineamientos se establecen de manera específica en el a. 20 de la C que consagra las garantías del acusado en materia penal, y reglamentadas en forma prohibitiva por el a. 160 de la LA. En las restantes materias, es decir, mercantil y administrativa, las citadas formalidades esenciales del procedimiento están consignadas por el a. 159 de la misma «LA», en cuanto regula las violaciones procesales que por afectar gravemente las defensas del reclamante, pueden invocarse en el juicio de amparo que se hace valer contra la sentencia definitiva. d) Fundación y motivación de las resoluciones judiciales, dictadas por autoridad competente. Esta situación está prevista por el a. 16 de la C, en su primer pfo., en el cual se dispone: ''Nadie puede ser molestado (y a mayoría de razón, afectado) en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento...'' Lo anterior significa que dentro de los lineamientos del debido proceso legal (entendido en forma amplia, es decir abarcando también al procedimiento administrativo), se encuentran los requisitos de la autoridad competente y la fundación y motivación de las resoluciones dictadas dentro del procedimiento respectivo. En otras palabras, se infringe el debido proceso cuando se somete el afectado a la potestad de un juez o autoridad incompetentes, o cuando no se fundamente y motive la resolución respectiva. De acuerdo con la jurisprudencia, para que una autoridad cumpla con la llamada ''garantía de legalidad'', prevista por el referido a. 166 de la C, en sus resoluciones debe citar el precepto legal que le sirva de apoyo, así como los razonamientos que la llevaron a la conclusión de que el asunto concreto encuadra en los presupuestos de la norma que se invoca (tesis 402, Segunda Sala, Apéndice al «SJF», publicado en 1975). 108

IV. El debido proceso legal en sus aspectos de fondo o sustanciales. Hasta aquí hemos analizado el concepto del debido proceso en el ordenamiento mexicano apreciado en sus aspectos procesales o formales, es decir, en cuanto a los requisitos de carácter instrumental que deben cumplirse a fin de que pueda legalmente afectarse los derechos de los particulares por los actos de la autoridad, esencialmente judicial o administrativa. Pero la doctrina y jurisprudencia extranjeras, especialmente las de Norteamérica y Argentina, han puesto de relieve la posibilidad de comprender también la adecuación del fondo o mérito de las resoluciones respectivas con los objetivos del debido proceso legal. Es conocida la gran amplitud que la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos otorgó a las disposiciones de las enmiendas V y XIV de su C, en relación con el concepto de ''razonabilidad'' de las leyes que se aplican en la resolución de las controversias judiciales o administrativas, y algo similar, si bien con menor extensión, se observa en la doctrina y la jurisprudencia argentinas. En nuestro ordenamiento, de acuerdo al peculiar desarrollo de nuestro juicio de amparo contra resoluciones judiciales, en virtud de la interpretación que se hizo del a. 14 de la C de 1857, y que se consignó en forma expresa en el precepto del mismo número de la C vigente, el debido proceso en su sentido material o sustancial, no tiene los alcances que se advierten en los Estados Unidos o Argentina, sino que se circunscribe a los requisitos de fondo que deben cumplir las resoluciones judiciales (incluyendo las administrativas). En efecto, de acuerdo con el pfo. tercero del citado a. 14 de la C en vigor, ''En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no este decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata''. En las restantes materias, es decir, las que no tienen carácter criminal, el pfo. cuarto del mismo precepto constitucional establece: ''En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de esta se fundará en los principios generales del derecho'', requisitos que son adicionados por el a. 158 de la «LA» en su parte final, de acuerdo con el cual, procede el juicio de amparo contra sentencias definitivas, además de la infracción de los aspectos anteriores, cuando las mismas comprendan personas, acciones, excepciones o cosas que han sido objeto del juicio, o cuando no las comprendan todas, por omisión o negativa expresa. Concidero que la forma de mejorar la situación procesal civil familiar, desde la visión administrativa, seria mediante:

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y y y

Jueces de paz. Buro psicológico. Mediadores.

y y y y

Procesos terapéuticos previos. Seguimiento familiar. Procesos de ventanilla (con una respuesta en 24 horas) Procesos via internet, telefónicos o mediante redes sociales.

FUENTES DE INFORMACIÓN Diccionario Jurídico 2000 RAFAEL ROJINA VILLEGAS CONPENDIO DE DERECHO CIVIL

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Bienes, Derechos reales y Sucesiones.

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