IV. LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONOMICO MATRIMONIAL A) PROTECCION DE LA VIVIENDA, Y PATRIMONIO FAMILIAR 1. ANTECEDENTES DE DERECHO COMPARADO, Son numerosas las legislaciones que han introducido entre las normas imperativas, aplicables a todos los matrimonios disposicio- nes que Uenden a proteger ciertos bienes de la familia, sacando los derechos que sobre ellos recaen de la esfera patrimonial in- dividual para insertarlos en el cuadro de los intereses colectivos o institucionales de la familia. Un sistema que tiende a predominar en el émbito europeo, aunque pese a los esfuerzos atin no puede considerarse de ca- racteristicas uniformes, consiste basicamente en la exigencia del consentimiento de ambos cényuges para enajenar derechos que cualquiera de ellos posea sobre bienes que conforman la vivienda familiar y el mobiliario que le sirve de ajuar.”” En Francia, la Ley N° 65-570, de 13 de julio de 1965, que reformé el régimen patrimonial del matrimonio, incorporé en En tal sentido, puede mencionarse la Recomendacién N° R(81) 15 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los derechos de los conyuges relativos a la ocupacién de la vivienda familiar y a la utilizacién del ajuar. Cir CORRIENTE CORDOBA, José A., “La configuracién de la vivienda familiar y de su ajuar en el Derecho europeo. Lineas de construccién y directrices de politica legislativa formuladas por el Consejo de Europa”, en EI hogary el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales. Bases concepluales y criterios judiciales, edicién coordinada por Pedro Juan Viladrich, Eunsa, Pampiona, 1986, pp. 335 y ss AT epirortat JURIDICA pe cuite iB AFOTOCOMIA DEIBIENES FAMILIARES Y PARTICIPA JN EN LOS GANANCIALES el Cédigo Civil normas especiales en relacién con la proteccién juridica de la vivienda familiar. El art. 215 inc. 3° del Codigo Civil francés dispone que “Los cényuges no pueden uno sin el otro disponer de los derechos por los cuales se asegura la vivienda de la familia, ni del mobiliario [meubles meublants] que la guarnece”. En caso de falta de consentimiento de uno de los cényuges, éste puede pedir la anulacion dentro de un ano contado desde que tom6 conocimiento del acto y nunca pasado un ano de la diso- luci6n del régimen matrimonial.?> En Alemania, desde la reforma de la legislaci6n matrimonial de 1957 existen dos disposiciones del BGB que se reconducen. por via jurisprudencial y doctrinal, a la protecci6n de la vivienda familiar. El § 1365, 1° dispone que un cényuge no puede obligarse sin el consentimiento del otro en lo que concierne a la disposicio6n de la “integralidad de su patrimonio”. La doctrina entiende que la norma se aplica a la vivienda conyugal en la medida en que ella suele constituir el patrimonio esencial de muchas parejas. En seguida, el § 1369 BGB establece que un conyuge casado en régimen legal (de participacién) no puede disponer ni obligarse a disponer de los objetos de menaje que le pertenecen, sin el consentimiento del otro.” En Bélgica, la ley de 14 de julio de 1976 introdujo una figura muy similar a la francesa. El art. 215 del Cédigo Civil dispone la necesidad del consentimiento de ambos cényuges para disponer de los derechos por los cuales se aseguran la vivienda de la familia y los muebles que guarnecen el inmueble. La sancién es la nulidad relativa.” Por su parte, el art. 88 del BW, Cédigo Civil holandés, precepttia que un cényuge precisa del consentimiento del otro para ejecutar ciertos actos juridicos que afectan a la habitaci6n vnewae ° fr. TERRE, Francois y SIMLER, Philippe, Droit Civil. Les régimes matri- momiaux, Dalloz, Paris, 1989, pp. 51 y ss.s ® Cf. HAUPTMANN, Jean Marie, “Le régime juridique des biens destinés A'usage des époux” (Alemania), en Revue Iniernationale de Droil Comparé, 1990 (4), pp. 1122 y ss. ® Cfr. PAPANDREU, Marie France, “Le régime juridique des biens des- tings. Pusage des époux” (Bélgica), en Reoue Internationale de Droit Comparé, 1990 (4), pp. 1167 y ss. Cf. también RUBELLIN-DEVICHT, Jacqueline, “La famille et le droit au logement”, en Recue Trimestrielle de Droit Civil, 1991 (2), pp. 245 y ss. say epironiat FURIDICA be cHnE 48 IN DELITO A FoTacoPtA DtLOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONOMICO MATRIMONIAL comiin, las cosas que forman parte de ella y su mobiliario. La sancion es la anulacion del acto.*! El Cédigo Civil de Portugal contiene la norma del art. 1682-A, que dispone que la enajenacién, la constitucién de derechos reales de goce 0 garantia, el arriendo o la constitucién de otros derechos personales de goce sobre la vivienda familiar exigen siempre el consentimiento de ambos conyuges. El art. 1682 N° 3 del mismo Cédigo establece una norma similar para los muebles utilizados por ambos cényuges en la vida de la pareja y sus instru- mentos de trabajo. Se sanciona la omisién del consentimiento con la nulidad relativa.” El Codigo Civil suizo, por su parte, establece que ninguno de los cényuges puede sin el consentimiento expreso del otro, resciliar el arrendamiento 0 enajenar la casa 0 el departamento familiar, ni restringir por otros actos juridicos los derechos de los que depende la vivienda de la familia (art. 169). En Espania, la ley de reforma N° 11, de 13 de mayo de 1981, inserté en el Cédigo Civil el art. 1820, segtin el cual “para dispo- ner de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los conyuges, se requerira el consentimiento de ambos 0, en su caso, autorizacion judicial”. En el Reino Unido la situacion refleja los caracteres diver- sos del derecho anglosaj6n. La Matrimonial Homes Act de 1983, entendiendo la matrimonial home como la vivienda matrimonial habitual, dispone que cuando uno de los cényuges tiene derecho a ocupar el inmueble (sea a titulo de propiedad 0 no) el otro * Cfr. PAPANDREU, Marie France, “Le régime juridique des biens destinés a T'usage des époux” (Paises Bajos), en Revue Inlernationale de Droit Comparé, 1990 (4), pp. 1281 ys. © PEREIRA COELHO, FE. M., “Le régime juridique des biens destinés a T'usage des époux” (Portugal), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990 (4), pp. 1303 y ss. * SCHNYDER, Bernhard, “Le régime juridique des biens destinés a l'usage des époux” (Suiza), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990 (4), pp. 1319 ys. $ UN DELITO “Chr. El hogar y el ajuar de la fami tales y crilerios judiciales, edicién coordinada por Pedro Juan Vilad Pamplona, 1986, pp. 2 a.en las crisis matrimonials. Buses concep- h, Eunsa, A FOTOCOPIA DE LIBROS 49 eprroriat JURIDICA be cHite mBvnewae nos "AMILIARES Y PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES. conyuge puede reclamar también los derechos de ocupacién (rights of occupation) de la vivienda, que se configuran al modo de carga real sobre el inmueble familiar.* En Canada, se introdujo por ley especial de 1989 la figura del “patrimonio familiar”, que hoy ha sido incorporada dentro del flamante Cédigo Civil de Quebec, en vigor desde 1994 (arts. 414 a 430), y que se traduce en la afectaci6n de ciertos bienes para establecer un crédito final que compense las desigualdades producidas entre los conyuges durante el funcionamicnto cotidia- no de la familia. La insercién de una figura propia del régimen anglosajon a un sistema codificado, ha merecido serias criticas por parte de la doctrina.*° En el Ambito americano tiende a aplicarse otro modelo, cuyos antecedentes se reconocen en el Derecho norteamericano y cana- diense:*’ el del patrimonio familiar. Se trata asf de un conjunto de bienes, generalmente inmuebles (la casa habitacion yuna extension de tierra para cultivar o predio para explotar), que se destinan, mediante intervenci6n del juez, a satisfacer las necesidades basi- cas del grupo familiar. Mientras se mantienen las condiciones que permitieron la declaracion, los bienes del patrimonio familiar son considerados inalienables e inembargables, aunque si transmisibles por causa de muerte. Fs mas o menos el régimen que podemos en- contrar en el Codigo Civil para el Distrito Federal de México (Titulo ® Cf, CORRIENTE CORDOBA, José A., ob. cit, pp. 326 y ss., y CRET: NEY, S. M., Elements of Family Law, Swett-Maxwell, 2" edicién, London, 1992, pp. 105 ys. © Cfr. CAPARROS, Ernest, “Le patrimoine familial: una qualification difficile”, en Revue Générale de Droit, 25, 1994, pp. 251 y'ss. * Segiin GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho Cicid, Porria, 12° edicién, México, 1993, p. 720, los origenes del patrimonio familiar regulado por el De- recho mexicano tienen como antecedente inmediato el Homeslead, establecido por primera vez.con ese nombre por ley del Estado de Texas de 26 de enero de 1830 y después con caracter federal por la ley de 26 de mayo de 1862. Como el mismo autor recuerda, la figura también tiene precedentes en el antiguo derecho castellano. Ya en el Fuero Viejo de Castilla se instituye una especie de patrimonio familiar constituido por la casa, Ta huerta y Ta era: “Que todo devisero puede comprar en Ia viella de behetria, quanto podier del labrador, fueras ende sacado un solar que aya cinco cabnadas de casa € sua era, € suo muradal, ¢ suo guerto; que esto no le puede comprar, nin el labrador non gelo puede vender” (ley 10, tit. 1°, lib. IV) say epironiat FURIDICA be cHnE 50LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONOMICO MATRIMONIAL XII, Libro I: arts. 723 a 746), en el Cédigo de la Familia boliviano (cap. IV del Titulo Preliminar: arts. 30 a 40) y en el Codigo Civil peruano (Cap. II, Tit. I, Sec. 4°, Libro III: arts. 488 a 501). El Cédigo Civil argentino, después de la reforma de la Ley N° 17.711, de 1° de julio de 1968, en cambio, parece seguir el modelo europeo. Dispone que “sera necesario el consentimiento de ambos conyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est4 radicado el hogar conyugal si hubiese hijos menores 0 incapaces” (art. 1277 inc. 3° CC). 2, ALGUNOS PRECEDENTES EN NUESTRA LEGISLACION En nuestra legislaci6n no ha estado del todo ausente el tema de la proteccién de un patrimonio familiar. Ha tenido cierta pre- sencia en relaci6n con la estructura de la propiedad agraria y la proteccién del campesinado. Es asi como, en virtud de la Ley N° 15.020, se dict6 el Decreto con Fuerza de Ley N° R.R.A. 5, del Ministerio de Hacienda, de 1963, publicado en el Diario Oficial del 16 de febrero del mismo ano, que lleva por titulo “Legisla sobre propiedad familiar agricola”. Por esta normativa se facul- taba al Presidente de la Reptiblica, a solicitud del propietario, para declarar “propiedad familiar agricola” un predio rustico calificado previamente de “unidad econémica” (de acuerdo con elart. 11 de la Ley N° 15.020). Para la declaraci6n se necesitaba, entre otros requisitos, que el solicitante fuera casado, viudo 0 soltero con cargas de familia; que el solicitante y/o su familia trabajaran directamente y por cuenta propia la tierra, y que el inmueble estuviera libre de embargos, gravamenes 0 hipotecas. Se admitia también que se solicitara la constitucién de la propiedad familiar agricola en caso de ser el predio comtin a los cényuges, 0 a alguno de ellos y a sus hijos (art. 2°, DFL N° 5). La declaracién se formalizaba por un decreto supremo, re- ducido a escritura publica e inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raices (art. 7°, DFL N° 5). Los efectos principales de la declaraci6n consistian en fran- quicias tributarias y en la indivisi6n en la sucesién por causa de muerte, en las condiciones seitaladas por el cuerpo legal. é 51 eprrortaL JURIDICA be cHILE mB"AMILIARES Y PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES. Como se ve, este régimen se acercaba a la figura del “patri- monio familiar” de las legislaciones latinoamericanas, pero su objetivo era funcional a los esfuerzos por distribuir la propiedad privada en un proceso de reforma agraria. La Ley N° 16.640, de Reforma Agraria, facult6 en su art. 193 al Presidente de la Reptiblica para que refundiera las disposi- ciones sobre propiedad familiar agricola bajo la denominacion tinica de “pequena propiedad rtistica”. Esto se levé a cabo me- diante el Decreto con Fuerza de Ley N° 4, del Ministerio de Agricultura, de 1967, publicado en el Diario Oficial del 17 de enero de 1968. Finalmente, como antecedente mas inmediato debe mencio- narse que el art. 1° N° 15 del Acta Constitucional N° 3, de 1976, establecia que “Para promoyer el acceso de un mayor ntimero de personas al dominio privado...”, la ley debfa propender “a una conveniente distribucién de la propiedad ya la constitucion de la propiedad familiar”. Esta disposicién, tomada del art. 10 N° 14 de la Constituci6n de 1925, no se conservé en el texto de la Consti- tuci6n Politica de 1980. 3. EL ESTATUTO DE LOS BIENES FAMILIARES DE LA LEY N° 19.335 La regulaci6n de los bienes familiares que la Ley N° 19.335 in- trodujo en el Cédigo Civil no se identifica con ninguno de los modelos legislativos que acabamos de resefar, aunque presenta similitudes con algunos de ellos. En general, nuestra ley se acer ca mas al sistema europeo de proteccién a la vivienda y el ajuar familiar, aunque difiere de él en que contempla la intervencién de lajusticia en la individualizacion de los bienes protegidos. En este tiltimo aspecto, la reforma parece aproximarse al modelo del patrimonio familiar de las legislaciones americanas. La idea de los bienes familiares de la Ley N° 19.335 surgid primeramente como un paliativo a la libertad de disposicién que supone el régimen de participaci6n en los gananciales. No obs- tante, al desecharse el criterio de establecer este régimen como sistema legal, se considero la conveniencia de ampliar el estatuto de los bienes familiares también a los regimenes de separaci6n total de bienes y de sociedad conyugal aH epironiat JURLDICA be CHILE 52 vnewae nosLOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONOMICO MATRIMONIAL A modo de sintesis, puede decirse que en la nueva normativa insertada en el Codigo Civil, con el nombre de “bienes familiares” se designan ciertas cosas inmuebles 0 muebles que cumplen una funcion familiar directa al permitir y favorecer la convivencia de la familia, y a las que, por ello, la ley las somete a un estatuto normativo especial, con independencia del régimen economico elegido por los cényuges. Se ha querido incluir dicha normativa en lo que la doctrina comparada ha dado en llamar “régimen matrimonial primario” y que consiste en aquel estatuto basico, imperativo e inderogable que se aplica a todos los matrimonios, con independencia del régimen patrimonial que los rija en concreto. A pesar de que calificar de “régimen matrimonial” a estas reglas imperativas y fragmentarias parece excesivo, y poco feliz desde el punto de vista técnico, la ex- presi6n ha ido ganando terreno en la opinién de los juristas que, aunque con reservas, la siguen utilizando a falta de otra mejor. Se ha dicho que la fundamentacion de este estatuto uniforme y especial al que resultan sometidos todos los matrimonios en cuanto a algunos bienes, residiria en el deber general de los cényuges de subvenir a las necesidades de la familia; lo que la doctrina espaniola denomina “levantamiento de las cargas del matrimonio”.* Quiza convendria complementar esta explicacién (que no parece cubrir la restricci6n de los derechos de los terceros acreedores) , con la protec- cién publica a la familia fundada en el matrimonio, que en nuestro orden constitucional es un deber del Estado (art. 1° Const.). Es menester precisar que se trata de “bienes”, como expresa la ley, y no de un “patrimonio familiar”. De esta forma, no se inclu- yen deudas u obligaciones que puedan tener el mismo caracter: no hay “pasivo familiar”.“° * Cir. CAPARROS, E., ob. cit., pp. 262-263. También utiliza la expresién FIGUEROA YANEZ, Gonzalo, El patrimonio, Editorial Juridica de Chile, 2" ed., Santiago, 1997, p. 717, como una manera de enfatizar el cardcter de normas de orden pidblico de estas reglas. ® Cir. PENA GONZALEZ, Carlos, “Reformas al estatuto matrimonial: el régimen de participacién en los gananciales”, en Estudios de Derecho Civil, Cua- dernos de Anitisis Juridico, U. Diego Portales, Santiago, 1994, p. 166, ® Eneste sentido, FIGUEROA, G., ob. cit., p. 719: “los bienes familiares no constituyen una universalidad juridica, porque no reconocen un pasivo exclusivo que pueda hacerse efectivo sobre el activo que lo compone”. Reitera Ia idea en p. 728. 53 eprroriat JURIDICA be cHite mB $ UN DELITO A FOTOCOPIA DE LIBROS"AMILIARES Y PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES. Los bienes son calificados de familiares porque la ley les re- conoce una funci6n esencial con la vida cotidiana de la familia y por ello los somete a una proteccién especial. Esta proteccién se traduce basicamente en tres aspectos: 1") la gesti6n pasa a ser compartida entre el c6nyuge propietario y el cényuge no propie- tario; 2°) se posibilita la constitucién de derechos reales de goce en favor del conyuge no propictario, y 3°) los bienes son puestos aresguardo de las acciones de los acreedores del cényuge dueno, mediante una especie de ejecucién subsidiaria. Mas adelante se desarrolla la explicacién de estos efectos. 4. La UBICACIGN NORMATIVA DEL NUEVO E ATUTO, Segtin el art. 140 CC, las normas del § | del Titulo VI del Libro I del Codigo Givil sufren excepciones 0 modificaciones, en primer lugar por “la existencia de bienes familiares” (art. 140, 1*). E! mismo articulo dispone que de estos bienes familiares, asi como del patrimonio reservado de la mujer, de la separaci6n de bienes y de la separacién judicial “tratan los parrafos siguientes”. Al trasladar la Ley N° 19.335 los originales arts. 145, 148 y 149 a los ntiimeros de los arts. 138, 139 y 140 CC, quedaron libres los numeros de los articulos 141 a 149, y es justamente a ellos que la reforma de 1994 atribuye un nuevo texto, agrupéndolo bajo un nuevo parrafo 2° del Titulo VI del Libro I, que toma el nombre de “De los bienes familiares”. De esta forma, los parrafos siguientes del Titulo VI del Libro I: “Excepciones relativas a la profesiGn u oficio de la mujer”; “Excepciones relativas a la simple separaci6n de bienes” y “Ex- cepciones relativas al divorcio perpetuo”, adoptan la numeracidn de 3°, 4° y 5°, respectivamente (art. 28, N° 8 Ley N° 19.335). La Ley N° 19.947, Ley de Matrimonio Civil modific6 los dos tiltimos. epigrafes, suprimiendo el calificativo de “simple” a la separaci6n de bienes, y sustituyendo la expresién “divorcio perpetuo” por “separaci6n judicial”. La técnica empleada por la Ley N’ 19.335 adolecia de deficien- cias notorias. Por ejemplo, para mantener la armonia del titulo el nuevo parrafo 1° debié haberse denominado “Excepciones relativas a los bienes familiares”. Por otra parte, se incurrié en una say epironiat FURIDICA be cHnE 54 vnewae nosLOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONOMICO MATRIMONIAL evidente descoordinacién al disponer que los N* 8 y 9 del art. 28 de la Ley N° 19.335 (que contienen el texto de los nuevos articu- los 141 a 149 del Cédigo Civil sobre bienes familiares), entraran en vigencia al publicarse la ley, mientras que el N° 6 del mismo art. 28 (que reubica los actuales articulos 145, 148 y 149 en los ntimeros 138, 139 y 140) no entré en vigencia sino transcurridos tres meses. Con ello se podria haber sostenido fundadamente que, al haberse sustituido el texto de los arts. 145, 148 y 149 por el nuevo parrafo de los bienes familiares, oper6 una derogacién orgdnica de su contenido, y que, posteriormente, al cumplirse el plazo de tres meses, la norma prevista en el N° 6 del art. 28 no pudo ya aplicarse. Se trat6 de un defecto serio y no advertido. La Ley N° 19.335 tampoco cuid6 de adaptar otras normas del Cédigo que hacen referencia a los parrafos del Titulo VI del Libro I. Por ejemplo, el art. 1762 CC se remite al parrafo 3° de dicho titulo, queriendo aludir evidentemente a la separaci6n de bienes, pero ahora ésta se encuentra regulada en el parrafo 4°. Este error no se ha enmendado pese al tiempo transcurrido, lo que ha hecho necesaria una “nota del editor” que aclare el sig- nificado de la norma en las ediciones oficiales del Cédigo Civil publicadas por la Editorial Juridica de Chile. 5. NOTAS CARAC RIZADORAS DE LOS BIENES FAMILIARES Una apreciacion global de la regulacié6n prevista en los nuevos arts. 141 y siguientes del Codigo Civil nos permite deducir las siguientes caracteristicas de los Iamados bienes familiares: £ 1°) Se trata de cosas corporales y, por excepcién, de cosas incorporales (derechos en sociedades). 2°) Dichos bienes deben cumplir la funcién de permitir la e vida familiar, constituyendo la residencia principal de la familia. En este sentido, la institucién no pretende proteger intereses individuales de alguno de los cényuges, sino el interés familiar. Pero ello no quiere decir que no pueda afectarse el bien familiar cuando, habiendo sido la residencia de la familia, se ha producido una separaci6n entre los conyuges, incluso aunque no existan hijos del matrimonio 0 no convivan ya con sus padres por ser mayores de edad (en contra, se pronuncié la Corte de Santiago, 24 de 55 eprrortaL JURIDICA be cHILE mB A FOTOCOPIA DE LIBROS"AMILIARES Y PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES. marzo de 1998, RDJ, . 95, sec. 2*, p. 1, que denegé la afectacion a la cényuge que vive sin sus hijos ya mayores). 3°) Pueden existir cualquiera sea el régimen de bienes que medie entre los cényuges. Los bienes familiares “se regiran... por las normas de este parrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio” (art. 141 ine. 1° CC). 4°) La afectaci6n como familiar de un bien no opera de pleno derecho, sino que se requiere declaracién, sea con intervenci6n de la justicia, acuerdo de los cényuges separados de hecho o mediante acto unilateral de uno de los cényuges otorgado por escritura ptiblica. 5°) La afectacion es revocable por acuerdo de los cényuges. A. falta de acuerdo, la desafectacién procede sélo por declaracién ju- dicial cuando se acredite que los bienes no cumplen ya la finalidad que permitié la afectaci6n. No procede que el tribunal fije un plazo de vigencia a la afectaci6n al momento de declararla: es err6neo el fallo de la Corte de Valparaiso que concede la afectaci6n hasta que una de las hijas del matrimonio cumpla 21 aftos (C. Valparaiso, 9 de septiembre de 2004, rol N° 941-2001, LexisNexis, 31.449). 6°) La calidad de bien familiar presupone la existencia de vinculo matrimonial, de modo que no procede la afectaci6n si el] matrimonio ha sido disuelto 0 declarado nulo. Si la disoluci6n sobreviene a la afectaciOn, ésta podra dejarse sin efecto por sen- tencia judicial. 7°) La calidad de familiar de un bien no altera el derecho de dominio, pero restringe o limita las facultades de administraci6n y disposicion. 8°) La afectacion como familiar de un bien no conlleva su inembargabilidad, pero restringe la accién de los acreedores, pudiendo ser éstos obligados a ejecutar sus créditos en otros bienes del deudor. 9°) Las normas que regulan los bienes familiares son de or- den ptiblico y por ello los derechos concedidos por ella son irre- nunciables: “es nula cualquiera estipulacién que contravenga las disposiciones de este parrafo” (art. 149 CC). De este modo, los & pactos que vulneren estas disposiciones adoleceran de nulidad absoluta (cfr. arts. 10, 1466 y 1682 CC). 10°) La instituci6n de los bienes familiares se fundamenta en el deber de proveer a las cargas de familia y en la proteccién de yay epironiat FURIDICA be cHnE 56 0 - Lev NeI733 5 UN DELITLOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONOMICO MATRIMONIAL la vivienda familiar, pero no tiene naturaleza alimenticia. Por ello para la afectaci6n de un bien como familiar no deben afadirse re- quisitos no establecidos en las normas propias y que provienen del estatuto de los alimentos legales. Fs correcto el fallo por el cual la Corte Suprema caso la sentencia de segunda instancia que negaba la afectacién de un bien como familiar en consideraci6n a la situaci6n patrimonial de los c6ényuges, a la edad de los hijos y a los ingresos de la peticionaria: “Que, al razonar en la forma antes senalada —dijo la Suprema Corte-, la sentencia ha cometido errores de derecho, infringiendo el articulo 141 del Cédigo Civil, pues ha incorporado elementos no contemplados en dicha disposicién para la declara- ci6n de bien familiar, exigiendo la concurrencia de requisitos que el legislador no establecié, y que son propios de otra institucién como son los alimentos, con los cuales el bien familiar tienc cierta relacion y cercania, pero sin confundirse con ellos, ni mucho menos para establecer a su respecto exigencias que la ley no ha contemplado” (C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1°, p. 307). 6, Dupas DE co! fUCIONALIDAD Se discutié durante la tamitaci6n del proyecto de ley en el Senado si las restricciones a las facultades de disposicion y administracio6n que produce la declaracion de bien familiar podrian considerarse inconstitucionales por afectar la garantia constitucional de la pro- piedad. En definitiva, predomin6 la tesis de que la afectaci6n no constitufa una privaci6én de dominio ni tampoco de los atributos o facultades esenciales de este derecho. Se consider6 que, si bien la afectacién del bien como familiar daba forma a una especial li- mitaci6n de la propicdad privada, esa limitacion debia entenderse legitimada al resultar exigida por los intereses generales de la Naci6n a que se refiere el inc. 2° del N° 24 del art. 19 de la Constituci6n. precepto que ha de ser lefdo a la luz del art. 1° de la misma Carta, que establece el imperativo estatal de proteger la familia.“' bene SUN DE “ Cf. PENA, G,, “La proteccién de Ia vivienda familiar y el ordenamien- to juridico chileno”, en Estudios de Derecho Civil, Cuadernos de Anilisis Juridico, U. Diego Portales, Santiago, 1994, pp. 191 y ss. ROSSO ELORRIAGA, Gian Franco, Régimen jurtdico de los bienes familias, Metropolitana ediciones, Santiago, 57 epiroriat JURIDICA pe cuite pavay A FOTOCOPIA DE LIBROS"AMILIARES Y PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES. No obstante, para aminorar las dudas de constitucionalidad, la Comisi6n de Constitucién del Senado alteré la forma de afecta- cién de los bienes disponiendo la necesidad de una intervenci6n judicial. Como veremos, esta tiltima prevenci6n s6lo se articuld para algunos bienes y se omiti6 inexplicablemente para otros (derechos 0 acciones sociales) Concordamos en que no hay inconstitucionalidad por la li- mitaci6n del derecho de propiedad, si se considera el deber constitucional de protecci6n juridica de la familia fundada en el matrimonio.” Pero, en cualquier caso, si se estimara que las normas constituyen una vulneraci6n del derecho de dominio, no vemos cémo la intervenci6n judicial podria purgar ese vicio por su mera presencia. B) BIED S QUE PUEDEN SER FAMILIARES Pueden ser afectados como bienes familiares el inmueble que sirve de residencia principal de la familia, los muebles que guarnecen la residencia familiar y, residualmente, los derechos 0 acciones 1998, p. 59, sostiene que el fundamento constitucional de la institucién pasa menos por la funcién social de la propiedad y mas por una aplicacion directa del deber del Estado de proteger a la familia, ya que las restricciones al derecho de propiedad operan como una especie de medida cautelar que garantiza el cumplimiento de los deberes conyugales de sustentar las cargas de familia. ® ELORRIAGA DE BONIS, Fabian, “La protecci6n de la vivienda familiar”, en Trayectoria (Universidad Adolfo Ibaiez), aio II, N° 28, p. 7, informa que “en ninguno de los ordenamientos mas avanzados que han recogido esta ins- tituci6n ni en la normativa emanada del Consejo de Europa, se han insinuado siquiera problemas de constitucionalidad de ningtin tipo” * Enel mismo sentido COURT MURASSO, Eduardo, Los bienes familiares en el Codigo Civil (Ley N° 19.335), Cuadernos Juridicos, Universidad Adolfo Ibaiiez, Vita del Mar, N°2, s.f, p. 6, quien sostiene que “la constitucionalidad de la institucién no puede quedar supeditada a quien efectie la declaracién”. RODRIGUEZ, P,, ob. cit, pp. 299-301, sostiene la inconstitucionalidad de estas normas respecto de los matrimonio contraidos con anterioridad a la vigencia de la Ley N° 19.335, con lo cual parece pensar que la inconstitu lidad se salvaria por el consentimiento presunto que darfan los contrayentes nitaciones al momento de contraer matrimonio. vnewae gS UN DELITO aestas b say epironiat FURIDICA be cHnE 58LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONOMICO MATRIMONIAL en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Veremos cada una de estas posibilidades admitidas por la ley. 1. EL INMUEBLE QUE SIRVE DE RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA, Puede afectarse como familiar “el inmueble de propiedad de cualquiera de los conyuges que sirva de residencia principal de la familia” (art. 141 inc. 1° CC, segtin la redaccién que le diera el DFL N° 2-95). Sobre esta norma cabe efectuar las siguientes precisiones: 1°) Debe tratarse de un bien inmueble, necesariamente cor- poral, ya que de lo contrario no podra cumplir con el requisito de servir de residencia (se excluyen otras formas de vivienda como casas rodantes, vehiculos abandonados, carpas 0 tiendas de cam- pana, etc.). La Corte Suprema ha debido confirmar la exigencia de que se trate de una cosa corporal, con motivo de un caso en que se pedia la afectaci6n como familiar de un derecho real de usufructo recaido sobre un departamento (C. Sup., 12 de marzo de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1°, p. 33). 2°) No parece admitirse la pluralidad de inmuebles respecto de un mismo matrimonio; la ley habla de “el” inmucble que sirve de residencia principal.“ 3°) ELinmueble puede ser un predio urbano o rural. No se contempla expresamente la posibilidad de una afectaci6n parcial de un inmueble, como por ejemplo si la casa familiar se encuen- tra dentro de un predio destinado a la explotacion agricola. La £ Camara de Diputados habia incorporado en el texto del art. 141 CC la posibilidad de declaracion parcial mediante la confecci6n de un plano de subdivisién, pero en el Senado se suprimié esta. norma. La eliminacion, empero, parece obedecer al hecho que al disponerse la necesidad de un procedimiento judicial, se quiso “ En el mismo sentido TOMASELLO, L., [régimen..., cit., p. 147; FIGUE- ROA, G., ob. cit, p. 720. Debe tenerse en cuenta que la misma discusién fue zanjacla en sentido contrario por el nuevo texto del Cédigo Civil de Quebec de 1994, que hoy expresamente menciona como afectables “las residencias de Ia familia” (art. 415). A FOTOCOPIA DE LIBROS 59 eprroriat JURIDICA be cHite mB"AMILIARES Y PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES. reservar el problema de la afectaci6n parcial a la discrecién del juez que conozca del proceso. La falta de esta posibilidad ha determinado que los tribunales terminen rechazando las demandas de afectaci6n de predios cuya superficie exceden con mucho las necesidades de residencia familiar. Asi se ha dicho que “no resulta posible extender el concepto de inmueble que sirve de residencia principal de la familia a un predio de aptitud agricola, de 200,11 hectdreas de extensién (Tribunal de Rio Negro, 31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero de 2001, con casacién rechazada por C. Sup. 25 de julio de 2001, rol N° 1.337-01, LexisNexis, N° 18.936). 4°) El inmueble debe ser de propiedad de cualquiera de los cényuges. Nos parece que no se cumpliria este requisito si se trata de un bien de propiedad comun entre un conyuge y un tercero.® 5°) Elinmueble debe servir de “residencia principal de la fami- lia”. Se trata de una formula bastante abierta y novedosa dentro de las categorias generales del Derecho Civil: la residencia se preclica de las personas individuales, no de un grupo de personas como la familia (cfr. art. 68 CC). No queda claro, asimismo, qué debe entenderse por residencia “principal”; seguramente se pretende excluir las residencias temporales usadas esporddicamente 0 en © Decia el texto aprobado por la Camara: “Si la afectaci6n es parcial, como si la residencia formare parte de un predio mayor destinado a otros fines, se protocolizara, al mismo tiempo, el plano de subdivision respectivo. $i lo anterior no fuere posible, o no lo quisieren los cOnyuges, la afectacion aleanzara nada mis que a la casa habitacion y a los terrenos adyacentes de uso familiar. Para ello bastara que asi se exprese en la escritura publica de afectacion 0 que asi se declare por el tribunal a resultas de la impugnacidn que efectie el conyuge propietario en conformidad con lo dispuesto en el inciso siguiente” (art. 141) El Senado consideré innecesario dar normas sobre afectaciones parciales, “por ser una situacién que debera resolverse dentro de las reglas generales aplicables a esta institucién” (1 Informe Com. Const. Senado). “ No obstante, en la Comisién de Constitucién del Senado se consideré la posibilidad de que el inmueble familiar perteneciera a varios comuneros, estimandose que “esta situacién queda entregada a las reglas generales, en que cualquier comunero puede pedir la particion, excepto el conyuge comunero, quien necesitaria la voluntad de su consorte” (1* Informe Com. Const. Sena- do). Coincide con nuestra opinién de negar esta posibilidad FIGUEROA, G., ob. cit, p. 720. En contra ROSSO, G., ob. cit, p. 99. say epironiat FURIDICA be cHnE 60 vnewae no!LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONOMICO MATRIMONIAL época de vacaciones. Pero pueden existir supuestos en los que no sera tan facil distinguir la “principalidad” de la residencia. 6°) Tampoco se dice qué se entiende en este caso por familia, pero es obvio que supone el matrimonio, aunque no necesariamente los hijos. La cuesti6n mas compleja es determinar la residencia de la familia cuando el grupo familiar se ha disgregado, lo que acontece con frecuencia dada la litigiosidad que le ha atribuido la ley a la afectacion. Los tribunales han tenido que resolver algunos de estos pro- blemas, y no existe todavia una jurisprudencia uniforme. Asi, por una parte se ha dicho que si la conyuge pide la afec- tacién sobre un inmueble en el que vive sola, pues se encuentra separada del marido y sus hijos son mayores y viven en forma independiente, no procede dar lugar a su demanda, puesto que la acci6n deducida debe llevar “implicita la condicién de que con tal declaracion se beneficiara no s6lo el conyuge peticiona- rio, sino también los hijos que viven en el inmueble y que estan conviviendo con su padre o madre” (C. Sigo., 24 de marzo de 1998, RDJ, t. 95, sec. 2°, p. 1; sigue esta misma doctrina en un caso en que la demandante vive con dos hijos mayores de edad con ingresos propios: C. Stgo., 10 de octubre de 2001, RDJ, t. 98, sec. 2", p. 121). Justamente en el sentido inverso, en un caso en que el hijo se habia casado y luego fallecido, se decide que su madre, separada de hecho del marido, tiene derecho a afectar como familiar el inmueble que sirvié de residencia de la familia: “la cir- cunstancia [de] que el hijo haya contrafdo matrimonio y fallecido con posterioridad, no es impedimento para que la cnyuge no propictaria pueda obtener tal declaraci6n, toda vez que dichas circunstancias no pueden privar al inmueble del atributo de haber sido la residencia principal de la familia” (C. Stgo. 1 de mayo de 2000, RDJ, t. 97, sec. 2*, p. 2). La Corte Suprema ha terciado en la controversia y ha resuelto, tomando en consideracién lo dispuesto en el art. 815 CC, que hay familia aunque los cényuges no tengan hijos (C. Sup., 31 de mayo de 2004, FM, N° 522, sent. 10, p. 684, sentencia redactada por el abogado integrante René Abeliuk). Ha sentado igualmente que no es requisito exigido por las normas el que los hijos que vivan con la conyuge peticionaria sean menores de edad (C. Sup., 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1*, p. $07) 61 eprroriat JURIDICA be cHite pivay $ UN DELITO A FOTOCOPIA DE LIBROSBIENES FAMILIARES Y PARTICIPA JN EN LOS GANANCIALES No parece, sin embargo, haber una posicion definitiva en la materia: en sentencia reciente la Corte Suprema se neg6 a casar una sentencia de segunda instancia que rechazaba la demanda de afectaci6n como bien familiar de un inmueble que era habitado solo por la mujer, habiéndose emancipado los hijos (C. Sup. 21 de agosto de 2006, rol N° 5.022-04, LexisNexis N° 34.828). El problema de la disgregacion familiar produce también discrepancias de criterio. En algunos fallos los wibunales han considerado que si se ha producido una separacion de hecho no procede la afectacién, “desde que no existe un dnimo de perma- nencia, ni convivencia de ambos cényuges, siendo el propésito de la norma la satisfacci6n de necesidades basicas derivadas de la instituci6n matrimonial” (C. Stgo., 25 de mayo de 1999, RD. t. 96, sec. 2", p. 38). Sobre todo si el inmueble actualmente esta arrendado a terceros y ninguno de los cényuges habita en é1 (G. Valdivia, 8 de julio de 2002, con cas. desierta por C. Sup. 3 de septiembre de 2002, rol N° 2.987-2002, LexisNexis N° 25.844). En otros fallos, sin embargo, se estima que no es suficiente razon para denegarla la simple separacién de hecho, sobre todo si es la mujer la que pide la afectacién, sea sola (C. Sup. 31 de mayo de 2004, FM N° 522, sent. 10, p. 684, sentencia redactada por el abogado integrante René Abeliuk) 0 con hijos (C. Valparaiso 9 de septiembre de 2004, rol N° 941-2001, LexisNexis, N° 31.449). En sentencia reciente la Corte Suprema, contradiciendo su jurisprudencia anterior, ha declarado que no se infringe el art. 141 del Codigo Civil al negarse la afectacién de un inmueble que fue el hogar comtin de la familia, pero después de la sepa- raci6n es s6lo habitado por la conyuge peticionaria: “en el caso de autos -se lee en el fallo-, a la fecha de la contestacién de la demandada, el conyuge y los hijos de las partes no habitaban el inmueble cuya daclaraci6n se pretende. Luego... no se trata de un inmueble que en la actualidad sirva de morada al grupo familiar, sino que habiendo sido el hogar comun, ahora constituye sélo la residencia de la cényuge demandada” (C. Sup. 21 de agosto de 2006, rol N° 5.022-04, LexisNexis, N° 34.828). Mas resistencias surgen cuando es el marido el peticionario. Se dice asi que es impedimento de la declaracion que el marido demandante viva solo, o tinicamente con su padre, mientras la cényuge demandada vive en otro lugar con sus hijos: “resulta aH epironiat JURLDICA be CHILE 62 vnewae IN DELITO A FoTacoPtA DtLOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONOMICO MATRIMONIAL indiscutible -sefiala una sentencia que, si se pretendiera por una parte, que la persona del actor, aun cuando viviera con su padre, conforma una familia, y por otra, la demandada con los hijos comunes otra, la residencia principal de la familia inevita- blemente ha de encontrarse en donde habita el mayor nimero de sus miembros, esto es, en la residencia de la demandada”, por lo que se rechaza la demanda (Tribunal de Rio Negro, 31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero de 2001, con casacion rechazada por C. Sup. 25 de julio de 2001, rol N° 1.337-01, LexisNexis, N° 18.936). En similar sentido, se entiende que no es inmueble familiar el bien raiz de propiedad de la mujer que es ahora habitado solo por el marido, mientras la propietaria y los hijos permanecen en otro lugar: el inmueble -se lee en el fallo— “no cumple con el objetivo de residencia principal de la familia, toda vez que no existe un dnimo de per- manencia, ni convivencia de ambos conyuges en el precitado inmueble de propiedad de la demandada” (C. Valparaiso 10 de mayo de 2002, con cas. desistida: C. Sup. 24 de abril de 2003. GJ N° 274, p. 89). Menos se hace lugar si el marido pide que se declare familiar el inmueble que fue residencia principal del matrimonio, pero que ahora él ocupa acompanado de su conviviente (C. Sup. 26 de septiembre de 2002, cas. fondo, RDJ, t. 99, sec. I*, p. 221). Pero se ha aceptado que el marido pida la afectacién de un inmueble de la mujer en el que viven solo ésta y los hijos del matrimonio: “no es 6bice para acoger la demanda, la circuns- tancia que el actor no viva en la actualidad en el inmueble cuya afectaci6n se pretende, puesto que la ley no ha establecido como requisito de procedencia de la acci6n, que el cényuge solicitante deba ocupar el inmucble de que se trata” (C. Stgo., 15 de abril de 2005, GJ N° 298, p. 144). $ UN DELITO 2. LOS MUEBLES QUE GUARNECEN LA RESIDENCIA FAMILIAR El art. 141 CC permite también la afectaci6n como familiares de “los muebles que la guarnecen”, refiriéndose al mobiliario de la residencia principal de la familia (el texto original, “que guarnecen el hogar” fue también modificado por el DFL N° 2 63 eprroriat JURIDICA be cHite mB A FOTOCOPIA DE LIBROSvnewae IN DELITO "AMILIARES Y PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES. En relaci6n con esta categoria de bienes familiares, pueden hacerse las siguientes observaciones 1°) Se trata de bienes muebles. No se precisa si han de ser corporales, pero la afirmativa parece imponerse por la funcién que se les exige desempenar. 2°) Extrafia que el art. 141 CC no requiera que los bienes muebles pertenezcan a cualquiera de los conyuges (como se exige para el inmueble), pero parece obvio que la ley esta pensando en que uno ellos sea el propietario. De lo contrario, no podrian aplicarse preceptos como el del nuevo art. 142 CC, que establece los requisitos para enajenar o gravar esos bienes partiendo del supuesto de que uno de los cényuges es su duefio. 8°) No requiere la ley que la afectacion de los bienes muebles sea conjunta con la del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Los bienes muebles podran ser declarados bienes familiares de manera independiente e, incluso, exclusiva. Por lo mismo la sola afectaci6n del inmueble que sirve de residencia a la familia no implica consecuencialmente la de los muebles que lo guarnecen, si no se ha solicitado y obtenido simultaneamente su afectacién.” 4°) Los bienes mucbles deben guarnecer “la residencia principal de la familia”, y no necesariamente el inmueble de propiedad de los conyuges que desempena dicha funcion. Podrian, por tanto, afectarse muebles que guarnecen un inmueble de propiedad de terceros siempre que los cényuges hayan constituido en él la resi- dencia familiar. Por cierto, en casos de crisis matrimoniales resulta complejo determinar dénde esta “la residencia familiar”, como ya vimos en relacion con el inmucble que sirve dicha funcion. © Asise desprende del tenor literal de las normas aprobadas, Hay indicios, sin embargo, de que en la mente de los legisladores estaba la idea de que los muebles resultaran afectados consecuencialmente por la afectacién del inmueble familiar. Asise deduce, por ejemplo, de las razones esgrimidas para rechazar una indicacidn del senador Sr. Cantuarias que pretendia agregar una norma para disponer que la desafectacién del inmueble implicaba la de los bienes muebles La indicacién es rechazada con la siguiente argumentacién: “Tavo presente la Comisién que, al afectarse el inmueble, solo se afectan por via consecuencial los muebles que lo guarnecen, pero no se inventarfan los bienes muebles, lo que seria muy engorroso...” (2° Informe Com. Const. Senado) * En el mismo sentido TOMASELLO, L . pp. 146-147. say epironiat FURIDICA be cHnE 64LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONOMICO MATRIMONIAL 5°) No se prohibe la afectacion parcial, por lo que podrian ser declarados bienes familiares solamente uno 0 mas muebles. que guarnecen la residencia, excluyéndose otros. 6°) Para que proceda la afectacion, la funcién del bien mueble debe ser “guarnecer”. La expresion, que aparecia ya en el primer anteproyecto del profesor Enrique Barros, es bastante ambigua. La consideracion del significado del Diccionario de la Real Aca- demia no nos ayuda mucho para precisar su contenido: guarnecer puede significar “Colgar, vestir, adornar”, como también “dotar, proveer, equipar”. Si se relaciona el nuevo articulo 141 CC con lo dispuesto en el inc. 2° del art. 574 CC, que interpreta la expresi6n legal “muebles de una casa”, debieran quedar excluidos bienes como el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientificas 0 artisticas, los libros y estantes, las medallas, armas, instrumentos de artes y oficios, joyas, ropas de vestir y de cama, y en general otras cosas de las que forman el ajuar de una casa.° No parece que puedan comprenderse tampoco los automoviles, bicicletas, motocicletas ni otros bienes muebles de transporte, ya que el mismo art. 574 inc. 2° CC excluye a sus equivalentes en la época en que se dicté el Cédigo Civil: “carruajes o caballerias 0 sus arreos”.”” No obs- tante, la pertinencia de la invocacion del art. 574 CC es bastante * RODRIGUEZ GREZ, Pablo, “Hacia un nuevo régimen de bienes en el matrimonio”, en Familia y personas, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 1991, p. 59, proponia establecer una comunidad forzosa respecto del menaje del inmueble familiar: y agregaba que no se entenderian formar parte de este menaje las colecciones de arte, cientificas u otras similares que introduzca cualquiera de los conyuges en el hogar comin. ” TOMASELLO, L., EZ régimen..., cit., p. 147, entiende que los muebles que guarnecen el hogar corresponden a lo que habitualmente se denomina el ajuar y cita los arts. 574 y 1121 CG, Similar opinién expresa SCHMIDT, C., ob. cit., p. 57. En todo caso, se ha dado lugar a una notable incertidumbre en esta parte de la legislacion. En la Camara de Diputados, el diputado Sr. Vie- tor Pérez hizo presente esta dificultad: “La declaracién que hace el proyecto de ‘muebles que guarnecen el hogar’ no es téenicamente adecuada ni evita problemas a futuro. Qué podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Un auto, un vehiculo, zguarnece el hogar? Un bien mueble, como un cuadro, o una obra pictorica de gran valor, cguarnece el hogar?” (Sesion 5°, L. 395%, de 10 de marzo de 1998, pp. 4621-4622). Las preguntas no merecieron respuesta por parte de los defensores de la redaccién $ UN DELITO A FOTOCOPIA DE LIBROS 65 eprroriat JURIDICA be cHite mB"AMILIARES Y PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES. discutible, ya que se trata de una norma de caracter instrumental y no de fondo. En la legislaci6n extranjera existe también una cierta amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar familiar, y la aplicaci6n jurisprudencial y doctrinal tiende a ser extensiva, incluyéndose los vehiculos que se encuentren al servicio de la familia.*! Entendemos que un principio minimo de seguridad juridica exige que la declaraci6n como familiares no pueda solicitarse u obtenerse con expresiones generales como “el mobiliario” 0 “los muebles” de una determinada casa. Deberian precisarse en forma especifica los bienes muebles que entraran en la categoria de familiares, con una conveniente individualizacién, en lo posible mediante confeccién de inventario. ® Elart. 534 del Codigo Civil francés determina que la expresion meubles meublants (mobiliario) comprende los muebles destinados al uso y a la orna- mentacién de las habitaciones, como tapices, camas, asientos, espejos, relojes, mesas, porcelanas y otros objets de esta naturaleza. Se comprenden los cua- dros y las estatuas que formen parte de los muebles, pero no las colecciones de cuadros que pueden estar en galerias o piezas particulares. Lo mismo se aplica a las porcelanas: se incluyen s6lo si forman parte de la decoraci6n. La doctrina piensa que se comprende el automévil si habitualmente se estaciona en el garaje de la casa. En Alemania, la doctrina ha interpretado el § 1369 BGBestableciendo que caen dentro de la prohibicion las camas, mesas, electrodomesticos, baterias de cocina, muebles de jardin, juguetes, bibliotecas, lenceria, animales domésticos, instrumentos musicales, implementos deportivos. Quedan fuera los bienes personales y los objetos artisticos de gran valor. Se incluye el automévil. En todo caso, prevalece una interpretacién extensiva (CEDOM, P., ob. cit., p. 171 Cfr. también HAUPTMANN, J. M., ob. cit., p. 1123). En Espana se excluyen del ajuar familiar “las alhajas, objetos artisticos, hist6ricos y otros de extraordinario valor” (art. 1821 CC). Se duda sobre si se incluyen los automéviles al servicio de la familia, las bicicletas de los hijos pe- quenos 0 la silla de ruedas del minusvalido. No se considera el instrumental de la clinica que regenta en la vivienda uno de los cOnyuges 0 el laboratorio en ella instalado 0 la biblioteca profesional del abogado (GARCIA CANTERO, Gabriel, “Configuracin del concepto de vivienda familiar en el Derecho espanol”, en El hogar y el ajuar de la familia en tas crisis matrimoniales..., cit., p. 75). En Quebec, el Codigo Civil de 1994 comprende dentro del patrimonio familiar, que es una especie de régimen matrimonial minimo, “las residencias de la familia”, “los muebles que las guarnecen o las adornan y que sirven para el uso de la casa” y también “los vehiculos automéviles utilizados para los des- plazamientos de la familia” (art. 415). say epironiat FURIDICA be cHnE 66 vnewae IN DELITOLOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONOMICO MATRIMONIAL La ley descuida este aspecto que, a nuestro juicio, resulta esen- cial para un funcionamiento razonable de esta institucion. La Corte Suprema, dictando sentencia de reemplazo después de anular la de apelacién, ha sefialado que si bien da lugar a la afec- tacién del inmucble como familiar debe eliminarse de la sentencia de primera instancia confirmada la expresién “y los muebles que lo guarnecen” porque “no se les incluy6 en la demanda de autos” (C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1*, p. 307). 3. DERECHOS EN SOCIEDADES Pueden ser afectados como familiares también los “derechos 0 acciones que los conyuges tengan en sociedades propictarias de un inmucble que sea residencia principal de la familia” (art. 146 CC). Esta afectacion se desmarca de las anteriores, y, en realidad, pretende evitar que por medio de una propiedad indirecta, a través de formas societarias (bastante comunes en los tiltimos anos en los que han proliferado las sociedades entre cényuges), se eluda el estatuto de los bienes familiares. Si analizamos la norma del art. 146 CC, podemos efectuar los siguientes comentarios: 1°) Se trata de derechos en sociedades de personas 0 de accio- nes en sociedades de capitales, que pertenezcan a los cényuges conjunta o individualmente (aunque esto tiltimo podria discutirse ® La Comision de Constitucién del Senado rechaz6 una indicacién del senador Sr. Cantuarias, en orden a exigir inventario de los bienes muebles por estimarlo engorroso (2 Informe Com. Const, Senado). La falta de exigencia de inventario permite a RAMOS, R., ob. cit. t. 1, N° 473, p. 338, sostener que es posible la afectacin de los muebles que guarnecen a residencia sin que éstos se individualicen, por tratarse de una verdadera universalidad de hecho. Algo similar postula ROSSO, G., ob. cit., pp. 104-105, llegando a la conclusién de que la calidad de familiares de los muebles, una vez afectada la generalidad de ellos, depende de su salida o ingreso a la casa que sirve de residencia principal de la familia. La incertidumbre que esto provocarfa respecto de terceros nos leva a reiterar la opinién manifestada en el texto, en la primera edicion de este libro, en cuanto a la necesidad de que los bienes muebles sean individualizacos para que se consideren afectados por el estatuto de los bienes familiares. En igual sentido, COURT MURASSO, EDUARDO, Los bienes familiares en el Cédigo Civil (Ley 19.335), Cuadernos Juridicos Universidad Adolfo Tbaiiez, N° 2, 1995, p. 11 $ UN DELITO A FOTOCOPIA DE LIBROS 67 epirortat JURIDICA pe cuite mBvnewae IN DELITO Aro "AMILIARES Y PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES. porque el art. 146 CC habla de derechos 0 acciones que tengan “los cényuges”). 2°) Puede tratarse de sociedades de cualquier naturaleza: civiles 0 comerciales, colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita 0 an6nimas, y tanto nacionales como extranjeras. Con la dictacién de la Ley N° 19.857, de 2003, se presenta el problema de las empresas individuales de responsabilidad limitada propictarias de un inmue- ble que cumple la funci6n de residencia familiar. A primera vista la norma del art. 146 CC, que habla estrictamente de sociedades, no se aplicarfa a estas empresas que, siendo personas juridicas, no son sociedades. Pero si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 18 de la referida Ley N°’ 19.857, en el sentido que supletoriamente les son aplicables “las disposiciones legales” que rigen a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, se abre la posibilidad de dejarlas incluidas dentro de los derechos afectables. 3°) La declaraci6n procede cualquiera sea el valor 0 cuantia de los derechos 0 de las acciones. En todo caso, no parece pro- cedente la afectaci6n parcial de una parte de esos derechos 0 de las acciones. 4°) La sociedad ha de ser propietaria de un inmueble. No se aclara si es necesario que sea duena exclusiva; si hay propiedad compartida con uno de los cényuges, pensamos que procede la afectacion. Mas dudoso es el caso de comunidad entre la sociedad y un tercero distinto de los cényuges. 5°) Elinmueble de propiedad de la sociedad debe servir de residencia principal a la familia. No se aplica la norma si la so- ciedad es duena sélo de los bienes muebles que guarnecen la residencia familiar. C) LA AFECTACION DE LOS BIENES FAMILIARES 1. AFECTACION POR DECLARACION JUDICIAL a) gPara qué bienes se necesita? Laintervencion del juez se requicre para afectar como familiares al inmueble que sirve de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen. say epironiat FURIDICA be cHnE 68LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONOMICO MATRIMONIAL La idea original del proyecto del Gobierno era que la afectacién se realizara por declaracién unilateral de uno de los cényuges, formalizada mediante escritura publica, frente a la cual el cén- yuge propietario podia reclamar judicialmente. No obstante, en el Senado se advirti6 que esta facultad parecia excesiva y podia entenderse como inconstitucional por afectar el derecho de pro- piedad. Por estas razones, se convino en exigir que la afectacion no dependiera de la voluntad de uno de los c6nyuges, sino que estuviera sometida a control judicial. A este cambio de criterio debemos atribuir las descoordina- ciones que se observan en las normas aprobadas y, en particular, el que la declaraciGn judicial no se contemplara (al parecer, por simple olvido) para afectar los derechos y acciones en sociedades, subsistiendo para éstas el mecanismo original de la declaraci6n unilateral por escritura publica. Queda la duda de si la Ley de Matrimonio Civil, Ley N°’ 19.947, ha permitido afectar bienes familiares por acuerdo de los cényuges separados de hecho, sin intervencion judicial. En efecto, el art. 21 de dicha ley sefiala que si los c6nyuges se separan de hecho podran, de comtin acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos “y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio”. En esta amplia frase debieran caer las relativas a la afectacion de bienes familiares. No obstante, la falta de una mencion explicita de ellos (como si sucede en el art. 23 LMC) y la exigencia que hace el art. 141 de una necesaria intervencién judicial, nos lle- van a pensar que no es posible incluir en el acuerdo de separaci6n la afectacién de bienes familiares, y que ésta debe ser solicitada al juez ya sea dentro de los procesos que regulan la separaci6n de hecho o como parte de los efectos de una separacion judicial. b) ¢Quién puede solicitarla? $ UN DELITO No lo precisa la ley, pero lo légico es sostener que corresponde a cualquiera de los cényuges demandar la afectacién: tanto el propietario como el no propietario, si bien lo mas probable es que la iniciativa parta de este Ultimo. Pensamos que se trata de un derecho privativo de los cényuges, que excluye a otros miembros de la familia, sean ascendientes 0 A FOTOCOPIA DE LIBROS 69 eprroriat JURIDICA be cHite mB"AMILIARES Y PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES. descendientes. Por eso se ha sefialado que no procede que pidan la afectaci6n los hijos de los conyuges, representados por su padre (C. Stgo., 15 de abril de 2005, GJ N° 298, p. 144). La solicitud de declaracién judicial ha de dictarse en vida de ambos cényuges. Si alguno de ellos muere durante la tramitaci6n del juicio, debiera considerarse caducada la afectaci6n provisoria producida por la presentacion de la demanda. Como veremos luego, la afectaci6n perfeccionada durante la vida de los cényuges persistira a pesar de la muerte de uno de ellos; la ley considera que la disolucién del matrimonio no provoca por si misma la extincidn de la calidad de familiar de los bienes ya afectados, aunque si da derecho al cényuge propietario oa cualquiera de sus causahabientes para pedir la desafectacién judicial (art. 145 ine. 3° CC). Cc) Juez competente y procedimiento No determina la nueva normativa del Codigo Civil qué juez es competente para conocer de la demanda de afectacién de un bien familiar. Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley de Tribunales de Familia, Ley N° 19.968, la competencia correspondia alos jueces de letras con jurisdiccion civil. Desde el 1° de octubre de 2005, fecha en que enté en vigencia la nueva ley, corresponde conocer de estas materias a los juzgacos de familia (art. 8 N° 15, letra c, Ley N° 19.968). Nada se sefiala sobre la competencia territorial, por lo que se aplicara la regla general del art. 194 del Codigo Organico de Tribunales que asigna dicha competencia al wibunal del domicilio del demandado. EI procedimiento ha sido expresamente mencionado en el art. 141 inc. 2° CC. La reforma al procedimiento de familia de- terminé una moditicacion del texto original del precepto, que habia sido bastante criticado en esta parte. La norma vigente se- nala ahora que el juez debe citar a los interesados a la audiencia preparatoria. En dicha audiencia puede deducirse 0 no oposici6n por parte de uno de los conyuges. Si hay oposicién debe citarse a una audiencia de juicio. Lo mismo sucedera si no la hay pero el juez considera que faltan antecedentes para resolver (art. 141 inc. 2° CC). say epironiat FURIDICA be cHnE 70 vnewae nosLOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONOMICO MATRIMONIAL En este proceso los cényuges gozan de privilegio de pobreza (art. 141 inc. 4° CC), lo que se aplicara tanto para el demandante como para el demandado y cualquiera sea su capacidad econémica. No resulta facilmente explicable esta extensi6n de una garantia procesal excepcional.* Originalmente, la ley parecfa contemplar s6lo un procedimiento contencioso: el inc. 3° del art. 141 CC hablaba de “presentacion de la demanda”. La necesidad de impedir colusiones entre los conyuges para burlar derechos de terceros nos inducia a excluir la aplicaci6n del procedimiento de los actos voluntarios.™ Igual- mente, con el mismo fundamento sosteniamos la improcedencia de un contrato de transacci6n, asi como también de la confesi6n como medio de prueba.** Con la modificacién que hizo la Ley N° 19.968, al inc. 2° del art. 141, pareciera que la tramitacion puede ser contenciosa (si hay oposiciédn) 0 no contenciosa (si no la hay), pero en este tiltimo caso la ley no permite que se dicte la sentencia de afectacién si los cényuges no aportan los antecedentes necesarios para corroborar la concurrencia de los supuestos legales (es decir, no basta el mero acuerdo de los cén- yuges para dar lugar a la afectacién). Por eso se sefiala que si el juez no cuenta con los antecedentes para resolver, debe citar para una audiencia de juicio donde, entendemos, debera aportarse la prueba que se ha echado en falta. No queda claro si la declaracién de familiaridad es imperativa para el juez en caso de comprobarse la concurrencia de los re- quisitos legales, o si bien se trata de una facultad discrecional. La duda surge de la frase “podrén ser declarados bienes familiares”. A pesar de esta dicci6n, nos parece mas conforme con la intencion % Critica derechamente esta norma SCHMIDT, G., ob. cit,, p. 54, por cuanto la fuente de este privilegio debiera ser la sentencia judicial. Segtin FRIGERIO CASTALDI, César, Regimenes matrimoniates, Editorial Conosur, Santiago, 1995, p. 151, el privilegio se aplica también a las anotaciones e inscripciones que procedan en el Registro del Conservador de Bienes Raices. 5 Una indicacién del senador Sr. Cantuarias en orden a permitir la afecta- cién por otorgamiento de una escritura ptiblica suscrita por ambos cényuges, fue rechazacla por la Comision de Constitucién del Senado (2? Informe Com, Const. Senado) * TOMASELLO, L., [2 régimen..., cit., p. 149, opina que debiera conside- rarse insuficiente la sola confesién del cényuge demandado. 7 eprroriat JURIDICA be cHite mB $ UN DELITO A FOTOCOPIA DE LIBROS"AMILIARES Y PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES. del legislador la opinion de que el juez debe obligatoriamente proceder a la declaracién si se acreditan los supuestos legales. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Ley de Matrimonio Civil, Ley N° 19.947, de 2004, ha establecido que a falta de acuerdo sobre los efectos de una separacién de hecho, cualquiera de los conyuges puede solicitar que cualquier procedimiento que se substancie para regular sus relaciones mu- tuas, se extienda a “los bienes familiares”, y viceversa, que un proceso relativo a bienes familiares pucde ser extendido a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas 0 a sus relaciones con los hijos (art. 23 LMC). La ley ordena que estas materias de conocimiento conjunto se tramiten conforme al procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (art. 24 LMC). También es posible que la afectaci6n de un bien familiar sea resultado de un proceso de separaci6n judicial, ya que, con- forme al art. $1 LMC, el juez debe resolver todas y cada una de las materias que se sefialan en el art. 21 y, entre ellas, estan “las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio” (art. 21 LMC), dentro de las cuales se incluiran las cuestiones relativas a la afectacién de bienes familiares, puesto que esta vez sera el juez el llamado a pronunciarse sobre ellas. d) Afectacién provisoria Eline. 3° del art. 141 CC determinaba que “la sola presentacién de la demanda” producira provisoriamente la transformaci6n de los bienes en familiares. Con ello, para que un bien sea considerado (al menos provisionalmente) familiar, no era necesaria la senten- cia del juez, ni siquiera la notificaci6n de la demanda; bastaba su “presentaci6n”. La Ley N° 19.968 modificé este precepto pero s6lo para sustituir la expresion “presentacién” por “interposicién” (art. 126 N° 2 letra b), en atenci6n a que esta Ultima es mds ade- cuada a la oralidad del nuevo procedimiento de familia (aunque curiosamente el art. 56 de la nueya Ley de Tribunales de Familia 6 se titula “presentacion de la demanda”...). Entendemos que cuando se habla de interposicion de la de- manda, la ley se refiere a la fecha en que ella es efectivamente deducida ante el tribunal de familia competente, sea por escrito yay eprromat JURLDICA be cHiLe 72 0 - Lev NeI733 5 UN DELITLOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONOMICO MATRIMONIAL o verbalmente. En este tiltimo caso, el funcionario del tribunal correspondiente debe proceder a ponerla por escrito mediante acta suscrita por la parte demandante (art. 56, Ley N° 19.618). Laafectacién provisoria produce los efectos propios del esta- tuto de los bienes familiares: restricciones a la libre disposici6n por parte del propietario, facultad para solicitar derechos reales de goce en favor del no propictario y bencficio de excusién en contra de los acreedores, pero no da por si misma el derecho de ocupar cl inmucble afectado. Por eso, nos parece criticable el fallo de la Corte Suprema que rechaz6 el recurso de proteccién interpuesto por el marido propietario en contra de su mujer que ocup6 materialmente la propiedad y solicit6 su afectaci6n como familiar. La Corte estim6 que se trataba de una materia compleja y que la protecci6n como via excepcional de cautela no procedia (C. Sup., 24 de noviembre de 2004, rol N° 4.650-2004, LexisNexis, N° 31.409). Nos parece mas razonable el fallo de la Corte de Apelaciones, revocado por el Tribunal Superior, que ordenaba la restitucién de la propiedad sin perjuicio de lo que se resolviera en el proceso sobre afectacién de bien familiar. El art. 141 inc. 8° CC ordena al juez disponer en su primera resolucion, cualquiera que ésta sea, que se anote la circunstancia de la afectacién provisoria “al margen de la inscripcién respectiva”. A pesar de la precariedad de los términos empleados por la ley, hemos de entender que ello ocurrird s6lo cuando se trate de un bien inmueble y que la anotacién se practicara al margen de la inscripcién de dominio del bien rafz en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raices.® Esta opinién se confirma al leer la frase siguiente de la norma, que ordena al “Conservador” (suponemos de Bienes Rajces) practicar la subinscripci6n con el solo mérito del decreto que, de oficio, “le notificara” el tribunal (art. 141 inc. 3° CC) (en realidad, el tribunal sélo puede “ordenar que se notifique” al Conservador) 7 bene SUN DE EI primer proyecto del Gobierno establecfa explicitamente la anotaci6n “al margen de la inscripeién de dominio respectiva” (nuevo art. 1720 CC) * Es criticable que una circunstancia que restringe la disposicién de bie- uebles sea s6lo anotada al margen de la inscripcién de dominio. Lo logico hubiera sido disponer una inscripciGn en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. En todo caso, parece claro que, aunque la ley no lo 73 eprroriat JURIDICA be cite pavay nes A FOTOCOPIA DE LIBROS"AMILIARES Y PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES. Nada se dispone sobre la situaci6n de los inmuebles no inscritos: debe sostenerse que, para cumplir con la anotacion sefialada, habra que previamente inscribir el dominio de dicho inmueble.® Lo curioso es que la ley impone al juez la necesidad de notifi- car al Conservador sin permitirle efectuar un examen preliminar sobre la admisibilidad y verosimilitud de la demanda: la ley obliga a notificar al Conservador cualquiera sea el bien senalado en la demanda (un edificio, una industria, un predio urbano, rural, ete.), con la tinica obvia limitaci6n de que se trate de un bien inmueble. Y ello debera hacerlo cualquiera sea la providencia 0 resolucién que recaiga sobre la demanda presentada. La ley incurre aqui, ademas, en una desatenci6n completa de los intereses de los terceros e incluso del cényuge no propietario, puesto que el hecho de interponer la demanda puede quedar totalmente ignorado hasta por el mismo dueno de las cosas. Los bienes muebles que guarnecen la residencia son privados abso- lutamente de cualquier medida de publicidad, y para los bienes raices, la presencia 0 ausencia de la subinscripcidn sélo incide como veremos luego, para calificar la buena o la mala fe del tercero respecto de las prestaciones mutuas a que dé lugar la nulidad. La ley debié disponer expresamente medidas de publicidad respecto de los bienes muebles y en relaci6n con los bienes raices debio establecer la inoponibilidad de la afectacion de bien familiar mientras ella no fuera recogida por el registro inmobiliario. Hay quienes se han esforzado por corregir el texto legal, arguyendo que para los inmuebles la anotaci6n registral seria una solemni- dad 0 un requisito de oponibilidad respecto de terceros. Pero, a nuestro juicio, todos estos laudables intentos se estrellan contra el claro tenor de la ley.*® Por otro lado, hay constancia de que vnewae ordene, la resolucién del tribunal puede acceder al Registro de Interdiccior como titulo que “puede” inscribirse, al tenor de lo dispuesto en el art. 53 N° 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raices. s nos * TOMASELLO, L., Ll régimen..., cit., p. 150, sostiene que la anotaci6n no se exigiria respecto de inmuebles no inscritos, por ser ésta una formalidad de publicidad y no una solemnidad PENA, C., “Constituci6n de los Bienes Familiares”, en El Mercurio, 2 de junio de 1995, A, p. 2, plantea lo absurdo y perjudicial que resulta el texto legal say epironiat FURIDICA be cHnE 74