CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA SALA SUPERIOR MIXTA DE CHINCHA

EXPEDIENTE DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA PROCEDENCIA : 2010-489 (MEDIDA CAUTELAR) : OSWALDO LEONCIO CARCELN CARLN : OLGA LIDIA RAFFO TASAYCO. : DIVORCIO POR SEPARACIN DE HECHO : SEGUNDO JUZGADO DE FAMILIA DE CHINCHA.

RESOLUCION N 03.Chincha, dos de Agosto de dos mil once.AUTOS Y VISTOS: Observndose las formalidades previstas en el artculo 131 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, interviene en calidad de ponente el seor Juez Superior Gonzalo Meza Mauricio; y; CONSIDERANDO: PRIMERO.- RESOLUCION OBJETO DE APELACION. Es objeto de grado, la resolucin nmero cinco de fecha doce de mayo del ao dos mil once, corriente de fojas noventa y ocho y siguiente que Concede a favor del demandante la Medida Cautelar de Administracin y Conservacin del Hotel El Virrey, de propiedad de la sociedad conyugal que conforma con la demandada OLGA ANGLICA RAFFO TASAYCO, que funciona en el inmueble de propiedad de ambas partes, ubicado en la Avenida Mariscal Benavides N 723 de esta ciudad; DESGNESE COMO ADMINISTRADOR JUDICIAL A DON OSWALDO LEONCIO CARCELEN en su calidad de integrante de la sociedad conyugal; con lo dems que contiene y es materia de grado. SEGUNDO.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIN. La demandada mediante su escrito de fojas ciento cuarenta y cuatro, formula recurso de apelacin, exponiendo los siguientes fundamentos y agravios procesales: 2.1. La resolucin apelada ordena la medida cautelar de administracin y conservacin del Hotel El Virrey a quien no rene las condiciones para hacerlo, al haber sido un mal administrador, acreditada con la misma resolucin recurrida, con existencia de deudas, del Impuesto Predial que el actor no cancela, ni rinde cuenta de sus actos, y menos existe peligro alguno de daos y otros, al establecerse por el mismo actor que el conduce el hotel desde hace aos.

2.2. El actor en la actualidad no ostenta la condicin de administrador, al haber concluido el proceso de Divorcio por causal de conducta deshonrosa, que fue rechazado por la Corte Suprema de la Repblica, al extinguirse el principal dicha condicin de administracin derivada de medida cautelar, queda sin efecto. 2.3. No existe peligro latente alguno sobre la conduccin y administracin del Hotel El Virrey, toda vez que es el actor quien desde el ao dos mil seis hasta la fecha, es el nico que ha administrado dicho negocio, sin rendir cuentas de su gestin, y no cumplir con las exigencias del Juzgado. 2.4. No existen daos en el Hotel El Virrey generados de parte de la demandada, ya que conforme a los procesos judiciales seguidos entre el actor y su inquilino, la suscrita no particip en dicho proceso y menos ha conducido dicho Hotel, al ser los nicos conductores el actor y don Christian Oswaldo Carceln Raffo. 2.5. En la misma resolucin cuestionada se indica que se adeuda el Impuesto Predial, incumpliendo un requisito capital, para admitir y menos declarar fundada la demanda de separacin de hecho, cuando la misma ley exige que el demandante no mantenga deudas pendientes, el impuesto indicado no se cancela desde el ao dos mil uno hasta la fecha, ostentando el actor la calidad de administrador desde el dos mil seis. 2.6. La resolucin nmero cinco materia de apelacin, no cuenta con motivacin que justifique conceder medida cautelar, al sustentarse en hechos pasados en el tiempo, no cumplir las exigencias legales, lo que desnaturaliza el proceso; y dems fundamentos que expone. TERCERO.- TRMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR. 3.1. Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, es temporal no es definitiva, tiene carcter instrumental al servicio de la pretensin demandada y es variable, conforme prescribe el Artculo 612 del Cdigo Procesal Civil, la solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud, procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. 3.2. Dictada la medida cautelar, prescribe el artculo 637 del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley N 29384, que la parte afectada puede formular Oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolucin que resuelve la Oposicin es apelable sin efecto suspensivo. CUARTO.- OPOSICIN Y APELACIN CONTRA UNA MEDIDA CAUTELAR.

4.1. Se desprende del texto normativo del artculo 637 que formular la Oposicin, recurso incorporado con la modificacin legislativa, es facultativo para la parte perjudicada con la medida cautelar, se advierte de la redaccin de la norma procesal su carcter permisivo, al utilizar los vocablos puede formular, no dispone la norma que el afectado debe formular la oposicin, o previamente a interponer apelacin deber formular oposicin; entonces no se debe distinguir donde la norma no distingue, por tanto es optativo para el afectado interponer recurso de apelacin directamente, o formular oposicin contra la medida cautelar; ser acorde a sus intereses y estrategia procesal el recurrir directamente a la doble instancia, o el formular oposicin. 4.2. MARIANELLA LEDESEMA1 comentando la modificatoria de este artculo, en cuanto se regula el recurso de Oposicin, en el aspecto si es un trmite obligatorio previo o puede ser obviado por el afectado con la medida cautelar, explica Otra situacin especial est vinculada con la oportunidad en la que el afectado con la medida puede recurrir a la apelacin de la resolucin cautelar. No es una condicin que se haya agotado previamente la oposicin ante la misma instancia que dict la medida. Se puede recurrir en apelacin directamente ante una instancia revisora diferente a la que ha dado origen a la resolucin impugnada. En estos casos se asumira una renuncia tcita a la revisin en primera instancia para someterse directamente a los efectos de la revisin en segunda instancia, como nica instancia. Es vlido que la parte afectada con el acto irregular que impugna renuncie a la revisin de la resolucin irregular va oposicin, para optar directamente por la apelacin. 4.3. La apelacin es inherente al principio constitucional de la Doble Instancia contra resoluciones judiciales, este derecho a la doble instancia no se puede extinguir en materia cautelar; para exigir previamente se formule Oposicin, estaramos ante una cuestin previa o trmite previo no previsto en forma expresa por la norma procesal, por estos fundamentos el Colegiado asume en lo sucesivo este criterio, que contra una medida cautelar se puede formular recurso de Apelacin sin necesidad de interponer Oposicin, apartndonos del anterior criterio jurisprudencial, conforme al artculo 22 tercer prrafo de la Ley Orgnica del Poder Judicial. QUINTO.- MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE DIVORCIO. 5.1. Marco Constitucional.- El Artculo 4 de la Constitucin Poltica proclama la Proteccin a la Familia a nivel constitucional La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
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Comentarios al Cdigo Procesal Civil T. II. Edit. Gaceta Jurdica. Lima, 2011. Pg. 510.

5.2. Marco Legal.- Sobre la Administracin comn del patrimonio social establece el Artculo 313 del Cdigo Civil que Corresponde a ambos cnyuges la administracin del patrimonio social., dispone adems que el cnyuge administrador indemnizar al otro por los daos y perjuicios que sufra a consecuencia de actos dolosos o culposos. 5.3. Cuando la relacin matrimonial se ha resquebrajado hasta el nivel de llegar a una separacin de hecho entre los cnyuges o el abandono del hogar conyugal, sin visos de conciliacin, entonces la administracin de los bienes conyugales podr determinarse a favor de uno de los cnyuges para proteger la conservacin del patrimonio familiar, conforme disponen los artculos 294 y 314 del Cdigo Civil. SEXTO.- La interposicin de una Demanda de Divorcio generalmente denota que la relacin entre los cnyuges es insostenible, evidencia la voluntad de terminar la relacin matrimonial, que ya se han agotado las iniciativas de conciliacin, ante compromisos incumplidos, reconciliaciones frustradas, burla del perdn por ofensas reiterantes; por ello iniciado el proceso de divorcio es especialmente procedente disponer medidas cautelares para proteger el patrimonio familiar. 6.1. Es por ello que el Artculo 485 del Cdigo Procesal Dispone Despus de interpuesta la demanda son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separacin provisional de los cnyuges; alimentos; tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administracin y conservacin de los bienes comunes. SPTIMO.- DEL CASO DE AUTOS. 7.1. La pretensin cautelar.- Solicita el accionante por escrito de fojas veinticuatro de este cuaderno que, se le conceda MEDIDA CAUTELAR EN FORMA DE ADMINISTRACIN Y CONSERVACIN del Hotel El Virrey, bien conyugal ubicado en la Avenida Mariscal Benavides N 723 de esta ciudad; respecto del peligro procesal seala que en anterior proceso de Divorcio No. 051-2006, se le concedi la afectacin del Hotel El Virrey, por el evidente deterioro y destruccin ocasionado por la demandada, sustentndose en el acta de diligencia de lanzamiento en el Proceso de Desalojo No. 2004-678. De otro lado, expone en su demanda de Divorcio por Separacin de Hecho obrante en copia a fojas cincuenta y seis de este cuaderno que, con su esposa demandada se encuentran separados desde el ao dos mil seis (2006), que por mandato judicial se le entreg el Hotel El Virrey, los dems bienes gananciales: el Hotel El Rey, la Cochera Santa Olguita, el inmueble en la Avenida Mariscal Miller No. 2353, Lince, Lima, la camioneta Pickup de Placa No. 00-1135 y dems bienes muebles se encuentran en poder de la demandada; dicha demanda y la reconvencin se declararon infundadas.

7.2. Con la resolucin apelada se concedi al demandante la medida cautelar de administracin y conservacin del Hotel El Virrey; expone la demandada recurrente que se ha concedido la medida cautelar a quien no rene las condiciones para hacerlo, al haber sido un mal administrador, acreditada con la misma resolucin recurrida, con existencia de deudas del Impuesto Predial que el actor no cancela, ni rinde cuenta de sus actos; sin embargo estas alegaciones de mala administracin y omisin de rendir cuentas deber hacerlas valer la recurrente en va de accin y no procede dilucidarlas en este cuaderno de medida cautelar, mxime que tampoco ha negado la esposa demandada que ella est en posesin durante estos aos de separacin de las dems empresas o bienes conyugales mencionados por el accionante. OCTAVO.- Expone la recurrente que, el actor en la actualidad no ostenta la condicin de administrador, al haber concluido el proceso de Divorcio por causal de conducta deshonrosa, que fue rechazado por la Corte Suprema de la Repblica, este argumento impugnatorio al contrario justifica que se ordene una nueva medida cautelar en este nuevo proceso de Divorcio; que adems se ordena para evitar futuras agresiones o actos de violencia familiar entre las partes por la conduccin y administracin del Hotel El Virrey, y de las dems empresas familiares; siendo equitativo conceder la administracin temporal al esposo demandante de una empresa familiar, hasta la resolucin definitiva de este proceso por el carcter instrumental de la medida. NOVENO.- Sobre el peligro refiere la incoada que no hay daos en el inmueble, y adems el mismo actor conduce el hotel desde hace aos; este argumento es insubsistente, pues la demandada reconoce que estn separados con su esposo hace varios aos, entonces se debe cautelar la posesin y administracin de los bienes conyugales, mxime cuando se tratan de empresas, unidades de produccin, plantas industriales o complejos agrcolas es necesario tutelar la conduccin, cuidado y gestin diaria de lo contrario se perjudicara la misma existencia y valorizacin del bien conyugal. 9.1. Agrega la demandada que, el actor desde el ao dos mil seis hasta la fecha es el nico que ha administrado dicho negocio, sin rendir cuentas de su gestin; se reitera la rendicin de cuentas de administracin de los bienes conyugales es un derecho inherente a ambos cnyuges, buscndose siempre agotar una solucin armoniosa, de lo contrario respondern por los daos y perjuicios que generen, conforme a lo previsto en los Artculos 313 y 314 del Cdigo Civil antes acotados.

DCIMO.- Respecto de la existencia o no de daos anteriores ocasionados en el Hotel El Virrey son negados por la recurrente; tales supuestos daos invocados por el accionante se refieren a hechos ocurridos hace varios aos; empero se justifica la concesin de la medida cautelar por el peligro procesal futuro de la duracin de este proceso, que puede ser de varios meses o aos segn las incidencias y estrategia procesal de cada una de las partes, resguardndose los bienes conyugales de posibles daos futuros que podran conllevar la falta de administracin de dicho Hotel. 10.1. El incumplimiento del pago del Impuesto Predial, que segn la demandada no se cancela desde el ao dos mil uno hasta la fecha, ostentando el actor la calidad de administrador desde el ao dos mil seis; es un hecho a dilucidarse en el proceso principal, son cargas que debe asumir la sociedad conyugal previstas en el artculo 316 del Cdigo Civil, en su oportunidad se efectuar la rendicin de cuentas de la administracin de todos los bienes conyugales, y el pago de los tributos; por eso se conceden las medidas cautelares bajo responsabilidad y riesgo del peticionante. UNDCIMO.- La resolucin apelada en los considerandos cuarto y quinto de la resolucin apelada, expresa la motivacin respectiva de los tres elementos concurrentes para conceder una medida cautelar (verosimilitud, peligro en la demora y contracautela), previstos en los artculos 611, 613 y 680 del Cdigo Procesal Civil, resultan infundados los argumentos impugnatorios de falta de motivacin, sin embargo se debi indicar la periodicidad del Informe al Juez sobre el cumplimiento de todas las obligaciones previstas para el Administrador en el artculo 671 del mismo Cdigo, debindose Integrar la resolucin apelada en este extremo, por tanto corresponde confirmar la resolucin apelada. POR ESTOS FUNDAMENTOS: DECLARARON: CONFIRMAR la resolucin nmero cinco de fecha doce de mayo del ao dos mil once, corriente de fojas noventa y ocho y siguiente que Concede a favor del demandante la Medida Cautelar de Administracin y Conservacin del Hotel El Virrey, de propiedad de la sociedad conyugal que conforma con la demandada OLGA ANGLICA RAFFO TASAYCO, que funciona en el inmueble de propiedad de ambas partes, ubicado en la Avenida Mariscal Benavides N 723 de esta ciudad; DESGNESE COMO ADMINISTRADOR JUDICIAL A DON OSWALDO LEONCIO CARCELEN en su calidad de integrante de la sociedad conyugal; INTEGRAR: la resolucin apelada, SE DISPONE: que el demandante deber informar cada dos meses sobre el cumplimiento de todas las obligaciones previstas en el artculo 671 del Cdigo Procesal Civil, bajo apercibimiento de variarse la medida cautelar, con lo

dems que contiene y es materia de grado.- DEVULVASE este cuaderno al Juzgado de origen, con las formalidades de ley.S.S MEZA MAURICIO. ZARATE ZUIGA. LENG DE WONG.