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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

UNIDAD DE POSGRADO DE DERECHO

PROYECTO PARA ELABORAR LA TESIS PARA OBTENER EL GRADO

ACADÉMICO DE DOCTOR EN CIENCIAS

TÍTULO: DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO MATERIAL DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES COMO PRESUPUESTO PARA SU RECONOCIMIENTO

POR PARTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

AUTOR:

LÓPEZ NÚÑEZ, José Luis.

ASESOR:

Dra. PIMENTEL TELLO, María Isabel.

Registro:

Cajamarca, Perú, diciembre de 2019.

 2

I. GENERALIDADES

I.1. Indicación de la Unidad de Posgrado

Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

de la Universidad Nacional de Cajamarca.

I.2. Título del Proyecto

Fundamento iusfilosófico que delimitan el contenido esencial material

de los derechos fundamentales como presupuesto para su

reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional.

I.3. Programa

Programa de Doctorado en Derecho.

I.4. Autor

I.4.1. Apellidos y nombres

LÓPEZ NÚÑEZ, José Luis.

I.4.2. Ciclo de estudios

Segundo Ciclo.

I.4.3. Código del estudiante

 3

I.4.4. Grado académico

Maestro en Ciencias, mención en Derecho Constitucional y

Derechos Humanos.

I.4.5. Título profesional

Abogado.

I.4.6. Domicilio real y laboral

Pje. San José 139 – Cajamarca.

I.4.7. Teléfono y correo electrónico

942414851

d.joek22@gmail.com

I.5. Asesor

I.5.1. Apellidos y nombres

PIMENTEL TELLO, María Isabel.

I.5.2. Grado académico

Doctora en Derecho.

I.5.3. Título profesional

Abogada.
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I.5.4. Domicilio real y laboral

Pje. Gambeta N° 162, altura de la primera cuadra del Jr. El Sol,

Baños del Inca, Cajamarca, Cajamarca.

I.5.5. Teléfono y correo electrónico

976499625

marisa_pimentel@hotmail.com

I.6. Administración del Proyecto

I.6.1. Duración de la ejecución del Proyecto de Tesis

La ejecución del Proyecto de Tesis iniciará en marzo de 2019 y

concluirá en febrero de 2021.

I.6.2. Recursos a utilizarse en el desarrollo del proyecto

CONCEPTO UNIDAD TOTAL

RECURSOS HUMANOS
ASESOR DE TESIS 1 S/ 1000.00
PERSONAL PARA REDACCIÓN Y 1 S/ 850.00
CORRECCIÓN
RECURSOS MATERIALES
LIBROS 30 S/ 3000.00
REVISTAS 20 S/ 2000.00
BASES DE DATOS 3 S/ 300.00
FOTOCOPIAS 5000 S/ 500.00
BIENES Y ÚTILES DE ESCRITORIO DIVERSOS S/ 2000.00
RECURSOS PARA TRASLADO Y INDETERM. S/ 500.00
MOVILIDAD
IMPREVISTOS INDETERM. S/ 500.00
TOTAL S/ 10 150.00

I.6.3. Presupuesto detallado de los recursos previstos en el

acápite anterior
 5

A. Recursos humanos
En la presente investigación se emplearán los recursos
humanos y materiales que sean necesarios para su
desarrollo.

a. Asesor de tesis
En cumplimiento con los lineamientos establecidos por la
Unidad de Derecho de la Escuela de Posgrado de la
Universidad Nacional de Cajamarca, se ha solicitado la
designación de un asesor, cuyos servicios serán
cancelados de conformidad con los plazos y montos
establecidos por la misma Escuela.

b. Personal para redacción y corrección

Para el apoyo en la transcripción y corrección de los
avances de la investigación, bajo la estricta supervisión
del investigador.

B. Recursos materiales
En la investigación se utilizarán distintos materiales, los
mismos que pueden ser clasificados en los siguientes
rubros:

a. Fuentes bibliográficas y revistas

Aquí estarán comprendidos las fuentes bibliográficas
necesarias como: libros, jurisprudencia, leyes, etc. Se
consideran tanto originales como copias o textos virtuales.

b. Bases de datos
Soportes virtuales que contienen gran cantidad de
revistas o libros electrónicos, cuya suscripción de contrata
anualmente.

c. Bienes y útiles de escritorio

 6

Para el desarrollo de la investigación será necesario contar

con bienes y útiles de escritorio básicos como:
computadora, impresora, tinta, papel bond de 75 grs.,
anillados, empastados, lápices, bolígrafos, internet, etc.

d. Recursos para el traslado y movilidad

Son los medios que permitirán el traslado del investigador,
asesor, y personal de redacción, cuando sea necesario.

e. Imprevistos
Son los recursos que permitirán afrontar cualquier tipo de
eventualidad que pueda ocurrir en el trascurso de la
investigación

I.6.4. Fuentes de financiamiento

El financiamiento del presupuesto será cubierto a través de

recursos propios.

I.6.5. Cronograma de trabajo

 7

Tabla 1
Cronograma de trabajo

AÑOS
2019 2020 2021
MESES M A M J J A S O N DI E F M A M M J J A S O N E F
ACTIVIDADES A B A U U G E C O C. N E A B A A U U G E C O N E
R. R. Y. N. L. O. P. T. V. E. B. R. R. Y. Y. N. L. O. P. T. V. E. B.
1. Presentación, sustentación
y aprobación del proyecto.
2. Levantamiento de
observaciones del proyecto.
3. Recolección de información
documental, doctrinal, etc.
4. Revisión sistemática de
fuentes.
5. Redacción del Marco
Metodológico y el Marco
Teórico.
6. Sustentación del 50% de la
tesis.

7. Redacción de los
resultados, discusión,
contrastación de hipótesis y
conclusiones
8. Sustentación del 75% de la
tesis.
9. Redacción del Informe final
de tesis.
10. Presentación y revisión por
parte del asesor y jurado.
11. Sustentación de la tesis.
 8

II. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

II.1. Contextualización o problemática

El estudio de los derechos fundamentales no estuvo siempre relacionado

con el estudio del Derecho Constitucional, pues al comienzo del

constitucionalismo la discusión teórica se centraba en la organización

estatal como fuente para la protección de derechos, pero las

Constituciones eran meramente declarativas, debido a la inestabilidad que

este concepto y su ejercicio atravesaban en el tránsito del ancien régime al

Estado Liberal. (López Pina, 2007).

Es así que, el desarrollo y evolución de la teoría del Estado verificó la

necesidad de constitucionalizar a los Derechos Fundamentales con la

proyección de hacerlos vinculantes tanto para los gobernantes como para

los gobernados, no obstante, dicha inclusión como parte del texto

constitucional y del ordenamiento jurídico positivo no significó únicamente

la posibilidad de que sean aplicados de manera directa e inmediata, pues

propició que “estos queden sujetos al destino de la Constitución y pasen a

ser así modificables y limitables (incluso por el legislador ordinario)” (Parejo

Alfonso, 1981, 169).

Es precisamente esta posibilidad de limitarlos con la que cuenta no solo el

constituyente sino también algunos de los organismos del poder

constituido, tales como el Congreso o Poder Legislativo y el Tribunal

 9

Constitucional al delimitar su contenido, la que ha llevado al desarrollo de la

teoría de la existencia de un contenido esencial de los mismos que se

instituye como una garantía del respeto y tutela de los propios ciudadanos

por el hecho infranqueable de ser humanos.

La doctrina del contenido esencial de los derechos fundamentales como

garantías fue desarrollada por Peter Häberle (2003) en su tesis doctoral,

dentro de ésta, desarrolla el contenido de los derechos fundamentales

como el fundamento funcional de la democracia y, en estos términos, los

comprende dentro de la doctrina institucionalista del Derecho otorgándoles

un papel funcional e integrador en el actual Estado democrático y social de

Derecho sin desconocer su dimensión subjetiva.

Por tanto, esta conjugación del contenido de los derechos fundamentales

los mantiene como facultades que le asisten a los seres humanos, pero

también como obligaciones de tutela para los organismos del gobierno, así

mismo, como límites a sus actuaciones; en ese sentido, es menester

guardar consciencia de que cuentan con un contenido esencial

infranqueable que ha de ser protegido; por tal razón, la delimitación del

mismo debe estar encargada al órgano especializado en asuntos

constitucionales como es el Tribunal Constitucional.

Pues bien, en la gran mayoría de ocasiones, el contenido

constitucionalmente protegido de un derecho es establecido por el Tribunal

 10

Constitucional. A raíz de este acontecimiento, el máximo intérprete de la

Constitución, ha establecido los contenidos protegidos constitucionalmente

de algunos derechos

La construcción doctrinaria acerca del contenido del Tribunal Constitucional

no ha iniciado en la época contemporánea, tal y como se define en el

siguiente párrafo, sino que es el producto de diversas proposiciones desde

la época de la ilustración y pos revolución, en Francia, hasta la asunción

del positivismo acérrimo en Austria; no obstante, su configuración siempre

estuvo orientada hacia la implementación de un organismo que controle el

respeto de los principios y derechos fundamentales, ya sea que se

encuentren contenidos en las primerísimas declaraciones o en las

contemporáneas constituciones.

Dicho órgano, tuvo su primera formulación en el siglo XVIII con la

propuesta del abate Emmanuel Siéyes, en el contexto del novísimo Estado

Liberal post Revolución Francesa que propugnaba la libertad, igualdad y

fraternidad como valores fundamentales y, la protección de los derechos

humanos como mecanismo de freno del poder absoluto; sin embargo, no

tuvo éxito, debido al temor imperante en la época de la posibilidad de

volver al ancien regime en el que un solo órgano concentraba al poder

absoluto. (Gonzáles Casanova, 1983)

 11

No se conoció nueva formulación hasta el siglo XX, en que, la Constitución

austriaca incluyó en su redacción al “…Tribunal Constitucional

(«Verfassungsgerichtshof»), (…) que (…) en cuanto órgano garante de la

supremacía de la Constitución (…) se erige en defensor de la misma frente

a posibles extralimitaciones de los poderes legislativo y ejecutivo…” (Faber,

2008, p. 49); conformándose, entonces, la primera regulación normativa de

la posibilidad de realizar el control concentrado de la Constitución 1; más de

un siglo después de que el Derecho estadounidense introdujese la judicial

review2, en la Constitución Austriaca de 1920 (Palomino Manchego, 2017);

sin embargo, este primer aporte, desde el aspecto positivo normativo, ha

generado múltiples propuestas en diversos ordenamientos jurídicos de

tradición europeo continental (Martínez Estay, 2005) “…y luego las

Constituciones de países de Latinoamérica adoptan esta forma, como es el

caso peruano, con la Constitución de 1979 (…) que crea por primera vez el

Tribunal de Garantías Constitucionales (artículo 296º)…” (Robles Moreno &

Ruiz de Castilla Ponce de León, 2010, P. I-1).

Este primer reconocimiento a nivel nacional, pensado desde la perspectiva

de las garantías constitucionales, como un organismo revisor y cauteloso

de la supremacía constitucional, ha ido evolucionando en el propio sistema

peruano que, en la Constitución peruana de 1993, en su artículo 201,

define al Tribunal Constitucional como el órgano de control de la

1
Denominado así, debido a que la potestad de llevar a cabo dicho control recae únicamente en un
organismo autónomo, que es diferente a los órganos del Poder Judicial, cuya autonomía no puede ser
lesionada, salvo, en virtud de la aplicación del check and balances.
2
Potestad de los órganos de la judicatura ordinaria de controlar la sujeción de las normas
infraconstitucionales a la Constitución mediante su inaplicación; es decir, llevar a cabo el control
difuso de la constitucionalidad de las leyes.
 12

Constitución, con autonomía e independencia (Congreso Constituyente

Democrático, 1993); a partir de lo que, el mencionado órgano se constituyó

como uno de aquellos que gozan de autonomía e igualdad jerárquica como

parte del poder constituido.

Su desarrollo a nivel legal está regulado en la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional3, que define al Tribunal Constitucional como un órgano

supremo de interpretación y control de la Constitucionalidad, autónomo e

independiente de los demás órganos constitucionales, que se encuentra

sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica (2004).

Es en virtud de esta última potestad que se encarga de definir el contenido

esencial de los derechos fundamentales, de conformidad con lo regulado

en el artículo 51 de la Constitución Política del Perú, es decir el principio de

supremacía de la constitución; dicha actuación se puede verificar en la

jurisprudencia generada por este órgano en los diferentes procesos ante él

ventilados, algunos de los cuales dan cuenta de una problemática relativa a

tal actividad.

Un primer caso jurisprudencial que denota la mencionada problemática es

el Precedente Vinculante dictado en el Caso Huatuco Huatuco 4, en el que

los magistrados del Tribunal Constitucional realizan la interpretación de los

3
Ley Nº 28301, publicada el 23 de julio de 2004 (Congreso de la República), en cuyo artículo 1, concordado con
el artículo 1 del Reglamento normativo del Tribunal Constitucional, aprobado por Resolución Administrativa Nº
095-2004-P/TC.
4
Expediente N° 5057-2013-PA/TC.
 13

alcances del derecho al trabajo en la administración pública, de carácter

constitucional, a partir de una norma legal. (Caso Beatriz Huatuco Huatuco,

2015), interpretación que contraviene al referido artículo 51 del texto

constitucional, principio de supremacía constitucional, según el cual, las

normas con rango infra-constitucional deben ser interpretadas de

conformidad con las prescripciones constitucionales y no al revés.

Otro Expediente en el que se observa una decisión controvertida es el caso

en donde 5000 ciudadanos inician un proceso de inconstitucionalidad

contra el artículo 3 de la Ley N° 28705, 5 en el que Tribunal Constitucional

deja de reconocer el derecho al libre desarrollo de la personalidad del que

gozan los fumadores argumentando asuntos de salud pública porque existe

la eventualidad de que se presente una pandemia de fumadores en el

futuro.

Un tercer caso problemático es el proceso de inconstitucionalidad contra el

Decreto Legislativo Nº 10576, en donde se estudió el Contrato

Administrativo de Servicios, en el que justifica la disminución o

diferenciación de determinados elementos del contenido del derecho al

trabajo, solo a nivel de administración pública, basado en motivos de

interés público.

5
Expediente N° 00032-2010-PI/TC, publicada el 19 de julio de 2011.
6
Expediente N° 00002-2010-AI/TC, publicada el 31 de agosto de 2010.
 14

Por otro lado, está la inestabilidad que causa con la variación de sus

propias decisiones, tal y como ocurre en el caso Salazar Yarlenque 7, en el

que se le dio la facultad de control difuso a los órganos colegiados y

tribunales administrativos, asunto que luego fue rediscutido en el caso

Consorcio Requena8, en el que el Tribunal Constitucional dejó sin efecto el

precedente vinculante antes dicho y quitó tal facultad a los órganos de la

administración pública.

Recuérdese que el poder que ostenta cada Estado puede ser catalogado

como poder constituyente, en tanto fluye de la población, y poder

constituido, en tanto es ejercido por los organismos del gobierno.

Precisión necesaria para comprender que la naturaleza del Tribunal

Constitucional, sea o no denominado supremo intérprete de la Constitución,

sigue siendo la de un organismo del poder constituido, de ninguna manera

puede irrogarse facultades de poder constituyente pues, de lo contrario,

quebrantaría las estructuras dogmáticas preestablecidas y conquistadas

por la sociedad y se correría el riesgo de alcanzar un totalitarismo centrado

en su figura en abierto retroceso a la etapa del ancien régime también

reseñado en el marco teórico.

II.2. Descripción del Problema

7
Expediente N° 03741-2004-PA/TC, publicado el 14 de noviembre de 2004.
8
Expediente N° 04293-2012-PA/TC, publicado el 14 de abril de 2014.
 15

Con lo dicho, siendo que el Tribunal Constitucional es un organismo del

poder constituido con la facultad de supremo intérprete de la Constitución,

y que la mencionada facultad se encuentra siendo ejercida de una manera

muy diversa, resulta imperativo dotarla de uniformidad, circunscribiendo su

actuación al estudio de cada caso en un ámbito supra-legal y, sobretodo,

desde un plano distinto al de la mera norma positivizada, esto puede

interrelacionarse con el plano constituido por las normas materiales y el

campo en el que éstas se encuentran que es precisamente el social; mismo

que podría servir de fundamento objetivo para el reconocimiento del

contenido esencial material de los derechos fundamentales por el Tribunal

Constitucional, posibilidad que busca analizarse con la presente

investigación.

II.3. Formulación del problema

¿Cuál es el fundamento iusfilosófico que delimita el contenido material de

los derechos fundamentales como presupuesto para su reconocimiento por

parte del Tribunal Constitucional?

III. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

La investigación presenta un interés por generar una discusión dogmática que

actualice la naturaleza del contenido esencial de los derechos fundamentales

que se encuentre conforme con la materialidad de estos últimos sin necesidad

del reconocimiento formal.

 16

Comprender dicho contenido específico únicamente desde el plano positivo y

formal contradice la perspectiva material de la constitución y escinde estos dos

planos del derecho constitucional que en realidad son complementarios.

Por tal motivo, la presente investigación es pertinente en tanto se ubica en el

contexto actual de la ciencia del derecho constitucional y cuenta con viabilidad

puesto que existen teorías relativas que le sirven de respaldo.

IV. ÁMBITO DE LA INVESTIGACIÓN

IV.1. Espacial

Este tipo de investigación, que es básica teórica y que aplicará técnicas y

métodos de análisis teórico – dogmático, presenta ámbito espacial

implícito pues discutirá las teorías acerca de una potestad del Tribunal

Constitucional, lo que lleva a estudiar la figura de manera comparativa y

también en su ámbito de regulación constitucional.

IV.2. Temporal

Este tipo de investigación, que es básica teórica y que aplicará técnicas y

métodos de análisis teórico – dogmático, presenta ámbito temporal

implícito pues discutirá las teorías acerca de una potestad del Tribunal

Constitucional, lo que lleva a estudiar la figura de manera evolutiva y

también en su periodo de vigencia desde la última reforma constitucional.

 17

V. TIPOS DE INVESTIGACIÓN

V.1. De acuerdo al fin que persigue

De acuerdo al fin que se persigue, la presente investigación es de

carácter básica debido a que no se modificará ni manipulará variable

alguna para obtener una discusión; es decir, la discusión que se generará

será producto de la revisión sistemática de fuentes teóricas y dogmáticas,

por lo que la definición del contenido esencial de los derechos

fundamentales a través de la revisión de su contenido material debe ser

realizada respecto de experiencias en el derecho comparado y

fundamentación a nivel de teorías, principios y normas existentes.

V.2. De acuerdo al diseño de la investigación

De acuerdo al diseño de la investigación, el nivel o alcance que tendrá la

investigación proyectada es explicativo - propositivo, pues se hace

necesario desarrollar dogmáticamente la institución del Tribunal

Constitucional a fin de encontrar la consistencia entre sus funciones y la

definición del contenido esencial de los derechos fundamentales;

propositiva en tanto se formulará una teoría material del contenido

esencial de los derechos fundamentales.

V.3. De acuerdo a los métodos y procedimientos que se utilizan

 18

El enfoque de la investigación es el cualitativo puesto que el análisis a

realizar en el presente caso se centrará en contenidos, naturaleza,

alcances, elementos, y características de las figuras del Tribunal

Constitucional y el contenido esencial de los derechos fundamentales; sin

someterlos a ninguna tabulación o consideración numérica.

VI. HIPÓTESIS

El fundamento iusfilosófico que delimita el contenido esencial material de los

derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional, es la obligación de

verificar el desarrollo de la moral positiva como presupuesto ontológico para la

construcción de la moral crítica en cada dimensión del Derecho.

VII. OBJETIVOS

VII.1.General

Identificar el fundamento iusfilosófico que delimita el contenido esencial

material de los derechos fundamentales como presupuesto para su

reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional.

VII.2.Específicos

A. Analizar las posturas teórico-doctrinarias relativas a la filosofía del

derecho que discuten en contenido esencial de los derechos

fundamentales.
 19

B. Estudiar las normas, jurisprudencia y doctrina nacional y comparada

respecto de la facultad de interpretación que tiene el Tribunal

Constitucional en relación al contenido esencial de los derechos

fundamentales.

C. Proponer la postura de la existencia de un contenido esencial material

de los derechos fundamentales a través de la revisión de la construcción

iusfilosófica de la dimensión social de los derechos fundamentales.

VIII.MARCO TEÓRICO

VIII.1. Aspectos ius filosóficos del tema

VIII.1.1. El paradigma constitucional del Derecho

Los estudiosos del Derecho Constitucional como paradigma

actualizado del Derecho, inician sus disertaciones con la reseña

previa de los paradigmas del iusnaturalismo y al iuspositivismo,

antecedentes teóricos que serán abordados con mayor detenimiento

en el desarrollo del marco teórico de la tesis, pero respecto de los

cuales se hace necesario conocer el desarrollo que se haya tenido y

tiene en cuanto a la interpretación jurídica para enlazarlo con la

facultad de interpretación constitucional con la que cuenta el Tribunal

Constitucional.
 20

A. Teorías iusnaturalistas

Respecto del primero, el iusnaturalismo, está compuesto por una

serie de posturas diversas que encuentran su confluencia en la

concepción de “…la existencia de un derecho natural…”

(Massini-Correas, 2010, 407), cuyos postulados se resumen en

tres sub tesis:

La primera es la tesis de las fuentes racionales, de conformidad

con esta teoría, las fuentes sociales o positivas de las normas

jurídicas pueden ser sometidas a un análisis racional de validez

sin necesidad de comprobación fáctica; es decir, “…esta tesis

mantiene que al lado de (y en un cierto sentido, sobre) las

fuentes sociales del derecho normativo, existe una fuente

racional de contenidos normativo-jurídicos…” (Bix, 2000, p. 239),

fuente capaz de ser conformada en virtud de abstracciones que

prescindiendo de los basamentos materialespueden determinar

postulados generales.

El estudio de esta teoría adquiere importancia en la tesis puesto

que uno de los componentes del problema se refiere al

plateamiento del contenido esencial material de los derechos

fundamentales, de lo que se obtiene que para fijar tal contenido

en Tribunal Constitucional tiene la obligación de realizar un

estudio contectual social del derecho a determinar, postura que

 21

es contraria a la presente tesis y que será puesta en

elfrentamiento con la misma en la discusión teórica de la

investigación.

La segunda es la tesis de la relación, que sostiene la relación

ineludible entre derecho y moral, tesis que contradice

abiertamente las posturas positivistas como las de Kelsen o Hart

pues se basa en la afirmación de que “…no se puede

comprender propiamente o describir el derecho sin una

evaluación moral…” (Bix, 2000, p. 239); discusión teórica que

fue protagonizada por Dworkin y Hart, ambos desde sus

postulados y corrientes y que, han posibilitado la comprensión

de esta relación antes inexistente a nivel teórico.

Dicha tesis, sirve para efectos del presente trabajo debido a que

la labor interpretativa del Tribunal Constitucional ha de tomar

una de estas dos posturas encontradas, con la finalidad de

definir el procedimiento inmerso en la fijación del contenido

esencial de los derechos fundamentales, pues, de reconocerse

la necesidad de comprobar una relación entre el derecho y la

moral, dicha relación en cada caso concreto deberá verificar

también la dimensión moral del mismo, cabe resaltar que el

término moral en esta discusión no está referido al contenido

 22

coloquial que existe del mismo sino a un aspecto técnico para

reflejar el fundamento o justificación de su interpretación.

De ahí que se deriva la tercera tesis presentada por Moore

(1994), la tesis relacional primaria de la teoría del derecho

natural, quien señala que “…las condiciones de verdad de la

afirmación ‘el derecho existe’ incluye a las condiciones de

verdad que corresponden a ciertas proposiciones morales…” (p.

194); en est sentido se defiende la existencia de derechos

naturales como realidades existentes en un sentido material y

con la facultad de ser congnoscibles a través de la percepción,

presupuesto obligado para llevar a cabo la interpretación.

Postura que será analizada a detalle en la ivestigación, pues,

podría establecerse como uno de los fundamentos iusfilosóficos

que sustenten la dimensión material del contenido esencial de

los derechos fundamentales.

B. Teorías iuspositivistas

Otro grande grupo a estudiar está determinado por las teorías

iuspositivistas, pues, dada su multiplicidad de postulados también

podría aportar al análisis de la dimensión material del contenido

esencial de los derechos fundamentales, al respecto, el estudio

se centrará en dos de las posturas positivistas, a mencionar:

 23

La primera de las tesis a estudiar es aquella que sostiene que

todo derecho o lo que debe ser tenido como tal en cada sociedad

particular, es asunto de hechos sociales o convenciones

(Kalinowski, 1996), teoría que será estudiada con detenimiento

pues, a pesar de corresponder a posturas contrarias al

positivismo cuenta con un fundamento que podría aportar a la

presente investigación, en tanto reconoce la importancia de la

dimensión social para la existencia del derecho, claro está que,

en el caso de las posturas iuspositivistas, esta no es más que

una fuente delimitadora mas no derecho.

La segunda tesis a verificar es la tesis de la separación, según la

cual no existe conexión necesaria entre derecho y moral, tesis

que ya fue presentada en el acápite anterior en contraposición a

la postura de Ronald Dworkin (Coleman & Leiter, 2000), y que

supone una rica discusión sobre la cual el tesista deberá tomar

postura y contrastar la posibilidad de delimitar una tesis sobre el

aspecto material del contenido esencial de los derechos

fundamentales; para tal estudio se revisarán los diversos

artículos publicados tanto por Ronald Dworkin como por Hart

acerca de la relación entre derecho y moral.

 24

C. Teoría de la integración

La teoría de la integración, se inserta dentro de las

contemporáneas teorías constitucionalistas, aunque puede

señalarse que rescata algunos de los postulados iusnaturalistas

antes reseñados, fue presentada por Rudolf Smend (citado por

García Roca, 1988) y basa sus postulados en el propósito de

relacionar al Derecho con el Estado y a este con la idea de

valores o con exigencias éticas (p. 270), este interés lo realiza

interconectando al derecho con fundamentos de otras ciencias

tales como la sociología, la ética y la política, práctica que se

lleva a cabo hoy en varios de los campos jurídicos, e inclusive, en

algunos casos, en la propis jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, tal como ocurrió en el caso de la calle de las

pizzas (2007), o el caso de la píldora del día siguiente (Caso

Acción de Lucha Anticorrupción contra el Ministerio de Salud,

2009).

Esta teoría es muy relevante para la investigación debido a que

comparte algunos elementos de la visión acerca de la fijación de

un contenido esencial material de los derechos fundamentales,

tarea que debe ser realizada a través de su comprensión a nivel

social y en cada sociedad de manera diferenciada, pues, a pesar

de ser los derechos humanos universales y de igual monta, en

cuanto a derechos fundamentales se presenta la particularidad

 25

de que son entendidos de formar diversas según la sociedad en

la que son reconocidos.

D. Teoría del institucionalismo de los derechos

Esta teoría busca armonizar los conceptos de derecho subjetivo y

objetivo en una sola categoría denominada institución jurídica,

institución que debe ser recogida en todo ordenamiento jurídico

para ser tutelada pero que nace y halla su fundamento en el

ejercicio material de los mismos, motivo por el cual, a pesar de

que el institucionalismo está referido principalmente a la

formalización del derecho para asegurar su concreción, esta

postura no resulta contraria al reconocimiento de su legitimidad

no por la formulación reglamentaria sino por la norma que

subyace (Valadés, 2001).

Postura de estudio obligatoria para fijar los fundamentos

iusfilosóficos que posibiliten sustentar la dimensión material de

los derechos fundamentales, claro está que, junto con estas

posturas se identificarán también posturas contrarias a la

posición que se busca definir con la investigación para desarrollar

la discusión, sin embargo, se señala directamente estas por su

importancia para abrir la posibilidad de entender al Derecho no

solo como una abstracción normativa, sino como un producto de

la dialéctica entre sociedad y Estado.

 26

E. Dimensión social de los derechos fundamentales

La dimensión social de los derechos fundamentales se encuentra

relacionada con la dimensión social del derecho discutida

ampliamente por las principales posturas iusfilosóficas; dentro de

las que prima la postura del positivismo incluyente que admite la

existencia de la moral positiva y la moral crítica, postura que se

pretende desarrollar con mayor amplitud en la investigación a

partir de la idea de valores fundamentales generados de las

experiencias y posiciones generadas en la sociedad.

Esta idea de la existencia de valores fundamentales, supremos,

pre existentes al reconocimiento de los seres humanos, antes de

la codificación e incluso de los precedentes, sustenta, por

ejemplo, el reconocimiento de los derechos humanos o derechos

fundamentales, cree en la posibilidad de obtención de contenidos

independientes del ser humano pero que se deducen de su

propia naturaleza.

Empero, dicha aludida capacidad del ser humano para

reconocerlos directamente, ciertamente, puede variar de uno a

otro ser humano, lo que indica que la percepción de los mismos,

sigue dependiendo del arbitrio de quien realice, en este caso, el

reconocimiento del valor básico, quien se encuentre legitimado o

 27

cuente con la competencia correspondiente; verificación que lleva

a verificar los enunciados positivistas.

Con todo, este extremo de la doctrina naturalista, sirve para la

presente tesis en el sentido de que, las actuaciones del Tribunal

Constitucional se hacen bajo la creencia, que también le

conrresponde al denominado neo constitucionalismo, de que los

derechos fundamentales son derechos que se derivan de la

naturaleza misma de los seres humanos y que son recogidos en

la parte dogmática de la constitución como reconocimientos, es

decir, no de manera constitutiva sino declarativa; es más, la

capacidad del Tribunal Constitucional para definir su contenido

constitucional vía interpretación, sobrepasa las barreras del

positivismo al establecer que dicha definición de contenido

únicamente reconoce el contenido preexistente del derecho, no lo

funda.

No obstante, dichas posiciones arriba esbozadas no constituyen

la postura iusfilosófica de la presente investigación, sino que,

componen un recuento de la visión del derecho que se tiene en el

contexto de la regulación e interpretación del derecho

constitucional en la actualidad.
 28

Se podría decir que este salto de Finnis desde la noción del

derecho a la noción de regulación o de norma le hace rozar con

la idea del positivismo; no obstante, lo que resalta en su postura

es la verificación de que los valores básicos y supremos deben

ser los que le dan fundamento a la norma, preexistentes, pero

que le deben servir de motivo; estos se encuentran contenidos

directamente en los derechos constitucionales, pero también

como sustento de los derechos legales e infra legales.

Esta relación entre moral y derecho es completamente rechazada

por el positivismo clásico o excluyente, según el cual el derecho

es autónomo o debe desarrollarse paralelamente a las normas de

la moral; esta concepción, sustentaba la existencia de normas

obligatorias aunque injustas o no morales. (Magaña, 2016).

Así, para finalizar la elucidación de los preceptos iusnaturalistas,

ha de señalarse que las posturas contemporáneas, entonces,

han centrado la justificación de la existencia de valores

preexistentes y reconocibles en la idea de la dignidad, “…la

persona fue elaborada precisamente para significar esa especial

dignidad de un ser según su naturaleza…” (Orrego, 2015, p. 40).

Estas posturas acerca de valores supremos y dignidad han sido

recogidas también en la normatividad peruana, pudiendo ser

 29

alegadas, incluso, como posturas neoconstitucionalistas, pero

que en realidad han sido formuladas antes de éste fenómeno; no

obstante, se deja cuenta de su existencia y cuanto han calado en

el ordenamiento constitucional, debido a que la actuación del

Tribunal Constitucional se ejecuta en este contexto.

El Tribunal Constitucional, entonces, reconoce la existencia de

derechos fundamentales con rango supremo, que son

preexistentes y que tiene como derecho referente a la dignidad,

misma que se encuentra regulada en el primer artículo del texto

constitucional.

Empero, dicha reseña del contexto constitucional del Perú, no

constituye la postura iusfilosófica de la tesis, pues, lo que busca

la presente investigación es sustentar la posibilidad de trazar

límites a la actuación del organismo autónomo antes dicho y,

para tal finalidad, hace falta tomar elementos de las posturas

formalistas sobre la conformación y aplicación del derecho.

Vale decir, según las posturas naturalistas el derecho es previo,

autónomo de cualquier actuación humana, siendo que éstas

últimas únicamente aportan la formalidad que reviste a un

extremo del derecho, el codificado o formalizado de alguna

manera, pero no se trata de todo el derecho.

 30

Bajo este entendido, el derecho escrito que no tiene inmerso el

valor de justicia no puede ser entendido como tal; no obstante,

cabe preguntarnos quién determina el contenido del valor justicia,

cuál es el contenido exacto del derecho referente de la dignidad

y, cuál es el órgano encargado de determinar el contenido de los

derechos fundamentales que, a su vez son referentes de las

normas con rango legal e infralegal.

Es posible señalar que esa función le corresponde únicamente al

constituyente o también al debate dentro de los organismos

constituidos; hace falta tal debate o basta con las máximas

naturalistas que cualquier hombre debería reconocer porque

cuenta con la capacidad para ello.

En este sentido, la presente tesis opta por una clave positivista,

claro está, desde una mirada contemporánea, no referida al

positivismo excluente, sino al incluyente, aquel que refiere la

existencia de la tesis de la separabilidad (Hart, 1961), por la cual

el derecho y la moral se encuentran contingentemente

conectados pero siempre son distinguibles.

Bajo esta postura, existe un momento determinado en el que la

moral confluye con el derecho, un momento original, germinal,

 31

pero luego toman caminos distintos, paralelos y autónomos, por

lo que no podría existir una intervención del uno en el otro; en

ello se basa la afirmación de que “…incluso un derecho tan

injusto como el nazi podría todavía llamarse derecho.” (Barberis,

2015, p. 16).

En ese sentido, se trata de un asunto de seguridad jurídica el

hecho de que el derecho objetivado sea considerado derecho y

sea vinculante, de obligatorio cumplimiento para todos los

organismos constituidos y los integrantes de la población, de lo

contrario, se correría el riesgo de que cualquier persona, con o

sin razón, actuando racional o irracionalmente, pretenda

desconocer lo regulado.

Bajo este entendido, es admisible que existan procedimientos

formales para la conformación del ordenamiento jurídico, así

como para su modificación, integración, y derrotabilidad, de ser

necesaria.

Vale decir, el derecho debe seguir un cause distinto a la moral,

siempre y cuando los procedimientos y contenidos que integran

el ordenameinto jurídico revistan legitimidad, de lo contrario,

deben establecerse procedimientos para su adecuación a las

necesidades de la sociedad, que no siempre pasan por el

 32

reconocimiento de asuntos de moral positiva, sino que, además,

requieren de una intervención de la moral crítica.

Bajo este supuesto, el positivismo puede ser reclamado como un

conjunto de teorías que son meramente cognitivas y que

describen lo que el derecho es, es decir, el derecho que ha sido

formalmente instituido y que reviste validez, vigencia y eficacia.

Respecto del positivismo, cabe señalar que Norberto Bobbio

(1972) ha clasificado los postulados en tres tipos: el teórico, el

ideológico y el metodológico; en cuanto al primero, se trata de un

conjunto de tesis meramente abstractas que fueron sustentadas

durante la primera mitad del siglo XX y que desconocen cualquier

ingerencia de la moral en el derecho; sumamente criticado por su

extrema abstracción y poca capacidad para responder a las

necesidades de al sociedad.

El positivismo ideológico, en cambio, no se trata de las

discusiones discursivas acerca de la autonomía y autosuficiencia

del derecho respecto de la moral, sino que propugna la

obediencia irrestricta al derecho, referido este último como el

conjunto de normal codificadas o producto de la costumbre y los

precedentes, dependiendo del sistema jurídico.

 33

Finalmente, el positivismo metodológico, según el cual, todo

operador del derecho, al momento de aplicar las normas, o

reconocer alguna de sus instituciones, debe operar en ausencia

de sus propios valores, debe ser respetuoso del principio de la

Wertfreiheit planteado por Max Weber, por el que “…el deber del

científico y el teórico es perseguir el conocimiento y abstenerse

de evaluaciones.” (Barberis, 2015, p. 34).

Este último extremo de la teoría positivista es el que le conviene

estudiar y aplicar a la presente investigación; en tanto el Tribunal

Constitucional es un organismo autónomo que pertenece al

poder constituido del Estado peruano y que, se encarga de

interpretar la constitución y los derechos contenidos en esta, es

decir, aplica el derecho formalmente reconocido en el texto

constitucional.

Pero, en materia constitucional, la connotación es distinta, puesto

que por la aceptación de las posturas naturalistas y la

construcción del constitucionalismo, los derechos fundamentales

son preexistentes, es más, existe una cláusula abierta en el

artículo 3 del texto constitucional que reconoce la existencia de

otros derechos distintos a los recogidos en la propia constitución

formal.
 34

Bajo este entendido, la actividad interpretativa del Tribunal

Constitucional no se trata únicamente de aplicar los derechos ya

reconocidos, sino que, puede reconocer dentro de su

jurisprudencia nuevos derechos fundamentales, o delimitar su

contenido; no obstante, esta actividad es la que requiere de los

postulados positivistas a fin de privileguar la seguridad jurídica en

dicha actuación.

Es decir que, si bien no existen límites en cuanto a la cantidad de

derechos fundamentales existentes ni respecto de los contenidos

de éstos; sí deben existir límites para asegurar que su

reconocimiento sea lo más ecuménico posible, disminuir la

posibilidad de subjetividad en los magistrados y la fijación

abstracta de contenidos que van a ser aplicados de manera

concreta.

Para tal tarea, se hace imprescindible tener en cuenta los

postulados del positivismo metodológico que es consciente de la

carga de subjetividad que suelen tener los operadores de justicia,

inclusive de la justicia constitucional, y, en este contexto, la

necesidad de objetivar los presupuestos que deben tenerse en

cuenta en esta labor.

 35

Por otro lado, es menester mencionar el porqué de la

prescindencia de otras posiciones iusfilosóficas como ocurre con

el realismo jurídico, que aparenta ser un positivismo extremo;

pues no postula una separabilidad entre derecho y moral sino la

separación definitiva, inexistente interferencia del uno respecto

del otro, ello, anula la posibilidad de hablar de los juicios de valor

puesto que solo expresan las emociones del sujeto; así como la

aseveración de que toda disposición normativa tiene más de un

significado; por lo tanto, “La doctrina, en particular, debería

convertirse en una verdadera ciencia del derecho: un

conocimiento objetico, empírico y sociológico, que registre las

decisiones pasadas de los jueces a fin de prever sus decisiones

futuras.” (Ross, 1965, p. 20).

Para el realismo, entonces, la teoría del derecho y la doctrina

deberían o tienen la obligación de tomar conocimiento de los

hechos jurídicos reales a partir de los cuales se podría construir

una actuación acertada del derecho, no como norma positivizada,

no porque ésta sea obligatoria de manera general; sino,

construyendo institutos a partir de la experiencia.

Como se verifica, la postura realista considera que la

construcción del derecho debe prescindir de normas generales,

o, en todo caso, contar únicamente con las normas vigentes y

 36

efectivas, lo que se extrae de la jurisprudencia y no de las

codificaciones; dicha postura, otorga suma relevancia a la

actuación del juez y no encuentra un equuilibrio entre su labor y

la de los órganos legislativos o normativos; motivo por el cual no

puede ser utilizada en la presente tesis; máxime si se tiene la

aceptación de que los derechos fundamentales son preexistentes

y consustanciales a la naturaleza del ser humano; por lo tanto,

con un contenido específico y de obligatorio respeto en los casos

judiciales.

Finalmente, respecto del neoconstitucionalismo cabe señalar que

no se trata de un grupo uniforme de posturas teóricas, sino de

una familias de filosofías sostenibles bajo etiquetas diversas y

con particularidades múltiples, pero que convergen por lo menos

en dos puntos; el reconocimiento de un objeto de investigación

que es el Estado Constitucional y una actitud normativa respecto

de los valores éticos creados por el iusnaturalismo moderno y

que se encuentran garantizados en las declaraciones

internacionales y las constituciones (Barberis, 2015).

Y, al no tratarse de una postura teórica en la exactitud de la

expresión, no es posible tomar una postura definida al respecto;

es más, el neoconstitucionalismo al hablar de constituciones

rígidas y modificables por ley de reforma constitucional, de la

 37

existencia de tribunales constitucionales que anulan o inaplican

leyes cuando contravienen a la constitución y la pretensión de

irradiar los principios constitucionales en todo un Estado; no

puede ser separado de la idea normativa del positivismo, en el

sentido de la necesidad de las disposiciones o prescripciones

normativas. Motivo por el cual no puede decirse que se traten de

posturas contrarias a la adoptada por el tesista.

Es posible que se señale la oposición entre el positivismo y el

constitucionalismo porque éste último sustenta una conexión por

medio de los principios; mismos que deben guiar el actuar de los

operadores jurídicos y constituyen la justificación de soluciones

éticas y jurídicas para problemas complejos (Dworkin, 1996);

asimismo, porque ubica al derecho como una parte de la moral

con la misma pretensión de corrección o de justicia que el resto

de la moral (Alexy, 1998). Extremos de las posiciones

neoconstitucionalistas imposibles de conciliar con las teorías

positivistas.

VIII.2. Aspectos jurídicos, teóricos y doctrinarios

VIII.2.1. Los Derechos Fundamentales en relación a los Derechos

Humanos

Los derechos humanos son constructos jurídicos planteados en el

derecho internacional para reconocer la existencia de una serie de

 38

derechos que responden a las características propias del ser

humano y que le son inherentes.

Luego de la segunda guerra mundial, comunidad internacional

advirtió la necesidad de proteger los derechos humanos con

estándares mínimos, visiones que se consolidaron en los sistemas

internacionales de protección de los derechos humanos,

consolidándose un sistema universal y tres sistemas regionales 9,

todos ellos buscan uniformizar criterios de protección de los

derechos humanos, para lograr coherencia en la aplicación de sus

normas en los diferentes estados (Heraud, 2013).

Uno de dichos sistemas regionales es el sistema interamericano de

protección de los derechos humanos, cuyo instrumento principal es

la CADH, y tiene como órgano Jurisdiccional a la Corte IDH, al ser

un sistema regional de protección de derechos humanos, su objeto

no puede ser ajeno a los otros sistemas, proteger de manera

uniforme los derechos humanos, así en el Sistema Interamericano

de protección de derechos humanos, tanto en la jurisprudencia de la

Corte IDH, como en la doctrina internacional, en las últimas décadas

ha entrado a tallarla llamada constitución común como uno de los

mecanismos para lograr ese denominado derecho constitucional

9
El Sistema Universal de protección de los derechos humanos, se encuentra enmarcado en la
Organización de las Naciones Unidas, y los sistemas regionales a partir de convenciones o convenios
regionales, existiendo el Sistema Europeo, el Sistema Interamericano, y el incipiente Sistema Africano
de protección de derechos humanos.
 39

común en Latinoamérica; dentro de esos mecanismos podemos

ubicar al control de convencionalidad, que ha servido para dotar de

contenido a los derechos humanos y para hacer más uniforme la

jurisprudencia respecto de los mismos.

Otro de estos mecanismos, es el art, 29 inciso b) de la CADH, el

establece que ninguna de las disposiciones contenidas en dicho

documento, puede ser interpretada en el sentido que restrinjan o

limiten derechos reconocidos por las leyes o los convenios de los

estados partes, esta disposición ha sido utilizada por la Corte IDH,

para dotar de contenido a determinados derechos, y resolver

controversias internacionales, es decir ha tomado disposiciones de

convenios en los que es parte un estado A, para resolver una

cuestión jurídica en un estado B, así en el caso Peralta Suarez vs.

Ecuador, el Juez Interamericano, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, en el

fundamente sexto de su voto razonado y concurrente, establece que:

En efecto, la competencia de la Corte IDH para conocer del

derecho a la salud se encuentra directamente en el artículo
26 (Desarrollo Progresivo) del Pacto de San José (a través
de distintas vías interpretativas, en relación con los
artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2
(Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno), así
como del artículo 29 (Normas de Interpretación) de la
propia Convención Americana. Además, considerando los
artículos 34.i) y 45 h) de la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, el artículo XI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y el
artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos. (Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, 2013).
 40

Lo primero que debe anotarse a este respecto es que en la

actualidad aún no existe un criterio unificado acerca de la definición

de los derechos humanos. Por esta razón han sido empleados

diversos términos que pretenden dar cuenta de esto, por ejemplo:

derechos innatos, naturales, individuales, garantías constitucionales,

derechos fundamentales, de la personalidad, del hombre y del

ciudadano, derechos subjetivos públicos, derechos esenciales del

hombre, libertades públicas, derechos del gobernado, entre otros.

Estas denominaciones empleadas, si bien es cierto no logran ofrecer

la definición buscada, sí permiten comprender que corresponden a

diferentes teorías que justifican la existencia de estos derechos. Así

por ejemplo, vale mencionar que a partir de la noción iusnaturalista

será un derecho humano aquel sin el cual el hombre no puede

perfeccionar ni afirmar su personalidad, y por eso el Estado debe

garantizar su protección, o, aquel a que todo hombre debería tener

acceso por su condición de ser humano, o aquel que corresponde al

ser humano por su naturaleza individual y colectiva. Por su parte,

desde una visión iuspositivista se dirá que son derechos humanos

las facultades que la norma atribuye a una persona con carácter de

fundamental, o aquellas facultades que según el momento histórico

concretan la libertad, la igualdad y la dignidad humana, siempre que

estén reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídico

nacional e internacional.
 41

Sin embargo, la finalidad de la investigación no será establecer la

definición que corresponde a los derechos humanos, sino que será

preciso únicamente dejar planteado que, mientras no existan

consagraciones positivas, o por vía de la jurisprudencia

constitucional se introduzcan como parte del ordenamiento jurídico

los derechos reclamados, existirán permanentes violaciones de los

mismos, y se negará con ello la especial protección que demandan.

VIII.2.2. Teoría de los Derechos Fundamentales

Postulada por Robert Alexy (1993), en su obra del mismo nombre,

que el investigador ha tomado en cuenta para sustentar la presente

investigación, es la Teoría Jurídica que explica los Derechos

Fundamentales como norma fundamental, quien sostiene que: “los

derechos fundamentales están destinados, ante todo, a asegurar la

esfera de la libertad del individuo frente a intervenciones del poder

público; son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado” (p.

419).

De otro lado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída Exp.

N° 1417-2005-AA/TC caso Manuel Anicama Hernández; adopta un

concepto de derechos fundamentales el que comprende:

…tanto los presupuestos éticos como los componentes

jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que
 42

compromete la dignidad humana y sus objetivos de

autonomía moral, y también la relevancia jurídica que
convierte a los derechos en norma básica material del
Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el
individuo desarrolle en la sociedad todas sus
potencialidades. Los derechos fundamentales expresan
tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.

Perspectivas relevantes para el tema de investigación y que

permiten verificar la relación entre la perspectiva institucionalista de

los derechos fundamentales y su necesario análisis material, social,

para determinar su contenido.

Para tal finalidad serán estudiadas sus diversas dimensiones, la

objetiva, la subjetiva, la formal y la social, a fin de cohesionar las

diversas perspectivas que se mantienen sobre los mismos.

VIII.2.3. Naturaleza del contenido esencial de los derechos

fundamentales

En este punto toma protagonismo los postulados de Peter Häberle

(2003) sobre la garantía del contenido esencial de los derechos

fundamentales que presentara como tesis doctoral, tesis en la que

discute los elementos componentes de dicho contenido esencial

tanto desde la perspectiva integracionista antes señalada como

desde la perspectiva institucionalista ya comentada también.

El aporte presentado por el estudioso en comentario es la

interrelación que hace del contenido objetivo formal de los derechos

 43

fundamentales con el contenido material y social que estos

mantienen, reconociendo la posibilidad de que ambos se encuentren

en interacción constante, lo que dota de certeza y predictibilidad

tanto el reconocimiento como la aplicación de los mismos.

VIII.2.4. El poder constituyente como titular de la decisión política

fundamental

A efectos de una adecuada ejecución de la investigación planteada

será fundamental comprender la naturaleza del poder constituyente

así como del poder constituido; por tal motivo se revisará doctrina

sobre la materia, partiendo de las ideas de Rousseau esgrimidas en

El Contrato Social basado principalmente en los principios de voluntad

general, de nación soberana y del pacto o contrato entre los

integrantes de la comunidad (1999); así como también se tomaran en

consideración las ideas al respecto aportadas por Emanuel Sièyes

que en su obra El Tercer Estado sostiene:

La nación existe ante todo, es el origen de todo. Su

voluntad es siempre legal, es la ley misma. Antes que ella
y por encima de ella sólo existe el derecho natural. Si
queremos una idea justa de la serie de las leyes positivas
que no pueden emanar sino de su voluntad, vemos en
primer término las leyes constitucionales, que se dividen
en dos partes, las unas regulan la organización y las
funciones del cuerpo legislativo; las otras determinan la
organización y las funciones de los diferentes cuerpos
activos. Estas leyes son llamadas fundamentales no en el
sentido de que puedan hacerse independientes de la
voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y
 44

actúan por ellas no pueden tocarlas. En cada parte la

constitución no es obra del poder constituido, sino del
poder constituyente. Ninguna especie de poder delegado
puede cambiar nada en las condiciones de su delegación.
Es en este sentido en el que las leyes constitucionales
son fundamentales. (1989, pág. 145).

Este análisis se realizará con la finalidad de comprender las

características propias del Poder Constituyente entendido como “la

competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al

Estado, es decir para originarlo, para establecer su estructura jurídico

— política” (Bidart Campos, 2010, p. 57); así como las características

atribuidas al Poder Constituido, entendido como un poder derivado de

la Constitución, creado por el Constituyente con el propósito de

gobernar, como un poder limitado que tiene múltiples funciones ya

sean legislativas, administrativas, judiciales, etc. (Cardenas Gracia,

2004).

La revisión de la doctrina descrita en los párrafos precedentes servirá

grandemente para el entendimiento del Tribunal Constitucional como

un organismo que forma parte del poder constituido y por tanto a

partir de ello comenzar a identificar los límites de sus facultades como

legislador positivo, teniendo como principio rector la supremacía de la

Constitución – manifestación del Poder Constituyente -.

También será necesario para el desarrollo de la presente

investigación tomar en cuenta los alcances de la teoría de la decisión

 45

política fundamental planteada por Karl Loewenstein; para ello deberá

partirse del estudio de la teoría del principio de separación de poderes

desarrollada por Montesquieu mediante la cual sostenía que el poder

no debería estar concentrado en un único órgano dentro del Estado

sino que a fin de obtener un adecuado control del poder debería estar

dividido en los tres clásicos poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

(Montesquieu, 1906).

Así pues, dicha teoría de la separación de poderes se edificó en el

modelo de la Europa continental; sin embargo, a efectos de la

ejecución de la presente investigación también se analizará la teoría

del equilibrio de poderes o sistema de pesos y contrapesos afianzada

en el modelo de la Europa Insular.

Luego de ello se llevará a cabo un estudio de la propuesta de

Loewenstein de una nueva división tripartita conformada por: La

decisión política conformadora o fundamental – deben considerarse

aquellas resoluciones de la sociedad que son decisivas y

determinantes en el presente y frecuentemente en el futuro

para la conformación de dicha comunidad -, la ejecución de la

decisión – entiéndase llevar a la práctica dicha decisión -, y el control

político – sosteniendo que el mecanismo más eficaz para el control

político consiste en la atribución de diferentes funciones estatales a

diferentes detentadores del poder u órganos estatales, que si bien

 46

ejercen dicha función con plena autonomía y propia responsabilidad

están obligados, en último término, a cooperar para que sea posible

una voluntad estatal válida, siempre controlados entre sí.

(Loewenstein, 1976).

Dicha teoría será utilizada directamente en ejecución de la tesis, a fin

de comprender que todo órgano constituido, como es el caso del

Tribunal Constitucional, no puede estar dotado de facultades

ilimitadas o en todo caso las facultades atribuidas no pueden estar

carentes de limitación objetiva y determinada, además de no admitir

mayor control que el suyo propio, pudiendo traer consigo una

autarquía que termine por deslegitimar a una de las instituciones más

importantes del Estado Constitucional.

VIII.2.5. Definición histórica del Tribunal Constitucional

Otro tema a desarrollar es el referido a la institución del Tribunal

Constitucional, debiendo realizar un estudio desde su origen, así se

estudiará la propuesta original de Sieyes - Juri Constitutionaire – que

partía de la idea de un Tribunal Constitucional - como órgano

jurisdiccional, donde la jurisdicción podía ser considerada como una

legislación de detalle - denominándolo Tribunal de los derechos del

hombre en defensa de los derechos ciudadanos, en virtud del efectivo

carácter normativo y jerárquicamente superior de la Constitución en el

 47

seno del Ordenamiento jurídico y la necesidad de contar con un

órgano que sirviera de guardián de la misma. (Maíz, 1991).

También se estudiará al Tribunal Constitucional desde su concepción

por Hans Kelsen, que tal como señala el profesor Pereyra Menaut en

su libro En Defensa de la Constitución, “lo concibe como un órgano de

naturaleza legislativa, no judicial, destinado a garantizar que la

Constitución no resultase falseada por las leyes inferiores a ella.”

(2011, p. 375).

Todo ello hasta arribar a la concepción actual que tienen los

Tribunales Constitucionales como órganos constitucionales

autónomos, que “…aún sin perder su carácter político – legislativo,

desarrollan funciones judiciales e incluso se convierten, en algún caso

y en cierto modo, en los auténticos tribunales supremos de facto.”

(Pereyra Menaut, 2011, p. 375).

En este orden de ideas, se desarrollará también la naturaleza,

características y facultades que se le ha otorgado al Tribunal

Constitucional dentro del Ordenamiento Jurídico peruano; así se tiene

que el Código Constitucional peruano ha establecido en sus artículos

201 y 202 que:

El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la

Constitución. Es autónomo e independiente. (…)
 48

Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en

instancia única, la acción de inconstitucionalidad. 2.
Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones
denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y
acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de
competencia, o de atribuciones asignadas por la
Constitución, conforme a ley. (Congreso Constituyente
Democrático, 1993).

Así también, deberá tenerse en cuenta los alcances de la Ley

Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley Nº 28301, que en su artículo

1 define al Tribunal Constitucional “… como el órgano supremo de

interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e

independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra

sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica…” (Congreso de

la República, 2004).

Aunado a ello, se realizará un estudio detallado de las facultades

otorgadas al Tribunal Constitucional - como un organismo autónomo

del poder constituido – por el poder constituyente, abordando sus

facultades como legislador negativo e incidiendo principalmente en

sus facultades como legislador positivo, desarrollando los argumentos

que han respaldado la afirmación de que ostenta esta última facultad,

fundamentos esbozados tanto por un sector de la doctrina como por

el propio Tribunal Constitucional dentro de sendas sentencias. Así

como también se desarrollará la posición que niega la facultad de

legislador positivo del Tribunal Constitucional.

 49

También se desarrollará la naturaleza y alcances de las sentencias

interpretativas – manipulativas (normativas) emitidas por el Tribunal

Constitucional; partiendo de lo establecido por el mismo tribunal

sosteniendo que:

En este caso el órgano de control constitucional detecta y

determina la existencia de un contenido normativo
inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de
ley. La elaboración de dichas sentencias está sujeta
alternativa y acumulativamente a dos tipos
de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. (…) La
operación ablativa o de exégesis consiste en reducir los
alcances normativos de la ley impugnada “eliminando” del
proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma
cuya significación colisiona con la Constitución. Para tal
efecto, se declara la nulidad de las “expresiones
impertinentes”; lo que genera un cambio del contenido
preceptivo de la ley. (…) La operación reconstructiva o de
reposición consiste en consignar el alcance normativo de
la ley impugnada “agregándosele” un contenido y un
sentido de interpretación que no aparece en el texto por sí
mismo. (Caso de conflicto de competencia entre el Poder
Judicial y el Poder Ejecutivo, 2004, f. 3.3)

Se analizará también el principio de proscripción a la arbitrariedad al

cual debe sujetarse el Tribunal Constitucional al momento de emitir

sus sentencias; entendiendo a dicho principio como aquel que

“alcanza a todos los sujetos públicos y obliga a exponer las razones

que dan sustento a las decisiones adoptadas en ejercicio de las

potestades conferidas, como única manera de permitir un control de

razonabilidad de las mismas.” (Siles Vallejos, 2003, p. 84)

 50

Todo este análisis relativo al Tribunal Constitucional servirá para

comprender la naturaleza del mismo dentro del ordenamiento jurídico

peruano y a partir de ahí señalar cuáles son sus facultades y los

límites que encuentra su facultad de legislación positiva dentro de la

normatividad constitucional misma.

VIII.3. Aspectos operacionales

VIII.3.1. Contenido esencial material de los derechos fundamentales

En este proyecto de tesis se entenderá la expresión contenido

esencial material como la posición teórica que busca dotar a la

delimitación del contenido esencial de los derechos fundamentales

de un presupuesto ontológico social, que permita conocer el

contexto de la sociedad que reconoce dicho contenido, ampliando

los límites de interpretación más allá de la mera abstracción.

IX. Estado de la cuestión

Dado el tipo de investigación y que se trabaja con categorías distintas como

son los derechos fundamentales, el contenido esencial que les asiste, el

Tribunal Constitucional, así como la dimensión material de la constitución

como reconocimiento de la supremacía constitucional; no existen

investigaciones que cuenten con una relación directa con las instituciones que

se pretenden plantear y por tanto, con el problema y objetivos de

investigación; afirmación que se realiza luego de haber revisado los

 51

repositorios de las Universidades privadas y nacionales, tales como la

Pontificia Universidad Católica del Perú, la Universidad Nacional Mayor de

San Marcos, la Universidad San Martín de Porres, la Universidad Inca

Garcilaso de la Vega, la Universidad Alas Peruanas, la Universidad Peruana

de Ciencias Aplicadas, la Universidad Privada del Norte, la Universidad

Privada Antenor Orrego y la propia Universidad Nacional de Cajamarca,

dentro de las universidades nacionales. Asimismo, la Universidad Autónoma

de México, la Universidad de Buenos Aires, la Universidad Complutense de

Madrid, la Universidad Carlos III, entre otras.

X. MARCO METODOLÓGICO

X.1. Métodos

X.1.1. Generales

A. Método de análisis – síntesis

Este método será utilizado para el estudio específico de la

figura del contenido esencial de los derechos fundamentales,

pues, se tratará de descomponer su contenido y sus elementos

mínimos, cada una de sus tipologías y, a su vez, lo

componentes y finalidades de éstas; con ello, se podrá

diferenciar cada una de sus finalidades y correlacionar estas

con las finalidades del derecho constitucional, los derechos

 52

fundamentales y el Tribunal Constitucional mismo, a fin de

establecer la posibilidad de construir un contenido esencial

material.

X.1.2. Específicos

A. Dogmático

La dogmática, traída al campo jurídico, se ha convertido en el

instrumento para dotar al derecho de sistematización en los

contenidos, naturalezas, elementos de las figuras e

instituciones jurídicas (Alexy, 2017, p. 140); todo ello desde la

delimitación de la norma que inspira a las disposiciones

normativas o a las reglas; es por esto que este método

sobrepasa sus originarios desarrollos penales y se inserta

cómodamente en la rama constitucional, en el presente caso, a

efectos de reconstruir el sistema interno que suponen los

contenidos de los derechos fundamentales y las instituciones

constitucionales que aseguran su protección; para ello, claro

 53

está, se echará mano de otros métodos generales que la

acompañan, como ocurre con el análisis y síntesis.

B. Teleológico

La construcción de las nuevas perspectivas acerca del

contenido esencial de los derechos fundamentales como medio

de protección de la supremacía constitucional y como medio de

protección de los mismos, se llevará a cabo también desde la

perspectiva de sus finalidades propias como de las finalidades

del derecho constitucional como el fundamento último de todo

principio aportante al ordenamiento jurídico; pues, el propio

ordenamiento jurídico es un sistema interconectado de

contenidos, naturalezas alcances y finalidades de cada uno de

sus constructos.

X.2. TÉCNICA

X.2.1. Análisis Documental

Tanto el repaso de la evolución de las figuras mencionadas

como la construcción de sus nuevos contenidos, alcances y

finalidades, requieren de una exhaustiva revisión documental y

la posterior correlación, análisis y síntesis de sus contenidos; por

tal motivo, la técnica adecuada para llevar a cabo el trabajo es el

análisis documental que tiene como finalidad ejecutar una

 54

revisión sistemática cualitativa de los componentes de la

pregunta y de la hipótesis a fin de determinar la posibilidad de

justificar una dimensión social de los derechos fundamentales

como límite a las actuaciones del Tribunal Constitucional.

X.3. INSTRUMENTO

X.3.1. Ficha de análisis documental

La ficha de análisis documental se utilizará para la aplicación de

la técnica de análisis documental que busca describir y

representar los documentos de forma unificada sistemática para

facilitar su recuperación.

X.4. UNIDAD DE ANÁLISIS, UNIVERSO Y MUESTRA

Teniendo en cuenta el tipo de investigación, los métodos y las técnicas a

utilizarse, puede señalarse que la investigación no cuenta con unidad de

análisis, población o muestra.

X.5. MATRIZ DE CONSISTENCIA

 55

MATRIZ DE CONSISTENCIA
FORMULACIÓN DEL OBJETIVOS HIPÓTESIS MÉTODOS TÉCNICA
PROBLEMA
¿Cuáles son los GENERAL El fundamento iusfilosófico que GENERALES Observación
fundamentos Verificar los fundamentos iusfilosóficos que delimita el contenido esencial documental.
iusfilosóficos que delimitan el contenido esencial material de los material de los derechos Analítico-
delimitan el contenido derechos fundamentales como presupuesto para fundamentales por el Tribunal sintético.
esencial material de su reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional, es la
los derechos Constitucional. consideración de la dimensión Abstracto-
fundamentales como social de los derechos concreto.
presupuesto para su ESPECÍFICOS fundamentales como
reconocimiento por A. Analizar las posturas teórico-doctrinarias presupuesto ontológico que Sistémico –
parte del Tribunal relativas a la filosofía del derecho que condiciona la existencia del estructural -
Constitucional? discuten en contenido esencial de los sistema jurídico en su totalidad. funcional.
derechos fundamentales.
B. Estudiar las normas, jurisprudencia y doctrina ESPECÍFICOS
nacional y comparada respecto de la facultad
de interpretación que tiene el Tribunal Dogmático
Constitucional en relación al contenido
esencial de los derechos fundamentales.
Teleológico
C. Proponer la postura de la existencia de un
contenido esencial material de los derechos
fundamentales a través de la interrelación de
los postulados iusfilosóficos con las
potestades del Tribunal Constitucional.
 56

X.6. DISPERSIÓN TEMÁTICA

Introducción.

Capítulo I: Aspectos Metodológicos

1.1. Problema de investigación

1.1.1. Contextualización o problemática

1.1.2. Planteamiento del Problema

1.1.3. Formulación del problema

1.2. Justificación de la investigación

1.3. Ámbito de la Investigación

1.4. Tipos de Investigación

1.5. Hipótesis

1.6. Objetivos

1.7. Métodos

1.8. Técnicas

1.9. Instrumentos

Capítulo II: Marco Teórico

2.1. Aspectos ius filosóficos del tema

2.1.1. Concepciones naturalistas del Derecho

2.1.2. Propuestas positivistas acerca del contenido del Derecho

 57

2.1.3. El paradigma constitucional del Derecho

2.1.4. Comprensión de la constitución material como realidad

jurídica

2.2. Contenido de los Derechos Fundamentales

2.2.1. Los Derechos Fundamentales en relación a los Derechos

Humanos

2.2.2. Los Derechos Fundamentales en relación a los Derechos

Constitucionales

2.2.3. Teoría de los Derechos Fundamentales

A. Teoría sobre la naturaleza de los derechos

fundamentales

B. Teoría de los límites internos o inminentes de los

derechos fundamentales

C. Teoría de los límites externos de los derechos

fundamentales

2.2.4. Dimensión objetiva de los Derechos Fundamentales

A. Manifestaciones de la dimensión objetiva de los

Derechos Fundamentales

B. Los Derechos Fundamentales como normas jurídicas

objetivas

C. Los Derechos Fundamentales como concreciones de

valor
 58

D. Irradiación de los Derechos Fundamentales sobre el

ordenamiento jurídico

2.2.5. Dimensión subjetiva de los Derechos Fundamentales

2.2.6. Dimensión formal de los derechos Fundamentales

2.2.7. Dimensión social de los Derechos Fundamentales

2.3. Naturaleza del contenido esencial de los derechos

fundamentales

2.3.1. Teoría del contenido esencial de los derechos

fundamentales en relación al núcleo duro de los derechos

humanos

2.3.2. Contenido esencial y contenido constitucional

2.3.3. Contenido esencial y contenido no esencial de los

derechos fundamentales

2.3.4. Criterios o metodología para delimitar el contenido esencial

de un derecho fundamental

2.4. El Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la

constitución

2.4.1. El poder constituyente como titular de la decisión política

fundamental

2.4.2. Definición histórica del Tribunal Constitucional

2.4.3. Configuración contemporánea del contenido, naturaleza,

funciones y fines del Tribunal Constitucional

 59

2.4.4. El Tribunal Constitucional como órgano del poder

constituido

2.4.5. El Tribunal Constitucional en el Perú

2.4.6. Funciones y actuaciones del Tribunal Constitucional en el

Perú

Capítulo III: Demostración de hipótesis.

3.1. Presentación y Discusión de resultados

3.1.1. Posturas teórico-doctrinarias relativas a la filosofía del

derecho que discuten en contenido esencial de los

derechos fundamentales.

3.1.2. Normas, jurisprudencia y doctrina nacional y comparada

respecto de la facultad de interpretación que tiene el

Tribunal Constitucional en relación al contenido esencial

de los derechos fundamentales.

3.1.3. Postura de la existencia de un contenido esencial material

de los derechos fundamentales a través de la interrelación

de los postulados iusfilosóficos con las potestades del

Tribunal Constitucional.

3.2. Contrastación de hipótesis

3.2.1. Consideración de la dimensión social de los derechos

fundamentales como presupuesto ontológico que

 60

condiciona la existencia del sistema jurídico en su

totalidad

Conclusiones.

Recomendaciones.

Lista de referencias.

Anexos.
 61

LISTA DE REFERENCIAS

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Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

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análisis, número 120, 66-73.

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PI/TC (Tribunal Constitucional 31 de Agosto de 2010).

Caso 5000 ciudadanos contra el artículo 3 de la Ley N° 28705, Exp. N° 00032-2010-

PI/TC (Trubunal Constitucional 19 de julio de 2011).

Caso Acción de Lucha Anticorrupción contra el Ministerio de Salud, Exp. N° 02005-

2009-PA/TC (Tribunal Constitucional 16 de octubre de 2009).

Caso Beatriz Huatuco Huatuco, 05057-2013-PA/TC (Tribunal Constitucional 16 de

Abril de 2015).

Caso calle de las pizzas, Exp. N° 007-2006-PI/TC (Tribunal Constitucional 22 de

junio de 2007).

Caso Consorcio Requena, Exp. N° 04293-2012-PA/TC (Tribunal Consitucional 18 de

marzo de 2014).

Caso Jesús Pascual Ramos Ticona, EXP. N.° 0842-2003-HC/TC (Tribunal

Constitucional 04 de Febrero de 2005).

Caso Ramón Hernando Salazar Yarlenque, Exp. N° 3741-2004-AA/TC (Tribunal

Constitucional 14 de noviembre de 2005).

Caso Salazar Yarlenque, Exp. N° 3741-2004-AA/TC (Tribunal Constitucional 14 de

noviembre de 2004).
 62

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