Indice

- Editorial
- Sistematización del Acuerdo de Escazú Por María Adriana Victoria
- Derechos Humanos y Educación para la Paz Rodríguez Villafañe,
Miguel J.
- Reflexiones objetivas de la situación en Colombia Ramírez Roa, Luis
A.
- Testimonio del niño en el Sistema Interamericano Storniolo, Juan
Carlos
- Enfoque diferencial y de género en el Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera Timana Erazo, Sonia Cecilia
- Gestión judicial y liderazgo, atravesados por los Derechos Humanos
Mattar, Mónica Viviana
- Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre
personas privadas de la libertad Llugdar, Eduardo J. R.
- El fútbol y la final del año en manos de la Justicia Jozami, José E.
- La sostenibilidad financiera frente a los derechos fundamentales
pensionales García Vanegas, Israel de Jesús y Buitrago Valderrama,
William F.
Revista de Derechos Humanos y
Humanitario
Nº 3
Abril - 2019
 Editorial
Presentamos nuestro tercer número de la Revista de Derechos
Humanos y Humanitario, cuyo contenido surge principalmente de las
actividades que se realizan en la Red Latinoamericana de Estudio e
investigación de los Derechos Humanos y Humanitario y se publica por
esta editorial jurídica, merced a un convenio de colaboración
académica y editorial que vincula a las partes.
Nuestra Red está constituida en la actualidad, por ocho
capítulos nacionales, con personería jurídica en sus respectivas sedes.
Ellas son: Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador, México, Panamá,
Paraguay y Perú, encontrándose en conformación el capítulo Brasil.
A su vez, los capítulos domésticos se nutren de las actividades,
producto de sus centros e institutos temáticos de investigación y
estudio; lo son creados a instancias de los capítulos y donde los
miembros de la red realizan libremente actividades de investigación
para las publicaciones y de programación de capacitaciones
multimodales presenciales, virtuales o mixtas, como eventos,
seminarios, jornadas, etc.
Comenzó sus actividades en mayo de 2017 y está compuesta
por académicos, integrantes de ramas judiciales y especialistas
independientes de todas las disciplinas que transversalizan los DD.HH.
y DIH. A la fecha, tiene suscriptos más de veinte convenios de
colaboración académica con universidades, organismos
gubernamentales y no gubernamentales, asociaciones profesionales de
las más variadas, con las cuales están realizando programas conjuntos
de capacitación. Nuestro concepto de trabajo en “red” nos permite
generar vasos comunicantes hacia adentro de nuestra institución,
integrando todos sus capítulos y actuando de modo unificado, ya que
para ser miembro de la RLEIDHyH, el aspirante debe asociarse al
capítulo doméstico más cercano al de su residencia habitual, lo
automáticamente le otorga membresía en la Red Latinoamericana.
Los interesados en sumarse pueden visitar nuestro sitio web
vía https://redddhh.org/ o al correo electrónico:
rleidhyh@redddhh.org
Pasaremos ahora a presentar los temas que abordarán los
artículos que conforman el presente capítulo. El comité científico ha
seleccionado para este número, aquellos de marcada actualidad en la
realidad latinoamericana; y otros, que importan abordajes de nuevas
miradas con implicancias en la eficacia de los derechos fundamentales,
los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.
Al respecto, la siempre presente agenda relacionada con los
niños, niñas y adolescentes, especialmente el niño víctima, por su clara
pertenencia a un colectivo vulnerable, y la victimización secundaria,
cuándo actúan los operadores administrativos o judiciales cuándo
deben testimoniar en sus sedes y los estándares que emanan del
sistema interamericano de derechos humanos. Seguidamente, el
concepto de educar para la paz, en la búsqueda de una convivencia
tolerante entre todas las personas, pueblos, razas, naciones, etnias y
religiones.
El Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera en Colombia, y las bases
sobre la que se pretende construirla, que deberá atender los principios
de trato equivalente en condiciones de dignidad, justicia distributiva,
justicia del reconocimiento de las diferencias y paridad en la
participación política desde un enfoque diferencial y de género.
Otro tema que trata este número es uno recurrente en todo
nuestro mapa latinoamericano, concerniente a las condiciones de
detención de las personas privadas de la libertad por infracción a la ley
penal, que desvela a la mayoría de los países, que como Estados
Miembros de Organismos Internacionales han suscripto o adherido a
tratados de de derechos humanos. Esto no escapa a los países que
conforman el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, los que
en su mayoría, no han recibido buenas calificaciones de los organismos
de supervisión como la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y los estándares fijados por la CorteIDH, en el caso Pacheco
Teruel vs. Honduras, sentenciado en 2012.
 El deporte, como derecho al esparcimiento y los hechos de
violencia que empañan los grandes eventos y terminan judicializado;
un análisis desde la vergonzosa final de la Copa Libertadores de
América edición 2018, que tuvo que definirse en Europa.
La gestión y el liderazgo en los organismos judiciales, desde la
mirada sociológica y sus implicancias, para favorecer u obstruir el
acceso a la justicia como derecho humano.
Las crisis de los sistemas de jubilaciones y pensiones,
provocadas por las endebles finanzas de los países latinoamericanos y
la frágil sostenibilidad financiera, desde la mirada de la experiencia
colombiana.
Sistematización del Acuerdo de Escazú, sobre el Acceso a la
Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en
Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe; es el primer
tratado sobre asuntos ambientales de la región y el primero en el
mundo que incluye disposiciones sobre los defensores de los derechos
humanos en asuntos ambientales.
Por último, la endeble paz colombiana y su tratado, sacudidos
por una bestial atentado a una escuela policial y la interrogante que se
cierne más enfática y que no se define en contexto actual: ¿Los
protocolos de paz son un compromiso de Estado a nivel internacional y
no de gobiernos?
 Todos esto temas, concentrados para su lectura y consulta en
este número, esperando sea de vuestra complacencia.
Por último, el agradecimiento a los autores, que nos nutren
con su esfuerzo de material, para ofrecerles a nuestros lectores en
cada aparición de nuestra revista.
Nuestro más sincero y fraternal saludo y será hasta la próxima
salida.

Eduardo J. R. Llugdar
Co-Director
23/02/2019
DOCTRINA
 Sistematización del Acuerdo de Escazú
Por María Adriana Victoria*
I. Introducción
El Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la
Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales
en América Latina y el Caribe[1] es el primer tratado sobre asuntos
ambientales de la región y el primero en el mundo que incluye
disposiciones sobre los defensores de los derechos humanos en
asuntos ambientales. Se trata del único acuerdo jurídicamente
vinculante, el que fue adoptado en Escazú (Costa Rica) el 4 de marzo
de 2018 y negociado por los Estados con la participación significativa,
de la sociedad civil y del público en general, confirmando el valor de la
dimensión regional del multilateralismo para el desarrollo sostenible.
Fue abierto a la firma en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York,
el 27 de septiembre de 2018.
Su importancia reside en: establecer estándares regionales al
vincular los marcos mundiales y nacionales; promover la creación de
capacidades -en particular, a través de la cooperación Sur-Sur-, sentar
las bases de una estructura institucional de apoyo y ofrecer
herramientas para mejorar la formulación de políticas y la toma de
decisiones. Tiene el potencial de catalizar el cambio estructural y dar
respuesta a algunos de los principales desafíos de nuestros tiempos. Es
un instrumento poderoso para prevenir conflictos, lograr que las
decisiones se adopten de manera informada, participativa e inclusiva y
mejorar la rendición de cuentas, la transparencia y la buena
gobernanza. Constituye un hito histórico en la construcción de una
democracia ambiental en la región y establece obligaciones de los
países para garantizar los derechos de acceso, así como medidas para
fortalecer la protección de defensores de derechos ambientales. Se
trata de una fiel expresión del objetivo último de la Agenda 2030
(2015)[2] para el Desarrollo Sostenible: no dejar a nadie atrás.
Por ello, el objetivo de este trabajo es: delinear su contenido,
sujetos, derechos humanos que regula, obligaciones de los Estados
Parte, caracterización, participación de los países e implementación,
conjuntamente con la normativa nacional argentina que contribuye a
dichos derechos humanos.
II. Antecedentes
Este Acuerdo Regional se origina, en la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, celebrada en Río de
Janeiro, Brasil, en 2012 (Río+20), en el documento titulado “El futuro
que queremos”*3+, y se fundamenta en el Principio 10 de la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992).[4]
Asimismo, el Acuerdo trata de dar respuesta a la Resolución Nº 70/1
de la Asamblea General de las Naciones Unidas (2015), titulada
“Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo
Sostenible”.*5+
Como antecedente, no se olvida la Declaración Universal de
Derechos Humanos (1948)[6] y otros instrumentos internacionales de
derechos humanos que ponen de relieve que todos los Estados tienen
la responsabilidad de respetar, proteger y promover los derechos
humanos y las libertades fundamentales de todas las personas, sin
distinción alguna, incluidas de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición[7] y la
Opinión Consultiva de la CIDH (2017)[8], conforme se verá en infra
4.2.1. a 4.2.3. Todos ellos se tratan de instrumentos internacionales
con los que guarda una estrecha relación jurídica el Acuerdo de Escazú.
Este acuerdo es el fruto de una fase preparatoria de dos años y
de nueve intensas reuniones de su Comité de Negociación. En un
momento de creciente incertidumbre y profundos desequilibrios
económicos, sociales y ambientales, en los que, precisamente, el
multilateralismo se encuentra sometido a un intenso escrutinio, los
países de América Latina y el Caribe han demostrado el valor de la
acción regional.[9]
Como ya se señaló, el acuerdo se origina como resultado de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible
(Río+20), realizada en 2012, y también en la Decisión de Santiago
(2014)[10], adoptada por 24 países. Desde ese momento, se realizó un
proceso de negociación entre los 24 países interesados, a través de
una comisión copresidida por las delegaciones de Chile y Costa Rica.
Tras cuatro años de negociaciones, el Acuerdo Regional fue adoptado
el 4 de marzo de 2018 en la ciudad costarricense de Escazú.[11]
III. Caracterización
Este Acuerdo Regional es un instrumento jurídico pionero en
materia de protección ambiental, pero también es un tratado de
derechos humanos, que busca avanzar hacia una mayor protección del
medioambiente y más derechos ambientales en el plano local,
habiendo decidido los países actuar de manera coordinada a nivel
regional, poniendo la creación de capacidades y la cooperación al
servicio de bienes e intereses colectivos superiores.
Se trata de un acuerdo visionario y sin precedentes, alcanzado
por y para América Latina y el Caribe, que refleja la ambición, las
prioridades y las particularidades de nuestra región (Prefacio).
Representa el mayor avance del multilateralismo y la democracia
ambiental regional de las últimas décadas.[12]
A través de la transparencia, la apertura y la participación, el
Acuerdo Regional contribuye a la transición hacia un nuevo modelo de
desarrollo y hace frente a la ineficiente e insostenible cultura de
intereses limitados y fragmentados que impera en la región. Otorga
derechos a las personas y establece obligaciones y responsabilidades a
los Estados.
Es un instrumento jurídico pionero en materia de protección
ambiental, pero también es un tratado de derechos humanos, ya que
varios de los principios enunciados en el Acuerdo de Escazú fueron
confirmados desde una perspectiva de los derechos humanos, por la
CIDH.
IV. Contenido
En el Acuerdo, se abordan aspectos fundamentales de la
gestión y la protección ambientales desde una perspectiva regional y
se regulan los derechos de acceso a la información, la participación
pública y la justicia en ámbitos tan importantes, como el uso sostenible
de los recursos naturales, la conservación de la diversidad biológica, la
lucha contra la degradación de las tierras y el cambio climático y el
aumento de la resiliencia ante los desastres. También, se incluye la
primera disposición vinculante del mundo sobre los defensores de los
derechos humanos en asuntos ambientales, en una región en la que,
lamentablemente, se enfrentan con demasiada frecuencia a agresiones
e intimidaciones.
Desde un enfoque basado en los derechos, se reconocen
principios democráticos fundamentales y se procura abordar uno de
los desafíos más importantes de la región: el flagelo de la desigualdad
y una cultura del privilegio profundamente arraigada.
Plasma el compromiso de incluir a aquellos que
tradicionalmente han sido excluidos o marginados o han estado
insuficientemente representados y de dar voz a quienes no la tienen,
sin dejar a nadie atrás.
Busca equilibrar las tres dimensiones del desarrollo sostenible,
asegurando la participación del público en todas las decisiones que lo
afectan y estableciendo una nueva relación entre el Estado, el mercado
y la sociedad, ya que los países refutan la falsa dicotomía entre la
protección del medioambiente y el desarrollo económico.
Se afirma que no puede haber crecimiento a expensas del
medio ambiente, y no puede gestionarse el medioambiente ignorando
a nuestros pueblos y nuestras economías. La seguridad jurídica y la
confianza en las instituciones públicas son también cruciales para el
desarrollo sostenible. En el Acuerdo, se reconocen esta interrelación e
interdependencia.
Este Acuerdo reconoce la interrelación e interdependencia
existente entre la triada de derechos humanos ambientales de acceso
o procedimentales y su aplicación de forma integral y equilibrada, así
como su preponderante rol para efectivizar los derechos ambientales
sustantivos (derechos al ambiente, salud, alimentación, agua potable,
saneamiento, vivienda, paz, entre otros), contribuyendo con ello al
fortalecimiento de la democracia, el desarrollo sostenible y los
derechos humanos en la región.[13]
Respecto a su estructura formal, este tiene 26 artículos de los
cuales, la primera mitad de ellos mencionan los principios guías para su
aplicación y las disposiciones generales como: la obligación de los
Estados de garantizar el derecho a toda persona a vivir en un ambiente
sano, para lo cual deberá tomar las medidas legislativas y
administrativas correspondientes; la de proporcionar al público la
información para facilitar la adquisición de conocimiento respecto de
los derechos de acceso; la de asistir a personas o grupos vulnerables
para facilitar el ejercicio de este derecho; la de reconocer y proteger a
las personas, asociaciones, organizaciones o grupos que promuevan la
protección del medioambiente; la implementación del acuerdo no
limitará o derogará otros derechos y garantías más favorables
establecidos o que puedan establecerse en la legislación de un Estado
o en cualquier otro acuerdo internacional suscripto; la de alentar el
uso de las nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación, y la
utilización de los medios electrónicos no generará restricciones o
discriminaciones para el público general.
IV.1. Objetivo
 Busca garantizar el derecho de todas las personas a tener
acceso a la información de manera oportuna y adecuada, a participar
de manera significativa en las decisiones que afectan sus vidas y su
entorno y a acceder a la justicia cuando estos derechos hayan sido
vulnerados. En el tratado, se reconocen los derechos de todas las
personas, se proporcionan medidas para facilitar su ejercicio, y lo que
es más importante, se establecen mecanismos para llevarlos a efecto.
O sea, que busca garantizar la implementación plena y efectiva en
América Latina y el Caribe de los derechos de acceso a la información
ambiental, participación pública en los procesos de toma de decisiones
ambientales y acceso a la justicia en asuntos ambientales, así como la
creación y el fortalecimiento de las capacidades y la cooperación,
contribuyendo a la protección del derecho de cada persona, de las
generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente sano y
al desarrollo sostenible (art. 1).
IV.2. Objeto
Su objeto es luchar contra la desigualdad y la discriminación y
garantizar los derechos de todas las personas a un medioambiente
sano y al desarrollo sostenible, dedicando especial atención a las
personas y grupos en situación de vulnerabilidad (Prólogo).
IV.3. Principios
 Su implementación se rige por una serie de principios de
derechos humanos y derecho ambiental. Cada Parte se guiará por los
siguientes principios de: a) igualdad y no discriminación; b)
transparencia y rendición de cuentas; c) no regresión y progresividad;
d) buena fe; e) preventivo; f) precautorio; g) equidad
intergeneracional; h) máxima publicidad; i) soberanía permanente de
los Estados sobre sus recursos naturales; j) igualdad soberana de los
Estados; y k) pro persona (art. 3).
IV.4. Sujetos
Se destacan los beneficiarios y las autoridades competentes.
IV.4.1. Beneficiarios
Sus principales beneficiarios son la población de nuestra
región; en particular, los grupos y comunidades más vulnerables
Por “público”, se entiende una o varias personas físicas o
jurídicas y las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por
esas personas, que son nacionales o que están sujetos a la jurisdicción
nacional del Estado Parte (art. 2 inc. d). Las “personas o grupos en
situación de vulnerabilidad” son aquellas personas o grupos que
encuentran especiales dificultades para ejercer con plenitud los
derechos de acceso reconocidos en el presente Acuerdo, por las
circunstancias o condiciones que se entiendan en el contexto nacional
de cada Parte y de conformidad con sus obligaciones internacionales
(art. 2 inc. e).
IV.4.2. Autoridad competente
Por “autoridad competente”, a los fines de la aplicación de las
disposiciones contenidas en los arts. 5 y 6 (referidos al acceso a la
información ambiental y a la generación y divulgación de información
ambiental del presente), se considera que es toda institución pública
que ejerce los poderes, la autoridad y las funciones en materia de
acceso a la información, incluyendo a los órganos, organismos o
entidades independientes o autónomos de propiedad del Estado o
controlados por él, que actúen por facultades otorgadas por la
Constitución o por otras leyes, y cuando corresponda, a las
organizaciones privadas, en la medida en que reciban fondos o
beneficios públicos directa o indirectamente, o que desempeñen
funciones y servicios públicos, pero exclusivamente en lo referido a los
fondos o beneficios públicos recibidos o a las funciones y servicios
públicos desempeñados (art. 2 inc. b).
V. Derechos Humanos Regulados y obligaciones de los
estados parte -
El Acuerdo estipula obligaciones generales y las referidas a los
derechos de acceso.
V.1. Obligaciones generales
 Cada Parte: garantizará el derecho de toda persona a vivir en
un medioambiente sano, así como cualquier otro derecho humano
universalmente reconocido que esté relacionado con el Acuerdo;
velará para que los derechos reconocidos en el Acuerdo sean
libremente ejercidos; adoptará todas las medidas necesarias, de
naturaleza legislativa, reglamentaria, administrativa u otra, en el marco
de sus disposiciones internas, para garantizar la implementación del
Acuerdo; proporcionará al público información para facilitar la
adquisición de conocimiento respecto de los derechos de acceso, con
el propósito de contribuir a la aplicación efectiva del Acuerdo;
asegurará que se oriente y asista al público -en especial, a las personas
o grupos en situación de vulnerabilidad-, de forma que se facilite el
ejercicio de sus derechos de acceso; garantizará un entorno propicio
para el trabajo de las personas, asociaciones, organizaciones o grupos
que promuevan la protección del medio ambiente, proporcionándoles
reconocimiento y protección (art. 4 pts. 1 a 6). Nada de lo dispuesto en
el Acuerdo limitará o derogará otros derechos y garantías más
favorables establecidos o que puedan establecerse en la legislación de
un Estado Parte o en cualquier otro acuerdo internacional del que un
Estado sea parte, ni impedirá a un Estado Parte otorgar un acceso más
amplio a la información ambiental, a la participación pública en los
procesos de toma de decisiones ambientales y a la justicia en asuntos
ambientales (art. 4 pto. 7).
V.2. Derechos de acceso
Por “derechos de acceso”, se entiende el derecho de acceso a:
la información ambiental, la participación pública en los procesos de
toma de decisiones en asuntos ambientales y la justicia en asuntos
ambientales (art. 2 inc. a).[14]
Los derechos de acceso están relacionados entre sí y son
interdependientes, por lo que todos y cada uno de ellos se deben
promover y aplicar de forma integral y equilibrada. Dichos derechos de
acceso contribuyen al fortalecimiento, entre otros, de la democracia, el
desarrollo sostenible y los derechos humanos.
V.2.1. Derecho a la información ambiental
La “información ambiental” abarca cualquier información
escrita, visual, sonora, electrónica o registrada en cualquier otro
formato, relativa al medioambiente y sus elementos y a los recursos
naturales, incluyendo aquella que esté relacionada con los riesgos
ambientales y los posibles impactos adversos asociados que afecten o
puedan afectar el medioambiente y la salud, así como la relacionada
con la protección y la gestión ambientales (art. 2 inc. c).
 El Acuerdo alude a la accesibilidad y a la generación y
divulgación, respecto a la información ambiental.
En lo atinente a la accesibilidad de la información, se establece
ante el derecho de las personas las obligaciones de los Estados. Así,
cada Parte deberá garantizar el derecho del público de acceder a la
información ambiental que está en su poder, bajo su control o
custodia, de acuerdo con el principio de máxima publicidad (art. 5 pto.
1)[15]; posibilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información
ambiental (art. 5 pto. 2); facilitar el acceso a la información ambiental
de las personas o grupos en situación de vulnerabilidad, estableciendo
procedimientos de atención, desde la formulación de solicitudes, hasta
la entrega de la información, considerando sus condiciones y
especificidades, con la finalidad de fomentar el acceso y la
participación en igualdad de condiciones (art. 5 pto. 3)[16]; garantizar
que dichas personas o grupos en situación de vulnerabilidad, incluidos
los pueblos indígenas y grupos étnicos, reciban asistencia para
formular sus peticiones y obtener respuesta (art. 5 pto. 4). Asimismo,
se regula respecto a: la denegación del acceso a la información
ambiental (art. 5 pto. 5)[17]; los casos en que puede denegarse el
acceso a la información (art. 5 pto. 6); el régimen de excepciones (art.
5 pto. 7)[18]; los motivos de denegación y forma en que se establecen
(art. 5 pto. 8); la ponderación de la prueba de interés público (art. 5
pto. 9); la información no exenta en su totalidad (art. 5 pto. 10); el
formato de la información ambiental requerida (art. 5 pto. 11); el plazo
de respuesta de la solicitud (art. 5 ptos. 12, 13, 14, 16); el costo de la
información ambiental (art. 5 pto. 17); la designación de uno o más
órganos o instituciones imparciales y con autonomía e independencia,
con el objeto de promover la transparencia en el acceso a la
información ambiental, fiscalizar el cumplimiento de las normas, así
como vigilar, evaluar y garantizar (art. 5 pto. 18).[19] [20]
Respecto a la generación y divulgación de información
ambiental, cada Parte: garantizará, en la medida de los recursos
disponibles, que las autoridades competentes generen, recopilen,
pongan a disposición del público y difundan la información ambiental
relevante para sus funciones de manera sistemática, proactiva,
oportuna, regular, accesible y comprensible, y que actualicen
periódicamente esta información y alienten la desagregación y
descentralización de la información ambiental a nivel subnacional y
local; fortalecerá la coordinación entre las diferentes autoridades del
Estado (art. 6 pto.1)[21];procurará, en la medida de lo posible, que la
información ambiental sea reutilizable, procesable y esté disponible en
formatos accesibles, y que no existan restricciones para su
reproducción (art. 6 pto. 2); contará con uno o más sistemas de
información ambiental actualizados[22] y garantizará determinadas
condiciones de estos (art. 6 pto.3)[23]; tomará medidas para
establecer un registro de emisiones y transferencia de contaminantes
al aire, agua, suelo y subsuelo, y de materiales y residuos bajo su
jurisdicción, el cual se establecerá progresivamente y se actualizará
periódicamente (art. 6 pto. 4); garantizará, en caso de amenaza
inminente a la salud pública o al medio ambiente, la divulgación de
forma inmediata y por los medios más efectivos, toda la información
relevante y desarrollará e implementará un sistema de alerta
temprana, utilizando los mecanismos disponibles(art. 6 pto. 5)[24];
utilizará idiomas de la divulgación (art. 6 pto. 6)[25]; la publicará y
difundirá a intervalos regulares, que no superen los cinco años (art. 6
pto. 7)[26]; invitará al público a realizar aportes a estos informes (art. 7
pto. 7); realizará evaluaciones independientes de desempeño
ambiental (art. 7 pto. 8)[27]; promoverá del acceso a la información
ambiental contenida en las concesiones, contratos, convenios o
autorizaciones que se hayan otorgado y que involucren el uso de
bienes, servicios o recursos públicos, de acuerdo con la legislación
nacional (art. 6 pto. 9); asegurará que los consumidores y usuarios
cuenten con información oficial, pertinente y clara sobre las cualidades
ambientales de bienes y servicios y sus efectos en la salud,
favoreciendo patrones de consumo y producción sostenibles (art. 6
pto. 10); establecerá y actualizará periódicamente sus sistemas de
archivo y gestión documental en materia ambiental, de conformidad
con su normativa aplicable, procurando en todo momento que dicha
gestión facilite el acceso a la información (art. 6 pto. 11); adoptará las
medidas necesarias, a través de marcos legales y administrativos (art. 6
pto. 12)[28]; incentivará, de acuerdo con sus capacidades, la
elaboración de informes de sostenibilidad de empresas públicas y
privadas, en particular de grandes empresas, que reflejen su
desempeño social y ambiental (art. 6 pto. 13).
En Argentina, el art. 41 de la Constitución Nacional, a partir de
la reforma de 1994[29], establece el acceso a la información ambiental
y cada provincia dictará su propia normativa para regular esta
temática. En consecuencia, se sancionó la Ley nacional N° 25.831/03,
de presupuestos mínimos de protección ambiental, para garantizar el
derecho de acceso a la información ambiental que se encontrare en
poder del Estado, tanto en el ámbito nacional, como provincial,
municipal y de la Ciudad de Buenos Aires, como así también de entes
autárquicos y empresas prestadoras de servicios públicos, sean
públicas, privadas o mixtas (art. 1).[30] La ley define como información
ambiental “toda aquella información en cualquier forma de expresión
o soporte relacionada con el ambiente, los recursos naturales o
culturales y el desarrollo sustentable (art. 2).[31] Se regula sobre: la
libertad y gratuidad del a Además, Argentina cuenta con una ley
general de derecho de acceso a la información pública (Ley N°
27.275/16*39+), cuyo objeto es “garantizar el efectivo ejercicio del
derecho de acceso a la información pública, promover la participación
ciudadana y la transparencia de la gestión pública, y se funda en los
principios de: presunción de publicidad; transparencia y máxima
divulgación; informalismo; máximo acceso; apertura; disociación; no
discriminación; máxima premura; control; responsabilidad; alcance
limitado de las excepciones; in dubio pro petitor; facilitación; buena fe
(art. 1).
V.2.2. Derecho a la participación pública en los procesos de
toma de decisiones ambientales
El Acuerdo de Escazú dispone que para su logro cada Parte
deberá: asegurar el derecho de participación del público (art. 7 pto.
1)[40]; garantizar mecanismos de participación del público (art. 7 pto.
2)[41]; promover la participación del público en procesos de toma de
decisiones, revisiones, reexaminaciones o actualizaciones distintos a
los mencionados precedentemente (art. 7 pto. 3)[42]; adoptar medidas
para asegurar que la participación del público sea posible, desde
etapas iniciales del proceso de toma de decisiones, de manera que las
observaciones del público sean debidamente consideradas y
contribuyan en dichos procesos (art. 7 pto. 4).[43]
 El Acuerdo contiene detalladas disposiciones referidas a: el
procedimiento de participación pública en lo atinente a: plazos (art. 7
pto. 5); el carácter de la información forma efectiva, comprensible y
oportuna, con un contenido mínimo (art. 7 pto. 6); la presentación de
observaciones respecto a la toma de decisiones ambientales (art. 7
pto. 7); la información de las decisiones (art. 7 pto. 8); la difusión (art.
7 pto. 9); las condiciones propicias para que la participación pública
(art. 7 pto. 10); el uso de idiomas para su comprensión (art. 7 pto. 11);
la participación del público en foros y negociaciones internacionales en
materia ambiental o con incidencia ambiental, establecimiento de
espacios apropiados de consulta en asuntos ambientales o el uso de
los ya existentes, identificar y apoyar a personas o grupos en situación
de vulnerabilidad, identificación del público directamente afectado por
proyectos y actividades, contenido de la información que se hará
público (art. 7 pto. 12); el establecimiento de espacios apropiados de
consulta en asuntos ambientales o el uso de los ya existentes )la o7
pto. 14); la garantía de respeto de la legislación nacional y de las
obligaciones internacionales relativas a los derechos de los pueblos
indígenas y comunidades locales (art. 7 pto. 15); la identificación del
público directamente afectado por proyectos y actividades que tengan
o puedan tener un impacto significativo sobre el medioambiente, y
promoverá acciones específicas para facilitar su participación (art. 7
pto. 16); contenido de la información que se hará pública en los (art. 7
pto. 17).[44]
En Argentina, la Ley nacional Nº 25.675/02[45], General del
ambiente, establece que: “Toda persona tiene derecho a ser
consultada y a opinar en procedimientos administrativos que se
relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de
incidencia general o particular, y de alcance general (art. 19). “Las
autoridades deberán institucionalizar procedimientos de consultas o
audiencias públicas como instancias obligatorias para la autorización
de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y
significativos sobre el ambiente. La opinión u objeción de los
participantes no será vinculante para las autoridades convocantes;
pero en caso de que estas presenten opinión contraria a los resultados
alcanzados en la audiencia o consulta pública deberán fundamentarla y
hacerla pública” (art. 20). “La participación ciudadana deberá
asegurarse, principalmente, en los procedimientos de evaluación de
impacto ambiental y en los planes y programas de ordenamiento
ambiental del territorio, en particular, en las etapas de planificación y
evaluación de resultados” (art.21).
V.2.3. Acceso a la justicia
 Cada Parte garantizará el derecho a acceder a la justicia en
asuntos ambientales, de acuerdo con las garantías del debido proceso
(art. 8 pto. 1). Asimismo, se dispone respecto a: el acceso a instancias
judiciales y administrativas para impugnar y recurrir (art. 8 pto. 2)[46];
los órganos, procedimientos, legitimación activa, medidas,
mecanismos de ejecución y de cumplimiento y de reparación (art. 8
pto. 3)[47]; las medidas para reducir o eliminar barreras al ejercicio del
derecho de acceso a la justicia, medios de divulgación del derecho de
acceso a la justicia y los procedimientos para hacerlo efectivo,
sistematización y difusión de las decisiones judiciales y administrativas,
uso de la interpretación o la traducción de idiomas (art. 8 pto. 4)[48];
los mecanismos de apoyo a personas en situación de vulnerabilidad
(art. 8 pto. 5)[49]; la forma de las decisiones judiciales y
administrativas (art. 8 pto. 6)[50]; los mecanismos alternativos de
solución de controversias (art. 8 pto. 7).[51]
V.2.4. Defensores de los derechos humanos en asuntos
ambientales
Las Partes adoptan compromisos respecto a los Defensores de
los derechos humanos en asuntos ambientales. Entre estos: garantizar
un entorno seguro y propicio, en el que las personas, grupos y
organizaciones que promueven y defienden los derechos humanos en
asuntos ambientales puedan actuar sin amenazas, restricciones e
inseguridad (art. 9 pto. 1); tomar las medidas adecuadas y efectivas
para reconocer, proteger y promover todos los derechos de los mismos
(art. 9 pto. 2)[52]; adoptar medidas apropiadas, efectivas y oportunas
para prevenir, investigar y sancionar ataques, amenazas o
intimidaciones (art. 9 pto. 3).[53]
La región es una de las más peligrosas para los activistas
ambientales, de acuerdo a las últimas estadísticas. 197 defensores
fueron asesinados en 2017, 60 % de ellos, en América latina y el Caribe.
Uno de los casos más representativos fue el de Berta Cáceres,
ecologista de Honduras asesinada en 2016, por pelear contra la
instalación de una represa hidroeléctrica.[54]
VI. Fortalecimiento de capacidades y cooperación -
Para contribuir a la implementación de las disposiciones del
Acuerdo, cada Parte se compromete a: crear y fortalecer sus
capacidades nacionales, sobre la base de sus prioridades y necesidades
(art. 10 pto. 1)[55]; adoptar medidas referidas a la formación y
capacitación de autoridades y funcionarios públicos, desarrollo y
fortalecimiento de programas de sensibilización y creación de
capacidades, dotación de instituciones nacionales de derechos
humanos y juristas, entre otros, dotación de equipamiento y recursos
adecuados a las instituciones y organismos competente, promoción de
la educación, la capacitación y la sensibilización en temas ambientales,
medidas específicas para personas o grupos en situación de
vulnerabilidad, el reconocimiento de la importancia de las
asociaciones, organizaciones o grupos que contribuyan a formar o
sensibilizar al público en derechos de acceso, el fortalecimiento de las
capacidades para recopilar, mantener y evaluar información ambiental
(art. 10 pto. 2).
Además, las Partes: cooperarán para el fortalecimiento de sus
capacidades nacionales, con el fin de implementar el Acuerdo de
manera efectiva; prestarán especial consideración a los países menos
adelantados, los países en desarrollo sin litoral y los pequeños Estados
insulares en desarrollo de América Latina y el Caribe (art. 11 ptos. 1, 2).
A efectos de la aplicación del Acuerdo, las Partes: promoverán
actividades y mecanismos (art. 11 pto. 3)[56]; alentarán el
establecimiento de alianzas con Estados de otras regiones,
organizaciones intergubernamentales, no gubernamentales,
académicas y privadas, así como organizaciones de la sociedad civil y
otros actores de relevancia en la implementación del presente
Acuerdo (art. 11 pto. 4); promoverán la cooperación regional y el
intercambio de información con respecto a todas las manifestaciones
de las actividades ilícitas contra el medio ambiente (art. 11 pto.).
VII. Participación de los países -
 Conforme al Anexo I del Acuerdo, 33 países son los que tienen
la oportunidad de firmarlo.[57] El Acuerdo Regional se abrió a la firma
de dichos países de América Latina y el Caribe, el 27 de septiembre de
2018, en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York, estando a
partir de ese momento, sujeto a la ratificación de aquellos países que
lo hayan firmado. Para entrar en vigor, requerirá de 11 Estados Parte,
que deberán firmarlo y ratificarlo antes del 27 de septiembre de 2020.
La ratificación y aplicación efectiva del Acuerdo de Escazú
ayudará a mantener a salvo y bien informadas a quienes defienden el
medio ambiente en la región más peligrosa del mundo para los y las
activistas medioambientales. Asimismo, garantizará que se escuchen
las voces de todas las personas cuando se tomen decisiones que
afectan al medio ambiente.[58]
Hay 24 países miembros de la CEPAL que participaron en el
proceso de negociación del acuerdo[59]; 7 países no participaron[60];
14 países inicialmente suscribieron el convenio: 12 en la ceremonia
inicial y 2 más (Haití y República Dominicana) durante la tarde del
mismo día. El resto de países de América Latina y el Caribe tendrán
plazo para firmar el documento hasta el 26 de septiembre de
2020.Hasta enero 2019, fue firmado por 16 países.[61]
 Si bien Chile fue uno de los Estados más involucrados durante
el proceso de redacción y negociación de este acuerdo, el cual se inició
en Santiago durante el año 2014, decidió postergar la ratificación.
Dicha postergación tendría como fin revisar con mayor detenimiento la
posibilidad de que se presenten demandas ante la Corte Internacional
de Justicia en el marco del Pacto de Bogotá. Este hecho se dio pocos
días antes de que la misma Corte anunciara el fallo de la demanda
presentada por Bolivia contra Chile, respecto a la negociación de una
salida al mar.[62]
Andrea SANHUEZA, representante del público por Chile, quien
participó en la propuesta desde el inicio de las negociaciones, explica
las razones por las que su país no se ha acogido a este acuerdo: “el
gobierno chileno interpreta que este convenio aumentará los
conflictos socioambientales que ya existen en el país, bajo la premisa
equivocada de que si las personas tienen más derechos habrá mayor
conflictividad”. Otra razón, dice la representante de Chile, es que el
gobierno chileno considera que su implementación puede frenar las
inversiones en el país. Una tercera razón -agrega SAHUEZA- se
relaciona con el artículo de solución de controversias del Acuerdo de
Escazú, que establece que las Partes pueden acordar su propio
mecanismo de solución u optar por ir a la Corte Internacional de
Justicia de La Haya. En este caso, “el gobierno chileno teme afrontar
nuevas demandas en La Haya como la que enfrentó con Bolivia”,
precisa.
Por su parte, el gobierno chileno ha respondido que la
postergación de la firma del Acuerdo de Escazú se debe a que el país
“está decidiendo si concurre con declaraciones interpretativas
particularmente en los mecanismos de solución de conflictos”. Una
explicación que ha dejado más sombras que luces sobre la decisión de
la gestión de Piñera.[63]
A su vez, la decisión de Colombia de no acogerse al Acuerdo de
Escazú era la esperada, puesto que durante las negociaciones, el país
se mantuvo en contra de algunas decisiones que se fueron adoptando.
En esa etapa, Colombia retrocedió en dos temas. Uno de ellos se
refería al comité de seguimiento, que proponía que cualquier
ciudadano pueda vigilar y comunicar a este comité sobre el
cumplimiento del tratado en su país. Hasta el momento, el gobierno de
Duque no ha dado una declaración oficial sobre su decisión de no
suscribir el convenio internacional.
CN Radio consultó a la Cancillería sobre la posición del Estado
colombiano con respecto a la firma del acuerdo, ante lo cual se
aseguró que hasta el momento, no se ha tomado una decisión al
respecto. En este país, el Ministerio de Relaciones Exteriores, en
cumplimiento de sus funciones, se encuentra consultando a las
distintas entidades del Estado, con el fin de evaluar la concordancia de
las disposiciones del Acuerdo frente a la Constitución y las leyes
nacionales, así como la conveniencia y viabilidad de su suscripción en
el periodo convenido, informó el Gobierno Nacional.[64]
La decisión del gobierno de Iván DUQUE de no firmar el
Acuerdo de Escazú tiene graves repercusiones y además, identifica la
indiferencia de este presidente y del Centro Democrático, ante los
asesinatos de los líderes defensores del medioambiente. Destaco que
el Acuerdo de Escazú compromete a los gobiernos a responsabilizarse
con la protección de los líderes, hombres y mujeres, dedicados a
proteger la naturaleza y la biodiversidad y en caso de asesinatos de
estos, a asumir con prontitud el esclarecimiento de los delitos y el
castigo de los autores intelectuales y materiales.
Alicia BÁRCENA directora de CEPAL destaca: “El acuerdo
impone también obligaciones específicas para proteger de amenazas y
ataques a las personas que defienden los derechos humanos
relacionados con el medioambiente, para investigar y castigar
cualquier agresión contra estas personas, y para garantizar sus
derechos a la vida, la integridad personal, la reunión pacífica y la
libertad de circulación, expresión y asociación”.*65+
La Asociación Ambiente y Sociedad, una reconocida
organización compuesta por profesionales especializados en materia
ambiental, instó al gobierno colombiano a firmar y ratificar el Acuerdo
de Escazú, el compromiso más importante de los últimos veinte años
sobre derechos humanos y protección ambiental en América Latina y
el Caribe. Es un tratado de nueva generación sobre acceso a la
información, la participación pública y la justicia en asuntos
ambientales.
Con la ratificación por parte del gobierno colombiano, las
comunidades tendrían nuevos mecanismos para acceder a la justicia,
cuando se violen los derechos y se protegería a los líderes defensores
del medioambiente.
Los profesionales y académicos de Ambiente y Sociedad,
expresaron que se trata de una firma relevante, pues los conflictos
socioambientales por el agua, la minería, la tierra, los megaproyectos
de infraestructura y energía siguen aumentando en América Latina;
además de que Colombia es el segundo país con más problemáticas en
estas áreas y el tercero en asesinatos contra defensores de Derechos
Humanos y medioambiente en el mundo.[66]
El Acuerdo de Escazú aparece así como un instrumento más
que puede contribuir a las luchas sociales por la justicia ambiental y a
la protección de los hombres y mujeres de nuestra región, que salen en
defensa de la vida en sus territorios y el cuidado de la naturaleza.[67]
 VIII. Implementación -
En la implementación del Acuerdo, cada Parte: avanzará en la
adopción de la interpretación más favorable al pleno goce y respeto de
los derechos de acceso (art. 4 pto. 8); alentará el uso de las nuevas
Tecnologías de la Información y la Comunicación, tales como los datos
abiertos, en los diversos idiomas usados en el país, cuando
corresponda (art. 4 pto. 9)[68]; podrá promover el conocimiento de los
contenidos del Acuerdo en otros foros internacionales, cuando se
vinculen con la temática de medioambiente, de conformidad con las
reglas que prevea cada foro (art. 4 pto. 10); garantizará el respeto de
su legislación nacional y de sus obligaciones internacionales relativas a
los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales (art. 7
pto. 15); realizará esfuerzos por identificar al público directamente
afectado por proyectos y actividades que tengan o puedan tener un
impacto significativo sobre el medioambiente, y promoverá acciones
específicas para facilitar su participación (art. 7 pto. 16).
Cada Parte, de acuerdo con sus posibilidades y de conformidad
con sus prioridades nacionales, se compromete a facilitar medios de
implementación para las actividades nacionales necesarias, para
cumplir las obligaciones derivadas del presente Acuerdo (art. 13). Se
establece el Fondo de Contribuciones Voluntarias[69] (art. 14).
 Se establece: la Conferencia de las Partes[70]; el derecho a
voto[71]; la Firma, ratificación, aceptación, aprobación y adhesión[72];
la entrada en vigor [73], las reservas[74]; la denuncia[75]; el
depositario.[76]
IX. Algunas conclusiones -
El tratado regional de la CEPAL en un instrumento invaluable
para lograr la implementación de la Agenda 2030 para el Desarrollo
Sostenible. Corresponde a los países de América Latina y el Caribe
llevarlo a la práctica, en beneficio de las generaciones actuales y
venideras. Se espera que el firme compromiso regional, con respecto a
la protección del medioambiente y los derechos humanos, conduzca a
la pronta entrada en vigor del Acuerdo. Para ello, urge promover y
fortalecer el diálogo, la cooperación, la asistencia técnica, la educación
y la sensibilización, así como el fortalecimiento de capacidades, en los
niveles internacional, regional, nacional, subnacional y local, para el
ejercicio pleno de los derechos de acceso.
Al adherirse a este tratado histórico, además de continuar
fortaleciendo la democracia ambiental, los 33 países de América Latina
y el Caribe darán un paso más para hacer realidad la igualdad, el
crecimiento económico sólido y el desarrollo sostenible para todos.
 El Acuerdo de Escazú es por tanto, un hito para América Latina
y una gran oportunidad para Argentina para avanzar en la
implementación efectiva de la democracia ambiental y de convertirse
en líder de la implementación de este acuerdo a nivel regional. Es el
turno ahora del Congreso de la Nación de avanzar en su ratificación,
cuestión que se espera pueda producirse en breve lapso, para que
Argentina pueda ser uno de los primeros países de la región en hacer
propio el Acuerdo de Escazú. “La ratificación y aplicación efectiva del
Acuerdo de Escazú ayudará a mantener a salvo y bien informadas a
quienes defienden el medioambiente en la región más peligrosa del
mundo para los y las activistas medioambientales. Asimismo,
garantizará que se escuchen las voces de todas las personas cuando se
tomen decisiones que afectan al medioambiente”.
Notas -
*Profesora Extraordinaria Emérita de la Universidad Nacional
de Santiago del Estero, Argentina. Presidente del Instituto Argentino
de Derecho Agrario (IADA), Miembro del Consejo Científico de la Unión
Mundial de Agraristas Universitarios (UMAU), Presidente del Consejo
Científico del Comité Americano de Derecho Agrario (CADA),
Coordinadora de Institutos y Centros de estudios e investigación del
Capítulo Argentina de la Red Latinoamericana de Derechos Humanos y
Humanitario, Directora de proyectos de investigación de la Universidad
Nacional de Santiago del Estero y ex Directora de proyectos de
investigación del Consejo de Investigaciones Científicas y Tecnológicas
(CONICET) y de la Universidad Católica de Santiago del Estero (UCSE).
Autora de libros, capítulos de libros, artículos científicos, nacionales
como extranjeros. Directora de la Revista Iberoamericana de Derecho
Agrario (RIDA). E mail: mariaadrianavictoria@gmail.com.
[1] Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la
Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales
en América Latina y el Caribe. Publicación de las Naciones Unidas.
LC/PUB.2018/8/-* Distribución: G. Original: Inglés. Copyright ©
Naciones Unidas, 2018. Impreso en Naciones Unidas, Santiago de
Chile. División de Desarrollo Sostenible y Asentamientos Humanos
Naciones Unidas, Comisión Económica para América Latina y el Caribe
(CEPAL)S. 18-01116https://reposit orio.cepal.org/bit Stream/handl
e/11362/43 595/1/S18 00429_es.pdf.
[2]Naciones Unidas A/RES/70/1. Asamblea General. Distr.
General, 21 de octubre de 2015. Septuagésimo período de sesiones.
Temas 15 y 116 del programa 15-16301 (S) *1516301*. Resolución
aprobada por la Asamblea General el 25 de septiembre de 2015 [sin
remisión previa a una Comisión Principal (A/70/L.1)]. 70/1.
Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo
Sostenible.
 https://unctad.org/ meetin gs/es/Session alDocume nts/ares70
d1_es.pdf.
[3]Adonde se reafirma: el papel fundamental que desempeñan
los órganos de gobierno y legislativos de todos los niveles en la
promoción del desarrollo sostenible; se reconocen los esfuerzos
desplegados y los progresos realizados a nivel local y subnacional, y se
reconoce también la importante función que pueden desempeñar esas
autoridades y comunidades para llevar a efecto el desarrollo
sostenible, entre otros medios, facilitando la participación de los
ciudadanos y los interesados y proporcionándoles información
pertinente sobre las tres dimensiones del desarrollo sostenible, según
proceda. Se reconoce además, la importancia de que todos los
encargados de adoptar decisiones competentes participen en la
planificación y la aplicación de las políticas de desarrollo sostenible. Se
recalca que la participación amplia del público y el acceso a la
información y los procedimientos judiciales y administrativos son
esenciales para promover el desarrollo sostenible. Desarrollo que
requiere la implicación efectiva y la participación activa de las
autoridades legislativas y judiciales regionales, nacionales y
subnacionales, así como de todos los grupos principales: mujeres,
niños y jóvenes, pueblos indígenas, organizaciones no
gubernamentales, autoridades locales, trabajadores y sindicatos,
empresas e industria, comunidad científica y tecnológica y agricultores,
y demás interesados, como las comunidades locales, los grupos de
voluntarios y las fundaciones, los migrantes, las familias, las personas
de edad y las personas con discapacidad. A este respecto, se conviene
en colaborar más estrechamente con los grupos principales y demás
interesados y se los alienta a que participen activamente, según
proceda, en los procesos que contribuyan a la adopción de decisiones,
la planificación y la aplicación de políticas y programas que fomenten
el desarrollo sostenible en todos los niveles. Se reconoce el papel de la
sociedad civil y la importancia de posibilitar que todos los miembros de
la sociedad civil participen activamente en el desarrollo sostenible.
Reconoce también que la mejora de la participación de la sociedad civil
está supeditada, entre otras cosas, a la ampliación del acceso a la
información y a la creación de capacidad de la sociedad civil y de un
entorno propicio. Además, reconoce que la tecnología de la
información y de las comunicaciones facilita la circulación de
información entre los gobiernos y la población. En este sentido, es
indispensable trabajar para mejorar el acceso a la tecnología de la
información y las comunicaciones, especialmente las redes y servicios
de banda ancha, y cerrar la brecha digital, reconociendo la
contribución de la cooperación internacional a este respecto.
(Naciones Unidas A/RES/66/288. Asamblea General. Distr. General, 11
de septiembre de 2012. Sexagésimo sexto período de sesiones. Tema
19 del programa 11-47613 *1147613*. Resolución aprobada por la
Asamblea General [sin remisión previa a una Comisión Principal
(A/66/L.56)] 66/288. El futuro que queremos. Anexo, ptos. 42 a 44.
http://www.pnuma.org/ sociedad_civil/documen
ts/reunion2012/CIVIL% 20SOCIET Y%20PA RTICIPAT
ION/20120727%20R io+20%20Doc umento%20El%2
0futuro%20que%20q ueremos.pdf).
[4]Que establece que: el mejor modo de tratar las cuestiones
ambientales es con la participación de todos los ciudadanos
interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda
persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el
medioambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la
información sobre los materiales y las actividades que encierran
peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en
los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y
fomentar la sensibilización y la participación de la población, poniendo
la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso
efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos; entre estos,
el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.
http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm
.
 [5]Por la que se acordó un amplio conjunto de Objetivos de
Desarrollo Sostenible y metas universales y transformativos, de gran
alcance y centrados en las personas, y en donde se estableció el
compromiso de lograr el desarrollo sostenible en sus tres dimensiones
-económica, social y ambiental-, de forma equilibrada e integrada:
específicamente, el Objetivo 16 habla de: “Promover sociedades
pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el acceso a
la justicia para todos y construir a todos los niveles instituciones
eficaces e inclusivas que rindan cuentas”. Naciones Unidas A/RES/70/1.
Asamblea General. Distr. General, 21 de octubre de 2015.
Septuagésimo período de sesiones. Temas 15 y 116 del programa 15-
16301 (S) *1516301*. Resolución aprobada por la Asamblea General el
25 de septiembre de 2015 [sin remisión previa a una Comisión
Principal (A/70/L.1)]. 70/1. Transformar nuestro mundo: la Agenda
2030 para el Desarrollo Sostenible.
https://unctad.org/m eetings/es/SessionalD
ocuments/ares70d1_es.pdf.
[6] http://ww w.un.org/es/ universal-declaration-h uman-
rights/.
[7] Entre estos: los principios de la Declaración de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (1972)
(http://dere choam bientalcuvate .blogspot.com/ 2012/01/confe
rencia-de -estocolmo-1972- y.html; el Programa 21 (1992) y el Plan
para la Ulterior Ejecución del Programa 21 (1992) (https://www.io
m.int/jahia /webdav/s hared/shared/ma insite/p olicy_and
_research/u n/65/A_65_298 _S.pdf); la Declaración de Barbados y el
Programa de Acción para el Desarrollo Sostenible de los Pequeños
Estados Insulares en Desarrollo (1994) (https://undocs. org/es/A/C
ONF.167/9); la Declaración de Mauricio y la Estrategia de Mauricio
para la Ejecución Ulterior del Programa de Acción para el Desarrollo
Sostenible de los Pequeños Estados Insulares en Desarrollo (2005)
(https://undo cs.org/es/A/CO NF.207/11); la Declaración de
Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible (2002)
(http://www.un.or g/spanish/e sa/sustd ev/WSSDsp _PD.htm); el Plan
de Aplicación de las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre el
Desarrollo Sostenible y las Modalidades de Acción Acelerada para los
Pequeños Estados Insulares en Desarrollo (Trayectoria de Samoa-
2014) https://uncta d.org/meeting s/es/Sessio nalDocume nts/ares6
9d15_es.pdf.
[8]http://www.cor teidh.or.c r/docs/opini ones/seriea_
23_esp.pdf.
[9] Las negociaciones fueron lideradas por Chile y Costa Rica,
en su calidad de Copresidentes y por otros cinco integrantes de la
Mesa Directiva (Argentina, México, Perú, San Vicente y las Granadinas
y Trinidad y Tobago); se reunieron delegados gubernamentales,
representantes del público y del sector académico, expertos y otras
partes interesadas, que participaron activamente, de manera
colaborativa y en pie de igualdad. La CEPAL (Comisión Económica para
América Latina de Naciones Unidas) auspició desde el 2014 la
negociación del Acuerdo.
[10]https://reposit orio.cepa l.org/bitstre am/handle/
11362/37213/ S1420708_es. pdf?seque nce=1.
[11]En relación con la etapa de negociación (2014-2018), cabe
destacar que mediante la referida Decisión de Santiago, los países
signatarios de la Declaración iniciaron formalmente la negociación del
acuerdo regional con el apoyo de la CEPAL como secretaría técnica.
Para ello, crearon un Comité de Negociación, compuesto por 24 países
de la región, con la significativa participación del público y
constituyeron una Mesa Directiva compuesta por Chile y Costa Rica,
como copresidentes, y por Argentina, México, Perú, San Vicente y las
Granadinas y Trinidad y Tobago. Para dialogar con la Mesa Directiva, se
eligieron seis representantes del público (dos titulares y cuatro
alternos). Asimismo, los países solicitaron a la CEPAL preparar un
documento preliminar del instrumento regional para iniciar las
discusiones. Sobre la base de dicho documento, la Mesa Directiva
incorporó las propuestas de los países en un texto compilado (texto de
negociación). Tras cada reunión del Comité de Negociación, se
registraron los avances de la negociación en nuevas versiones del texto
compilado (ocho en total). El Comité aprobó su Organización y Plan de
Trabajo en 2015 y las Modalidades de Participación del Público en
2016. Estuvo compuesto por los siguientes países: Antigua y Barbuda,
Argentina, Bolivia (Estado Plurinacional de), Brasil, Chile, Colombia,
Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala,
Honduras, Jamaica, México, Panamá, Paraguay, Perú, República
Dominicana, Saint Kitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las
Granadinas, Trinidad y Tobago y Uruguay. Dicho Comité sostuvo nueve
reuniones presenciales y seis reuniones entre períodos virtuales
(https://www.ce Pal.org/es/or ganos-subsid iarios/acu erdo-regional-a
cceso-la-informa cion-la-partic ipacion-publica-acces o-la/an
tecedentes- acuerdo-r egional).
[12]Peña Chacón, M. (2018). Desafíos de Costa Rica de cara al
acuerdo de Escazú, miércoles 03 Octubre 2018. http://derech
oaldia.com/i ndex.php/de recho-ambient al/ambiental-do ctrina/1022-
de safios-de-co sta-rica-de- cara-al-acuerd o-de- escazu.
[13]Ibíd.
[14] Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la
Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales
en América Latina y el Caribe. Publicación de las Naciones Unidas… cit.
 [15] El ejercicio del derecho de acceso a la información
ambiental comprende: a) solicitar y recibir información de las
autoridades competentes, sin necesidad de mencionar algún interés
especial ni justificar las razones por las cuales se solicita; b) ser
informado en forma expedita sobre si la información solicitada obra o
no en poder de la autoridad competente que recibe la solicitud; y c) ser
informado del derecho (art. 5 pto. 2).
[16] Cada Parte garantizará que dichas personas o grupos en
situación de vulnerabilidad, incluidos los pueblos indígenas y grupos
étnicos, reciban asistencia para formular sus peticiones y obtener
respuesta (art. 5 pto. 4).
[17]La autoridad competente deberá comunicar por escrito la
denegación, incluyendo las disposiciones jurídicas y las razones que en
cada caso justifiquen esta decisión, e informar al solicitante de su
derecho de impugnarla y recurrirla (art. 5 pto. 5).
[18] En los casos en que una Parte no posea un régimen de
excepciones establecido en la legislación nacional, podrá aplicar las
siguientes excepciones: a) cuando hacer pública la información pueda
poner en riesgo la vida, seguridad o salud de una persona física; b)
cuando hacer pública la información afecte negativamente la
seguridad nacional, la seguridad pública o la defensa nacional; c)
cuando hacer pública la información afecte negativamente la
protección del medioambiente, incluyendo cualquier especie
amenazada o en peligro de extinción; o d) cuando hacer pública la
información genere un riesgo claro, probable y específico de un daño
significativo a la ejecución de la ley, o a la prevención, investigación y
persecución de delitos (art.5 pto. 6). En los regímenes de excepciones,
se tendrán en cuenta las obligaciones de cada Parte en materia de
derechos humanos. Cada Parte alentará la adopción de regímenes de
excepciones que favorezcan el acceso de la información (art. 5 pto. 7).
Los motivos de denegación deberán estar establecidos legalmente con
anterioridad y estar claramente definidos y reglamentados, tomando
en cuenta el interés público, y, por lo tanto, serán de interpretación
restrictiva (art. 5 pto. 8). La carga de la prueba recaerá en la autoridad
competente y cuando aplique la prueba de interés público, la
autoridad competente ponderará el interés de retener la información y
el beneficio público resultante de hacerla pública, sobre la base de
elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (art. 5 pto. 9).
Cuando la información contenida en un documento no esté exenta en
su totalidad, de conformidad con el párr. 6º del presente artículo, la
información no exenta deberá entregarse al solicitante (art. 5 pto. 10).
[19] Las autoridades competentes garantizarán que la
información ambiental se entregue en el formato requerido por el
solicitante siempre que esté disponible. Si la información ambiental no
estuviera disponible en ese formato, se entregará en el formato
disponible (art. 5 pto. 11). Las autoridades competentes deberán
responder a una solicitud de información ambiental con la máxima
celeridad posible, en un plazo no superior a 30 días hábiles, contados a
partir de la fecha de recepción de la misma, o en un plazo menor si así
lo previera expresamente la normativa interna (art. 5 pto. 12). Cuando
en circunstancias excepcionales y de conformidad con la legislación
nacional, la autoridad competente necesite más tiempo para
responder a la solicitud, deberá notificar al solicitante por escrito de la
justificación de la extensión antes del vencimiento del plazo
establecido en el párr. 12º del presente artículo. Dicha extensión no
deberá exceder de diez días hábiles (art. 5 pto. 13). En caso de que la
autoridad competente no responda en los plazos establecidos en los
párrs. 12º y 13º del presente artículo, se aplicará lo dispuesto en el
párr. 2º del art. 8 (art. 5 pto. 14). Cuando la autoridad competente que
recibe la solicitud no posea la información requerida, deberá
comunicarlo al solicitante con la máxima celeridad posible, incluyendo,
en caso de poderlo determinar, la autoridad que pudiera tener dicha
información. La solicitud deberá ser remitida a la autoridad que posea
la información solicitada y el solicitante deberá ser informado de ello
(art. 5 pto. 15). Cuando la información solicitada no exista o no haya
sido aún generada, se deberá informar fundadamente de esta
situación al solicitante en los plazos previstos en los párrs. 12º y 13º
del presente artículo (art. 5 pto. 16). La información ambiental deberá
entregarse sin costo, siempre y cuando no se requiera su reproducción
o envío. Los costos de reproducción y envío se aplicarán de acuerdo
con los procedimientos establecidos por la autoridad competente.
Estos costos deberán ser razonables y darse a conocer por anticipado,
y su pago podrá exceptuarse en el caso que se considere que el
solicitante se encuentra en situación de vulnerabilidad o en
circunstancias especiales que justifiquen dicha exención (art. 5 pto.
17).
[20] Cada Parte establecerá o designará uno o más órganos o
instituciones imparciales y con autonomía e independencia, con el
objeto de promover la transparencia en el acceso a la información
ambiental, fiscalizar el cumplimiento de las normas, así como vigilar,
evaluar y garantizar el derecho de acceso a la información. Cada Parte
podrá incluir o fortalecer, según corresponda, las potestades
sancionatorias de los órganos o instituciones mencionados en el marco
de sus competencias (art. 5 pto. 18).
[21] Las autoridades competentes procurarán, en la medida de
lo posible, que la información ambiental sea reutilizable, procesable y
esté disponible en formatos accesibles, y que no existan restricciones
para su reproducción o uso, de conformidad con la legislación nacional
(art. 6 pto. 2).
[22]Dichos sistemas de información podrán incluir, entre otros:
a) los textos de tratados y acuerdos internacionales, así como las leyes,
reglamentos y actos administrativos sobre el medioambiente; b) los
informes sobre el estado del medioambiente; c) el listado de las
entidades públicas con competencia en materia ambiental y, cuando
fuera posible, sus respectivas áreas de actuación; d) el listado de zonas
contaminadas, por tipo de contaminante y localización; e) información
sobre el uso y la conservación de los recursos naturales y servicios
ecosistémicos; f) informes, estudios e información científicos, técnicos
o tecnológicos en asuntos ambientales, elaborados por instituciones
académicas y de investigación, públicas o privadas, nacionales o
extranjeras; g) fuentes relativas a cambio climático que contribuyan a
fortalecer las capacidades nacionales en esta materia; h) información
de los procesos de evaluación de impacto ambiental y de otros
instrumentos de gestión ambiental, cuando corresponda, y las licencias
o permisos ambientales otorgados por las autoridades públicas; i) un
listado estimado de residuos por tipo y, cuando sea posible,
desagregado por volumen, localización y año; e j) información respecto
de la imposición de sanciones administrativas en asuntos ambientales
(art. 6 pto. 3).
 [23] Que los sistemas de información ambiental se encuentren
debidamente organizados, sean accesibles para todas las personas y
estén disponibles de forma progresiva por medios informáticos y
georeferenciados, cuando corresponda (art. 6 pto. 3).
[24]La autoridad competente que corresponda divulgará de
forma inmediata y por los medios más efectivos, toda la información
relevante que se encuentre en su poder y que permita al público tomar
medidas para prevenir o limitar eventuales daños (art. 6 pto. 5).
[25]En los diversos idiomas usados en el país y elaboren
formatos alternativos comprensibles para dichos grupos, por medio de
canales de comunicación adecuados, con el objeto de facilitar que las
personas o grupos en situación de vulnerabilidad accedan a la
información que particularmente les afecte (art. 6 pto. 6).
[26] Dicho informe podrá contener: a) información sobre el
estado del medioambiente y de los recursos naturales, incluidos datos
cuantitativos, cuando ello sea posible; b) acciones nacionales para el
cumplimiento de las obligaciones legales en materia ambiental; c)
avances en la implementación de los derechos de acceso; y d)
convenios de colaboración entre los sectores público, social y privado.
Dichos informes deberán redactarse de manera que sean de fácil
comprensión y estar accesibles al público en diferentes formatos y ser
difundidos a través de medios apropiados considerando las realidades
culturales. Cada Parte podrá invitar al público a realizar aportes a estos
informes (art. 6 pto. 7).
[27]Tengan en cuenta criterios y guías acordados nacional o
internacionalmente e indicadores comunes, con miras a evaluar la
eficacia, la efectividad y el progreso de sus políticas nacionales
ambientales en el cumplimiento de sus compromisos nacionales e
internacionales. Las evaluaciones deberán contemplar la participación
de los distintos actores (art. 6 pto. 8).
[28] Entre otros, para promover el acceso a la información
ambiental que esté en manos de entidades privadas, en particular la
relativa a sus operaciones y los posibles riesgos y efectos en la salud
humana y el medio ambiente (art. 6 pto. 12).
[29]Por Ley N° 24.430, se ordena la publicación del texto oficial
de la Constitución Nacional (sancionada en 1853 con las reformas de
los años 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994). Sancionada el 15/12/94,
promulgada el 3/01/95. http://servicios .infoleg.go b.ar/infol egIntern
et/anexos /0-4999/804/ norma .htm.
[30]Sancionada el 26/11/03, promulgada de Hecho el 6/01/04.
http://servicios.in foleg.gob.a r/infolegI nternet/ane xos/90000-
94999/9 1548/norma. htm.
*31+ En particular: “a) El estado del ambiente o alguno de sus
componentes naturales o culturales, incluidas sus interacciones
recíprocas, así como las actividades y obras que los afecten o puedan
afectarlos significativamente; b) Las políticas, planes, programas y
acciones referidas a la gestión del ambiente” (art. 2).
[32] Se estipula que: será libre y gratuito para toda persona
física o jurídica, a excepción de aquellos gastos vinculados con los
recursos utilizados para la entrega de la información solicitada. Para
acceder a la información ambiental, no será necesario acreditar
razones ni interés determinado. Se deberá presentar formal solicitud
ante quien corresponda, debiendo constar en la misma la información
requerida y la identificación del o los solicitantes residentes en el país,
salvo acuerdos con países u organismos internacionales sobre la base
de la reciprocidad. En ningún caso, el monto que se establezca para
solventar los gastos vinculados con los recursos utilizados para la
entrega de la información solicitada podrá implicar menoscabo alguno
al ejercicio del derecho conferido por esta ley (art. 3).
[33] Las autoridades competentes de los organismos públicos y
los titulares de las empresas prestadoras de servicios públicos, sean
públicas, privadas o mixtas, están obligados a facilitar la información
ambiental requerida en las condiciones establecidas por la presente ley
y su reglamentación (art. 4).
[34] Se establece un procedimiento, conforme al cual: las
autoridades competentes nacionales, provinciales y de la Ciudad de
Buenos Aires concertarán en el ámbito del Consejo Federal de Medio
Ambiente (COFEMA), los criterios para establecer los procedimientos
de acceso a la información ambiental en cada jurisdicción (art. 5).
[35] La autoridad ambiental nacional, a través del área
competente, cooperará para facilitar el acceso a la información
ambiental, promoviendo la difusión del material informativo que se
genere en las distintas jurisdicciones (art. 6).
[36]Podrá ser denegada únicamente en los siguientes casos: a)
cuando pudiera afectarse la defensa nacional, la seguridad interior o
las relaciones internacionales; b) cuando la información solicitada se
encuentre sujeta a consideración de autoridades judiciales, en
cualquier estado del proceso, y su divulgación o uso por terceros
pueda causar perjuicio al normal desarrollo del procedimiento judicial;
c) cuando pudiera afectarse el secreto comercial o industrial, o la
propiedad intelectual; d) cuando pudiera afectarse la confidencialidad
de datos personales; e) cuando la información solicitada corresponda a
trabajos de investigación científica, mientras estos no se encuentren
publicados; f) cuando no pudiera determinarse el objeto de la solicitud
por falta de datos suficientes o imprecisión; g) cuando la información
solicitada esté clasificada como secreta o confidencial por las leyes
vigentes y sus respectivas reglamentaciones. La denegación total o
parcial del acceso a la información deberá ser fundada y, en caso de
autoridad administrativa, cumplimentar los requisitos de razonabilidad
del acto administrativo previstos por las normas de las respectivas
jurisdicciones (art. 7).
[37] Se establece como plazo para la resolución de las
solicitudes de información ambiental, un máximo de treinta (30) días
hábiles, a partir de la fecha de presentación de la solicitud (art. 8).
[38] Se determinan como infracciones a la ley: la obstrucción,
falsedad, ocultamiento, falta de respuesta en el plazo establecido en el
artículo anterior, o la denegatoria injustificada a brindar la información
solicitada, y todo acto u omisión que, sin causa justificada, afecte el
regular ejercicio del derecho que esta ley establece. En dichos
supuestos, quedará habilitada una vía judicial directa, de carácter
sumarísima ante los tribunales competentes. Todo funcionario y
empleado público, cuya conducta se encuadre en las prescripciones de
este artículo, será pasible de las sanciones previstas en la Ley N°
25.164 o de aquellas que establezca cada jurisdicción, sin perjuicio de
las responsabilidades civiles y penales que pudieren corresponder. Las
empresas de servicios públicos que no cumplan con las obligaciones
exigidas en la presente ley, serán pasibles de las sanciones previstas en
las normas o contratos que regulan la concesión del servicio público
correspondiente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales
que pudieren corresponder (art. 9).
 [39] http://servicios .infoleg.go b.ar/infoleg Internet/a
nexos/265000- 269999/265 949/norm a.htm.
[40] Para ello, se compromete a implementar una participación
abierta e inclusiva en los procesos de toma de decisiones ambientales,
sobre la base de los marcos normativos interno e internacional (art. 7
pto. 1).
[41] En los procesos de toma de decisiones, revisiones,
reexaminaciones o actualizaciones relativos a proyectos y actividades,
así como en otros procesos de autorizaciones ambientales, que tengan
o puedan tener un impacto significativo sobre el medioambiente,
incluyendo cuando puedan afectar la salud (art. 7 pto. 2).
[42] Procesos relativos a asuntos ambientales de interés
público, tales como el ordenamiento del territorio y la elaboración de
políticas, estrategias, planes, programas, normas y reglamentos, que
tengan o puedan tener un significativo impacto sobre el
medioambiente (art. 7 pto. 3).
[43]A tal efecto, cada Parte proporcionará al público, de
manera clara, oportuna y comprensible, la información necesaria para
hacer efectivo su derecho a participar en el proceso de toma de
decisiones (art. 7 pto. 3).
[44] Cada Parte adoptará medidas para asegurar que la
participación del público sea posible, desde etapas iniciales del proceso
de toma de decisiones, de manera que las observaciones del público
sean debidamente consideradas y contribuyan en dichos procesos. A
tal efecto, cada Parte proporcionará al público, de manera clara,
oportuna y comprensible, la información necesaria para hacer efectivo
su derecho a participar en el proceso de toma de decisiones (art. 7 pto.
4). El procedimiento de participación pública contemplará plazos
razonables que dejen tiempo suficiente para informar al público y para
que este participe en forma efectiva (art. 7 pto. 5). El público será
informado de forma efectiva, comprensible y oportuna, a través de
medios apropiados, que pueden incluir los medios escritos,
electrónicos u orales, así como los métodos tradicionales, como
mínimo sobre: a) el tipo o naturaleza de la decisión ambiental de que
se trate y, cuando corresponda, en lenguaje no técnico; b) la autoridad
responsable del proceso de toma de decisiones y otras autoridades e
instituciones involucradas; c) el procedimiento previsto para la
participación del público, incluida la fecha de comienzo y de
finalización de este, los mecanismos previstos para dicha participación,
y cuando corresponda, los lugares y fechas de consulta o audiencia
pública; y d) las autoridades públicas involucradas a las que se les
pueda requerir mayor información sobre la decisión ambiental de que
se trate, y los procedimientos para solicitar la información (art. 7 pto.
6). El derecho del público a participar en los procesos de toma de
decisiones ambientales incluirá la oportunidad de presentar
observaciones por medios apropiados y disponibles, conforme a las
circunstancias del proceso. Antes de la adopción de la decisión, la
autoridad pública que corresponda tomará debidamente en cuenta el
resultado del proceso de participación (art. 7 pto. 7). Cada Parte velará
para que una vez adoptada la decisión, el público sea oportunamente
informado de ella y de los motivos y fundamentos que la sustentan, así
como del modo en que se tuvieron en cuenta sus observaciones. La
decisión y sus antecedentes serán públicos y accesibles (art. 7 pto. 8).
La difusión de las decisiones que resultan de las evaluaciones de
impacto ambiental y de otros procesos de toma de decisiones
ambientales que involucran la participación pública deberá realizarse a
través de medios apropiados, que podrán incluir los medios escritos,
electrónicos u orales, así como los métodos tradicionales, de forma
efectiva y rápida. La información difundida deberá incluir el
procedimiento previsto que permita al público ejercer las acciones
administrativas y judiciales pertinentes (art. 7 pto. 9). Cada Parte
establecerá las condiciones propicias para que la participación pública
en procesos de toma de decisiones ambientales se adecúe a las
características sociales, económicas, culturales, geográficas y de
género del público (art. 7 pto. 10). Cuando el público directamente
afectado hable mayoritariamente idiomas distintos a los oficiales, la
autoridad pública velará para que se facilite su comprensión y
participación (art. 7 pto. 11). Cada Parte promoverá, según
corresponda y de acuerdo con la legislación nacional, la participación
del público en foros y negociaciones internacionales en materia
ambiental o con incidencia ambiental, de acuerdo con las reglas de
procedimiento que para dicha participación prevea cada foro.
Asimismo, se promoverá, según corresponda, la participación del
público en instancias nacionales para tratar asuntos de foros
internacionales ambientales (art. 7 pto. 12). Cada Parte alentará el
establecimiento de espacios apropiados de consulta en asuntos
ambientales o el uso de los ya existentes, en los que puedan participar
distintos grupos y sectores. Cada Parte promoverá la valoración del
conocimiento local, el diálogo y la interacción de las diferentes visiones
y saberes, cuando corresponda (art. 7 pto. 13). Las autoridades
públicas realizarán esfuerzos para identificar y apoyar a personas o
grupos en situación de vulnerabilidad para involucrarlos de manera
activa, oportuna y efectiva en los mecanismos de participación. Para
estos efectos, se considerarán los medios y formatos adecuados, a fin
de eliminar las barreras a la participación (art. 7 pto. 14). En la
implementación del presente Acuerdo, cada Parte garantizará el
respeto de su legislación nacional y de sus obligaciones internacionales
relativas a los derechos de los pueblos indígenas y comunidades
locales (art. 7 pto. 15). La autoridad pública realizará esfuerzos por
identificar al público directamente afectado por proyectos y
actividades que tengan o puedan tener un impacto significativo sobre
el medioambiente y promoverá acciones específicas para facilitar su
participación (art. 7 pto. 16). En lo que respecta a los procesos de toma
de decisiones ambientales, a los que se refiere el párr. 2º del presente
artículo, se hará pública al menos, la siguiente información: a) la
descripción del área de influencia y de las características físicas y
técnicas del proyecto o actividad propuesto; b) la descripción de los
impactos ambientales del proyecto o actividad y según corresponda, el
impacto ambiental acumulativo; c) la descripción de las medidas
previstas con relación a dichos impactos; d) un resumen de los puntos
a), b) y c) del presente párrafo en lenguaje no técnico y comprensible;
e) los informes y dictámenes públicos de los organismos involucrados
dirigidos a la autoridad pública, vinculados al proyecto o actividad de
que se trate; f) la descripción de las tecnologías disponibles para ser
utilizadas y de los lugares alternativos para realizar el proyecto o
actividad sujeto a las evaluaciones, cuando la información esté
disponible; y g) las acciones de monitoreo de la implementación y de
los resultados de las medidas del estudio de impacto ambiental. La
información referida se pondrá a disposición del público de forma
gratuita, de conformidad con el párr. 17º del art. 5 del presente
Acuerdo (art. 7 pto. 17).
[45]Sancionada: noviembre 6 de 2002. Promulgada
parcialmente: noviembre 27 de 2002. http://servicios.i nfoleg.gob.a
r/infolegInter net/anex os/75000-7 9999/7 9980/norma. htm.
[46]En cuanto al fondo y el procedimiento: a) cualquier
decisión, acción u omisión relacionada con el acceso a la información
ambiental; b) cualquier decisión, acción u omisión relacionada con la
participación pública en procesos de toma de decisiones ambientales;
y c) cualquier otra decisión, acción u omisión que afecte o pueda
afectar de manera adversa al medio ambiente o contravenir normas
jurídicas relacionadas con el medio ambiente (art. 8 pto. 2).
[47] Para garantizar el derecho de acceso a la justicia en
asuntos ambientales, cada Parte, considerando sus circunstancias,
contará con: a) órganos estatales competentes con acceso a
conocimientos especializados en materia ambiental; b) procedimientos
efectivos, oportunos, públicos, transparentes, imparciales y sin costos
prohibitivos; c) legitimación activa amplia en defensa del medio
ambiente, de conformidad con la legislación nacional; d) la posibilidad
de disponer medidas cautelares y provisionales para, entre otros fines,
prevenir, hacer cesar, mitigar o recomponer daños al medioambiente;
e) medidas para facilitar la producción de la prueba del daño
ambiental, cuando corresponda y sea aplicable, como la inversión de la
carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba; f) mecanismos de
ejecución y de cumplimiento oportunos de las decisiones judiciales y
administrativas que correspondan; y g) mecanismos de reparación,
según corresponda, tales como: la restitución al estado previo al daño,
la restauración, la compensación o el pago de una sanción económica,
la satisfacción, las garantías de no repetición, la atención a las
personas afectadas y los instrumentos financieros para apoyar la
reparación (art. 8 pto. 3).
[48] Para facilitar el acceso a la justicia del público en asuntos
ambientales, cada Parte establecerá: a) medidas para reducir o
eliminar barreras al ejercicio del derecho de acceso a la justicia; b)
medios de divulgación del derecho de acceso a la justicia y los
procedimientos para hacerlo efectivo; c) mecanismos de
sistematización y difusión de las decisiones judiciales y administrativas
que correspondan; y d) el uso de la interpretación o la traducción de
idiomas distintos a los oficiales cuando sea necesario para el ejercicio
de ese derecho (art. 8 pto. 4).
[49]Para hacer efectivo el derecho de acceso a la justicia, cada
Parte atenderá las necesidades de las personas o grupos en situación
de vulnerabilidad, mediante el establecimiento de mecanismos de
apoyo, incluida la asistencia técnica y jurídica gratuita, según
corresponda (art. 8 pto. 5).
[50] Cada Parte asegurará que las decisiones judiciales y
administrativas adoptadas en asuntos ambientales, así como su
fundamentación, estén consignadas por escrito (art. 8 pto. 6).
[51] Cada Parte promoverá mecanismos alternativos de
solución de controversias en asuntos ambientales, en los casos en que
proceda, tales como la mediación, la conciliación y otros que permitan
prevenir o solucionar dichas controversias (art. 8 pto. 7).
[52] Cada Parte tomará las medidas adecuadas y efectivas para
reconocer, proteger y promover todos los derechos de los defensores
de los derechos humanos en asuntos ambientales, incluidos su
derecho a la vida, integridad personal, libertad de opinión y expresión,
derecho de reunión y asociación pacíficas y derecho a circular
libremente, así como su capacidad para ejercer los derechos de acceso,
teniendo en cuenta las obligaciones internacionales de dicha Parte en
el ámbito de los derechos humanos, sus principios constitucionales y
los elementos básicos de su sistema jurídico (art. 9 pto. 2).
[53] Cada Parte tomará medidas apropiadas, efectivas y
oportunas para prevenir, investigar y sancionar ataques, amenazas o
intimidaciones que los defensores de los derechos humanos en
asuntos ambientales puedan sufrir en el ejercicio de los derechos
contemplados en el presente Acuerdo (art. 9 pto. 3).
[54] ROCHA, L. (2018). Nace el primer acuerdo ambiental
vinculante de América Latina. 12 de marzo de 2018. https://www.info
bae.com/soci edad/2018/0 3/12/nace-el- primer-a cuerdo-ambi ental-
vinc ulante-de-ameri ca-latina/.
[55] Para contribuir a la implementación de las disposiciones
del presente Acuerdo, cada Parte se compromete a crear y fortalecer
sus capacidades nacionales, sobre la base de sus prioridades y
necesidades (art. 10 pto. 1).
[56] Tales como: a) diálogos, talleres, intercambio de expertos,
asistencia técnica, educación y observatorios; b) desarrollo,
intercambio e implementación de materiales y programas educativos,
formativos y de sensibilización; c) intercambio de experiencias sobre
códigos voluntarios de conducta, guías, buenas prácticas y estándares;
y d) comités, consejos y plataformas de actores multisectoriales para
abordar prioridades y actividades de cooperación (art. 11 pto. 3).
[57] Antigua y Barbuda; Argentina; Bahamas; Barbados; Belice;
Bolivia; Brasil; Chile; Colombia; Costa Rica; Cuba; Dominica; Ecuador; El
Salvador; Granada; Guatemala; Guyana; Haití; Honduras; Jamaica;
México; Nicaragua; Panamá; Paraguay; Perú; República Dominicana;
Saint Kitts y Nevis; San Vicente y las Granadinas; Santa Lucía; Suriname;
Trinidad y Tobago; Uruguay; Venezuela.
[58] GUEVARA ROSAS, Erika. Directora para las Américas de
Amnistía Internacional. https://www.amne sty.org/es/late
st/news/201 8/08/americas -states-can-ma ke-history-by-signing -
regional-enviro nmental-treaty/.
[59] Antigua y Barbuda, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile.
Colombia. Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada,
Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana,
San Cristóbal y Nieves, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucía,
Trinidad y Tobago, Uruguay.
[60] Bahamas, Barbados, Belice, Cuba, Nicaragua, Surinam,
Venezuela.
[61] Listado de los países firmantes: Antigua y Barbuda,
Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Guyana,
Haití, México, Panamá, Paraguay, Perú, Santa Lucía, Uruguay.
[62] PIÑERA se propone salvar el planeta en la ONU mientras
rechaza firmar el Acuerdo de Escazú». El Mostrador. 27 de septiembre
de 2018.
[63] SIERRA PRAELI, Yvette, 1 octubre 2018. https://es.mong
abay.com/2018/ 10/acuerd o-de-escazu-der echos-ambientales/.
 [64] https://www.rc nradio.co m/recomendado-d el-
editor/colombi a-no-ha-firmado-gr an-acuerdo -medioambi ental-
latinoa mericano.
[65]Semanario Voz. Colombia no firmó el Acuerdo de Escazú,
27 octubre, 2018. http://semana riovoz.com/co lombia-no-firmo-acu
erdo-escaz u/.
[66] https://www.catorc e6.com/actua lidad-ambiental/in
ternacion al/16127-ac ademicos-y -profesionales-ambientalista s-
piden-a-colo mbia-firm ar-y-ratificar- acuerdo-de-e scazu.
[67] http://www.ecop oliticave nezuela.org/20 18/10/02/cat
orce-paises-firman -acuerdo-escazu- venezuela- no-lo-ha-hecho-aun/.
[68] Los medios electrónicos serán utilizados de una manera
que no generen restricciones o discriminaciones para el público (art. 4
pto. 9).
[69] 1. Queda establecido un Fondo de Contribuciones
Voluntarias para apoyar el financiamiento de la implementación del
presente Acuerdo, cuyo funcionamiento será definido por la
Conferencia de las Partes. 2. Las Partes podrán realizar contribuciones
voluntarias para apoyar la implementación del presente Acuerdo. 3. La
Conferencia de las Partes, conforme al párr. 5 g) del art. 15 del
presente Acuerdo, podrá invitar a otras fuentes a aportar recursos
para apoyar la implementación del presente Acuerdo (art. 14)
 [70] Conferencia de las Partes 1. Queda establecida una
Conferencia de las Partes. 2. El Secretario Ejecutivo de la Comisión
Económica para América Latina y el Caribe convocará la primera
reunión de la Conferencia de las Partes a más tardar un año después
de la entrada en vigor del presente Acuerdo. En lo sucesivo, se
celebrarán reuniones ordinarias de la Conferencia de las Partes a los
intervalos regulares que decida la Conferencia. 3. Se celebrarán
reuniones extraordinarias de la Conferencia de las Partes cuando esta
lo estime necesario. 4. En su primera reunión, la Conferencia de las
Partes: a) deliberará y aprobará por consenso sus reglas de
procedimiento, que incluirán las modalidades para la participación
significativa del público; y b) deliberará y aprobará por consenso las
disposiciones financieras que sean necesarias para el funcionamiento e
implementación del presente Acuerdo. 5. La Conferencia de las Partes
examinará y fomentará la aplicación y efectividad del presente
Acuerdo. A ese efecto: 34 Comisión Económica para América Latina y
el Caribe (CEPAL): a) establecerá por consenso los órganos subsidiarios
que considere necesarios para la aplicación del presente Acuerdo; b)
recibirá y examinará los informes y las recomendaciones de los
órganos subsidiarios; c) será informada por las Partes de las medidas
adoptadas para la implementación del presente Acuerdo; d) podrá
formular recomendaciones a las Partes relativas a la implementación
del presente Acuerdo; e) elaborará y aprobará, si procede, protocolos
al presente Acuerdo para su posterior firma, ratificación, aceptación,
aprobación y adhesión; f) examinará y aprobará propuestas de
enmienda al presente Acuerdo, de conformidad con las disposiciones
del art. 20 del presente Acuerdo; g) establecerá directrices y
modalidades para la movilización de recursos, financieros y no
financieros, de diversas fuentes para facilitar la implementación del
presente Acuerdo; h) examinará y adoptará cualquier otra medida
necesaria para alcanzar el objetivo del presente Acuerdo; y i) realizará
cualquier otra función que el presente Acuerdo le encomiende (art.
15).
[71] Derecho a voto Cada Parte en el presente Acuerdo
dispondrá de un voto (art. 16).
[72] 1. El presente Acuerdo estará abierto a la firma de todos
los países de América Latina y el Caribe incluidos en el Anexo 1, en la
Sede de las Naciones Unidas en Nueva York, del 27 de septiembre de
2018 al 26 de septiembre de 2020. 2. El presente Acuerdo estará
sujeto a la ratificación, la aceptación o la aprobación de los Estados
que lo hayan firmado. Estará abierto a la adhesión de todos los países
de América Latina y el Caribe, incluidos en el Anexo 1, que no lo hayan
firmado, a partir del día siguiente a la fecha en que expire el plazo para
la firma del Acuerdo. Los instrumentos de ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión se depositarán en poder del Depositario (art.
21).
[73] 1. El presente Acuerdo entrará en vigor el nonagésimo día
contado a partir de la fecha en que haya sido depositado el undécimo
instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. 2.
Respecto de cada Estado que ratifique, acepte o apruebe el presente
Acuerdo o que se adhiera a él después de haber 38 Comisión
Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) sido depositado el
undécimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o
adhesión, el presente Acuerdo entrará en vigor el nonagésimo día,
contado a partir de la fecha en que dicho Estado haya depositado su
instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión (art.
22).
[74]No se podrán formular reservas al presente Acuerdo (art.
23).
[75] 1. En cualquier momento, después de la expiración de un
plazo de tres años contados a partir de la fecha de entrada en vigor del
presente Acuerdo respecto de una Parte, esa Parte podrá denunciar el
presente Acuerdo, mediante notificación hecha por escrito al
Depositario. 2. La denuncia cobrará efecto al cabo de un año contado
desde la fecha en que el Depositario haya recibido la notificación
correspondiente o posteriormente, en la fecha que se indique en la
notificación (art. 24).
[76] El Secretario General de las Naciones Unidas será el
Depositario del presente Acuerdo (art. 25).
 Derechos Humanos y Educación para la Paz
Por Dr. Miguel Julio Rodríguez Villafañe[1]
Las Primeras Jornadas Internacionales de Derechos Humanos y
Humanitarios de la República Argentina, que se desarrollaron en la
ciudad de Termas de Río Hondo, desde el 18 al 21 de abril de 2018,
organizada valiosamente por el Dr. Eduardo Llugdar, como director
académico y su equipo, desarrolló la necesidad de educar activamente
en una cultura de Paz y convivencia tolerante entre todas las personas,
pueblos, razas, naciones, etnias y religiones.
Como lo dice la “Declaración sobre una Cultura de Paz”,
aprobada por la Asamblea General de la ONU, en 1999, “la Paz no solo
es la ausencia de conflictos, sino que también requiere un proceso
positivo, dinámico y participativo en que se promueva el diálogo y se
solucionen los conflictos en un espíritu de entendimiento y
cooperación mutuos”.
En el país y el mundo, vivimos momentos de zozobra, en los
que se pierde la paz y crece el miedo y la inseguridad.
La intranquilidad que ello produce resulta un terreno fértil para
que las ideas y las convicciones humanas puedan ser
instrumentalizadas fácilmente, con fines de poder o de venganza,
contrarios a los objetivos de una humanidad que se respete a sí misma.
Siempre resulta insuficiente insistir en la importancia de educar para la
paz y en la tarea poner el mejor empeño.
La sociedad debe reafirmar su coherencia con los valores
esenciales que la nutren y la justifican.
No se pueden volver relativos o perecederos conceptos
fundamentales, como el respeto a la vida, a la libertad, a la dignidad de
la persona, a la igualdad y equidad, a la no discriminación, a la justicia
social y a la vigencia integral de los derechos humanos. La corrupción
social empieza por relativizarlos, para luego anularlos por indiferencia.
La paz implica una actitud interior y trascendente, que se
potencia cuando se proyecta a la sociedad. Es un anhelo y una
esperanza que se dan de manera imborrable en el corazón de cada
persona, por encima de las realidades culturales específicas.
Los jóvenes, en particular, deben aprender que la paz no es
una ingenuidad al servicio de lo imposible; por el contrario, permite
que los hombres y las mujeres nos podamos ver a los ojos y darnos las
manos en una empresa común de convivencia comprometida y
respetuosa de la policromía de paisajes humanos, que nos enriquecen
en sus diferencias.
La vocación por la paz debe obligarnos a esforzarnos, en medio
de los conflictos, para dar razones de vida y evitar que la seducción de
la violencia irracional, material o simbólica imponga sus argumentos de
muerte. Tampoco ninguna forma de dominio gubernamental
autoritario o de imperialismos que se autojustifiquen solo en la fuerza,
pueden presentarse como garantía de una verdadera paz. Cuando la
razón que manda es la violencia injusta, nunca se triunfa; es la derrota
más profunda de la comunidad humana.
Además, ella no se sustenta en el equilibrio de los armamentos
de las naciones y es inaceptable que la humanidad se extorsione a sí
misma, sosteniendo que se construye paz, sobre la base de armas
capaces de lograr la destrucción de países o del mundo.
Y menos que en el uso de la violencia se justifique que haya
pérdidas de vidas inocentes o de personas que resulten gravemente
perjudicadas sin razón y se explique, de manera endulzada, como
meros daños colaterales por supuestos fines superiores.
La paz también implica la firme convicción de que el
terrorismo, de cualquier tipo, como la violencia interesada en objetivos
no enaltecedores de lo humano, son incompatibles con el auténtico
espíritu de todas las personas de bien y menos de parte de religiones
como el judaísmo, el islamismo o el cristianismo porque en todas en
estas creencias, la palabra de Dios, en los textos sagrados -Torá, Biblia
y Corán-, invitan siempre a tener actitudes de paz.
 La vocación de paz es imprescindible porque más grave que la
ausencia de paz es la incapacidad de anhelar la paz, cuando impera la
violencia.
La paz es un esfuerzo y no es un estado de éxtasis. Hay que
trabajar por ella, con determinación firme y perseverante. Los
verdaderos valientes son los que buscan la paz. Las guerras solo
disfrazan cobardías con armas.
Tampoco hay paz, si se miente sin pudor; en especial, a los más
débiles, como en los últimos tiempos que se practica con las llamadas
posverdades; o sea, mentiras que dejan tranquilos sentimientos del
momento, pero que no se atienen a la realidad.
Ciertamente, solo sobre la verdad, se construyen los
fundamentos de una auténtica paz. También, se afecta la paz, cuando
las mentiras construyen estereotipos discriminantes que resultan
inaceptables y que se han fijado por cierta industria del
entretenimiento y la información, que tanto daño hacen a la verdad
integral y a la paz. Películas y obras en las que, tramposamente, se
muestran siempre como avaros usurarios a los judíos; como terroristas
a los musulmanes; como mafiosos o traficantes de drogas a los
italianos y latinos-católicos y como delincuentes a los pobres.
 Solo la verdad, puede sensibilizar los ánimos hacia la justicia,
abrirlos al amor y a la solidaridad, y alentar a todos a trabajar por una
humanidad realmente libre y solidaria, que cobije –especialmente, en
este momento- a los migrantes que huyen de la guerra o de graves
conflictos.
A su vez, no hay paz, sino se asegura el pleno respeto de los
derechos humanos y el acceso y preservación del empleo. Nada
justifica el sufrimiento de inocentes porque la paz implica la firme
voluntad de defender la dignidad de todas las personas.
Ninguna ofensa a la dignidad humana puede ser tolerada,
cualquiera sea su origen, modalidad, excusa, con la que se la busque
justificar o el lugar en el que sucede. La historia demuestra que la
indiferencia ante ello ha sido la antesala de grandes crímenes contra
personas, naciones, etnias, religiones y pueblos.
La paz implica el compromiso de estar de la parte de los que
sufren a causa de la miseria y el abandono, haciéndonos portavoces de
quienes no tienen voz y trabajar, concretamente, para superar tales
situaciones, con la convicción de que nadie puede ser feliz solo.
Y en esta lucha, además, dar razones para vivir que
entusiasmen a tantos que en la soledad y el dolor, caen en manos de la
droga y del alcohol.
 La convocatoria a una actitud de paz siempre ha estado
impresa en el corazón de todo lo humano e implica en sí misma, una
actitud interior y trascendente que se potencia cuando se proyecta a la
sociedad.
Es un deber y una responsabilidad indelegable de todos y cada
uno buscar la paz y trabajar por ella. Tenemos que cambiar la historia.
No podemos permitir que nos quieran obligar a creer que la
paz es un sueño imposible, que la justicia es una utopía y que no es
posible el bienestar compartido entre todos.
[1] Abogado constitucionalista y Periodista columnista de
opinión.
 Reflexiones objetivas de la situación en Colombia
Por Dr. Luis Arturo Ramirez Roa [1]
Seguramente, para muchos, con lo que escribo, me tildarán de
izquierdista, terrorista, defensor del crimen o quizá abogado que dice
la verdad y nada más en un país lleno de odios, fanatismos politiqueros
y desigualdades. No es fácil para un ciudadano de bien entender el
origen de los problemas sociales, culturales, ambientales, de justicia,
de paz, etc., que ha vivido y sigue resistiendo mi amada Colombia.
Empiezo por recordar a nuestro mártir de la Paz, Jorge Eliecer
Gaitán (23-01-1828/09-04-1948), quien dijo: “la verdadera política está
en el campesino, en el obrero, en el estudiante, la ama de casa, el
ciudadano humilde sencillo, honrado y honesto que hace camino en
los campos y pasea en las ciudades; ávidos todos y hambrientos de
libertad económica, de justicia social, de verdadera educación pública
gratuita, de salud que enaltezca la dignidad humana, de gobiernos
transparentes y no corruptos; NO de la igualdad retórica ante la ley,
sino de la igualdad palpitante ante la vida”.
El conflicto armado en Colombia ha estado generando
enormes violaciones de los derechos humanos, del Derecho
Internacional Humanitario y prácticamente, toda clase de tratados que
se han generado después de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano (26-08-1789), en drástico aumento en las
últimas décadas y en el presente, con el asesinato sistemático de
líderes sociales, defensores de derechos humanos y su último acto
rechazable desde todo punto de vista, el atentado sufrido con un carro
bomba en la Escuela General Santander en Bogotá, el 17 de enero de
2019; esto sin desconocer que la corrupción en Colombia también ha
asesinado miles de personas Y FRENTE A TODO ESTO, LA IMPUNIDAD
ES LA REINA.
Ante las decisiones del gobierno nacional de romper la mesa
de diálogos con el ELN y de exigir a Cuba que capture y entregue los
negociadores de dicho grupo armado al margen de la Ley, es un
desconocimiento total de la política internacional y de los
compromisos de los Estados y NO de gobiernos al amparo del Derecho
Internacional Humanitario y en consecuencia, es un error grave de
política internacional y adicionalmente, insostenible jurídicamente.
Es indudable que el atentado en la Escuela General Santander
es un hecho de horror y crimen contra jóvenes estudiantes y no
combatientes atribuible al ELN, que no solo viola el art. 11 de la
Constitución Colombiana, sino que también, viola el DIH, en cuanto a la
disposición de la regla establecida en el art. 50 del protocolo I a los
Convenios de Ginebra [rarificado por Colombia con la Ley Nº 5 de
1960+, que dice: “en caso de duda de la condición de una persona, se la
considera civil”. Sin embargo, no entro por ahora en esa discusión,
dado que estas líneas llevan otro propósito de conocimiento
académico y es el análisis de la decisión del Gobierno Duque de
romper las negociaciones de PAZ con el ELN.
Los protocolos de paz son un compromiso de Estado a nivel
internacional y no de gobiernos de turno; caso contrario, estaríamos
entrando en el escenario de desconocer el DIH y los tratados y
protocolos internacionales que están haciendo otros gobiernos en
países no muy lejanos de nosotros y estaríamos asimismo, violando el
principio de la buena fe que prima en los compromisos
internacionales. Cuba, Noruega, Chile, Brasil y Venezuela firmaron con
el Estado Colombiano un protocolo de dichos diálogos, en los cuales
ellos son garantes; y dicho protocolo tiene unos compromisos
internacionales, los cuales son aplicables en todos los procesos de paz,
sin los cuales no habría países garantes de dichos diálogos y procesos
de paz.
Los protocolos del proceso con el ELN incluyeron el principio
consagrado en el num. 2º del art. 2 de la Carta de las Naciones Unidas,
que dice: “Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los
derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de
buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta
Carta”.
 No puede el gobierno Duque exigir al gobierno cubano que
capture a los miembros del ELN y se los entregue, porque está violando
la doctrina o principio del Derecho Internacional denominada
“estoppel”, que no es otra cosa que la doctrina de los actos propios,
conocida en latín bajo la fórmula venire contra factum proprium non
valet, y proclama el principio general de derecho que establece la
inadmisibilidad de actuar contra los propios actos hechos con
anterioridad; es decir, prohíbe que una persona pueda ir contra su
propio comportamiento.
En el caso del ELN, el Estado colombiano dio muestras
inequívocas de iniciar un proceso de paz y así firmó los protocolos
frente a los garantes y la comunidad internacional.
Luego, no puede entonces el Estado colombiano (y no digo
Gobierno colombiano) sostener que ese protocolo no existe y que los
negociadores deben ser capturados, lo cual generaría un
desconocimiento integral del Derecho Internacional y una traición a la
Comunidad Internacional, en especial con los Estados Garantes, lo cual
en el ámbito internacional, es calificado como perfidia que puede
llegar incluso hacer un crimen de guerra.
“El derecho internacional prohíbe el recurso a la perfidia con el
fin de capturar a un adversario. Constituyen perfidia los actos que
apelan a la buena fe del adversario, con la intención de engañarlo,
haciéndole creer que tiene derecho a recibir u obligación de conceder
la protección que estipulan las normas del derecho internacional.
Ejemplos de perfidia son los actos siguientes:
a) simular la intención de negociar”.
En conclusión, permítanme afirmar desde una óptica razonable
objetiva, que la petición y decisión tomada por el Gobierno Duque
carece de fundamento jurídico y es una decisión errada desde el
ámbito de política internacional, dado que un futuro será difícil que
algún país sirva de garante a un proceso de paz o volveremos a un
conflicto armado otros 60 o más años, que solo nos deja tristeza,
desolación, huérfanos, dolor y rabia. Y tampoco, grupo alguno al
margen de la Ley aceptaría entrar en negociación, si sabe que en
cualquier momento el Gobierno rompe los protocolos, desconoce el
DHI y solicita la captura de sus negociadores.
No es un secreto la indignación que sentimos frente a los actos
de violencia, pero no podemos hacer la Paz con más violencia y
responder a estos grupos al margen de la Ley con las mismas
decisiones de ellos; esto implica desconocer en primer lugar, nuestro
Estado Social de Derecho; y en segundo lugar, los protocolos del DIH,
lo cual implica llegar al fin del Estado de Derecho y comportarnos en
las mismas condiciones de quien lo viola.
 Las decisiones de Estado no pueden ser tomadas en caliente y
mucho menos, al amparo del fervor popular, que muchas de las veces
desconoce las normas internacionales que rigen los Estados
Democráticos de Derecho en la Sociedad del siglo XXI.

[1] Asesor y Consultor Legal. E-mail:

luisarturoramirezroa445@gmail.com. Celular: 310-880-99-04.
 Testimonio del niño en el Sistema Interamericano
Por Juan Carlos Storniolo

I. Convención Internacional de los Derechos del Niño

Nuevos paradigmas
La Convención Internacional de los Derechos del Niño (1989) recoge
los postulados de la protección integral del niño, entendido este como
toda persona que no haya cumplido 18 años. A través de esta
normativa, se enfatiza que el niño tiene los mismos derechos que los
adultos, y se subrayan aquellos derechos que se desprenden de su
especial condición de seres humanos, que por no haber alcanzado el
pleno desarrollo físico y mental, requieren de protección especial.
La Corte IDH se ha expedido por primera vez, en relación a la CIDN, en
el caso “Niños de la calle” -Villagrán Morales y otros- vs. Guatemala
(1999).[1] También, se lo hizo en la Opinión Consultiva Nº 17 (2002) -
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño-, a requerimiento del
Comisión Interamericana de los Derechos Humanos sobre la
interpretación de los arts. 8 y 25 CADH, y que se determine el alcance
del art. 19 CADH, cuando se refiere a las “medidas especiales” para los
niños.[2]
Los principios rectores de la Convención sobre los Derechos de los
Niños pueden sintetizarse en los siguientes: 1º) No discriminación, 2º)
Interés superior, 3º) Derecho a la vida y desarrollo y 4º) Derecho a ser
oído.
No discriminación: se trata de la igualdad de niño, niña y adolescente,
sin discriminación alguna, fundada en motivos raciales, de sexo, color,
edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura, origen social
o étnico, discapacidad, apariencia física, o cualquier otra condición del
niño, niña o adolescente, de sus padres, de su grupo familiar,
representantes legales o responsables en su caso.
El interés superior del niño: es un principio fundamental, a la vez,
enigmático, porque es invocado en forma reiterada aunque no existe
coincidencia sobre su contenido en los distintos países del sistema
interamericano de derechos humanos.[3] En la Opinión Consultiva Nº
17/2002 en los párrs. 56º a 61º, sostiene que el “interés superior del
niños” es un principio regulador que se funda en la dignidad del ser
humano, como así también en las características propias de los niños.
Es necesario para propiciar el desarrollo y aprovechamiento de sus
potencialidades. Por su parte, la Observación General Nº 14 del 29 de
mayo de 2013, emitida por el Comité de los Derechos del Niño, analiza
el concepto dinámico del art. 3.1 de la CIDN. Del mismo, surge que
este concepto debe “evaluarse” adecuadamente en el contexto del
caso concreto. Cabe destacar que existen otras normas que contienen
este principio en la CDN, como ser: arts. 9, 10, 18, 20, 21, 37 y 40. En
suma, el objetivo del interés superior del niño es el disfrute pleno y
efectivo de los derechos reconocidos. En el Protocolo Facultativo de la
CIDN 2012, mediante Resolución Nº 66/138, sobre el procedimiento de
las comunicaciones, en el art. 2, dispone: “Al ejercer las funciones que
le confiere el presente Protocolo, el Comité se guiará por el principio
del interés superior del niño. También, tendrá en cuenta los derechos y
las opiniones del niño, y dará a esas opiniones el debido peso, en
consonancia con la edad y la madurez del niño”.
El derecho a la vida y el desarrollo: implica el derecho a la vida y la
obligación de los Estados Partes de garantizar en la máxima medida
posible, la supervivencia y el desarrollo del niño. El art. 6 de la CDN
señala que los Estados Partes deben garantizar la vida, la supervivencia
y desarrollo de los niños, niñas y adolescentes; y en su art. 27, se
reconoce el derecho de la niñez a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social; mientras que el art.
19 compromete a los Estados a tomar todas las medidas necesarias
(legislativas, administrativas, sociales y educativas), para proteger a
niños, niñas y adolescentes de todo tipo de abuso, malos tratos,
explotación, etc. Este concepto involucra el derecho a la asistencia
material. El art. 27. 2 compromete al Estado a proporcionar asistencia
material y programas de apoyo, particularmente vivienda, vestuario y
nutrición.
Derecho a opinar, ser oído y tenido debidamente en cuenta. Los niños,
niñas y adolescentes tienen derecho a expresar libremente su opinión
en todos los asuntos en que tengan interés y que sus opiniones sean
tomadas en cuenta en función de su madurez y desarrollo. En los
últimos años, se ha ido extendiendo el entendimiento de este
principio, como también de "participación", aunque este término no
aparece propiamente en el texto del art. 12. El Comité de Derechos del
Niño emitió la Observación General Nº 12 (2009) sobre el derecho del
niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12 del 20 de julio de 2009.
II. Testimonio del niño, niña y adolescente
La Convención Internacional de los Derechos del Niño no hace mención
expresa a la protección del niño, niña y adolescente “testigo” en el
marco de un proceso judicial. Los estándares internacionales sobre el
testimonio del niño, niña y adolescentes surgen pues de los principios
que emergen de la Convención Americana de Derechos Humanos,
Convención de los Derecho del Niño, fallos de la Corte IDH,
Observaciones Generales, Directrices sobre la justicia en asuntos
concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, entre otros,
que integran el corpus iuris internacional de protección de los niños.[4]
La mencionada Convención prevé, en lo que aquí concierne, dos
paradigmas fundamentales para abordar el testimonio del niño, niña
y/o adolescente: el primero, referido al “interés superior del niño”
(CIDN. 3.1) y el segundo, al “derecho a ser oído” (12.1 y 12.2). Como se
puede apreciar, aquel tópico contiene dos paradigma de los cuatro
incorporados en la CIDN. El testimonio del niño, niña y adolescente es
una prueba autónoma y se desarrolla, al igual que la de los adultos, en
el marco de un proceso judicial, entendido este como método de
debate dialéctico donde un tercero independientes, imparcial e
impartial, resuelve heterocompositivamente el conflicto acaecido en el
plano de la realidad social. El proceso consta de cuatro fases:
afirmación, negación, confirmación y alegación.[5] El testimonio se
lleva a cabo en la tercera fase; no obstante, debemos tener presente
que el mismo se sustenta en el relato del niño, niña o adolescente que
se exterioriza en forma previa al proceso judicial.
La Observación General Nº 12 -2009- destaca que el art. 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño es una disposición sin
precedentes en un tratado de derechos humanos; apunta a la
condición jurídica y social del niño, que por un lado, carece de la plena
autonomía del adulto pero, por el otro, le reconoce la calidad de sujeto
de derecho. En el párr. 1º, se garantiza a todo niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función
de la edad y madurez del niño. El párr. 2º afirma, en particular, que
debe otorgarse al niño el derecho a ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que lo afecte
La Observación General Nº 14/2013, emitida por el Comité de los
Derechos del Niño en relación al interés superior, tiene alcances
interpretativo solo para el art. 3.1, no así para los arts. 3.2 y 3.3 de la
CIDN. El Comité señala que el interés superior del niño es un concepto
triple: derecho sustantivo, principio interpretativo fundamental y una
norma de procedimiento. El objetivo central es garantizar el disfrute
pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención
y el desarrollo holístico del niño, que abarca el desarrollo físico,
mental, espiritual, moral, psicológico y social de este. Por otro lado, y
esto es fundamental, sostiene que el interés superior del niño y
derecho a ser escuchado son derechos indisolubles.[6] Esto implica
que dichos principios no pueden ser soslayados a la hora de analizar el
testimonio del niño, niña y adolescente como prueba autónoma en el
proceso judicial.
La lenta evolución de la doctrina jurídica como psicológica sobre la
capacidad del niño para atestiguar comienza a tener otro ritmo
evolutivo, en particular, a partir de la CIDN y las normativas sucesivas
dictadas en su consecuencia, que modifican radicalmente la
concepción que se tenía del niño, niña y adolescente en los siguientes
términos:
a) Los niños, niñas y adolescentes son personas titulares de derechos y
obligaciones, igual que los adultos, y por tanto, sujeto de derechos. No
pueden ser considerados objetos pasivos de protección del Estado y de
los padres.
b) Más allá del respeto a los derechos y deberes de los progenitores y
representantes, cabe destacar que el art. 5 de la Convención de los
Derechos del Niño aclara que las facultades otorgadas a los padres son
conferidas con el objeto de impartirlas, en consonancia con la
evolución de sus facultades para que los niños, niñas y adolescentes
ejerzan los derechos reconocidos en ese instrumento internacional.
c) Los niños, niñas y adolescentes deben gozar de las mismas garantías
procesales reconocidas constitucionalmente a los adultos.
III. Evolución del testimonio del niño
1º) En la doctrina jurídica
En Inglaterra, Bentham sostiene que el niño posee un espíritu débil por
lo cual la simple idea de un objeto puede confundirse con la persuasión
de su existencia. Entiende que hay una edad donde la distinción entre
el estado de vigilia y el estado de sueño es todavía muy débil, y el niño
puede ocasionalmente confundirse. No obstante esta desconfianza,
aclara que aquella circunstancia no es privativa del menor, pues podría
darse en los de edad avanzada o enfermos, etc. Por último, añade que
si en la edad en que el discernimiento no está formado, la simple idea
de un objeto puede obrar sobre el espíritu como una prueba suficiente
de su existencia.[7]
En Alemania, Mittermaier resalta el temor del legislador sobre la
capacidad testimonial del niño. Considera que el niño es inepto para
brindar la prueba testimonial por la ligereza natural del entendimiento,
la pobreza total de sus medios de observación y la visión superficial de
las cosas, dado que se conforma con la primera impresión. Sin
embargo, admite su intervención por ser necesaria en causas penales,
en especial, cuando han sido víctimas de delito. Luego de hacer un
análisis del derecho comparado, este autor se pregunta: ¿cuál es la
edad para alcanzar la mayoría?; y al respecto, concluye diciendo a la
luz de la diversidad legislativa existente, que se trata de una “cuestión
de hecho”, lo que impide al legislador fijar una regla absoluta sobre la
edad, sugiriendo, por resultar útil, la realización de un “examen
preliminar” al testigo, toda vez que resultara insuficiente una
evaluación durante la audiencia.[8]
En Italia, Framarino se refiere a la apreciación del testimonio, haciendo
una distinción sobre tres criterios, en relación al: 1º) sujeto, 2º)
contenido y 3º) forma. Cuando alude al primero, sostiene la
inidoneidad del “infante” para rendir testimonio, dado que no puede
expresarse con discernimiento. Se pregunta también: ¿cuál será la
verdadera infancia? En este sentido, aclara que si bien la edad puede
ser causa de simple sospecha, no implica necesariamente inidoneidad.
Considera que la infancia, como causa de inidoneidad, podría fijarse en
la edad de siete años, aunque estima que mejor sería no establecer un
término fijo o fatal.[9]
Por su parte, Florián, también en Italia, con una mirada más optimista,
valora la importancia del testimonio del niño por la falta de pasiones,
experiencia práctica y prejuicios que le dan serenidad de ánimo,
imperturbabilidad de conciencia, exactitud de observación y
exposición, haciéndolos “óptimos testigos”. Pero por otro lado, sugiere
no exagerar sobre estos méritos, pues a menudo se presentan lagunas,
errores e incertidumbres, que la pueden llegar a hacer peligrosa su
declaración, en particular, cuando haya mediado la sugestión.[10]
En Francia, Gorphe enseña que el examen más sencillo, en relación con
los niños, consiste en someter al testigo a test adecuados, de acuerdo
con un procedimiento introducido por Binet y Simón. Refiere que por
lo general, se utilizan imágenes graduadas, sin que ello obste a que se
le pueda mostrar al sujeto diversos objetos en condiciones
determinadas, para luego dirigir preguntas que permitan valorar la
percepción, su memoria e inteligencia. Para este autor, estos
mecanismos solo revelan la capacidad del testigo desde el único punto
de vista considerado y en las condiciones particulares de la experiencia
dada, faltando integrar ese punto de vista en el caso concreto.[11]
Sostiene asimismo, que todo examen completo debe recaer sobre la
persona del testigo y objeto de la deposición. Este examen se lo realiza
por los medios que el procedimiento y la práctica ponen a su
disposición; observación del testigo, informes sobre su conducta,
preguntas formuladas, análisis de las declaraciones.[12]
En Alemania, Dörhing, dando un paso más en esta lenta evolución,
sostiene la “especificidad” del interrogatorio del niño, indicando que si
bien rigen las mismas reglas que para los adultos, existen algunas
particularidades. Entre ellas, rompiendo los esquemas tradicionales,
señala que cuando se toma declaración a un niño, debería hacérselo de
una manera no llamativa y en lo posible, en forma de una conversación
informal, aconsejando al receptor a formular un temario amplio sin
tocar inmediatamente el tema central. De ese modo, el niño estará
predispuesto a colaborar.[13]
En Argentina, Rozanski, en el marco de un avance cualitativo, propone
desde una ética humanista, la búsqueda de la verdad en casos donde
el niño ha sido abusado sexualmente. Ello lleva a conocer la naturaleza
del hombre. Propone para estos casos, un trato diferenciado durante
todas las etapas de intervención, debiéndose realizar las entrevistas
por un psicólogo o psiquiatra especialista en niños y/o adolescentes,
en un gabinete acondicionado con implementos adecuados a la edad y
etapa evolutiva del niño, considerando violatorio a las normativas
protectoras vigentes el interrogatorio a niñas víctimas en sede
judicial.[14]
2º) En la doctrina psicológica
Desde una perspectiva psicológica, se decía de los niños que no eran
tan buenos como los adultos para observar y recordar
acontecimientos; que son propensos a las fantasías en materia sexual
(Freud, 1940); que son altamente sugestionables (Binet, 1900), que son
relativamente incapaces de distinguir entre realidad y fantasía (Piaget,
1972); y por último, que son propensos a las fábulas (Saywitz,
1987).[15]
En la actualidad, en nuestro país, existe una concepción psicológica
diferente del niño como testigo. En este sentido, Selva Moretto
describe marcos conceptuales que impidieron tomar con seriedad el
testimonio del niño en casos de abuso sexual (v. gr. niño
cognitivamente incompetente, sugestionable; b) niño inmoral; c) niño
enfermo, d) niño eróticamente seductor). El desafío, para esta autora,
consiste en establecer la veracidad o falsedad del testimonio del niño o
cuanto menos, expedirse acerca del grado de verosimilitud. Descarta
como guía la mera evaluación subjetiva, señalando la conveniencia de
recurrir a un instrumento que permita evaluar la credibilidad del
testimonio como ser, el CBCA (Análisis de Contenido Basado en
Criterios).[16]
Por su parte, Virginia Berlinerblau y Estela Taylor parten de una
postura optimista sobre el testimonio del niño. Los trabajos de
investigación científica realizada demuestran que los niños pueden
brindar testimonio de manera certera, si se les permite contar su
propia historia con sus propias palabras y en sus propios términos.
Enfatizan que los niños pueden dar testimonios altamente precisos de
cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si para
ellos, son personalmente significativas o emocionalmente remarcables.
Concluyen estas autoras señalando que habrá que captar el lenguaje
del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo
cognitivo para facilitar su comunicación.[17]
Otro aporte doctrinario lo realiza Norma Griselda Miotto, señalando
que en Alemania, desde hace más de 50 años, se vienen realizando
trabajos de investigación, con el objeto de obtener un instrumento que
permita diferenciar entre testimonios verdaderos y falsos en el caso de
los niños víctimas de abuso sexual. Destaca esta autora que Udo
Undeutsch ha posibilitado la creación de un complejo sistema de
evaluación sobre la credibilidad de los testigos y/o víctimas infantiles y
de su testimonio denominado: el Análisis de la Realidad del Testimonio
(Statement Reality Analysis).[18]
La psiquiatra infanto juvenil Irene Intebi afirma, en relación a los niños
víctimas de abuso sexual, que “es recomendable creerles el relato”, es
decir, aceptar como que algo le pudiera estar sucediendo y consultar
con un especialista. Remarca una definición que podría configurar un
marco teórico para estos casos: “lo fundamental para empezar a
proteger a los niños es creerles”. Recomienda a los operadores
neutralidad y objetividad, con el objeto de recoger la información y
explorar los detalles relacionados con las sospechas. Destaca la
necesidad de valorar los efectos que los hechos pueden haber tenido
en la vida emocional y en el desarrollo de las supuestas víctimas, como
así también valorar las eventuales necesidades insatisfechas y
dificultades familiares preexistentes que pudieran presentar. Por
último, aconseja al entrevistador abstenerse de formular preguntas
ofensivas a la dignidad del niño abusado. Considera necesario, llevar a
cabo, un trabajo interdisciplinario y multidisciplinarios para investigar y
evaluar sospechas de abuso sexual infantil en forma organizada y
articulada.[19]
Para Liliana Angélica de Licitra, un testimonio del niño será creíble en
función de la precisión de la memoria, la capacidad para diferenciar la
fantasía de la realidad y su vulnerabilidad a la sugestión.[20]
3º) Mirada contemporánea crítica sobre el testimonio del niño, niña y
adolescente
Con una mirada crítica -similar a la doctrina clásica psicológica-, dentro
de la doctrina jurídica contemporánea, Lucila Larrandar, jueza de un
tribunal oral, sostiene que los testimonios de chicos pueden ser un
arma de doble filo, ya que pueden ser usados por sus padres en causas
con fines patrimoniales o en divorcios.[21]
En esa línea de pensamiento, Eduardo José Cárdenas, exjuez de
familia, destaca la proliferación de denuncias de abuso sexual
intrafamiliar en el fuero de familia, cuyo objeto es excluir a uno de los
progenitores del hogar conyugal. Este autor considera que la denuncia
de la niña o del niño es validada siempre por los expertos porque
parten de preceptos victimológicos, que dice: “el niño o niña en estas
cuestiones nunca miente”. Para la postura que critica Cárdena, no
creerles a los niños era revictimizarlo.[22]
IV. Estándares internacionales sobre los derechos del niño, niña y
adolescente [23] Línea cronológica
1º) Cuestión metodológica
Para continuar con el análisis de este tema, nos pareció atinado
recurrir a los estándares internacionales, dado que en la CIDN no
existen disposiciones expresas sobre el testimonio del niño. Los fallos
de la Corte IDH, las Observaciones Generales, las Directrices, entre
otras, que forman parte del corpus iuris internacional, nos ayudarán a
extraer principios que rigen en la materia. Pero a la vez, nos
permitirán, desde una perspectiva interamericana de los derechos
humanos, desarrollar buenas prácticas en materia del testimonio del
niño, niña y adolescente.
En nuestra postulación, vinculamos al niño con el conflicto, cuando
testifican ante un tribunal, porque entendemos que ello nos permitirá
alcanzar mayor precisión, a la hora de establecer el alcance de la
protección integral del niño, niña y adolescente que emerge de la
CIDN.
Como podremos apreciar, los antecedentes que analizamos en este
opúsculo, se refieren a dos hipótesis, son estas: el niño víctima y el
niño testigo. Desde nuestra perspectiva, para que sea integral la
protección del niño, consideramos que debería partirse de tres
hipótesis que vinculen al niño con el conflicto:
a) niño parte del conflicto -víctima directa- (cualquier delito, no solo de
delitos contra la vida, integridad física y sexual), -víctima directa-
b) niño involucrado al conflicto -víctima indirecta- (entre padres,
hermanos, familiares, etc.), -víctima indirecta-
c) niño ajeno al conflicto
Las legislaciones procesales vigentes aluden al niño víctima y al niño
testigo, sin distinguir en este último caso, las hipótesis señaladas
anteriormente con las letras “b” y “c”. Entendemos que es necesario
hacer esta distinción porque no es lo mismo estar involucrado al
conflicto que ser ajeno al mismo. La segunda hipótesis propuesta en
nuestro trabajo se refiere al niño que tiene que atestiguar porque ha
presenciado agresiones familiares de sus progenitores u otros
miembros de la familia -discusiones, lesiones, homicidios, homicidios
en grado de tentativa, etc.-. Algunos, con cierta razón, podrían afirmar
que se los podría incluir en la categoría de “testigos”, pero como lo
hemos dicho, no es lo mismo un niño testigo “vinculado afectivamente
con las partes en el conflicto” -víctima indirecta- que un niño testigo
ajeno al mismo, o sea, cuando no es víctima.
Las hipótesis que postulamos son pues: “niño parte del conflicto”;
“niño involucrado en el conflicto” y por último, “niño ajeno al
conflicto”. Para las dos primeras, corresponde ipso iure la protección
integral de la CIDN, declarando como testigos en el marco de un
sistema que garantice un ámbito especial, con personal especializado
para que lleve a cabo su testimonio -v. gr., cámara Gesell o sistema de
circuito cerrado de TV-. Para la tercera hipótesis, será necesario
recurrir a estas herramientas, solo en casos de advertirse situaciones
de vulnerabilidad en el niño, niña o adolescente, previo dictamen
psicológico. Cabe remarcar que todos los niños, niñas y adolescentes
merecen protección por su condición jurídica en todas las hipótesis
descriptas; no obstante, unos merecerán mayor protección que los
otros.
El niño, niña y adolescente es una persona capaz y no siendo víctima
directa ni indirecta podría ser tratado como cualquier otra persona, e
inclusive podría declarar en la sala de audiencia salvo que existan
indicios de vulnerabilidad[24], donde por dicha circunstancia,
correspondería que se le brindara la misma protección que las dos
primeras hipótesis.[25]
2º) Opinión Consultiva OC-17/2002
En la Opinión Consultiva OC-17/02, sobre la Condición Jurídica y
Derechos Humanos del Niño. Resolución de 28 de agosto de 2002,
solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la
Corte IDH ha dicho que: “La protección de los niños en los
instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desarrollo
armonioso de la personalidad”.*26+ Considera que el interés superior
del niño es un principio regulador que se funda en la dignidad misma
del ser humano, en las características propias de los niños, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades.[27]
En lo que aquí concierne, destaca que: “las condiciones en las que
participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un
adulto”. Añade que si se sostuviera otra cosa, se desconocería la
realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la
protección de los niños, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo
tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato
que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan
en un procedimiento.[28]
Los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a
todas las personas; no obstante, en el caso de los niños, el ejercicio de
aquellos supone, por las condiciones especiales en las que se
encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas,
con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y
garantías.[29]
Asimismo, formula precisiones con respecto a esta cuestión. El grupo
definido como niños involucra a todas las personas menores de 18
años. Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo
físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen
quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de
decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16
años. Por ello, debe matizarse razonablemente el alcance de la
participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la
protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la
normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este
dominio.[30]
La Corte IDH indica también pautas para el aplicador del derecho, sea
en el ámbito administrativo, sea en el judicial, quien deberá tomar en
consideración las condiciones específicas del menor y su interés
superior para acordar la participación de este, según corresponda, en
la determinación de sus derechos. En esta ponderación, se procurará el
mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su
propio caso.[31]
3º) En el caso “Niños internos en el Instituto de Reeducación del
Menor “Coronel Panchito López” vs. Paraguay” -2004-
La Corte IDH, en el caso descripto, postula una jurisdicción especial
para niños en conflicto con la ley, como así también que sus leyes y
procedimientos correspondientes adopten medidas para tratar a esos
niños sin recurrir a procedimientos judiciales.
Para el caso que un proceso judicial sea necesario, deberían adoptarse
medidas, tales como asesoramiento psicológico para el niño durante el
procedimiento, control respecto de la manera de tomar el testimonio
del niño y regulación de la publicidad del proceso.
También, alude este fallo a la necesidad de contar con un margen
suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las
diferentes etapas de los juicios y en las distintas fases de la
administración de justicia de niños; y por último, pone de manifiesto
que aquellos que ejerzan dichas facultades deben estar especialmente
preparados y capacitados en los derechos humanos del niño y la
psicología infantil, para evitar cualquier abuso de la discrecionalidad y
para asegurar que las medidas ordenadas en cada caso sean idóneas y
proporcionales.[32]
4º) Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños
víctimas y testigos de delitos -2005-
De un modo específico, en relación al testimonio del niño, niña y
adolescente, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas invita a
los Estados miembros a aplicar estas directrices, con el objeto de
establecer prácticas adecuadas, basadas en el consenso respecto de
los conocimientos contemporáneos y las reglas, normas y principios
regionales e internacionales pertinentes. Estas directrices se aplicarán,
de conformidad con la legislación nacional y los procedimientos
judiciales pertinentes, teniendo en cuenta las condiciones jurídicas,
sociales, económicas, culturales y geográficas.
Se insta a los Estados a esforzarse en todo momento por vencer las
dificultades prácticas que plantea la aplicación de las mismas. Presta
asistencia para la revisión de leyes, procedimientos y prácticas locales
y nacionales, con objeto de garantizar el pleno respeto de los derechos
de los niños víctimas y testigos de delitos y de contribuir a que las
partes apliquen la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño.
Dispone que cada jurisdicción cuente con procedimientos adecuados
de capacitación, selección y de otra índole, a fin de proteger y
satisfacer las necesidades especiales de los niños víctimas y testigos de
delitos, cuando la naturaleza de la victimización afecte de distinta
manera a una categoría de niños, como sucede cuando los niños, y en
especial, las niñas son objeto de agresión sexual.[33]
Establece lo que se debe entender por “proceso de justicia”, señalando
que abarca los aspectos de detección del delito, presentación de la
denuncia, instrucción de la causa, enjuiciamiento y las actuaciones
posteriores al juicio, independientemente de que la causa se haya visto
ante un tribunal nacional, internacional o regional, para delincuentes
adultos o menores, o por alguna vía consuetudinaria o
extrajudicial.[34]
Los niños víctimas y testigos de delitos deberán ser tratados con tacto
y sensibilidad a lo largo de todo el proceso de justicia, tomando en
consideración su situación personal y sus necesidades inmediatas, su
edad, sexo, impedimentos físicos y nivel de madurez y respetando
plenamente su integridad física, mental y moral.[35]
Con el fin de evitar al niño mayores sufrimientos, las entrevistas,
exámenes y demás tipos de investigación deberán ser realizados por
profesionales capacitados que actúen con tacto, respeto y rigor.[36]
Asimismo, señala que todas las interacciones deberán realizarse de
forma adaptada al niño, en un ambiente adecuado a sus necesidades
especiales y según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la
evolución de su capacidad. Además, deberán llevarse a cabo en un
idioma que el niño hable y entienda.[37]
En la medida de lo posible y apropiado, los niños víctimas y testigos de
delitos, sus padres o tutores y sus representantes legales, desde su
primer contacto con el proceso de justicia y a lo largo de todo ese
proceso, deberán ser informados debidamente y con prontitud, entre
otras cosas, de: inc. b): Los procedimientos aplicables en el proceso de
justicia penal para adultos y menores, incluido el papel de los niños
víctimas y testigos de delitos, la importancia, el momento y la manera
de prestar testimonio, y la forma en que se realizará el “interrogatorio”
durante la investigación y el juicio.[38]
En relación al derecho a ser oído y a expresar opiniones y
preocupaciones, se establece que: “los profesionales deberán hacer
todo lo posible para que los niños víctimas y testigos de delitos puedan
expresar sus opiniones y preocupaciones en cuanto a su participación
en el proceso de justicia, en particular: a) velando porque se consulte a
los niños víctimas y, en su caso, a los testigos de delitos acerca de los
asuntos enumerados en el párrafo 19; b) velando porque los niños
víctimas y testigos de delitos puedan expresar libremente y a su
manera sus opiniones y preocupaciones en cuanto a su participación
en el proceso de justicia, sus preocupaciones acerca de su seguridad en
relación con el acusado, la manera en que prefieren prestar testimonio
y sus sentimientos acerca de las conclusiones del proceso; c) prestando
la debida consideración a las opiniones y preocupaciones del niño y, si
no les es posible atenderlas, explicando al niño las causas.[39]
En relación con el derecho a ser protegido de sufrimientos durante el
proceso de justicia, establece que los profesionales deberán tomar
medidas para evitar sufrimientos a los niños víctimas y testigos de
delitos durante el proceso de detección, instrucción y enjuiciamiento, a
fin de garantizar el respeto de su interés superior y su dignidad.[40]
Por último, en lo que aquí concierne, los profesionales deberán aplicar
medidas para: a) limitar el número de entrevistas: deberán aplicarse
procedimientos especiales para obtener pruebas de los niños víctimas
y testigos de delitos, a fin de reducir el número de entrevistas,
declaraciones, vistas y concretamente, todo contacto innecesario con
el proceso de justicia, por ejemplo, utilizando grabaciones de vídeo; b)
velar porque los niños víctimas y testigos de delitos no sean
interrogados por el presunto autor del delito, siempre que sea
compatible con el ordenamiento jurídico y respetando debidamente
los derechos de la defensa: de ser necesario, los niños víctimas y
testigos de delitos deberán ser entrevistados e interrogados en el
edificio del tribunal, sin que los vea el presunto autor del delito y se les
deberán proporcionar en el tribunal salas de espera separadas y salas
para entrevistas privadas; c) asegurar que los niños víctimas y testigos
de delitos sean interrogados de forma adaptada a ellos, así como
permitir la supervisión por parte de magistrados, facilitar el testimonio
del niño y reducir la posibilidad de que este sea objeto de intimidación,
por ejemplo, utilizando medios de ayuda para prestar testimonio o
nombrando a expertos en psicología.[41]
5º) Observación General Nº 12/2009
En la Observación General Nº 12/2009[42], el Comité de los Derechos
del Niño realizó una serie de especificaciones, a saber: 1º) “no puede
partirse de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus
propias opiniones”; 2º) “el niño no debe tener necesariamente un
conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo
afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse
adecuadamente un juicio propio sobre el asunto”; 3º) “el niño puede
expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no
ejercer su derecho a ser escuchado”; 4º) “la realización del derecho del
niño a expresar sus opiniones exige que los responsables de escuchar
al niño y los padres o tutores informen al niño de los asuntos, las
opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus
consecuencias”; 5º) “la capacidad del niño *...+ debe ser evaluada para
tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño
la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del
proceso”, y 6º) “los niveles de comprensión de los niños no van ligados
de manera uniforme a su edad biológica”, por lo que la madurez de los
niños o niñas debe medirse a partir de “la capacidad *...+ para expresar
sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e
independiente”.
En suma, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar
libremente su opinión en todos los asuntos en que tengan interés y
que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su madurez y
desarrollo. En los últimos años, se ha ido extendiendo el
entendimiento de este principio, como también de "participación",
aunque cabe destacar este término no aparece propiamente en el
texto del art. 12.
6º) Rosendo Cantú vs. México -2010-
En el caso Rosendo Cantú vs. México -2010-, la Corte IDH sostiene que
el hecho de que no indicara la víctima que había sido violada en las dos
primeras consultas médicas debe ser contextualizado en las
circunstancias propias del caso y de la víctima.[43] En primer lugar, las
agresiones sexuales corresponden a un tipo de delito que la víctima no
suele denunciar. Ello sucede en las comunidades indígenas, por las
particularidades, tanto culturales, como sociales, que la víctima tiene
que enfrentar, así como por miedo en casos como el presente. Es en
base a esto que a criterio del Tribunal, el haber respondido que no
había sido violada cuando fue preguntada por el primer médico y el no
haber indicado la violación sexual por parte de militares en la siguiente
visita médica, no desacredita sus declaraciones sobre la existencia de
la violación sexual. Por último, dicha omisión puede deberse a no
contar con la seguridad o confianza suficiente para poder hablar sobre
lo ocurrido.
La Corte IDH considera que la credibilidad del relato de la víctima
aparece respaldada por el dictamen médico psiquiátrico que le fue
realizado el 11 de marzo de 2002, el cual fue incorporado a la
conclusión del Expediente Nº 2002/597-4 de la Comisión Nacional de
los Derechos Humanos de 11 de diciembre de 2002.[44] Dicho
dictamen psiquiátrico refirió, entre otra información, que la señora
Rosendo Cantú sufrió “síndrome por estrés postraumático agudo” y un
“episodio depresivo mayor leve”, como “consecuencia de experiencias
vitales traumáticas”, e indicó que estuvo “expuesta a una experiencia
traumática aunque falta la evidencia física de que dicha experiencia fue
una violación”. Además, concluyó que “estuvo expuesta a un
acontecimiento traumático en el que existió amenaza para su
integridad física”, el cual “re experimenta de manera persistente pues
revive constantemente la sensación de que la están violando”.
Por último, en lo que aquí respecta, la Corte IDH dice que: 1º) El Estado
debe asumir una posición especial de garante en función del art. 19
CADH. 2º) Las medidas o cuidados especiales deben estar orientados
en el principio del interés superior del niño por su condición de
vulnerabilidad. 3º) El interés superior de los niños y niñas implica
implementar procedimientos adecuados que garanticen la asistencia
letrada. 4º) Asegurar especialmente en casos en los cuales niños o
niñas hayan sido víctimas de delitos como abusos sexuales u otras
formas de maltrato, 4.1) su derecho a ser escuchados que se ejerza
garantizando su plena protección; 4.2) vigilando que el personal esté
capacitado para atenderlos; y 4.3) que las salas de entrevistas
representen un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o
inadecuado; 4.4) procurar que los niños y niñas no sean interrogados
en más ocasiones que las necesarias para evitar, en la medida de lo
posible, la revictimización o un impacto traumático en el niño.[45]
7º) Gelman vs. Uruguay -2010-
En el caso Gelman vs Uruguay -2010-, la Corte IDH sostiene que “en el
caso de los niños y niñas, si bien son sujetos titulares de derechos
humanos, aquellos ejercen sus derechos de manera progresiva, a
medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. El
Tribunal destaca como una etapa fundamental la “primera infancia”,
donde aquellos actúan por conducto de sus familiares.
8º) Atala Riffo vs. Chile -2012-
En el caso Atala Riffo vs. Chile -2012-, la Corte IDH enfatiza que el niño,
niña y adolescente ha dejado de ser objeto de protección y se erigen
en titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana,
además de contar con las medidas especiales de protección
contempladas en el art. 19 de la Convención, las cuales deben ser
definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto.
Destaca asimismo, que el art. 8.1 de la Convención Americana
consagra el derecho a ser oído que ostentan todas las personas,
incluidos los niños y niñas, en los procesos en que se determinen sus
derechos. Dicho derecho debe ser interpretado a la luz del art. 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, el cual contiene adecuadas
previsiones sobre el derecho a ser escuchado de las niñas y los niños,
con el objeto de que la intervención del niño se ajuste a las
condiciones de este y no redunde en perjuicio de su interés genuino.
Asimismo, se destaca de manera específica que la Observación General
Nº 12 de 2009, emitida por el Comité de los Derechos del Niño de
Naciones Unidas, resaltó la relación entre el “interés superior del niño”
y el derecho a ser escuchado.*46+ En este sentido, afirmó que “no es
posible una aplicación correcta del art. 3 (interés superior del niño), si
no se respetan los componentes del art. 12. Del mismo modo, el art. 3
refuerza la funcionalidad del art. 12, al facilitar el papel esencial de los
niños en todas las decisiones que afecten su vida”. Por otra parte, al
igual que en otros precedentes, la Corte IDH reitera que los niños y las
niñas ejercen sus derechos de manera progresiva, a medida que
desarrollan un mayor nivel de autonomía personal *…+. Asimismo,
insiste en que el aplicador del derecho -ámbito administrativo o en el
judicial-, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del
menor de edad y su interés superior para acordar la participación de
este, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta
ponderación, se procurará el mayor acceso del menor de edad, en la
medida de lo posible, al examen de su propio caso. Otra cuestión de
trascendencia que surge de este fallo es que la Corte IDH considera
que las niñas y los niños deben ser informados de su derecho a ser
escuchados directamente o por medio de un representante, si así lo
desean. Al respecto, en casos en que se presenten conflictos de
intereses entre la madre y el padre, es necesario que el Estado
garantice, en lo posible, que los intereses del menor de edad sean
representados por alguien ajeno a dicho conflicto.[47]
Nos recuerda la Corte IDH que el Comité de los Derechos del Niño ha
señalado que el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño
no solo establece el derecho de cada niño de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que lo afectan, sino el artículo abarca
también el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan
debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño. No
basta con escuchar al niño, las opiniones del niño tienen que tomarse
en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de
formarse un juicio propio, lo que requiere que las opiniones del niño
sean evaluadas mediante un examen caso por caso. Si el niño está en
condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e
independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en
cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la resolución
de la cuestión. Por tanto, en el contexto de decisiones judiciales sobre
la custodia, toda la legislación sobre separación y divorcio debe incluir
el derecho del niño a ser escuchado por los encargados de adoptar
decisiones.[48]
Sin embargo, el hecho de que una autoridad judicial no tenga que
recabar nuevamente el testimonio a un niño o niña en el marco de un
proceso judicial, no la libera de la obligación de tener debidamente en
cuenta y valorar, en un sentido u otro, las opiniones expresadas por la
niña y el niño en las instancias inferiores, en función de la edad y
capacidad del niño. De ser pertinente, la autoridad judicial respectiva
debe argumentar específicamente por qué no va a tomar en cuenta la
opción del niño o la niña.[49]
9º) Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia -2013-
En el caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia -2013-, la Corte IDH dice
que el derecho de los niños a expresar sus opiniones y participar de
una manera significativa es también importante en el contexto de los
procedimientos de asilo…*50+
10º) Observación General N° 14/2013
En esta Observación General Nº 14 el Comité de los Derechos del Niño
deja plasmado los alcances hermenéuticos del art. 3.1 de la CIDN. A
continuación, transcribimos las normas a los efectos de una mejor
comprensión.
El art. 3, párr. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, otorga
al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera
primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le
afecten, tanto en la esfera pública, como en la privada. Además, esa
disposición establece uno de los valores fundamentales de la
Convención. El Comité de los Derechos del Niño (el Comité) ha
determinado que el art. 3, párr. 1º, enuncia uno de los cuatro
principios generales de la Convención, en lo que respecta a la
interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y lo aplica
como un concepto dinámico debe evaluarse adecuadamente en cada
contexto.[51]
El "interés superior del niño" no es un concepto nuevo. En efecto, es
anterior a la Convención y ya se consagraba en la Declaración de los
Derechos del Niño, de 1959 (párr. 2º) y la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contrala mujer (arts.
5 b) y 16, párr. 1 d)), así como en instrumentos regionales y numerosas
normas jurídicas nacionales e internacionales.[52]
La Convención también se refiere explícitamente al interés superior del
niño en otras disposiciones, a saber: el art. 9 (separación de los
padres); el art. 10 (reunión de la familia); el art. 18 (obligaciones de los
padres); el art. 20 (privación de un medio familiar y otros tipos de
cuidado); el art. 21 (adopción); el art. 37 c) (separación de los adultos
durante la privación de libertad), y el art. 40, párr. 2 b) iii) (garantías
procesales, incluida la presencia de los padres en las audiencias de las
causas penales relativas a los niños en conflicto con la ley). También, se
hace referencia al interés superior del niño en el Protocolo facultativo
de la Convención, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y
la utilización de niños en la pornografía (preámbulo y art. 8) y el
Protocolo facultativo de la Convención, relativo a un procedimiento de
comunicaciones (preámbulo y arts. 2 y 3).[53]
El objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el
disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la
Convención y el desarrollo holístico del niño. El Comité ya ha señalado
que "[l]o que a juicio de un adulto es el interés superior del niño, no
puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del
niño enunciados en la Convención". Recuerda que en la Convención,
no hay una jerarquía de derechos; todos los derechos previstos
responden al "interés superior del niño" y ningún derecho debería
verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior
del niño.[54]
Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:
a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior
sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al
sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión
debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica
siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a
un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El art.
3, párr. 1º, establece una obligación intrínseca para los Estados; es de
aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los
tribunales. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una
disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la
interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior
del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos
facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de
procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que
afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los
niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir
una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de
la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y
determinación del interés superior del niño requieren garantías
procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar
patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En
este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado
este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que
atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la
decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras
consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de
casos concretos. 7. En la presente observación general, la expresión "el
interés superior del niño" abarca las tres dimensiones arriba
expuestas.[55]
V. Derechos del imputado
1º) Derechos del imputado
1.1. Proceso especial para niños abusados sexualmente u otros delitos
similares
El imputado que ha cometido delito en perjuicio de un niño, niña o
adolescente tiene derecho a examinar al testigo de cargo.[56] El
acceso a las pruebas de cargo y a la posibilidad de combatirlas está
previsto en el art. 8.2.f de la Convención Americana y su similar art.
14.3.e del PIDCP. Estas normas procuran orientar al proceso penal
hacia el sistema acusatorio (garantismo, contradicción, oralidad, etc.);
lo que le otorga al imputado la facultad de participar en forma activa
en la producción de la prueba; particularmente, interrogando,
repreguntando y tachando o recusando testigos o peritos
El término defensa en juicio es unívoco y su ejercicio se efectiviza con
la conjunción inseparable de las defensas técnica y material. En caso
de escindirse la defensa técnica de la defensa material, se vulneran
derechos convencionales del imputado. Por ende, se configura
causales de exclusión probatoria o nulidad, obligando a reeditar el
testimonio del niño víctima o involucrado al conflicto durante el
debate en el juicio oral. De lege ferenda -o sea, para el futuro-,
proponemos un “proceso especial” para casos de niños víctimas del
conflicto -abusados sexualmente, violencia física, etc.- o niños
involucrados en el conflicto donde se postula una sola declaración
testimonial del niño en cámara Gesell, ante el tribunal que dicta
sentencia, a los fines de garantizar el principio de inmediatez de la
prueba y el derecho de defensa en juicio.
Sobre la naturaleza jurídica del defensor -defensa técnica-, se discute
en doctrina y jurisprudencia una diversidad de criterios al respecto. El
defensor: a) actúa al lado del imputado; b) es un representante sui
géneris del imputado; c) integra la personalidad del imputado y d) es
un representante-asistente jurídico del imputado. Entendemos que
todas estas concepciones están en general en lo cierto. Cualquiera que
sea la postura que se adopte, no se debe soslayar que cuando se trata
del ejercicio del derecho de defensa en juicio, en relación con una
“prueba de cargo” -testimonio del niño víctima o involucrado en el
conflicto-, ambas defensas -técnica y material- son inseparables. En
efecto, no se concibe una defensa técnica sin el aporte fáctico sobre
circunstancias de tiempo, modo y lugar que puede proporcionar la
defensa material del imputado. A la inversa tampoco; es decir, una
defensa material sin el aporte técnico de un letrado de confianza o un
defensor oficial.
Esto implica el derecho del imputado -defensa material- junto a su
abogado defensor -defensa técnica- de asistir donde se realizará el
interrogatorio del niño, niña y adolescente, evitando contacto visual o
de cualquier otra índole con aquellos. También, tiene derecho de
preguntar o hacer preguntar a través del psicólogo interlocutor al
psicólogo entrevistador.[57]
VI. Colisión de derechos fundamentales
En el proceso penal, en especial, en casos de abuso sexual infantil, con
frecuencia, nos encontramos con casos de colisión de derechos
fundamentales entre los derechos del niño con los derechos del
imputado. La CIDN reconoce, entre otros, el interés superior del niño y
el derecho a ser oído. En tanto, que la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, DUDDHH, Convención Americana
sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles,
Políticos y Sociales, reconocen los inalienables derechos imputado, a
saber, entre otros, derecho de defensa y debido proceso.
Robert Alexy, citando a Carl Schmitt, define como derechos
fundamentales: "solo aquellos derechos que pertenecen al
fundamento mismo del Estado y que, por lo tanto, son reconocidos
como tales en la Constitución”.*58+ Rafael Enrique Aguilera Portales y
Rogelio López Sánchez, profesores de la Universidad Autónoma de
Nuevo León (UANL), España, en un trabajo de investigación científico,
refieren a los derechos fundamentales”.*59+ En dicho artículo,
transcriben el concepto del maestro italiano Ferrajoli, diciendo que:
“los derechos fundamentales son todos aquellos derechos subjetivos
que corresponden universalmente a todos los seres humanos, en
cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con
capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier
expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones)
adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición
de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como
presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas
y/o autor de los actos que son ejercicio de estas”.
En consecuencia, en los puntos siguientes, corresponde establecer el
mecanismo para resolver un caso, donde exista colisión de derechos
fundamentales del niño y del imputado.
VII. Interés superior del niño y derechos a ser oído vs. debido proceso
y defensa en juicio del demandado o imputado
Nos preguntamos, al igual que un importante sector doctrinario: ¿es
admisible formular normas de precedencia? Y si la respuesta es
afirmativa, ¿qué derecho prevalece cuando se pone en pugna el
interés superior del niño y derecho a ser oído vs. Debido proceso y
defensa en juicio del imputado?
Nuestra opinión sobre este particular es que los derechos concebidos
al hombre en su vida en relación -relación intersubjetiva, relación con
el Estado, etc.-, si bien tienen la misma jerarquía desde el punto de
vista normativo, desde una perspectiva ontológica, no tiene el mismo
valor el derecho a la vida que los restantes derechos; a saber; derecho
a la libertad, igualdad, salud, propiedad, trabajar, honor, intimidad,
privacidad, medioambiente, políticos, aprender y enseñar, transitar,
etc.
Nos hemos preguntado al inicio de este punto: ¿qué derecho prevalece
cuando se pone en punga el interés superior del niño y su derecho a
ser oído con el debido proceso y defensa en juicio del imputado?
Existen al menos dos soluciones posibles para dar respuesta a este
interrogante. Por un lado, adoptando una postura que denominamos
“normativista o positivista”, quienes se apoyan en el texto de la CIDN.
En nuestro país, la Ley Nº 26.061, reglamentaria de la Convención,
establece que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de
las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses
igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. No participamos de
posturas “ius positivistas”, en la convicción que no obstante, puedan
brindar soluciones razonables; esta corriente doctrinaria analiza el
fenómeno solo parcialmente. La norma, en algunos casos, puede ser
de utilidad como pauta orientadora para el intérprete. Cuando entran
en colisión derechos fundamentales, no resulta aconsejable la
aplicación automática de normas, sino que amerita un análisis
casuístico axiológico, en función de las circunstancias fácticas que
rodearon al caso. Por otro lado, existen posturas “no positivistas” que
podría dividirse según apliquen principios de ponderación o
razonabilidad. Esta última postura -no positivistas-, en nuestra opinión,
es la que se aproxima a la teoría trialista del derecho que sustenta
Goldschmidt, a la cual adherimos. Esta última propone el estudio del
universo jurídico mediante el análisis de los tres grandes elementos
que lo integran: conductas, normas y valores. Esta teoría enseña que la
norma es la captación lógica neutral de repartos proyectados. La
norma tiene una función descriptiva y una función integradora. El
orden de normas resulta incompleto por lo que habrá que examinar si
el orden de conductas de reparto y el ordenamiento normativo se
adaptan a criterios de justicia. Tampoco se puede prescindir del
fenómeno social; esto es, categorías sociales que contemplen el
material estimativo del valor justicia. Para el jurista alemán, radicado
en nuestro país, en la teoría trialista, aparece lo que denomina
“declinación trialista”, que consiste en someter cualquier fenómeno
jurídico al triple tratamiento, sociológico, normológico y dikelógico o
axiológico.[60] El exegeta, por lo tanto, al aplicar los principios de
ponderación o razonabilidad, incursionará ineludiblemente por los
cánones que propone la teoría trialista, toda vez que en su análisis, se
introducen elementos normativos, sociológicos y valorativos para
establecer la “prioridad iuris” de los derechos fundamentales.
En el caso de colisión de derechos fundamentales, para establecer la
“prioridad iuris”, los jueces deben poner en la balanza los derechos del
niño, en su caso, los de la víctima, y los derechos del imputado. Las
normas de prudencia aconsejan realizar un análisis integral, esto es,
normativo, sociológico y valorativo, que garantice la unidad y
coherencia de la naturaleza humana de los sujetos en pugna. En el
marco del testimonio del niño, debemos buscar, pues, un razonable
equilibrio en el caso concreto, entre el interés de la defensa en juicio
del imputado y el interés superior del niño cuando es víctima en el
conflicto u objeto del mismo, garantizando a ambos el ejercicio de sus
derechos sin que la aplicación de uno implique el desconocimiento del
otro.
VIII. Testimonio del niño en el sistema interamericano
Pautas orientadoras
El testimonio del niño es una prueba autónoma y compleja porque a
través de la cámara Gesell -o sistema similar de circuito cerrado de TV-,
sus requisitos de admisibilidad, diligenciamiento, recepción y
valoración denotan su peculiar naturaleza jurídica -en la dogmática
jurídica y psicológica, en particular, en la psicología jurídica-; todo ello
acorde a las garantías constitucionales y convencionales.
En función de lo que venimos exponiendo, podemos extraer pautas
orientadoras del sistema interamericano de derechos humanos que
nos ayudarán a dar mayor precisión sobre el testimonio del niño, niña
y adolescente para poder brindar la protección necesaria que estos
requieran.
1º) El niño en el proceso
La Corte IDH ha dicho en la Opinión consultiva Nº 17 (2002) que las
condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las
mismas en que lo hace un adulto.[61] A la vez, nos recuerda que existe
una gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual,
marcando diferencias entre la capacidad de decisión de un niño de 3
años que no es igual a la de un adolescente de 16 años.[62]
Las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños
víctimas y testigos de delitos -2005- disponen que los niños víctimas y
testigos de delitos deberán ser tratados con tacto y sensibilidad a lo
largo de todo el proceso de justicia. Los niños víctimas y testigos de
delitos deberán ser tratados con tacto y sensibilidad a lo largo de todo
el proceso de justicia, tomando en consideración su situación personal
y sus necesidades inmediatas, su edad, sexo, impedimentos físicos y
nivel de madurez y respetando plenamente su integridad física, mental
y moral. Con el fin de evitar al niño mayores sufrimientos, las
entrevistas, exámenes y demás tipos de investigación deberán ser
realizados por profesionales capacitados que actúen con tacto, respeto
y rigor. Asimismo señala que todas las interacciones deberán realizarse
de forma adaptada al niño, en un ambiente adecuado a sus
necesidades especiales y según sus aptitudes, su edad, madurez
intelectual y la evolución de su capacidad. Además, deberán llevarse a
cabo en un idioma que el niño hable y entienda. Deberán ser
informados de los procedimientos aplicables en el proceso de justicia
penal para adultos y menores, incluido el papel de los niños víctimas y
testigos de delitos, la importancia, el momento y la manera de prestar
testimonio, y la forma en que se realizará el “interrogatorio” durante la
investigación y el juicio.
2º) Principios rectores
En el testimonio del niño, niña y adolescente, en el marco del sistema
interamericano de derechos humanos, corresponde destacar los
siguientes principios rectores:
a) La íntima relación entre el “interés superior del niño” y el derecho a
ser escuchado. La Corte IDH ha dicho que “no es posible una aplicación
correcta del art. 3 (interés superior del niño), si no se respetan los
componentes del art. 12. (Cf. Atala Riffo vs. Chile párr. 197º.
Observación General Nº 12 de 2009 del Comité de los Derechos del
Niño de Naciones Unidas). El interés superior del Niño se encuentra
desarrollado en la Observación General N° 14 -2013-. En tanto que el
derecho a ser escuchado en la Observación General Nº 12 -2009-,
donde se alude al derecho de expresar su opinión libremente y la
distinción entre el niño víctima y el niño testigo.
b) La Corte IDH postula la jurisdicción especial para niños en conflicto
con la ley, en el caso “Niños internos en el Instituto de Reeducación del
Menor “Coronel Panchito López” vs. Paraguay” -2004-. En nuestra
opinión, debería hacerse extensiva esta “especificidad” a los niños
víctima del conflicto e involucrados en el mismo. Esto último para que
en la mayor brevedad posible, se lleve a cabo el juicio oral dentro del
plazo razonable, respetando las garantías constitucionales y
convencionales del imputado, en relación al debido proceso y derecho
de defensa.
c) Las Directrices establecen pautas relativas a la capacitación del
personal del fuero de niños, en particular, de aquellos encargados de
recepcionar la declaración testimonial cuando los niños, niñas o
adolescentes hayan sido víctimas de agresiones sexuales u otros tratos
degradantes. En este sentido, dice que con el fin de evitar mayores
sufrimientos, las entrevistas, exámenes y demás tipos de investigación
deberán ser realizados por profesionales capacitados que actúen con
tacto, respeto y rigor. Asimismo, señala que todas las interacciones
deberán realizarse de forma adaptada al niño, en un ambiente
adecuado a sus necesidades especiales y según sus aptitudes, su edad,
madurez intelectual y la evolución de su capacidad.
d) Las Directrices establecen también las siguientes pautas para evitar
la revictimización: 1) Limitar el número de entrevistas: deberán
aplicarse procedimientos especiales para obtener pruebas de los niños
víctimas y testigos de delitos, a fin de reducir el número de entrevistas,
declaraciones, vistas y, concretamente, todo contacto innecesario con
el proceso de justicia, por ejemplo, utilizando grabaciones de vídeo; 2)
Velar porque los niños víctimas y testigos de delitos no sean
interrogados por el presunto autor del delito, siempre que sea
compatible con el ordenamiento jurídico y respetando debidamente
los derechos de la defensa: de ser necesario, los niños víctimas y
testigos de delitos deberán ser entrevistados e interrogados en el
edificio del tribunal, sin que los vea el presunto autor del delito y se les
deberán proporcionar en el tribunal salas de espera separadas y salas
para entrevistas privadas; 3) Asegurar que los niños víctimas y testigos
de delitos sean interrogados de forma adaptada a ellos, así como
permitir la supervisión por parte de magistrados, facilitar el testimonio
del niño y reducir la posibilidad de que este sea objeto de intimidación,
por ejemplo, utilizando medios de ayuda para prestar testimonio o
nombrando a expertos en psicología.
e) La Corte IDH, en el caso Atala Riffo vs. Chile -2010-, ha dicho el
hecho de que una autoridad judicial no tenga que recabar nuevamente
el testimonio a un niño o niña en el marco de un proceso judicial, no la
libera de la obligación de tener debidamente en cuenta y valorar, en
un sentido u otro, las opiniones expresadas por la niña y el niño en las
instancias inferiores, en función de la edad y capacidad del niño. De ser
pertinente, la autoridad judicial respectiva debe argumentar
específicamente por qué no va a tomar en cuenta la opción del niño o
la niña.[63]
3º) Edad mínima para el testimonio
En doctrina, como se ha podido advertir anteriormente, se debate
sobre la edad mínima para prestar declaración testimonial. La CIDN no
alude al testimonio del niño, niña y adolescente, consecuentemente no
incluye edad mínima en la que se adquiere capacidad para testimoniar.
No obstante, en la Opinión Consultiva Nº 17/02 hace referencia a la
distinción de la capacidad de decisión de un niño de 3 años, que no es
igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello, debe matizarse
razonablemente el alcance de la participación del niño en los
procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés
superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos en este dominio.[64]
La Observación General Nº 12/2009 del Comité de los Derechos del
Niño establece que “no puede partirse de la premisa de que un niño es
incapaz de expresar sus propias opiniones”. No obstante, sostiene que
“los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera
uniforme a su edad biológica”; por lo que la madurez de los niños o
niñas debe medirse a partir de “la capacidad *...+ para expresar sus
opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente”.
En este tópico, no podríamos soslayar como pauta orientadora las
enseñanzas de Jean Piaget sobre las etapas del desarrollo cognitivo de
una persona. Para este autor, existen cuatro etapas bien diferencias y
son:
1.Sensorio motor (0 a 2 años), en la cual describe como característica
de esta etapa la estructura espacio-tiempo y causal de las acciones.
Considera que existe una inteligencia práctica basada solo en las
acciones.
2.Preoperacional (2 a 7 años), en esta etapa, la inteligencia es
simbólica o representativa. El razonamiento surge por intuiciones: no
es lógico. Esta etapa se subdivide en: 1) Estadio preconceptual de 2 a 4
años y 2) Estadio intuitivo de 4 a 7 años.
3.Operaciones concretas (7 a 12 años), en esta etapa, se dan las
primeras operaciones, aplicables a situaciones concretas, reales. El
niño tiene un razonamiento lógico.
4.Operaciones formales (adolescencia), en esta etapa, de la
inteligencia se produce un desligamiento de lo concreto. El
razonamiento es hipotético-deductivo y abstracto.
Las etapas evolutivas de la inteligencia descriptas por Piaget son un
aporte de la Psicología, insoslayable a la hora de valorar la credibilidad
del testimonio de un niño, niña y adolescente. No podría dejarse de
lado esta guía psicológica a los fines de comprender la capacidad
cognitiva del órgano de la prueba y evaluar, por consiguiente, el relato
del niño en función de los criterios de realidad y secuencia que a la vez,
deberán ser corroborados con otros elementos probatorios objetivos,
como lo ha sostenido en el caso Rosendo Cantú vs. México -2010- la
Corte IDH.[65]
IX. Testimonio de niños y adultos. Simetrías y asimetrías
Simetrías
Señalan una acción, ya sea, oral o gestual, en relación con la
circunstancia que se depone, eventualmente.
Podría referir a una omisión, es decir, silencios, reticencias u
ocultamientos que deben ser valorados en su conjunto.
Conllevan un aspecto representativo, es decir, se refieren a un hecho
no presente que ocurrió antes de la evocación, no obstando a que en
determinadas ocasiones, subsistan en el momento de la misma.
Están referidos, tanto a hechos a los que tuvo conocimiento directo
por medio de sus sentidos (vista, oído, tacto, gusto, olfato), como a
través de sensaciones somestésicas (sensaciones táctiles, de presión,
dolorosas, térmicas, de movimiento) o sentimientos cenestésicos
(sensación de dolor, hambre, sed, bienestar, malestar, angustia,
ligereza, fortaleza, depresión, fatiga, debilidad, fuerza, somnolencia,
etc.).
O como así también a hechos referenciales (oídas).
Están compuestos de una faz objetiva de quien percibe por sus
sentidos, sensaciones o sentimientos un hecho y de otra faz subjetiva,
que se manifiesta mediante la interpretación o razonamiento que hace
de aquella percepción.
Asimetrías
El ámbito cámara Gesell, donde presta la declaración el niño -menor
impúber-, en particular, niño víctima o involucrado en el conflicto, es
distinto al lugar donde se desarrollan las audiencias testimoniales. En
tanto que el niño ajeno al conflicto debería estarse al análisis casuístico
para establecer el lugar donde debe deponer. Crítica: sobre el ámbito
edilicio donde se lleva a cabo, cabe tener presenta la crítica realizada
por Calamandrei a los arquitectos italianos que diseñaron el palacio de
justicia.[66] Esto último por la incomodidad que por lo general tiene las
partes, secretarios, jueces y demás personas que intervienen en el acto
procesal.
La carga pública del testimonio se atenúa cuando interviene un niño.
Criterio: citación de los niños es de última ratio. La citación compulsiva
-asegurando el comparendo-, en principio, no debería regir en estos
casos. La salvedad cuando se trata de una prueba de cargo para
confirmar o no una situación fáctica de la cual depende la situación
jurídica procesal del acusado.
Los menores de dieciséis años, al momento de la deposición, no están
obligados a prestan juramento de ley.
Debe impedirse que los niños -menor impúber- sean sometidos a
careos. Excepto un careo entre niños.
Los más chicos -5, 6 o 7 años- suelen recurrir al lenguaje analógico o
gestual.
El testimonio infantil -niño o niña abusada sexualmente- debe cumplir
inexorablemente un protocolo indicativo para la validez del mismo.
En el testimonio infantil, se recurre a reglas técnicas para el
interrogatorio, preparación del niño para la declaración, necesidad del
auxilio psicológico especializado para la recepción testimonial, pericial
psicológica, entre otras.
El testimonio infantil suele ir acompañado por el informe de la pericia
psicológica del niño, como así también por el informe sobre la
credibilidad de su relato. Aunque debemos aclarar que este informe no
es vinculante para el juez o tribunal, pues de lo contrario, el psicólogo
estaría ejerciendo una facultad jurisdiccional que no posee.
Distinguir prueba pericial de la prueba testimonial del niño donde
interviene psicólogo. En la primera, el psicólogo actúa como perito; en
tanto que en la segunda, actúa como auxiliar -colaborador- entre las
partes y el testigo.
El niño podrá ser escuchado directamente por medio de un
representante o de un órgano apropiado (Caso Oswald CSJN) (14-06-
995).
En suma, no obstante las simetrías y asimetrías expuestas, las
legislaciones procesales, en virtud del mandato expreso de la
Convención Internacional de los Derechos del Niño, debe admitir el
testimonio del niño como prueba autónoma, abarcando las tres
hipótesis propuestas anteriormente -niño parte o víctima del conflicto;
niño involucrado en el conflicto y niño ajeno al conflicto-. En este
último caso, en principio no sería necesario recurrir a la cámara Gesell -
o sistema similar de circuito cerrado de TV-, salvo dictamen de
psicólogo que establezca la necesidad de utilizar dicha herramienta
procesal. De este modo, se garantiza la protección integral del niño.
Más allá de las simetrías o asimetrías que se puedan encontrar entre el
testimonio del niño y el testimonio de un adulto, no existen dudas que
ambas son pruebas testimoniales. En la praxis cotidiana, existe
desconcierto a la hora de encuadrar procesalmente el relato del niño.
Algunos dicen que se trata de una “exposición” porque no presta
juramento de ley; otros dicen que es una “entrevista”; otros
consideran que es una “prueba pericial”; y otros que se trata de un
“testimonio de naturaleza mixta” por la participación del psicólogo que
aporta su pericia a la hora de interrogar al niño.
X. Análisis en el marco tridimensional del derecho
1º) Dimensión normológica
El testimonio del niño, niña y adolescente, antiguamente descalificado
por juristas y psicólogos, está reconocido en las normas
internacionales de derechos humanos. El relato del niño, en virtud de
criterios contemporáneos, adquirió relevancia, al menos de carácter
indiciario como medio probatorio, toda vez que el mismo debe ser
confirmado con otros elementos objetivos, como lo ha sostenido en el
caso Rosendo Cantú vs. México -2010-.
El testimonio del niño se enmarca normativamente en:
a) En la Convención Internacional de los Derechos del Niño[67], que
impone entre otros, el paradigma del interés superior del niño porque
siendo víctima o encontrándose involucrado en el conflicto, el niño
declara como testigo solo una vez, aunque no sea una prueba
definitiva ni irreproducible, adquiriendo relevancia procesal el soporte
audiovisual, no solo en la vía recursiva, sino fundamentalmente, para
utilizarlo para el juicio oral. La opinión consultiva OC-17/2002 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos[68] impone al encargado
de aplicar el derecho que tenga en cuenta las condiciones específicas
del menor.
b) En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre[69], Declaración Universal de Derechos Humanos[70], Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[71], Convención
Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-
[72] se garantiza el estado de inocencia de toda persona hasta que se
pruebe lo contrario, el derecho a la defensa en juicio y debido proceso;
cuando admite el derecho a ser oído en forma imparcial y pública,
como así también a interrogar o hacer interrogar a los testigos de
cargo.
c) Las "Directrices sobre la Justicia en asuntos concernientes a los
niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos" -aprobada
por el Consejo Económico y Social de la ONU (2005)-. El objetivo de
estas directrices está centrado en asistir a la revisión de leyes,
procedimientos y prácticas locales y nacionales. Se propone pues
garantizar el pleno respeto de los derechos de los niños víctimas y
testigos de delitos y contribuir a que los Estados parte de la
Convención Internacional de los Derechos del Niño la apliquen.[73]
d) En las “Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas
en condiciones de vulnerabilidad”, entre ellos, los niños, proponiendo
para ello un proceso sencillo y breve.[74]
e) En la Observación General Nº 12/2009, el Comité de los Derechos
del Niño realizó una serie de especificaciones, a saber: 1º) “no puede
partirse de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus
propias opiniones”…*75+
f) En la Observación General N° 14 -2013-, interés superior del niño el
Comité de los Derechos del Niño, deja plasmado los alcances
hermenéuticos del art. 3.1 de la CIDN.[76]
2º) Dimensión sociológica: realidad
En la realidad cotidiana, los procesos penales tienen larga duración.
Esto atenta, naturalmente, contra el interés superior del niño, que
resulta víctima, no solo del hecho abusivo sexualmente o maltrato,
sino también de las instituciones que intervienen con el pretexto de
protegerlo. Desde el punto de vista psicológico, resulta razonable
sostener que la declaración del niño, niña o adolescente se realice
dentro de un plazo breve a partir del momento en que se produjo el
develamiento del hecho traumático.
El testimonio del niño no es una prueba definitiva ni irreproducible,
aunque, por cierto, lo aconsejable sería que se realice solo una vez la
declaración testimonial en cámara Gesell u otro medio de similares
características para evitar su revictimización. De persistir la legislación
vigente -lege data-, el testimonio del niño en cámara Gesell se lleva a
cabo en esta etapa de la investigación penal preparatoria, debiéndose
brindar al imputado las garantías constitucionales como se la brindan
en el juicio oral. En el marco constitucional, sería razonable que este
testimonio se llevara a cabo ante el tribunal del juicio que juzga el
hecho, a los fines de respetar el principio de inmediación, derecho de
defensa en juicio y debido proceso, dándole la posibilidad al fiscal de
juicio, como así también al defensor del imputado -que podría ser
distinto al que intervino en la investigación penal preparatoria (IPP)-
ejercer con plenitud el derecho de defensa en juicio.
En nuestra opinión, este es uno de los temas a debatir en el futuro, en
el marco de la transdisciplina[77], donde la ciencia jurídica y
psicológica deberán adoptar criterios, utilizando un “método común”
para resolver esta cuestión. Para ello, proponemos el “proceso
especial”, cuya duración máxima no debería exceder de cuatro o seis
meses, desde la recepción de la denuncia, hasta el dictado de la
sentencia.
La crítica que tiene nuestra postura, razonable por cierto, es de lege
data o sea, de mantenerse la legislación vigente, toda vez que el
testimonio del niño de llevarse a cabo durante el debate, es decir,
cuando ya ha pasado un tiempo considerable del hecho, el niño, niña o
adolescente sería revictimizado, al recrear los hechos traumáticos
vividos en una etapa en la que debería estar superado el trauma, o al
menos, encontrarse superando el mismo. Por otro lado, esta demora
procesal permite la posibilidad de “retractación” en la declaración
testimonial de los niños.[78]
Por dicha razón, proponemos de lege ferenda este proceso especial,
cuya duración hasta el debate, no debería superar los cuatro meses -
excepcionalmente, seis meses-, en la convicción de que esta propuesta
conlleva un riesgo mínimo para el niño -declara solo una vez como
testigo en el juicio oral-, en el marco de los paradigmas
constitucionales y convencionales, ya que confiere a las partes en el
proceso un perfecto estado de igualdad.
No se debe soslayar que un niño, al igual que un adulto, podría incurrir
en falacias, en especial, si se encuentra influenciado por alguien, o
fantasear hechos, dado que tienen cierta proclividad para ello. Si su
testimonio se considera prueba de cargo o prueba dirimente,
corresponde que sea sometido al control de la contraparte.[79]
En casos de excepción, podría llevarse a cabo la declaración
testimonial del niño durante la investigación penal preparatoria,
cuando lo aconsejen circunstancias psicológicas que pudieran afectar
al niño. Si en este acto procesal, llevado a cabo durante la investigación
penal preparatoria, no se le brindan el imputado las garantías
constitucionales, podría eventualmente reiterarse la declaración
testimonial del niño víctima o involucrado al conflicto durante el
debate, previo análisis psicológico de que esta nueva declaración no lo
afecte.
Caso contrario, de no existir otras pruebas -aparte del testimonio del
niño-, como acaeció en el caso G.L. Javier en la CSJN en nuestro país, la
causa sería resuelta con pruebas insuficientes[80], en desmedro del
interés superior del niño dejando, tal vez, impune un hecho delictivo
cometido en su contra. Por eso, la importancia, en el caso de llevarse a
cabo la testimonial del niño en cámara Gesell durante la investigación
penal preparatoria, que se realice con todas las garantías
constitucionales para el imputado, para que el acto procesal sea eficaz
tanto para este, como para el niño. En el caso Atala Riffo vs. Chile -
2010-, la Corte IDH ha dicho que el hecho de que una autoridad judicial
no tenga que recabar nuevamente el testimonio a un niño o niña en el
marco de un proceso judicial, no la libera de la obligación de tener
debidamente en cuenta y valorar, en un sentido u otro, las opiniones
expresadas por la niña y el niño en las instancias inferiores. El último
para no dejar impune los delitos en contra de niños, niñas y
adolescentes.
3º) Dimensión axiológica
La evolución del testimonio infantil ha sido lenta, no solo en el campo
jurídico, sino también psicológico. Pasaron siglos para que el
testimonio del niño sea reconocido como tal. El niño dejo de ser objeto
de protección y pasó a ser sujeto de derecho. El testimonio del niño es
un importante medio de prueba que contribuye al esclarecimiento de
los hechos, en los cuales el niño, niña y adolescente han resultado
víctimas o son parte del conflicto; en ocasiones, están involucrados en
el conflicto o son objeto del mismo cuando se disputa la tenencia en
un litigio familiar; por último, también pueden ser ajenos al conflicto,
esto es, testigo propiamente dicho.
Con estas hipótesis, procuramos alcanzar la protección integral del
niño en los términos y alcances establecidos por la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, como así también el
reconocimiento del testimonio del niño, niña y adolescente como
prueba autónoma; y por último, generar el debate para la
implementación de un proceso especial para niños, niñas y
adolescentes abusados sexualmente, maltratados y/o víctimas de
cualquier tipo de delitos.
XI. Conclusión. nuestra opinión
En el testimonio del niño, niña y adolescente, en el sistema
interamericano de derechos humanos, intervienen nuevos operadores
jurídicos, ya sea durante el acto testimonial o previo al mismo,
modificando la naturaleza jurídica tradicional del testimonio. La regla
de la inmediación en el testimonio es amplia, en tanto que en el
testimonio infantil está circunscripta al niño y psicólogo. En el
testimonio del niño, niña y adolescente, el juez tiene facultades
acotadas, ya que la legislación delega la potestad del interrogatorio al
psicólogo. El órgano de la prueba es una persona en formación.
En nuestra opinión, de aceptarse estos postulados, debemos admitir
que el testimonio del niño, niña y adolescente se erige como categoría
autónoma y compleja de prueba que necesita regulación legislativa
específica.[81] El testimonio del niño, niña y adolescente es un medio
de prueba complejo; por un lado, participa de las características del
testimonio en relación con el contenido del mismo, pero por otro lado,
difiere no solo en el órgano de la prueba y modalidad por el aporte
pericial de psicólogo al momento de la recepción, sino también en los
criterios de evaluación de su relato.
En nuestra opinión, para que la protección del NNA sea integral,
debería partirse de las siguientes hipótesis; esto es, vinculando a los
NNA con el conflicto: 1º) NNA parte del conflicto -víctima- (cualquier
delito, no solo de delitos contra la vida, integridad física y sexual); 2º)
niño involucrado al conflicto (entre padres, hermanos, familiares, etc.);
3º) niño ajeno al conflicto.
Las legislaciones procesales vigentes aluden a la primera -víctima del
conflicto-, pero a la vez, lo hacen parcialmente con determinados
delitos.[82] También, hacen referencia a la última -ajeno al conflicto-;
esto es, testigo propiamente dicho. Por último, omiten tratar como
categoría autónoma la segunda hipótesis, o sea, cuando el niño está
involucrado en el conflicto, por ejemplo, cuando ha presenciado
agresiones entre sus progenitores u otros miembros de la familia -
discusiones, lesiones, homicidios, homicidios en grado de tentativa,
etc.-. Esta última categoría, por lo general, suele encasillarse en la del
niño testigo, aunque, cabe admitirlo, no es lo mismo ser testigo de una
circunstancia totalmente ajena al conflicto que ser testigo teniendo
con algunos de los contrincantes vínculos afectivos o familiares.
En este opúsculo, incluimos las tres hipótesis ya descriptas, aunque
podrá decirse que la segunda categoría con la tercera son similares,
porque el niño actúa como testigo en ambos casos; pero lo cierto es
que en la segunda hipótesis, el niño es, en realidad, “víctima
secundaria” porque tiene que atestiguar a favor o en contra de
personas con las cuales tiene vínculos familiares.
Para concluir, consideramos que los que necesitan mayor protección
son los enmarcados en la primera y segunda hipótesis, en tanto la
última solo lo será en caso de vulnerabilidad o circunstancia que
aconseje su protección.
Notas
[1] Niños de la Calle vs Guatemala 1999, párr. 188º. El art. 19 de la
Convención Americana no define qué se entiende como “niño”. La
Convención sobre Derechos del Niño considera como tal (art. 1) a todo
ser humano que no haya cumplido los 18 años, “salvo que, en virtud de
la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
[2] Cabe remarcar que la Corte IDH además de los casos reseñados, se
ha expedido en numerosos casos vinculados a los niños, por nombrar
algunos: Bulacio vs. Argentina (2003); Gómez Paquiyauri vs. Perú
(2004); Instituto de Reeducación del Menor (Instituto Panchito López)
vs. Paraguay (2004); Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador (2005);
Niñas Yean Bosico vs. República Dominicana (2005); Servellón García
vs. Honduras (2006); Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala (2009);
Rosendo Cantú vs. México (2010); Gelman vs. Uruguay (2010);
Comunidad Indígena Xakmok Kásek vs. Paraguay (2010), Familia Barrio
vs. Venezuela (2011); Atala Riffo vs. Chile (2012); Forneron vs.
Argentina (2012); Mendoza y otros vs. Argentina (2013).
[3] En Atala Riffo vs. Chille, la Corte IDH estableció el mecanismo para
la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y
custodia de menores de edad. Este fallo señala que se debe hacer una
evaluación de los comportamientos parentales específicos y su
impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño. Destaca que los
daños o riesgos deben ser reales y probados y no especulativos o
imaginario. No son admisibles las especulaciones, presunciones,
estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características
personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos
conceptos tradicionales de la familia. (Párr. 109º).
[4] En el caso Niños de la Calle (Villagrán Morales) -1999-, en el párr.
194º, la Corte IDH considera comprensivo del corpus iuris internacional
de protección de los niños a la Convención Americana de los Derechos
del Hombre (CADH) y a la Convención Internacional de los Derechos
del Niño (CIDN). En el caso Masacre Mapiripan vs. Colombia -2005-, en
el párr. 153º, señala expresamente que el corpus iuris internacional de
protección de los niños se integra por la Convención Americana de
Derecho del Hombre (CADH), art. 19, en función de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño (CIDN), arts. 6, 37, 38 y 39,
como así también el Protocolo II a los Convenios de Ginebra.
[5] Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte,
Reimpresión, Adolfo Alvarado Velloso. Rubinzal Culzoni Editores, Santa
Fe, Argentina, 2008, págs. 23 y ss.
[6] En el caso Atala Riffo, la Corte IDH señala que la Observación
General Nº 12 de 2009 del Comité de los Derechos del Niño resaltó la
relación entre el “interés superior del niño” y el «derecho a ser
escuchado», al afirmar que “no es posible una aplicación correcta del
art. 3 interés superior del niño, si no se respetan los componentes del
art. 12. (párr. 197º).
[7] BENTHAM, Jeremías, Tratado de la prueba en materia judiciales.
Valleta Ediciones. Capital Federal. 2008, págs. 56 y ss.
[8] MITTERMAIER, Karl Joseph Antón, Tratado de la prueba en material
criminal, Trad. al castellano por Primitivo González del Alba,
Hammurabi, Bs. As., 1993, págs. 345-6-7.
[9] FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola, Lógica de las pruebas en
materia criminal, Vol. II, 3º reimpresión de la 4º ed., Editorial Temis
S.A. Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997, pág. 48.
[10] FLORIAN, Eugenio, De las pruebas penales, T. II, 2º ed., Editorial
Temis S.A. Bogotá, Colombia, 1976, pág. 333.
[11] GORPHE, François, Apreciación Judicial de las pruebas, 3º
reimpresión de la 2º ed., Editorial Temis S.A. Bogotá Colombia, 2004,
págs. 349-350.
[12] GORPHE Ibídem, pág. 361.
[13] DÖHRING, Erich, La Prueba. Su Práctica y Apreciación, EJEA, Bs.
As., 1972, págs. 80 y ss.
[14] ROZANSKI, Carlos, Abuso Sexual Infantil. Denunciar o Silenciar,
Ediciones B Argentina S.A., Bs. As., 2003, págs. 220 y ss.
*15+ “De los testimonios de niños y niñas. Análisis y propuestas”.
http://www.robertext o.com/archivo13/test im_ninios.htm.
[16] MORETTO, Selva, Rol del Psicólogo Forense en las declaraciones
de niños y adolescentes víctimas en el fuero penal - Ley Nº 25.852.
Testimonio de Menores. Instrumento de Validación. En sitio virtual,
http://www.csjn.gov.ar/ cmf/cuadernos/pd
f/vol4_2_2005/moretto.pdf.
[17] BERLINERBLAU Virginia y TAYLOR, Estela, “Abuso Sexual:
Evaluación Psiquiátrica Forense en denuncia de niños”, Cuadernos de
Medicina Forense Año 2, Nº 2 pág. 33. En sitio virtual, http://www.csj
n.gov.ar/cmf/cuadern os/2_2_33.htm.
[18] MIOTTO, Norma Griselda, Psicología Forense Delitos contra la
integridad sexual… Perito psicóloga. Corte Suprema de Justicia de la
Nación de la República Argentina. 2009. En sitio virtual,
http://www.jusrion egro.gov.ar/bibliot eca/docs/ulti mas%20noticia
s/CamGesell.pdf.
[19] INTEBI, Irene, Abuso sexual infantil, en las mejores familia,
Ediciones Granica S.A., Barcelona, 1998, págs. 29-30.
*20+ LICITRA, Liliana Angelina de, “Abordaje pericial en menores de
treces años de presuntas víctimas de delito contra la integridad
sexual”, en Delitos Sexuales -abuso sexual, sometimiento gravemente
ultrajante, violación, estupro, corrupción y prostitución-; Jorge Luís
Villada. Colaboradores: Ricardo Casciaguerra; Javier Francisco Chilo;
Henry Cotaimich; Liliana Angelina de Licitra; Graciela Elsa Espeche de
Martínez; César Fortete; Cecilia Beatriz Gatesco; Alejandra Hillman;
Alicia Beatriz Jalll; María Inés Lacour; Marcela N. Scarafía. La Ley, Bs.
As. Argentina, 2006, págs. 346/7/8.
[21] Los jueces empiezan a creerle a los niños. Cuando los chicos suben
al estrado:
https://www.pagina12.com.ar/1998/98-06/98-06-14/pag17.htm
*22+ En un interesante artículo, este autor señala: “La denuncia de la
niña o del niño es siempre validada. La victimología dice que el niño o
niña en estas cuestiones nunca miente y que creer que miente era un
viejo vicio ocasionado por la distribución del poder en la familia
patriarcal. Según la versión canónica, no creerle es revictimizarlo.
Cuesta aceptar que gente seria haya podido pensar, decir y escribir,
contra toda evidencia, que los niños nunca mienten. Pero así lo
hicieron y lo que es peor, todos los demás, temerosos de la versión
canónica, lo creyeron o dijeron que lo creían. Lo cierto es,
naturalmente, que los niños mienten y fantasean y que muchas veces
son influidos por los mayores de quienes dependen. Hace muchos años
que se sabe en el exterior, y recientemente aquí, que alrededor del 70
% de las manifestaciones de los niños sobre abuso sexual, en el
contexto de separaciones de pareja destructivas, son falsas (Cárdenas,
Eduardo José, “El abuso de la denuncia de abuso”, L.L. 2000-E-1043).
[23] En relación con el corpus iuris internacional de protección de los
derechos de los niños, debemos tener presente aquello que se conoce
con el nombre de “soft law”, es decir aquellos instrumentos
internacionales que no son vinculantes para los Estados; y el “hard
law”, o sea aquellos instrumentos vinculantes y cuyo incumplimiento
genera responsabilidad internacional.
[24] Sobre vulnerabilidad de niños, niñas y adolescentes, la Corte IDH
se ha expedido en numerosos fallos, de los cuales podrían extraerse
criterios de estándares internacionales, entre otros, Gómez Paquiyauri
vs. Perú, 2004, párr. 75º; Niñas Yean y Bosico vs. República
Dominicana, 2005, párr. 134º; Ximenes Lopes vs. Brasil, 2006, párr.
104º; Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, 2012, párr. 192º;
Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Río
Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia, 2013, párr. 329º; 330; Veliz
Franco y otros vs. Guatemala, 2014, párrs. 134º; 142º; 143º; 151º y
158º; Opinión Consultiva OC-21/14. Derechos y garantías de niñas y
niños, en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección
internacional. Resolución de 19 de agosto de 2014, párrs. 71º, 91º,
92º.
[25] En nuestra provincia, en los juicios orales en el fuero penal,
cuando el niño testigo es ajeno al conflicto, teniendo en cuenta su
edad y madurez (v. gr. 13, 14 o 15 años), el tribunal autoriza a declarar
en la sala de audiencia, acompañado con su padre, madre, tutor o un
psicólogo que lo asiste porque no es víctima y ni siquiera se encuentra
involucrado con alguna de las partes. Los demás casos ineludiblemente
deberán declaran en cámara Gesell con la intervención de psicólogo
interlocutor y psicólogo entrevistador.
[26] Párr. 53º.
[27] Párr. 56º.
[28] Párr. 96º.
[29] Párr. 98º.
[30] Párr. 101º.
[31] Párr. 102º.
[32] Párr. 211º.
[33] En el art. 8, señalan los principios que sustenta estas directrices, a
saber: a) dignidad; b) no discriminación; c) interés superior del niño,
c1) protección, c2) desarrollo armonioso; d) derecho a la participación.
[34] El art. 9 tiene íntima relación con lo dispuesto por el Comité de los
Derechos del Niño en la Observación General Nº 5 -2003-. En la misma,
dispone que la aplicación efectiva de la Convención exige una
coordinación intersectorial visible para reconocer y realizar los
derechos de NNA en toda la administración pública, entre los
diferentes niveles de la administración y entre la administración y la
sociedad civil, incluidos especialmente los propios NNA. (Ver al
respecto, Observación General Nº 5 (2003), Medidas generales de
aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño.
CRC/GC/2003/5 27. Noviembre, 2003. Párr. 27º).
[35] Art. 10. Directrices...
*36+ Art. 13. Directrices…
*37+ Art. 14. Directrices…
[38] Art. 19. Directrices…
*39+ Art. 21. Directrices…
*40+ Art. 29. Directrices…
*41+ Art. 31. Directrices…
[42] El Comité de los Derechos del Niño Observación General Nº 12
(2009). El derecho del niño a ser escuchado, CGR/C/GC/12, 20 de julio
de 2009.
[43] Párr. 95º.
[44] Párr. 99º.
[45] Párr. 201º.
[46] Párr. 197º.
[47] Párr. 199º.
[48] Párr. 200º.
[49] Párr. 206º.
[50] Párr. 223º.
[51] Párr. 1º.
[52] Párr. 2º.
[53] Párr. 3º.
[54] Párr. 4º.
[55] Párr. 6º.
[56]Tribunal Constitucional vs. Perú, 2001, párr. 83º; Panel Blanca
(Paniagua Morales y Otros) vs. Guatemala, 1998, párr. 152º; Castillo
Petruzzi vs. Perú, 1999, párr. 154º.
[57] En nuestro país, el sistema de cámara Gesell está diseñada con un
psicólogo que entrevista personalmente al niño, niña o adolescente y
otro interlocutor que transmite las preguntas que formulan las partes
en el otro habitáculo, donde se encuentran las partes del proceso y el
tribunal.
[58] ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centros de
Estudios Constitucionales, Madrid, España, 1993, pág. 63.
[59] AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique; LOPEZ SANCHEZ, Rogelio,
Los derechos fundamentales en la filosofía jurídica garantista de Luigi
Ferrajoli. Citan a FERRAJOLI, Luigi, “Derechos fundamentales” en
Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, pág.
37. En sitio virtual,
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2977/4.pdf.
*60+ GOLDSCHMIDT Werner. ”Introducción Filosófica al Derecho”. 6º
Ed. Ediciones Depalma. Bs. As. 1996, págs. 14, 16, 29, 30 y cc.
[61] Párr. 96º.
[62] Párr. 101º.
[63] Párr. 206º.
[64] Párr. 101º.
[65] Párr. 99º.
[66] CALAMENADREI, Piero. Elogio de los jueces. Edición al cuidado de
Marcelo Bazán Lazcano. Traducción de Ayerra Redín, Santiago Sentís
Melendo, Conrado Finzi. Librería El Foro. Buenos Aires, 1997, Capítulo
“De la arquitectura y moblaje forense”, págs. 247 a 258.
[67] Convención Internacional de los Derechos del Niño (1989).
[68] O.C.17/2002 de la Corte IDH, párr. 102º.
[69] DADDH: art. XXVI.
[70] DUDDHH, arts. 10 y 11.
[71] PIDCP, arts. 14. 1. y 3.
[72] CADH -Pacto de San José de Costa Rica-, arts. 8. 1 y 2 f.
[73] Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños
víctimas y testigos de delitos de fecha 22 de julio de 2005
[74] Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en
condiciones de vulnerabilidad. (Ver exposición de motivos).
[75] El Comité de los Derechos del Niño Observación General Nº 12
(2009). El derecho del niño a ser escuchado, CGR/C/GC/12, 20 de julio
de 2009.
[76] Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que
su interés superior sea una consideración primordial (art. 3, párr. 1º)
de fecha 29/03/2013.
[77] Compartimos el criterio esbozado por Criado y Barchietto, quienes
entienden por interdisciplina, el encuentro y la cooperación entre dos
o más disciplinas, las que desde su aspecto teórico o empírico
respectivo, brindan sus propios esquemas conceptuales, sus formas de
definir los problemas y sus métodos de investigación. Se parte pues de
la premisa de la insuficiencia del dominio de una disciplina para
resolver un problema en forma completa y en razón de no abordar un
solo aspecto del mismo, se recurre al aporte de la participación
pluridisciplinaria. Se dice que una de las formas de la Pluridisciplina es
la interdisciplina diferenciándola de la multidisciplina, porque en esta
existe una yuxtaposición de disciplinas que analizan el objeto de su
estudio bajo el conocimiento de su propia disciplina, sin interactuar
con las otras para investigar, plantear problemas o buscar soluciones.
CRIADO, Marcela y BARCHIETTO, Ana María, Importancia del enfoque
interdisciplinario en la evaluación forense del abuso sexual infantil. En
sitio virtual,
www.csjn.gov.ar/cmf/cuadernos/pdf/vol4_2_2005/criado.pdf.
*78+ “Teoría de la Adaptación” o “Teoría de la Acomodación” de Ronald
Summit destaca diversas etapas por las que atraviesa un niño víctima
de abuso sexual, siendo ellas, en ese orden: el secreto, la
desprotección, la acomodación, la revelación tardía y la retractación.
[79] En nuestro país, Argentina, en el caso Pacheco Melo (27.03.06), un
tribunal de Mar del Plata dispuso iniciar actuaciones criminales en
contra de dos psicólogas, como consecuencia del “sesgo del
entrevistador” que influenció en los niños para que estos mintieran.
[80] Corte Suprema de Justicia. San José, Costa Rica. Sala Tercera.
Expediente Nº 02- 200860-0306-PE Resolución Nº 2004-00560. Autos
”Campos Jiménez, Jorge Enrique, por el delito de Abuso Sexual Contra
Persona Menor de Edad e.p de J. L. C. S. y B. A. M. L. 21-05-04”. En este
caso, a diferencia de lo que sucedió en la CSJN Argentina, en los casos
Rojas Vera -1997- y GL Javier -2011-, la Corte costarricense le dio
credibilidad al testimonio del niño, sin que exista prueba corroborante.
La Corte argentina sostiene que tiene valor indiciario que debe
corroborarse con otros elementos de pruebas.
[81] En nuestro país, se incorporó en el Código Procesal Penal de la
Nación (arts. 250 bis y 250 ter por Ley Nº 25.852 -enero del 2004-). En
las provincias argentinas, se incorporaron en los Códigos Procesales
Penales de: Río Negro, art. 234 bis; Chaco, art. 225 bis; Santiago del
Estero, art. 267; Chubut, art. 19; Tucumán, art. 229 bis, entre otros.
[82] Delitos contra la vida, integridad física y sexual.
 Enfoque diferencial y de género en el Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera[1]
Por Sonia Cecilia Timana Erazo*
Enfoque diferenciado y de género en víctimas de violencia sexual
dentro del marco jurídico para la paz
Introducción
El Gobierno Nacional y las FARC-EP reconocen la responsabilidad del
Estado y guerrillas con las víctimas de violencia sexual del conflicto,
armado para lo cual se acordó el diseñó un capítulo especial de la
política pública integral y transformadora sobre víctimas con enfoque
de género, que deberá atender los principios de trato equivalente en
condiciones de dignidad, justicia distributiva, justicia del
reconocimiento de las diferencias y paridad en la participación política.
El grupo guerrillero FARC-EP reconoció el papel de la mujer en la
sociedad resaltando “su condición de madres, esposas, abuelas,
compañeras, hermanas, hijas o familiares víctimas, como el haber sido
sometidas de manera directa a la victimización”*2+; al igual, indicaron
que es necesario incluir a las comunidades LGBTI desde la perspectiva
de género, resaltando la comprensión y el reconocimiento de los
derechos a la diversidad; asimismo, el reconocimiento de afectados
pertenecientes a las comunidades campesinas, afrodescendientes y
pueblos indígenas.
El Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de
una Paz Estable y Duradera, el cual está compuesto de una serie de
acuerdos permeados con un enfoque de Derechos, contiene enfoque
deferencial y de género para las víctimas, teniendo en cuenta la
diversidad de género, étnica y cultural, adoptando medidas para la
población más vulnerables, en especial, los niños, niñas y mujeres, con
un enfoque territorial.
Dentro del conflicto armado colombiano por los efectos de la guerra, la
población civil conformada por hombres y mujeres, resultó afectados
en diferentes situaciones, siendo las mujeres colombianas las más
afectadas, por el hecho de ser mujeres; han sufrido humillaciones,
discriminación, explotadas en diferentes formas y abusadas
sexualmente como arma de guerra para controlar territorio, recursos
económicos del sector y sometimiento de la población. Desventajas
que surgen en cualquier conflicto armado, solo por el hecho de ser
MUJER.
El presente trabajo busca realizar un análisis desde la perspectiva del
reconocimiento de víctimas de violencia sexual con ocasión del
conflicto armado, para lo cual se resolverá si: ¿las políticas diseñadas
en los Acuerdos de la Habana, en especial el Nº 64, se ajusta al
cumplimiento de los estándares internacionales orientados al enfoque
diferencial y de género en víctimas de violencia sexual? Con el análisis
de estudio que se realizará, frente a aspectos en los que se involucran
esta calidad de víctimas, se espera contribuir a través de una
orientación jurídica, para garantizar la efectividad de los derechos de
las víctimas por violencia sexual, a la justicia, a los planes de reparación
o las medidas orientadas a preservar la memoria.
Frente al género, su importancia en el rol social, así como su
vulnerabilidad, se tendrá en cuenta a lo indicado por la Honorable
Corte Constitucional en Auto 092 de 2008: “Impacto diferencial y
agudizado del conflicto armado sobre las mujeres del país, dados los
riesgos específicos y cargas extraordinarias que les impone por su
género la violencia armada”*3+:
La violencia ejercida en el conflicto armado interno colombiano
victimiza de manera diferencial y agudizada, a las mujeres; la Corte ha
señalado: (a) por causa de su condición de género, las mujeres están
expuestas a riesgos particulares y vulnerabilidades específicas dentro
del conflicto armado, que a su vez son causas de desplazamiento, y por
lo mismo, explican en su conjunto el impacto desproporcionado del
desplazamiento forzado sobre las mujeres; a saber:
(i) el riesgo de violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual en el
marco del conflicto armado; (ii) el riesgo de explotación o esclavización
para ejercer labores domésticas y roles considerados femeninos en
una sociedad con rasgos patriarcales, por parte de los actores armados
ilegales; (iii) el riesgo de reclutamiento forzado de sus hijos e hijas por
los actores armados al margen de la Ley, o de otro tipo de amenazas
contra ellos, que se hace más grave cuando la mujer es cabeza de
familia; (iv) los riesgos derivados del contacto o de las relaciones
familiares o personales -voluntarias, accidentales o presuntas- con los
integrantes de alguno de los grupos armados ilegales que operan en el
país o con miembros de la Fuerza Pública, principalmente por
señalamientos o retaliaciones efectuados a posteriori por los bandos
ilegales enemigos; (v) los riesgos derivados de su pertenencia a
organizaciones sociales, comunitarias o políticas de mujeres, o de sus
labores de liderazgo y promoción de los derechos humanos en zonas
afectadas por el conflicto armado; (vi) el riesgo de persecución y
asesinato por las estrategias de control coercitivo del comportamiento
público y privado de las personas que implementan los grupos
armados ilegales en extensas áreas del territorio nacional; (vii) el riesgo
por el asesinato o desaparición de su proveedor económico o por la
desintegración de sus grupos familiares y de sus redes de apoyo
material y social; (viii) el riesgo de ser despojadas de sus tierras y su
patrimonio con mayor facilidad por los actores armados ilegales, dada
su posición histórica ante la propiedad, especialmente las propiedades
inmuebles rurales; (ix) los riesgos derivados de la condición de
discriminación y vulnerabilidad acentuada de las mujeres indígenas y
afrodescendientes; y (x) el riesgo por la pérdida o ausencia de su
compañero o proveedor económico durante el proceso de
desplazamiento; y (b) como víctimas sobrevivientes de actos violentos
que se ven forzadas a asumir roles familiares, económicos y sociales
distintos a los acostumbrados; las mujeres deben sobrellevar cargas
materiales y psicológicas de naturaleza extrema y abrupta, que no
afectan de igual manera a los hombres.[4]
1. Del modelo de justicia transicional en la justicia para la paz
El modelo de justicia transicional está centrado en las víctimas, con la
inclusión de las víctimas de violencia sexual y violencia de género[5],
atendiendo un enfoque diferenciado de la violencia sexual, porque
fueron víctimas de discriminación de género en su paso de ser niñas a
adultas, han sido incontables las víctimas de violencia sexual; fue una
práctica “habitual, extendida, sistemática e invisible”*6+, por parte de
todos los actores armados, legales e ilegales[7], víctimas por delitos
contra la libertad y la integridad sexual desde el origen del conflicto
armado y este fue aumentando, desconociéndose una cifra exacta, ya
que por temor o desconocimiento no se denunciaban estos hechos.
Los actores armados del conflicto colombiano tuvieron diferentes
motivaciones para perpetrar actos de violencia sexual.
En el caso de los paramilitares[8], sus objetivos eran: (i) atacar a las
mujeres en condición de liderazgo en las comunidades; (ii) destruir el
círculo afectivo de los considerados como enemigos; (iii) castigar las
conductas que consideraban transgresoras de su orden; (iv) las
prácticas culturales naturalizadas; y (v) el interés de generar prácticas
que cohesionaran sus filas e identidades violentas.
En el caso de las guerrillas[9], la mayoría de episodios de violencia
sexual ocurrieron con ocasión a: (i) extorsiones a la población
campesina, (ii) el secuestro de civiles y (iii) la pertenencia a las filas.[10]
En el caso de la fuerza pública[11], este tipo de actos se presentó con
ocasión a: (i) la alianza con los paramilitares; (ii) la estigmatización de
las poblaciones, como guerrilleras; y (iii) la puesta en indefensión de
sus víctimas mediante las armas.
Y finalmente, en el caso de los grupos pos-desmovilización[12], el
modus operandi de la violencia sexual se encuentra relacionado con: (i)
el ataque y amedrentamiento de defensoras de derechos humanos,
lideresas de víctimas y reclamantes de tierras; (ii) la expansión
territorial y el ejercicio de control social; y (iii) la sustitución o la
supresión de la autoridad del Estado en las regiones periféricas del
país.[13]
Por otra parte, la violencia sexual y el cuerpo de las mujeres en el
contexto del conflicto armado y el desplazamiento por la violencia
habrían sido usados como arma y campo de guerra respectivamente,
según lo advierten algunos informes de la sociedad civil, organismos
internacionales[14] y la Fiscalía General de la Nación, como entidad
encargada de investigar y esclarecer la naturaleza de este tipo de actos
de suma barbarie, así como lo ha anotado la Corte Constitucional en
Auto 009 de 2015.[15]
Sin desconocer lo anterior, con la firma del acuerdo, se envía un
mensaje a la sociedad colombiana y al mundo entero, de reproche de
la guerra que instrumentalizó a las mujeres y niñas; de esta manera, se
logra reconocimiento a estas víctimas; asimismo, se garantizan sus
derechos a la verdad sobre violencia sexual en el conflicto armado, se
garantiza la justicia, ya que todo va encaminado a que se sancionen a
los agresores sexuales; es un acto de reconocimiento para las víctimas
sobrevivientes y una oportunidad, no “solo para el esclarecimiento
sino para la responsabilidad”*16+; la reparación integral, ya sea
individual o colectiva, pero que no quede impune; y se establecen
pautas para garantía de no repetición de la violencia sexual contra
mujeres víctimas sobrevivientes de violencia sexual en el proceso de
paz.
2. Aspectos en el marco del conflicto armado colombiano
1. Enfoque Diferencial y de Género. En nuestro modelo de justicia,
entre las víctimas del conflicto, se ha incluido a los militares,
guerrilleros y a la sociedad civil desde su condición de ciudadanos con
derechos; para ello, se ha tenido en cuenta un enfoque diferencial y de
género (hombres, mujeres, niños y niñas, grupos vulnerables de
especial protección constitucional).
2. Los derechos de las víctimas del conflicto no son negociables. Como
parte de la satisfacción en la reparación, las víctimas claman su
reconocimiento y memoria histórica ante la sociedad, hecho necesario
para evitar la repetición de hechos atroces, buscan esclarecer lo
sucedido a lo largo del conflicto, incluyendo sus múltiples causas,
orígenes y sus efectos. La reconstrucción de la confianza depende del
esclarecimiento pleno y del reconocimiento de la verdad.
3. Una reconciliación de la sociedad colombiana es necesaria para la
sana convivencia, el proceso de paz entre el Gobierno colombiano y la
guerrilla de las FARC desarrollaron, en su agenda de negociación, seis
puntos: Reforma Rural Integral, Participación política, Cese al fuego y
de hostilidades bilateral y definitivo y la dejación de las armas, solución
al problema de las drogas ilícitas, fin del conflicto, víctimas,
implementación, verificación y refrendación.
Siendo lo anterior permitido a través de la denominada Justicia
Transicional, lo cual conlleva a esclarecer los crímenes que se
cometieron durante el conflicto armado interno, juzgar y sancionar a
los responsables; y el pilar es reparar a las víctimas de forma material
colectiva o simbólica.
Lo plasmado en el Acuerdo Final constituye la principal garantía de no
repetición y la forma de asegurar que no surjan nuevas generaciones
de víctimas de agravios violatorios de derechos humanos. Deben a la
par, contribuir a la protección y la garantía del goce efectivo de los
derechos de los habitantes en Colombia, buscando un tránsito hacia la
democracia, dejando atrás comportamientos que posibilitaron la
generación del conflicto armado.
Y sobre todo, las víctimas claman no impunidad de las graves
violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario, con ocasión del conflicto, ya que son
víctimas de varios actores armados FARC- EP, grupos paramilitares e
incluso miembros de las fuerzas armadas militares, aprovechado esto
por la ausencia del Estado en sus regiones, esperanzadas estas víctimas
en una justicia sólida. Tanto la Corte Penal Internacional (CPI), como la
Corte Constitucional -cuando avaló el Marco Jurídico para la Paz–,
manifestaron que la suspensión de las penas no puede ser total para
lograr la reconciliación nacional.
3. Transformaciones en impactos de las víctimas de violencia sexual del
conflicto armado interno desde un enfoque diferencial y una
perspectiva de género
3.1. Víctimas Invisibles
Uno de los crímenes más atroces es la violación del cuerpo, de la
identidad de la mujer y de la madre. Innumerables mujeres han sido
víctimas de violencia sexual y violencia de género. La Corte
Constitucional reconoce que sucedieron “por el uso sistemático de la
violencia sexual como táctica de guerra en los conflictos armados”.*17+
Nos encontramos con estas víctimas invisibles, donde sus autores
quieren desaparecer en la historia de la humanidad la ocurrencia de
tales hechos, pero lo que es peor, aquellas valientes víctimas que
luchan por sus derechos y por los de las mujeres, quienes acudieron a
entidades Estatales para informar o denunciar sus atropellos, se
encuentran con una cantidad de exigencias que obligan a ellas a que
sean quienes busquen la prueba; no solamente deben documentar la
existencia del hecho, sino además dar información de los victimarios y
dónde se encuentran estos. Como ejemplo, se puede observar lo que
le ha ocurrido a María Choles, víctima de las FARC-EP por
desplazamiento forzado y por violación sexual, y víctima de otros
actores armados:
Iván Márquez dice que ellos no violaban mujeres. Pero cuando termina
la audiencia, Iván Márquez se me acerca y me pregunta: “¿En qué lugar
exacto fue lo suyo?”; y yo le dije: “Zona bananera”; y me dice: “¡Yo
estaba ahí en ese año! Averígüese el nombre del comandante que
estaba ahí”; y mi respuesta fue que no podía porque yo soy la víctima,
que el caso está en la Fiscalía y que investiguen ellos (…) Muchas veces
como víctimas, nos toca buscar todas las pruebas porque la Fiscalía no
lo hace, entonces terminamos siendo investigadoras y eso nos pone en
peligro.[18]
Las víctimas, en sus entrevistas, denuncian que recolectaron varios
casos de violencia sexual y todo quedó en nada; narran:
Ahí nos dimos cuenta que antes de ser desplazadas habían sido
víctimas de violencia sexual y esos casos los documentamos e hicimos
una entrega pública al primer fiscal que tuvo la Ley de justicia y paz en
Santa Marta, en el barrio La Paz, (…) el padre de la Iglesia Católica nos
dijo que podíamos hacer una ceremonia por las mujeres; entonces,
después de la misa, le entrego al fiscal 780 casos que alcanzamos a
documentar como organización (…) ni una apareció en la fiscalía, se
perdieron, nunca nos explicaron que pasó, a pesar de tener el recibido
del fiscal (…).*19+
Sirven estos ejemplos para mencionarles que las mujeres víctimas del
Departamento de Magdalena, debieron ellas mismas documentar sus
casos de violencia sexual; sin embargo, pese a ese gran esfuerzo, todo
quedó en la impunidad por la pérdida de tan importante
documentación, aportada por las propias víctimas en su gran esfuerzo
de clamar justicia, generándose así otra forma de revictimización, esta
vez peor, por la negación al derecho fundamental del Acceso a la
Administración de Justicia.
Pero no solo esto encontramos, las mujeres han luchado por ganar
espacios dentro de un marco diferencial. Veamos otras situaciones
sucedidas a estas víctimas invisibles:
Las primeras audiencias fueron duras para nosotras como mujeres
porque no se entendía en el 2008, 2009. Por mucho que nosotras
habláramos de enfoque diferencial, de violencia de género, los fiscales
no estaban preparados para este tema: ellos nos querían hacer la
audiencia pública con todo el mundo. Para nosotras, era vergonzoso
asistir a una audiencia donde iba a ver todo tipo de víctimas… ahí
nosotras exigimos que si la audiencia tenía programados cuatro días, al
menos uno debía ser para hablar de violencia sexual y eso fue una
pelea dura con la fiscalía, porque ellos no permitían eso; entonces, en
las primeras, nosotras no participamos, pero ahí fueron entendiendo
que hay un enfoque diferencial (…) Diferencial porque el hecho
victimizante era diferente a los demás. Luego, nombran a una fiscal
mujer, comprometida con el tema de las mujeres; ella venía con una
especialización en violencia de género, entonces sí nos entendió,
cuando pedíamos un día para hablar de nuestro hecho victimizante;
entonces, ella dijo que nos darían dos…, así comenzamos a participar y
cuando a los paramilitares comenzaban a preguntarles por los casos,
ellos los negaban, pero nosotras teníamos pruebas.[20]
Aúnen a ello, la presencia de los actores armados del conflicto
colombiano, quienes atemorizaban a los campesinos que terminaron
obedeciéndoles sin protestar. Tal es el caso del exjefe paramilitar
Hernán Giraldo Serna, alias “El Patrón” o “El Taladro”, llegaba a las
poblaciones y seleccionaba menores de edad, aproximadamente desde
los 12 años, para tener relaciones sexuales. Sus padres humildes
campesinos no se oponían, era una orden que debían cumplir. Giraldo
Serna está acusado de 19 violaciones a menores de edad y fue
extraditado a Estados Unidos.
Son varios factores que confluyen a lo largo del Conflicto Armado
Colombiano, donde sus perpetradores fueron de distintos grupos al
margen de la Ley, e incluso las víctimas eran violadas por los diferentes
bandos e inclusive por miembros de las fuerzas armadas, al no
denunciar, al no investigarse hechos atroces como violaciones a
mujeres y sus desapariciones forzadas, quedan estas invisibles. No
hubo acceso a la administración de justicia, algunas veces por el
miedo, la incredulidad a los funcionarios del sistema judicial y a la
fuerza pública, por las amenazas de muerte, el terror dejado en sus
lugares, el desplazamiento forzado, entre otras causas.
En el Informe sobre Violencia Sexual contra la Mujer en el Conflicto
Armado, incluido en el Forensis 2010, el Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses advierte que: “poco se conoce de la real dimensión
de la violencia sexual que sufren las mujeres y las niñas en relación con
el conflicto armado presente en Colombia”.*21+
Según el Comité de Oxford para el alivio del hambre, Oxfam -por sus
siglas en inglés-, entre 2001 y 2009, hubo más de 54 mil casos por año,
de mujeres violentadas sexualmente en poblaciones en conflicto; en el
último año de ese período, solo 114 valoradas por Medicina Legal
atribuyeron el abuso a actores armados.[22]
Fue necesario que un grupo de mujeres conformaran organizaciones
en defensa de los derechos humanos, apoyadas por organizaciones
sociales, organismos nacionales e internacionales e investigadoras
independientes, quienes rindieron un informe que evidencia las
múltiples formas de violencia que afectan a las mujeres y a las niñas,
en el marco del conflicto armado interno colombiano; en dicho
informe, se habla del grave problema de la falta de sistematización y
actualización de datos sobre la situación de las mujeres en Colombia.
La Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre violencia contra la
mujer, en noviembre del 2001, presentó su informe de la Misión a
Colombia ante la entonces Comisión de Derecho Humanos de las
Naciones Unidas. Su informe incluyó recomendaciones al Gobierno
colombiano y a los actores armados. Desde entonces, el propósito de
la Mesa es hacer un seguimiento permanente a dichas
recomendaciones mediante producción de análisis temáticos,
regionales o de sectores particulares de mujeres, como medio de
reafirmar la diversidad étnica, cultural, social y geográfica del país, con
el objetivo de contribuir en el avance de políticas integrales de respeto
a los derechos humanos de las mujeres.[23]
Posteriormente, se presenta otro informe sobre la falta de
sistematización y actualización de datos de violencia sexual y
feminicidio en Colombia, presentado en 2008 a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos por las organizaciones Casa de
la Mujer, Mujeres que Crean, Ruta Pacífica y Vamos Mujer.
De esta forma, se inició el reconocimiento de la importancia de hacer
visibles los impactos diferenciados de la violencia sociopolítica,
violencia sexual contra las mujeres y el conflicto armado sobre las
mujeres; en consecuencia, se ha demandado el diseño de protocolos
de atención, registro de datos, acogida de las víctimas, integración de
los hombres a la lucha contra la violencia y otros.
Es de anotar que figuran como víctimas de violencia sexual los
miembros de las comunidades transgeneristas y homosexuales, así
como hombres consumidores de drogas: los grupos armados ilegales
contemplaban la práctica de la mal llamada limpieza social como una
afirmación del poder, control y terror en determinados territorios.
En este conflicto armado, se refleja el machismo, el odio contra las
mujeres, la utilización de la mujer como arma de guerra para
intimidación de la comunidad, siendo víctimas de violencia sexual por
el hecho de ser mujeres, y ni que decir por el hecho de orientación en
diversidad sexual. Cierto es que las violencias que han padecido las
mujeres en el contexto colombiano provienen de varios factores, ya
por el compañero sentimental, familiar o amigo, en particular, las
mujeres indígenas, afrocolombianas y campesinas, pero también es
cierto que, a lo largo de más de 50 años de la cruda violencia en el país,
se reflejó en la cultura del odio tal violencia proveniente de los actores
armados de diferentes orígenes.
Hoy en día, vemos una lucha distinta. Ahora, las mujeres hacen
esfuerzos por reconstruir su proyecto de vida y el tejido social como
seres pilares de la sociedad, alejándose del odio, del resentimiento
social y buscando alternativas para construir la paz a través del perdón.
Hoy, esperan verdad, justicia, reparación, reconocimiento de
responsabilidades, pedido de perdón y sobre todo, garantía de no
repetición de los actos de barbarie.
3.2. La Importancia de NO victimizar por segunda vez a afectados de
violencia sexual
“Toda víctima, muchas veces sufre no solo las consecuencias del ilícito
del cual fue objeto, sino la victimización secundaria del paso de su
denuncia por el sistema”.
Aida Leiva, Psicóloga forense.
El sistema Judicial colombiano, a la fecha, ha tenido programas para los
servidores públicos, en aras de evitar revictimización. Pese a ello, aún
persisten deficiencias en la aplicación de la norma y en el acceso a la
justicia, por parte de las víctimas de violencia; exigen mejorar las
prácticas judiciales, contar con personal capacitado en tratamiento con
enfoque diferencial, que actúe con respeto a las víctimas, brindando
una mejor orientación en prevención, protección, atención,
reparación, así como medidas preventivas, en procura de mantener
protegidas y respaldadas estas personas afectadas -procurando que no
se sientan nuevamente agredidas-.
Como ejemplo de revictimización por el sistema judicial, tenemos lo
que algunas víctimas del conflicto armado colombiano han referido;
ellas han indicado que sufrieron maltrato por inadecuado
acompañamiento psicológico, el cual ellas mismas han solicitado, pero
el personal no estaba capacitado para ello; luego, los psicólogos no
saben qué hacer.
María Eugenia Cruz expone:
Cuando Angélica empezó a hablarlo, muchas mujeres empezaron a
buscarla, a decirle, de otras regiones, de otros lugares: “Esto que usted
está diciendo también lo viví yo”. El tema de violencia sexual, cuando
una mujer habla, otras empiezan a hacerlo…La violencia sexual genera
unas afectaciones emocionales en la vida de quien la vive que no están
siendo atendidas. Angélica no fue atendida de manera oportuna”. Se
trataba de Angélica Bello, líder de derechos humanos, que denunció a
paramilitares y guerrilleros, por lo cual fue víctima de atentado contra
su vida, secuestro, amenazas y abuso sexual; constituyó la Fundación
Nacional Defensora de los Derechos Humanos de la Mujer
(FUNDHEFEM) y lideró sobre casos de violación y desplazamiento el
Auto 092, que en el año 2008, determinó medidas de protección de los
derechos fundamentales de las mujeres víctimas del conflicto armado.
Angélica decide publicar lo que le sucedió a su hija mayor, quien había
sido violada por muchos hombres en el secuestro de Casanare;
comentó que la perturbaba la culpa, pensar que por su actividad, sus
hijas habían tenido que vivir esa terrible experiencia. En el año 2013,
Angélica se suicidó.[24]
Persiste la lucha con el trabajo de hacer visible a las mayores víctimas
del conflicto armado, que hacen parte del grupo más vulnerable, las
mujeres, adolescentes, niños y niñas, víctimas no solo de la población
civil, sino de aquel grupo que está en la guerrilla, usados como botín en
una cruel y absurda guerra, utilizadas sexualmente para satisfacer a sus
amigos o enviarlas para que seduzcan al enemigo y traigan
información, arriesgando su vida y exponiendo su cuerpo, sometidas a
violaciones en un contexto humillante, sometidas a la esclavitud sexual
y trabajo, violadas para generar pánico en la población, obteniendo
sometimiento. Lo ideal es que a las víctimas del conflicto armado se les
brinde atención, orientación jurídica y psicológica, así como una
verdadera protección a su integridad física, que exista un
acompañamiento desde el inicio del proceso hasta su culminación, y
que se logre una incorporación nuevamente a su vida social, que
alcancen una vida digna que les permita a las mujeres desarrollarse en
condiciones de igualdad, respetando su individualidad y sus
diferencias.
4. Las víctimas en Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera
Persigue como finalidad el resarcimiento de los derechos y garantías
de quienes han sufrido los efectos del conflicto. Se encaminó a
fortalecer la política de atención y reparación integral a víctimas,
adecuarla a las necesidades y oportunidades de este nuevo contexto, y
asegurar que contribuya de manera efectiva a la convivencia, la no
repetición y la reconciliación.[25]
El acuerdo final en el punto 5, contiene el tema de “Víctimas”: lo
indicado en el comunicado conjunto #64 de La Habana: entre el
Gobierno y las FARC-EP, se acordó que el resarcimiento de las víctimas
debería estar en el centro de cualquier acuerdo. El acuerdo crea el
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, que
contribuye con la lucha contra la impunidad, combinando mecanismos
judiciales que permiten la investigación y sanción de las graves
violaciones a los derechos humanos y las infracciones al Derecho
Internacional Humanitario, con mecanismos extrajudiciales
complementarios como la Comisión de la Verdad[26], que contribuyan
al esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido, la búsqueda de los seres
queridos desaparecidos y la reparación del daño causado a personas, a
colectivos y a territorios enteros.
Para la garantía en el enfoque de género por violencia sexual contra
mujeres y niñas, se solicita Acompañamiento internacional a las FARC-
EP y al Gobierno Nacional, como la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas, para los Derechos Humanos -CICR, ICTJ- así como
otras instituciones que realizan acompañamiento internacional para
verificar la implementación del enfoque de género, será ONU Mujeres,
representante del Secretario General para violencia sexual en el
conflicto, la Federación Democrática Internacional de Mujeres, entre
otros, para efectos de garantizar la mayor eficacia del
componente.[27]
Se implementó la participación política y ciudadana de la mujer, en el
marco del Acuerdo, reconociendo el importante papel que
desempeñan las mujeres en la prevención y solución de los conflictos y
en la consolidación de la paz, y la necesidad de promover y fortalecer
su participación, política y ciudadana en los procesos de toma de
decisiones públicas, y en la formulación, ejecución, evaluación y
control de las políticas gubernamentales para alcanzar una paz estable
y duradera.
Se rechaza cualquier forma de discriminación contra la mujer y
reafirman que el aporte de las mujeres como sujetos políticos en la
vida pública, en la implementación de todo lo acordado en el punto 2
del Acuerdo, se garantizará el enfoque de género y se diseñarán y
adoptarán las medidas afirmativas necesarias para fortalecer la
participación y liderazgo de la mujer y en general, para promover el
cumplimiento de los propósitos.[28] El fortalecimiento de la
participación política y ciudadana de las mujeres en pie de igualdad
incluye adoptar medidas que contribuyen a garantizar una
representación equilibrada de hombres y mujeres en la conformación
de todas las instancias a las que se refiere el acuerdo. Todo lo anterior,
con el fin de crear conciencia de derechos y promover nuevos
liderazgos de las mujeres; se pondrán en marcha programas de
formación sobre sus derechos políticos y formas de participación
política y ciudadana.[29]
4.1. El Gobierno Colombiano y las Farc-EP acuerdan principios
orientadores respecto al enfoque diferencial y de género,
especialmente en víctimas de delitos sexuales
En el marco del fin del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera, se pretende el Fortalecimiento de la Administración de
Justicia; las medidas que se adopten deben contribuir a garantizar el
acceso ciudadano a una justicia independiente, oportuna, efectiva y
transparente, respetando y promoviendo los mecanismos alternativos
de solución de conflictos en los territorios, de manera que se
garanticen los derechos fundamentales, la imparcialidad y el
impedimento de cualquier forma de justicia privada. Estas medidas
también deben contribuir a garantizar una administración de justicia
efectiva en casos de violencia de género, libre de estereotipos basados
en género o la condición sexual y sanciones proporcionales a la
gravedad del hecho.
En el componente enfoque de género, se menciona en el acuerdo que
se pondrá especial énfasis en la protección de mujeres, niñas, niños y
adolescentes, quienes han sido afectados por las organizaciones
criminales objeto de este acuerdo. Este enfoque tendrá en cuenta los
riesgos específicos que enfrentan las mujeres contra su vida, libertad,
integridad y seguridad y serán adecuadas a dichos riesgos.
En lo que respecta a Garantías de No Repetición: el Estado adoptará las
medidas para garantizar el esclarecimiento del fenómeno, evitar su
repetición y garantizar el desmantelamiento de las organizaciones
criminales responsables de homicidios y masacres y violencia
sistemática de género, o que atentan contra defensores/as de
derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos,
incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas
como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, y la
persecución de las conductas criminales que amenacen la
implementación de los Acuerdos y la construcción de la paz.
Encontramos criterios orientadores del componente enfoque
diferencial y de género: “En el desarrollo de su mandato y de sus
funciones, la Comisión tendrá en cuenta las distintas experiencias,
impacto diferencial y condiciones particulares de las personas en razón
del sexo, género, edad, etnia, o situación de discapacidad, y de las
poblaciones o sectores en condiciones de vulnerabilidad o
especialmente afectados por el conflicto, entre otras. Habrá especial
atención a la victimización sufrida por las mujeres”.*30+
4.2. Criterios orientadores del mecanismo de verificación
El Gobierno Nacional y las FARC-EP acuerdan los siguientes criterios,
que regirán los procedimientos de verificación:
Verificación: será rigurosa en la comprobación del estado de la
implementación y puntos de discusión y controversia. •Objetividad:
todo informe o pronunciamiento que rinda el mecanismo de
verificación estará rigurosamente soportado en datos y hechos.
•Correspondencia: el esfuerzo de verificación que adelante el
mecanismo corresponderá exactamente a las materias y contenidos de
que trata el acuerdo, que pone fin al conflicto y que fue pactado en la
mesa de diálogo, tomando en cuenta criterios de bilateralidad.
•Enfoque diferencial y de género: se verificará el impacto diferencial y
de género en cada uno de los Acuerdos. •Enfoque intersectorial e
integral: el proceso de verificación.[31]
El acuerdo final acoge las peticiones de las víctimas de violencia sexual
y de sus representantes; en la Cumbre Nacional de las Mujeres y la Paz,
solicitaron que el acuerdo sobre víctimas haga visible el alto impacto
del conflicto en las mujeres y parta del reconocimiento a las mujeres
víctimas como sujetas políticas y en ese sentido, se propuso[32]:
En cuanto a justicia, que el acuerdo en relación con las víctimas genere
unas mejores condiciones de justicia para las mujeres, solicitaron un
tratamiento especial para la violencia contra las mujeres, de manera
particular. Además, a los Tribunales internacionales o los Jueces, que
estos funcionarios estuvieran capacitados en este tema, que se haga
uso de mecanismos también restaurativos y transformadores que
apunten a la no repetición de las violaciones a los derechos de las
mujeres con ocasión y en desarrollo del conflicto.
En cuanto a la reparación, se solicitó por el grupo de Mujeres, tener la
posibilidad de expresar a los grupos armados el dolor como mujeres
por los delitos cometidos contra ellas y contra sus seres queridos, así
como poder expresar las pérdidas económicas y las afectaciones
específicas en la salud física y mental en el campo emocional.
Para garantizar la no repetición de los hechos de violencia sexual en el
proceso de paz, hay compromiso expreso e inmediato acordado en el
comunicado conjunto Nº 52 de 7 de marzo de 2015, con la
erradicación de la violencia sexual; la verificación será acompañada por
dos delegadas del Gobierno Nacional, dos representantes designadas
para ello por las FARC EP y dos delegadas de la sociedad civil, Igual
compromiso debe establecerse en el texto del cese de hostilidades
(unilateral o bilateral) y de cese al fuego.
Quedó plasmado en el marco para la Paz y en el Acuerdo final del
conflicto, la propuesta actual de desescalamiento del conflicto armado,
el cese de las hostilidades; entre ellas, el cumplimiento de las normas
del Derecho Internacional Humanitario y de manera particular, que las
partes aseguren que nadie en sus filas está cometiendo violencia
sexual.
Existirá una comisión oficial de la verdad histórica sobre la violencia
sexual contra las mujeres y las niñas, perpetrada por todos los actores
armados, incluidos Fuerza Pública, paramilitares, grupos post
desmovilización y guerrilla, con ocasión y en desarrollo del conflicto,
que recoja la verdad en primera persona en audiencias territoriales y
privadas, permita reconstruir el relato sobre el pasado, el conflicto, la
resistencia y la comprensión sobre la cultura de discriminación que la
hizo posible, las estructuras sociales e institucionales en las que se
funda, y que formule recomendaciones para evitar su repetición. La
verdad es una condición para la reconstrucción de la confianza, no solo
entre las partes en conflicto, también entre ellas y las mujeres.[33] La
memoria debe establecer los patrones de la violencia sexual y describir
el contexto en el que se cometió.[34]
También, existirá un enfoque transversal de género y de derechos de
las mujeres y las niñas para todo el proceso restante de la Comisión de
la Verdad; esto es, condiciones para que las mujeres participen de la
reconstrucción de la memoria histórica; que participaran en las
conclusiones del trabajo de memoria, de forma que en todas las
dimensiones del conflicto, se incorporen las voces y la memoria de las
mujeres; se tendrá la perspectiva regional que vincule el conocimiento
y la experiencia de las mujeres desde sus territorios.
4.3. Tratamiento diferenciado de la violencia sexual con respecto a
otros delitos
Frente al derecho a la justicia, el Acuerdo Final conlleva un tratamiento
diferenciado del acceso carnal violento y otras formas de violencia
sexual, con respecto a los restantes delitos, lo cual no significa la
aceptación de que su ocurrencia hubiera sido una política de la Fuerza
Pública y de las FARC EP, antes por el contrario, sería justamente una
reiteración de su reproche.[35]
La violencia sexual no se cometió como conducta orientada a alcanzar
los objetivos de las partes en conflicto; de un lado; no es ni puede
entenderse como conducta conexa al delito político y por ende, no es
posible aplicar amnistías ni indultos -de iure o de facto-; y por otro
lado, tampoco se puede valorar como actos cometidos con ocasión del
servicio de la Fuerza Pública; en consecuencia, no podrán investigarse
por la jurisdicción penal militar.[36]
El reconocimiento de la responsabilidad frente a las víctimas ha sido
suscrito como compromiso por el Gobierno y por las FARC EP de
manera conjunta, que deberá incluir la violencia sexual cometida por la
Fuerza Pública, por el paramilitarismo y por los grupos post
desmovilización, por acción directa de uno y otros, o con la
aquiescencia, connivencia y omisión de la Fuerza Pública, y también de
la guerrilla.
Las víctimas de violencia sexual, cuyos victimarios han sido miembros
de la Fuerzas Militares de Colombia o miembros de las FARC-EP, no
deberán exigírseles mayor prueba del hecho; tienen derecho a ser
resarcidas por los daños que sufrieron a causa del conflicto armado
interno, a que se restablezca sus derechos como víctimas y
transformar sus condiciones de vida, en el marco del fin del conflicto;
esto es parte fundamental de la construcción de la paz estable y
duradera.
En las investigaciones y procesos penales, dentro de una Justicia
transicional como la colombiana, en aras de garantizar los pilares de
verdad, justicia, reparación, no repetición y memoria histórica, debe
contarse con la participación de víctimas, pero también contar con la
perspectiva de los procesados con la misma importancia de los
derechos de las víctimas, siendo esto necesario, esencial en un Estado
Social de Derecho y Democrático, como quiera que las investigaciones
no tendrían legitimidad, sin el pleno respeto del debido proceso y el
derecho de defensa de los acusados.
5. Mecanismo extrajudicial
5.1. La Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y
la No Repetición
El pueblo colombiano requiere saber qué pasó y qué no debe volver a
suceder nunca más, que se esclarezca y conozca la verdad; y es con ese
propósito, que el Gobierno Nacional y las FARC-EP acuerdan la
creación de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la No Repetición, que será un mecanismo independiente
e imparcial.
La Falta de una real Comisión de la Verdad en Colombia es lo que ha
imposibilitado que a la fecha, no existan cifras reales de la violencia en
el conflicto interno; solo sabemos acorde con los informes, que
tenemos en este país un gran número de personas asesinadas,
secuestradas, de víctimas de minas antipersona y violentadas de
diferentes formas por los actores armados. Así entonces, menos
tenemos una cifra de las víctimas de violencia sexual.
La gravedad de la falta de estadística en cuanto a cifras no es solo un
problema colombiano; en otros países, donde se ha sostenido
confrontación bélica, ha sucedido lo mismo. Casos como en Argentina,
aunque la violencia sexual se cometió en los más de 500 centros
clandestinos de detención y fue reportada en el informe Nunca Más,
no fue incluida en las investigaciones judiciales, que no tienen un
enfoque desde estas víctimas. En Uruguay, aunque la agresión sexual
contra personas privadas de la libertad se considera legalmente como
un crimen de lesa humanidad, no se reportan datos sobre la magnitud
o circunstancias de su ocurrencia, como tampoco sobre investigaciones
realizadas con la perspectiva de las víctimas de crímenes sexuales. En
Chile, el informe de la Comisión Valech incluyó la violencia sexual como
una forma de tortura. Sin embargo, no existen en ese país,
investigaciones por esta grave violación de derechos humanos. En
Guatemala, la Comisión de Esclarecimiento Histórico señaló que el 2 %
de las violaciones cometidas durante el conflicto corresponde a
violaciones sexuales, hechas en su mayoría por miembros del Ejército.
En El Salvador, la Comisión de la Verdad consideró la violencia sexual
como un grave hecho de violencia que correspondió al 3.7 % del total
de casos registrados con base en fuentes directas. En Perú, tanto las
fuerzas armadas, como los grupos alzados en armas, cometieron
violaciones sexuales, que fueron consideradas por la Comisión de la
Verdad como una práctica generalizada en muchos lugares del país. El
caso emblemático de las violaciones sexuales de mujeres de la
comunidad de Manta y Vilca, en Huancavelica, se está investigando
como crimen de lesa humanidad en un juzgado penal de Lima, pero
igual como en otros países, no se cuenta con cifras exactas de número
ni nombres de víctimas de violencia sexual.
En Colombia, instancias internacionales de protección de derechos
humanos y organizaciones no gubernamentales nacionales e
internacionales han evidenciado la magnitud de la violencia contra las
mujeres en el marco del conflicto armado. En este país:
(…) la violencia sexual es una práctica generalizada (…) usada de
manera sistemática por todas las partes: guerrilleros, paramilitares y
miembros del Ejército y de la Policía Nacional; que la utilizan como
estrategia de guerra, como forma de tortura o de castigo, combinada
con prácticas de mutilación contra mujeres acusadas de simpatizar con
el enemigo, como mecanismo para humillar al enemigo o junto con
modalidades de esclavitud.[37]
Dentro de sus objetivos fundamentales se encuentra, la obligación de
las partes, quienes deberán promover y contribuir al reconocimiento
de las víctimas que vieron sus derechos vulnerados; en general, el
reconocimiento de la sociedad de ese legado de violaciones e
infracciones como algo que merece el rechazo de todos y que estas
prácticas en actos de guerra no se deben ni se puede repetir.
La Comisión será un mecanismo extrajudicial; sus actividades no
tendrán carácter judicial ni podrán implicar la imputación penal de
quienes comparezcan ante ella; tendrá como mandato esclarecer y
promover el reconocimiento de hechos que constituyen graves
violaciones a los DH y DIH; en particular, aquellas que reflejen patrones
o tengan un carácter masivo, que tuvieron lugar con ocasión del
conflicto, así como la complejidad de los contextos y las dinámicas
territoriales en las que estos sucedieron. Así como el reconocimiento
del impacto humano y social del conflicto en la sociedad, incluyendo
las formas diferenciadas en las que el conflicto afectó a las mujeres, a
los niños, niñas, adolescentes, jóvenes y adultos mayores, personas en
situación de discapacidad, a los pueblos indígenas, a las comunidades
campesinas, a las poblaciones afrocolombianas, negras, palenqueras y
raizales, a la población LGTBI, a las personas desplazadas y exiliadas, a
los defensores y las defensoras de derechos humanos, sindicalistas,
periodistas, agricultores y agricultoras, ganaderos y ganaderas
comerciantes y empresarios y empresarias, entre otros. De esta
manera, se asegura la transversalidad del enfoque de género; existirán
audiencias de género en la Comisión, con la coordinación de
organizaciones de mujeres y LGTBI.
6. Conclusiones
Dentro del marco de la justicia transicional, se acordó sobre las
víctimas del conflicto armado colombiano, un sistema integral de
reparación y garantía de no repetición, tal como quedó plasmado en el
Comunicado Conjunto #64, en La Habana, el 15 de Diciembre de 2015,
en donde intervinieron varias víctimas de género y enfoque diferencial;
sus voces fueron escuchadas, se respetaron y hoy en día, hace parte de
los Acuerdos Finales de Paz, donde se presta especial atención a los
derechos fundamentales de las mujeres.
Gracias a la participación activa de las víctimas, la mayoría mujeres
víctimas de violencia sexual, sus testimonios desgarradores y sus
propuestas hicieron eco; se les tuvo en cuenta como eje central sobre
las cuales se discutiría el acuerdo, logrando además, que se les permita
la participación en la implementación y en la construcción de la paz.
Con ellas, se busca que sea estable y duradera, a través de mecanismos
que dan consideración y respeto a las víctimas.
Las víctimas de violencia sexual buscan que se haga justicia y se
desarraigue toda forma de violencia hacia ellas por parte de los actores
armados. Con la integralidad del sistema, se busca recuperar la
confianza de construcción de paz, a través de la satisfacción de las
víctimas y para una verdadera reconciliación entre víctimas y
victimarios e impedir la revictimización y la repetición.
Entre los Acuerdos del Gobierno Nacional y las FARC-EP, al poner fin a
la confrontación armada, tiene como eje central un enfoque de
Derechos: el enfoque diferencial tendrá en cuenta las distintas
consecuencias de las violaciones contra mujeres, así como contra los
grupos más vulnerables, sujetos de especial protección o
especialmente afectados por el conflicto; entre ellos, los pueblos
indígenas, las comunidades afro-descendientes, los campesinos, los
más pobres, las personas en condición de discapacidad, las personas
desplazadas y refugiadas, la población LGBTI y los adultos mayores; y
en cuanto a equidad de género, los Magistrados, Jueces y Fiscales
tendrán en cuenta criterios de equidad de género y respeto a la
diversidad étnica y cultural.
Con el Acuerdo Final que recoge todos y cada uno de los Acuerdos
alcanzados sobre la Agenda del Acuerdo General, se logra de esta
manera, la confianza de las víctimas. La historia en su momento,
indicará si se ha cumplido o no con lo pactado; si hay satisfacción
frente al cumplimiento de lo firmado como fin del conflicto y
construcción y sostenimiento de una Paz estable y duradera; si los
niveles de logros fueron cumplidos; o si por el contrario, habrá
frustraciones para las víctimas de violencia sexual; por ahora, resta
decir que según el acápite de víctimas, guarda concatenación con los
parámetros internacionales de obtener una reparación adecuada,
efectiva y rápida del daño sufrido; tal como lo dispone la
jurisprudencia del sistema interamericano, los Acuerdos están basados
en una Justicia Transicional que conlleva Verdad, Justicia, reparación,
No repetición y Memoria Histórica; para ello, se tuvo en cuenta el
espíritu y respeto de la Constitución Nacional, los principios del DIDH,
DIH (convenios y protocolos), del Derecho Penal Internacional
(Estatuto de Roma) y los fallos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos relativos a los conflictos y su terminación.
Bibliografía
CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA (CNMH). ¡Basta Ya!
Colombia: Memorias de Guerra y Dignidad. Bogotá. págs. 80-83. [En
línea] [Fecha de consulta agosto 3 de 2016]. Disponible en:
http://www.centrodemem oriahistorica.gov.co/m icrositios/inform
eGeneral/descargas.html
CORPORACIÓN HUMANAS. Centro Regional de Derechos Humanos y
Justicia de Género La Violencia Sexual una estrategia Paramilitar en
Colombia. Amicus Curiae, presentado a la Fiscalía General de la Nación,
a propósito de los Delitos Sexuales cometidos por el Bloque Catatumbo
de las Autodefensas Unidas. Bogotá, febrero, 2013. Ediciones Ántropos
Ltda. Abril, 2011. [En línea] [Fecha de consulta 20 agosto de 2016].
Disponible en: http://www.h umanas.org.c o/archivos/lib
ro_La_violenci a_sexualcompleto.pdf

FUNDACIÓN COMISIÓN DE CONCILIACIÓN NACIONAL. El Corazón de las

víctimas, Aportes a la Verdad para la Reconciliación en Colombia,
Bogotá, Ediciones San Pablo, 2016.
INML. Realidad en cifras Violencias generadas por el conflicto armado
[En línea]. [Fecha de consulta 21 agosto de 2016]. Disponible en:
http://www.noescasua lidad.com/realid ad-en-cifras-3/vi olencias-
gene radas-por-el- conflicto-armado/.
INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES
(INML). Violencia sexual contra la mujer en los conflictos armados. [En
línea]. Abril, 2011, pág. 161. [Fecha de consulta 20 agosto de 2016].
Disponible en: http://myslide.es/do cuments/ forensis-2010 -violencia-
sexual- contra-la-muj er.html.
MEJIA DUQUE CLAUDIA MARIA, Los derechos de las mujeres víctimas
en el centro de los derechos de las víctimas para una paz sostenible y
duradera. Carta en la Cumbre Nacional de las Mujeres y Paz a la Mesa
de Conversaciones para la terminación del conflicto y la construcción
de una paz estable y duradera en Colombia en los primeros meses de
2015. [En línea] [Fecha de consulta agosto 4 de 2016]. Disponible en
http://humanas.org.co/archi vos/Documentor ednacional.pdf.
ONU. Informe de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos
sobre la situación de los derechos humanos en Colombia. 7 de Enero
de 2013, págs. 18-19. [En línea] [Fecha de consulta agosto 4 de 2016].
Disponible en: http://www.acnu r.org/t3/fil eadmin/Docu mentos/BD
L/2013/9094.pdf.
RODRIGO UPRIMNY YEPES, LUZ MARÍA SÁNCHEZ y NELSON CAMILO
SÁNCHEZ. Justicia para la paz. Crímenes atroces derecho a la justicia y
paz negociada. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad.
Bogotá, págs. 98-99. [En línea]. [Fecha de consulta 3 de agosto de
2016]. Disponible en: http://www.dejusti cia.org/file s/r2_actividade
s_recursos/fi_n ame_recurso .363.pdf.
SECRETARÍA TÉCNICA DE LA MESA DE TRABAJO. Mujer y conflicto
armado. X Informe. Sobre violencia sociopolítica contra mujeres,
jóvenes y niñas en Colombia 2000-2010. Bogotá. 2010, págs. 9 y 10.
[En línea] [Fecha de consulta 18 Agosto de 2016]. Disponible en:
https://www.uclm .es/fundacion/re solucionCon flictos/pdf/enlace
s/Xinform eViolencia.pdf.
Jurisprudencia
Corte Constitucional, Sentencia C-214 de 1993, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 2002, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa
Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2014, M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez.
Corte Constitucional, Auto 092 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
Corte Constitucional, Auto-009 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Otros
Ley Nº 1448 de 2011. Por la cual se dictan medidas de atención,
asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado
interno y se dictan otras disposiciones. Publicada en el Diario Oficial Nº
48.096 de 10 de junio de 2011.
Ley Nº 1719 de 2014. Por la cual se modifican algunos artículos de las
Leyes Nº 599 de 2000, Nº 906 de 2004 y se adoptan medidas para
garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en
especial la violencia sexual con ocasión del conflicto armado, y se
dictan otras disposiciones. Publicada en el Diario Oficial Nº 49.186 de
18 de junio de 2014.
Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una
paz estable y duradera. [En línea]. 24 de Agosto 2016 [Fecha de
consulta 20 agosto de 2016]. Disponible en: https://www.mesa
deconversa ciones.com. co/sites/defau lt/files/24_08_201 6acuerdofi
nalfina lfinal-14720 94587.pdf.

Notas
*Abogada Egresada de la Universidad Libre Seccional Cali; especialista
en Derecho Constitucional, Derecho Penal y Ciencias Criminológicas;
Maestrando en el programa de Justicia y Tutela de los Derechos con
énfasis en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad
Externado de Colombia. E-mail: sonytim13@hotmail.com.
*1+Trabajo de investigación publicado en obra colectiva “La Justicia
Transicional en los acuerdos de La Habana y sus especificidades”;
dirigida por Carlos Arturo Gómez Pavajeu; editada por el
Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de
Colombia en diciembre de 2017, Bogotá (Colombia).
[2]ICTJ. Justicia Verdad y Dignidad. [En línea]. 3 de febrero de 2015.
[Fecha de consulta 16 agosto de 2016]. Disponible en:
https://www.ictj.or g/es/news/f arc-proponen-rep arar-víctimas-lgbt i-
del-conflicto.
[3] Corte Constitucional, Auto 092 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[4] Corte Constitucional, Auto 092 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[5]La inclusión de un enfoque de género en un proceso de paz como
este no tiene antecedentes en el mundo y marca un hito en la
construcción de los Acuerdos alcanzados y por alcanzar. Para lograrlo,
se analizarán los textos de los Acuerdos. Comunicado conjunto. [En
línea]. La Habana, 11 de septiembre de 2014, pág. 1. [Fecha de
consulta 16 Agosto de 2016]. Disponible en: www.mesadeconvers
aciones.com. co/comunica dos/comunicad o-conjunto-la -Habana-1 1-
de-septiembre -de-2014.
[6] Corte Constitucional, Auto 092 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[7] INML. Realidad en cifras Violencias generadas por el conflicto
armado [En línea]. [Fecha de consulta 21 agosto de 2016]. Disponible
en http://www.noescasualidad.com/realidad-en-cifras-3/violencias-
generadas-por-el-conflicto-armado/.
[8] CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA (CNMH). ¡Basta Ya!
Colombia: Memorias de Guerra y Dignidad. Bogotá. págs. 80-83. [En
línea] [Fecha de consulta agosto 3 de 2016]. Disponible en:
http://www.centrode memori ahistorica.gov.co/ micrositios/inf
ormeGener al/descargas.html.
[9] CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA (CNMH). ¡Basta Ya!
Colombia: Memorias de Guerra CENTRO NACIONAL DE MEMORIA
HISTÓRICA (CNMH). ¡Basta Ya! Colombia: Memorias de Guerra y
Dignidad. Bogotá. págs. 80-83. [En línea] [Fecha de consulta agosto 3
de 2016]. Disponible en: http://www.centrodeme moriahistoric
a.gov.co/micrositio s/informeG eneral/ descargas.html, ob. cit., pág.
80.
[10] Se estima que en el caso de las FARC, el 40 % de sus tropas está
integrada por mujeres, quienes por su condición, han tenido que
padecer repertorios de violencia como: la planificación forzada y el
aborto forzado. CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA (CNMH),
ob.cit. pág. 83.
[11] Ibídem, págs. 83-84.
[12] ONU. Informe de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos
sobre la situación de los derechos humanos en Colombia. 7 de Enero
de 2013, págs. 18-19. [En línea] [Fecha de consulta agosto 4 de 2016].
Disponible en: http://www.acn ur.org/t3/filea dmin/Doc umentos/B
DL/2013 /9094.pdf.
[13] Ibídem, págs. 18 y s.s.
[14] CORPORACIÓN HUMANAS. Centro Regional de Derechos Humanos
y Justicia de Género La Violencia Sexual una estrategia Paramilitar en
Colombia. Amicus Curiae presentado a la Fiscalía General de la Nación
a propósito de los Delitos Sexuales cometidos por el Bloque Catatumbo
de las Autodefensas Unidas. Bogotá febrero 2013. Ediciones Ántropos
Ltda. Abril 2011, pp. 15, 113 y s.s. [en línea] [fecha de consulta 20
Agosto de 2016]. Disponible en: http://www .human as.org.co/archivo
s/libro_La_violen cia_sexualcompleto.pdf.
[15] Corte Constitucional, Auto 009 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[16] JUAN MANUEL SANTOS, Presidente de la República, en el foro
Comisiones de la Verdad y proceso de paz: experiencias
internacionales y desafíos para Colombia, ICTJ, Foros Semana, febrero
25 de 2015.
[17] Corte Constitucional, Auto 092 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
*18+ ENTREVISTA MARIA CHOLES. “El Corazón de las víctimas, Aportes
a la Verdad para la Reconciliación en Colombia”. Víctimas que visitaron
la Mesa de conversaciones en La Habana, Cuba, entre el 2014 y el
2015, con motivo del proceso de Paz entre el Gobierno Nacional de la
República de Colombia (GNRP) y las Fuerzas Armadas Revolucionarias
de Colombia, Ejercito del Pueblo (FARC-EP), Fundación Comisión de
Conciliación Nacional. Bogotá, Ediciones San Pablo 10 de Octubre de
2015, pág. 90.
[19]FUNDACIÓN COMISIÓN DE CONCILIACIÓN NACIONAL. El Corazón
de las víctimas, Aportes a la Verdad para la Reconciliación en
Colombia, Bogotá, Ediciones San Pablo, 2016, pág. 91.
[20] Ibídem, pág. 90.
[21] INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES
(INML). Violencia sexual contra la mujer en los conflictos armados. [En
línea]. Abril 2011, pág. 161. [Fecha de consulta 20 agosto de 2016].
Disponible en: http://myslid e.es/docume nts/forensis-2 010-violencia-
se xual-contra -la-mujer .html.
[22] Ibídem.
[23] SECRETARÍA TÉCNICA DE LA MESA DE TRABAJO. Mujer y conflicto
armado. X Informe. Sobre violencia sociopolítica contra mujeres,
jóvenes y niñas en Colombia 2000-2010. Bogotá. 2010, págs. 9 y 10.
[En línea] [Fecha de consulta 18 agosto de 2016]. Disponible en:
https://www.uclm. es/fundacio n/resolucionC onflictos/pdf/en
laces/Xin formeViole ncia.pdf.
[24] ENTREVISTA MARÍA EUGENIA CRUZ, ob. cit., pág. 92.
[25] Acuerdo final para la terminación del Conflicto y la construcción
de una paz estable y duradera. Agosto 2016 (Punto 5.1.3.7), págs. 164-
65. [En línea] [Fecha de consulta 20 agosto de 2016]. Disponible en:
https://www. mesadecon versacio nes.com. co/sites/defa ult/files/24
_08_2016acuer dofinalf inalfinal -147209458 7.pdf.
[26] Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2014, M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez.
[27] Acuerdo final para la terminación del Conflicto y la construcción
de una paz estable y duradera. Ob. Cit., (punto 6.3.2), págs. 189 y 190.
[28] Medidas de atención, asistencia y reparación integral a las
víctimas del conflicto armado interno, Ley Nº 1448 de 2011.
[29] Acuerdo final para la terminación del Conflicto y la construcción
de una paz estable y duradera, ob. cit., (punto 2.3.7) págs. 48 y 49.
[30] Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de
una paz estable y duradera, ob. cit., (punto 5.1.1.1.1), págs. 120 y 121.
[31] Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de
una paz estable y duradera, ob. cit., punto 6.2.1.
[32]CLAUDIA MARIA MEJIA DUQUE. Los derechos de las mujeres
víctimas en el centro de los derechos de las víctimas para una paz
sostenible y duradera. Carta en la Cumbre Nacional de las Mujeres y
Paz a la Mesa de Conversaciones para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera en Colombia en los
primeros meses de 2015, págs. 6 y 7. [En línea] [Fecha de consulta 4 de
Agosto de 2016]. Disponible en
http://humanas.org.co/archivos/Documentorednacional.pdf.
[33]. Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción
de una paz estable y duradera [En Línea]. 24 de agosto de 2016. [Fecha
de consulta 26 agosto de 2016]. Disponible en: https://www.mes
adeconversa ciones.com.co/s ites/defau lt/files/24 _08_2016acuerd
ofinalfinalfinal- 1472 094587.pdf.
[34] Medidas para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de
violencia sexual, Ley Nº 1719 de 2014, art. 20, modificatorio del art.
145 de la Ley Nº 1448 de 2011.
[35]Cinco claves para un tratamiento diferencial de la violencia sexual
en los acuerdos sobre la justicia transicional en el proceso de paz, La
Habana, diciembre. 2015, pág. 4. [Fecha de consulta 4 de agosto de
2016]. Disponible en:
http://www.hum ana s.org.co/a rchivos/Cinco_cla ves_de_la_violenci
a_sexual_en _los_acuerdos _sobre_justicia_tra nsicional-compl
eto.pdf.
[36] La conexidad con el delito político se predica de las características
del hecho punible, por las cuales el delito conexo se cometió para
facilitar o consolidar el delito político. La amnistía y el indulto están
establecidos para los delitos políticos y conexos. Corte Constitucional.
Sentencia C-214 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Corte
Constitucional, Sentencia C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[37]RODRIGO UPRIMNY YEPES, LUZ MARÍA SÁNCHEZ y NELSON
CAMILO SÁNCHEZ. Justicia para la paz. Crímenes atroces derecho a la
justicia y paz negociada. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad. Bogotá, págs. 98-99. [En línea]. [Fecha de consulta 3 de
agosto de 2016]. Disponible en: http://www.dejus ticia.org/file
s/r2_activid ades_recur sos/fi_nam e_recurso.363.pdf.
 Gestión judicial y liderazgo, atravesados por los
Derechos Humanos
Por Monica Viviana Mattar [1]
Introducción
Felipe Fucito[2], desde una perspectiva de la Sociología Jurídica,
sostiene que el proceso de reforma judicial en la Argentina -analizado
con una perspectiva temporal-, que no puede ser inferior a treinta
años, marca una tendencia de mejoras en la Justicia argentina: 1-La
idea de cambio cultural en la administración de justicia: que ha pasado
a ser de una frase incomprensible hace tres o cuatro décadas, a un
lugar común. 2-El concepto de administración judicial como servicio: la
prestación de un servicio eficiente a la comunidad tiene, tanto valor,
como la calidad intrínseca de los fallos. 3-Las tecnologías aplicadas en
la justicia. Temática inexistente hace treinta años en los que o referirse
a la “organización” generaba en el discurso jurídico tradicional, la
velada imputación de que se pretendían introducir técnicas ajenas al
“recto pensar” de los jueces. 4-El declinar de los lenguajes
extravagantes en el discurso doctrinario y judicial. 5-El perfil del juez
futuro está en discusión, Se entiende hoy que la ocupación de un cargo
no debe ser un privilegio familiar, estamental, de clase o corporativo.
Desde el punto de vista de la gestión judicial, específicamente, Fucito
señala que la cosmovisión de los juristas respecto de su saber
específico (que puede tener su valor en el momento de juzgar un
tema), de acuerdo con “valores universales”, formulados hace
centurias o reformulado muy lentamente, no tiene igual peso cuando
se trata de la organización del trabajo. Aquí es necesario actualizar el
pensamiento, recibir aportes interdisciplinarios y estar preparado para
desechar lo que parecía útil un quinquenio atrás. No cabe entender el
control de gestión como una “auditoría externa con ribetes policiales”,
porque esto sería más de lo mismo, si el control no surge de los
mismos miembros del grupo de trabajo.
Gestión judicial: El desarrollo del concepto en la justicia
Cuando se define gestión, encontramos varias acepciones, como
dirigir, actuar, controlar, etc., pero básicamente, se alude a una forma
de trabajo, a un modo de llevar a cabo actividades en función de los
objetivos de la organización.
Una organización es una formación social. Es lo que básicamente nos
enseña la Sociología de las organizaciones. Basta con que existan dos o
más personas que se relacionen, con determinadas funciones para un
objetivo en común, estamos frente a una organización. Tenemos
incontables ejemplos en nuestra vida cotidiana. Sin embargo, todo
parece indicar que estamos viviendo en un contexto económico,
político, social, sumado a un veloz avance de la tecnología, que pone
en jaque los modos conocidos o tradicionales de organización. Peter
Senge vaticinó que el siglo XXI nos encontraría con la necesidad de
encontrar otros modos de gestionar en las organizaciones para poder
dar las respuestas a las demandas de la sociedad.
La problemática de la gestión no es nueva en el ámbito judicial. En el
año 2000, en función del diagnóstico del Plan Nacional de Reforma
Judicial elaborado en 1998, el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación, lanza un Programa Integral de Reforma Judicial
que se pone en marcha en todo el país. Los objetivos del programa se
concentraban en el fortalecimiento y mejora del Poder Judicial, a partir
de la búsqueda de canales de acceso a la justicia, seguridad jurídica,
eficiencia y calidad.[3]
La Corte Suprema de Justicia de la República Argentina, en el año 2008,
publica un texto denominado “La Nueva Gestión judicial”, entendida
como “las actividades organizacionales-administrativas que sirven de
apoyo a la labor jurisdiccional de los jueces, cuya independencia está
garantizada por la Constitución”.
El documento expresa que “la gestión judicial tiene como punto de
partida el trabajo que cotidianamente cumplen funcionarios,
empleados, auxiliares y abogados. Todos ellos deben ser los
protagonistas de los cambios necesarios para que el servicio mejore en
forma continua y en un marco de diálogo, con el aporte de otras
disciplinas y en permanente contacto con la realidad social”.
En otras palabras, el documento pretende erradicar la idea de un
sistema judicial, caracterizado por mantener en su estructura una
división en “reinos,” en donde cada uno de sus organismos está
separado uno de otro, como pequeñas células de trabajo
independientes, cuya forma, particularidad y estilos dependen del
juez.[4] Asimismo, este documento tiene tres aspectos interesantes:
en primer lugar, el reconocimiento de la importancia de la actividad
organizacional-administrativa en el Poder Judicial; en segundo lugar, la
conceptualización de gestión judicial, considerada desde la actividad
cotidiana, involucrando a todos los actores sociales y situándolos como
protagonistas de los cambios; en tercer lugar -y no por ello, menos
importante- se está dando un lugar de trascendencia a la práctica.
Podemos deducir algunas dimensiones interesantes de este concepto:
a) Una gestión que articula actividad administrativa, personas y
prácticas, genera un espacio de trabajo, cuyo sustento que no es ajeno
a intereses personales, a conflictos de poder y que está lejos de
desvincularse de su carácter ideológico, ya que la gestión no se lleva a
cabo en un vacío o espacio “neutralidad valorativa”, sino en un
contexto de significados múltiples. Entonces, al llevarse a cabo en el
seno de un grupo de trabajo, desde la práctica -más allá de los
reglamentos que lo legalizan-, genera un proceso de construcción
social, donde interactúan muchos actores sociales con un objetivo
común definido por una tarea.
b) Desde la perspectiva organizativa, toda gestión está estrechamente
vinculada con la misión de la organización, que define la “razón de ser”
de la misma. Cuando se habla de la misión, buscamos contestar tres
preguntas: ¿qué se hace? (producto o servicio), ¿para quién se hace?
(cliente o usuario) y ¿cómo se hace?; es decir, se indaga el proceso.
Este proceso es dinámico y continuo, porque la interrelación de
tiempos procesales y organizacionales es permanente.
c) Es un proceso complejo, porque está atravesado por aspectos
cualitativos que se manifiestan en cuatro dimensiones relevantes (que
probablemente no son las únicas): Cultura Organizacional; contexto
social e institucional; Capital Humano y situaciones emergentes o no
previstas. De este modo, estos aspectos se relacionan en las practicas y
se manifiestan formando parte del proceso organizacional, teniendo
incidencia directa e indirecta en la gestión, dando sentido a la lógica de
los procesos organizacionales, que forman parte del entramando
complejo de la gestión cotidiana.
De este modo y desde una mirada sociológica, la gestión judicial
demanda articular los aspectos cualitativos mencionados, que pueden
funcionar como obstaculizadores o facilitadores de la gestión, ya que
forman parte del entramado social y organizacional cotidiano -
perceptible o imperceptible-, que definen “el modo de ser de la
organización", las formas de trabajo que se implementan y la
interrelación entre los actores sociales involucrados.
Por otra parte, son dimensiones cualitativas que se pueden configurar
como herramientas de análisis -desde una perspectiva conceptual-