EL ACUERDO ARBITRAL Atvaro Castanos HoweLt. Sumanto: 1, Intrdsisin. 2. El Acnerdo Arbitral otro un Derecho Pandamental, 21. En la legitacién guatemateca. 2.2. Algano gales cn la leilasiOncontroamericana oplicable. 3. Caracterktcas de! Acwerdo Arbitral. 3.1. Autonoma y Separailided. 3.2, Regustes deforma, 4 ‘Reguistas para la valideg de an Acurdo Arbitral. 4.1. Considaravones parteslares on cuanto ala capacidad del Estado yentidadespibeas para ‘ascribe Acnerdes Arbitrls, 5. Acurdes Arbitrales "sui goneris” ex da legilacion guaremaleca. 5.1. Artiale 69, de la Ley del Mercado de Valor y Mereanctar, 5.2. Cédigo de Comercio (n materia de Cantrates de Distribaciin y Agni), 83. Artknle 117 del Deorto N* 11-2006 (forma ala Ley de Arbirgjeh INTRODUCCION El acuerdo arbitral es piedra an- gular del arbitraje. Es sencillamente, un elemento sine qua non para poder contar con este mecanismo alternative de solucién de confictos. Ello es asi, al ‘menos, en cualquier pafs en donde, el Hamado “arbitraje forzoso” o arbitraje legalmente impuesto no tiene cabida constitucionalmente hablando. En Guatemala, como podré apre- ciarse al final de este capitulo, este tema cconstituye una discusion viva. ade saber sil aritraje puede ser impuesto a sujetos de una relacién contractual, por la via de tuna disposicién legal, ono. ila iniciacién. de un procedimiento arbitral derivara no deunacuerdo entre partes interesadas para ello, sino deel acto de voluntad unilateral del legislador impuesto a todas aquellas personas que estuvieran incluidas en el 6 los supuestos normativos que la norma legislativa asf lo dispusiera, ahi mismo dajarfamos precisamenteatrés el concepto de acuerdo propiamente dicho. El articulo 29 de la Constitucién Politica de la Replica de Guatema- la (CPRG), bajo el epfgrafe de “Libre ‘Acceso a tribunales y dependencias del Estado”, dispone lo siguiente: “Toda persona tiene libre acceso alos tribunales, dependencias y oficinas del Estado, para ejercer sus acciones y hacer valer sus derechos de conformidad con la ley. Los cextranjeros Gnieamente podrin acudir a ‘Socio de Consortium Centro América Abogados, Guatemala,458 |a via diplomética en caso de denegacién de justicia. No se calfica como tal, el solo hecho de que el fallo sea contrario a sus intereses y en todo caso, deben haberse agotado los recursos legates que establecen las leyes guatemaltecas”, El interés acd, se centra en la Primera parte de esta disposicién conse titucional, Interpretando dicha norma para los efectos de contar con mecanismos heterocompositivos de resolucién de Conflictos, debe hacerse énfasis entonces ue toda persona, nacional o extranjera, tiene libre acceso a los tribunales del Estado para ejercer sus acciones y hacer valer sus derechos de conformidad con la ley, Imponer ta via arbitral por vire tud de ley, por ende, podria entrar en directa contravencién con este derecho humano individual contemplado en Ja parte dogmética de Ia Constitucién guatemalteca Estimamos pertinente iniciar con esta introduceién el capitulo del acuerdo arbitral en la legislacién guatemalteca, ues si partimos de la posicién que el arbitraje forzoso, en contraste con el arbitraje voluntario, esté vedado en Guatemala (pues ningiin tribunal arbitral podria ser considerado eomo tribunal del Estado), ello lleva a poder sostener entonces que Ia teorfa contractualista se Constituye a su vezen el basamento teérieo que sostiene todo el andamiaje arbitral en Guatemala * Ratifesda por Guatemala et ‘nis Avuizo osteUAnios Howe Si entendemos al acuerdo como el Convenio entre dos o mas partes, y a su vez, al convenio como contrato, no hay forma que, al menos en Guatemala, pueda hacer vilidamente el arbitraje, sin su acuerdo respectivo previo, Por supuesto, hay otros aspectos ha considerar como #8 bien sabido, tales como la materia arbitrable o lacapacidad de las partes para Aacordar no accederatribunales del Estado, Tenunciando ast a la llamada jurisdiceién ordinaria Pero salvados cualquiera de estos otros aspectosrelevantes para poder contar ‘on un acuerdo arbitral vilido, este timo, ‘como convenio o contrata entre dos o més Partes, es la fuente legitima para arrancar con todo lo que de él se deriva. Y por Ssuptesto, con pleno caréeter vinculante pleno su producto final: el laudo, Basta comentar, para concluir esta breve introduccién, que Guatemala es Estado Parte de la Convencién de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Bjecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convencién de Nueva York de 1958), Es bien sabido, et fuerte impulso «que dicha Convencién otorga al acuerdo arbitral, en su articulo II. Asimismo. Guatemala también es Estado Parte de Is Convencién Interamericana sobre Arbitrs Comercial Internacional. Elarticulo I* de la denominada Convencién de Panam ‘Aefebada por el Congreso de la Republica meciante Decroto N® 35-86 del 17 de juno se 1986, suscrta el 30-48 enero de 1978sti Ee = 2 nbién otorga sustento juridico ascendental a los acuerdos arbitrales. Ambas disposiciones legales tienen ‘orden normativo preeminente en el rdenamiento jurfdico guatemalteco, al igual que en cualquier otro Estado que sea parte de estas convenciones imernacionales en materia arbitral. Ast lo dispone claramente el articulo 27 de la Convencién de Viena sobre el Derecho de Jos Tratados, Convencién de la cual Guatemala también es Estado parte Finalmente, hay que mencionar que Guatemala es un Estado que adopts de manera sustancial en el afo 1995 el “Modelo de Ley de lz CNUDMI (0 Uncitral, por sus siglas en inglés) sobre Arbitraje Comercial Internacional: da 0 debate de tipo Ley de Arba de reaose sostene ena académico sobre Guinemalasigue de orden consfitucional como de derech imernaicional antes refevidas, deberia de poderse conelir sit primera de dichas teorias Yasiel acuerdo arbitral se constituye enpiedra angular, en columna vertebral de todo el proceso arbitral. Es Ia llave de paso para pasar del dueto de la resolucién judicial de conflictos al ducto de la resolucién alternativa de conflctos. 489 ese acuerdo y su importancia se le dedican las siguientes lineas, con el propésito de comentarapenas algunascosas ‘que nos han parecido importantes para los efectos de una publicacin como ésta, EL ACUERDO ARBITRAL COMO UN DERECHO FUN- DAMENTAL, Enestaseccién pretendemos discutir si el derecho a someter a arbitraje una disputa futura 0 presente, de naturaleza contractual o extracontractual, debe ser considerado como un derecho fundamental de las personas para encontrar asi una resolucion definitiva a su disputa, Estadiscusién podria fundamentarse cen cuanto‘ Ia importancia de encontrar el verdadero asidero legal de por qué las partes pueden evitar los procesosjudiciales y utilizar el proceso arbitral, siempre ¥y cuando, por supuesto, Ia materia sea arbitrable y halla un auténtieo y valido acuerdo para ello Rasaet Barwa Guritrez, en su obra “El Arbitraje en Guatemala, Apoyo als Justicia” reflexiona lo siguiente; “Tal ‘camo on laresefiahistériea se mencioné de ‘manera tangeneial no se encuentra dentro deltexto constcucional vigente de 1985 una norma que, con caracteristicas similares a Jas queen su momento produjeron Francia, o Fspatia en 1812 0 actualmente registren Honduras, Colombia, Paraguay y otros ‘Aprobada por e! Congreso de la Republica el 26 de junio de 1996 mediante Decreto 85-96, tatffeada por Guatomala el 14 de mayo de 1997, y end en vigencia el 19 Ge agosto de ‘907. Decreto 67-96 del Congreso de la Republica. Pore ao de implerrentacisn © adopcién de {esta ley no contlene las modificacionos dal ctado Modelo do Loy aprobadas en ol sano do UNGITRAL en el ano 2006,460 pases, se le reconozca al arbitra o bien su carécter de Derecho Fundamental © sustente la figura de manera ¢lara y specifica” . Efectivamente, el Dr. BERNAL GuTitRREZ se refiere a que no se encuentra en la Constitucién guatemalteca de 1985 ese claro asidero legal como st aparece en otras Constituciones latinoamericanas. Si se recorte el texto constitucional {guatemalteco completo no hay norma que expresamente establezca que las partes pueden someter a arbitraje sus controver- sias y se ha utilizado, tangencialmente, como fundamento constitucional, el contenido del articulo 203 que, en lo Pertinente, dice: “La funcion jurisdiccional se ejerce, con exclusividad absoluta, por la Corte Suprema de Justicia por los demas tribunales que la ley establezea”, 2.1, En la legislacién guatemalteca De ahi, se colige que siendo la Ley de Arbitraje de Guatemala (LAG) la que permite a las partes establecer tribunales arbitrales, la disposicién constitucional anterior incluye asia estos titimos como Organos que pueden ejercer funcién Jurisdiecional Jato sensu, Es notorio que la norma que se comenta no aborda ni por asome, como derecho fundamental de las personas, e1 someter sus conflictos al conocimiento de arbitros, Al buscar en la LAG alguna orien- tacién al respecto, es decir, determinar si hubiera alguna referencia sobre si el derecho a someter a arbitraje por la via del acuerdo arbitral, es un derecho fundamental, tampoco se encuentra alguna aclaracién al respecto, El articulo 4, que contiene las efiniciones en la LAG, en su numeral 1 dispone: "A tos efectos de Ia presente ley: I “Acuendo de Arbitraje’,o“simplemente “Acuerdo”, es aquel por virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas cirtas controversies que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurldiea, contractual ono contractual tra disposicidn relevanteen IaLAG en relacién a la conceptualizacién de acuerdo arbitral o acuerdo de arbitraje, es la contenida en el articulo $4 de dicha ley, cuyo contenido es el siguiente: “Por virtud de lo dispuesto en Ie presente ley, se reconoce el acuerdo d arbitraje como la forme para obligerse reciprocamente a resolver conficios mediante In utilizacién del arbitraje A pattir de la fecha en que cobre Vigencia la presente ley, todas los referencias que pudieran encontrarse cn diversas disposiciones legales, tanto ala “eldusula compromisoria” 6 al “compromiso”, deberd entenderse ‘que se releren al acuerdo de arbitra reconocido y definido en la presente ley" Como puede apreciarse, es claro y contundente el derecho de las personas de resolver sus controversias arbitabl por medio de la celebracién de un acuers arbitral. De hecho, la ditima disposic legal referida se refiere a que existe © Berna Guntnnez, Rafael. "ElArbiaje en Guatemala, Apoyo ala Justa’. Guatemale: Ea Serviprensa, 2001, p. 36,reconocimiento en la ley al derecho las partes para suscribir acuerdos arbitrales, sabiendo que este lenguaje sobre “reconocimiento de derechos” generalmente se utiliza en materia de derechos fundamentales o derechos humanos individuales. Pero sigue sin ser respondido de manera explicita si el derecho a suseribir acuerdos arbitrales con carécter vinculante esunderechonato, un derecho fundamental Ge las personas, o si por el contrario, es un “permiso” que otorga el Estado y que por ende, puede revocarlo en cualquier momento, Donde se hace evidente la impor- tancia de discutir este posible cardcter fundamental 0 de derecho humano de las personas de someter sus controversias a abitraje por medio de acuerdo arbitra, es discutiendo qué pasaria si, el fragmento © plirrafo del articulo 203 de la CPRG, simplemente dijese: “La funcién jurisdiccional se ejerce, 3 con exclusividad absoluta, por la Corte . Suprema de Justicia y por los dems tribunales del Organismo Judicial” bien, zquesaiin bajo el texto real de dicha norma constitucional (“La funeién jurisdiccional se ejerce, con exclusividad absoluta, por la Corte Suprema de Justicia y por los demds tribunales que la ley establezea”), en un futuro decidiera el Organismo Legislativo de Guatemala, s simplemente derogar la LAG? {Hariacualquierade osdossupuestos anteriores, desaparecer autométicamente el derecho de las personas a someter a i arbitraje sus controversias por medio del acuerdo arbitral? 461 Responder que si a cualquiera de ambos hipotéticos, seria no solo convertir a Guatemala probablemente cen una excepeién a la regla universal de aceptacién del arbitraje, sino ademas ‘enttonizarla como el pafs del positivismo Juridico a ultranza, Pero arespuestaladalamismaCPRG en su articulo 44: “Derechos Inherentes a la persona humana. Los derechos y garantias que otorga Ia Constitucién, no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana (...) Sostenemos que el fundamento constitucional de celebrar acuerdos arbitrales vélidamente, no es el ar- tieulo 203, que en todo caso, sirve tan gencialmente al asunte, sino en todo caso es esto titimo articulo, que abre las puertas al derecho internacional de los derechos humanos desarrollado ya sea por costumbre 0 por tratados 0 convenciones, yy de manera subsidiaria, por medio de la jurisprudencia internacional o inclusive de la jurisprudencia nacional de ciertos palses que se han convertido en referentes en materia de evoluciony desarrollo de los derechos inherentes@ la persona. Algunos breves ejemplos de Ix seccion siguiente ejemplifican lo que queremos decir. 2.2, Algunos ejemplos en Ia legisla- cin centroamericana aplicable En contraste a lo anteriormente expuesto en relacién al derecho guate~ malteco, los ordenamientos juridicos de tres pafses centroamericanos sirven de462 referencia importante para admitir que el derecho de suscribir acuerdos arbitrales puede ser perfectamente entendido como tun derecho fundamental de las personas. Nos referimos a Costa Rica, El Salvador y Honduras, En la Constitucién Politica de la Repiiblica de Costa Rica encontramos la siguiente disposicién dentro de los dere- chos y garantias individuales reconocidas en el Titulo IV: “Articulo 43,- Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de arbitros, aun habiendo litigio pendiente” Por su parte, en Ia Constitucién de la Repaiblica de Honduras, la norma relevanitecontenida enel Capitulo Isobre el reconocimiento de los derechos individuals, 8 la contenida en el articulo 10: “Artieulo 110. Ninguna persona nati ral que fenge la libre administracién de sus bienes, puede ser privada del derecho de termina sus asuntos civiles por transaceién o abitramenta’ Finalmente, en la Constitueién de la Repiiblica de El Salvador, la disposicién pertinente la encontramos en el Capitulo I, seccién primera (Derechos Individuales), La norma prescribe lo siguiente: “Articulo 23. Se garantiza ta libertad de contrater conforme a las leyes Ninguna persona que tenge la libre administracion de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos eiviles 0 comerciales por transaccién o arbitramente, En uanto 2 las que no tengan esa libre administracién, la ley determinaré los easos en que puedan hacero y los requisitos exigibles™ ‘ivkto ASTELANOS HOWELL Nos parece muy importante re- saltar que en las tres Constituciones centroamericanas citadas, el reconoci- miento al derecho de usar el arbitraje como mecanismo para resolver conflictos esta contenido en Ia Hamada “parte dogmatica” de Ia Constitucién, y més particularmente en la seccién en la que se reconocen los lamados derechos humenos individuates ibertades pablicas, derechos fundamentales 0 derechos hurmanos primera generacién, De las tres normas constitucionales citadas, la que nos parece meritorio resaltar especialmentees lacontenida nl aticulo 23 de Ia Constitucién de la Repiblica de El'Salvador. La razén de ello es que en es mismo articulo se reconoce el derecho a Ia libre contratacién. Es decir, ni més ni ‘menos la llamada libertad de contratacién, es reconocida expresamente como un derecho fundamental de las personas en El Salvador y como quedé referido al inicio de este capitulo, el acuerdo es un eontrato ‘o convenio, Dentro de a libertad de contratacién, como género, podria decirse entonces que la libertad de celebrar acuerdos arbitrales 6 una especie dentro de dicho géneto, Y para confirmar ello, en ese mismo articulo se prescribe que nadie que tenga la libre disposicién de sus bienes puede ser limitado en su derecho de resolver sus conflictos por medio de acuerdo de transaccién 0 mediante sometimiento a arbitraje, Con base en los ejemplos que pode- ‘mos encontrar tan solo en estas tres Cartas Magnas, pues hay otras constituciones latinoamericanas que hacen similar reconocimiento al derecho de resolver463 ro aT, 1 comentario que por el hecho de s5° Gaterata un Estado que ha adoptndo Gireatmente el Modelo de Ley de Ta CNUDMI sobre Arbitraje Comercial f fernacional ¢'la Ley Modelo”) les trvcederfatieas que ach menciOnaray por via de cits direetas de LAG en Pega se diferencian do as exracen iS tue pueden deseribirse de che acuerdo "Estado que ha seguido dicha afctos por medio de arbitae, pours Fpe demanera azonaday razanable eral derecho a celebrar aeuerdos a es nica forma de someter tl aarecimiento de rbitos una disPus Pe saree de exa manera 8 un deeche sradamental de Tas personas Siem Dre sando, como se ha aclarado antes ke ceca arbitrable precisamente porcue ens derechos obigsciones nies cualquier aso an vine ibe dsposicion 9 MP ode capacidnd te aan ‘Lo mas importante €S que con ese —_ ‘concepto de ‘acuerdo arbitral © ‘acuerdo de seg que ae incorpo ett LAG) ma un xo qe een rt sabrepasro superar Conon de Va lepstcion arbitral pliable anes tirada on vigencia de la LAG: por lo tant, en relacion at oTde- amino jriien guatemalieso» > Ct sar ispueno en el aiculo AA base Giyionalcitado en el vb apart: constrior, que establece el principio we a conn . Leal ‘Nos referimosa la marcadadiferencia fundamentals ramatarexese® aye mieschacnen OSES Teeonocidos en el cuerpo normative wily Mercantil ents Co Wonstitusional, puede sostenerse ast que sori y el contato de compre ee ‘I derecho a ealebrar acuerdos arbitra tae en a legisla dogs oe E ol derecho 0 er Cormeen ‘codigo en relaion ala materia ‘auténomamente considerado 0 como parte arbitral, une eldusale core pea ea ‘del derecho @ la libre disposicién de los contenida en un contrato 0 relacionada: ei cai Son un contrato principal aunque no tetuveracontenidaenelmismo documento Sonstitutiv original, solo daba lugar = que las partes formalizaran el contrato de ompromiso en esriturapiblica autrizads por notaro, En caso de negativa de una de Ins partes de cumplir con esa solemnidad posterior, lo que correspondia era inicier {inproceso judicial abreviado, denominado CARACTERISTICAS DI s $s DEL ACUERDO ARBITRAL Sebtion i easel eae ee neues lexidn introductoria, procedimiento arbitral respectivo. ah464 Sobra decir que en muchos casos, Jos ueces que conocfan de esos incidentes de formalizacién judicial del contrato de ‘compromiso, podian decidir si procedia 6 no dicha formalizacién, vulnerando asi varias caracteristicas fundamentales de lo que hoy se entiende como un acuerdo arbitral vigoroso o juridieamente sostenible: la obligatoriedad y la autono- ‘mia o separabilidad del mismo. 3.1. Autonomfa y Separabilidad Previamente a desarrollar estas dos caracter/sticas, que parecieran sero refeirse a lo mismo, cabe decir que el acuerdo arbitral como se insinéa en los pérrafos precedentes es plenamente vinculante pata las partes y que conforme la LAG, un procedimiento arbitral puede continuarse cenrebelaia de laparte demandada ola parte reconvenida en su caso. Pero en donde quizas puede notarse tun pleno poder vinculante w obligatorio dde-un acuerdo arbitral, es en el articulo 8 dela LAG, que prescribe lo siguiente bajo celepigrafe de “Aleance de la Intervencién del Tribunal: “Bn los asuntos que se rigen por It presente ley, no intervendré ningin {ribunal, salvo en los caso en que esta ley asi lo disponga”. Luego, el artfculo 11 de la LAG, que se reflerea la excepcién de incompetencia fundadaenel acuerdo de arbitra, dispone cen su numeral 1 lo siguiente: “E} acuerdo arbitral obliga alas partes a respetar y cumplir lo estipulado. El + Un-Trbunar, conforme las mismas defniiones de Ia LAG contenidas en ¢! 2 lnliende como un 6rgano dal sistema judicial de est | ‘ovat CASTELANOS HOWE acuerdo arbitral impediré a los jueces J tribunales conocer de las acciones originadas por controversas sometidas al proceso arbitral, siempre que Ia parte inteesada lo invoque mediante Ta excepeién de incompetencia. Se cetenderd que las partes renuncian &l atbitraje y se tendr& por provrogeds la competeneia de los tribunales euando el demandado omita interponer Ia txeepeién de ineompetencia’ Estos dos artfculos anteriormentere- feridos son los que de manera contundente, denotan que el requisito eventual de ta necesidad de una formalizacién judicial ‘de un contrato de compromiso en caso de negativa de la parte demandada o reque- rida, ha quedado totalmente superado. Encuantola autonomiadel acuerdo arbitral, el articulo 21, numeral 1 recoge 1 plenitud esa caracteristica, siguiendo muy de cerca la Ley Modelo. En esta disposicién legal so hace referencia al principio de “kompetertz-kompeten:”, {que debe en todo caso entenderse como una I6gica derivacién 0 eonsecuencia del principio de la autonomia del acuerdo arbitral En el Capitulo TV de la LAG, que regula aspectos relacionados con le ‘Competencia del Tribunal Arbitral, el meneionado articulo 21, bajo el epigre de “Facultad del Tribunal Arbitral pers decidir acerca de su competencia”, reg: lo siguiente en su numeral | “Bt erbunal arbitral estaré foc para decidir acerca de su pr fompetencia, incluso sobre las ex Clones relativas a la existencio fa valides del acuerdo de arbisrste ala, ye sea unlpersonal 0 coepSo= Aes xl, del he. que En minimo arbitral, norma € decir, no so pena acuerdo pena re rmisinal tema. El con reg ccontien 3, nume 1 ccuante tos de arbitrsA.ese efecto, 1m acuerdo que conste en una eldusula que forme parte de tun cantrato se considerari como un ‘acuerdo independiente de las demas tsilpulaciones del contrato. Ladeciston del tribunal arbitral declarando mulo tun contrato, no entranard por ese s6l0 hecho la nulidad de fa cldusula en ta (que conste el acuerdo de arbitraje En cuanto a un eventual contenido ‘minimo que deberia contener un acuerdo arbitral, la LAG basicamente no contempla norma expresa especifica para ello. Es decir, nose imponen contenidos minimos, so pena de inexistencia 0 invalidez. del acuerdo, Pero quizas en este tema vale la pena referirse a dos disposiciones de Ia misina LAG que tienen relacién con dicho tema, Elprimero esun aspecto relacionado con reglas de interpretacién basicas que contiene laLAG. Nos referimos a artieulo 5, numeral 2, que dice: “Cuando une disposicién dela presen: te ley se refira aun acuerdo que las partes hayan celebrado 0 que puedan Celebrar 0 ewando, en cualguler otra forma, se refiera a wn acuerdo entre las partes, se entenderdn comprendidas enese acuerdo todas as dsposiciones delreglamento de arbitraje que en él se pudieran meneionar o incorporar” Laotra disposicién legal relevante en cuanto a proveer referencias o lineamien- tos de lo que debe contener un acuerdo arbitral, para evitar que pudiera llegar 2 considerarse inclusive como un acuerdo arbitral "patol6gico”, es el articulo 24, numeral 1, que serefierealadeterminacién del procedimiento arbitral: ‘Con sujecién a lo dispuesto en el articnlo 23 (rato equitativo de las partes), las partes tendrén libertad para convenirel procedimiento a que 465 5¢ haya de ajuctar el tribunal arbitral Por supuesto que existen otras normas que directa o indirectamente van dictando o sugiriendo aspectos que deben ser contenidos en un acuerdo arbitral completo o eficaz. Nos referimos, por ejemplo, a Ia definicién en el mismo sobre si el arbitraje sera de derecho o de equidad; si siendo internacional, e idioma ‘a utilizarse sea diferente al espafiol, la manera de designar érbitros ~aspecto fundamental de toda cléusula~e inclusive, cl derecho aplicable al fondo del asunto sino existiera clausula sobre eleccién de ‘derecho aplicableal fondo del asunto en el resto del contrato con el que se relaciona o cesta vineulndo el acuerdo arbitra Pero finalmente, para regresar al tema de la autonom{a del acuerdoarbitral y ‘como consecuencia, su plena divisibilidad © separabilidad del contrato que le dio origen, cabe comentar que a manera de norma general, que a su vez refuerza lo dispuesto en ef articulo 21, numeral 1, de Ia LAG, estélo previstoen el articulo 1308 del Codigo Civil (Civ) Artieuto 1308, La nulidad de una 0 nds de las dsposiclones de un negocio juridica no perjudica a las otras. ‘slompre qe sean separables. Lamulidad de a obligacién principal Heva consiga la de las obligaciones accesorias; pero ta nulidad de éstas no induce la de la obligacién principal 3.2, Requisitos de forma Siguiendo sustancialmente a la Ley Modelo de la CNUDMI 0 UNCITRAL, por sus siglas en inglés, la LAG establece466 un marco de referencia bastante flexible para cumplir con los requisitos de forma de un acuerdo arbitral. El articulo 10 de la LAG, precisa ‘mente bajo el epigrafe de “Forma del ‘Acuerdo de Arbitraje", dispones que: 1+ El acuerdo de arbitraje deberd constar por escrito y podré adoptsr Ta forma de un compromiso 0 de una ‘elsusula compromisoria sn que dicha distneién tenga consecuencia alguna con respecto alos efectos juridicos de) acuerdo dearbitrje Seentenderd quee! acuerdo consta por eserit cuando esté eonsignado en un documento firmado por las partes 0 en un intercambio de eartas, telex, telogrames, telefax, u ‘otros medios de telecomunicacién que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de eseritos de demanda y contestacin en os que la existencia de ‘un acuerdo sea afimada por una parte sin ser negada por lara. La referencia hhecha en un contrato a un documento que contiene una cléusula arbitral, Constituye acuerdo de arbitraj siempre ‘que el contrato conste por eserito y la referencia implique que esa clausila forma parte del contrat, 2. BI acuerdo arbitral podra constat tanto en una cldusula ineluida en un contrato 0 en la forma de un acuerdo independiente. 43+ Si el acuerdo de arbitraje ha sido incorporado a contratos mediante formularios 0 mediante pélizas, dichos contratos deberdn incorporar fn earacteres destacades, claros y precisos, la siguiente advertencia “ wato incluye un acuerdo de Es el parrafo primero el mas im= portante de los tres parrafos de este Asyano cagranos Howe articulo, pues en él queda establecia: cl requisite esencial para Ia existenc fen cuanto a su forma, es q eserito, Conforme Ia legislacién apl en Guatemala, incluida la Ley Ps Reconocimiento de las Comunicaciee Firmas Electronicas’, también se entiense {que se satisface el requisito de “eseras rs all de Ia tfpica forma de docu en papel un acuerdo 0 un convenic. legislacion do hecho sigue muy de también el modelo de ley de UNC: sobre comercio electrénico. Cabe también resaltar que el ar 10 dela LAG hace referencia alos acucmas arbitrales técitos, que finalmente quasi confirmados por eserito de la mar ahi so preve. En cuanto al patrafo 3, ¢53 cign definitivamente constituy momento, una novedad 0 2 relacién al texto original dela Ley de UNCITRAL, y que obviam tutelarintereses ce consumidores ces una norma que en realidas requisito de forma pareciers un requisito de fondo, un re: vvalidez intrinseca para acuer: insertos en contratos medi © formularios, pues de no leyenda requerida por ley, cs claraal respecto, debe asum inobservancia de la norma que ex ‘advertencia, el acuerdo deberis $= ‘menos anulable. Sin embargo, constitucional que el acue: se basa en Ia autonomia de de las partes y la libre contrac a partes siempre poctrian acorsarjm =e 7 Decreto N° 47-2008 dol Congreso dela Republicssbitral en cualquier relacién jurfdica erivada de contratos de adhesion En relacién a la forma del acuerdo cbitral, es también necesario mencionar algunas disposiciones del Cédigo de Comercio de Guatemala (CCom)*. Para empezar, el articulo 1039 prescribe: “A menos que se estipale lo contrario neste ebdigo, todas lasaecionesa que de lugar su aplicacion, se ventilarén en julcio sumario, salvo que las partes hayan convenido en someter sus di Ferencins a arbiteaje (.” Elarticulo 671 del mismo CCom, en sz tkimo parrafo, exigia que los contratos = compromiso constaran en escritura blica, Ese articulo fue reformado, por sxpresiGn de ese requisito, mediante norma derogatoria expresa contenidaen la LAG, geedando asi una consistencia general en fe legislacién guatemalteca en cuanto @ = elrequisito de forma que se exige pare = acuerdo arbitral puede ser curplido de ‘paiples formas, perono debe entenderse como un requisite ad solemnitatem como sees el requisito de escritura pablica sera los contratos Ilamados “solemnes" Pasamos ahora a comentar los requisites validez del acuerdo arbitral & REQUISITOS PARA LA VA- LIDEZ DE UN ACUERDO ARBITRAL LaLAG no contiene una disposicion ‘sormativa que, en materia arbitral, dispon- sgeaet requisitos de validezintrinseca debe Sexplir cualquier acuerdo arbitral pera 467 ser considerado juridicamente existente y por endo, vinculante entre quienes lo suscriben, Unicamente contiene alguna disposicién en cuanto al tema de Ia capa ccidad, en relacién al Estado o entidades descentralizadas y auténomas, como se vverd en el subapartado siguiente, Bs por ello que debe recurrirse entonces nuevamente al Cédigo Civil, eon elfin de determinar en materia de derecho de obligaciones en general, y del negocio juridico en particular, qué requisitos son necesarios para que surja una obligacién valida derivada de un negocio jurfdico entre dos o més personas, El articulo 1251 del Civ es el que contiene le norma que nos da a respuesta, sin perjucto de citar tambign otras normas subsiguientes, que son elevantes en cuanto ‘a este tema de requisites de validez, ““B1 negovio juridico requiere para su valider: capacidad legal del sujto que declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y objeto Uicito” Con dicha norma puede compro- barse que Guatemala contempla en su ordenamiento juridico los requisitos tradicionales dentro de la tradicién del sistema romano canénico ("Civil Law"), salvo por la ausencia de otro requisito que se contempla en muchas otras egislaciones ‘como requisito de validez: Ia causa. No es que no deban tener causa Jos negocios juridicos y los contratos en particular y de hecho hay normas dentro del cuerpo normative constituido por el Civ que se refieten explicitamente a ese = Develo NP 2-70 del Congreso dela Republica468 requisito, Pero basta reiterar quel articulo 1251 antes citado, no incluye la causa como requisito de validez juridica En el caso de los contratos consi derados solemnes, podria decirse que adicionalmente a los tres clasicos requisi- tos antes mencionados, debe sumarse el ‘cumplimiento de dicho requisto de forma, ‘0 solemnidad mejor dicho. Aceste elemento adicional se refiere el artfculo 1518 del Civ, que es una norma relativa a disposiciones generales cen materia de contratos, como una de las fuentes de las obligaciones. Enestadisposicion legal seestablece lo siguie te “Los contratos se perfeecionan por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece deter minada formalidad como requisito tesencial para su validez” Para comprende mejor los aleances yy efectos de este ultimo requisite con- tenido en el articulo 1518, es necesario complementarlacitacon algunos articulos ‘contenidos en el capitulo del CCivrelativo ala forma de los contratos, ya que, dado que la LAG requiere queel acuerdo arbitral cconste por escrito, podria surgir la duda si el acuerdo arbitral es nulo o invalido porque no consta por escrito o si bien, la ‘ausencia de la manifestacién por escrito ‘deun acuerdo arbitral que si exist, puede subsanarse de alguna forma, El artfculo 1574 prescribe lo si- guiente: ‘Toda persona puede contratar ¥ obligarse: 1". Por escritura piblica: 2%. Por dacumento privado 0 por ‘acta levantada ante el alcalde del ‘Avano croranios owe lugar: 3° por correspondencia: y 4° Verbalmente”, “Articole 1516 Los contratas que fengen que inscrt- birse 0 anotarse en los regisiros. cualquiera que sea su valor, deberan Constar en excritura piblica, Sin ‘embargo, los contratas serdn villdos y las partes pueden compelerse re~ iprocamente al otorgamiento de eserltura publica, si se establecteren Sus requistos esenciales par confesion jndicial del obligado 0 por otro medio dle prueba escrita Articulo 1ST: Deberin constar en escritura piblica loscontratos calificados expresamente como solemnes, sin cuyo requisito fesencial no tend valid Con baseen las disposiciones legates anteriores, puede conelurse quecl acuerdo arbitral noes considerado, definitivamente, un contrato solemne (como silo fue en su momento el contrato de compromiso, ‘como se explicé antes) ‘Al requerirse la forma escrita, zse impone dicha forma como requisit esencial de validez? O bien, gen easo que se omita dicha forma, pero efestivamente existe un acuerdo arbitral verbal, puede subsanarse dicho requisito inclusive judicialmente? ‘Nuestra opinién es que en ausencia dena constancia poreserito de un acuer- do arbitral, no seesté ante una situacién de invalidez omulidad absoluta, pues para ello tendria que haberse calificado de contrato solemne al acuerdo arbitral y ademés,por- lo tanto se tendria que exigir la forma solemne de escritura piblica. En todo caso, ereemos que, por nalogla, podria aplicarse lo dispuestoen el articulo 1576 antes citado, pues por Ia literalidad de lo dispuesto en el articulo 1577, solamente puede anularse totalmente 0 considerarse inexistente ipso jure un negocio juridico, acuerdo 0 contrato que esté declarado expresamente ‘como solemne y que por To tanto, requiere puntualmente la forma de eseritura piblica, No siendo ese el caso del acuerdo arbitral, deberia entenderse que un acuerdo verbal obliga, pero debe ser subsanado mediante procedimiento judicial, en el ‘caso extremo que una parte quiera ignorar su compromiso previamente otorgado. Por supuesto, nadie quisiera estar en esta situacién pues resultariaen esos casos paradgjicos en donde para poder recurriral arbitraje, previamente habria que preguntar aun juez, por medio de la accién legal correspondiente, si considera que se tiene ese derecho o no, segin las evidencias que se puedan producir, que para los-ef Ja comparacién analdgica que sugerimos, cen ausencia de toda referencia por escrito {que s obliga directamente y sin necesidad de declaracién judicial, la nica forma en que el acuerdo arbitral podria validarse en total ausencia deevidenciaescrita, directa indirectamente, de lamisma,seriamediante Tadeclaracion y confesién judicial 4.1. Consideraciones particulares en cuanto a In capacidad del Estado y entidades piblicas para suscribir Acuerdos Arbitrales La LAG, en cuanto a este aspecto, contiene una norma que es también iproduccién local” por decirlo de alguna manera, en contraste con el contenido de la Ley Modelo de UNCITRAL. Se agregé esta disposicién legal, al parecer, 469 porque en otra ley relevante, que es la Ley de Contrataciones del Estado y que se individualiza en seguida, hay una disposicién relevante o atinente al tema de la capacidad del Estado para someterse a arbitrajes, y que fue emitida antes de la vigencia de la propia LAG. El articulo $1 de la misma, bajo cl epigrafe de “Capacidad del Estado y Personas de Derecho Piiblico para Someterse al Arbitraje”, prescribe lo siguiente: “Una vez que el Estado, las entidades cstatales descentralizadas, auténomas ¥y semiauténomas, unidadesejecutoras, las munieipalidades y las empresas piblicas estatales o municipales,hayan celebrado un convenio arbitral vido, tno podré objetarse la arbitrabilidad de Ta controversia,o Ja capacidad del Extadoy delns dems entidades ctadas para ser parte del convenio arbitral, al fmparo de normas o reglas adopiadas con posterioridad a la celebracién de dicho convenio”, Esta norma obviamente tiene el objeto de cristalizaren materia de acuerdos arbitrales el principio sobre conflictos de leyes en el tiempo consistente en que los acuerdos 0 contratos incorporan las leyes vigentes al momento de su celebracién, Porsupuesto cobra mayorrelevancia uuna norma de esta naturaleza cuando se trata del Estado como parte de un acuerdo arbitral, pues precisamiente se toma on cuenta la posibilidad que el Estado mismo con su fus imperium podria intencionalmente derogar 0 modificar tuna norma vigente con el objeto de evadir oeludirun acuerdo arbitral basado precisamente en la norma que se pretende derogar.470 Pero sise hace una lectura cuidadoss dedicho articulo 51 de la LAG, solo podria decirse que se asume que el Estado o las demas entidades de derecho publico en esa norma mencionadas, tienen capacidad para celebrar acuerdos arbitrales, pero {ejasiempre una salvedad: que el acuerdo arbitral sea vilido. Antes de identificar una norma importante a nivel de derecho interno ‘que aborda esta capacidad o la validez.de someterse a acuerdo arbitral, habremos de hacer meneién a disposiciones de ‘orden constitucional que cobran absoluta relevancia en euanto a dicho tema de ta validez de los acuerdos arbitrales, 0 al menos, de eiertos acuerdos arbitrales, ‘cuando el Estado es parte de los mismos. Nos referimas a las disposiciones constitucionales contenidas en los nu merales 4 y 5 del literal “I” del articulo 17, que literalmente dicen: ‘“Corresponde también al Congres: 1) aprobar, antes desu ratiicaci6n, tos tratados, convenios o cualquier erro internacional cuando: (.) 4) Constituyan compromiso para Someter cualquier asunto a decision judicial o arbitrae internacionales 5) Contenga cldusula general de arbitra~ je 0 de sometimiento a jurisdiecion internacional.) Por supuesto, la norma anterior se refiere en prineipio a acuerdos arbitrales suscritos prineipalmente entre sujetos de derecho internacional pablico, pero podria cen ciertos casos considerarse amp a convenios arbitrales contenidos « ccontratos 0 acuerdos entre el Estado y stijeto de derecho privado. Por ejemplo, en elcaso del C sobre el Centro Internacional ps ‘Arreglo de Disputas en materia versiones -CIADI-, ese requisite ex ya sea los numerales 4 6 5 de la antes citada, se entiende cumplid? ‘el momento en que el Congre: Repiblica de Guatemala aprobd Ss Convento y por ende no es nece: para cada caso concreto que pu ante el CIADI en contra del E ‘Guatemala, sea necesario gestio autorizacién legislativa. Fuera de Ia disposicion ccabe citar los articulos 102 Ley de Contrataciones del cuanto al interesante tema de Is del mismo de poder celebre arbitrales vAlidos. BI texto legal pertin lo siguiente: “Jurisdiceion d Administrative: s cn el articulo 3 controvesiareltiva incerpretacid Tosacioso eso aque se refiere el © presente ley, ai com fontraversias d administrativos via adminis somoterin l= de lo Contenc 2 Decreto N° 57-92 del Congreso de a Republic.En plena coneatenacién con ese principio anterior, el articulo 103, establece ‘Si asi lo acuerdan las partes, las cone ‘roversias relativas al eumplimiento, Interpretaci6n, aplicacién y efectos de los comtratoscelebrados con motivo de la presente ley, se podrén someter ala jurisdicei6n arbitral, mediante cliusula ‘ompromisorisoconvenioarbital. Toda ‘ontroversiarelativa al eumplimiento, interpretacién, aplicacion y efectos de los contratos celebradas con motive de Ia aplicacion de la presente ley se Ssometerd a a jurisdiceién del tribunal de lo contencioso administrative 0 a la jurisdiccion arbitral, mediante clausule compromisoria o convenio arbitral, No se podri iniciar accién Penal sin la previa eanclusin de la via administrativa o del arbitra A pesar de la mala redaccién de sta disposicién legal, queda claramente establecido que en materia de contratos ‘administrativos, la legislacién principal Permite expresamente Ia posibilidad de someter a arbitraje los conflictos Aerivados de dichos contrates. Algunos de estos contratos, si llegaren a tener carécter de internacionales, pues tendrian {eventualmente que cumplireon el requisito de aprobacién por parte del Congreso de la Repablica, conforme lo visto anteriormente, Pero en suma, queda claro que las normas guatemaltecas aplicables al tema que venimos desarrollando en Es interesante notar quo el texto del aticulo 103 provi el Decreto N° 11-2008 del Congreso de la Reptbtca que 47) este supabartado, se inctinan todas por Teconocer la capacidad del Estado para suscribir acuerdos arbitrales, 5. ACUFRDOSARBITRALES “SUT GENERIS” EN LA LEGISLA- ‘CION GUATEMALTECA En este iiltimo apartado se hace referencia a tres disposiciones legales que contienen normas que se relacionan con el tema del acuerdo arbitral en Guatemala, Pareciera que cada une de esas Normas busca fomentar la utilizacién del arbitraje como mecanismo de solucidn de determinado tipo de conflictosy descargar, de esa manera, Ia carga que pesa sobre ln administracién ordinaria de justicia Sin embargo, el lector podra sacar sus propias conclusiones si lo dispuesto por dichas normas es la mejor manera o no de fomentar el uso del arbitraje e inclusive si latécnica legislativaempleada en cada uno de esos casos fue la mds afortunada o no, Los tres casos de acuerds arbitrales “sui generis” podrian caracterizarse, los Primeros dos, como casos de “arbitrajes cuasiforzos0$" yel timo, eventualmente, como un arbitraje “forz0s0", en el sentido Que se utiliz6 al inicio de este trabajo: es decir, aquél que nace por imposicién de ‘Norma o mandato legal y no pot la voluntad de las partes, 4e una reforma legal cantando en 28 el aco lgisitve mediante ual se puso en vigor a lglslacion de inplemeniaciénetectvadeliatine de te ecco, conociso como DR-US-Cafta,celabrace et Dominicana, Costa Rca, Nicaragua, Honduras, £l Salvador y Guaterla, los Estedos Unidos de Américe, ReocblieaArticulo 69, dela Ley del Meren- do de Valores y Mereancias" “Solucién de conflitos. Los eonflictos entre las partes, derivados de un contrato de bols, entre os agentes y Tas partes, los agentes entre s,o entre los agentes y las bolsss de comercio, deberin ser resueltos, salvo pacto en contrario, por arbitraje de equidad, fl cual, si las partes en conflieto no dlispusieren otra cosa, se sustanciard conforme a Jas reglas 0 normas del Centro de Dictamen, Conctliacién yy Arbittaje (CDCA). BI laudo podré Gictarse en rebeldia de la parte que no comparezea dentro del proceso arbitral” Esta disposicién legal no llega a contener un mandato imperative de resolver mediante arbitraje la clase de conictos alos que se refiere, ues permite cl pacto en contrario, Pero si no se dice hada en un contrato de bolsa acerca de la resolucién de conflictos, entonces se centiende que existe un acuerdo arbitral ticito o legal, inclusive en esa situacion hhasta llega a disponer la norma que el arbitraje es de equidad (en la LAG el principio es que si las partes no pactaron nada al respecto en su acuerdo arbitra, arbitraje es de derecho). ‘Ademés de lo anterior, al dispones aque el arbitraje debe ser tramitado con- forme el reglamento de una institucign arbitral en particular, lo convierte asi a dicho arbitraje, en uno institucional, pues conforme dicho reglamento se entiende quesise utiliza el mismo es porque ademés se confia Ia administracion del proceso arbitral a la institucién expresame: mencionada Es cierto que en algo se parece est disposicién a la contenida en el articwto 3 de la Convencidn Interamericane 6: “Arbitraje Comercial Internacional sentido que en dicho articulo se estipole que a falta de acuerdo entre las part: arbitraje se levard a cabo conforme 2 reglas de procedimiento de Ia Com Interamericana de Arbitraje Comer Sin embargo, dicho artieulo llega tan lejos como el articulo 62 Ley del Mercadlo de Valores y Mere cde Guatemala, en el sentido que no acuerdos arbitrales tacitos en caso Tas partes no hayan dispuesto nada s la forma de resolver sus conti pudieran derivarse de contratos 0 que suseriban en cualquier mat sea arbitrable Por lo que puede apreciarse, «caso de los contratos de bolsa, un aca=ie arbitral podria entenderse les: constituido en caso de un silen de las partes al respecto. Y considerarse que el req acuerdo arbitral conste por escrsa. 2 superado mediante este tipo d= === técito 0 sui generis A pesar de esta disp pudiera considerarse pro-3" por el hecho que atin no se do plenamente el merc Guatemala, no se ha ps pereibir realmente un * Decreto N° 34-96 del Congreso de la Repdblica de Guatemole (ve ilombre ce 1986) sect legal: enG Come de An paises (el co CAFT pié de imple se mo se ref resolusagan | 4 ec ncutnoe atom 473 utilizacién del arbitraje para los casos Dicha norma establece lo siguiente de conflictos derivados en materia de contratos de bolsa, “Articulo291. Controversas. i después de ocurride la terminacion o rescisi¢n Alentrevistara unodellos Directores ‘el contrat o relacion respective, las del Centro Privado de Dietamen, Con- parte nse pusiran descr che ciliaciony Arbitraje previamente aconctuir Ce ee eManoe, ie ddeba pagarse por los datos y perjuicios el presente trabajo, informé que no se causados en los casos previsios en los hha dado un ineremento sustancial en los rhumerales 4 y 5 del articulo anterior, el servicios de administracién de arbitrajes de ‘montode a misma debera determinarse equidad en material bursétil desdefinales de en proceso arbitral oen proceso juicial 1996, ao en que entré en vigor la Ley del en Ia via sumaria, para el efecto se " entenderd, salvo pactoen cntrario, que : las partes hun optada por el arbitraje si no establecen de manera express Mercado de Valores y Mereat 5.2, Cédigo de Comercio (en materia que la controversia debe dirimirse de Contratos de Distribueién y cn Ie via sumaria judicial. En caso “Ageneia) que la controversia se resuelva en proceso judicial, en la via sumaria, et demandante deberd proponerdictamen de expertos de conformidad con lo establecido en el Cédigo Procesal Mediante el Decreto 11-2006”, que se cita tanto para este sub apartado como para el siguiente se introdujeron reformas Civil y Mercantil, a efecto de que se legales a varios cuerpos normativos dictamine dentro del proceso sobre la ccon el fin de implementar la aplicacién existenciay la cuantia de os datos y en Guatemala del Tratado de Libre perjuicios reclamados, Comercio suserito entre Estados Unidos En el contrato respectivo, las partes de América, Repiiblica Dominicana y los tambign pueden optar por el arbitraje paises que conforman Centro América © por Ia vin judicial en proceso su- ‘mario, para resolver cualquier clase de controversia derivada de dicho ccontrato, Para el efecto se entenders, salvo pacto en contrario, que las partes han optado por el abitrae si no establecen de manera expresa que Ia (Cl cominmente denominado US-DR- CAFTA, tal como identificé en la nota a pié de pégina, nimero 10) Mediante el amado “decreto de implementacién del US-DR-CAFTA”, coniroversia debe dirimirse en la via se modificé un articulo del CCom que sumaria jit se refiere expresamente al tema de la Bn todo e280, los provesos judicales resolucién de conflictos en materia de ddeben tener lugar, tamitarse y vesal= contratos de distribucién y de agencia, verse enlaRepiblica de Guatemala, de Conversaciénteleénica realizade con la Licenca eel COCA EL Decrete N° 11-2006 enir6 on vigor, salvo algunas modiicacones a las leyes en materia do propiedad intelectual, a part del 30 de mayo de 2008. Eldecreto ene por titulo "Reforms, gales para la Implementacién del Tratado de Litre Comercio Replica Dominicana GentroaméricaEstados Unidos de América’ Siva Moreno de Rebrmeser Ditectoraacuerdo a les leyes nacionales apliea- besa los procedimientos judicial ‘Al analizar la norma anteriorment transcrita, puede detectarse que existe un contenido muy parecido al de la norma antes comentada en la Ley del Mercado Ge Valores y Mereanclas. Es decir, se sigue el principio de crear un “acuerdo frbitral tacito” 0 sui generis si las partes no disponen expresamente que el tipo de ‘conflictos al que se refiere la disposicién Jegal transerito (obro de daos y perjul cigs por terminacién injustificada de Ccontrato de distribucion y agencia) se resuelvan por la via judicial Enestanorma, se invierte realmente el principio que las controversias se Femuelven ordinariamente por la via judicial, salvo que haya pacto expreso ‘en contrario mediante acuerdo arbitral tesrito para que dichas controversias sean resueltas mediante proceso arbitral ‘Ahora bien, en el articulo 291 del Com puede notarse que no existe una referencia expresa al tipo o clase de arbitraje que debe entenderse como el pactado “por virtud de ley”. Tampoco hace referencia alguna, correctamente fen nuestra opinién, a algin centro o fnetitucién dedicada a la administraci6n ide métodos alternativos de resoluei6n de contlictos, ‘Asi las cosas, en ausencia de pact expreso en contrario, si se tuviera que aplicar lo dispuesto por el articulo 291, y asumiéndose que cl lugar del arbitraje Jeria Guatemala, por virtud de Ia LAG, cl arbitrale seria ad oe y de tnuy diferente em este caso al arbitraje {institucional y de equidad previsto Tegal- ‘ad hoo y de derecho, ‘ayano casos ‘mente para los conflictos en contratos bursitis, ‘Como comentario comén ta esta disposicin legal como la relative = Be Ley del Mercado de Valores y Mercenciss ‘creemos que lo que tienen de post fen todo caso, es dejar claro ‘conflictos en materia bursétil © derivados de la terminacién tde contratos de agencia 0 distri son materia claramente arbitrable s tal, sujelos a acuerdios arbitrales disetnams correctamente por las part ccontratos respectivos. Los asesores legals de las este tipo de contratos deberlan a6 gus clientes entonices que de no disp xpresamentenada en dichos contraios tstarian desarrollanido proces0s a pre-definidos por ley y que en ese = fs recomendable que las partes ddevidan si realmente desean el arb y luego, qué tipo de arbitraje, evens Jai lo que podrfan considerarse “Sco arbitrales patologicos” tacitames puestos por ley 5.3, Articulo 117 del Decreto N° 112 (roforma a la Ley de Arbitrsi® Finalmente, en relacion 2 Sos mados acuerdos arbitrales “S 0 técitos que se vienen comen teste apartado final, no puede cerr== trabajo sin citar el Articulo > tercero, de la Ley de Arbitr fuera adicionado por el De 2006, que como se hizo pie de pigina nimero 10, Fmplementacién del denominas CAFTA,Es decir, mediante ol articulo 117 de dicho decreto de implementacién, se adicioné un pérrafo tereero, al articulo 2 dela LAG. En dicho articulo 2, siguiendo casi literalmente a la Ley Modelo de Uncitra, se regula cufndo se entiende que un arbitra es internacional BI legislador, mediante el llamado “decreto de implementacién”, agreg6 un pérrafo 3 que literalmente dice: ‘Las controversias que surjan deriva- das de la aplicucién, interpretacion y ejecucién de las contrataciones internacionales entre privados se resolverin de acuerdo a lus normas contenidasenel reglamento de abitraje de la Corte de Arbitraje de la Cémara de Comercio Internacional, salvo que las partes acuerden expresamente cl sometimiento a otros foros de arbiteae” Para empezar, debemos decir que es- teagregado oadiciénal articulo2 de la Ley de Arbitraje realmente no es una disposi- cidn estrictamente necesaria como parte de las obligaciones derivadas en el Estado de Guatemala para poder implementar efectivamente el cumplimiento del tratado de libre comercio en meneién, Dicho de otra manera, no creemos que 1a implementacién del tratado es- tuviese en riesgo alguno si este extrafio tercer parrafo no hubiese sido incl el Decreto N° 11-2006, Y decimos que es extrafl, como ‘minimo, porque puede notarse en nuestra opinién una confusa redaccién y ademés uuna inadecuada o incorrecta referencia a la institucién arbitral que designa expresamente 475 En cuanto a su oscura o ambigua redaccién, cabe preguntarse qué debe entenderse por “contrataciones inter- nacionales entre privados”, pero sea como sea, esta norma, que no solo es aplicable a relaciones contractuales con sujetos de nacionalidad estadounidense sino con personas, ya sean individuales ojurfdias, de cualquier otra nacionalidad, estaria obligando a que toda persona que tenga un contrato “internacional” con un sujeto ‘guatemalteco (al menos eso se asume para (ue fuese aplicable esta norma) tiene que utilizar la via arbitral como mecanismo de solucién de controversias y si no se pacta nada en contrario, tendria que ser ademés un arbitraje tramitado conforme el reglamento respectivo de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cémara de Comercio Internacional (ICC, por sus siglas cn inglés) con sede en Paris, Francia, Mucho podria comentarse sobre lisposicién. Por ejemplo, como ya se dijo, que es rara, muy rara. Ademas, que adoleve de una muy mala redaccién y que si ya hablamos seffalado como criticable que en una norma que pretende crear tun acuerdo arbitral téeito 0 sui generis de una vez se imponga técitamente el centro o institucién arbitral que ha de administrar el procedimniento arbitral, més criticable se hace en este caso quizas, por Jas connotaciones de earfcter internacional que tiene. Pero definitivamente, lo mas eriti- cable que tiene de todo es que pretende crear un arbitral forzosamente impuesto por ley. A diferencia de las otras dos normas comentadas anteriormente en este apartado, en donde permiten que si las partes no desean un arbitraje, asi lo476 digan expresamente on su contrato (2 sea en materia bursatil o en materia de ‘agenciao distribucién}, enesteadicionado pirrafo 3, del articulo 2 de la Ley de "Arbitraje, et legislador fue més allé porque pasicamente, para toda “contratacién internacional entre privados” intenta imponer como mecanismo de solucion de controversias relacionadas con tales ccontrataciones, ya sea el arbitraje bajo tl reglamento respectivo de ta Corte Internacional de Arbitraje de la ICC w otros foros de arbitraje” que las partes ‘acuerden expresamente, En este parrafo3 ereemos que existe Ja imposicion del arbitra por la via legal ya que en lo nico que permite pacto en Zonirario esen seleccionar otra institucién arbitral que no sea la prestigiosa Corte Internacional de Arbitraje de la ICC. |Ac& retomamos nuestras obser vaciones y opiniones vertidasen lasecci6n introductoria de este trabajo, en cuanto 2 que los arbitrajes impuestos por 1a via Tegal, 0 “arbitrajes forzasos”, no tienen cabida constitucional en el ordenamiento juridico guatemalteco. Como minimo, una disposieiés ‘como Ta comentada en este sub apartado final, vulnera el libre acceso a tribunales del Estado al que se hizo mencion e= fa seccién I. ¥ en este caso se lo estar ‘yedando tanto a personas naturales © Juediea,nacionales como extran)eras. ‘pudieran necesitaro preferirpor cuslasie= motivo, inieiar un procedimiento juste ante tribunal competente en Guatems= fbn lugar de hacer un favor Pee la correcta y sostenida utilizacios arbitraje, ereemos que articulos come ste lo nico que pueden lograr a fiszl = incertidumbre y peor ain, agit rochazo ala institucidn del arbitraje Por eso, no nos eabe la menor & aque la via ideal para ingresar al de arbitraje” como un mecanis™ {de administracion alternativa d= cs porla via del acuerdo arbitral el sometimiento voluntario. Por =» creer realmente que ese es él ™ que se necesita 0 se desea p= definitivamente una controv Sontamente, mientras se preparaba este trabalo, 0s Fs ustamente Jog on conta de a csposicon contender > e-= incon oror, coi ay de Ale da Guntomans Oe we ara tert pcre qu contene esta meugnactn e840 Republica rricionales que se conederan vuneredas Po! 65 norma ercronalged, so incye el ancuo 29 cue convene tribunals del Estado. sen ve