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La estructura de La autora mediata

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Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXXIV (Valparaso, Chile, 1er Semestre de 2010) [pp. 385 - 414]

La estructura de La autora mediata*


[The Structure of Indirect Perpetration]

Juan PabLo maaLich** Universidad Adolfo Ibez, Via del Mar - Santiago, Chile

resumen El artculo ofrece una reconstruccin de la estructura de la imputacin de una autora mediata, sobre la base de una determinada aproximacin a la teora de las normas, de orientacin analtica, y en referencia directa a la doctrina alemana. El primer paso est constituido por una clarificacin de la posicin de la autora mediata como modalidad especfica de infraccin de deber a ttulo principal, cuya particularidad se encuentra en la exigencia de que el hombre de adelante, a travs de cuyo comportamiento tiene lugar la realizacin del tipo delictivo, obre bajo un dficit de responsabilidad,

abstract This article sets forth a reconstruction of the structure of the accusation of indirect perpetration based on a certain approach to the theory of rules, of analytical orientation, and in direct reference to the German doctrine. The first step consists in clarifying the indirect perpetration position as a specific modality of offense mainly, related to breach of duty, characteristic of which is that the direct perpetrator, through whose behavior the offense is carried out, acts under lack of liability, without having this engage his action capability from all points of view. This gives us

* Una versin preliminar de este trabajo fue presentado como conferencia en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, en octubre de 2009. Agradezco nuevamente al Prof. Dr. Guillermo Oliver por su muy generosa hospitalidad. * Doctor en Derecho, Universidad de Bonn (2008); licenciado en Ciencias jurdicas y sociales, Universidad de Chile (2004); profesor de Derecho, Universidad Adolfo Ibez; profesor invitado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Direccin postal: Santa Mara 076, 4 piso, Providencia, Santiago. Correo electrnico: jpmanalich@derecho.uchile.cl

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sin que esto comprometa su capacidad de accin desde todo punto de vista. Ello ofrece la clave para, en un paso siguiente, determinar exactamente el alcance del as llamado principio de responsabilidad, que se traduce en la exigencia de que el hombre de atrs resulte competente por el dficit de responsabilidad del hombre de adelante. En la ltima parte se examina detalladamente en qu puede consistir, ms precisamente, este defecto de responsabilidad, de la mano de lo cual se analizan, diferenciadamente, diversas constelaciones de autora mediata. El trabajo concluye con una crtica a la as llamada teora de los delitos de infraccin de deber a propsito de los casos de autora mediata por actuacin de un instrumento doloso no cualificado. PaLabras cLave: Autora Mediata Principio de Responsabilidad; Defectos de Imputacin; Defectos de Antinormatividad; Delitos Especiales; Infraccin de Deber.

the clue to exactly determine, next, the reach of the so called principle of liability that means that the indirect perpetrator becomes qualified due to lack of liability of the direct perpetrator. The last part of this work examines, in detail, what this defect of liability is. Together with this we analyze, separately, several clusters of indirect perpetration. This work concludes with a criticism to the so called theory of crimes related to breach of duty in terms of the indirect perpetration cases committed by a non qualified fraudulent instrument. keyWords: Indirect Perpetration Principle of Liability; Defects in the Accusation; Antinormative defects; Special Offenses; Breach of Duty.

i. autora y ParticiPacin como modaLidades


de infraccin de deber

El autor mediato no realiza accin ejecutiva alguna, de lo contrario cada separacin conceptual llevara ad absurdum. El autor mediato es, sin embargo, autor. La condicin de ser autor no descansa en un hallazgo descriptivo, sino en una valoracin. El responsable es determinado, l no ha ejecutado el hecho, pero ste le es imputado. Cuando se habla de su hecho, esto ha de entenderse en sentido normativo, esto es, el hecho por el cual l es responsable1.
WeidenkoPf, Andreas, Anstiftung oder Urheberschaft? (tesis doctoral, Freiburg, 1930), p. 47, quien a continuacin, no obstante, propone una concepcin unitaria de la autora de lege ferenda, segn la cual sera autor aquel a quien el hecho es imputable inmediatamente, lo cual comprendera tanto la autora directa como la mediata (pp. 57 ss., 66 ss.). Esto no altera el hecho, sin embargo, de que Weidenkopf todava reconociera como irrenunciable la distincin entre comisin de propia mano y comisin mediante la ejecucin por un instrumento (cf. p. 60).
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En esta temprana toma de posicin de Andreas Weidenkopf se expresa una cierta concepcin de la estructura de la as llamada autora mediata, que es fundamentalmente divergente de los criterios postulados por la todava dominante teora del dominio del hecho, y cuyos lineamientos bsicos habrn de ser desarrollados en lo que sigue. Para esto, sin embargo, es necesario partir tematizando la posicin especfica que corresponde a la autora como modalidad de intervencin delictiva en un hecho punible, as como la posicin especfica que corresponde a la autora mediata como forma de autora jurdico-penalmente relevante. Las distintas formas de intervencin delictiva en el hecho punible representan modos a travs de los cuales puede imputarse una realizacin tpica en el marco de la intervencin de varias personas en el mismo hecho. Intervencin constituye, por ello, una categora de imputacin, de manera tal que las diferentes formas de intervencin delictiva pueden ser entendidas como modalidades de imputacin personal de la realizacin de un tipo delictivo2. La distincin dogmtica entre autora y participacin se sigue de una diferenciacin de dos formas de infraccin de deber, las cuales fundamentan el respectivo injusto de la accin: autora es el resultado de la imputacin de una realizacin tpica como hecho propio en virtud de la infraccin de un deber primario; participacin, en cambio, el resultado de la imputacin de una realizacin tpica como hecho ajeno en virtud de la infraccin de un deber secundario, esto es, de un deber no posibilitar o favorecer la infraccin de deber primario por parte del autor. La pregunta por la demarcacin dogmtica entre autora y participacin, entonces, es una pregunta acerca de la demarcacin de una competencia primaria y una competencia secundaria por la evitacin de la realizacin del tipo delictivo, en circunstancias que la realizacin del tipo delictivo, que es el supuesto de hecho de la respectiva norma de sancin, tiene lugar a travs de un comportamiento que contraviene la correspondiente norma de prohibicin o de mandato cuyo quebrantamiento resulta delictivo. Es

Fundamental bLoy, Ren, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht (Berlin, Dunckler & Humblot, 1985), pp. 293 ss.; kindhuser, Urs, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 18.4.1996 1 Str 14/96 (LG Stuttgart), en Neue Zeitschrift fr Strafrecht (1997), pp. 273 ss.; vogeL, Joachim, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten (Berlin, Dunckler & Humblot, 1993), pp. 80 ss. Vase tambin: maiWaLd, Manfred, Aspekte der Einheitslsung, en kaufmann, Arthur y otros (coordinadores), Festschrift fr Paul Bockelmann (Mnchen, C.H. Beck, 1979), pp. 353 ss. Latamente al respecto, desde la perspectiva de la teora de las normas: maaLich, Juan Pablo, Ntigung und Verantwortung (Baden-Baden, Nomos, 2009), pp. 125 ss.
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decir: el comportamiento antinormativo slo resulta atribuible como hecho propio al autor (o bien a los coautores). Ahora bien, los elementos de la antinormatividad del comportamiento no determinan la modalidad de imputacin correspondiente, con la salvedad de aquellas normas que slo tienen como destinatarios a personas que ostentan una determinada cualificacin personal esto es, aquellas normas cuyo quebrantamiento imputable constituye un delito especial (propio)3, as como tambin aquellas normas cuyo quebrantamiento supone una actuacin de propia mano esto es, cuyo quebrantamiento imputable constituye, precisamente, un delito de propia mano4. Aqu se trata de descripciones de acciones que no son subjetivamente fungibles, lo cual excluye, en palabras de Binding, la posibilidad de una representacin en la accin5. Que la antinormatividad del comportamiento constituya, en principio al menos, una categora neutral para la imputacin no significa, empero, que las cuestiones de imputacin del hecho como propio o ajeno carezcan de relevancia pragmtica (aunque no lgica) para el establecimiento de la antinormatividad del hecho. Esto, porque pragmticamente consideradas las normas de comportamiento jurdico-penalmente reforzadas han de ser entendidas como razones para la omisin (tratndose de prohibiciones) o ejecucin (tratndose de mandatos) de acciones principales 6. Por ello, la relevancia de la pregunta por la antinormatividad de un comportamiento siempre depende de que ste pueda resultar imputable como hecho propio a alguien. Esta proposicin cuenta como una reformulacin pragmtica de la tesis segn la applicatio legis ad factum esto es, la subsuncin de un hecho bajo una norma de comportamiento determinada presupone ya la imputatio facti esto es, la imputacin del suceso (eventualmente)
kindhuser, Urs, Anmerkung, cit. (n. 2), p. 274; eL mismo, Handlungs- und normtheoretische Grundfragen der Mittterschaft, en bohnert, Joachim y otros (coordinadores), Verfassung - Philosophie - Kirche. Festschrift fr Alexander Hollerbach (Berlin, Dunckler & Humblot, 2001), pp. 650 s. 4 Joerden, Jan, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs (Berlin, Dunckler & Humblot, 1988), pp. 82 ss. Vase tambin: renzikoWski, Joachim, Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung (Tbingen, Mohr Siebeck, 1997), pp. 33 s. Ya binding, Karl, Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen (Mnchen - Leipzig, Dunckler & Humblot, 1915), I, pp. 265 ss. 5 binding, Karl, Abhandlungen, cit. (n. 4), p. 270. 6 kindhuser, Urs, Anmerkung, cit. (n. 2), p. 274; tambin eL mismo, Mittterschaft cit. (n. 3), pp. 638 ss.; vogeL, Joachim, cit. (n. 2), p. 74; maaLich, Juan Pablo, cit. (n. 2), pp. 129 ss. Acerca de la distincin analtica entre acciones principales y acciones auxiliares, von Wright, Georg Henrik, Handlung, Norm und Intention (Berlin, Walter de Gruyter, 1977), pp. 56 ss.
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tpico como accin u omisin a alguien7. Como autor slo puede venir en consideracin quien est situacionalmente en posicin de evitar la respectiva realizacin del tipo de modo conforme a deber, para lo cual un dominio fctico del suceso tiene que resultar estrictamente irrelevante, en tanto aqu se trata siempre de una pregunta por la imputacin del respectivo comportamiento8. Frente a esto, la contribucin de un partcipe slo puede ser entendida, como lo expresa el principio de la accesoriedad de la participacin, como una infraccin de deber secundaria, constituida por la ejecucin u omisin de una accin auxiliar, que posibilita o facilita la realizacin del tipo delictivo a travs de la correspondiente ejecucin u omisin de una accin principal del autor (o los coautores). Por esto, la pregunta de si todo comportamiento constitutivo de una determinada modalidad de intervencin delictiva ha de ser inmediatamente subsumida bajo el contenido de la norma, por su sola relevancia causal para la realizacin del tipo, constituye un error categorial9. Pues la mera contribucin causal a la produccin del suceso tpico no constituye un criterio de imputacin relevante10. Esto quiere decir, en el mbito de los as llamados delitos de resultado, que la autora no depende de que alguien haya puesto una condicin causalmente relevante para la explicacin del resultado, sino de a quin puede imputarse la produccin causal del resultado, interpretada como accin principal, a ttulo de hecho propio. Lo cual significa, entonces, que la mera contribucin causal de un comportamiento no representa un criterio de autora jurdico-penal11.

7 Vase slo: hruschka, Joachim, Strukturen der Zurechnung (Berlin, Walter de Gruyter, 1976), pp. 30 ss. Al respecto: maaLich, Juan Pablo, cit. (n. 2), pp. 49 ss., 131 ss. 8 haas, Volker, Kritik der Tatherrschaftslehre, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 119 (2007), pp. 523 ss. 9 Ya engisch, Karl, Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestnde (Tbingen, Mohr Siebeck, 1931), pp. 74 ss. 10 Fundamental: kindhuser, Urs, Intentionale Handlung (Berlin, Duncker & Humblot, 1980), pp. 93 ss. Vase tambin eL mismo, Gefhrdung als Straftat (Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 1989), pp. 83 s. Desde una perspectiva diferente en cuanto a la teora de la accin, asimismo davidson, Donald, Handlung und Ereignis (Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1985), pp. 73 ss.: las relaciones causales pueden sin ms conducir a que una determinada accin reciba una nueva descripcin en el sentido del as llamado efecto acorden por referencia a alguna de sus consecuencias causales; pero respecto de la pregunta de si a alguien puede atribuirse un determinado evento atmico como accin elemental, la nocin de causalidad no aporta respuesta alguna. 11 Ya binding, Karl, Abhandlungen cit. (n. 4), I, pp. 270 ss.

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ii. La funcin constitutiva de La autora mediata La as llamada autora directa es la forma ms evidente de autora. Aqu se encuentra, precisamente, la base para el derecho primognito de la comisin delictiva de propia mano12. Pues la afirmacin de una autora directa depende exclusivamente de que la realizacin del tipo delictivo correspondiente sea plenamente imputable a la persona cuyo comportamiento inmediato lo realiza de propia mano. Esto no quiere decir, ciertamente, que la fundamentacin de una autora directa no constituya una pregunta de imputacin. Ms bien, de lo que se trata es que la atribucin de autora directa no descansa en criterios de imputacin distintos de aquellos criterios generales de los cuales depende el reconocimiento de un injusto culpable predicable del comportamiento de una determinada persona. El aspecto de la fundamentacin y distribucin de competencia por la evitacin de una misma realizacin de un tipo delictivo, que es constitutivo para la estructuracin de las diferentes formas de intervencin delictiva, se vuelve especialmente reconocible en la autora mediata y en la coautora. Pues ambas formas de autora posibilitan la imputacin de un comportamiento prima facie ajeno como propio actuar contrario a deber13, de modo tal que los criterios correspondientes adquieren una funcin propiamente constitutiva, y no meramente declarativa14. Sin tales criterios (explcitos o implcitos) sera imposible la imputacin unidireccional como en la autora mediata o bidireccional como en la coautora de un comportamiento prima facie ajeno como hecho propio15. Que la regulacin de la coautora desempea una funcin genuinamente constitutiva resulta manifiesto, de entrada, en atencin a que ninguna de las contribuciones individuales de los coautores necesita ser suficiente para realizar, por s misma, el tipo delictivo correspondiente. Si A amenaza
As schumann, Heribert, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung des Anderen (Tbingen, Mohr Siebeck, 1986), p. 73. En este sentido ya binding, Karl, Abhandlungen, cit. (n. 4), I, pp. 261 ss. 13 bLoy, Ren, Grenzen der Tterschaft bei fremdhndiger Tatausfhrung, en Goltdammer Archiv (1996), pp. 437 s. 14 Vase sin embargo: schiLd, Wolfgang, en kindhuser, Urs - neumann, Ulfrid - Paeffgen, Hans-Ullrich (coordinadores), Nomos Kommentar zum StGB (2 edicin, Baden-Baden, Nomos, 2005), 25, n.m. 12, 63, 84. 15 renzikoWski, Joachim, cit. (n. 4), pp. 71 s., 101 s.; hoyer, Andreas, en rudoLPhi, Hans-Joachim - horn, Eckhard - gnther, Hans-Ludwig - samson, Erich (coordinadores), Systematischer Kommentar zum Strafgesetbuch (Mnchen, Luchterhand, 2004), ante 25, n.m. 14 s. Vase tambin khL, Kristian, Strafrecht Allgemeiner Teil (5 edicin, Mnchen, Vahlen, 2005), 20/42, 100. Latamente al respecto: maaLich, Juan Pablo, cit. (n. 2), pp. 137 ss.
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con un arma a la vctima mientras B sustrae su billetera, ninguna de las dos contribuciones al hecho, aisladamente considerada, es suficiente para la realizacin del tipo delictivo del robo. La imputacin de la realizacin del tipo como hecho propio a ambos intervinientes, entonces, depende de que a cada uno resulte imputable tanto la propia contribucin de propia mano como la contribucin del otro, y esto quiere decir: a ttulo de actuar propio. Lo que aqu interesa, empero, es mostrar que los criterios de imputacin de la autora mediata asumen una funcin igualmente constitutiva. Esta proposicin encuentra resistencia de parte de aquel sector doctrinal que sostiene que la diferencia entre autora directa y autora mediata sera puramente fenomnica y, por ende, normativamente irrelevante16. A modo de ejemplo: A engaa a B dicindole que pruebe una escopeta, disparando sobre un espantapjaros, que no es tal sino C, un ser humano vivo, lo cual no es advertido por B. De mantenerse aqu la tesis de la plena equivalencia estructural entre la autora mediata y la autora directa, la imputacin a A de la causacin de la muerte de C como hecho propio tendra que sujetarse a la misma fundamentacin que una eventual imputacin a ttulo de autora (directa) en caso de que A hubiese efectuado el disparo por s mismo, es decir, de propia mano. El argumento consiste en que, en ambos casos, A mata a C. Sin embargo, esta simplificacin de las estructuras de agencia subyacentes slo puede interpretarse como el resultado de un desconocimiento de la fineza analtica de las categoras dogmticas pertinentes. La estructura de imputacin de la autora mediata se deja explicar en trminos de una revisin de una hiptesis materialista o naturalista, a saber: que un comportamiento ha de ser atribuido como accin propia a la persona a cuyo movimiento corporal corresponde el comportamiento a ser interpretado como accin17. Pues la auto-identificacin con aquello que es ocasionado a travs del propio cuerpo constituye la disposicin por defecto de cualquier esquema de adscripcin de acciones18. La hiptesis
16 Vase slo: herzberg, Rolf, Der Versuch, die Straftat durch einen anderen zu begehen, en schnemann, Bernd y otros (coordinadores), Festschrift fr Claus Roxin (Berlin, Walter de Gruyter, 2001), pp. 751 s. 17 La introduccin de la clusula referida a la posible interpretacin del movimiento corporal como accin bajo alguna descripcin verdadera se explica por el hecho de que lo contrario la adscripcin a la persona en cuestin resultara absolutamente excluida. 18 Vase: frankfurt, Harry, The Importance of What We Care About (New York, Cambridge University Press, 1988), pp. 58 s.; eL mismo, Taking Ourselves Seriously & Getting It Right (Stanford, Stanford University Press, 2006), pp. 8 s. En referencia directa a la imputacin jurdico-penal: hruschka, Joachim, Strukturen, cit. (n. 7), pp. 15 s.

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provisional a favor de la responsabilidad personal en virtud del actuar de propia mano descansa as en lo que cabra llamar la dimensin espacial de tal responsabilidad personal, que consiste en que el propio cuerpo aparece como el locus de responsabilidad ms inmediato de una persona19. Para la autora mediata resulta decisivo, por esto, que precisamente desde la perspectiva de la descripcin del comportamiento que es relevante para la realizacin del tipo delictivo imputable al autor mediato, ese comportamiento tiene que no resultar plenamente imputable de conformidad con los mismos criterios de imputacin como infraccin de deber culpable a aquel que interviene como agente inmediato, esto es, al hombre de adelante20. Pero al mismo tiempo resulta irrenunciable, para que la imputacin al hombre de atrs pueda caracterizarse en trminos de una autora mediata, que el instrumento sea en todo caso un instrumento actuante. En contra de lo que constituye un lugar comn, el elemento esencial de la autora mediata no se encuentra simplemente en que la realizacin del hecho tpico est mediada por la intervencin de un instrumento humano, sino ms bien en que ella est mediada por la intervencin de un instrumento actuante o agente 21, y precisamente en el sentido de que al hombre de adelante habra resultado plenamente imputable la realizacin del tipo de no haber actuado bajo el defecto de responsabilidad en cuestin. La diferencia entre la autora directa y la autora mediata no puede ser entendida fenomenolgicamente22, sino que ella se sigue, antes bien, de
dan-cohen, Meir, Responsibility and the Boundaries of the Self, en Harvard Law Review, 105 (1992), pp. 977 ss. 20 Al respecto vase: kindhuser, Urs, Betrug als vertypte mittelbare Tterschaft, en schuLz, Joachim - vormbaum, Thomas (coordinadores), Festschrift fr Gnter Bemmann (Baden-Baden, Nomod, 1997), pp. 341 ss. 21 Vase: bLoy, Ren, Grenzen, cit. (n. 13), pp. 437 s.; kPer, Wilfried, Versuchsbeginn und Mittterschaft (Heidelberg - Hamburgo, R. v. Decker, 1978), pp. 54 s.; eL mismo, Der Versuchsbeginn bei mittelbarer Tterschaft, en JZ. (1983), pp. 368 s.; kPPer, Georg, Zur Abgrenzung der Tterschaftsformen, en Goltdammer Archi (1998), pp. 519 s.; sPendeL, Gnter, Der Tter hinter dem Tter: eine notwendige Rechtsfigur? en Warda, Gnter y otros (coordinadores), Festschrift fr Richard Lange (Berlin, Walter de Gruyter, 1976), pp. 149 s. Latamente respecto de las constelaciones de identidad entre vctima e instrumento: fuhrmann, Heinz-Helmut, Das Begehen der Straftat gem. 25 Abs. 1 StGB (Frankfurt am Main, Peter Lang, 2004), pp. 50 ss. Vase sin embargo: WoLf, Gerhard, Gestufte Tterschaft. Zur Lehre vom Tter hinter dem Tter, en hoyer, Andreas y otros (coordinadores), Festschrift fr Friedrich-Christian Schroeder (Heidelberg, C.F. Mller, 2006), pp. 427 s.: Un actuar a travs de otro (autora mediata) no existe, quien pretende reducir toda la doctrina de la autora a un problema de causalidad (p. 421 ss.). 22 As empero schiLd, Wolfgang, cit. (n. 14), 25, n.m. 30.
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lo que cabe llamar la lgica de las adscripciones de acciones. Esto tendra que tener consecuencias para el difcil problema de la determinacin del inicio de la tentativa en la autora mediata. Aqu compiten, en lo fundamental al igual que en el mbito de la coautora dos propuestas tericas bsicas: la as llamada solucin global y la as llamada solucin individual, conociendo esta ltima una versin estricta y una versin modificada. De conformidad con la solucin global, el inicio de la tentativa ha de identificarse con el disponerse inmediato a la realizacin del hecho por parte del hombre de adelante23. Para la solucin individual estricta, en cambio, el inicio de la tentativa ha de encontrarse en el disponerse inmediato del hombre de atrs a incidir, a modo de instrumentalizacin, sobre el hombre de adelante24, mientras que segn la solucin individual modificada el momento de decisivo tendra que ser aquel en que el hombre de atrs, a consecuencia de su incidencia sobre el hombre de adelante, suelta de las riendas del suceso25. En lo fundamental, la solucin individual se corresponde, ms all de la divergencia de sus dos variantes, con el intento de reducir la autora mediata a la autora directa. De cara al caso del ejemplo ya mencionado: a travs del engao de A, por el cual B se forma su representacin errnea de la situacin fctica, el inicio de la tentativa de homicidio ya estara dado, con total independencia de si B efectivamente lleg a disponerse a efectuar el disparo. Si en oposicin a ello se favorece la tesis de la estructura de agencia diferenciada de la autora mediata frente a la autora directa, entonces slo puede tenerse por correcta la solucin global. Pues como ya apuntaba Weidenkopf, el autor mediato no realiza accin ejecutiva alguna. Por eso cabe decir, en relacin con el caso del ejemplo, que slo podr reconocerse un inicio de la tentativa de homicidio si B, como instrumento, llega a disponerse inmediatamente a efectuar el disparo. Y esto, porque de conformidad con la estructura de imputacin de la autora mediata, es justamente el disparo con el arma de fuego efectuado por el hombre de adelante lo que resulta imputable al hombre de atrs como actuar propio.

Vase: kPer, Wilfried, Der Versuchsbeginn, cit. (n. 21), pp. 361 ss.; ya binKarl Abhandlungen, cit. (n. 4), I, p. 275. Al respecto: maaLich, Juan Pablo, cit. (n. 2), pp. 150 ss. 24 Vase slo: PuPPe, Ingeborg, Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung (Baden-Baden, Nomos, 2005), II, 35/44 ss. 25 Vase slo: roXin, Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil (Mnchen, C.H. Beck, 2003), II, 29/244 ss.
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iii. La reLatividad de Las adscriPciones de acciones De lo anterior se sigue una posible explicacin de la insatisfaccin con la terminologa de una autora mediata que acusaba ya Binding, quien entenda que esta manera de expresarse es desafortunada, porque el autor mediato exige lgicamente al autor inmediato, pero el instrumento humano inculpable no es apto para la autora delictiva26. La clave para disolver el carcter problemtico de la nocin de un autor mediato se halla, como quisiera mostrar en lo que sigue, en una cierta relatividad de las atribuciones de agencia27. La autora mediata del hombre de atrs presupone la adscripcin provisional del comportamiento en cuestin, como accin propia, al hombre de adelante. Todas las constelaciones de autora mediata presuponen que hay a lo menos una descripcin (verdadera) del comportamiento en cuestin bajo la cual el mismo es interpretable como accin del hombre de adelante, esto es, una descripcin bajo la cual se trata de un comportamiento intencionalmente evitable para l28. As, en nuestro ejemplo, la falta de capacidad de evitacin intencional de la realizacin del tipo delictivo por parte del instrumento que dispara con la escopeta, creyendo errneamente que su objetivo es un espantapjaros, es relativa a la descripcin (objetiva) de su comportamiento como el disparo de un arma de fuego que causa la muerte de otro ser humano. Pero existe una descripcin alternativa, tambin verdadera, bajo la cual su comportamiento s resultaba intencionalmente evitable para l, a saber: como el disparo de un arma de fuego. Ahora bien, la autora mediata tambin exige que esa adscripcin provisional de agencia no se traduzca en la plena imputabilidad de la realizacin del tipo como infraccin de deber culpable al hombre de adelante, pues
binding, Karl, Abhandlungen, cit. (n. 4), I, p. 264; eL mismo, Grundriss des deutschen Strafrechts Allgemeiner Teil (7 edicin, Leipzig, Felix Meiner, 1913), p. 146. Anlogamente WeidenkoPf, Andreas, cit. (n. 1), p. 68: Lingsticamente, la autora mediata es equvoca, pues la expresin ser autor mediato, segn su uso correcto, tendra que significar lo mismo que ser autor por medio de un hecho ajeno. 27 Vase khLer, Michael, Strafrecht Allgemeiner Teil (Heidelberg, Springer, 1997), p. 505, quien postula, en todo caso, una concepcin bastante ms restrictiva de la autora mediata. Vase tambin: LamPe, Ernst-Joachim, Ttersysteme: Spuren und Strukturen, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 119 (2007), p. 471, quien enfatiza la necesidad de la capacidad de accin del instrumento. Al respecto: maaLich, Juan Pablo, cit. (n. 2), pp. 144 ss. 28 Acerca de la estructura intencional del actuar vase: kindhuser, Urs, Handlung, cit. (n. 10), pp. 156 ss.; eL mismo, Gefhrdung, cit. (n. 10), p. 52. Latamente al respecto: maaLich, Juan Pablo, cit. (n. 2), pp. 279 ss.
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de lo contrario ste se constituira en autor directo plenamente responsable. La autora mediata del hombre de atrs depende, as, de que ste sea primariamente competente por el comportamiento, interpretable como accin, pero al mismo tiempo deficitario en trminos de plena responsabilidad jurdico-penal, del hombre de adelante. Esto explica, a su vez, que cuando ya de entrada se encuentra excluida cualquier posible adscripcin del suceso como accin esto es, como comportamiento intencionalmente evitable al hombre de adelante, entonces tambin resulte excluida la afirmacin de una posible autora mediata del hombre de atrs. ste es el caso, por ejemplo, si A aturde a B de un golpe, quien entonces, en su respectiva posicin de garante, no es capaz de accin para salvar a su hijo que se ahoga al nadar en un lago. En tal caso, la causacin de la muerte del nio es imputable a A en autora directa, pues, en virtud de la vis absoluta29, B resultaba absolutamente incapaz de salvar a su hijo30. Recin mediante la refutacin de una adscripcin prima facie plausible de agencia al hombre de adelante, que posibilita que ste pueda ser visto como instrumento actuante no responsable, cabe designar la correspondiente imputacin al hombre de atrs como imputacin del hecho qua autora mediata. La autora mediata es, sin ms, una autora individual, pero una que al mismo tiempo descansa en la competencia por una agencia ajena deficitaria31.
Al respecto: maaLich, Juan Pablo, cit. (n. 2), pp. 309 ss. Ello no significa, ciertamente, que la incapacidad fsica de accin tenga que afectar ulteriores formas de comportamiento que pudieran tener lugar conjunta y simultneamente con el comportamiento de cuya imputacin se trata. Ms bien, lo decisivo es que, ante las caractersticas del comportamiento que son relevantes para su eventual antinormatividad, no haya descripcin verdadera alguna del comportamiento bajo la cual ste hubiese sido intencionalmente evitable para el hombre de adelante. 30 Con ello no quiere sugerirse, sin embargo, que la relativa incapacidad de accin del instrumento fuese condicin necesaria para la autora mediata. Ella constituye, antes bien, una condicin (contextualmente) suficiente, que en ningn caso excluye, empero, que en otros casos el dficit relevante de responsabilidad jurdico-penal pudiese ser de otra clase. 31 kindhuser, Urs, Betrug, cit. (n. 20), p. 341: El autor mediato es autor individual y no, en un sentido jurdico-penalmente relevante, interviniente en el hecho del hombre de adelante. El comportamiento del hombre de adelante es la realizacin tpica (al menos tentada) del hombre de atrs mismo. Ya sPendeL, Gnter, cit. (n. 21), p. 150. Vase sin embargo: kPer, Wilfried, Der Versuchsbeginn, cit. (n. 21), p. 369, quien califica la realizacin tpica en autora mediata como hecho conjunto de varios intervinientes, y no una variante fctica de autora individual, lo cual puede ser equvoco. Pues la autora mediata es, en la misma medida que la autora directa, autora individual. La diferencia se encuentra, en cambio, en que ella es una forma mediada de autora individual.
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iv. eL PrinciPio de resPonsabiLidad y La contra-facticidad de La imPutacin Con arreglo al modelo de la autora mediata aqu esbozado, la imputacin del comportamiento del instrumento al autor mediato ha de fundarse en la competencia de ste por el defecto de responsabilidad de aqul. Esta competencia, a su vez, tiene que basarse en un comportamiento activo u omisivo del hombre de atrs, que explique la produccin de la situacin bajo la cual el hombre de adelante realiza el hecho bajo el defecto de responsabilidad correspondiente. Se trata, por esto, de una reconduccin del comportamiento del hombre de adelante al mbito de responsabilidad del hombre de atrs, lo cual se deja construir como una pregunta de imputacin objetiva, en el sentido ya enunciado: recin despus de la fundamentacin de su competencia por la evitacin del comportamiento del hombre de adelante cabe plantear la pregunta de si este comportamiento era, adems, subjetivamente evitable para el hombre de atrs32. Este criterio objetivo para la imputacin del hecho al hombre de atrs como autor mediato exige, entonces, i) que, a travs de una accin previa, l haya posibilitado o facilitado el comportamiento del instrumento bajo el defecto de responsabilidad relevante; o bien ii) que l haya dispuesto una conexin situacional entre la realizacin tpica mediada por el actuar del hombre de adelante y un defecto de responsabilidad ya existente de ste; o bien iii) que l haya omitido, de modo contrario a deber, la ejecucin de una accin a travs de la cual tendra que haber impedido el actuar del instrumento bajo el defecto de responsabilidad relevante33. La exigencia de ausencia de (plena) responsabilidad jurdico-penal del hombre de adelante como condicin necesaria de la autora mediata del hombre de atrs puede fundamentarse en lo que cabe llamar la gramtica profunda de la atribucin de autora jurdico-penal. Pues aqu se trata siempre de una atribucin de responsabilidad primaria por (a lo menos la tentativa de) un hecho antinormativo. Y esta responsabilidad slo recae sobre aqul que, como destinatario de la norma de comportamiento respectiva, se encuentra en posicin de evitar intencionalmente la realizacin del tipo delictivo por mor del seguimiento de la norma. Por ello, no es la motivacin efectiva de la persona en cuestin lo que responde la pregunta de si la realizacin tpica puede imputrsele como hecho propio, sino la

Acerca de esto: kindhuser, Urs, Betrug, cit. (n. 20), pp. 346 ss. Vase: Jakobs, Gnther, Strafrecht Allgemeiner Teil (2 edicin, Berlin, Walter de Gruyter, 1991), 21/68 ss.
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expectativa de una motivacin normativamente adecuada puesta en el destinatario de la norma, en quien se da por supuesto, contra-fcticamente, un cierto grado de fidelidad al derecho. Lo crucial es que esta expectativa de seguimiento de la norma slo se halla inmediatamente referida a aquella persona que se encuentra actualmente esto es, en el momento relevante para la evitacin de la realizacin del tipo en posicin de seguir la norma a travs de su propio actuar. Tratndose de un comportamiento que realiza un tipo delictivo y que resulta plenamente imputable a quien acta inmediatamente no es pertinente preguntar, entonces, si otra persona a menos que se d una forma de accin coordinada, en el sentido de una representacin recproca fundante de coautora pudiese ser primariamente competente por la evitacin de esa realizacin del tipo. De esto se sigue que est excluida la posibilidad de una autora mediata a travs del actuar de una persona plenamente responsable, posibilidad que fuera enrgicamente defendida por Binding34. Segn ste, lo decisivo aqu slo sera el hecho de que es posible sin ms que la intencin de una persona sea asumida por otra como intencin propia, de modo tal que esta segunda persona pueda realizar esa intencin, que es tambin intencin de la primera, a travs de su propio actuar. Es decir, para Binding slo parece ser relevante que el hombre de atrs logre, aunque sea travs de un comportamiento ajeno y plenamente responsable, realizar su propia voluntad35. Por ello hablaba aqu Binding de una autntica autora doble36. Un punto de vista anlogo se encuentra en el reciente intento, acometido por Haas en el marco de su crtica a la teora del dominio del hecho, de restablecer el mandato como forma prototpica de autora mediata37. El punto de partida se encuentra en su caracterizacin de la coautora como una autora mediata recproca, es decir, la tesis de que los coautores no seran sino autores mediatos recprocamente, en el sentido de que cada uno sera a la vez autor e instrumento de cada contribucin individual, tanto en representacin propia como ajena38. Siendo correcta esta caracterizacin de la coautora, entonces no podra eludirse la conclusin de que un mandato, esto es, una relacin de representacin unilateral, tendra que ser suficiente para una imputacin a ttulo de autora mediata39.
binding, Karl, Abhandlungen, cit. (n. 4), I, pp. 270 ss., 281 ss. binding, Karl, Abhandlungen, cit. (n. 4), I, p. 283. 36 As binding, Karl, Abhandlungen, cit. (n. 4), I, p. 281; vase eL mismo, Grundriss, cit. (n. 26), pp. 154 s. 37 haas, Volker, cit. (n. 8), pp. 536 ss. 38 haas, Volker, cit. (n. 8), pp. 534 s. 39 haas, Volker, cit. (n. 8), p. 537.
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El problema de esta tesis no se encuentra, ciertamente, en su explicitacin de la estructura de imputacin de la coautora por medio del criterio de una representacin recproca, sino en la afirmacin de que la coautora no sera ms que una autora mediata recproca. Pues con ello ya est introducida la premisa para la caracterizacin de la autora mediata como representacin unilateral, que es, sin embargo, lo que la argumentacin tendra ya que demostrar. Luego, la designacin de la coautora como autora mediata recproca presupone ya la comprensin de la autora mediata como representacin unilateral, con lo cual el argumento de Haas resulta estrictamente circular. Lo que se necesita, ms bien, es una respuesta no circular a la pregunta de si la relacin entre autor mediato e instrumento admite ser clarificada en el sentido de una relacin de representacin. Que la coautora tiene que ser vista como una representacin recproca descansa en el hecho de que, tratndose del actuar coordinado de varios intervinientes en el hecho, el principio de responsabilidad no puede fundamentar una separacin de los correspondientes mbitos de responsabilidad, sino ms bien su vinculacin autnoma40. Mas en la autora mediata, el principio de responsabilidad exige precisamente lo contrario, dado que en el sujeto inmediatamente actuante ha de darse un defecto de responsabilidad jurdico-penalmente relevante, por el cual el hombre de atrs ha de haberse hecho competente. La circunstancia de que el hombre de adelante pueda actuar en congruencia con la voluntad del hombre de atrs no cuenta como razn suficiente para interpretar el comportamiento del primero como actuar del segundo. Pues en el marco de la imputacin jurdico-penal precisamente no se trata de lo que la persona actuante efectivamente haya querido, sino de lo que ella, en tanto destinatario de la norma en quien se presupone una cierta medida de fidelidad al derecho, tendra que haber querido, en atencin a sus capacidad individual de accin y motivacin. En la fundamentacin de una autora, entonces, slo importa quin ha de ser visto como el agente de un hecho por el cual se expresa una falta de reconocimiento de una norma de comportamiento como razn eficaz para la accin. Siendo el hecho plenamente imputable al sujeto que acta inmediatamente, sin que ste se halle en una relacin de representacin recproca con otro(s), entonces este sujeto tiene que ser considerado autor nico, independientemente de que detrs de l pueda encontrarse otra persona que pudiera querer la realizacin tpica como propia. Aqu yace el ncleo de significado de la as llamada prohibicin de regreso, que a lo sumo puede entenderse, empero, como una especifica40

Vase: kindhuser, Urs, Mittterschaft, cit. (n. 3), p. 644.

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cin del principio general de auto-responsabilidad: la reconduccin del comportamiento del sujeto inmediatamente actuante a un mbito ajeno de responsabilidad primaria se ve excluida en virtud de la plena responsabilidad del primero41. v. defectos de resPonsabiLidad: defectos de imPutacin Hasta aqu no se ha examinado an la cuestin relativa a la configuracin especfica que puede asumir el defecto de responsabilidad jurdicopenal del hombre de adelante. Preliminarmente, y para demarcar con precisin qu puede entenderse aqu por un dficit de responsabilidad jurdico-penalmente relevante, cabe recurrir a la distincin, que en lo fundamental se remonta a Binding, entre las categoras delito y hecho punible42. Por delito es posible entender todo comportamiento interpretable como quebrantamiento imputable de una norma jurdico-penalmente relevante, ms all de si el mismo resulta punible de conformidad con reglas que establecen ulteriores condiciones (sustantivas o procesales) de las cuales depende la eventual imposicin de una pena por ejemplo, aquellas reglas que establecen causas de extincin de la pena o de la accin penal. Los presupuestos del delito, diferenciados as de los presupuestos ulteriores de su punibilidad stricto sensu, pueden ser entendidos, entonces, como los presupuestos que son necesarios para reconocer un injusto culpable. Y es un presupuesto del carcter delictivo del comportamiento del hombre de adelante, as entendido, lo que debe fallar para que se satisfaga el primer requisito de la autora mediata, exigido por el principio de responsabilidad. La falta de carcter delictivo del comportamiento del hombre de adelante puede deberse a razones que admiten ser agrupadas en dos clases fundamentales43. Un primer grupo de razones se refiere a casos en que en la persona del hombre de adelante se presenta un dficit, relevante para la exclusin de la imputacin, en algn presupuesto de su capacidad de seguimiento de la norma. Un segundo grupo de razones concierne casos

Vase: renzikoWski, Joachim, cit. (n. 4), pp. 72 s.; ya sPendeL, Gnter, cit. (n. 21), pp. 166 ss. 42 Vase: binding, Karl, Die Normen und ihre bertretung (4 edicin, Leipzig, Felix Meiner, 1922), I, pp. 194 ss., quien designaba el hecho punible como crimen (Verbrechen). 43 Al respecto: stein, Ulrich, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre (Berlin, Duncker & Humblot, 1988), pp. 283 ss.
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en que la norma de cuyo quebrantamiento se trata no resulta aplicable como estndar de comportamiento para el hombre de adelante. Dentro de las razones del primer grupo, esto es, aquellas que conciernen algn dficit en los presupuestos de la capacidad de seguimiento de la norma, cabe reconocer cualquier razn que excluya la imputabilidad de la realizacin del tipo como infraccin de deber culpable al hombre de adelante. En el nivel del injusto de la accin esto es, de la constitucin de la infraccin de debe lo que viene en consideracin, en consecuencia, es una falta de dolo. Un dficit en la capacidad fsica de accin del instrumento, en cambio, no viene en consideracin, puesto que en tal caso la incapacidad de evitacin intencional es absoluta, de modo tal que la eventual responsabilidad del hombre de atrs slo puede asumir la forma de una autora directa, y no mediata. En el nivel de la culpabilidad, lo que viene en consideracin es toda razn que excluya, de conformidad con las reglas de imputacin correspondientes, la capacidad de motivacin con arreglo a la norma, o bien la exigibilidad de una motivacin con arreglo a la norma. Lo primero se da en los casos de incapacidad de culpabilidad por demencia o minoridad, o bien en casos de error de prohibicin, mientras que lo segundo en trminos del Derecho penal chileno se da en los casos de fuerza (psquica) irresistible o miedo insuperable, o en general en los casos del as llamado estado de necesidad exculpante. Cuestin completamente diferente es si acaso, de conformidad con el principio de responsabilidad, para la autora mediata del hombre de atrs tambin resultara necesaria la exclusin de una imputacin extraordinaria al hombre de adelante. Por imputacin extraordinaria cabe entender aqu, siguiendo a Hruschka, toda imputacin que se funda en la responsabilidad de una persona por su propio defecto de responsabilidad44. Esta pregunta resulta particularmente controversial a propsito de los casos de error de prohibicin vencible45. Mientras que la posibilidad de una autora mediata tiende a ser aceptada sin ms tratndose de un error de
44 Vase: hruschka, Joachim, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode (2 edicin, Berlin, Walter de Gruyter, 1988), pp. 274 ss., 311 ss., 326 ss., 337 ss., 686 ss. Latamente al respecto: maaLich, Juan Pablo, cit. (n. 2), pp. 67 ss. 45 Para esto: murmann, Uwe, Zur mittelbaren Tterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes, en Goltdammer Archiv (1998), pp. 78 ss.; otto, Harro, Mittelbare Tterschaft und Verbotsirrtum, en schnemann, Bernd y otros (coordinadores), cit. (n. 16), pp. 483 ss. Ciertamente, tambin hay quienes rechazan toda autora mediata en caso de error de prohibicin del hombre de adelante, independientemente de que ste sea vencible o invencible. As khLer, Michael, cit. (n. 27), p. 509; noLtenius, Bettina, Kriterien der Abgrenzung von Anstiftung und mittelbarer Tterschaft (Frankfurt am Main, Peter Lang, 2003), pp. 297 ss.

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tipo vencible y con ello de imprudencia del hombre de adelante46. la posibilidad de una autora mediata tratndose de un error de prohibicin vencible del hombre de adelante se rechaza a veces, por un sector doctrinal, con el argumento de que bajo la mera exigencia de una conciencia potencial de la antijuridicidad el derecho penal equiparara el conocimiento y el desconocimiento evitable de la antinormatividad del hecho, lo cual contrastara manifiestamente con la rotunda demarcacin legal entre dolo e imprudencia47. Esto ltimo desconoce, sin embargo, que existe un estricto paralelismo, en trminos de la estructura de imputacin subyacente, entre los casos de error de tipo vencible y los casos de error de prohibicin vencible. Pues en ambas constelaciones se trata de una imputacin extraordinaria, dado que el carcter vencible del error significa que quien lo padece puede ser hecho responsable, en virtud de la infraccin de una incumbencia48, del propio dficit cognitivo en cuestin de ah que a veces se llegue a hablar de una imprudencia de derecho para caracterizar la situacin de un error de prohibicin vencible. La diferencia en cuanto al nivel de la imputacin en que el dficit cognitivo es relevante en el injusto y en la culpabilidad, respectivamente no modifica que se trata de la misma estructura de imputacin en ambos casos49. A este respecto, es irrelevante que para el caso de un error de prohibicin vencible no rija una regla de punibilidad de numerus clausus, as como que tampoco resulte aplicable un marco penal diferenciado y esencialmente menos severo, como en el caso de la imprudencia50. Pues lo que se expresa en la idea de que para la culpabilidad siempre bastara una conciencia

Acerca de esto vase: renzikoWski, Joachim, cit. (n. 4), pp. 266 ss. Para una toma de posicin relativizada: Jakobs, Gnther, Regreverbot beim Erfolgsdelikt, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 89 (1977), pp. 26 ss. 47 Entre otros: bLoy, Ren, Beteiligungsform, cit. (n. 2), pp. 347 ss.; Jakobs, Gnther, Objektive Zurechnung bei mittelbarer Tterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug, en Goltdammer Archiv (1997, pp. 556 ss. 48 Acerca de esta nocin de incumbencia jurdico-penalmente relevante: hruschka, Joachim, Strafrecht, cit. (n. 44), pp. 314 ss., 415 ss.; kindhuser, Urs, Gefhrdung, cit. (n. 10), pp. 65 ss., con ulteriores referencias. Al respecto: maaLich, Juan Pablo, cit. (n. 2), pp. 68 ss. 49 Fundamental kindhuser, Urs, Betrug, cit. (n. 20), pp. 343 ss. Vase tambin: herzberg, Rolf, Tterschaft und Teilnahme (Mnchen, C.H. Beck, 1977), pp. 22 s.; kPer, Wilfried, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, en JZ. (1989), pp. 935 ss., 942 ss. Recientemente tambin: zieschang, Frank, Gibt es den Tter hinter dem Tter? en dannecker, Gerhard y otros (coordinadores), Festschrift fr Harro Otto (Kln, Carl Heymann, 2007), pp. 520 s. 50 Acertadamente PuPPe, Ingeborg, cit. (n. 24), II, 40/30.
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potencial de la antijuridicidad del hecho, en otras palabras, no es ms que la aceptacin de que aqu se ha establecido una forma de imputacin extraordinaria como criterio general de responsabilidad51. Lo que resta por responder, en consecuencia, es la pregunta de si una imputacin extraordinaria al hombre de adelante, sea en el nivel del injusto de la accin, sea en el nivel de la culpabilidad, puede considerarse compatible con una imputacin primaria qua autora mediata al hombre de atrs. La exclusin de una imputacin ordinaria al hombre de adelante indica, en los casos de error de tipo o de prohibicin vencible, que l no estuvo en posicin de seguir la norma en el momento relevante para la decisin, ya sea (tratndose de un error de tipo) por falta de conocimiento de las circunstancias fcticas bajo las cuales la norma haba de ser seguida, ya sea (tratndose de un error de prohibicin) por falta de conocimiento de la concreta antinormatividad de su comportamiento. En virtud de su competencia por el actuar del hombre de adelante bajo el error respectivo, el comportamiento de ste puede resultar imputable al hombre de atrs, en tanto se satisfagan los criterios generales de la imputacin a su respecto. Y esto, independientemente de que el dficit de responsabilidad del hombre de adelante pueda ser subrogado, en su propia persona, a travs un correspondiente criterio de imputacin extraordinaria. As, que el hombre de adelante pueda tener que cargar responsabilidad por su propio dficit de responsabilidad, en tanto l, a travs de un actuar precedente cuidadoso, hubiese podido asegurar el conocimiento necesario para el seguimiento de la norma, no implica que esta imputacin extraordinaria al hombre de adelante tenga que excluir la competencia concurrente del hombre de atrs52. Pues la responsabilidad por el respectivo dficit de responsabilidad del hombre de adelante adquiere un significado distinto para cada uno. Desde el punto de vista de la imputacin al hombre de atrs, el actuar del hombre de adelante no pierde su cualidad de instrumento por el hecho de que el propio hombre de adelante tenga que responder de su propio dficit de responsabilidad, pues desde ese punto de vista, referido a la posicin del hombre de atrs, el hombre de adelante no aparece como responsable53. Por ello, no es necesario recurrir a un concepto extensivo de autor para explicar la conservacin de la cualidad de instrumento del actuar del hom-

Vase: Jakobs, Gnther, Strafrecht, cit. (n. 33), 19/1, 35. Al respecto. renzikoWski, Joachim, cit. (n. 4) pp. 268 ss. 53 Vase: herzberg, Rolf, Tterschaft, cit. (n. 49), p. 20. De modo circunscrito al nivel del injusto argumenta dieL, Katja, Das Regreverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht (Frankfurt am Main, Peter Lang, 1997), pp. 334 s.
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bre de adelante no obstante su eventual responsabilidad por imprudencia54. Es ms bien la divergencia de las formas de imputacin correspondientes lo que ofrece la clave para ello55. Desde el punto de vista de la imputacin ordinaria, por lo mismo, el autor mediato no es un autor detrs del autor, ms all de que todava sea posible una imputacin extraordinaria al hombre de adelante, sea a nivel de injusto, sea a nivel de culpabilidad56. Por esto, yerran manifiestamente los intentos de equiparar las estructuras de responsabilidad de la autora mediata y de la actio libera in causa. Esta propuesta supone que en la actio libera in causa el autor aparecera como su propio instrumento para la realizacin del tipo delictivo57. Pero esta equiparacin es errnea. Pues el dficit de responsabilidad jurdico-penal del hombre de adelante no se transmite en modo alguno al hombre de atrs58. En otras palabras: el dficit de responsabilidad jurdico-penal del hombre de adelante nada dice an acerca de la forma de responsabilidad del hombre de atrs, mientras que en la actio libera in causa en tanto forma de imputacin extraordinaria se trata precisamente de la responsabilidad del autor por su propio dficit de responsabilidad.

As empero sPendeL, Gnter, cit. (n. 21), p. 152. Al respecto vase PuPPe, Ingeborg, cit. (n. 24), II, 40/9 ss., 30 ss., quien correctamente llama la atencin acerca de la equivalencia estructural entre los casos de error de prohibicin vencible y los casos de la as llamada actio libera in causa. 56 Esto es incluso reconocido por Jakobs, Gnther, Akzessoriett: Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation, en Goltdammer Archiv (1996), pp. 267 s., en tanto l parte de la base que la imprudencia, esto es, un error de tipo evitable del hombre de adelante, no excluye la imputacin qua autora mediata al hombre de atrs. Considerado estructuralmente, sin embargo, no puede ser de otra manera tratndose de un error de prohibicin evitable. As justamente kindhuser, Urs, Betrug, cit. (n. 20), pp. 343 s. 57 Vase: hirsch, Hans Joachim, Zur actio libera in causa, en eser, Albin (coordinadores), Festschrift fr Haruo Nishihara (Baden-Baden, Nomos, 1998), pp. 95 ss.; Jakobs, Gnther, Strafrecht, cit. (n. 33) AT, 17/64 ss.; eL mismo, Die sogenannte actio libera in causa, en eser, Albin (coordinadores), cit. (n. 57), pp. 105 ss. 58 As hruschka, Joachim, Strafrecht, cit. (n. 44), pp. 42 s., nota al pie n. 61a; eL mismo, Actio libera in causa und mittelbare Tterschaft, en dLLing, Dieter - erb, Volker (coordinadores), Festschrift fr Karl Heinz Gssel (Heidelberg, C. F. Mller, 2002), pp. 145 ss.; Joerden, Jan, cit. (n. 4), pp. 65 ss.; Jerouschek, Gnther, Tatschuld, Koinzidenzprinzip und mittelbar-unmittelbare Tterschaft, en Weigend, Thomas - kPPer, Georg (coordinadores), Festschrift fr Hans Joachim Hirsch (Berlin, Walter de Gruyter, 1999), pp. 245 ss. Vase tambin: otto, Harro, Actio libera in causa, en Jura (1986), pp. 428 s.; mitsch, Wolfgang, Actio libera in causa und mittelbare Tterschaft, en hettinger, Michael y otros (coordinadores), Festschrift fr Wilfried Kper (Heidelberg, C.F. Mller, 2007), pp. 347 ss.
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vi. defectos de resPonsabiLidad: defectos de antinormatividad El segundo grupo de razones para la falta de responsabilidad jurdicopenal del hombre de adelante se encuentra referido a aquellos casos en que la falta de carcter delictivo del comportamiento del hombre de adelante, en tanto comportamiento del hombre de adelante, concierne la falta de cualidad de injusto objetivo de su actuar en atencin a la norma de comportamiento cuyo quebrantamiento imputable constituye el delito correspondiente59. Se trata, en otros trminos, de casos en que la norma de comportamiento, como base para un eventual deber por cuya infraccin pudiera ser hecho responsable el hombre de adelante, no resulta aplicable a su respecto. Por ello, la imputacin al hombre de atrs descansa aqu en la inexistencia de la base objetiva para un deber del hombre de adelante60. Lo que se impone, por lo mismo, es la necesidad de identificar, con mayor precisin a la que es usual, la circunstancia especfica que vuelve inaplicable la norma en cuestin como razn para la accin del hombre de adelante, que es aquello de lo cual el hombre de atrs ha de ser competente para que quepa plantear, entonces, una imputacin del hecho a ttulo de autora mediata. 1. Autora mediata por actuacin justificada del instrumento Una primera razn por la cual la norma de comportamiento puede no resultar aplicable como fundamento de un deber para el hombre de adelante puede consistir en el desplazamiento de esa norma en virtud de una regla permisiva preferente, esto es, en virtud de una causa de justificacin. ste es precisamente el caso en las constelaciones de actuacin justificada del instrumento61. A modo de ejemplo: A amenaza a B con matar al hijo de ste en
Fundamental herzberg, Rolf, Mittelbare Tterschaft bei rechtmig oder unverboten handelndem Werkzeug (Berlin, Walter de Gruyter, 1967), pp. 46 ss. En relacin con la doctrina ms antigua vase: koPf, Rolf, Das Problem der mittelbaren Tterschaft durch ein rechtmig handelndes Werkzeug (tesis doctoral, Gttingen, 1949), pp. 25 ss. 60 As stein, Ulrich, cit. (n. 43), pp. 283 ss. 61 Vase slo: Jakobs, Gnther, Strafrecht, cit. (n. 33), 21/81 ss. En contra, sin embargo: PuPPe, Ingeborg, cit. (n. 24), II, 40/5, quien argumenta a favor de una autora directa a travs de la construccin de la as llamada actio illicita in causa, lo cual presupone, empero, que el principio de responsabilidad slo podra encontrar aplicacin tratndose de la falta de capacidad de seguimiento de la norma en el hombre de adelante. En especial relacin con los casos de actuacin en estado de necesidad (coactivo) justificante por parte del hombre de adelante, maaLich, Juan Pablo, cit. (n. 2), pp. 321 ss.
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caso que B no agreda mortalmente a C, en circunstancias que C, ante la agresin inminente de B, repele sta a travs de una accin defensiva que lesiona gravemente al agresor B. Dado que a pesar de la situacin de necesidad, el actuar de B no est justificado frente a C, su agresin contra ste resulta antijurdica, en virtud de lo cual la accin defensiva de C, a su vez, queda cubierta por la autorizacin de una legtima defensa. Mas siendo A, en virtud de la amenaza, competente por la circunstancias bajo las cuales el comportamiento de C, lesivo para B, quedaba justificado, este comportamiento resulta imputable a A, a ttulo de accin propia en autora mediata, sin que a su respecto venga en consideracin la causa de justificacin de la legtima defensa, que en este preciso sentido es relativa a la posicin de C. En tanto hecho de A en su calidad de autor mediato, la causacin de lesiones corporales a B constituye un hecho antinormativo y, por ende, plenamente delictivo. En un caso como ste, el hombre de atrs es competente por una situacin en que, desde el punto de vista de las normas de comportamiento aplicables, el hombre de adelante, en la concreta situacin de su accin, no aparece como destinatario de la norma prohibitiva correspondiente, pues sta se halla desplazada por una regla permisiva que funciona, a su respecto, como causa de justificacin. En otros trminos, el hombre de atrs es competente por la inaplicabilidad de la norma como razn eficaz para la accin del hombre de adelante, al haber generado la situacin en que ste pudo actuar justificadamente. 2. Autora mediata por autolesin del instrumento Una segunda constelacin en que cabe reconocer una competencia del hombre de atrs por la falta de aplicabilidad de la norma relevante como razn para la accin del hombre de adelante la constituyen los casos de la as llamada autora mediata por autolesin del instrumento. Que la falta de responsabilidad jurdico-penal del hombre de adelante descansa aqu en la inexistencia de un injusto objetivo predicable de su comportamiento en tanto comportamiento suyo, se sigue del hecho (contingente) de que el menoscabo de los propios bienes jurdicos no se encuentra sometido, en tanto tal, a prohibicin penal alguna. Mas esto no basta, ciertamente, para que quepa plantear, entonces, una eventual imputacin de la autolesin, efectuada de propia mano por el titular del bien jurdico menoscabo, a otra persona y esto significa: a ttulo de una heterolesin en autora mediata. Pues existe una interpretacin disponible del comportamiento constitutivo de autolesin bajo la cual el mismo puede resultar sin ms imputable al propio titular del bien jurdico como hecho auto-responsable. A saber: a modo de un ejercicio de libertad de disposicin sobre el propio bien jurdico menoscabado.

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Por esto, la posibilidad de una imputacin del suceso lesivo como heterolesin en autora mediata depender decisivamente de que pueda afirmarse la competencia del hombre de atrs por un dficit de responsabilidad del hombre de adelante que se autolesiona, de modo que el hecho ya no pueda interpretarse como un ejercicio autnomo de libertad de disposicin sobre el bien jurdico menoscabado. Como es sabido, para la determinacin de qu puede contar como un defecto de responsabilidad en la autolesin del hombre de adelante, compiten bsicamente dos propuestas tericas: la as llamada solucin de la exculpacin y la as llamada solucin del consentimiento. Mientras que la solucin de la exculpacin defiende una aplicacin analgica de las reglas generales de imputacin jurdico-penal esto es, las reglas sobre dolo, capacidad de culpabilidad, etctera para afirmar o negar la responsabilidad del propio sujeto lesionado62. La solucin del consentimiento postula una aplicacin de los criterios de los cuales depende la eficacia de un consentimiento frente a posibles vicios de la voluntad esto es, los criterios relativos a los conocimientos y la motivacin del titular del bien jurdico de los cuales depende la eficacia del consentimiento como razn de exclusin de un injusto ajeno63. La opcin por una u otra solucin tiene importantes consecuencias prcticas, por ejemplo, de cara a la relevancia de un error acerca del motivo de la disposicin, o bien frente a instancias de coaccin que no alcanzan a excluir una responsabilidad jurdico-penal, pero que s pueden ser suficientes para privar de eficacia a un consentimiento. La solucin de la exculpacin, al recurrir por analoga a los criterios generales de imputacin jurdico-penal, intenta determinar las condiciones del carcter auto-responsable de una autolesin acudiendo a reglas que
Vase slo: roXin, Claus, Tterschaft und Tatherrschaft (7 edicin, Berlin, Walter de Gruyter, 2000), pp. 161 ss., 225 ss., 240 ss., 688 ss.; eL mismo, Strafrecht, cit. (n. 25), II, 25/54 ss., 70 ss., 144 ss. Vase tambin: zaczyk, Rainer, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverletzung des Verletzten (Heidelberg, C.F. Mller, 1993), pp. 36 ss., 44 ss. De modo parcialmente coincidente: Jakobs, Gnther, Strafrecht, cit. (n. 33), 21/98. Crticamente al respecto maaLich, Juan Pablo, cit. (n. 2), pp. 169 ss. 63 Vase slo: herzberg, Rolf, Tterschaft, cit. (n. 49), pp. 35 ss.; eL mismo, Beteiligung an einer Selbstttung oder tdlichen Selbstgefhrdung als Ttungsdelikt, en JA. (1985), pp. 336 ss.; vase tambin: neumann, Ulfrid, en eL mismo - kindhuser, Urs - Paeffgen, Hans-Ulrich (coordinadores), cit. (n. 14), ante 211, n.m. 61.; otto, Harro, Kausalitt und Zurechnung, en, zaczyk, Rainer - khLer, Michael kahLo, Michael (coordinadores), Festschrift fr E.A. Wolff (Berlin, Springer, 1998), pp. 401 ss., quien introduce, sin embargo, una diferenciacin para los casos de error. Latamente al respecto: maaLich, Juan Pablo, cit. (n. 2), pp. 171 ss.
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identifican los presupuestos de la capacidad de seguimiento de una norma de comportamiento, jurdico-penalmente reforzada, que se orienta a la proteccin de bienes jurdicos ajenos. Postular una aplicacin analgica de las reglas generales de imputacin jurdico-penal significa desconocer, de este modo, la especificidad del objeto de imputacin que constituye una autolesin. En tanto modalidad de disposicin sobre propios bienes jurdicos, la autolesin ha de resultar imputable a su titular de acuerdo con los mismos criterios de los cuales depende la imputabilidad de una declaracin de voluntad como disposicin sobre propios bienes jurdicos a travs de un consentimiento64. La diferencia entre la autolesin y el consentimiento, entendidos como modalidades alternativas de ejercicio de libertad de disposicin sobre los propios bienes jurdicos, slo concierne la estructura de accin correspondiente. En el consentimiento, la disposicin tiene lugar declarativamente, cancelando la prohibicin de menoscabar el bien jurdico comprometido generalmente dirigida a terceros65; en la autolesin, en cambio, la disposicin tiene lugar de propia mano por parte del titular del bien jurdico. Esta diferencia en nada modifica el hecho, empero, de que la funcin de ambas categoras es la misma: ellas designan modalidades alternativas de ejercicio de libertad de disposicin sobre los propios bienes jurdicos. 3. Autora mediata por actuacin de un instrumento doloso no cualificado Una tercera constelacin en la cual es inexistente un injusto objetivo predicable del comportamiento del hombre de adelante se corresponde con los casos en que la doctrina tradicionalmente habla de la actuacin de un instrumento doloso no cualificado. Aqu puede ser pertinente, de entrada, una precisin terminolgica: cuando se alude al carcter doloso del actuar del hombre de adelante, el concepto de dolo es entendido como designando la totalidad de los presupuestos subjetivos de la responsabilidad jurdico-penal, esto es, en trminos de la nocin de culpabilidad propia del modelo causalista. Por ende, el problema se plantea en casos en que un sujeto, que es extraneus frente al crculo de autores idneos de un delito especial, realiza de propia mano y sin defecto de imputacin alguno un hecho que conllevara una realizacin del tipo delictivo en caso de ser imputable a un sujeto s cualificado, esto es, a un intraneus. A modo de ejemplo: la cnyuge de un funcionario pblico, a instan-

64 65

En detalle al respecto: maaLich, Juan Pablo, cit. (n. 2), pp. 88 ss., 174 ss. Vase: maaLich, Juan Pablo, cit. (n. 2), pp. 80 ss.

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cias y con conocimiento de ste, solicita un beneficio econmico a un particular a modo de agradecimiento por un acto, propio de su cargo, que el marido est dispuesto a hacer a su favor. En tanto la cnyuge, que realiza directamente el ofrecimiento, no es funcionario pblico es decir, en tanto interviene como extraneus, la tipicidad del hecho como delito de cohecho depender de que el hecho sea imputable al marido, que s es intraneus y por ende autor idneo. Para dar solucin a estos casos, en trminos de poder afirmar la autora del sujeto (de atrs) cualificado, un sector doctrinal cada vez ms representativo recurre a la categora de los as llamados delitos de infraccin de deber66. Aqu, grosso modo, la autora del hombre de atrs, cualificado como autor idneo, resultara de la infraccin de un deber extra-penal, la cual podra consistir, en principio al menos, en cualquier forma de contribucin (activa o pasiva) a la realizacin del hecho tpico, con total independencia de que quin sea el sujeto a travs de cuyo actuar inmediato en efecto se realice el tipo delictivo. Por ello, adems, en este mbito se llega a sostener que carecera de todo sentido diferenciar una autora mediata de una autora directa del sujeto cualificado67. Pero sta no es una solucin aceptable. Pues por esa va, la doctrina de los as llamados delitos de infraccin de deber difumina todos los contornos de la exigencia de tipicidad del hecho constitutivo de un delito especial: En estos casos, la relacin del interviniente para con el bien jurdico es siempre inmediata [], y ya sin considerar siquiera un hacer determinado68. Esto tambin vale ante la circunstancia de que determinados delitos especiales puedan estar tipificados en trminos tales que ya la omisin de impedir que un tercero, cualificado o no, efecte una determinada accin por ejemplo, de sustraccin de caudales pblicos pueda resultar delictiva por ejemplo, a ttulo de malversacin. Lo determinante, en todo caso, es que el hecho por el cual el intraneus ha de responder jurdico-penalmente tiene que ser un hecho que tratndose de un delito consumado satisfaga la correspondiente descripcin tpica. Si slo a travs del actuar de un tercero no cualificado tiene lugar un suceso relevante de conformidad con la respectiva descripcin tpica, entonces ha de ser decisivo si al sujeto cualificado puede imputarse el comportamiento
Fundamental roXin, Claus, Tterschaft, cit. (n. 62), pp. 352 ss., 699 ss. Vase tambin eL mismo, Strafrecht, cit. (n. 25), II, 25/267 ss., 275 ss.; Jakobs, Gnther, Strafrecht, cit. (n. 33), 21/115 ss. 67 Esto es al menos implcitamente mantenido por Jakobs, Gnther, Strafrecht, cit. (n. 33), 21/3 ss., 16, quien restringe la diferenciacin tradicional de las formas de autora a los as llamados delitos de dominio. 68 Jakobs, Gnther, Strafrecht, cit. (n. 33), 21/116.
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del sujeto no cualificado como actuar propio, de modo tal que recin as el hecho adquiera carcter delictivo. El delito del intraneus no puede estar constituido por la infraccin de algn deber extra-penal, pues el injusto penalmente relevante siempre consiste en la infraccin de un deber impuesto por la respectiva norma de comportamiento penalmente reforzada. Esto es implcitamente concedido por Jakobs, quien frente al contexto aqu examinado introduce la siguiente observacin: Si el tipo de un delito de infraccin de deber hace referencia a un determinado comportamiento, que el obligado mismo ha de ejecutar, entonces la autora est excluida de faltar este comportamiento []69. Pero esto significa, por de pronto, que en los as llamados delitos de infraccin de deber la lesin de un determinado deber institucional no puede contar como condicin suficiente para la existencia de responsabilidad a ttulo de autora. En tal medida, al concepto de un as llamado delito de infraccin de deber subyace una confusin. Pues todo delito constituye, trivialmente, una infraccin de deber, lo cual es reconocido por Roxin mismo: No se hace referencia aqu al deber que emana de la norma jurdicopenal como aquel cuya infraccin acarrea la sancin prevista en el tipo. Este deber aparece en todo delito. [] En el elemento para nosotros decisivo acerca de la autora se trata, antes bien, de la infraccin de un deber extrapenal, que no necesariamente recae sobre cada interviniente en el delito, pero que es imprescindible para la realizacin del tipo. Aqu se trata en todo caso de deberes, que son lgicamente anteriores a la norma jurdicopenal y que surgen en otros sectores jurdicos generales70. Si bajo la expresin el deber que emana de la norma jurdico-penal se entiende, ms precisamente, el deber que fundamenta la norma de comportamiento jurdico-penalmente reforzada, entonces la idea es clara: en los as llamados delitos de infraccin de deber, al igual que en cualquier otro mbito delictivo, es la infraccin del deber jurdico-penalmente relevante aquello sobre lo cual descansa la responsabilidad jurdico-penal. Ahora, en los as llamados delitos de infraccin de deber, es recin en virtud de la correspondiente posicin extra-penal, que normalmente tiene naturaleza institucional, que el sujeto resulta cualificado como destinatario de la norma, en tanto aqu se trata del quebrantamiento de una norma especial, esto es, de una norma cuyos destinatarios pertenecen a un crculo cualifi-

69 70

Jakobs, Gnther, Strafrecht, cit. (n. 33), 21/117. roXin, Claus, Tterschaft, cit. (n. 62), p. 354.

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cado de personas71. Esto es lo distintivo de todo delito especial (propio): como destinatario de la norma correspondiente slo viene en consideracin una persona que exhibe una determinada cualificacin personal, por ejemplo, la de funcionario pblico. Y es slo tal persona, portadora de una determinada vinculacin institucional, quien puede infringir el deber jurdico-penalmente relevante a ttulo de autor. Pero esto no significa en modo alguno que una vulneracin de aquella obligacin institucional simultneamente tenga que traer consigo la infraccin del deber jurdico-penalmente relevante. Que slo el portador de una vinculacin institucional pueda venir en consideracin como autor del correspondiente delito especial nada dice todava acerca de las ulteriores condiciones de las cuales haya de depender su eventual autora72. Y como en cualquier otro mbito delictivo, estas condiciones han de estar referidas, en lo que aqu interesa, a la pregunta de por qu puede resultar imputable al hombre de atrs, que cuenta como sujeto especialmente cualificado, el comportamiento del hombre de adelante como propio actuar contrario a deber. Pues sostener que el intraneus resulta jurdico-penalmente responsable por el suceso delictivo en cuestin en virtud de la sola infraccin de algn deber extra-penal equivale a validar una estructura de responsabilidad cuasi-objetiva, al modo de un versari in re illicita. El problema fundamental de los casos de actuacin de un instrumento no cualificado consiste en que el hombre de adelante no es destinatario de la norma de comportamiento cuyo quebrantamiento constituye el delito especial correspondiente. Y esto conlleva sin ms la imposibilidad de que el hombre de adelante pueda responder del hecho a ttulo de infraccin de un deber primario esto es, a ttulo de autor, ms all de que s pueda resultar responsable accesoriamente, esto es, a ttulo de partcipe. La pregunta, entonces, consiste en si cabe afirmar la competencia del hombre de atrs, que s es intraneus, por la falta de responsabilidad del hombre de adelante a ttulo de autor. Y la respuesta puede ser afirmativa, sin que sea necesario recurrir a una categora especial de delitos de infraccin de deber, siempre que el hombre de atrs haya configurado, mediante

En otras palabras: la posicin o deber extra-penal provee una respuesta a la pregunta de quin es destinatario de la norma de comportamiento jurdico-penalmente protegida, esto es, quin es potencial portador del deber jurdico-penalmente relevante. En trminos enteramente equivalentes, la as llamada posicin de garante determina, en el mbito de los delitos de omisin impropia, quin puede contar como destinatario del correspondiente mandato de impedir la produccin del resultado. As vogeL, Joachim, cit. (n. 2), pp. 128 ss., 133 s. 72 Vase: stein, Ulrich, cit. (n. 43), pp. 214 s.
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accin u omisin, la situacin en que el hombre de adelante pudo ejecutar el hecho sin infringir deber primario alguno. Es aqu que se vuelve decisiva la posicin institucionalmente cualificada del intraneus. Su competencia primaria por la evitacin de la realizacin del tipo delictiva a travs del actuar del extraneus tiene que depender de que el intraneus haya abierto el espacio de juego para la accin (cerrado para terceros no cualificados), de modo tal que el extraneus haya llegado a disponer de una posibilidad de accin que, en virtud de la propia configuracin de la respectiva institucin, tendra que haber estado exclusivamente reservada a un sujeto especialmente vinculado a la institucin. La autora mediata del hombre de atrs cualificado se funda as, al igual que en todas las restantes constelaciones, en la competencia por un defecto de responsabilidad jurdico-penalmente relevante del hombre de adelante, que aqu consiste en la adecuacin normativa, aun cuando institucionalmente anmala, de su actuar.
[Recibido el 3 de marzo y aceptado el 15 de mayo de 2010]

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