PRESENTACIÓN

En la actualidad, la materia jurídica más importante dentro de las relaciones civiles y

comerciales internacionales es el Derecho Internacional Privado, ello debido al gran
despliegue ininterrumpido de relaciones jurídicas entre los diferentes sujetos de derecho
privado, dichas relaciones son cada vez más frecuentes y significativas. De allí que el
desarrollo alcanzado hoy por el comercio internacional sea de gran envergadura, más
aún si se tiene en cuenta el gran dinamismo que posee la denominada globalización
económica, jurídica y social en todas las escalas.

El derecho Internacional Privado se circunscribe básicamente al establecimiento de

reglas, normas y directivas que regulen las relaciones privadas internacionales,
relaciones de tráfico externo que se entablan entre sujetos privados. En tal sentido el
presente curso de Derecho Internacional Privado se ha desarrollado teniendo en
consideración estos puntos.

Este curso es bastante amplio, sin embargo para lograr un mayor entendimiento, ha sido
necesario dividirlo en dos unidades, en la primera unidad se hace un estudio referente a
las instituciones jurídicas principales del Derecho internacional Privado desde el punto
de vista doctrinal, asimismo en la segunda unidad el estudio está referido a las
instituciones jurídicas del derecho Internacional privado en la legislación peruana, tales
como el reenvío, el fraude a la ley, el orden público internacional, etc. entre otros.

Finalmente, espero que este curso sea de suma utilidad para el aprendizaje y
comprensión eficaz de las instituciones jurídicas principales del derecho Internacional
Privado y su aplicación en nuestro ordenamiento jurídico.

El Docente.
 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. NOCIONES GENERALES.

El Estado o el gobierno local, de acuerdo a su propia

soberanía y a sus potestades, promulga las leyes,
decretos, resoluciones y normas jurídicas necesarias
para regular la vida de las personas, sobre sus bienes
o sobre los actos que éstas realizan en su territorio
y su jurisdicción. Estos sistemas legales son muy
diversos, sus reglas son múltiples y no semejantes
entre sí con otros Estados ya que no existe la unidad
legislativa supranacional entre los diferentes
estatutos jurídicos. De existir una igualdad total
entre las leyes pertenecientes a los diversos Estados,
no existirían las normas internacionales que diriman
la ley aplicable a los casos consultados en los
conflictos de leyes y de jurisdicciones y solucionen
así estos casos que se van presentando
cotidianamente".1

Existe hoy una universalidad de las limitaciones y de

las cualidades del ser humano, cuya patria natural
será el mundo. Además, se nota una sutil manifestación
contra la estrechez de las fronteras y de lo
excluyente.

El derecho internacional privado es un derecho sobre

otro necesario porque el hombre viene a ser un
habitante cosmopolita del universo"2. De esta nota fluye
un innegable sentido cosmopolita y eminentemente
social, por lo que surge la necesidad de regular el
sistema jurídico derivado de estos tráficos
1
ROMERO DEL PRADO, Victor N.: Manual de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires,
La ley ,1944, p. 194 y ss.
2
MONROY CABRA, Marco Gerardo: Tratado de derecho internacional privado, Santa Fe de
Bogotá, Temis, 1995, p. 3.

1
plurifronterizos y supranacionales mediante normas
legales que solucionen los conflictos de leyes y de
jurisdicciones que puedan surgir en el tiempo y en el
espacio.

En buena cuenta, el derecho internacional privado es

la porción de derecho nacional que estudia la relación
jurídica privada y pública derivada del tráfico
internacional. Las normas de derecho internacional
privado no solucionan el sistema jurídico, simplemente
escogen qué ley será aplicable a la cuestión
controvertida y será ésta la que le dé la solución
requerida.

2. NOMBRE DE LA ASIGNATURA Y DEFINICIONES:

2.1 Nombre de la asignatura

De acuerdo a lo enunciado, el nombre más aceptado

por la doctrina es el de derecho internacional
privado, aunque también se le conoce como conflictos
de leyes o convergencia de normas, como consecuencia
de la colisión jurídica entre diversas legislaciones
y sus estatutos legales.

2.2 Definiciones

Definimos entonces al derecho internacional privado

como «la ramificación de las ciencias jurídicas que
en los casos en que existan varias legislaciones
concurrentes o jurisdicciones aplicables, determina
la ley competente para resolver el conflicto y el
juzgador llamado a conocer de él»"3.
3
ALBONICO y. Fernando: El derecho Internacional privado ante la jurisprudencia
chilena,Santiago. Nascimento, 1943. p. 3. También puede consultarse el libro de PARDO, Al-

2
 Para el jurista Francis Pillet el derecho internacional
privado es la rama del derecho público que tiene por
objeta fijar la nacionalidad de los individuos,
determinar los derechos de que gozan los extranjeros y
resolver los conflictos de leyes relativos al nacimiento
y al respeto de los derechos.

Para Antonio Sánchez de Bustamante, el derecho

internacional privado es el conjunto de principios que
determinan los límites en el espacio de la competencia
legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a
relaciones jurídicas que puedan estar sometidas a más de
una legislación.

Para Marcos Monroy el derecho internacional privado es

un derecho sobre otro necesario, porque el hombre viene
a ser un habitante cosmopolita del universo, por lo que
existe la necesidad de regular el sistema jurídico
supranacional.

Para Basadre Ayulo es la porción del derecho nacional

que estudia la relación jurídica privada y pública
derivada del tráfico internacional, cuyo objeto es
escoger qué ley es aplicable a una situación
controvertida para su solución.

3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

* Es un Derecho nacional: Cada país dicta sus propias
normas de derecho internacional privado.
* Es un Derecho positivo: Sus normas se encuentran en
diversos textos legales, preferentemente en los
Códigos Civiles. Pero también, y tal vez la más
importante de las fuentes es la que se encuentran en
los tratados en los que los países a través de esas

berto Juan: Derecho imternacional priuado. Parte general. Buenos Aires. Depalma, 1976. p.8.

3
 convenciones determinan la forma de resolver los
conflictos de leyes.
* Contiene un elemento particularizante que es el
elemento extranjero dentro de la relación.
* Forum shopping: Consiste en la posibilidad que tienen
los particulares de plantear la solución de sus
controversias internacionales ante los órganos
competentes de un país concreto con el fin de obtener
una respuesta jurídica favorable a sus intereses.

4. UBICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El derecho procesal, en el Derecho Internacional
Privado, les da a las personas el derecho de acudir a la
justicia para exigir que las normas reglen las
relaciones entre los Estados, cuando ocurran conflictos
de distintos ordenamientos jurídicos.
Los conflictos de leyes al ser planteados ante las
autoridades judiciales, conllevan un conflicto de
jurisdicciones, lo que hace que este derecho refleje su
acción en el derecho procesal.
El Derecho Procesal Internacional comprende:
1. La jurisdicción y la competencia: El Estado en
ejercicio de su soberanía fija los límites de su
jurisdicción y competencia, pero, para ello, toma en
cuenta la existencia de los demás Estados, lo cual viene
a establecer un límite a su jurisdicción.
2. La actividad procesal: En la cual está lo referente a
la tramitación del proceso, la condición del extranjero
ante los tribunales y la colaboración internacional en
materia judicial.
3. Reconocimiento y ejecución de las sentencias
extranjeras.
Los procesos civiles internacionales permiten la
interactuación de dos o más entes, dentro de una

4
relación de tipo jurídico, que necesariamente está
amparada bajo la protección de un Estado, el cual ejerce
a través de su soberanía. Las leyes procesales le dan al
Juez los medios y elementos necesarios para el
desenvolvimiento del proceso, pero es también verdad que
no puede olvidarse el interés de los litigantes.
El Derecho Internacional Privado ha venido regulando, a
través de la aparición de nuevos contratos, el marco
jurídico y la legalidad a medida que crecen los mercados
financieros internacionales; estos mercados de productos
financieros derivados deben estar normatizados para
mantener una homogeneidad jurídica, que se verá
reflejada en un Derecho procesal, que es parte de los
derechos naturales, como lo es la igualdad procesal.
Las condiciones económicas que predominan en cada país
dependen en gran medida, de lo que ocurra en la economía
mundial.
Ésta se materializa en el comercio internacional, la
producción global y las finanzas internacionales. Otros
vínculos que hacen que la economía de distintos países
se integre en una única economía mundial son las
migraciones y la difusión de la tecnología.
Todas estas fuerzas vinculan sus economías con una
economía mundial, el resultado es heterogéneo como lo
demuestra el desigual crecimiento económico de los
distintos países al permitir que algunos crezcan muy de
prisa, mientras otros más bien se empobrecen.
Si tomamos en cuenta los preceptos que maneja el código
de procedimiento civil, con respeto a la equidad para la
solución de casos concretos, igualmente debemos
remitirnos a la Convención Interamericana sobre normas
de Derecho Internacional Privado donde igualmente se
apoya esa tendencia de las exigencias impuestas por la
equidad en el caso concreto. En dicha norma, también

5
 podemos darnos cuenta de la autorización que se le da al
Juez, en ciertos casos, para obrar según su prudente
arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en
obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Con el paso del tiempo y la consagración de la ley de
Derecho Internacional privado, se han aclarado muchas
dudas, que se encontraban amparadas bajo el Código de
Procedimiento Civil, específicamente en el título de la
Competencia Procesal Internacional; tras la promulgación
de dicha ley, respaldada por los Convenios y Tratados de
carácter internacional, se ha permitido que el Derecho
Interno, también colabore en este proceso que sólo
pretende crear una armonía en las relaciones
internacionales, ya sea enfocado en materia civil,
mercantil o penal.
Dicha ley recoge muchas de las interrogantes que el
Derecho sustantivo aún buscaba en la jurisprudencia y en
la doctrina; permitiendo así la uniformidad de las
resoluciones tomadas en controversias que atañen a dos o
más Estados.
Por otra parte, no podemos dejar de resaltar la
importancia que para el comercio internacional ha
significado la legislación de dicha ley, pues compacta
muchas de las interrogantes, a nivel de ejecución de
contratos, a nivel del crecimiento económico para las
naciones, que precisamente están en ese proceso de
globalización y consolidación de las economías
internacionales.

5. PRINCIPIOS DE UBICACIÓN:
Territorialismo: Este principio sostiene que el tribunal
debe aplicar exclusivamente su propia ley. Por lo tanto,
la ley se impone a todos los individuos que residen en
el territorio, o que se encuentren sometidos a la

6
jurisdicción del Estado que la promulga, sin distinción
entre nacionales y extranjeros.

En un principio el derecho tuvo vigencia territorial

hasta 1228, en que aparece Acurcio con su Glosa Magna,
dando nacimiento al principio rector del Derecho
Internacional Privado: la aplicación extraterritorial
del derecho, y que constituyó el arma con la cual se
lucharía contra las autonomías regionales, en donde se
refugiaba el feudalismo y su idea de que todas las
costumbres son reales.

Extraterritorialismo: Este principio sostiene que el

tribunal puede aplicar el derecho de otros Estados. Y,
por lo tanto, la ley sigue al súbdito de un Estado en su
desplazamiento por el mundo, produciendo efectos fuera
de su país de origen. La situación jurídica nace bajo un
sistema de derecho determinado y se introduce en el
tráfico externo. Frente a un caso absolutamente
internacional se extraterritorializa y se asienta en un
país distinto al del sistema legal que le da origen. De
este modo, toma conocimiento el juez local, cuyo
ordenamiento jurídico es el conducto mediante el cual
aplica el derecho extranjero que da nacimiento a la
situación jurídica.

Reciprocidad: Este principio sostiene que las leyes de

un Estado pueden ser aplicadas en otro Estado, que ha su
vez a consentido que sus leyes sean aplicadas en el
primero. Tiene dos acepciones: una diplomática, cuando
se establece mediante Tratados (ejemplo: art. 11 del
Código Francés, que dice que el extranjero gozará en
Francia de los mismos derechos civiles acordados a los
franceses por los tratados con la Nación a la cual el

7
extranjero pertenezca) y una legislativa, cuando es
admitida por la ley extranjera, bajo condición de
recibir la ley nacional igual trato (ejemplo: el art. 2
de la ley 8867, hoy derogada, que exigía como requisito
la aceptación del principio de reciprocidad por parte de
las sociedades extranjeras para poder instalar
sucursales en el país).

El intenso tráfico internacional obligó a los juristas

de principios de siglo XVII a tratar de encontrar una
solución al problema de la territorialidad. Fue entonces
cuando nace la doctrina del comitas gentium ob
reciprocam utilitaten (cortesía internacional o
recíproca utilidad).

Domicilio: Este principio toma como asiento de toda

relación jurídica al domicilio. Nuestro ordenamiento
jurídico entiende por domicilio el lugar donde las
personas tienen establecido el asiento principal de su
residencia y sus negocios. Su principal exponente fue
Federico Carlos de Savigny a través de su concepción
jurídica de los Estados. Estudia los conflictos de leyes
en el espacio y llega a la conclusión de que éstas
tienen imperio dentro de los límites locales. El lazo de
unión de una persona con determinado derecho puede ser
un territorio o su lugar de origen. El punto de partida
es la relación jurídica que, trascendiendo los límites
locales, tiene supervivencia en lugares donde no impera
la ley jurídica y la solución conflictual tiene como
fuente el derecho positivo (interno y externo), la
proyección internacional del entuerto y su dogma
universal que manda aplicar a cada relación jurídica el
derecho más acorde con su esencia.

8
 Nacionalidad: Este principio toma en cuenta, para
justificar la extraterritorialidad de las relaciones
jurídicas, a la persona y su Nación (es decir a la
comunidad que la rodea y lo forma). Su principal
exponente es Pascual Estanislado Manzini, quien dice que
la Nación es el conjunto de cualidades, costumbres,
tradiciones, raza y tendencias económicas y sociales que
imprimen una personalidad especial a una comunidad,
distinguiéndola de los otros pueblos. A través de este
sistema se pretende proteger a los individuos, desde el
momento mismo de su nacimiento y permitiendo la
aplicación de sus principios durante toda su vida.

6. EL CARÁCTER INTERNACIONAL DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO.

El derecho privado es generalmente nacional pero, a

veces, y muy excepcionalmente, ostenta un carácter
internacional, porque allí, en esta denominación que
se menciona con los vocablos «derecho» e
«internacional», están fijados los sentidos duales
de que estas palabras indican la supranacionalidad
más allá de las fronteras estrechas de una nación o
un Estado, aunque sus normas en la mayor parte de
los casos son de derecho interno. Así, si un limeño
se casa con una mujer nacida en Piura, no existirá
problema internacional.

Por esta razón, el calificativo de internacional se

fundamenta en las relaciones sobre soberanías
diferentes y no en el significado de la expresión de
varias nacionalidades, ni en sus fuentes, ni en el
significado de la internacionalidad. Así, si un
peruano, propietario de bienes existentes a su

9
 nombre en Colombia fallece en Francia, su
nacionalidad, su domicilio y la situación de los
bienes estarán interconectados estrechamente, en
este caso, con tres sistemas jurídicos diferentes,
por lo que contienen elementos supranacionales que
lo colocan en el ámbito del derecho internacional
privado o, más precisamente, en los conflictos de
las legislaciones o en la contienda de las
jurisdicciones. Y este factor internacional
indudablemente colisiona con otras situaciones de
hecho y las legislaciones diversas que una simple
aplicación de la ley nacional"4.

3.1 METODOS PARA ESTABLECER EL CARÁCTER

INTERNACIONAL DE UN CASO.

Al existir un caso de derecho internacional privado

debe evaluarse en cada uno de ellos diversos
ingredientes: en primer lugar, el aspecto inicial es
el método a utilizarse. Nos formulamos esta pregunta
esencial al caso en debate: ¿Este elemento es
nacional? Si lo es, no existe la norma del derecho
internacional privado. Éste tiene como centro la
relación jurídica privada del tráfico internacional.
¿Si este elemento es extranjero? Entonces tenemos:

a) Si existe un elemento extranjero relevante, el

caso controvertido es uno de derecho internacional
privado. A tal efecto, debe identificarse el caso o
calificarse el mismo, siendo internacional porque
en la relación jurídica están presentes uno o
varios elementos extranjeros relevantes que pueden
ser la persona, el objeto o el acto mismo. Por

4
Orúe y Arregui, ,josé Ramón de: Manual de derecho internacional privado, 3', ed. Madrid,
Reus, 1952, p. 5.

10
ejemplo: una pintura comprada en Holanda, que se
transmite por herencia mortis causa, es el cuerpo
sucesorio al fallecer un peruano domiciliado en
Lima. Aunque la pintura es la obra de un pintor
holandés, el sistema extranjero de este país es
irrelevante. No interesa que el pintor o el marco
sean extranjeros. No existe un elemento extranjero
relevante en este caso, por lo que lo aisla totalmente
del derecho internacional privado o del sistema del
conflicto legal de legislaciones y de
jurisdicciones.
Pero si la compra de este marco y pintura holandesa
efectuada en Rotterdam es apócrifa o falsificada y
se derivan graves daños y perjuicios al comprador
en Lima, como consecuencia de la adulteración del
producto, nos hallamos ante un caso de
responsabilidad extracontractual cuya solución le
corresponde al derecho internacional privado.

b) El caso debe calificarse previamente de acuerdo

a la situación controvertida. ¿Es relevante la
materia internacional porque se encuentra la si-
tuación controvertida vinculada a un ordenamiento
jurídico extranjero? ¿Es el caso objeto del derecho
de las personas? ¿Constituye el caso materia del
derecho de la familia? ¿El asunto es de la capacidad
de las personas? ¿Es un estatuto de los bienes
muebles o inmuebles y el lugar de su ubicación?

c) Para los casos probables de los conflictos de

leyes o de divergencias y hasta enfrentamientos de
jurisdicciones, debe ser éste un elemento internacional
relevante y calificado como tal. La irrelevancia del caso

11
 no lo convierte en un asunto de materia
internacional, como mencionáramos en el caso de la
pintura holandesa que hemos puesto como ejemplo
anteriormente.

1) ¿Existe un tratado internacional ratificado por un país

determinado que regula la materia en conflicto? En el
derecho peruano son los casos del Tratado de
Montevideo de 1889, el llamado Código Bustamante de
1928 y los CIDIP (Convenciones Interamericanas de
Derecho Internacional Privado) en los que ha
intervenido, suscrito y aprobado el Perú.

2) Si existe un tratado internacional con aprobación

legislativa sobre una materia determinada, se aplica
a la cuestión controvertida el tratado internacional
y no el Código civil peruano.

3) Si no existe un tratado internacional sobre la

materia consultada con la debida aprobación
legislativa, se aplican en el Perú las normas
insertas en el Libro X del vigente Código civil
peruano de 1984 para solucionar el conflicto.

4) El caso materia de la calificación jurídica se

remite al imperio de las normas jurisdiccionales del
Código civil de 1984 y a establecer fecha reciente
si el juez peruano consultado para una causa es
competente o no al caso entregado en remisión.

5) Dentro de las normas jurisdiccionales en juego,

existen tres tipos de ordenanzas legales de
acatamiento obligatorio:5

5
La pluralidad de sistemas jurídicos normativos y de organizaciones judiciales y la
virtualidad que tuviesen las relaciones jurídicas de estar conectadas con más de un
ordenamiento o con más de una jurisdicción. He allí la cuestión fundamental"
(FERNÁNDEZ ROSAS José Carlos y Sánchez Lorenzo, Sixto: Curso de Derecho
internacional privado, Madrid, 1991, p. 36).

12
* El juez peruano conoce el problema litigioso
obligatoriamente como es en los casos de los predios
urbanos o rústicos existentes en su territorio y en
los casos del sometimiento expreso a sus
tribunales.

* El juez peruano tiene libertad de acción: está

facultado o no para conocer y aplicar el caso.

* Si existe la jurisdicción negativa el juez no puede

conocer el caso.

El último paso es el de dar respuesta a las

preguntas siguientes: ¿Qué ley se aplica a cada caso?
¿Qué jurisdicción es la competente? El Código Civil, en
su título V, nos da la respuesta para cuando surja
la duda:
1)la ley extranjera, o,
2)la ley nacional.

Si la ley competente fuera extranjera, se analizará

su contenido con el objeto de establecer si debe ser
excluida por ser incompatible con el orden público
internacional o las buenas costumbres. Si es
incompatible, deberá resolverse el caso con las
normas del derecho público interno peruano. Si no
fuera incompatible, la situación se basará en ese
ordenamiento jurídico.

13
 OBJETO, CONTENIDO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

1. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Al intentar precisar el objeto del Derecho Internacional

Privado nos encontramos, como lo señalan acertadamente los
profesores Fernandez Rozas y Sanchez Lorenzo1, frente a una
dialéctica entre la norma y la relación jurídica como
elemento caracterizador del objeto del Derecho
Internacional Privado. Tenemos por un lado las
concepciones normativistas o formalistas cuyo punto de
partida siempre es la norma de Derecho Internacional
Privado, a la cual se le atribuye una función específica
dentro del sistema jurídico; a partir de esta función se
enuncia el objeto del Derecho Internacional Privado.
Dentro de este pensamiento normativista, el objeto del
Derecho Internacional Privado y el objeto de la norma de
Derecho Internacional Privado serían la misma cosa, y por
tanto, toda materia regulada por una norma de Derecho
Internacional Privado sería incluida dentro del objeto de
nuestra disciplina. De este modo, el punto de partida
sería, en este caso, la norma y no la relación jurídica. De
acuerdo con esta concepción, la norma de Derecho
Internacional Privado tendría que realizar una elección
entre las distintas leyes en presencia en cada caso
particular, lo cual equivaldría a una verdadera
determinación de las esferas de competencia legislativa de
los diferentes Estados. Por ello, dentro de esta
concepción, el objeto del Derecho Internacional Privado no
puede ser otro que el conflicto de leyes: un verdadero
conflicto de soberanías legislativas que se produce en el
transcurso de las relaciones privadas internacionales y

1
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Derecho Internacional Privado. Introducción a sus problemas
fundamentales. Madrid: Editorial Tecnos, 1985, p. 21.
que el derecho internacional privado debe resolver
delimitando la esfera de actividad que corresponde a cada
Estado soberano respecto a las relaciones jurídicas
surgidas dentro del comercio internacional.
Por otro lado tenemos las concepciones modernas que
señalan como objeto del Derecho Internacional Privado a la
relación privada internacional. En tal contexto, el objeto
del Derecho Internacional Privado estaría configurado por
la relación jurídica y ya no por el conflicto de leyes, el
cual pasa a convertirse en un método normativo, en una
técnica o instrumento de reglamentación.
Actualmente, apartados de la doctrina clásica que señala
como objeto de nuestra disciplina al conflicto de leyes, la
tendencia mayoritaria actual reconoce a la relación privada
internacional como el objeto del Derecho Internacional
Privado, y al método del conflicto de leyes como un
instrumento metodológico fundamental del cual se vale el
Derecho Internacional Privado en su tarea reguladora de los
supuestos de tráfico externo. Hoy en día, pensar que el
objeto del Derecho Internacional Privado se agota en el
conflicto de leyes es tener una visión incompleta del
Derecho actual.
Compartimos la opinión del profesor Carrillo Salcedo cuando
sostiene que “ El derecho internacional privado sólo puede
ser entendido en función de la realidad sobre la que opera,
el tráfico jurídico externo, y en este orden de cosas
podría decirse que nuestra disciplina se configura como
búsqueda de la reglamentación jurídica de aquéllas
relaciones y situaciones humanas cuyos elementos no se
realizan en un único ordenamiento jurídico, en una sola
esfera jurídica , sino por el contrario están conectados a
dos o más ordenamientos”2.
Habiendo reconocido la relación privada internacional como
el objeto del derecho internacional privado, nos viene la

2
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit, pp 37 y 38
duda sobre los alcances de éste término; es decir, qué tipo
de relaciones jurídicas quedarían comprendidas dentro del
objeto del derecho internacional privado. Consideramos que
el objeto de nuestra disciplina debe abarcar aquéllas
relaciones de tráfico externo que cumplan con dos elementos
fundamentales: que sean privadas y que sean
internacionales.

1.1 La relación jurídica internacional debe ser privada:

De este modo, adhiriéndonos a la opinión de los
profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo3,
consideramos que el carácter privado de la relación
jurídica internacional, objeto de nuestra disciplina,
vendría proporcionada por los sujetos que intervienen
en dicha relación; estos son sujetos de Derecho
Privado o también de Derecho Público que actúan con
carácter privado. En tal sentido, la situación
privada internacional se circunscribe a la relación
humana, social o jurídica entre dos sujetos que
actúan con carácter privado. Por ello, la diferencia
entre una relación privada internacional y una
relación específica de Derecho Público radicaría
esencialmente en los sujetos de la relación y no en el
presunto carácter público de las normas, ni tampoco
en el mayor o menor grado de intervencionismo del
poder público. En efecto, el grado de autonomía que
el Estado concede a los sujetos privados en la
autorregulación de sus relaciones no altera de modo
alguno el carácter privado de la relación.

1.2 La relación jurídica privada debe ser internacional:

Un amplio sector de la doctrina ha señalado

tradicionalmente la simple presencia de un elemento
extranjero, como el criterio más idóneo para
3
FERNANDEZ ROSAS, José Carlos y Sixto SANCHEZ LORENZO.Op. cit., p. 49
determinar el carácter internacional de una relación
jurídica. El profesor Maury sostuvo en 1936 que cada
vez que un elemento de la relación jurídica sea
extranjero - ya sea uno de los sujetos (por su
nacionalidad o su domicilio), un bien (por su
situación) o un acto (por el lugar de su conclusión o
ejecución)- estaremos en presencia de una relación
donde el Derecho Internacional Privado interviene en
aras de brindarle una reglamentación adecuada a dicha
relación. Esto significa que el elemento extranjero
presente en la relación jurídica podrá estar dado
por:

a) La persona; Por ejemplo, se celebra un contrato

con un extranjero o con una persona domiciliada fuera
del Estado donde se celebra el contrato.

b) Los bienes; Por ejemplo, en un país determinado,

dos nacionales contratan sobre bienes situados en el
extranjero.

c) El acto; por ejemplo, se discute ante los

tribunales de un Estado la validez o nulidad de un
matrimonio celebrado por nacionales en el extranjero.

d) El hecho de ser extranjeros a la soberanía local

dos y hasta los tres componentes fundamentales de la
relación jurídica. Esto sucedería, por ejemplo: si se
discutiera ante los tribunales de un país un contrato
celebrado por domiciliados en el país del foro, pero
que deba ejecutarse en el extranjero y sea tocante a
bienes situados en el extranjero.

1.2.1. Relevancia del elemento extranjero

La jurisprudencia española ofrece ejemplos

ilustrativos de este juicio de relevancia del
elemento extranjero que realizan los tribunales
españoles como presupuesto de aplicación de las
normas de Derecho Internacional Privado. Los casos
Larios (Sent. T.S. de 10 de febrero de 1926) y
Campomar (Sent. T.S. Sala 1a. de 27 de Mayo de 1968)
son particularmente interesantes, ya que aunque ambas
parten de un supuesto similar - esto es, la sucesión
de un sujeto cuya nacionalidad no estaba
suficientemente determinada -, fueron resueltos de
forma diversa por las tribunales, al emitir estos en
cada caso un juicio de relevancia diferente sobre el
elemento de extranjería. Efectivamente, en el primer
caso se consideró que el causante era español; en
contra de 1a pretensión sostenida par un sobrino en
el sentido de que este poseía la nacionalidad
británica y, por lo tanto, debía aplicarse a la
sucesión el Derecho material inglés, de acuerdo con
la norma de conflicto española, Dicha norma material
lo favorecía al atribuirle, gracias a su calidad de
primogénito, la totalidad de la herencia de su tío
con exclusión de sus demás primos. El T.S. se
pronunció a favor de la nacionalidad española del
causante, declarando que la sentencia de primera
instancia había aplicado indebidamente la norma de
conflicto española ante la no existencia de elemento
de extranjería alguno en la relación. De forma
contraria, en el segundo caso (Campomar), el T.S.
consideró que el causante tenía una nacionalidad
extranjera (argentina). Así se puso en marcha el
mecanismo de Derecho Internacional Privado, que
determinó que la herencia pasara a manos de la viuda,
en aplicación del Derecho material argentino, en
contra del interés del hijo. Este, por su parte,
alegando la nacionalidad española de su difunto
padre, reclamaba sus derechos sucesorios en base al
Derecho material español, ante la inexistencia de
 elemento de extranjería alguno que permitiera
siquiera plantearse la aplicación del Derecho
argentino."
Todo esto nos lleva a concluir que estaremos frente a
una relación privada internacional regulada par el
Derecho Internacional Privado, cuando el elemento
extranjero presente en aquella sea relevante,
esencial y no tan solo un factor accidental.

1.2.2. Presencia del elemento extranjero y

grado de internacionalidad de la relación.

El lugar, el momento y la forma cómo se presenta el

elemento extranjero en una relación jurídica nos
permite determinar el grado de internacionalidad de
la misma, y clasificada tanto desde una dimensión
espacial como desde una dimensión temporal.

a) Clasificación de la relación jurídica

internacional de acuerdo con su dimensión espacial:

J. Jitta4 clasifica las relaciones jurídicas

internacionales en:

Situaciones absolutamente internacionales

Son aquellas que, desde su génesis, presentan

elementos conectados con varios sistemas jurídicos de
diferentes países. Por consiguiente, las situaciones
absolutamente internacionales son situaciones privadas
internacionales cuyo presupuesto es la pluralidad de
legislaciones. Es el caso, por ejemplo, de las
relaciones jurídicas que nacen cuando una persona
domiciliada en Chile contrae matrimonio con una
domiciliada en el Perú.

4
JITTA, J. Método del derecho internacional privado (Traducción de Frida J. Fernández). Madrid: s.F.
pp. 207 y ss.
 Situaciones relativamente internacionales

Son aquellas que, desde su origen, presentan

elementos que se vinculan a un solo sistema jurídico,
a un solo país; y se tornan multinacionales al
adquirir accidentalmente una posterior vinculación
con otro país. Por consiguiente, las situaciones
relativamente internacionales son situaciones
privadas internacionales cuyo presupuesto es la
pluralidad de jurisdicciones. Es el caso, por
ejemplo, de un juez venezolano que conoce de la
legitimación de una filiación y debe pronunciarse, de
conformidad con la ley colombiana, sobre la validez o
invalidez de Un matrimonio contraído entre una pareja
de colombianos en Colombia, por el simple hecho de
que las partes mudaron su domicilio a Venezuela.

b) Clasificación de la relación jurídica internacional

de acuerdo con su dimensión temporal.

Al respecto, resulta importante la clasificación que

efectúa J.D. González Campos5, quien diferencia las
relaciones jurídicas internacionales según el momento
en que adquirieron el elemento extranjero
jurídicamente relevante. En tal sentido, distingue:

* Aquellas relaciones que fueron internacionales

desde el momento de su constitución.

* Aquellas relaciones que, siendo internas en su

génesis, adquirieron con el transcurso del tiempo
una dimensión internacional.

2. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Hoy en día, la tendencia moderna hace una importante
5
GONZALES CAMPOS, J.D. Derecho Internacional Privado. Introducción. Madrid: 1984, pp. 2-20.
diferenciación entre el objeto del Derecho Internacional
Privado y el contenido del mismo. De esta forma, mientras
el objeto de nuestra disciplina estaría configurado por la
relación privada internacional, su contenido, en cambio,
estaría conformado por las materias que integran su temá-
tica. Existen, al respecto, tres concepciones
tradicionales: la concepción estricta, la concepción
intermedia y la concepción amplia.

2.1 La concepción estricta

Según este criterio sostenido principalmente por la

doctrina alemana el Derecho Internacional Privado debe
limitarse al estudio y solución de los conflictos de
leyes. Este encuentra su fundamento en la norma de
conflicto, considerada como pilar de nuestra disciplina.
Por consiguiente, esta concepción excluye del contenido
del Derecho Internacional Privado a los conflictos de
jurisdicción, a la nacionalidad y a la condición
jurídica de los extranjeros.

2.2 La concepción intermedia

De acuerdo con este criterio, sostenido por Inglaterra y

Estados Unidos, el contenido del Derecho Internacional
Privado abarcaría los conflictos de leyes y los
conflictos de jurisdicción. Constituyendo estos últimos
el conjunto de problemas de derecho judicial privado en
materia internacional y más precisamente de competencia
judicial. Así, por ejemplo, el domicilio de un
extranjero en el Perú resulta suficiente para dar
competencia a los tribunales peruanos.
Los defensores de la concepción estricta le han
objetado a esta concepción intermedia que los
conflictos de jurisdicción no son más que conflictos de
leyes de carácter procesal, con lo cual el contenido
del Derecho Internacional Privado quedaría reducido al
 conflicto de leyes.

2.3 La concepción amplia

De acuerdo con esta corriente doctrinal, el Derecho

Internacional Privado no puede ser concebido únicamente
como el conjunto de reglas encaminadas a salvar el
desequilibrio producido por la diversidad legislativa
existente entre los diferentes ordenamientos jurídicos
en presencia. Por ello, aun cuando los conflictos de
leyes constituyen la materia central de nuestra
disciplina, resulta necesario además incluir dentro del
contenido del Derecho Internacional Privado a otras
materias que son inseparables de la materia central: en
primer término, la nacionalidad; en segundo lugar, la
condición jurídica de los extranjeros y en tercer lugar
los conflictos de jurisdicción y el reconocimiento y
ejecución de sentencias y laudos arbitrales
extranjeros, pertenecientes al campo de la sanción de
los derechos. Estas materias, junto con el conflicto de
leyes, el cual pertenece al campo del ejercicio de los
derechos, constituirán los cuatro pilares de la
concepción amplia del contenido del derecho
internacional privado, de la cual participan muchas
legislaciones, entre ellas la francesa, la española y
la peruana.

2.3.1. La nacionalidad:

Batiffol6 justifica la inclusión formal de la

nacionalidad dentro del contenido del Derecho
Internacional Privado dada su estrecha vinculación con
su condición de extranjero. Ahora bien; la existencia
de una condición de extranjero en un Estado determinado
significa que el extranjero goza de derechos civiles,
pero no de todos los que goza un nacional de dicho
6
BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE. Droit internacional Privé. Tomo I. Séptima edición. Paris:
LibrairieGenerale de Droit et Jurisprudence, 1981, pp. 3-7.
Estado; de allí la necesidad de dejar establecido en
forma previa el carácter de nacional o de extranjero de
un sujeto que rec1ama el ejercicio de algún derecho.

2.3.2. La condición de extranjero

La razón fundamental por la cual se incluye esa materia
dentro del contenido de nuestra disciplina obedece a la
necesidad de determinar en forma previa la calidad de
nacional o extranjero de los sujetos involucrados como
factor condicionante del goce de ciertos derechos
reconocidos a estos por la ley del foro. En efecto,
para decidir si un extranjero puede ejercer un derecho
es preciso determinar primero si este realmente goza de
tal derecho. Así, por ejemplo, si en un país cualquiera
los extranjeros carecieran de status y no se les
concedieran derechos civiles, resultaría vana la
preocupación sobre la eventual aplicación de leyes de
otro Estado. La privación se fundamenta única y
exclusivamente en la condición de extranjería de la
persona en cuestión. De esta manera, la constitución
peruana de 1993, aun cuando establece en la primera
parte del artículo 71 la igualdad de derechos entre
peruanos y extranjeros con relación a la propiedad, en
la segunda parte del mismo artículo establece la
prohibición para los extranjeros de adquirir o poseer,
por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles o fuentes de energía, directa o
indirectamente, dentro de cincuenta kilómetros de las
fronteras, salvo caso de necesidad pública expresamente
declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo
de Ministros.

2.3.3. El conflicto de leyes

Son la materia central del Derecho Internacional

Privado. Suponen un procedimiento indirecto de
determinación del Derecho aplicable a una relación
privada internacional, que consiste en la designación de
la ley competente para regir el asunto en cuestión a
través del empleo de las normas de conflicto, también
denominadas normas formales, indirectas o de atribución
en la medida que no resuelven directamente el asunto a
regular, sino que cumplen una función señalando la ley
material, sustantiva o de fondo que va a reglamentar
dicho supuesto. De esta manera, si una persona
domiciliada en el Perú compra en Venezuela un inmueble
situado en Colombia, su capacidad de contratar será
regida por la ley peruana: la forma del contrato, por la
ley Venezolana; y la transferencia de la propiedad, por
la ley Colombiana. No tenemos en presencia ninguna ley
material o sustancial, sino solamente la simple
designación de la ley competente para regir el asunto en
cuestión.

2.3.4 El conflicto de jurisdicción y el reconocimiento y

ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

Como lo mencionamos anteriormente, ambas materias

pertenecen al campo de la sanción de los derechos, y el
interés de incluirlas radicaría fundamentalmente:
a) En cuanto a los conflictos de jurisdicción, en la
necesidad de determinar previamente el tribunal
competente para poder saber cuál será la ley
aplicable a una situación privada internacional; ya
que, de acuerdo con el método conflictual, será el
juez que conoce del asunto quien determinará,
basándose en sus normas de conflicto, las cuales
varían de un Estado a otro, cuál es la ley competente
para regirlo, En cal sentido, si una relación privada
internacional suscita un litigio, será preciso saber
en primer lugar, cuál será el tribunal competente
 para resolverlo, la elección deberá efectuarse entre
los tribunales de los Estados involucrados que
podrían resultar competentes, ya sea de forma
alternativa o acumulativa, salvo que al respecto
medie elección expresa de las partes en los casos que
la ley así lo permita; y en segundo lugar, será
necesario saber cuáles serán las condiciones de
ejecución de los fallos judiciales y de los laudos
arbitrales emitidos por un tribunal extranjero.

b) En lo que atañe al reconocimiento y ejecución de

sentencias y laudos arbitrales extranjeros, en la
necesidad de garantizar la continuidad y estabilidad
jurídica de las relaciones privadas internacionales,
que es tarea fundamental del Derecho Internacional
Privado.

3. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La naturaleza jurídica del derecho internacional privado
radica en el hecho, encuentra su objeto o campo de
estudio en la materia que trata de regular y que, en
este caso, es los conflictos de intereses o
incertidumbres jurídicas que nacen de las relaciones
jurídicas entre particulares y donde lo esencial es que
las partes no pertenecen a una sola nacionalidad y por
ende nos encontramos ante el enfrentamiento de dos
legislaciones y jurisdicciones distintas; por tanto
desde su aparición el derecho internacional privado
tiene como función ejercer una jurisdicción diferente a
las otras; es decir, como si fuera una jurisdicción
dirimente.
 SUJETOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Los Sujetos del Derecho internacional son los Estados, las

Organizaciones Internacionales, la comunidad beligerante,
los movimientos de liberación nacional y el individuo
(persona física) como sujeto pasivo del derecho
internacional.

1. NATURALEZA JURÍDICA:
Los sujetos son las entidades con derechos y
obligaciones impuestas por el Derecho internacional.
Para la concepción Clásica los Estados son los sujetos
plenos del ordenamiento internacional, sin que puedan
existir otros sujetos que no sean Estados. Sin embargo
esta concepción ha sido discutida, ya que si bien los
Estados son los sujetos naturales y originarios, existen
también, otros sujetos derivados o secundarios.
Los Estados como sujetos creadores de derecho
internacional tienen la prerrogativa de dar existencia a
nuevas personas internacionales y la función de elaborar
las normas del derecho internacional es compartida y
delegada a estos nuevos sujetos.

2. LOS ESTADOS:
Se define por Estado al conjunto de personas que se
encuentran en un territorio definido unidas por un
sentimiento común denominado nacionalismo y cuentan con
la facultad de autodeterminar sus propias leyes así como
su forma de gobierno de manera soberana.
El Estado tiene la personalidad jurídica internacional
natural y originaria.

2.1 Elementos del Estado:

La Convención Panamericana de Montevideo en 1933, señala
que el sujeto propiamente dicho del orden jurídico
internacional, es el Estado, definido por cuatro
elementos:

a) Población.- Es el primer elemento del Estado por

cuanto éste es una agrupación humana. La población
es un conjunto de personas naturales que habitan en
un territorio de manera estable. Este asentamiento
estable o residencia, exigido a los integrantes de
la población excluye a los extranjeros de paso o
transeúntes.

Este conjunto humano estará integrado habitualmente

por nacionales y extranjeros. Los nacionales son
aquellos que tienen la nacionalidad del Estado de
que se trata.

b) Territorio determinado.- Se denomina territorio al

espacio físico en donde se asienta la población,
constituye uno de los elementos fundamentales del
Estado. Según algunos más que un elemento, sería una
condición de existencia, ya que sin territorio
desaparece el Estado. Sin embargo, si el territorio
fuera la única condición de existencia del Estado,
en cualquier territorio mutable o indeterminado
podría cumplirse la condición para establecer un
Estado en particular. Esto no parece ser así,
advirtiéndose que la relación entre Estado y
territorio es por lo común estable y específica. El
territorio se convierte en elemento de cada Estado,
no cualquier territorio sino uno determinado, lo que
no implica afirmar su invariabilidad, ya que éste
admite cambios.

c) Gobierno.- El gobierno en general, consiste en la

conducción política general o ejercicio del poder
del Estado. En sentido estricto, habitualmente se
 entiende por tal al órgano (que puede estar formado
por un Presidente o Primer Ministro y un número
variable de Ministros) al que la Constitución o la
norma fundamental de un Estado atribuye la función o
poder ejecutivo, y que ejerce el poder político
sobre una sociedad.

El gobierno no es lo mismo que el Estado, está

vinculado a éste por el elemento poder. El gobierno
pasa, cambia y se transforma, mientras que el Estado
permanece idéntico. En ese sentido, el gobierno es
el conjunto de los órganos directores de un Estado a
través del cual se expresa el poder estatal, por
medio del orden jurídico.

d) Capacidad de entrar en relación con otros Estados.-

La Capacidad jurídica (o simplemente, capacidad) es,
en Derecho, la aptitud para ser titular de derechos
y obligaciones; de ejercitar los primeros y contraer
los segundos en forma personal y comparecer a juicio
por propio derecho.

Tratándose de Estados Federales, existe una sola persona

de Derecho Internacional responsable por los actos y
omisiones de todos los Estados miembros, que es el
Estado Federal.

3. LA COMUNIDAD BELIGERANTE:
Para que una comunidad beligerante sea reconocida como
sujeto de Derecho Internacional Público, de acuerdo a
las normas internacionales debe reunir los siguientes
requisitos:
• Que el movimiento beligerante revista importancia y
continuidad.
• Debe tratarse de un movimiento auténticamente
nacional, no admitiéndose injerencia extranjera.
 • El levantamiento de los beligerantes debe estar regido
por las normas y costumbre de guerra, respetándose el
Derecho Humanitario, Convención de Ginebra, etc.

La comunidad beligerante que ha sido reconocida, posee

ciertos derechos y obligaciones emanadas del orden
jurídico internacional, como por ejemplo: el cobro de
impuestos, etc. Esto evidencia que la comunidad
beligerante posee el carácter de un sujeto de Derecho
Internacional ejerciendo supremacía de hecho en el
territorio bajo su control.

4. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES:
Las Organizaciones internacionales son entidades
intergubernamentales, establecidas por un acuerdo
internacional dotadas de órganos permanentes propios e
independientes encargados de gestionar intereses
colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídica
distinta de la de sus miembros.
Las Organizaciones Internacionales tratan de dar
respuesta a las nuevas exigencias derivadas de la
creciente interdependencia entre los Estados y otros
entes Internacionales (entre los que las Organizaciones
Internacionales tienen hoy singular importancia), así
como de la mundialización o globalización que
caracterizan el presente contexto internacional.

4.1. Requisitos:
La Corte Internacional de Justicia señala que para
considerar como tal a una Organización Internacional
debe cumplir con los siguientes requisitos:
• La necesidad de poseer personería jurídica
internacional, para que la organización pudiera
cumplir sus cometidos.
 • La existencia de órganos a los que se les ha
encomendado el cumplimiento de tareas específicas.
• La existencia de obligaciones de los miembros con
respecto a la organización. Ej. realización de aportes
económicos.
• La posesión de capacidad jurídica, privilegios e
inmunidades en el territorio de sus miembros.
• La posibilidad de que la organización celebre acuerdos
con sus miembros.

4.2. Atributos:
Son atributos de las organizaciones internaciones:
• Ius tractatum.- Las organizaciones internacionales
(O.I) pueden celebrar acuerdos en función de su
capacidad inherente para concluirlos, sea o no
enunciada a texto expreso o tácito.
• Ius legationem.- las organizaciones internacionales
(O.I) ejercen este atributo en dos aspectos: el activo
y el pasivo, ya que acreditan representantes ante los
gobiernos de los Estados miembros y a su vez reciben
representantes acreditados ante ellas por los
gobiernos de los Estados y de otras organizaciones.
• Locus standibus.- La capacidad de comparecer ante los
tribunales, no lo poseen ya que solo lo pueden ejercer
los Estados. Sin embargo pueden solicitar opiniones
consultivas de la Corte Internacional de Justicia.

5. LOS INDIVIDUOS:
En términos generales, es todo miembro de la especie
humana susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones. En algunos casos se puede hacer referencia
a estas como personas de existencia visible, de
existencia real, física o natural.
Dentro de la doctrina podemos encontrar distintas
posiciones, respecto a los individuos como sujetos de
derecho internacional, así tenemos:
• Quienes consideran que el individuo es el único sujeto
del Derecho Internacional. En este caso se considera
al Estado solo como un hecho, como una asociación de
individuos.
• Quienes admiten cierta personalidad internacional del
individuo, pero sometida a limitaciones. Esta posición
es la más aceptada.

5.1. Atributos:
Los atributos de las personas físicas y morales son: el
Nombre, el Domicilio, el Patrimonio; la Capacidad, el
Estado Civil y la nacionalidad.
Existen dos teorías para regular los atributos de la
persona, estas son:
a) La TEORIA NACIONALISTA.- Surge en el siglo XIX en
Francia, primero en su carácter de Teoría Nacionalista
Pura y posteriormente en su carácter de Teoría
Nacionalista Voluntarista.
• La Teoría Nacionalista Pura.- Consagró que el estatuto
personal de un ciudadano debía regirse en el exterior
de su país única y exclusivamente por las normas del
lugar de donde fuera originario.
La teoría nacionalista pura surgió como una norma
unilateral que generaba conflictos internacionales que
incluso condujeron en diversas ocasiones a la guerra a
naciones a donde emigraban franceses quienes requerían
la protección de su país.
Posteriormente esta teoría nacionalista pura adquirió
carácter bilateral reconociéndose el derecho de
cualquier persona originaria de cualquier otro país a
requerir que en su estatuto se aplicaran las normas
jurídicas de su país de origen.
• La teoría nacionalista voluntarista.- Esta teoría
reconoce la facultad del individuo para someterse
expresamente a resolver las controversias que afecten
su esfera jurídica de atribuciones de acuerdo a las
normas del Estado en que tiene su domicilio.

b) LA TEORÍA DEL FORO.- El origen de la teoría del foro

es Latinoamericano, apareció en Argentina, Uruguay,
Chile y Brasil.
Esta teoría resolvió varios conflictos generados por la
teoría nacionalista voluntarista, considerándose que
para resolver los conflictos relativos a los atributos
de la persona deberá aplicarse el sistema jurídico
vigente en el domicilio del juez del lugar donde se
origine el conflicto.

5.2 Estatuto personal:

Es una figura reconocida en el derecho internacional y
está referido a aplicar, a las personas físicas y
jurídico colectivas (morales), el sistema jurídico
correspondiente al país del cual es originario.
El estatuto se compone de todas las normas jurídicas de
un país que siguen al individuo o al objeto y que se
deben de aplicar en el caso de que exista una
controversia.
Los tribunales deben por lo tanto aplicar las normas
jurídicas de otros países respecto a las personas y a
los bienes extranjeros siempre que su estatuto no
contravenga las disposiciones de la Constitución.
Además del estatuto personal existe también el estatuto
real que se refiere a aplicar normas jurídicas de
determinada nación sobre ciertos bienes. Es decir, se
aplica a objetos muebles en todos los casos y a objetos
inmuebles sólo en el caso de existir sucesiones.
 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La acepción del término fuente se origina en la

expresión latina Fons o Fontis, con la cual se aludía
el manantial de agua que brotaba de la tierra;
metáfora esta que trasplantada al mundo del derecho
apunta al origen de las normas jurídicas.

El tratadista colombiano José Joaquín Caicedo

Castilla1 ha expresado que a la palabra fuentes se le
atribuyen dos significados diferentes: el primero es
el de absorber en un concepto los modos originarios en
la formación del derecho; y el segundo es el de ser
los instrumentos escritos destinados a probar la
existencia del sistema jurídico, como los fundamentos
de derecho que amparan una demanda.

Algunos autores del derecho internacional privado

adoptan notorio eclecticismo hablando de la
coexistencia de fuentes duales nacionales e
internacioles2, y éstas, a su vez, son positivas y
doctrinales.

Otros juristas prefieren la relación enumerativa de

las fuentes de conocimiento como son: el derecho
natural, la ley o normas con rangos de ley, los
tratados, la costumbre la jurisprudencia y la doctrina.
En otros casos, se divide las fuentes en directas (los

1
CAICEDO CASTILLA, José Joaquín: Derecho internacional privado, 6ª. ed., Bogotá, Temis,
1967, p. 9.

2
CARLOS GARCÍA GASTAÑETA mencionó las fuentes y su división en nacionales e internacionales "y
desde otro punto de vista, en positivas y teóricas o doctrinales". Distinguiendo ambas clasificaciones, el
profesor sanmarquino optó por diferenciar las fuentes nacionales, las internacionales y científicas o
doctrinales. Este criterio opera en muchos manuales de Carlos GARCÍA GASTAÑETA: Derecho
internacional privado. Resumen del curso dictado en la facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Lima, Librería e Imprenta Gil, 1925, p. 11. (Existe segunda edición de esta obra por la
misma Librería e Imprenta Gil en el año de 1930).
tratados, la ley y la jurisprudencia y a falta de
precepto positivo o consuetudinario, el derecho
natural) y en indirectas (la costumbre y la doctrina
jurídica que lamentablemente en el Perú es muy escasa
por no hacerse hincapié en esta asignatura tan
olvidada y descuidada

Por último, es necesario anotar que para la doctrina

internacionalista, las únicas fuentes del derecho
internacional privado son los tratados; la ley y la
costumbre en una división trimembre.

1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Es indispensable resaltar en el derecho

internacional privado la importancia de los Tratados
de Montevideo del 12 de febrero de 1889 sobre
conflictos de leyes en materias civil y comercial y
del 19 de marzo de 1940.

Igualmente, lo es la Convención de Derecho

Internacional Privado de La Habana en el año 1928 que
tiene como anexo el Código Bustamante sobre Derecho
Internacional Privado.

Los tratados internacionales son los acuerdos de

voluntades sujetas a la comunidad internacional,
estados u organismos internacionales que crean,
modifican o extinguen derechos y obligaciones entre
las partes. Sobresale el hecho de que la codificación
en derecho internacional privado tiene muy pocos
auspicios y exitosos vaticinios en la Comunidad
Europea. Es posible que los tratados no eliminen los
conflictos que surgen debido al problema de su
interpretación, máxime cuando no hay una jurisdicción
obligatoria para solucionar tales conflictos.
Igualmente, se deben destacar los tratados suscritos y
aprobados en las cinco conferencias especializadas
interamericanas sobre derecho internacional privado:
Panamá (1975) (CIDIP I), Montevideo (1979) (CIDIP II),
La Paz (1984) (CIDIP III), Montevideo (1989) y México
(1994).

En los tratados debe verse su triple temática: la

delimitación de la materia, el ámbito espacial y el
derecho transitorio3, En la primera, el tratado fija
qué asuntos abarca; y en la segunda, espacial señala
los países que participan del acto; y en la tercera,
otorga pautas sobre su obligatoriedad y aplicabilidad.

El Código Bustamante de Derecho Internacional

Privado es el único en su género que existe en el
mundo, tiene 437 artículos con un título preliminar y
cuatro libros sobre derecho civil mercantil, penal y
procesal.

En el Perú este tratado ha sido ratificado, por lo

que se aplica supletoriamente cuando la ley
internacional se remite a los tratados internacionales
como el exequatur y la extradición o cuando no se apoya
en la legislación.

2. LA COSTUMBRE

La costumbre es definida por Truyol como (…) la

forma primaria de manifestarse la voluntad
positivadora de una comunidad: se presenta como un
conjunto de reglas observadas de hecho: Dichas reglas
se revelan por la repetición de ciertos actos,
acompañados del sentimiento de su obligatoriedad. La
repetición constante, el uso, es ele elemento material
y externo de la costumbre jurídica, pero no basta por
sí sola para constituirla.
3
RIGAUX: Derecho Internacional Privado,cit., p. 121.
 Para que la costumbre surja, es preciso que a la
repetición se añada la convicción de que el
comportamiento en cuestión es obligatorio, y que, por
consiguiente, no depende del arbitrio de cada miembro
de la comunidad en particular.

Entonces, La costumbre es un uso constante y

permanente que terminó por adquirir obligatoriedad.
Está integrado por un elemento material u objetivo que
es la repetición de un hecho en forma continua,
uniforme y más o menos duradera, y un elemento
Psicológico o subjetivo (la opinio juris), que es la
voluntad de crear la norma. Si no existen estos
elementos no existe la costumbre.

La costumbre es fuente de todo derecho pero

propiamente en el derecho internacional privado es
recogida en la jurisprudencia. La costumbre es además
la jurisprudencia respetada en materia administrativa,
como son los casos de inscripción de nacimientos y
muertos en el extranjero.

La costumbre no ejerce en el derecho internacional

privado la influencia que tiene en el derecho
internacional público o en la esfera mercantil o quizá
en cuestiones de nacionalidad. A falta de tratados, la
costumbre puede proporcionar en algún momento
soluciones que vayan perfeccionando su contenido y son
recogidas por la ley o los tratadistas. Su admisión
debe ser tolerada por la comunidad internacional.

Entre las principales características de la

costumbre internacional se destaca su flexibilidad
para adaptarse a los procesos evolutivos que se dan en
el tiempo.

Así pues, una vez formada la costumbre es vinculante

a todos los sujetos del derecho que participaron en su
proceso formativo: A partir de ahí podrá ser derogada
bien por su inobservancia continua o debido al
surgimiento de una norma principal (costumbre, tratado
o principio general del derecho), en abierta oposición
a la norma consuetudinaria.

3. LA LEY

La ley positiva constituye un elemento esencial en

el derecho internacional privado en los conflictos de
leyes y de jurisdicciones porque permite establecer el
alcance de dichas reglas mandatarias, pero, como está
limitada por el territorio y las personas, es un
obstáculo para la uniformidad de las soluciones. La
costumbre encierra normas indirectas de colisión que
buscan el derecho aplicable para resolver el caso ius
privatista internacional puesto a debate y no de normas
directas que subsumen hechos dentro de tipos legales.
Estas normas están diseminadas en los Códigos, en la
Constitución y, desde luego, en los tratados
internacionales.

En el marco de la ley peruana encontramos el Libro X

del Código civil de 1984 que está compuesto de cuatro
títulos: el título I trata de las disposiciones
generales y el título III de la ley aplicable con
normas sustantivas y los títulos II y IV versan sobre
materia procesal que es la competencia jurisdiccional y
el momento y ejecución de sentencias y fallos
arbitrales extranjeros, respectivamente4.

4
DELGADO BARRETO, César: "El derecho internacional privado y la reforma del Código civil",
en El Peruano, Lima, 3 de marzo de 1997.
 4. LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia es el conjunto de decisiones

judiciales uniformes y reiteradas (precedentes)
emanadas de los tribunales en base a los casos que le
han sido sometidos.

Así pues, es común en la práctica de los tribunales

nacionales o internacionales la cita de los precedentes
jurisprudenciales, los cuales constituyen elementos de
coherencia que llevan al tribunal a continuar con una
línea interpretativa salvo que existan razones de peso
que obliguen a cambiar de posición.

Es incuestionable el valor de la jurisprudencia para

demarcar el discurrir de los sistemas de derecho
internacional privado de raíz anglosajona como fuente
positiva expresa.

La jurisprudencia de los tribunales de cada país es

importante, debido a la interpretación que hacen los
tribunales de normas legales y, por tanto, es un aporte
básico a la ciencia del derecho internacional privado.
Por ejemplo, es de realzar el aporte de las
jurisprudencias francesa y española en la
interpretación de los artículos 3 y 9 de sus
respectivos Códigos civiles, en cuanto al Estado y la
capacidad de los extranjeros. Desde luego, no existe
una verdadera jurisprudencia internacional. En efecto,
la justicia internacional sólo se aplica a los
conflictos entre Estados diversos, pero también ha
conocido de unos pocos asuntos de derecho internacional
privado.

El primer fallo notable muy discutible que se

recuerda fue pronunciado por la Corte Permanente de
Justicia Internacional el 17 de agosto de 1923 y
constituyó el asunto de «Wimbledon», un navío inglés
fletado por un armador francés para llevar armas y
municiones a Polonia, entonces en conflicto bélico con
Rusia. Este barco fue detenido por Alemania en nombre
de su neutralidad, que no le permitía el paso por el
canal de Kiel, internacionalizado por el tratado de
Versalles. Planteadas así las cosas, y, teniendo en
cuenta los perjuicios para los interesados, el asunto
fue sometido a la decisión de la Corte de la Haya, por
intermedio de los gobiernos de Francia e Inglaterra,
declarándose que una regla contractual aventajaba a
una disposición unilateral.

Lamentablemente en el Perú, la jurisprudencia ha

sido escasa en los ámbitos de los Códigos civiles de
1852, 1936 Y prosigue en el texto vigente que data de
1984. Según García Gastañeta, Los casos de derecho
internacional privado pasaban desapercibidos en los
estrados por ignorancia del abogado y del Juez. Esta
divergencia judicial no ha podido establecer una
jurisprudencia sólida en materia internacional privada.

Todavía no ha prosperado la idea de constituir una

jurisdicción para litigios entre particulares. Según el
jurista Jean Paul Niboyet5, en dos hipótesis ha
funcionado la jurisdicción internacional para esta
clase de litigios, y son a saber:

1)La Comisión Central del Rhin, que conoce cuestiones

relativas a la navegación;

2)Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicación

de los tratados de paz, y ante los cuales los
particulares tienen acceso para litigar contra
estados extranjeros o contra particulares.

5
Niboyet, Jean Paul: “Les tribunaux pour la navigation du Rhin at le pouvoir judiciaire de la
comisión centrale du Rhin” en Revue general du droil internacional public, 1923, p. 1 y ss.
 5. LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS

La doctrina, señalan Novak y garcía Corrochano, (…)

es la actividad académico científico de
interpretación y sistematización, por medio de la
cual puede clarificarse el verdadero alcance y
contenido de las normas jurídicas internacionales.

La doctrina del derecho internacional privado juega

un rol capital, debido a las lagunas que se
advierten en sus normas positivas: De ahí que, en
tanto base científica del derecho internacional
privado, esta contribuya a mantener siempre vivos y
actualizados los textos legales, precisando la
interpretación más aceptable para determinada norma
jurídica y aportando casos de analogía, principios
generales del derecho e ideas para el derecho
futuro.

Es decir, la doctrina cumple una doble misión a

saber:

a)Sistematizar e interpretar las normas positivas

existentes por los cultores y doctrinarios;

b)Preparar los progresos de esta asignatura

estableciendo relaciones entre los diversos sistemas
positivos y científicos, para adoptar las soluciones
uniformes que correspondan al caso. La doctrina
tiene gran influjo en esta materia, debido a la
deficiencia de la codificación y a la inexistencia
de una verdadera jurisdicción internacional para
litigios entre particulares6.

La literatura científica del derecho internacional

privado o de la solución de conflictos de leyes es

6
YANGUAS DE MESSIA: derecho Internacional Privado, cit., Vol. I , p. 34.
abundante: también lo es su bibliografía en los
sistemas extranjeros aunque no tan extensa como la del
derecho internacional público. Hay que resaltar
asimismo la obra de las instituciones científicas y de
los congresos o conferencias internacionales que han
dado un valioso aporte al progreso de esta ciencia. En
este aspecto, se pueden citar algunas instituciones
científicas:

a) The Intemational Law Association, creada en 1873 en

Bruselas. Son importantes las célebres Reglas de
York y Amberes (en materia de averías) y las de
Copenhague (en materia de arbitraje).

b) El Instituto Americano de Derecho Internacional,

fundado en 1912. Tuvo la preparación del
denominado Código Bustamante.

c)El Instituto Hispano-Luso-Americano de derecho

internacional, creado en 1951 y que tiende a la
codificación y el estudio de los problemas que
interesan a la comunidad hispano-luso-americano-
filipina.

La doctrina en el Perú también es notoriamente

escasa, marchando casi a la par con la jurisprudencia.
Pero debemos rescatar los apuntes del francés Paul
Pradier Foderé traducidos al castellano por Manuel
Atanasio Fuentes en el siglo pasado; el del profesor
sanmarquino Carlos García Gastañeta titulado Derecho
internacional privado en dos ediciones, una de 1929 y la
segunda de 1936; recientemente en el Perú deben
mencionarse el estudio publicado al alimón por la
doctora María del Carmen Tovar Gil y el doctor Javier
Tovar Gil publicado en 1987 con el título Derecho
internacional privado.

Sobre temas específicos podemos mencionar el

folleto de A. Ferreyros titulado Conflicto de leyes
acerca del Estado y capacidad civil en las personas que
salió publicado en el año 1910.

6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

Los principios generales del derecho constituyen,

al decir de Arellano García, (…) directrices o
postulados, producto de la reflexión lógico jurídica,
que orientan a la realización de los valores
jurídicos, principalmente los de justicia, seguridad y
bien común.

Por su vocación universal, los principios generales

del derecho se preservan a través del tiempo y del
espacio, sirviendo de base para la creación de normas
jurídicas generales (tratados, leyes) y normas
jurídicas individualizadas.

En ese sentido, los principios generales del

derecho desempeñan una función complementaria al
ordenamiento jurídico nacional o internacional,
cubriendo las omisiones a las normas jurídicas.

Es también fuente de la disciplina del derecho

internacional privado o de los conflictos de leyes, la
justicia, la misma que debe presidir los principios
generales del derecho sin estar jamás ausentes.
También se invoca el derecho material como evidente
elemento constitutivo de la materia.

El gran jurista Savigny ha resaltado el valor de

los clásicos conceptos iuris praecepta (honeste
vivere, nemineam laedare y suum cuique tribuere)
extraídos del jurista romano Ulpiano, afirmando
que son principios de moral y ética para fundar
las normas jurídicas sobre las que reposa el
derecho vigente.

No puede desconocerse que existen ciertos

principios aceptados universalmente como la
condena al fraude a la ley, el respeto a los
derechos civiles de los extranjeros, la
inaplicabilidad de la ley extranjera frente a
normas imperativas de orden público, la supremacía
del tratado sobre la ley interna y la condena al
enriquecimiento sin causa, entre otros. Todos
estos principios esenciales confluyen en el
concepto de la justicia, que es el fundamento de
todo el derecho internacional privado en la
materia de conflictos de leyes y de
jurisdicciones7.
La doctrina ha adoptado algunos principios
básicos, como son:
a)La ley extranjera no puede ser utilizada sino
de acuerdo al orden público internacional;
b)El principio jurídico de la unidad de
soluciones obliga a la armonía internacional de
las soluciones;
c)El controvertido principio del respeto
internacional de los derechos adquiridos;
d)El principio de gravedad de la relación
jurídica de von Gierke denominado principio de
la conexión más estrecha, reconocido por el
segundo Restatement del American Institute of
Law de 1971, que escoge el principio de la
relación más significativa o significant

7
MONROY CABRA: Tratado de derecho internacional Privado,cit., p. 38.
 relationship;
e)El principio de la armonía interna;
f)El principio de la finalidad de las leyes
internas con la prevalencia de la lex fori8.

7. EL CODIGO CIVIL

El Código civil adquiere importancia cabal en esta

materia relativa a las fuentes en el derecho
internacional privado que se inserta en su texto. En
el Código civil del Perú de 1984, sus normas están
sistematizadas en el Libro X a diferencia de lo que
sucedió en el texto del año 1936 que estaban adheridos
en su título preliminar a manera de preámbulo de la
ley.

Este Libro X del Código civil de 1984 tiene cuatro

títulos de los artículos 2046 al 2111. El título I es
de disposiciones generales y el título III de la
ley aplicable con normas sustantivas y los títulos con
los números II y IV confiere las normas sobre la
competencia jurisdiccional y del reconocimiento y
ejecución de sentencias y fallos arbitrales
extranjeros que constituyen normas procesales.

8
KEGEL, Gerhard: Derecho intemacional priuado, Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1982, p. 80.
 METODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. INTRODUCCIÓN:
Durante largo tiempo, siguiendo la postura
metodológica clásica, el método conflictual se
constituyó prácticamente en el único método del
Derecho Internacional Privado. Efectivamente, a pesar
de que históricamente han coexistido métodos de
solución de los problemas de tráfico externo distintos
al método de elección o atribución, durante mucho
tiempo se consideró que este método indirecto, de
atribución o de elección y las normas que este emplea
(normas de conflicto) eran el único procedimiento, el
único instrumento metodológico y las únicas normas de
las que disponía el Derecho Internacional Privado.

Sin embargo, el contexto actual de la evolución del

Derecho Internacional Privado nos permite comprobar la
existencia de un pluralismo metodológico al servicio de
nuestra disciplina, donde resultan tres los métodos
fundamentales de los cuales se vale el Derecho
Internacional Privado para reglamentar la relación
privada internacional: el método de elección o de
atribución; el método de creación o sustancialista,
conocido también como método de creación
sustancialista o método de las normas materiales; y el
método autolimitativo o exclusivista, o método de las
normas de aplicación necesaria o inmediata.
Hoy en día existe una convicción bastante generalizada
de que el método del Derecho Internacional Privado no
puede quedar reducido al método del conflicto de
leyes, tampoco se puede dejar de reconocerse la
importancia que este instrumento detenta aún en el
panorama metodológico del Derecho Internacional
Privado.
En tal sentido, el método de las normas de conflicto, a
 pesar de los variados ataques y cuestionamientos de
los cuales ha sido objeto, debido fundamentalmente al
carácter interno de las soluciones que ofrece para
reglamentar relaciones de carácter internacional y a la
constante aplicación que propugna de las leyes
extranjeras, con todas las dificultades que ello
representa para el juez del foro, conserva todavía su
posición dominante. Efectivamente, aun cuando el
método de las normas materiales ha cobrado una gran
importancia en nuestros días debido a la extensión de
su ámbito de acción a campos nuevos y fundamentales
para el desarrollo del comercio internacional,
regulándolos de forma material y directa, existen
todavía muchos aspectos y muchas materias que por
múltiples motivos no han sido objeto de una regulación
sustancial, y que por tanto deben continuar siendo
reguladas a través del método de atribución.

2. METODO CONFLICTUAL O DE ELECCION:

Durante mucho tiempo se pensó que este método, también
conocido como método de atribución o de elección, y las
normas de conflicto que éste comprende, era el único
procedimiento y las únicas normas de las cuales
disponía el Derecho Internacional Privado para llevar a
cabo su tarea de reglamentación del tráfico externo, a
tal extremo que se llegó a identificar conflicto de
leyes y derecho internacional privado.
Hoy, a pesar de haberse comprobado la necesidad de que
el Derecho Internacional Privado utilice otros métodos
normativos para la regulación del tráfico externo, el
método conflictual sigue ocupando un lugar privilegiado
y un rol preponderante dentro de nuestra disciplina.

Para Carrillo Salcedo, no existe realmente un conflicto

entre los diferentes ordenamientos estatales, sino tan
solo una pluralidad de ordenamientos jurídicos con los
que se halla conectada la relación privada
internacional, donde el problema a solucionar es la
elección del derecho aplicable entre todos aquellos a
los que ésta se encuentra vinculada. Así, por ejemplo,
estaremos frente a un conflicto de leyes cuando un
inglés y una italiana contraigan matrimonio en Alemania
y luego se muden a vivir al Perú: si dicha pareja
entabla un proceso judicial con relación al régimen
patrimonial del matrimonio, a los derechos y deberes de
los cónyuges o sobre el derecho al divorcio o la
separación de cuerpos, ¿cuál será la ley que el juez
peruano aplicará para resolver estos casos?. El puede
recurrir a su propia ley, la cual es al mismo tiempo la
ley del domicilio de los cónyuges; también puede
considerar la aplicación de la ley nacional del marido
(Ley inglesa), la ley nacional de la esposa (Ley
italiana), la ley del lugar donde se celebró el
matrimonio (Ley alemana) o la ley del domicilio
conyugal (Ley peruana). Cada una de estas leyes otorga
diferentes soluciones al caso; y al tener todas ellas
vocación de ser aplicadas, generan lo que la doctrina
tradicional ha denominado un conflicto de leyes.

2.1 Procedimiento del método de conflicto de leyes:

a) Punto de Partida.- El conflicto de leyes parte de

la existencia de un sinnúmero de relaciones
jurídicas que no se realizan en un único
ordenamiento jurídico, sino que traspasan las
fronteras estatales, vinculándose a más de un
sistema jurídico a la vez; produciéndose así un
conflicto de leyes entre los diferentes
ordenamientos jurídicos vinculados.

b) Problema a resolver.- Radica en determinar cuál de

 todos los ordenamientos jurídicos involucrados es
el competente para regir una determinada relación
internacional.

c) Solución del conflicto.- El problema de la

determinación del Derecho competente es resuelto
por las normas de conflicto, las cuales cumplen su
función designando la ley material, nacional o
extranjera que resolverá el conflicto, en función
de la importancia de los vínculos que ésta presente
con el supuesto a regular.

2.2 Características esenciales del método del conflicto

de leyes:

a) Cada Estado tiene su propio sistema de normas de

conflicto, aunque puede darse el caso de que
coexistan varios sistemas dentro de un mismo
Estado por el hecho de no contar con un sistema
jurídico unificado.

b) Proporciona una solución al caso en Forma

indirecta, designando a través de la norma de
conflicto un derecho nacional que lo regula
sustancialmente, una ley interna donde la
relación en cuestión quede localizada por tener
en él su sede o centro de gravedad.

c) La elección de la ley aplicable, del Derecho

competente, debe realizarse entonces a favor del
derecho nacional del país con el cual el caso se
encuentra más relacionado, donde esté su centro
de gravedad.
d) En la elección del derecho aplicable, la ley
del foro y la ley extranjera están en plano de
igualdad, ya que el derecho elegido puede ser
tanto el derecho del foro como el derecho
 extranjero; de allí su carácter bilateral.
e)La elección puede ser rígida o flexible. Será
rígida cuando somera el caso estrictamente al
derecho designado por la conexión; será flexible,
en cambio, cuando el juez cuente con un margen de
libertad para determinar el derecho aplicable al
caso, tomando en consideración el contexto en que
se desenvuelva y las circunstancias que lo rodeen.

2.3 Elementos fundamentales de la norma de conflicto:

En cuanto a los elementos contenidos en una norma
de conflicto, podemos detectar tres
características:

a)El supuesto de hecho.- Siguiendo al profesor

Carrillo Salcedo podríamos afirmar que , el supuesto
de hecho de la norma de conflicto vendría a ser
siempre una relación o una situación cuyos elementos
no se realizan en un único ordenamiento jurídico,
constituyendo así el punto de partida de todo el
procedimiento que sigue el método del conflicto de
leyes.1

b)La consecuencia jurídica.- Es el segundo elemento

que conforma la norma de conflicto, el cual, debido a
la naturaleza especial de este tipo de normas,
presenta como característica fundamental el ser
indirecto e indeterminado.

c)La conexión o punto de conexión.- Es aquél

elemento de la norma de conflicto que sirve de
enlace entre los otros dos elementos: engarza el
supuesto de hecho con la consecuencia jurídica, en
la medida que expresa la relación de las personas,
las cosas o los actos con un determinado
ordenamiento jurídico.

1
CARRILLLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit. Pp. 133-135
 2.4 Limitaciones del método conflictual:

Las mayores limitaciones que presentaría este

método serían las siguientes:

a) El método de atribución proporciona una solución

interna a un problema de naturaleza y carácter
internacional, ya que remite la solución del
caso a la ley material interna del Estado con el
cual éste se encuentra más vinculado. Esto
representa una gran limitación frente al
creciente desarrollo del comercio internacional,
el cual requiere soluciones materiales directas
previstas de antemano para un tipo especial de
relaciones internacionales.

b) No toma en cuenta la cada vez mayor injerencia

del Estado, con sus múltiples variantes,
dependiendo del nivel de desarrollo y del
sistema socio-político y económico imperante en
los países involucrados, en el desenvolvimiento
de las relaciones privadas.

3. METODO DE CREACIÓN O SUSTANCIALISTA:

Para Antonio Boggiano el método sustancialista consiste
en crear un nuevo derecho, adaptado a la naturaleza
internacional de la relación a regular, el cual muchas
veces podrá incluso resultar contrario al que el
ordenamiento jurídico del foro tiene previsto para las
relaciones y situaciones internas.
Este método provee al derecho internacional privado de
normas sustantivas especiales que regulan de modo
directo las consecuencias jurídicas de un supuesto de
hecho con elementos extranjeros jurídicamente
relevantes, dotando así a la relación jurídica
 internacional de una regulación material directa
específica y propia; en contraposición al método
conflictualista, que no regula directamente el supuesto
de tráfico externo, sino que cumple su función mediante
la designación del derecho material competente para
reglamentarlos.
En el método de creación o sustancialista se busca
proporcionar una solución preventiva que adelantándose a
la generación del problema prevea su solución material y
directa de manera anticipada, evitando así que ocurrido
el problema se produzca un conflicto de leyes entre los
ordenamientos jurídicos en presencia y que se tenga, por
tanto, que elegir entre aquellos el derecho aplicable.
Siguiendo al internacionalista Didier Operti Badan2,
concluimos:
b) Mientras que el método clásico juega con la
diversidad, en tanto considera que lo relevante de
la relación jurídica internacional es su vínculo con
los diferentes órdenes materiales vinculados, el
cual es visto desde el ángulo de los derechos
nacionales; el método material deja de lado esta
diversidad y propone soluciones concretas para una
cierta y decidida temática jurídica internacional.

b) El tema de los métodos no debe ser planteado en

términos de sustitución o reemplazo de uno de ellos
por el otro, sino de complementariedad entre los
mismos. Desde un marco de operatividad funcional,
percibimos que existe un importante elemento de
contacto entre normas de conflicto, entre derecho
unificado y derecho formal: La internacionalidad.

3.1. Clasificación de las normas materiales:

2
OPERTTI BADAN, Didiet. Objeto y método en el derecho internacional privado. Montevideo, 1986,
pp. 134-138.
 a) Normas etáticas o de inspiración nacional.- Estas
normas se generan en el ámbito de un Estado
determinado y deben su creación a una ley nacional;
por ende, la relación privada internacional queda
sometida a un derecho privado nacional creado
especialmente para regularla y exclusivamente
aplicable a la misma.3
Cada Estado elabora sus normas etáticas de Derecho
Internacional Privado en función de su particular
concepción acerca del derecho, la justicia y los
demás valores a ser salvaguardados en la
reglamentación de las relaciones privadas
internacionales. En este tipo de normas el
ordenamiento jurídico del foro, presenta dos
importantes características:
• Intenta proyectar sus propios puntos de vista,
sus propias categorías jurídicas, a la
reglamentación específica que establece.
• Olvida tomar en cuenta las soluciones previstas
por otros ordenamientos jurídicos.
Además del debido respeto al elemento extranjero,
serían dos los objetivos fundamentales que
persiguen las normas materiales etáticas en su
tarea de reglamentación del tráfico externo: velar
por la cohesión y homogeneidad del ordenamiento
jurídico del foro, y proyectar al plano
internacional sus propias categorías jurídicas, sus
propias soluciones jurídicas, las cuales muchas
veces son apuestas a aquellas que tiene previstas
para las relaciones internas.

a.1. Ventajas:

Las normas materiales del Derecho

Internacional Privado de inspiración nacional

3
TALICE, Jorge. Op. Cit., p. 51
 proporcionan un instrumento útil para la
regulación de amplios sectores de la vida
internacional, económica y profesional, en la
medida que permiten tener en cuenta tanto las
necesidades de la vida internacional como los
intereses del ordenamiento jurídico del foro.
De este modo, este tipo de normas permite
armonizar dos exigencias muchas veces
contradictorias: por un lado, la consideración
debida al elemento extranjero: y por el otro,
los intereses y objetivos que el Estado
protege y organiza.4

a.2. Límites:
A través de éstas normas el ordenamiento
jurídico del foro establece una reglamentación
específica y adecuada al carácter
internacional de las relaciones de tráfico
externo, sin embargo ésta desatiende las
soluciones previstas por otros ordenamientos
jurídicos para el mismo tipo de situaciones,
tomando en cuenta solamente sus propios
intereses y sus propias concepciones.

b) Normas interetáticas o de inspiración

internacional.- Son normas creadas por convenios o
tratados internacionales. En tal sentido, las
relaciones privadas Internacionales quedan
sometidas a determinadas soluciones materiales
uniformes creadas a partir del acuerdo entre los
Estados5.
En la elaboración de este tipo de normas se tiene
como objetivo fundamental armonizar las propias
soluciones con las de otros sistemas jurídicos, en
4
Ibidem, pp. 115-119
5
TALICE, Jorge. Op. Cit., p. 51.
 aras de lograr un cierto grado de homogeneidad
legislativa, percibiéndose una marcada tendencia
hacia la uniformidad legislativa, esencial en
nuestros días para garantizar la estabilidad y
seguridad del comercio internacional.

b.1 Ventajas:
* Su especialidad.- Son normas creadas
especialmente para regir las relaciones privadas
de tráfico externo, y por ello son reglas
adaptadas a la naturaleza internacional de tales
relaciones.
* Su uniformidad.- Al proporcionar soluciones
homogéneas con vigencia en diferentes Estados,
permiten que una misma relación pueda recibir un
tratamiento uniforme en cualquiera de los mismos.
* La mayor seguridad y estabilidad jurídica que le
proporcionan al comercio internacional en
particular y a las relaciones privadas
internacionales en general. Estas normas permiten a
las partes prever con mayor certeza las
consecuencias jurídicas de los supuestos de tráfico
externo que protagonicen.

4. METODO AUTOLIMITATIVO O EXCLUSIVISTA:

La relación privada internacional también puede ser
regulada a través de la autolimitación del derecho
material propio, la cual se realiza a través de las
denominadas normas de policía y seguridad y de orden
público. Estas normas, según Boggiano son la
manifestación más importante del intervencionismo
estatal en el desarrollo de las relaciones
internacionales ocurrido en el transcurso de estos
años, y su observancia es necesaria para la
salvaguardia de la organización política, social y
 económica del país6.
Estas normas se caracterizan por:
• Su aplicación está calificada como inmediata o
necesaria, porque se hacen sin la mediación de las
normas de conflicto de leyes, que es una noción que
pertenece al método conflictualista.
• Son normas de ineludible observancia, porque son
reglas que obligan a todos los que habitan en el
territorio de un Estado, debido a que sin éstas
normas el Estado no podría subsistir.
• Son normas exclusivas, porque excluyen de la
relación que contemplan cualquier otra regulación.
• Son de naturaleza positiva rigurosamente
obligatoria, debido a que ante su existencia, el
Juez no puede sino aplicar el derecho nacional,
aunque en principio debiera ser aplicado un derecho
extranjero.
• Son normas de carácter insustituible y de aplicación
absolutamente necesaria.
• No conceden relevancia jurídica alguna a los
elementos extranjeros eventualmente existentes en la
relación a regular ni a ley extranjera alguna.
• Prevalecen sobre las normas de conflicto, incluso
sobre las establecidas en un convenio internacional
del cual el Estado en cuestión forma parte, ya que
tienen como efecto la elusión de la norma de
conflicto, en razón de que cumplen una función
social de tal importancia que no puede ser
postergada ni aún en los casos que presenten
elementos extranjeros jurídicamente relevantes.

4.1 Ventajas:
La ventaja radica en que se le presenta al juez

6
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit., pp 42 y 43
 como una herramienta esencial en su tarea de
salvaguardar la coherencia de su sistema interno.
Carrillo Salcedo manifiesta que el fundamento de la
aplicación necesaria radica en que el Estado debe
velar por la integridad de sus estructuras
sociales, y que por ello la cooperación
internacional sólo podrá comenzar una vez que aquél
deber primario halla sido cumplido y aquélla
exigencia básica haya quedado satisfecha.

4.2 Límites:
a) Este método va en contra de una de las exigencias
del derecho internacional privado: El respeto
debido al elemento extranjero existente en todo
supuesto de tráfico jurídico externo, ya que,
frente a normas de policía, ni los jueces , ni las
partes debe atender otro derecho que no sea el
indicado por dichas normas.
b) Dada su falta de consideración del elemento
extranjero presente en toda relación privada
internacional:
* El empleo de éste método y de las normas que lo
integran debe tener carácter restrictivo, y deben
ser aplicados tan sólo de forma excepcional.
* Las normas de aplicación necesaria o inmediata
deberían ser establecidas inequívocamente por el
legislador, para evitar que los tribunales
apliquen sistemáticamente, siempre y en todos los
supuestos, su derecho interno7. Tampoco resulta
conveniente legislar normas de policía de forma
indeterminada.

7
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op.cit., p. 108
 SISTEMA GENERAL DE SOLUCIÓN DE CONFLICTO DE LEYES

1. INTRODUCCIÓN:
La expresión conflicto de leyes, no debe interpretarse
literalmente, porque es inexacta. En efecto Niboyet hizo
notar que emanando cada una de las legislaciones de una
autoridad soberana, es imposible que surja un conflicto
entre ellas. No puede imponerse ni la ley nacional
fuera del territorio para el cual ha sido dictada, ni la
ley extranjera en el territorio nacional. En
consecuencia, es imposible que exista conflicto de
leyes. En efecto, para que una ley extranjera se aplique
en un determinado país es necesario que la voluntad de
este país así lo decida. Por lo tanto, sería más exacta
hablar de imperio de las leyes en el espacio, más que de
conflicto d leyes. Sin embargo la terminología actual
está bastante arraigada, de modo que sería muy difícil
modificarla.
En síntesis, el conflicto de leyes es un método
normativo que consiste en elegir la ley aplicable a la
relación privada internacional, escogiendo entre las
leyes de los diferentes Estados aquella que será llamada
a regir la relación de derecho considerada.

2. NOCIÓN DE CONFLICTO DE LEYES:

Una tendencia doctrinal muy fuerte sostiene que el
derecho internacional aspira a reglamentar las
consecuencias de derecho privado en las relaciones y
situaciones privadas con elementos extranjeros
jurídicamente relevantes. Vale decir que en nuestra
disciplina los conflictos de leyes sólo se plantearían
entre leyes de derecho privado, no pudiendo aplicar los
tribunales del foro reglas de derecho público
extranjeras por ser normas territoriales.
 Según Loussouam y Bourel1, señalan que en la inmensa
mayoría de los casos el conflicto de leyes sólo existe
en el derecho privado, al menos bajo su aspecto
tradicional. Este aparece poco en las materias de
derecho público (administrativas, fiscales y penales),
pues su existencia presupone una cierta tolerancia a la
aplicación de las leyes extranjeras. Dicha tolerancia
hace posible la disociación entre competencia judicial y
competencia legislativa, mientras que en derecho público
las dos competencias coinciden y el juez del foro no
puede en principio aplicar otra ley que no sea la suya,
declarándose incompetente si él estima que ésta no es
aplicable.
En ausencia de toda facultad de escoger entre dos o
varias leyes, ya no se trata más de un problema de
conflicto de leyes, sino de una cuestión de delimitación
unilateral del campo de aplicación de la ley del juez en
el espacio.

2.1. Carácter bilateral de la regla de conflicto:

Según Miaja2, las normas de conflicto estatales
pueden ser redactadas con arreglo a dos distintos
criterios: el de limitarse a señalar los casos en
que ha de ser aplicada la legislación material del
país o, por el contrario, en todos los casos
previstos en los supuestos de cada norma deciden
qué ley es la aplicable, sea la del foro o una
extranjera. En ésta última posibilidad resulta lo
que Vallindas denomina principio de la
bilateralidad de las normas de conflicto.
La tesis unilateralista ha sido sostenida en
Alemania. Niboyet y Quadri, sostiene que el campo
de aplicación de una ley solo puede ser delimitada
1
LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Droit Internacional Privé. Paris. Precis Dalloz, 1993, pp.
105 y ss.
2
MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Op. Cit., Tomo I. pp. 346 y347
 teniendo en consideración las necesidades del orden
jurídico al cual pertenece, y habría un abuso
manifiesto en utilizar los criterios de aplicación
de la ley del foro para delimitar el campo de
aplicación de las leyes extranjeras. También
sostienen que su sistema simplifica numerosos
problemas y evita suscitar conflictos artificiales,
alcanzando la armonía internacional de las
soluciones3.
Loussouam y Bourel4 distinguen diversas formas de
unilateralismo; la primera, que califican de
unilateralismo absoluto, consiste en que si la ley
del juez es competente, no hay problema:
simplemente la aplica; y si no es así, se
desinteresa del problema declarándose incompetente.
Para los unilateralistas la ley extranjera
aplicable es designada por un procedimiento
diferente. Su posición puede ser ilustrada en
referencia a la hipótesis de la laguna existente en
la regla escrita unilateral.
Gothot observa que el mayor defecto de la teoría de
la unilateralidad es su falta de positividad,
puesto que ningún sistema conflictual existe
compuesto únicamente por reglas unilaterales;
mientras las que revisten esta forma suelen ser
bilateralizadas por la jurisprudencia.
Para Miaja5 la regla unilateral posee un campo
propio para su aplicación en las leyes de policía y
seguridad pública, en donde cada Estado ordena la
aplicación de las propias leyes, sin referirse a
las extranjeras. Desde otro punto de vista, en
opinión de Gothot, las reglas unilaterales pueden
contribuir a la intangibilidad de las situaciones
3
BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE. Op. Cit., Tomo I. P. 297.
4
LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Op. cit., pp. 91-93.
5
MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Op. Cit., Tomo I, pp. 354-355.
 constituidas en el extranjero, al eludir el
complicado mecanismo de la cuestión previa cuando
la regla de conflicto del foro se limita a señalar
el ámbito de aplicación de su propio derecho y la
situación constituida en el extranjero carece en el
foro de una regla de conflicto que determine que
ley extranjera es aplicable.

2.2. Carácter internacional del conflicto:

El conflicto es internacional cuando involucra las
leyes de Estados independientes. En doctrina se ha
discutido si un Juez está facultado de aplicar la
ley de un Estado que no ha sido reconocido como tal
por el ordenamiento jurídico del foro. Se alega
también que el reconocimiento liga al Juez, lo que
no sucede cuando el Estado no es reconocido, y que
la única actitud jurídicamente válida consistía en
subordinar la aplicación de la ley por el Juez al
reconocimiento De Jure del Estado extranjero.6
Un Estado extranjero o un gobierno extranjero no
reconocido es un Estado o un gobierno jurídicamente
inexistente para el país que no lo ha reconocido, y
en consecuencia los jueces no pueden aplicar sus
leyes.
Por otra parte, el derecho internacional público
considera que el reconocimiento de un Estado por
otros Estados es declarativo y no constitutivo.
Según Loussouam y Bourel el dominio de los
conflictos de jurisdicciones pueden ser otorgados
a los Estados no reconocidos los beneficios de
inmunidad de jurisdicción y de ejecución,
especialmente en la hipótesis en que éste Estado ha
sido objeto, a falta de un reconocimiento de jure,

6
VERHOEVEN, Joe: relations Internacionales en droit Internacional Privé. Tomo 192 (1985-III) pp. 9-
232.
 de un reconocimiento de facto por parte de Francia
por mantener relaciones comerciales. Paralelamente
al ejercicio por el Estado extranjero no reconocido
de competencia efectiva sobre un territorio y una
población, justifica que sean reconocidas o
ejecutadas en Francia las decisiones
jurisdiccionales dictadas en nombre de éste Estado.

2.3. Conflictos internacionales y conflictos internos:

El conflicto internacional no agota el tema del
conflicto de leyes, pues el conflicto puede también
oponer leyes que pertenecen a un mismo orden
jurídico; denominándose conflicto interno porque se
plantea al interior de un Estado o de una unión de
Estados, como es el caso de los Estados federales.
Tanto en el conflicto internacional como en el
conflicto interno, el conflicto es sustancialmente
el mismo, pues no sólo participan de la misma
naturaleza sino que utilizan la misma técnica
jurídica del método conflictual.
Aguilar Navarro7 clasifica los conflictos internos
en:
• Interlocales; Se producen en los Estados
pluriterritoriales (El territorio se toma en su
sentido legal) y adoptan como modalidades:
Estados federales; Estados políticamente
unitarios, pero jurídicamente en una relativa
descentralización por la permanencia de zonas de
derecho particular; y Estados legislativamente
unitarios, pero que en función de una anexión
territorial mantienen provisionalmente una
pluralidad jurídica.
Entre los conflictos interlocales más frecuentes
y también más importantes, están los conflictos
7
AGUILAR NAVARRO, Mariano. Op. Cit., Vol. I, Tomo II, pp. 33 y ss.
 interfederales. Los ejemplos más saltantes son
los que nos proporcionan EE.UU., Rusia, Suiza,
Canadá y Austria. En éstos países cada Estado
federado tiene sus propios jueces y sus propias
leyes.
• Interpersonales; Tiene una raíz étnica,
confesional. Los conflictos interpersonales han
tenido en las situaciones coloniales una
especial verificación, y hoy se presentan con
nuevas características por la existencia de un
Estado que es plurirracial.
Los conflictos interpersonales acaecen cuando al
interior de una misma soberanía los diferentes
grupos sociales pertenecientes a diferentes
etnias, confesiones o razas están regidos
jurídicamente por distintos derechos. La
diferencia esencial entre éstos y los conflictos
interlocales radica en que las leyes en presencia
no rigen en territorios distintos.

3. SOLUCIÓN GENERAL DE LOS CONFLICTOS DE LEYES:

3.1. Los conflictos de leyes y el orden internacional:
Cada Estado posee dentro de su legislación interna
un sistema de normas de conflicto, aplicable por
sus órganos jurisdiccionales. Estos últimos, dado
el carácter indirecto y bilateral de la regla de
conflicto, están obligados en ciertos casos a
aplicar una ley material extranjera para resolver
el problema que plantea la designación de la ley
competente, a no ser que medie la excepción del
orden público.
El estado tiene una obligación de carácter general:
la de tener un sistema de normas de solución de los
conflictos de leyes y que sus tribunales no rehúsen
aplicar éste sistema en los juicios en que
 intervengan extranjeros, pues la conducta contraria
sería constitutiva de una denegación de justicia,
determinante de responsabilidad internacional. En
consecuencia, lo único exigible por el derecho
internacional es la existencia de reglas
conflictuales y su efectiva aplicación.
Respecto al contenido de éste sistema, el Estado
tiene ante todo las obligaciones que
convencionalmente haya asumido. Esto significa
amoldar su legislación, en esta materia como en
todas, a los tratados suscritos y ratificados.

3.2. Papel de los intereses en la configuración de la

regla de conflicto:
Los interese que motivan las soluciones de los
conflictos de leyes son múltiples; su importancia
varía de acuerdo con las diferentes materias y
existe un abanico muy amplio de procedimientos de
localización.
Dado que el derecho internacional privado tiene por
objeto reglamentar las relaciones privadas
internacionales, debe tomar en cuenta los intereses
internacionales y respetar las exigencias del
comercio internacional. Según Loussouam y Bourel,
éstas exigencias encuentran su primera satisfacción
en el reconocimiento de la existencia del conflicto
de leyes que supone una cierta tolerancia a la
aplicación de la ley extranjera, así como en el
hecho del carácter excepcional de los intereses
políticos en la solución de los conflictos de
leyes. De una manera general, la influencia de los
factores internacionales se traduce, de una parte,
por una deformación de las categorías de conexión
del derecho interno del foro, y de otra, por la
preocupación de localizar las relaciones de derecho
 de una manera objetiva, buscando cuál es el país
con el cual éstas relaciones presentan el lazo más
estrecho.

3.3. Localización objetiva de las relaciones del

derecho:
La relación de derecho puede localizarse en función
de sus elementos básicos: Sujetos, objetos o fuente
jurídica.
a) Localización jurídica en función del objeto de
la relación de derecho.- La primera conexión es
la que s realiza en función del objeto
corporal, si es que hay alguno. Para repartir
las relaciones de derecho entre los diferentes
estados es necesario en primer lugar
localizarlas, pues un sistema jurídico rige en
un territorio en el cual la fuerza pública
puede ejercerse. La coerción y la coacción
constituyen características básicas de la norma
jurídica.
La localización en función de la situación del
bien también es conveniente al interés de los
terceros, por ser conocida por todos. Los
terceros podrán ignorar el domicilio o la
nacionalidad de las partes, incluso el lugar
donde el contrato ha sido concluido, pero no
pueden ignorar la situación del bien.
La localización del objeto representa así la
centralización efectiva de los diversos
intereses que gravitan en torno de la relación
jurídica. Por su parte, el Estado que busca
asegurar una aplicación tan homogénea de su ley
tiene el derecho de prescribir la aplicación de
su ley a las relaciones jurídicas que
 conciernen a los bienes situados en su
territorio.

b) Localización jurídica en función de la fuente

del derecho.- Un segundo elemento de la
relación jurídica que puede servir de base a su
localización es la fuente. El régimen de los
derechos reales , al cual hicimos referencia en
la localización anterior, ofrece una
perspectiva distinta que no se presenta cuando
tratamos del derecho de obligaciones, por ser
la obligación una noción abstracta que no se
localiza materialmente como el objeto del
derecho real, sino que se dirige al acto o al
hecho jurídico.
Para las obligaciones extracontractuales
derivadas de un ilícito civil, un punto de
vinculación espacial es el lugar donde se
produjo el hecho generador de la obligación de
indemnizar.
En lo que respecta a las obligaciones
contractuales hay que tener en cuenta que éstas
no están necesariamente ligadas a un lugar
determinado, a lo cual habría que añadir
adicionalmente la dificultad de disociar la
obligación de los actos que la engendran, como
lo demuestra la experiencia del derecho
interno, por lo que la localización del
contrato determina la ley aplicable a las
obligaciones por él generadas, por constituir
la fuente de las mismas.
Estas reglas son particularmente favorables en
materia contractual a los intereses de las
partes por el hecho de que los contratantes son
libres de localizar un acuerdo de voluntades
 según sus propias conveniencias, que conocen
mejor que nadie: es el sistema de autonomía de
la voluntad.

c) Localización fundada en el sujeto de la

relación de derecho.- La localización fundada
en el sujeto de la relación de derecho se
refiere a relaciones extramatrimoniales
comprendidas en el estatuto personal que
abarca: el estado y capacidad civil de las
personas y el derecho de familia; e incluso
para determinados países, como es el caso del
Perú, Alemania, Italia, etc. También comprende
el derecho de sucesiones.
El factor preponderante en ésta noción de
estatuto personal es la autoridad de la ley, si
la ley peruana otorga la capacidad d ejercicio
de los derechos patrimoniales a la persona que
alcanza la mayoría de edad (18 años), no es
admisible que el menor de edad viaje a un país
donde la mayoría de edad se adquiere a los 16
años y posteriormente regrese al Perú después
de haber realizado el acto nulo, por falta de
capacidad del agente. El Estado y la capacidad
de una persona no se modifican por un
desplazamiento temporal, que es un fenómeno
accidental. Su estatuto personal puede
modificarse si el individuo cambia de domicilio
o de nacionalidad sin que medie fraude a la ley.
 LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO Y DE LAS LEYES

Al avocarse a un juez determinado al

conocimiento de la causa y así fijar la jurisdicción
competente en la cuestión controvertida ante su
despacho, esta autoridad judiciaria puede tomar
conocimiento que concurre a una legislación
específica: la nacional. Así, en un proceso de cobro
de nuevos soles ante un acreedor peruano domiciliado
en Lima contra un deudor también con residencia en
esta capital el despacho del juez del Perú es
competente para fallar la causa y trabar medidas
cautelares al crédito, conforme a las reglas del
Código Procesal Civil. No caben dudas al respecto.
Existe, en este caso la figura jurídica de la
territorialidad del derecho.

A su vez, existe la posibilidad de que un juez

tenga ante sí la concurrencia de una o más
legislaciones diferentes que puedan estar en
conflicto. Así sucederá, por ejemplo, en el supuesto
caso de que se tramite ante los tribunales peruanos
un divorcio de dos ciudadanos argentinos domiciliados
ambos en Lima, o también puede existir la discusión
ante un tribunal peruano sobre la validez extrínseca
de un instrumento otorgado en el extranjero. En este
caso, podría ser la ley competente la denominada lex
fori o la del lugar donde se ha otorgado el
instrumento. En estos casos, ocurre la
extraterritorialidad del derecho.

Existen otros ejemplos de este problema derivado

de la extraterritorialidad jurídica. Así, dos
ciudadanos alemanes celebran un contrato en Francia,
el mismo que debe ejecutarse en España. ¿Qué ley rige
sus efectos? ¿Será la ley alemana como ley de domici-
lio común? ¿Será la ley de la celebración del
contrato, es decir, la francesa? ¿Será la ley española
como el de la ejecución del contrato el texto
aplicable? ¿Pueden las partes haber escogido una ley?
Pueden establecer todas estas posibilidades si las
partes no han elegido la ley aplicable y el caso de
autos se sometió al juzgamiento de otro país. Surgirá
en tal caso, el conflicto de leyes y de
jurisdicciones.

Ahora bien, ¿cuál es el fundamento de la

extraterritorialidad? Existen jurídicamente al
respecto siete importantes sistemas doctrinarios que
recogemos en forma enumerativa para explicar el
fenómeno:

1. EL SISTEMA DE LA CORTESÍA O DE LA COMITAS GENTIUM

El principio imperante de la territorialidad del

derecho no ha sido extraño a las prácticas jurídicas
holandesas. Es posible más bien que el referido
principio se hubiera acentuado con la paz de Westfalia
(1642), cuando al advenir de este modo la inde-
pendencia política de los Países Bajos, nada querían
saber éstos de lo que fue el resto del Imperio, de los
demás países, menos todavía de las posibilidades de
aplicar leyes extranjeras. Pero Holanda, al igual que
Bélgica, ha sido dueña de un vasto imperio colonial y
por tanto su comercio fue intenso y eran múltiples sus
relaciones mercantiles con el exterior. Este hecho
impuso el abandono del rigorismo feudal así como el
estudio y la revisión del referido problema por parte
de sus jurisconsultos1.

Sobre tal antecedente surgió de ese modo la

1
COSSÍO, Jaime Prudencio: Curso de derecho Internacional Privado, La Paz, Librería editorial Juventud,
1971, p. 58.
doctrina, sustentada principalmente por los juristas
Ulbrich Huber y los hermanos Pablo y Juan Voet,
doctrinarios o estatutarios de la época histórica del
siglo XVI, que reiteraron el principio de que cada
país ejerce una soberanía suprema sobre todo su
territorio, las cosas y las personas que lo habitan, y
que no puede permitir que otro Estado pretenda regir
con sus leyes las personas, cosas y relaciones jurídi-
cas de ese país. No obstante, dicen, los países pueden
concederse la aplicación extraterritorial de sus leyes
por un acto de cortesía, de benevolencia, por la
utilidad que recíprocamente puedan encontrar en él.
Así apareció el sistema de la cortesía internacional o
de la utilidad recíproca para la aplicación
extraterritorial de la ley, denominado comitas gentium
o reciprocam utilitatem2.

A esta teoría se le ha dado la denominación de

utilitaria porque la benevolencia de las naciones en
la aceptación de una ley extranjera produce el
beneficio de que, en retribución, el Estado en cuyo
favor ha sido hecha la deferencia aplique la ley del
primer país, en lugar de la nacional, en los casos
que ocurran.

2. EL SISTEMA DE LA RECIPROCIDAD DIPLOMATICA Y

LEGISLATIVA.

En el año de 1789, cuando la Asamblea

Constituyente de Francia discutió la derogación del
derecho a la aubana3, surgió este sistema de la
reciprocidad como medio de aplicación del derecho
extranjero en Francia y las colonias. La derogación
del derecho de aubana en Francia se hizo con el objeto
de que los demás estados imitaran el ejemplo de
2
VICO, Carlo: Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1967, p. 22.
3
Aubana era el sistema que impedía gozar a los extranjeros del derecho sucesorio.
Francia y reconocieran a su vez a los franceses el
derecho de recibir y transmitir bienes por causa de
sucesión.

De este modo, el artículo del Código civil francés

adoptó el sistema de la reciprocidad diplomática con
el texto siguiente: «El extranjero gozará en Francia
de los mismos derechos civiles acordados a los
franceses por los tratados con la nación a la cual
ese extranjero pertenezca».

Las bases de los sistemas de la reciprocidad

legislativa y diplomática está en que la primera
tendrá lugar cuando las leyes de un estado puedan
aplicarse sin parámetros en el territorio del otro,
siempre que el primero permita paralelamente en el
suyo la aplicación de las leyes del segundo. Cuando
tal procedimiento de aplicación de un derecho
extranjero tiene lugar por tratados internacionales
estaremos frente a la reciprocidad diplomática.

Se advierte que el fundamento invocado es

igualmente arbitrario y esconde la conveniencia de la
utilidad: se conceden o niegan del derecho sucesorio
los derechos al extranjero y se admite o no la ley que
los concedió, según convenga, o según sea el interés4.
Más aun decimos que es inconveniente porque la con-
veniencia reposa en el egoísmo que es una conveniencia
que puede encerrar arbitrariedades.

Bien se ha observado que esta teoría es

consecuencia de la anterior y que aun puede decirse
que se confunde con la misma, salvo el extremarse más
allá el carácter jurídico. La doctrina por tanto
terminó por rechazarla y hubo que esperar la prolija

4
ROMERO DEL PRADO, Víctor Manuel: Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, La
Ley, 1944, T. 1, p. 140 Y ss.
reclamación del Código civil alemán.

3. EL SISTEMA DE LA NACIONALIDAD O DE LA ESCUELA ITALIANA

MODERNA DE LA PERSONALIDAD.

El sistema de la nacionalidad o de la escuela

italiana moderna de la nacionalidad, llamada también
doctrina de Mancini o escuela italiana moderna de la
personalidad, fue elaborada por el célebre
jurisconsulto italiano Pasquale Stanislao Mancini
(1817-1889). Expuso su sistema en un estudio
presentado en el año 1851 en la Universidad de Turín
con la denominación de la nacionalidad como fundamento
del derecho de gentes. Mancini ha sido uno de los
principales fundadores del instituto de derecho
internacional.
El tratadista italiano Mancini expone su doctrina
en base a la disposición del artículo 3º inciso 3 del
Código civil francés de 1804, que textualmente dice:
Las leyes relativas al estado y capacidad de las personas
rigen a los franceses aún cuando residan en país
extranjero. Este es el origen positivo de la doctrina
de la nacionalidad o personalidad de la ley o el
derecho.
Para Mancini, existen dos partes dentro del derecho
privado del individuo extranjero: una parte es
necesaria mandatoriamente y otra de elección
voluntaria. Son necesarias las leyes que rigen el
estado personal y el orden de las relaciones de
familia de las personas y que constituyen un conjunto
de atributos y cualidades sólo correspondientes al
miembro de una nación determinada. El individuo
extranjero no puede renunciar a su estado ni
despojarse de él. Las leyes que le son pertinentes lo
seguirán donde quiera que estén. Pero agrega, hay otra
parte del derecho privado del extranjero que concierne
a los bienes y su goce, la formación de los contratos,
las obligaciones y las cosas semejantes. Se le puede
llamar la parte voluntaria del derecho privado. En la
esfera de estas relaciones puede conformarse con su
ley nacional si quiere, y puede también, cuando se
trata de esos hechos que no afectan al orden público,
conformar sus actos a otras disposiciones que las
escritas en las leyes nacionales.
Por consiguiente, para el italiano Mancini y los
seguidores de esta tesis, su sistema completo resulta
de la acción de tres principios: la nacionalidad, la
libertad y la soberanía o independencia política. El
legislador rinde homenaje al principio de la
nacionalidad cuando reconoce en su territorio la
eficacia de las leyes extranjeras que regulan las
personas, la familia y la sucesión, en todo lo que no
afecte a la constitución política o al orden público
del país. Respeta el principio de libertad cuando no
pone obstáculos en sus leyes a la voluntad inofensiva
del extranjero y le permite elegir la legislación y la
regla jurídica a que desee someter sus actos. Y deja a
salvo el principio de soberanía y de independencia
política, cuando somete indistintamente al extranjero
y al ciudadano a las leyes penales y al orden público
de la nación, imponiéndoles el más escrupuloso respeto
de su derecho político.
Varios autores de renombre han seguido la doctrina
de Mancini. Así tenemos a Fiore en Italia; a Laurent
en Bélgica; a Bevilacqua en Brasil, y así la lista se
haría interminable. La misma influencia doctrinaria se
dejó sentir marcadamente en el Código civil peruano de
1852; el Código civil italiano de 1865; el español de
1888; el japonés de 1898; el alemán de 1900; y el
brasileño de 1917.
4. EL SISTEMA JURÍDICO DE SAVIGNY.

Federico Carlos von Savigny (1779-1869), eminente

jurisconsulto alemán, expuso la doctrina de la que es
autor en su obra titulada Sistema de derecho romano
actual que apareció en el año de 1849.

Es verdad que la solución a este problema jurídico

no se había encontrado por el método de la comitas
gentium, ni por el de la reciprocidad, menos quizá por
el de la nacionalidad; tampoco el sistema de la lex
fori o de la ley del juez, preconizado por juristas
alemanes.

Savigny Expuso su doctrina partiendo de un

entendido: la existencia de una comunidad de derecho
entre los diferentes estados que constituyen la
humanidad. Directa o indirectamente, según el autor,
los estados viven dentro de una comunidad, no es
posible abstraerse de ella, se impone por el avance
social y el progreso de los pueblos y de las naciones.

Según Savigny, los conflictos entre las leyes de

países diferentes han querido resolverse con la idea
de la independencia y la soberanía de los estados,
permitiéndoles excluir de su territorio las leyes
extranjeras y prohibiéndoles excluir de su territorio
las leyes extranjeras y prohibiéndoles llevar más
allá de su frontera la acción del derecho propio.
Estima el citado jurista que estas tesis sirven de
poco para el caso, porque el principio de la
independencia absoluta de los estados conduciría, de
una parte, a negar la capacidad de los extranjeros y,
de otra, a la exclusiva aplicación del derecho
nacional.

Partiendo de la consideración de tales

antecedentes, éstos, según Savigny, llevan a la «idea
de una comunidad jurídica entre los pueblos». Así al
llegar a este tema, vuelve a la idea básica del
problema de los conflictos entre diversas
legislaciones; pero lo plantea y a la vez trata de
resolverlo de otro modo, limitándolo a determinar,
para cada relación jurídica, el derecho más adecuado
a su naturaleza esencial y propia. Como dice un autor
inglés, si existe un conflicto entre las leyes de
diferentes estados, no hay que partir de la ley del
juez o del país a cuyo tribunal se lleva, sino buscar
el ligamen principal de la relación jurídica de que
se trata. Con esa investigación abandona Savigny las
divisiones estatutarias. No es el objeto de la ley,
la persona o la cosa, lo que determina la regla
escogida, sino la conexión natural de la relación
jurídica con cierto territorio con cierta
legislación.

Sin embargo, el propio von Savigny estableció

claras limitaciones a la aplicación del derecho
extranjero. La primera de ellas se refiere a las
leyes de índole positiva rigurosamente obligatorias.
Debe asegurarse siempre el predominio de ellas frente
a cualquier consideración. En este grupo de leyes de
carácter imperativo señala, por ejemplo, a las leyes
que por causa de la edad, sexo, etc., limitan la
capacidad de obrar. También el autor alemán coloca en
esta primera excepción a las leyes que prohíben la
poligamia y las que restringen la adquisición de la
propiedad inmueble por los judíos. Dice: Si una
legislación no admite la poligamia, es imposible que
sus jueces presten amparo alguno a las uniones de esa
índole entre extranjeros cuya ley personal las
autorice. Y si el derecho local negara a los judíos la
facultad de adquirir bienes inmuebles no puede
tolerarse que posean inmuebles o muebles ni los judíos
nacionales ni los extranjeros.

En la segunda categoría de sus excepciones se vuelve

a pensar en las relaciones jurídicas, pero acentuando
también la influencia que sobre ellas tienen
determinados preceptos de la legislación local. De ese
modo incluye en su principio básico las instituciones
extranjeras que no reconozcan nuestras leyes y que no
estén por tanto en aptitud de reclamar la protección
de nuestros tribunales. Como ejemplo de esta categoría
de limitaciones de Savigny tenemos a la muerte civil y
la esclavitud. Los pueblos que desconocen estas
instituciones se deben negar a la aplicación de las
incapacidades jurídicas que de ellas nacen, teniendo
en su territorio por vivo para la ley al muerto
civilmente y por libre y capaz al esclavo.

Los principios de Savigny se resumen en los siguien-

tes parágrafos:

1. El derecho civil, el mercantil y el penal se

realizan y desarrollan bajo la acción combinada de
soberanías diversas;

2. Cada soberanía toma en esa obra común la parte que

las necesidades y las exigencias que el derecho le
asignan,

3. La competencia de las soberanías debe apreciarse por

el estudio de los tres elementos principales de la
vida social: las personas, los bienes, los actos; y,

4. Que esos elementos se ligan y someten a cada

soberanía por dos clases o vínculos: las personas y
el territorio.

5. EL SISTEMA JURÍDICO DE PILLET.

El profesor Antoine Pillet, doctrinario francés, de
la Facultad de Derecho de París publicó en el año
1896 un trabajo titulado Ensayo de un sistema general
de solución de los conflictos de leyes en el cual
expuso su original sistema.
Según este autor las leyes son, por su naturaleza,
territoriales y extraterritoriales.
Afirma que, desde el punto de vista internacional,
la continuidad de la ley envuelve necesariamente a su
extraterritorialidad. Para que una ley sea
verdaderamente continua, es necesario que se aplique
siempre a las personas a las que se refieren sus dis-
posiciones, que le siga al extranjero cuando salga de
su país y que regule sus intereses en la patria y
fuera de ella. De ahí que la cualidad llamada en
derecho interno la continuidad de la ley, se denomina por
el jurista Pillet en derecho internacional la
extraterritorialidad de la ley.

Seguidamente, la generalidad se impone como

condición de la existencia del orden en las
relaciones privadas de los hombres. Es preciso que
todas las personas se sometan a la ley sin distinguir
entre extranjeros y nacionales; que se sujeten a ella
todos los bienes, sin consideración a su propietario,
y que se le subordine los actos jurídicos sin tener
en cuenta el lugar en que han de producir sus efec-
tos. De ahí que la dualidad llamada en derecho
interior generalidad subjetiva de la ley, se denomina por
Pillet en derecho internacional su evidente
territorialidad.

Sin embargo, del enorme prestigio que ha tenido el

jurista francés Pillet en el campo del derecho, con
bastante razón se ha criticado la solución que dio al
problema. Evidentemente, no existen leyes que
beneficien exclusivamente a la sociedad ya que todas
ciertamente reúnen ambos factores, y no es por
consiguiente exacto el factor diferenciador
introducido por Pillet, basado en lo que él llama la
finalidad social de la ley.

6. EL SISTEMA JURÍDICO DE LAINÉ.

Según Lainé (1857-1926), no es necesario formular

nuevas doctrinas ni sistemas de derecho internacional
privado para acomodar o justificar la aplicación del
derecho extranjero.

Para Lainé la mejor solución al conflicto de leyes

consiste en dividir y subdividir las diferentes
materias e instituciones jurídicas y buscar para cada
una de ellas la solución que esté más conforme con el
sentimiento de justicia.

Fue este procedimiento el que permitió obtener los

resultados a que llegó la antigua doctrina italiana,
cuyas soluciones han sido, en gran parte, aprobadas
por el derecho moderno. En éste también se encuentra
el método que ha seguido profusamente la codificación
contemporánea en el siglo xx.

7. TEORÍAS JURÍDICAS CONTEMPORÁNEAS.

Ha hecho fortuna la teoría de los derechos

adquiridos en el sistema contemporáneo del common law.
De acuerdo a esta postura, en el conflicto de leyes
hay que establecer la ley aplicable en la que se crea
o extingue un derecho y el respeto a los derechos
adquiridos, en el que debe determinarse el efecto en
el país distinto al que fue creado.

Se dice por los propugnadores de esta doctrina que

el derecho debe nacer, es decir, debe ingresar a la
persona con la categoría de derecho adquirido. En
este caso, debe escogerse la ley aplicable cuando
existen colisiones de leyes o de jurisdicciones y debe
fijarse ésta. Y cuando se pretende hacerla valer, se
presenta el problema del conflicto de leyes o de
jurisdicciones. Así, ¿debe respetarse este derecho? La
respuesta la otorga la noción del derecho adquirido.
Si se ha adquirido el derecho, éste es protegible e
invocable en el extranjero siempre y cuando haya sido
otorgado conforme a las reglas del derecho. Si no ha
ingresado a una esfera como derecho de protección no
es tutelado. El artículo 8 del Código de derecho
internacional privado de 1928 de la conferencia de La
Habana, exige dos condiciones esenciales para que
exista un derecho adquirido:

1.Que el derecho haya nacido y se haya adquirido

mediante una ley competente; y,

2.El haber cumplido todas las condiciones prescritas

por la ley competente para adquirir un derecho
válidamente.

El referido pensamiento llegó a su cúspide en lo

que se denominó el vested rights theory (la teoría de
los derechos adquiridos) consistente en que todo
derecho adquirido en virtud de una ley en un país
civilizado es reconocido y respetado por los
tribunales ingleses. Los tribunales ingleses ejecutan
no la ley pura y simple sino los derechos adquiridos
bajo la autoridad extranjera y su tutela efectiva.
 LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES

1. INTRODUCCIÓN:

La doctrina del derecho internacional privado

sitúa el conflicto de calificaciones como uno de
los problemas fundamentales de nuestra disciplina,
el cual se ha convertido en un punto neurálgico en
torno al cual se debate la naturaleza y el método
del Derecho Internacional Privado.

Batiffol y Lagarde1 nos dicen que el conflicto de

calificaciones consiste en saber según que ley el
Juez debe calificar el objeto del litigio para
determinar la ley aplicable, cuando las diferentes
leyes en conflicto adoptan calificaciones
diferentes.

Calificar significa precisar la naturaleza

jurídica de una institución. Así, por ejemplo,
cuando el Art. 2100 del código Civil peruano,
dispone que la sucesión, cualquiera que sea el
lugar de la situación de los bines, se rige por la
ley del último domicilio del causante, será
necesario determinar previamente cuál es la
naturaleza jurídica del concepto sucesión.

2. CONCEPTO DE CALIFICACIÓN:

En el derecho internacional privado, el término

calificación recibe numerosas sinonimias para
identificarla como lo son el de clasificación,
caracterización e interpretación2. Significa, de
acuerdo a nuestro criterio, fijar la naturaleza
1
BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE. Op. Cit., Tomo I, p. 339.
2
GARCÍA CALDERÓN KOECHLIN, Manuel: Derecho internacional privado copias de clases,
Lima, 1964 p.31
 jurídica que recibe una relación internacional en
el caso de conflictos de leyes y de jurisdicciones
para ubicarla dentro de alguna de las categorías
del sistema legal, como el régimen de los
contratos, de los derechos de familia o del
régimen sucesorio por causa de muerte.

3. CLASES DE CALIFICACIONES:

Existen dos clases de calificaciones:

a) La calificación de la competencia; que soluciona

la regla de conflicto legal.

b) La calificación de fondo; que señala la ley

aplicable al caso específico.

Así, conceptuamos que el juez puede «calificar» el

caso como de derecho interno o de derecho
internacional. En el primer caso, no existe norma
de conflicto en juego. En el segundo caso sí existe
el problema de la colisión de dos o más sistemas
jurídicos en los que existen divergencias de dos
jurisdicciones diferentes en un Estado. Así, en el
caso peruano, si existe un tratado internacional
vigente éste será aplicable sobre la norma
nacional. De no ser así, son aplicables las normas
del Libro X del Código civil. El juez está
calificando la situación y dando solución a los
conflictos legales y de jurisdicciones que puedan
acaecer.

4. CALIFICACIÓN SEGÚN LA LEX CIVILIS FORI:

Kahn3, sostiene la existencia de tres clases de

conflictos:

3
Citado por CASTRO, Federico de. “ La cuestión de las calificaciones”. En: Revista de Derecho
Privado. Madrid: 1933, pp. 231-232
a) Colisiones expresas entre leyes, que resultan
de la diversidad de normas expresas de derecho
internacional privado en los distintos países.

b) Colisiones de los conceptos o puntos de

conexión, cuando éstas se diferencian de su
contenido, aunque las normas de conflictos las
designan con palabras iguales.

c) Colisiones latentes, las cuales nacen de la

distinta naturaleza territorial de las
relaciones jurídicas. Estas últimas colisiones
son las que generan los conflictos de
calificación.

La ley competente para fijar la calificación es la

lex fori o del tribunal competente. Se sustenta su
bondad de la regla en las razones fundamentales que
se exponen:

a)La lex fori hace posible solucionar el caso

controvertido ya que de lo contrario sería
imposible hacerlo.

b)Es el juzgador quien debe solucionar la norma

conflictual calificando debidamente sus
instituciones.

c)Las reglas para «calificar» (o localización o

localizar) son de acuerdo a la lex fori; las reglas
sobre conflictos de leyes son nacionales.

Por estas razones, al pretender dar una solución al

conflicto de leyes, se procede a realizar un proceso
intelectual: se emite una definición y después se
procede a hacer una clasificación. En el proceso de
definir está la clasificación. En la clasificación
está la ley competente y el jurista Niboyet lo
grafica en el sentido de que son el anverso y
reverso de una misma cosa y que desterrar la lex
 fori es un grave error4.

No obstante, la lex fori no es el único principio

para regir la calificación. Así, si existe un
conflicto de calificaciones entre la ley nacional
de una persona y la ley de sus bienes, se resuelve
de acuerdo a la lex reí sitae y no a la lex fori.

4.1 Justificación de la calificación:

Según Batiffol y Lagarde, la calificación lege fori se

fundamenta en dos tipos de razones:

• El problema planteado consiste en interpretar una

regla de conflicto de leyes y corresponde al Juez
francés determinar el sentido de la regla francesa
de conflicto de leyes. Es indiscutible que el
sentido de la regla francesa de conflicto de leyes
solo puede ser dado por la ley francesa, y de una
manera general se puede concluir que para todos los
jueces es su ley interna la que determina la
extensión de la categoría que utiliza; es decir, la
calificación es inseparable del sentido de la regla
de conflicto.

• La segunda razón para justificar la calificación por

la lex civilis fori tiene la formulación siguiente:
Los que pretendan que la calificación se haga en
virtud de los conceptos del derecho que la norma de
conflicto declara competente incurren en un círculo
vicioso, puesto que para saber qué ley es competente
es preciso realizar antes la calificación. Mal
podría otorgársele competencia a una determinada
legislación para calificar sino se ha calificado
previamente.

4
NIBOYET: Principios de Derecho internacional privado, cit., p. 349..
 5. CALIFICACIÓN SEGÚN LA LEX CIVILIS CAUSAE:

Esta teoría es la calificación por el derecho

aplicable, por lo que a veces se llama estatuto eficaz
y con más frecuencia lex civilis causae. Maury nos
recuerda que ésta teoría fue presentada por primera
vez por despagnet, en oposición a las ideas expuestas
por Bartin. Para ello utilizaba el ejemplo del
testamento ológrafo, hecho en Francia por un holandés.
Despagnet dice que según el derecho internacional
privado francés la capacidad debe regirse por la ley
nacional del interesado; en el caso planteado, la
capacidad debe regirse por el derecho holandés. Sin
embargo el primero de los problemas que debe resolver
el legislador cuando se ocupa de la capacidad es
evidentemente saber qué comprenden las cuestiones de
capacidad y qué debe excluirse de ellas. Por tanto,
puesto que el derecho internacional privado francés
admite la competencia de la ley holandesa para la
capacidad de los súbditos holandeses, admite al mismo
tiempo que esta ley definirá el término capacidad, y
sólo ella precisará lo que debe entenderse por esto. La
calificación pertenece al derecho competente, que en el
caso particular es el derecho nacional del interesado.

5.1 Justificación de la calificación:

Según Audit5, el argumento principal en la calificación

lege causae es que cada ley debe entrar en juego con
sus propias calificaciones. Por ejemplo, desde que el
derecho francés declara al estatuto personal sometida a
la ley nacional, este debe comprender en el estatuto
personal de un extranjero todo lo que su ley nacional
incluye y comprende, incluso cuestiones que el derecho
francés hace entrar en otra categoría (Tal como la
5
AUDIT, Bernard. Op. Cit., p. 179.
 forma de los testamentos).

Para Carrillo Salcedo6, el acierto de la orientación

doctrinal lex civiles causae radica en haber puesto de
relieve que el problema de las calificaciones es mucho
más complejo; y que si de una parte se trata d
delimitar el alcance y significado de los conceptos
empleados por la regla de conflicto, de otra el objeto
último de la calificación es determinar la regla de
conflicto del foro con la que están relacionados una
norma o una institución extranjera.

6. EVALUACIÓN DE LAS CALIFICACIONES:

En el sistema de la «lex civiles causae», la

calificación se rige por la misma ley aplicable de
acuerdo con el derecho civil declarado aplicable.
Según el internacionalista Martín Wolff, el juez
nacional tiene que aplicar una ley extranjera así
como las normas extranjeras como consecuencia de la
calificación7, Esta es su consecuencia esencial.

7. EL CODIGO BUSTAMANTE Y LA CONFERENCIA DE LA HAYA:

El código Bustamante establece: «En todos los casos
no previstos por el presente Código, cada Estado
contratante aplicará sus propias calificaciones a
las instituciones o relaciones jurídicas que deben
corresponder a los grupos de leyes mencionadas en
el artículo 3º».

La Conferencia de La Haya de 1925, en su proyecto

sobre el proceso de la quiebra, decidió que, en
caso de conflicto de calificaciones sobre el punto
6
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Derecho Internacional Privado. Madrid. Editorial Tecnos,
1976, pp. 304-306.
7
WOLFF, Martín: Derecho Internacional Privado, Barcelona, Bosch, 1958, p. 89.
 de saber quién es comerciante, se aplicará
únicamente la calificación de la lex fori.
Disposiciones especiales en materia de la califi-
cación contienen los mencionados convenios sobre
sucesiones entre Alemania y Rusia, de 1925, y
entre Alemania y Turquía, de 1930, con la
particularidad, en este último, de que se hace
expresa distinción entre bienes muebles e
inmuebles.

En cuanto a la jurisprudencia, los tribunales

franceses han fijado las calificaciones con
arreglo a la lex fori. Esta solución es lógica
porque las reglas sobre conflictos de leyes son
nacionales y los conceptos que lo forman deben ser
interpretados a la ley nacional.

Asimismo, es de observar que algunos autores

señalan como excepciones a la competencia de la lex
fori las siguientes:

a)En materia de inmuebles, habrá que regirse por la

ley de la situación (lex rei sitae);

b)Exclusión de la competencia de la lex fori en

materia de autonomía privada8.

8. CONFLICTOS DE CALIFICACIÓN:

La ley peruana no se pronuncia sobre los

conflictos de calificación. Sin embargo, si
indagamos en el derecho chileno, encontramos que
su Corte Suprema optó por la lex Fori para calificar
la «muerte civil» y el de nacionalización en país

8
Sobre el conflicto de calificaciones, puede consultarse la sentencia del Tribunal de Casación de
Francia del 22 de junio de 1955 recaída en la causa seguida por Dimitri.
 extranjero9. Y en el caso del derecho tributario,
se ha tratado la calificación por aplicar los im-
puestos a la renta. En los Estados Unidos de
Norteamérica debió decidirse si un derecho real de
hipoteca constituido en Cuba y cuyo titular era un
norteamericano estaban o no exentos de pagar por
el bien raíz de acuerdo a las leyes
norteamericanas. El tribunal se pronunció por la
posición del sí ya que de acuerdo a la ley norte-
americana, la hipoteca es un gravamen real y no
implica una obligación personal10.

9
Sentencia de 29 de setiembre de 1863 y de 11 de enero de 1937.
10
Favi V. Commissioner, 91 F (2º).C.C.A. 3º, 1937
 APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

1. INTRODUCCIÓN:

Dado el carácter bilateral de la regla de conflicto, la ley material aplicable al

caso Jus Privatista puede ser una ley extranjera. Tanto en doctrina como en
jurisprudencia, la expresión ley extranjera, significa, derecho extranjero;
vale decir, no sólo el derecho escrito, sino todo el derecho positivo en vigor,
cualesquiera fueran sus fuentes: legislación, costumbre, jurisprudencia,
doctrina.

Según Batiffol y Lagarde, la aplicación en un país de una ley extranjera

plantea la cuestión de saber como se puede reconocer autoridad en un país a
un legislador extranjero al ser las leyes territoriales. En efecto, cada ley tiene
el valor de una regla jurídica en los límites del territorio sobre el cual ejerce
su soberanía la autoridad que la ha dictado.

Algunos autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable

constituye un derecho, pero, conciliando esta idea con un notorio
exclusivismo consideran que la ley extranjera que deba aplicar el juez no
adquiere ese carácter, sino mediante la incorporación de la lex fori..

La legislación peruana al referirse a la ley extranjera la considera, como

derecho o norma jurídica a tenor de lo dispuesto en el artículo 2051 del
Código civil peruano que dispone la aplicación de oficio del ordenamiento
extranjero competente. La interpretación de la ley extranjera como derecho se
sustenta igualmente, en forma implícita en el Código Bustamante, al
considerar ley a la foránea con la misma categoría que la ley peruana.

2. TEORIAS SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA:

2.1 NOCIÓN ANGLO-AMERICANA DE LOS DERECHOS

ADQUIRIDOS.- Esta doctrina ha adoptado la teoría de vested rights de Beale
y Dicey. Para el profesor Beale la ley material extranjera aplicable por
disposición de la regla de conflicto del foro constituye un hecho. Según Dicey,
jamás puede ser aplicada una ley distinta a la del foro; cuando se tiene en
 cuenta una ley extranjera no es esta la que se aplica, sino los derechos
adquiridos a su amparo. La ley es estrictamente territorial, pero los derechos
subjetivos son susceptibles de emigración; se imponen al mundo entero y
deben ser reconocidos por los tribunales de todos los países.

Sin embargo, esta teoría es insuficiente porque los problemas de los conflictos
de leyes pueden plantearse al margen de todo respeto de los derechos
adquiridos: Si se trata de crear o de reconocer un derecho por aplicación de la
ley extranjera, ¿No sería necesario admitir que esta ley juega el papel de un
imperativo categórico? Tal pregunta se plantea Batiffol y Lagarde.

2.2. TEORÍAS ITALIANAS DE LA RECEPCIÓN DE LA LEY

EXTRANJERA.- Loussouam y Bourel1 nos dicen que los autores italianos,
partiendo de la dualidad del orden internacional y de las órdenes internas y del
exclusivismo de cada orden jurídico, han deducido lógicamente que la
aplicación de la ley extranjera sólo se puede justificar al precio de su
integración en el orden jurídico del foro. Designando como competente una
ley material extranjera, la regla de conflicto italiana la integraría en el orden
jurídico italiano. Habría una incorporación de la ley material extranjera en el
orden jurídico nacional que la recibiría; de allí el nombre de teoría de la
recepción de la ley extranjera con el que generalmente se conoce esta doctrina.
Sin embargo, el acuerdo entre los autores italianos cesa cuando se trata de
precisar la naturaleza de la recepción de la ley extranjera, dado que la teoría
de la recepción formal se opone a la teoría de la recepción material.

2.3. LA LEY EXTRANJERA CONSIDERADA COMO UN ELEMENTO

DE HECHO.- En Francia la jurisprudencia, en las antiguas sentencias
de apelación y casación, han afirmado que la ley es un elemento de
hecho o una cuestión de hecho. En época posterior vemos que la corte
de casación ya no invoca la asimilación de la ley extranjera a un hecho,
sino que se limita a afirmar que la interpretación de la ley extranjera es
competencia soberana de los jueces de fondo. Sin embargo, se puede
mencionar que existen sentencias que califican como error de derecho

1 LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Op. cit., Tomo I, pp. 243-244.

 al error sobre el sentido y a la aplicación de una ley extranjera.

Batiffol2 argumenta que cuando el Juez determina el contenido y el

sentido de la ley extranjera hace una operación diferente a la que le
incumbe en la determinación de su propia ley: él no busca lo lógico,
justo o útil, sino lo que es admitido de hecho en el extranjero; él no
investiga lo que debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia se
encuentra en que el Juez es exterior al sistema jurídico extranjero. En
lugar de contribuir a crearlo, él lo observa desde afuera como un
sociólogo; es decir, como un hecho a constatar y no como una noción a
elaborar. Toda ley tiene un factor imperativo y un factor racional; sólo
el segundo subsiste. La ley extranjera queda como un conjunto de
proposiciones generales aplicable a los casos particulares, y el Juez que
las interpreta podrá operar racionalmente, incluso como lo haría
tratándose de la ley francesa, pero sólo sino existe una interpretación o
elemento de solución que no pueda constatar. Incluso las jurisdicciones
internacionales respetan también la interpretación dada a su derecho
por las jurisdicciones nacionales.

3. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA:

El Código civil peruano (artículo 2052) permite a las partes ofrecer las prue-
bas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su
sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que no
considere idóneos.

La prueba de la ley extranjera no se debe a que ésta no constituye derecho,

sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.

El capítulo II del título VII del libro IV del Código Bustamante con el título
de Reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras, permite la utilización de los
siguientes medios:

a)La certificación escrita de dos abogados en ejercicio dentro del país de cuya
legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada
(artículo 409).

2 BATIFFOL, Henri. Op. Cit. Pp. 110-116.

 b)El informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y
vigencia del derecho aplicable (artículo 410). Este informe puede ser
solicitado de oficio por el juez cuando estime que la prueba que se haya
rendido sobre el punto sea insuficiente.

La Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del

derecho extranjero, suscrita en 1979, en Montevideo, permite utilizar
cualquiera de los medios idóneos previstos tanto por la ley del Estado
requirente así como por la ley del Estado requerido. Estos medios son:

a)La prueba documental consistente en copias certificadas de textos legales.

b)La prueba pericial.

c)Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y

alcance legal de sus derechos sobre determinados aspectos.

Los que consideran la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman que
ante su falta de prueba, el juez no debe aplicada.

Los autores que consideran a la ley extranjera como verdadero derecho,

proponen las siguientes soluciones:

a)Aplicar el derecho análogo más próximo. Así, por ejemplo, si no se conoce

el common law norteamericano aplicable, podría recurrirse al common law
inglés que rija la materia.

b)Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta

situación es válida también, y aún con mayor propiedad para el caso en
que se falle el factor de conexión.

4. APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA:

Si por el carácter bilateral de la regla de conflicto se llega a la conclusión que

hay que aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el
problema de saber de qué modo se logrará determinar el contenido del derecho
extranjero. Sobre éste tema la doctrina inicialmente se dividió en dos sectores:
para unos, el Juez aplica de oficio el Derecho extranjero; para los otros, son las
partes las que alegan y prueban el Derecho extranjero.

4.1 IMPOSIBILIDAD DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

 EXTRANJERO.- Este fenómeno podría producirse. ¿Qué hacer si el Juez no
logra conocer material extranjero aplicable en virtud de su regla de conflicto?.
Se han propuesto varias soluciones al respecto, las cuales fueron agrupadas
por Yasseen3 en tres categorías:

a) Rechazo de la demanda; esta solución está influenciada por la teoría del

hecho. Aquél que no prueba los hechos pertinentes que invoca evidentemente
no puede ganar la causa. El derecho aplicable pasa a ser un elemento de la
demanda.

Esta solución no es seguida por la jurisprudencia por ser injusta. Siempre es

inaceptable que un litigio quede sin resolverse.

b) Aplicación de otro derecho; en este sentido se pueden distinguir dos

tendencias:

* La aplicación de un derecho deducido de una especie de derecho natural; en

este caso se habla de principios generales, de un derecho común de los
pueblos civilizados, de una razón escrita, con los cuales se presume que la
ley extranjera que debía ser aplicable se encuentra conforme. Para Yasseen
esta solución tampoco es satisfactoria, principalmente porque estos
principios generales no forman un sistema completo para reglamentar las
cuestiones que plantea la vida social internacional.

* La aplicación de otro derecho extranjero positivo; en este segundo caso, se

propone aplicar otro derecho positivo, el derecho más próximo que se podría
conocer y que pertenezca a la misma familia jurídica, según propone Dolle.
Se podría recurrir a un cierto Common Law para completar o reemplazar a
ciertos otros parcial o enteramente ignorados.

c)Aplicación de la lex fori; esta solución es la más aceptada. Al respecto

Yasseen hace referencia a los siguientes fundamentos:

• El consentimiento de las partes, expreso o tácito. Esta justificación sólo

sería válida en los casos en que la aplicación del derecho extranjero
dependa de la voluntad de las partes, pero sobre ella no se puede

3 YASSEEN, Mustafá Kamil. Op. Cit., pp. 546-554.

 fundamentar una solución general.

• Presunción de identidad, en ciertos países se presume que el derecho

extranjero es idéntico al derecho del foro. En consecuencia, si no se
prueba la divergencia, se impone la aplicación del derecho del foro.

• Reglas subsidiarias, Para ciertos autores, la aplicación de la lex fori se

justifica por una suerte de regla que impone la lex fori en todos los casos
en que no es posible aplicar el derecho extranjero.

• Necesidades, La aplicación de la lex fori en este caso es una excepción

que se justifica por necesidades prácticas. La finalidad de la regla de
conflicto es reglamentar una cuestión de la vida social internacional.

• Valor y alcance de la aplicación de la lex fori, cualquiera sea la

justificación, esta solución parece la mejor posible, ya que satisface por
lo menos al derecho del foro.

4.2 INTERPRETACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA.- El Juez nacional,

para poder interpretar acertadamente el derecho material extranjero aplicable,
debe estudiar la jurisprudencia y la doctrina extranjera.

En efecto, la jurisprudencia muestra cómo el derecho extranjero es aplicado en

su propio país y por sus mismos jueces. La importancia de esta fuente ha sido
destacada por la Corte Permanente de justicia Internacional en 1926 cuando
expresaba: “La corte debe tener en cuenta la jurisprudencia nacional, pues es
con la aplicación de esta jurisprudencia que ella puede determinar cuales son
verdaderamente las normas que de hecho son aplicadas en el país cuyo
derecho positivo es necesario aplicar”.4

Con relación a la utilización de la doctrina para conocer el derecho extranjero,

y sobre todo para comprender la ley, es una constante que los tribunales en
general se funden sobre la opinión de juristas calificados; incluso ciertos
pasajes de ciertos autores son incluidos textualmente en los considerandos de
la sentencia.

Los autores afirman que no hay mejor manera de conocer y comprender el

derecho positivo de un país que acudiendo ala doctrina del mismo. Ahí se

4 Journal du Droit Internacional (Clunet), 1929, p. 1027.

 encuentra la solución buscada, la cual se desprende de todo el derecho
extranjero y no de un texto aislado.

4.3 INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EXTRANJERA.- La ley

extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la Constitución
Política de la nación a que pertenezca el juez de la causa. Si la lex Fori nada
dice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, por
cuanto las disposiciones de su Constitución son de orden público.

Para los tratadistas chilenos Federico Duncker5 y Fernando Albónico6 el

recurso de inaplicabilidad procede contra la ley extranjera puesto que el
término «precepto legal» no distingue entre nacional o extranjero. No se
pueden hacer distinciones donde la ley no distingue.

Esta doctrina la consideramos discutible, por cuanto las expresiones «ley»,

«precepto legal», etc., utilizadas por el legislador, deben entenderse en su
sentido normal de una ley, o precepto legal, nacionales. Si se utiliza la palabra
ley, se entiende tácitamente que ésta es la ley nacional.

La conclusión indicada no significa que el juez deba aplicar la ley extranjera

a la Constitución Política, por el contrario, está en la obligación de
rechazarla, por cuanto ésta es la ley suprema de la nación y sus disposiciones
son de orden público.

Por último, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su propia

Constitución Política, debemos analizar armónicamente los preceptos legales
del sistema jurídico respectivo, que solucionen el problema en consulta.

En conclusión, el Juez nacional debe presumir la constitucionalidad de la ley

extranjera aplicable mientras formalmente el órgano jurisdiccional extranjero
no haya declarado la inconstitucionalidad de la ley alegada.

5. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA EN

EL DERECHO PERUANO:

5.1 TRATADOS:

5 DUNCKER, F.:Derecho internacional Privado. Parte general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1950, p. 354.
6 ALBONICO, Fernando: Manual de derecho internacional privado, Santiago, Ediciones Jurídicas de
Chile, 1950, T. 1, p. 251.
 El código Bustamante suscrito en la Habana en 1928 y que ha sido
ratificado por 15 países latinoamericanos y entre ellos el Perú, dispone en
su libro cuarto sobre derecho procesal internacional, título séptimo de la
prueba, capítulo II, reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras:

Art. 408.- Los jueces y Tribunales de casa Estado contratante

aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio
de los medios probatorios a que éste capítulo se refiere.

Art. 409.- La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier

Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar
su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en
ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse
debidamente legalizada.

Art. 410.- A falta de prueba, o si el Juez o el tribunal por cualquier razón

la estimasen insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por
la vía diplomática, que el estado de cuya legislación se trate proporcione
un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.

En lo que respecta al recurso de casación, en su Art. 412 expresa

específicamente:

“En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la

institución correspondiente, podrá interponerse por infracción,
interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro estado
contratante en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho
nacional.

La legislación nacional regula la procedencia del recurso de casación en el

artículo 384 del código procesal civil, el cual dispone:

“El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e

interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia
nacional por la corte suprema de justicia.”

5.2. LEGISLACIÓN NACIONAL:

El Código Civil de 1984 trata lo referente a la aplicación de la ley

extranjera en los artículos 2051, 2052, 2053 y 2054.
La Dra. Revoredo Marsano en la propuesta sustitutoria del proyecto del
título preliminar propuso la siguiente redacción del Art. 20:

“Los jueces pueden de oficio o a petición de parte, solicitar al poder

ejecutivo que, por la vía diplomática, obtenga de los tribunales del estado
cuya ley se tata de aplicar, un informe sobre su existencia y sentido.

Los jueces no estarán obligados a interpretar el derecho según el contenido

del informe recibido.”

En la propuesta sustitutoria, es explícita la obligación del Juez de aplicar

de oficio la ley extranjera aplicable, aún cuando no hubiera sido alegada
por las partes. Adicionalmente se puede argumentar que la norma
conflictual es una ley que por su carácter bilateral puede disponer la
aplicación de un derecho material extranjero, el cual, a tenor de lo
dispuesto en el Art. VII del Título Preliminar del Código Civil, debe ser
aplicado de oficio.
 CONFLICTO DE CONEXIÓN: EL REENVÍO

1. SUPUESTOS:

El problema de la remisión, referencia, renvoi o

reenvío consiste en determinar si cuando una regla se
refiere al derecho de otro país debe aplicarse el
derecho sustancial de ese país o las normas de derecho
internacional privado.

El problema de la remisión es el caso del conflicto

negativo surgido entre las reglas de conflictos de
leyes y jurisdicciones de varios países, que puede
ser positivo o negativo. En este caso cada forum o foro
pretende aplicar su ley internacional.

Pero en los casos de los conflictos de leyes y

jurisdicciones puede Ser negativo: los dos Estados
rechazan aplicar su ley interna.

Según el jurista Niboyet1, el problema de la

revisión se plantea de la siguiente manera: «Cuando,
conforme a las reglas de conflictos de leyes de un
país, la ley de otro país es competente, ¿habrá que
aplicar las disposiciones de puro derecho interno de
este último país, o se aplicarán sus reglas de
derecho internacional privado? Si se aplican las
disposiciones de derecho interno de la ley de este
país, no hay lugar al problema de la remisión. Por el
contrario, si se recurre a la aplicación de las re-
glas de conflictos de leyes formuladas por la
legislación del país cuya ley es competente, se está
planteando la remisión: es decir, la solución del
caso se remite a la ley que las disposiciones de
conflictos de leyes de dicho país declaran

1
NIBOYET: Principios de derecho Internacional Privado, cit., p. 317.
competente».

El conflicto surge cuando las dos normas de

derecho internacional privado son diferentes. El
conflicto es positivo cuando las dos legislaciones
se atribuyen competencia para regir el caso, y
negativo cuando ninguna de las dos legislaciones lo
regula.

Los supuestos del reenvío, según el profesor

Yanguas de Messía2, son tres:

1)La diversidad en las normas de conflictos;

2)La consulta a la norma de conflicto extranjera;
3)La remisión de esta norma a otra ley.

2. FORMAS DE REMISIÓN:

La remisión puede ser de dos clases:

A) Reenvío de primer grado o de retorno, cuando la

remisión de la ley extranjera se hace a la del juez
que conoce el asunto.

Según Stella Maris Biocca3, el reenvío de primer

grado consiste en que «cuando la ley extranjera
remite a la ley del juez que conoce el asunto y éste
acepta el reenvío aplicando su propia ley, el re-
envío es de primer grado. Por ejemplo: para juzgar
la capacidad de un inglés domiciliado en Francia, el
juez aplica la ley francesa que ordena, por analogía
del artículo 3 del Código civil, aplicar la ley de
la nacionalidad, pero la ley inglesa que rige la
capacidad por la ley del domicilio reenvía a la
legislación francesa; el juez, aceptando el reenvío,
aplica el derecho interno francés».

En el orden interno, el reenvío en primer grado

2
YANGUAS DE MESSIA, José: Derecho Internacional Privado, Madrid, Reus, 1944, T.I.
3
BIOCCA, Stella Maris: Teoría del reenvío, Buenos Aires, Talleres Graffing Service, 1966, p. 6.
 conduce al juez a aplicar su propia ley interna, y
ésta es una de sus ventajas prácticas, porque los
jueces aplican mejor sus leyes que las extranjeras.
Asimismo, la coincidencia de las competencias
judicial y legislativa elimina todo problema sobre
la distinción, a menudo difícil, entre procedimiento
y fondo del asunto. De igual manera los autores
consideran el interés del Estado representado en el
valor interno por el hecho de hacer respetar o
acatar su ley, y especialmente por mantener su
homogeneidad, evitando en lo posible que su sistema
legislativo sea desorganizado por la introducción de
elementos legislativos extranjeros más o menos
conciliables con el sistema francés.

B) Reenvío de segundo grado, cuando la remisión de

la ley extranjera se hace no a la ley del juez que
conoce el asunto sino a la ley de un tercer Estado.

La regla de conflicto de la legislación extranjera

declara aplicable la ley de un Estado distinto al
del juez, es decir, un tercer Estado.

El reenvío de segundo grado consiste, según la

autora citada, en que «la ley extranjera reenvía no
a la legislación del juez, sino a la de un tercer
Estado. Ejemplo: Si un inglés está domiciliado en
los Estados Unidos, y el juez francés acepta el
reenvío que hace la ley inglesa y aplica la ley
americana, el reenvío es de segundo grado. Siguiendo
el mismo ejemplo se debe considerar, además, un
contrato celebrado en Alemania, sobre bienes
situados en Italia, etc.: la aplicación del sistema
puede conducir a reenvíos sucesivos y formar un
círculo de imposible solución4.

En el reenvío de segundo grado la ventaja la ventaja

4
BIOCCA; Teoría del reenvío, cit., p. 7.
 del sistema se manifiesta de manera más concreta. Si
en efecto la regla de conflicto del país designado
por la del Juez escogido reenvía a la ley de un
tercer país, cuya regla de conflicto admite su
aplicación, la aplicación de esta ley satisface a
los sistemas de conflictos de los tres países
considerados. Tal uniformidad de las soluciones,
sino es siempre realizable, constituye, sin embargo,
uno de los objetivos más ciertos del Derecho
Internacional Privado, y es particularmente
ventajoso para las partes por la previsibilidad que
asegura.

3. EL CASO FORGO:

El reenvío tuvo origen en Francia, en el célebre caso

Forgo del 24 de junio de 1878. Forgo era un hijo
natural, nacido en Baviera, que emigró a Francia a la
edad de 5 años. Muere en Francia a la edad de 68 años,
sin haber obtenido su domicilio legal, dejando una
importante sucesión mobiliaria. Se trata de saber qué
ley debía aplicarse a esta sucesión. La ley aplicable en
Francia a las sucesiones mobiliarias era la ley del
domicilio del causante. El difunto, hijo natural, no
dejaba descendiente, ascendiente, ni cónyuge, habiendo
fallecido intestado. Su herencia, compuesta por bienes
muebles, fue reclamada por el Estado francés y por
unos parientes colaterales de la línea materna.
El Estado francés se apoyaba en el artículo 768 del
Código civil, según el cual, a falta de descendientes
y de cónyuges supérstites, la cuestión de los hijos
ilegítimos corresponde al Estado. Los parientes
invocaban la norma de derecho internacional privado
francés, que somete la herencia de bienes muebles a
la ley de domicilio. Procedía según ellos, aplicar la
 ley bávara, en la que se reconocía a los parientes
colaterales el derecho a heredar. Ganado el pleito
por el Estado en primera instancia, el Tribunal de
Apelación de Burdeos falló en favor de los parientes,
aplicando la norma de conflicto francesa, según la
cual, las sucesiones mobiliarias están sometidas a la
ley del domicilio, que fue siempre Baviera.
Finalmente, el Tribunal de Casación de París resolvió
el caso a favor del Estado francés, aplicando la
teoría del reenvío.

4. DEFENSORES DE LA REMISIÓN: ARGUMENTOS FAVORABLES:

Aguilar Navarro5 nos dice que es admisible; hablar de
cuatro fases en la historia del reenvío. En una
primera etapa se procede a la defensa del reenvío
esgrimiendo argumentos generales, principios que al
mismo tiempo son utilizados para explicar la
naturaleza y funcionamiento del Derecho internacional
Privado. En un segundo momento la defensa del reenvío
se intenta hacer a través de una renovación
metodológica que alcanza a todo el derecho
Internacional Privado. En una tercera fase, que
coincide con el apogeo de las doctrinas llamadas
nacionalistas, alemanas e italianas, el problema del
reenvío pasa a convertirse en un test para los autores
que lo profesan, en el cual se traducen las variantes
del nacionalismo. Con el afianzamiento entre los
ingleses de la doctrina del doble reenvío se resalta
la aportación original de un internacionalismo
afincado en la preocupación por el resultado y por el
reconocimiento de las sentencias extranjeras. Por
último hay que anotar la reactualización del reenvío
que opera coincidiendo con una revisión metodológica
del derecho Internacional Privado atenta al
5
AGUILAR NAVARRO, Mariano. Op. Cit. Vol I . Tomo II 2ª Parte, pp. 167-168.
 funcionalismo, al resultado concreto y conciente del
carácter complejo que tienen que presentar las
soluciones del Derecho Internacional Privado.

En síntesis, se puede resumir los siguientes

argumentos en favor del reenvío:

a)Según Maury6, el reenvío es «un medio de atender

la armonía jurídica, haciendo las decisiones a
intervenir, independientes del foro, de la
nacionalidad del juez llamado a pronunciarlas».

b)Cuando la legislación preceptúa que determinada

relación jurídica se rija por una ley extranjera y
ésta se refiere a otra, es indudable que,
aplicando la última, se da cumplimiento a la ley
extranjera.
c)Permite la aplicación de la lex fori.

d)Contribuye a asegurar la uniformidad del derecho

y, por tanto, la ejecución de sentencias, en
consecuencia, tiene gran valor práctico.
Coldschrnidt7 dice: «la razón favorable al reenvío
consiste en que se respeta el derecho extranjero a
tal extremo, que el juez intenta resolver el caso
como si fuera juez del país cuyo derecho ha sido
declarado aplicable».

e)Pero esta armonía surge sólo cuando se trata

adecuadamente como dijo Kahn en un principio
kantiano en reverso: adopta un principio de acción
siempre y cuando otros no actúen sobre él. Así, si
un tribunal francés se pronunciara sobre la
validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra
con un ciudadano noruego domiciliado en Nueva
York, habrá armonía si el juez francés también
acepta la lex patriae noruega a la lex loei
6
MAURY, J.: Régles Genérales des conflits de lois, Paris, Recueil des tours, 1936, Vol. 57, T. III, P. 320.
7
GOLDSCHMIDT, Werner: Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1970, T. I, P. 223.
 celebrations de Nueva York. Se rompería la armonía
si el juez de Nueva York aplica el reenvío al
tribunal inglés aplicando la lex domicilii8.

4.1. JUSTIFICACIÓN DEL REENVÍO:

A) Teoría del reenvío- reglamento subsidiario.- Fue

formulada por Larebours-Pigeonniére, para quien existen
dos clases de normas de conflictos: una derivadas de
razones jurídicas que deben ser aplicadas
incondicionalmente por los jueces del propio Estado, y
otras basadas en consideraciones políticas. Un tipo de
éstas últimas son las que regulan las cuestiones de
capacidad y familia por la ley nacional o la del
domicilio. La regla de conflicto estatal que acepta uno
de éstos puntos de conexión no los impone de manera tan
imperativa que excluya la posibilidad de aplicar el
otro.

Para Larebours-Pigeonniére, estamos en presencia de una

carencia de norma de conflicto, ya que la del foro
queda vaciada de contenido ante el desistimiento
operado por la legislación declarada competente. Es
necesario colmar la laguna mediante la investigación de
una norma de conflicto subsidiaria dentro del sistema
conflictual del foro, y esta norma no puede ser otra
que la que conduce a la aplicación de la ley del
domicilio. Así llega Larebours-Pigeonniére al mismo
resultado que los partidarios del reenvío sin aceptar
expresamente esta solución, aunque tan sólo en los
supuestos comprendidos en el estatuto personal9.

b) Teoría del reenvío- coordinación.- Batiffol y

Lagarde explican el reenvío por la noción de
8
KAHN-Freund: General Problems of private International Law, cit., P. 287.
9
LAREBOURS - PIGEONNIÉRE, Paúl. Op. Cit., pp. 295-296.
 coordinación de las reglas de conflicto. Nos dicen que
la doctrina bajo la influencia de Bartin no estaba
equivocada al considerar que la ley francesa debía
resolver los conflictos de leyes y que el Juez francés
debe preguntar a su ley conflictual la solución de los
conflictos, y a priori se puede admitir que la regla
francesa de conflicto se dirige a las disposiciones
internas de la ley extranjera y no a sus reglas de
conflicto. La aplicación de la ley extranjera se hace
porque se estima que el interés privado será más
justamente reglado, atendiendo a sus características
por la ley interna extranjera.

Los autores de la teoría del reenvío-coordinación

señalan que se puede concebir sin contradicción que el
legislador al formular una regla de conflicto prevé una
coordinación eventual de su regla con la regla de
conflicto extranjera. La doctrina clásica considera el
reenvío como un abandono de la regla francesa de
conflicto en beneficio de la regla extranjera. Pero,
tal abandono no existe, porque la regla extranjera no
entra en juego por milagro, sino por su designación de
nuestra regla de conflicto; se han coordinado pues las
dos reglas.

5. ENEMIGOS DEL REENVÍO: ARGUMENTOS EN CONTRA:

Bartin10, es uno de los opositores al reenvío, y se basa

en los siguientes argumentos:
A) La regla de conflicto de leyes es la regla de
conflicto del foro y no la regla de conflicto
extranjera. En el caso Forgo, cuando la Corte de
Casación acepta el reenvío de la ley extranjera, está
prefiriendo la norma conflictual extranjera, que en
el caso sub judice es la ley bávara, antes que la ley
de conflicto francesa.
10
BARTIN, Etienne. Principe de droit Internacional Privé. Tomo I. París: Editions Domar-Montcheretien,
1930. pp. 200-220.
 En el caso de la capacidad del inglés domiciliado en
Francia, se tiene que escoger entre la regla de
conflicto francesa que da competencia a la ley
nacional y la regla de conflicto inglesa que da
competencia a la ley de domicilio, inclinándose el
juez, en base el reenvío, por la regla de conflicto
inglesa y contra la norma conflictual francesa.

B) Cuando la regla de conflicto francesa da competencia

a la ley extranjera, dicen los partidarios del
reenvío, debe tenerse en cuenta que hay una
indivisibilidad entre sus disposiciones materiales y
sus disposiciones de conflicto. En consecuencia, no
podemos pretender aplicar solo las reglas materiales e
ignorar las disposiciones conflictuales extranjeras.

En conclusión, los principales argumentos en contra

del reenvío son los siguientes:

a)Es contrario al funcionamiento de la soberanía y

al principio de la independencia de los estados.

b)Si lo que se pretende es aplicar la lex fori, es

preferible decirlo expresamente y no caer en un
juego en que con una «bola el primer jugador la
envía a su vecino, el segundo al tercero y así a
los demás».

c)Para algunos como Bartin, el reenvío es la vuelta

a la comitas gentium y la mayoría declara
inaceptables las razones para que los jueces de un
país interroguen a una norma extranjera o para que
un legislador extranjero marque normas de conducta.

d)No existe uniformidad en el reenvío de segundo

grado.

e)Según Yanguas de Messía11: «Tampoco en el orden

11
YANGUAS DE MESSÍA: Derecho Internacional Privado, cit., p. 231.
 práctico trae este rodeo precisión, sino
incertidumbre, porque la determinación de la ley
sustantiva aplicable queda pendiente de lo que en
cada caso disponga la norma de conflicto
extranjera».

f)Es posible abrir un círculo vicioso cuando hay

sucesivos envíos y reenvíos entre dos leyes
partidarias de la ley nacional y del domicilio al
señalar la ley personal de sus súbditos.

6. LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL REENVÍO:

Los autores Larebours-Pigeonniére, Maury y Batiffol

admiren las dos limitaciones siguientes:

a) La primera concierne a la autonomía de la voluntad;

Cuando las partes, haciendo uso de la autonomía de la
voluntad, escogen la ley que ha de regir su contrato,
se están refiriendo a la ley material y no a las normas
conflictuales de ese país, lo que trae como
consecuencia que se excluya la reserva de una
coordinación eventual de las reglas de conflicto.
b) La regla locus regit actum da lugar a una situación
análoga; Su sentido es que un acto será válido, en
cuanto a la forma, si se ha respetado la ley del lugar
donde se realizó. Supongamos que esta ley designa otra,
por ejemplo la ley del lugar de la situación del
inmueble, como ocurre en el caso del Derecho
Internacional inglés: la obligación de este reenvío
desconocería el objetivo perseguido por nuestra regla
de conflicto. Esta garantiza a las partes la validez de
su acto si han consultado, para la firma del convenio,
la única ley que podían de hecho conocer. Vale decir;
la ley del lugar de celebración.
7. EL REENVÍO LIMITADO AL ESTATUTO PERSONAL:

En esta concepción, según Niboyet, «la ley

nacional es competente:

1)Para regir las materias comprendidas en el

estatuto personal;

2)Para determinar la ley con arreglo a la cual

este estatuto personal debe ser regido. Dicha ley
nacional puede aplicar a los individuos bien sus
propias leyes internas, bien las de su domicilio
o las de cualquier otro país. En otros términos,
el poder soberano nacional es el que tiene la
misión de definir en las relaciones
internacionales. Su ley no es solamente la ley
competente para regir el estatuto personal, sino
que es también la ley del poder soberano al cual
corresponde el cuidado de elegir la ley
aplicable. Además, por delegación y no por
abdicación del poder soberano del país del fuero,
es como el principio de la nacionalidad reglamenta
el estado y la capacidad de sus nacionales». Sin
embargo, esta tesis no es aceptada, por cuanto
habría que empezar por decidir que el Estado y la
capacidad se rigen por la ley nacional.

8. LEGISLACIÓN NACIONAL: REENVÍO EN EL PERÚ:

8.1. Código Civil.- En el Perú, no es posible

aplicar el reenvío conforme al Art. 2048 del
Código Civil. El referido parágrafo estatuye
que “Los jueces aplicarán únicamente el
derecho interno al Estado declarado competente
por la norma peruana de derecho internacional
peruano». ¿Por qué se produjo este postulado?
Se ha considerado que el reenvío es un
 elemento de inseguridad que puede hacernos
ingresar a círculos interminables de carácter
vicioso12.

En la exégesis del parágrafo 2048 del actual

Código civil peruano, Fernando Zavaleta Cuba
expresa que en este numeral existe una
remisión implícita al «derecho internacional»
o externo y, entonces, la noción de reenvío
está prohibida en el sistema jurídico peruano.
Decir que es aplicable sólo el derecho interno
lleva implícito de que existe una prohibición
en aplicar otro derecho de otro Estado.

8.2. Código Bustamante.- Según la concepción

teórica de Bustamante, el reenvío se
excluye; la idea de la delimitación de la
competencia legislativa exige lógicamente
que las normas de conflicto de modo directo
remitan a normas sustantivas concretas de
orden jurídico competente. Por ende,
Bustamante, en relación con el Derecho
Internacional Privado interno, rechazó el
reenvío enfáticamente.

En la aplicación práctica del código

Bustamante fácilmente se puede olvidar la
exclusión del reenvío, como le ocurrió al
mismo Bustamante durante las discusiones
preliminares: Se trataba aquélla vez de la
aplicación de la ley personal como estatuto
sucesorio. Bustamante arguyó que el estatuto
personal aplicable, por ejemplo la ley del
domicilio, podía declarar a su vez que fuera

12
TOVAR GIL Y TOVAR GIL: Derecho Internacional Privado, cit., p. 103.
aplicable la ley de la situación, y en tal
caso sería exactamente esta el derecho
aplicable.
 LA CUESTION PREVIA

1. INTRODUCCIÓN:
La teoría de cuestión previa es producto
fundamentalmente de la doctrina alemana.
Este problema de la cuestión previa, llamado también
cuestión preliminar o incidental se plantea cuando en
presencia de una relación privada internacional la
solución de la cuestión principal del caso implica
resolver previamente la cuestión incidental: lo cual
significa determinar cuál es el derecho aplicable a la
misma, pues de la resolución de esta depende cómo se
resuelve la cuestión principal, debido a la conexión
existente entre ambas.
Rigaux1 cuestiona los términos mismos de cuestión
principal y cuestión previa que expresan la
subordinación de la segunda cuestión a la primera. Esta
dependencia tiene como marco el proceso: la primera
cuestión es llamada principal porque constituye el
objeto de la demanda originalmente sometida al juez. La
lógica y también el transcurso del tiempo piden la
inversión de esta relación: la cuestión previa es
lógicamente la primera, pues es la que impera sobre la
cuestión principal, de la misma forma que la causa
precede a sus efectos. Para que un segundo matrimonio
sea válido, es preciso que el primero se haya disuelto
antes mediante el divorcio. La vocación sucesoria del
hijo natural o adoptivo no es más que uno de los
numerosos efectos de su filiación. El deber de alimentos
es la consecuencia jurídica del matrimonio.

2. CONCEPTO:
La cuestión previa es una cuestión preliminar,

1
RIGAUX, Francois. Derecho Internacional Privado. Parte General. Madrid: Editorial Civitas S.A:
1985, pp. 320-321.
 incidental. Surge cuando la solución de una cuestión
principal depende de una o más cuestiones incidentales.
Desde el punto de vista procesal se trata de un
incidente con previo y especial pronunciamiento cuya
solución gravita en la resolución de la acción
principal.
Desde el punto de vista sustancial las situaciones
jurídicas fundamentales son las que se solucionan
previamente dado que constituyen la razón de la
existencia de las otras.

3. LA CUESTIÓN PREVIA COMO PROBLEMA AUTÓNOMO:

La cuestión previa constituye un problema reconocido
dentro del derecho internacional privado y no requiere
de una complicada elaboración doctrinaria para ser
resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglas
que rigen la calificación.
Enrique Berckholtz H., expresa “La figura de la cuestión
previa aparece dentro del proceso de resolución como un
problema ligado a otro que denominamos principal. Ello
hace que su resolución esté previamente condicionada a
la existencia de un derecho ya designado para regular el
caso principal, y una categoría escogida que encuadra
dicha solución.
De ahí que la cuestión previa no pueda ser tratada
simplemente como un problema de calificación, sino que
además deban estructurarse distintos procedimientos
específicos a esta figura; tales como ubicar el derecho
llamado a conocer del caso y la aplicabilidad de las
normas de dicho ordenamiento en el conjunto del problema
jurídico, incluido el tema principal tratado.
Para que pueda hablarse de una auténtica cuestión previa
de derecho internacional privado, deben concurrir las
siguientes circunstancias:
a) La norma de conflicto del foro debe someter la
 cuestión principal a un derecho extranjero;
b) En éste debe haber una norma de conflicto para la
cuestión previa que designe un ordenamiento jurídico
competente para regirla, distinto del señalado por
la norma de conflicto del foro para esta cuestión;
c) La aplicación de uno u otro derecho material, debe
conducir también a resultados materialmente
distintos.

4. SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS

CAUSAE:
Según la LEX CAUSAE la cuestión previa debe resolverse
aplicando el mismo ordenamiento que regula la acción
principal porque es el más adecuado. Favorece la
armonía internacional de soluciones, ya que el juez
resuelve como lo haría el juez del país cuyo derecho
es aplicable a la cuestión principal.
Melchior y Wengler sostienen que la cuestión previa
bebe ser resuelta por las normas de conflicto del
país cuyo derecho es competente para regir la cuestión
principal, solución que se funda en que gracias a ella
se pueda lograr la armonía internacional de las
decisiones judiciales de cada materia.
Para Wolf la regla general puede ser formulada de éste
modo: No son las reglas del conflicto del foro, sino
las reglas de conflicto contenidas en aquél sistema
jurídico que rige la cuestión principal las que deben
aplicarse a todas las cuestiones incidentales de las
que depende la solución de la cuestión principal. La
justificación de ésta regla reside en el hecho de que
ayuda en un cierto grado a conseguir la armonía de
decisiones entre los tribunales del foro y los
tribunales de uno o más países extranjeros.
Para Raapé2 la solución de regir la cuestión previa

2
RAAPE, Leo. Op. Cit., pp. 492-493.
por la misma ley que la principal es injusta.
Wolf es conciente de la disonancia interna que puede
producir la solución lex formalis causae, y por eso
admite excepciones en algunos casos como el siguiente.
Supongamos que un matrimonio italiano (Andrea y
Bertha) casados válidamente según todas las leyes
interesadas, esté domiciliado en Inglaterra. Bertha
obtiene del tribunal inglés un decreto de divorcio
según el derecho inglés a causa del adulterio de su
marido. Entonces ambas partes se casan de nuevo en
Inglaterra. Más tarde, Andrea va con su segunda mujer
(Carlota) a Italia, adquiere allí domicilio y muere
intestado dejando propiedad mueble en Inglaterra. El
tribunal Inglés conoce de una acción referente a la
distribución de su propiedad. Según la regla de
conflicto inglesa (y en esto también según la regla de
conflicto italina), se aplica derecho interno
italiano. Conforme a este derecho, el esposo
superviviente (si los padres del fallecido están
vivos) puede demandar la tercera parte de la
propiedad, la cuestión de si Bertha, Carlota o ninguna
es la mujer sobreviviente del fallecido es incidental,
siendo la cuestión principal la distribución de la
propiedad de aquél. Si el tribunal inglés tuviera que
decidir el caso exactamente como lo haría tribunal
italiano si conociera del asunto, su razonamiento se
desarrollaría como sigue: El derecho italiano no
permite decretos de divorcio entre súbdito italiano;
por eso Bertha permaneció como mujer de Andrea hasta
su muerte; el matrimonio de Carlota es nulo; el hecho
de que Bertha haya instado proceso d divorcio y s haya
casado de nuevo (Válidamente según el derecho inglés
aunque no según el derecho italiano),no la priva de un
tercio de los bienes de Andrea. Debe dudarse si tal
razonamiento sería adoptado por el foro. No se puede
 esperar que un tribunal inglés considere un matrimonio
como existente a pesar de un decreto de divorcio que
el mismo ha pronunciado y que es completamente
correcto. Por eso parece que el tribunal aplicaría la
regla de conflicto del foro (Inglés) y rechazaría las
reglas de conflicto (Italinas) del sistema jurídico
que rige la cuestión principal. El no reconocimiento
del decreto de divorcio inglés por los tribunales
italianos no se referiría por esto al tribunal inglés
que daría sentencia favorable a Carlota.
Este caso de excepción se fundamenta en que un
tribunal inglés no puede dejar de reconocer un
divorcio efectuado correctamente por sus mismos
tribunales.

5. SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS

FORI:
Según la LEX FORI la cuestión previa debe resolverse
aplicando el derecho del magistrado que entiende en el
caso sometido a su valoración. Favorece la armonía
interna de soluciones.
Esta solución ha sido defendida por Rappe, Maury,
Lewald y Miaja de la Muela, y propugna que la cuestión
previa sea resuelta por las normas de conflicto del
foro. Se fundamenta en la necesidad de respetar las
diversas conexiones que rigen las categorías que en su
conjunto forman parte del sistema del foro. Asimismo
esta solución es más congruente con el estado actual
del derecho internacional privado, simbolizado en el
principio de independencia de las normas de conflicto.
Melchior, defensor de la lex formalis causae, plantea
que la solución de la cuestión incidental y la
principal por dos ordenamientos materiales distintos
 puede dar lugar también a soluciones incongruentes.3Al
respecto cita un ejemplo curioso: el de una acción de
repetición de lo indebidamente pagado en la que
aparezca como cuestión previa la existencia de la
deuda que fue pagada; si ambas cuestiones son juzgadas
por derecho distinto, se podría llegar al resultado de
que conforme a una de las legislaciones el crédito fue
válido y en virtud de la otra tuviese que ser
devuelto.
Carrillo Salcedo enfoca el tema de la cuestión previa
buscando la armonía internacional de las soluciones y
toma como punto de partida de su análisis la sentencia
de Landgricht del 20 de febrero de 1953. H. y G. eran
hijos ilegítimos de madre alemana. Un Belga oficial de
carrera y soltero, reconoció ser su padre. Después del
nacimiento de los hijos los padres contrajeron
matrimonio ante un oficial administrador de un cuerpo
de tropas de las fuerzas Belgas de ocupación en
alemania. En esta ocasión ambos reconocieron
nuevamente los hijos como suyos. Después, la madre,
que también era tutora de sus hijos, envió al
amtsgericht competente en la traducción del acta
matrimonial y solicitó que fuera inscrita la
legitimación por subsiguiente matrimonio. El
amtsgericht accedió a la petición. El prefecto
recurrió inmediatamente según el Art. 22, párrafo 3 y
5, del primer reglamento de la ley de estado civil. Su
recurso fue declarado sin fundamento.
Carrillo Salcedo,4 comentando la jurisprudencia alemana
de 1953, expresa que cuestiones de este tipo surgen
siempre que la ley extranjera declara aplicable por la
regla del conflicto del foro llama al goce de un
derecho subjetivo a personas investidas de una
3
MELCHIOR, Die Grundlegen des deutschen internationalen pivatrechts. Berlín: 1932, pp. 262-263.
Citado por Miaja de la Muela Adolfo. Op. cit. P. 319.
4
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit., pp. 242-243.
 determinada calidad: hijo legítimo, hijo adoptivo,
esposo, etc. Aparece pues, en el problema, un
encadenamiento y una relación de causalidad de los
derechos subjetivos, de los que uno es supuesto
condicionante del otro; en definitiva una cuestión
compleja y un nexo de dependencia entre situaciones
jurídicas. Y la pregunta a resolver podría ser ¿Qué
derecho será competente para resolver sólo la validez
de la situación jurídica preconstituida, planteada
como previa o preliminar? Se trata de un problema de
localización; pero, ¿Qué ordenamientos participan en
esta tarea de localización? Y en la medida en que
aludir a un problema de localización es suscitar una
cuestión de conexiones que debe resolverse mediante
normas de conflicto,¿Qué norma de conflicto habría que
utilizarse para resolver el problema de la cuestión
previa?: ¿La regla de conflicto que el ordenamiento
del foro tenga establecida para lo que en el caso
aparece como cuestión previa? (Lex formalis fori) o la
regla de conflicto que el ordenamiento extranjero
reclamado por la cuestión principal tenga establecida
para la cuestión previa (Lex formalis causae)?.

6. SOLUCIONES FLEXIBLES:
Otro criterio importante para resolver en algunos
casos La cuestión previa por reglas de conflicto
diferentes a los de la lex formalis fori es el
principio de respeto universal de los derechos
válidamente adquiridos, que por razones superiores de
orden humano puede enervar los de la lógica jurídica,
los cuales imponen la aplicación de la lex formalis
fori tanto a las cuestiones previas como a los
principales que son debatidas ante los tribunales de
un país.
 Niederer5 nos dice que de igual manera que la excepción
del orden público descarta el derecho extranjero
designado por la norma de conflicto, cuanto este
derecho extranjero contradice con cierta intensidad
las concepciones morales o jurídicas del foro, también
puede exceptuarse de las normas conflictuales del foro
aquel supuesto en que esta aplicación a una cuestión
previa o incidental supiese dejar de respetar un
derecho válidamente adquirido en otro país según las
normas materiales aplicables en virtud de lo dispuesto
en un sistema conflictual diferente.
La justificación de la aplicación del derecho
internacional privado extranjero mediante la teoría de
los derechos adquiridos se da no sólo en el caso de
la cuestión previa, sino en general en los conflictos
de leyes desde la perspectiva de las relaciones en el
tiempo, cuando una situación es sometida a dos
sistemas jurídicos diferentes.

7. LEGISLACION NACIONAL:
7.1. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE
1928.- De conformidad con el Art. 55 de la
constitución de 1993, los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional.
En los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940,
la cuestión previa no fue materia de regulación.
En el tratado de la Habana de 1928, nos dice
Samtleben6, la idea de la delimitación de la
competencia legislativa hace que cada cuestión
sea conectada con independencia de los demás.
Por ejemplo el Art. 65 del Código de Bustamante,

5
NIEDERER, Einfubrung in die allgemeinen Lehren des Internationalen Privatrechts. Zurich, 1954,
316. Citado por: Miaja De La Muela, Adolfo, Op. cit. p. 320.
6
SAMTLEBEN, Jurgen. Derecho Internacional Privado en América Latina. Vol I. Parte General.
Buenos Aires, Ediciones Desalma, 1983, pp. 267-268.
 que subordina a la ley personal del padre los
derechos sucesorios de los hijos ilegítimos y no
establece nada para la cuestión previa de si en
el caso existe o no la filiación respectiva.
De acuerdo con la concepción del código de
Bustamante, las cuestiones previas tienen
conexión independiente de las principales, según
las respectivas normas conflictuales del
tratado.

7.2 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES

DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- Fue aprobada
el 8 de mayo de 1979, en la segunda conferencia
especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP II). Su Art. 8
trata el tema de la cuestión previa, cuyo tenor
es el siguiente:
Las cuestiones previas, preliminares o
incidentales que pueden surgir con motivo de la
cuestión principal, no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula
esta última.
Esta solución tiene la ventaja de no adherirse a
posiciones rígidas, sino que siguiendo la
tendencia contemporánea adopta una posición
flexible. Es decir, que la regla para regir la
cuestión previa debe ser la lex formalis causae
y sólo las excepciones estarían regidas por la
lex formalis fori.

7.3 EL CÓDIGO CIVIL.- En el actual estado de

evolución del derecho Internacional Privado, el
principio general es la adopción de la lex
formalis fori en la solución de los problemas de
nuestra disciplina.
De conformidad con lo dispuesto por el Art. 2047
del código Civil , los principios y criterios
consagrados por la doctrina del derecho
internacional privado son fuentes supletorias, y
la cuestión previa forma parte de la doctrina
contemporánea de nuestra disciplina, más aún de
derecho positivo, al estar estipulados en
códigos y en tratados internacionales. Tal es el
caso de la Convención Interamericana sobre
normas generales de Derecho Internacional
Privado, suscrita en Montevideo, que ha sido
ratificada por el Perú.
En conclusión, en nuestra país los tribunales
deben utilizar la figura jurídica de la cuestión
previa no sólo en los casos en que participan en
la relación privada internacional elementos
vinculados a ordenamientos jurídicos de países
signatarios de la Convención aludida en el
párrafo anterior, sino en todos los casos sub
litis en el cual aparezca la cuestión previa y
resulten aplicables las normas conflictuales
contenidas en nuestro dispositivo legal (Código
civil).
 EXCEPCION DE FRAUDE A LA LEY

1. DEFINICIÓN
Para María del Carmen y Javier Tovar Gil, el Fraude a la
Ley consiste en la elusión de un ordenamiento jurídico
nacional, natural o normalmente competente, mediante la
artificial constitución de un punto de contacto
previamente establecido por los intervinientes en el
acto.

Según Fernando Zavaleta Cuba, el fraude a la ley se

aproxima a la noción de abuso del derecho, por cuanto la
persona que lo comete, conoce de antemano los efectos
jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación
jurídica, que es una ley que mejor le conviene a sus
intereses.

Para Marco Gerardo Monroy Cabra, el fraude a la ley

consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue
colocarse en una situación tal que puede invocar las
ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente,
no podía recurrir.

Niboyet señala que el fraude a la ley está destinado a

sancionar en las relaciones internacionales el carácter
imperativo de las leyes. Indica que es preciso que el
respeto de la ley imperativa interna quede asegurado, no
solamente en derecho interno, sino también en Derecho
Internacional. Asimismo indica que la naturaleza de la
noción del fraude a la ley es un remedio destinado a
sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar
que, en las relaciones internacionales, la ley
imperativa se convierta en facultativa.
En conclusión, el Fraude a la Ley es el acto realizado
con intención maliciosa por el cual se evita la
 aplicación de la ley competente, para obtener un fin
ilícito, alterando los puntos de conexión y conseguir
así la aplicación de otra ley que le asegura la
obtención de un resultado más favorable a su pretensión
admite la existencia de actos que respetan el texto
legal pero eluden su aplicación y controvierten su
finalidad. La intención de quien realiza el acto es
dolosa pues viola la ley persiguiendo un propósito
ilícito.

2. ELEMENTOS
Entre las características del fraude a la ley,
encontramos:

A) Manipulación del factor de conexión: Frente a una

regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de
aplicarse, es el factor de conexión el que decide cuál
es la ley a aplicarse en base a las circunstancias. El
agente modifica esas circunstancias, sin que exista
variación en la regla de conflicto. Estamos frente a una
legalidad aparente ya que la regla de conflicto no ha
variado. Lo que ha variado ha sido la circunstancia, en
virtud a la manipulación del agente.
Sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos
dominios de la regla de conflicto donde los factores de
conexión son susceptibles de ser afectados por los actos
de los individuos, como son la “nacionalidad”, el
domicilio”. En estos casos los individuos cambian de
nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor
les convenga. Nada impide que una persona cambie su
domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un
acto jurídico, etc. Estas conductas, consideradas en sí
mismas, son lícitas e inobjetables. Pero el cambio debe
ir acompañado de un segundo elemento, el de la intención
fraudulenta.
 b) Intencionalidad del Agente: En ningún caso puede
existir fraude a la ley, si es que no existe una
intencionalidad dolosa, lo que algunos llaman “mala fe”
del agente. Es preciso el elemento psicológico, la
malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley
normalmente competente.
Probar la intencionalidad del agente es muy difícil ya
que estamos frente a un elemento subjetivo. Se debe
probar la relación de causalidad entre la “voluntad
dolosa” y el resultado.

c) Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa: La

existencia de esta norma prohibitiva o imperativa va a
ser un elemento importante para apreciar la
intencionalidad del agente, asimismo hace que a esta
figura se le equipare como norma de “Orden Público”,
entendiéndose como norma de orden público interno.
Es preciso que el derecho normalmente competente antes
de la alteración del punto de conexión, sea coactivo. No
incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de
derecho supletorio, puesto que estas sólo se aplican en
defecto de una manifestación de voluntad expresa.
El Principio de la Autonomía de la Voluntad impide que
se sancione lo que está permitido: elegir la ley a la
cual se someten voluntariamente las partes.

3. CONDICIONES BÁSICAS DE LA APLICACIÓN DE FRAUDE A LA LEY:

Según Jean Paul Niboyet, las condiciones son dos:

3.1 Que exista un fraude: Cuando algún individuo pretende

cometer un fraude a la ley, lo que busca es
sustraerse a la acción de una ley que le contraría,
sometiéndose al imperio de una ley más tolerante. El
fraude que interesa es la intención, la voluntad de
 burlar una ley que contiene una disposición que
prohíbe realizar el acto proyectado.

3.2 Ausencia de cualquier otro remedio: El fraude a la

ley es considerado como un remedio, destinado a
impedir que se produzca una anormalidad que se
produciría a consecuencia de la aplicación de la ley
extranjera. Es preciso que este remedio sea
“necesario”; es decir, que no se ha de recurrir a
éste sino en el caso de que no se disponga de otro
medio.
Por tanto, se dan dos hipótesis:
• El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la
noción de “Fraude a la Ley Internacional”: Aunque
exista un fraude, se dispone de medios para
sancionarlo sin necesidad de recurrir a la noción
de Fraude a la Ley Internacional.
• Si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional,
el fraude quedaría impune. Si el fraude quedase
impune, las leyes imperativas en derecho interno
se convertirían en facultativas, en las relaciones
internacionales, cuando la ley, que es imperativa
en el derecho interno, ha de continuar siendo
imperativa en Derecho Internacional.

4. CLASES DE FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL:

Según María Ester Gobetti, podemos hablar de tres tipos
o clases de Fraude a la Ley Internacional:

a) Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las

consecuencias de un acto que se realizó en el pasado
con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los
cónyuges casados en Argentina, que luego han
obtenido el divorcio vía México y contraído nuevo
 matrimonio en otro país, pues su domicilio está en
Argentina.

b) Simultáneo: Cuando se falsean los hechos ya al

llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias
inmediatas del acto perpetrado con sinceridad.
Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el
extranjero dándose los indicios del fraude porque
sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos
en el mismo momento en que quieren realizarlos.

c) A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no

porque el acto sincero por el momento produciría
consecuencias inmediatas que desea descartar, sino
porque teme que en el porvenir puedan darse tales
secuelas que por ello, provisoria y eventualmente
resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en
Argentina y se casan en México para que cuando
quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio
mexicano y no del argentino que es indisoluble (si
no hubiera en Argentina ley de divorcio).

5. EFECTOS:
5.1. Con respecto de la víctima del Fraude:
En este caso se puede afirmar que el punto de
conexión no se realizo y se niegan las
consecuencias derivadas del fraude.

5.2. Con respecto al país defraudado:

En este caso el País cuyo derecho ha sido evadido
aplicara la sanción con las consiguientes
consecuencias. Debiendo entenderse estas como el
no reconocimiento de las consecuencias derivadas
del hecho fraudulento adquiridas en el sistema
jurídico extranjero. La relación jurídica es
 reintegrada al imperio de la ley que normalmente
la regía, ello puede ocasionar la declaración de
invalidez del acto cometido en fraude a la ley,
pero esta consecuencia no es esencial a la noción
que tratamos; si la ley evadida exige mayores
formalidades, bastara con que se cumplan estas.

5.3. Con respecto al país a cuyo derecho se acoge el

fraudulento:
Si consideramos al Fraude a La Ley como un caso de
aplicación del Orden público, entonces los Estados
tendrán que reconocer la noción dado que es su
propia ley la que se invoca; ahora en el supuesto
de que se parta de una noción distinta a la de
orden público esta entendido como un concepto
autónomo, a saber de que la noción del fraude
tiene por objeto sancionar toda ley imperativa,
hay que admitir que en los diversos estados habría
que sancionar la ley imperativa de cualquiera de
ellos desde el momento en que esta ley fuese
competente, e incluso internacionalmente
competente.

5.4. En relación con terceros países:

Para estos la sanción del fraude a la ley
dependerá siempre del fundamento y el fin que se
le asigne a este instituto. Si la asimilan al
orden público internacional, los terceros países
procuraran restablecer el imperio de la ley
violada que armonice con la propia noción del
orden público.
Si le reconocen autonomía deberán sancionar el
fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que
esta era la internacionalmente competente.
6. SANCIÓN:
Respecto a la sanción del fraude a la ley la doctrina
refiere dos posiciones distintas. Una de ellas es la
que opina que deben declararse nulos tanto el acto
cometido en forma fraudulenta, así como sus efectos
legales. La otra opina en cambio que la sanción debe
ser únicamente respecto a los efectos legales.
Sin embargo no se puede sancionar el fraude a la ley,
cuestionando la validez del acto jurídico considerado
legítimo por la autoridad extranjera que lo amparó.

7. EL FRAUDE A LA LEY EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984:

Nuestro Código Civil vigente de 1984 no recoge la
excepción de fraude a la ley.
Un abogado interesado en obtener la declaración del
fraude internacional a favor de su cliente puede
recurrir a la simulación prevista y regulada en el
libro X del código Civil de 1984 como abuso del
derecho. Esta situación se torna hoy en día de difícil
probanza para fulminar el acto. Hubiese sido mucho
mejor incluir la fulminación del fraude a la ley en
nuestro ordenamiento jurídico actual.
la Doctora Delia Revoredo Marsano nos dice “Recordemos
que el fraude en el Derecho Internacional Privado
constituye una excepción a la aplicación de la ley
extranjera; es decir, hay ciertos casos en los que, a
pesar de que el Derecho Internacional Privado del juez
peruano ordena a éste aplicar un derecho extranjero, el
juez debe dejar de aplicarlo… ello, cuando las partes
involucradas, fraudulentamente provocaron la aplicación
de la ley extranjera por convenir mejor a sus
intereses, evadiendo la ley nacional que era la
“naturalmente” aplicable. Así, si una persona quiere
casarse válidamente a los 16 años y la capacidad
nupcial se regula por la ley del domicilio, entonces
cambia su domicilio a Escocia, cuya ley permite casarse
a los 16; ó, si quiere adquirir por prescripción la
propiedad de un cuadro y, sabiendo que en Bélgica el
plazo posesorio para adquirir es menor que el peruano,
y que los derechos reales se rigen por la ley del país
donde están situados, traslada el cuadro a Bélgica y se
convierte en dueño (se ha provocado la realización del
factor de conexión del domicilio en el primer caso, y
de la situación de los bienes en el segundo). En estos
casos, si se prueba la intención de evadir la ley
peruana que era naturalmente aplicable, - a fin de
acogerse a una ley extranjera- como excepción, indica
la doctrina e indicaban los Proyectos del Código Civil
y la jurisprudencia nacional, no se aplica dicha ley
extranjera sino la peruana. El Código Civil de 1984, no
sólo ha silenciado, sino que ha suprimido la regulación
del fraude a la ley”.

La Dra. María del Carmen y Javier Tovar Gil, en su

libro Derecho Internacional Privado, nos señalan que la
Dra. Revoredo optaba por que se regulara el fraude a la
ley como excepción a la aplicación de la ley
extranjera, recogiendo lo dispuesto en el artículo 6º
de la Convención Interamericana sobre Normas Generales
del Derecho Internacional Privado de 1979, pero
exigiendo además, para la procedencia de la excepción
la existencia probada del perjuicio a un tercero.
 EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

1. INTRODUCCION:

En atención al carácter bilateral de la regla de

conflicto, puede suceder que la ley extranjera
designada aplicable contenga disposiciones contrarias
a nuestras concepciones morales o jurídicas, al punto
que el juez nacional se niegue a aplicarla. Se dice
entonces, que se descarta la ley material extranjera
por ser contraria al orden público. Por ejemplo, en
el Perú el estatuto personal se rige por la ley del
domicilio, pero un extranjero domiciliado en un país
musulmán que permite la poligamia no podrá casarse en
el país con una segunda esposa, aunque su estatuto
personal se lo permita, por ser contrario al orden
público.

Bartola distinguía los estatutos odiosos de los

estatutos favorables; los primeros no tenían ningún
efecto fuera de la ciudad que los dictaba, dando como
ejemplo de esta clase de estatuto la incapacidad de
las mujeres a ser herederas. Sin embargo, la idea no
se extiende suficientemente porque una gran parte de
conflictos eran interprovinciales, y en el conjunto
de Europa el derecho romano y la religión cristiana
reducían las fuentes de divergencia.

En consecuencia, se puede observar que se ha

introducido un elemento perturbador en la solución de
los conflictos, impidiendo de una manera imprevista
el juego normal de las reglas de conflicto. Jaime1
afirma que el orden público constituye el tema más
angustiante de la teoría general del derecho
1
JAIME, Erick: Métodos para la concretización del orden público en el derecho internacional privado.
Revista de la facultad de ciencias jurídicas y políticas. Caracas: Universidad central de Venezuela,
1991. pp. 218-219.
 internacional privado. Sin embargo, sus efectos son
aún más graves por cuanto ni la legislación, ni la
jurisprudencia ha elaborado una definición de las
materias contrarias al orden público, y vemos que
esto es imposible porque la noción de orden público
no sólo varía de país a país, sino también por el
transcurso del tiempo en un mismo país.

Según Kahn, el orden público actúa a modo de una

cláusula de reserva. Es decir, frente a la
obligatoriedad de aplicar la ley señalada por la
norma conflictual, y si esta vulnera el orden
público, no debe por excepción ser aplicada.

2. CONCEPTO:

Despagnet2 da la siguiente definición de orden

público: «Conjunto de reglas que, dadas las ideas
especiales admitidas en un determinado país, se
consideran vinculadas a los esenciales intereses
del mismo». Trias3 dice: «Conjunto de reglas
legales que establecen las ideas particulares que,
admitidas en un país determinado, son consideradas
como afectas a los intereses del mismo».

Se puede decir que actualmente el orden público

internacional está constituido por el conjunto de
principios fundamentales que constituyen la esencia
misma del Estado. Por regla general, están
contenidos en la Constitución del respectivo
Estado. Un Estado no aplica una ley extranjera o un
tratado público si éstos desconocen tales

2
DESPAGNET, Précis, p 360, citado por ORUÉ y ARREGUI: Manual de Derecho Internacional
Privado, cit., p. 483.

3
TRIAS DE BES: “Le droit internacional privaté en Espagne”, en la vie juridique des peuples, Paris,
Bibliothéque Espagne Delagrave, 1934, p. 342.
 principios básicos.

Para Niboyet4: «El papel que desempeña el orden

público es el de un remedio para no aplicar una ley
extranjera, cuando esta aplicación perjudica
verdaderamente al país donde se la quiere aplicar».
Aun suponiendo que no exista conflicto en cuanto a la
ley declarada aplicable ni en cuanto a la
calificación, es posible que la ley declarada
aplicable por la norma de derecho internacional
privado, puede hallarse en pugna con las ideas y
principios morales, jurídicos y políticos esenciales
en el territorio donde se la ha de aplicar. Así por
ejemplo, una ley que consagre la esclavitud, la
muerte civil, la poligamia, el nuevo matrimonio de
una pareja que no se ha divorciado, no se aplica, en
virtud del remedio que se conoce con el nombre de
orden público internacional. Según el tratadista
Yanguas de Messía5: «Lainé cree encontrar un
antecedente de este concepto en la distinción entre
estatutos favorables y odiosos, con que Bartolo y su
escuela buscaron la exclusión de aquellos estatutos
que fuesen contrarios al derecho común o a determi-
nados principios morales y políticos dominantes en
cada ciudad».

Hay que distinguir el orden público interno y el

orden público internacional. El primero se
desenvuelve dentro del derecho privado de cada país
y se refiere a aquellas normas que no puedan ser
derogadas por acuerdos particulares como el caso de
la mayoría de edad. El segundo hace relación a la
inaplicación de las normas extranjeras, que siendo
originariamente aplicables, pudieran vulnerar los

4
NIIBOYET: Principios de derecho internacional privado, cit., p. 381
5
YANGUAS DE MESSIA: Derecho internacional privado, cit., p. 293
 principios fundamentales del ordenamiento jurídico
del foro.

El orden público está condicionado por una serie de

factores que, son los siguientes:

a)La universalización del orden internacional, lo

que supone una interrelación de situaciones entre
personas de comunidades nacionales o estatales
culturalmente diversas.

b) La heterogeneidad internacional en sus

manifestaciones más importantes, como son las
sociales y las políticas que inciden en la vida
del hombre en sociedad.

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL ORDEN PUBLICO:

Existen varias posiciones sobre la naturaleza del

orden público, así tenemos:
a) Teoría de Pillet:

Según esta teoría las leyes generales y las de

orden público son una misma cosa y se confunden
entre sí. Se le ha criticado a esta doctrina que
la noción de orden público es demasiado
inestable para que se la pueda identificar con
la ley general, que resultaría una noción
superflua, y que la noción de orden público es
excepcional y no de competencia normal.

b) Teoría de Savigny:

Este autor establece la aplicación del orden

público como un remedio excepcional contra la
aplicación de la ley extranjera que normalmente
debiera aplicarse. Determina dos categorías de
normas de orden público internacional:
 1.Leyes positivas rigurosamente obligatorias, de
las que cita como ejemplo la poligamia, por
razón moral, y la prohibición de poseer bienes
inmuebles los judíos, por razón de utilidad
pública;

2.Instituciones desconocidas en el país, tales

como la esclavitud y la muerte civil.

c) Teoría de Bartin:

Bartin afirma6 que el derecho internacional

privado supone la existencia de un vínculo
jurídico, el cual resulta de una presunción de
comunidad internacional. Conforme a esta tesis,
para la aplicación de la ley extranjera se
requieren dos condiciones:

1.Que estos Estados tengan las mismas reglas del

derecho de gentes.

2.Que exista una cierta comunidad en cuanto a sus

reglas de conflictos de leyes.

d) Teoría de Niboyet:

Para este célebre autor7, «el remedio del orden

público al cual hay que recurrir en las
hipótesis corrientes de la vida jurídica,
funciona entre países que tienen la misma
civilización y, hasta una civilización
idéntica». En cuanto a la aplicación de la ley
extranjera, «es preciso que entre los países
exista, no de una manera general, sino sobre
cada punto en cuestión (divorcio, reclamación de
6
BARTIN: Etudes de droit international privé, Paris, Jornal Clunet, 1897, pp. 189·284, citado por
YANGUAS DE MESSIA: Derecho internacional privado, cít., p. 349.

7
NIBOYET: Principios de derecho internacional privado, cit., pp. 389-390
 alimentos por el hijo adulterino, etc.) un
mínimum de equivalencia de legislaciones». sino
se alcanza ese mínimum de equivalencia y con el
fin de evitar la aplicación de la ley
extranjera, hay que recurrir a la noción de
orden público, pues el aplicar dicha ley
quebrantaría el orden del país donde se la
invoca.

4. CONTENIDO DEL ORDEN PUBLICO:

La noción de orden público es indeterminada en

cuanto a su contenido sustancial, comprendiendo por
su finalidad un conjunto de valores esenciales del
orden jurídico del foro. Entre éstos principios
figuran los derechos fundamentales del hombre
enunciados por las convenciones internacionales y
por las diversas constituciones nacionales.

En cuanto al contenido del orden público, difieren

los autores. El jurista Pillet8 enumera 8
categorías de normas:

a)Las leyes que son de orden público;

b)Las leyes atingentes a la seguridad de las
personas;
c)Las leyes de la propiedad sobre los casos y/o
derechos;
c)Las leyes sobre el crédito público;
d)Las leyes procesales que son de inexcusable
cumplimiento;
e)Las leyes fiscales;
f)Las leyes morales, y,
g)Las leyes referentes al orden.

8
PILLET, Antonie: Principies de Droit lntemational Privé, Paris, Librairie de la Societé de Recueil
General de Lois et Arréts, 1963.
 Por otro lado, Despagnet enuncia y enumera las
leyes que constituyen el concepto de orden público9:

a)Las leyes que cristalizan principios uniformes a

todos los países civilizados;
b)Las que cristalizan principios uniformes en
varios estados;

c)Aquellas normas de carácter prohibitivo propias

de un determinado país.

Pero no es jurídico enumerar los casos de orden

público, por cuanto es una noción difícil de
precisar y encasillar en casos taxativamente
enumerados.

Debe precisarse que la noción de orden público es

fundamentalmente nacional ya que cada país tiene su
propia concepción del orden público, por lo cual
una determinada institución puede quebrantar el
orden público de su país pero no el de otro.

5. CLASIFICACIONES DEL ORDEN PUBLICO:

Las principales clasificaciones son:

a) El orden público internacional, opuesto al orden

público interno:
La expresión orden público internacional se ha
propuesto en contraposición a la de orden
público interno. El orden público interno se
refiere a un sistema legislativo, obliga tan
sólo a los nacionales e impide la aplicación de
leyes extranjeras, dado su carácter positivo.
Pero el orden público internacional es negativo,
supone una ley que se opone a la eficacia de la

9
DESPAGNET, Précis, citado por ORUÉ y ARREGUI: Manual de Derecho Internacional Privado,
cit., p. 483.
 ley extranjera, obligando a nacionales y
extranjeros.
Lienhard estima que sólo existe un orden
público, esencialmente nacional, destinado a
salvaguardar la legislación del Estado.

b)El orden público absoluto, opuesto al orden

público relativo:

Algunos autores hablan de orden público absoluto

para las relaciones internacionales y de orden
público relativo para las relaciones internas.
Esta clasificación es igualmente impropia para
Niboyet: «dondequiera que se manifieste el orden
público, sea en materia interna o internacional,
siempre es absoluto en sus efectos. La expresión
de orden público relativo no corresponde, pues,
a lo que debe exigirse de su intervención».

Los autores alemanes emplean la expresión

Vorbehalschausel, vocablo que equivale a
«cláusula de reserva». Según Yanguas de Messía10,
«la cláusula de reserva es una especie de
válvula de seguridad destinada a tutelar
principios morales y jurídicos. Su naturaleza
consiste en ser una excepción a la comunidad de
derecho».

Las leyes de orden público interno resultan de

interés más que nada individual, mientras que
las de orden público internacional; son de
interés general.

6. EL ORDEN PÚBLICO COMO EXCEPCION:

10
YANGUAS DE MESSIA: Derecho Internacional privado, cit., pp. 308-309.
 El orden público es visto actualmente como una
excepción al juego normal de la regla de
conflicto, evitándose en lo posible hacer uso de
este recurso. Esta tendencia se verifica sobre
todo en el mundo anglosajón.

La necesidad de que le orden público funcione solo

excepcionalmente se expresa en la fórmula
restrictiva utilizada por la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado, y que
actualmente se utiliza en todas las convenciones:

• La aplicación de una de las leyes declaradas

competentes por la presente convención no puede
ser descartada, salvo que sea manifiestamente
incompatible con el orden público11.

Bucher nos recuerda que tanto la jurisprudencia

alemana como la Suiza subordinan la intervención
de la cláusula de orden público a la exigencia de
ciertos lazos como el Estado del foro. Esta
condición ilustra la relatividad en el espacio del
orden público ligado al carácter nacional.

7. EFECTOS DE LA EXCEPCIÓN DEL ORDEN PUBLICO

INTERNACIONAL:

7.1 EFECTO GENERAL: Sustitución de la ley del foro

a la ley extranjera competente.- La aplicación
de un derecho extranjero que conduce a un
resultado incompatible con el orden público
del foro es descartado o excluido, esto es lo
que se conoce como el efecto negativo; es
decir, la evicción de la solución propuesta
por la lex causae extranjera. En doctrina se

11
Por ejemplo, el Art. 7 de la Convención sobre Conflicto de leyes en materia de forma de las
disposiciones testamentarias.
 afirma a menudo que este efecto negativo
tendría como consecuencia un efecto positivo.

En ciertas materias o situaciones no hay lugar

a ir más lejos: la inexistencia del derecho
subjetivo resultante de la ley o de la
sentencia que ha sido objeto de evicción
constituye una respuesta suficiente. Por
ejemplo, algunos países consideran contrario
al orden público una sentencia extranjera que
impida a casarse a un divorciado hasta después
de un año de obtenido el divorcio. Cuando el
orden público se opone al reconocimiento de
una sentencia extranjera, la demanda de
exequátur es rechazada sin que haya lugar a
reexaminar la causa.

Este método presenta serios inconvenientes,

como lo reconoce el propio Bucher, porque la
solución de sustituir a la lex causae
descartada supone la existencia de un cuadro
normativo relativamente elaborado, que
solamente la ley interna del foro puede
proporcionar.

7.2 EFECTO ATENUADO: la excepción de orden público

y los derechos adquiridos.- El carácter
heterogéneo de la noción de orden público se
manifiesta también, en el mismo dominio del
derecho internacional privado, en que no tiene
la misma extensión la adquisición de un
derecho por la aplicación de una ley
extranjera que el respeto en el país de un
derecho adquirido en el extranjero. El ejemplo
típico es el de la poligamia: ningún Estado de
la cultura occidental autorizaría a un
 musulmán casado a unirse con otra mujer en
matrimonio aunque su estatuto personal lo
permita, pero tampoco tendría motivo para
rechazar la calidad de hijo legítimo o la
condición de heredero de su padre al nacido de
una unión poligámica. Este efecto atenuado del
orden público no es compartido por todos los
autores, ya que algunos sostienen, en contra
de esta distinción, la unidad de efectos del
orden público.

Es necesario observar que no se trata de

excluir la intervención del orden público en
lo que respecta a las consecuencias de
derechos adquiridos en el extranjero, sino más
bien de un efecto atenuado; es decir, que solo
se manifiesta en los casos más graves.

La atenuación del papel del orden público en

materia de derechos adquiridos en el
extranjero expresa, sin duda, la dificultad de
desconocer hechos acaecidos, como por ejemplo,
un nuevo matrimonio realizado después de un
divorcio, motivo por el cual deben existir
razones particularmente graves para desconocer
este hecho.

7.3 EFECTO REFLEJO: Valor de un derecho adquirido

en el extranjero en virtud del orden público
local.- El llamado efecto reflejo del orden
público fue planteado por Bartin12, partiendo
de la jurisprudencia Belga. Se trata de dos
polacos de religión diferente, uno católico y
el otro judío, que se casaron en Bélgica. La
legislación polaca de esa época prohibía el

12
BARTIN, Etienne. Op. Cit. Tomo I, pp. 254-256.
 matrimonio interconfesional, salvo dispensa
legal. Tal prohibición era considerada por los
belgas contrarias al orden público, el cual
proscribe toda discriminación fundada en la
diferencia de religión. Por tal motivo el
matrimonio se celebró en Bélgica sin dispensa.
Posteriormente la pareja se domicilia en
Francia, y allí el marido plantea el problema
de la invalidez del matrimonio por
inobservancia de la ley polaca.

Los juristas franceses se dividieron sobre la

solución que debía darse al caso sub litis.
Algunos se pronunciaron a favor de la nulidad
de matrimonio, basándose en el carácter
nacional del orden público, señalando que el
respeto al orden público belga no concernía a
los tribunales franceses. Entonces, como los
polacos se casaron contrariamente a su ley
nacional, su matrimonio era nulo.

Otros juristas sostenían que el orden público

francés tenía al respecto la misma concepción
que el orden público belga. Por esta razón se
admite en este caso un efecto reflejo del
orden público francés: el matrimonio se
celebró por aplicación de la ley Belga que
sustituyó a la ley polaca, pero esta
sustitución está justificada porque el orden
público Belga es idéntico al orden público
Francés. En consecuencia, hay un efecto
reflejo del orden público Francés por
intermedio del orden público Belga.

8. TENDENCIA ACTUAL DEL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL:

 La tendencia actual es extender el orden público
internacional a las prohibiciones legales de orden
público interno. Es decir:

a)La voluntad de las partes no puede derogar las

normas de orden público por ser éstas mandatorias
e irreparables.

b)Las normas de orden público interno pueden ceder

ante el derecho extranjero, aunque no sean de
ámbito internacional13.

c)Las normas de orden público internacional no

ceden ante ninguna otra.

d)El orden público interno impide aplicar otra

norma que la local; en cambio, el orden público
internacional sólo es imperativo de la norma
extranjera.

A su vez, el Código Bustamante, consagra como

leyes de orden público:
1)Las reglas constitucionales,
2)Todas las reglas de protección individual o
colectiva, establecidas por el derecho político
administrativo.

13
LAZCANO, Carlos A.: Derecho Internacional Privado, La Plata, Editorial Platense, 1965, pp.
157-167.
 EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS
ARBITRALES

1. INTRODUCCION:

Por razones de seguridad jurídica y conveniencia

recíproca, casi todos los estados reconocen validez a
las sentencias y laudos arbitrales proferidos en el
extranjero y permiten su ejecución como si hubiesen
sido dictadas por sus propios jueces, si bien difieren
en cuanto a sus requisitos que exigen para ello.

Hugo Alsina1 expresa: «dentro de la comunidad

jurídica en que viven los pueblos modernos, no es
posible desconocer, que así como las leyes traspasan
las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados
a aplicar las de otros países, de no acordarse a la
sentencia efectos extraterritoriales, desaparecería la
seguridad de los derechos, pues bastaría para
eludirlos substraerse a la jurisdicción del juez que
la pronunció».

2. MATERIA DEL EXEQUÁTUR:

2.1 DEFINICION:

Es el conjunto de reglas conforme al cual el

ordenamiento jurídico de un Estado verifica si
una sentencia judicial emanada de un país
extranjero reúne o no los requisitos que permiten
su homologación en tal Estado.

La materia del exequátur corresponde tanto al

derecho procesal como al derecho internacional
privado. La determinación de por qué se da fuerza
a las sentencias extranjeras pertenece al derecho

1
Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, 2ª ed., Buenos Aires, Ediar, 1962, T. 5, p.
161 y ss
 internacional privado; y todo lo que se refiera a
cómo se da valor a las sentencias extranjeras o
sea el procedimiento para el reconocimiento y
ejecución pertenece al derecho procesal civil.

Es decir, este procedimiento tiene por objeto

determinar si es posible brindarle a una
sentencia extranjera (entendiendo ésta como
aquélla resolución pronunciada por un tribunal
que escapa a la soberanía del Estado en que se
desea ejecutarla, reconocimiento y permitir su
cumplimiento en un estado distinto a aquél que la
pronunció.

2.2 NATURALEZA:

La naturaleza del exequátur se basa en ser una

figura autónoma considerada como equivalente
jurisdiccional. El afamado tratadista Francesco
Carnelutti2 considera que el exequátur de una
sentencia extranjera, más que un acto de
ejecución, es una figura autónoma, que califica
como «equivalente jurisdiccional». De otro lado,
para Chiovenda3 el reconocimiento de la sentencia
extranjera está vinculado a la extensión
territorial, y que el juicio del exequátur no es
sino un modo de alcanzar el fin de la relación
procesal inter partes.

Actualmente el procedimiento del exequátur no

tiene por objeto revisar el objetivo de la
relación sustancial controvertida, sino la
sentencia extranjera como tal o sea aspectos
externos y formales.

2
CARNELUTTI, Francesco: Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, Uteha,1944, pp 796-805.
3
CHIOVENDA, José: Principios de derecho procesal civil, Madrid, Reus, T. II, p. 793 y ss.
2.3 SISTEMAS:
Dentro de las legislaciones que aceptan la
eficacia de las sentencias extranjeras, hay dos
sistemas de reconocimiento:
a) PRIMER SISTEMA.- La sentencia extranjera tiene
valor y eficacia en el estado
independientemente de todo procedimiento y con
anterioridad al mismo. Es el sistema alemán en
cuanto a la atribución a las sentencias
extranjeras de la eficacia de cosa juzgada.

b) SEGUNDO SISTEMA.- Es el más extendido, implica

que la sentencia de exequátur es requisito
indispensable para el valor y eficacia de la
sentencia extranjera que sólo mediante dicho
procedimiento adquiere eficacia jurídica.

2.4 PROCEDIMIENTO DEL EXEQUÁTUR:

Para que sea procedente el exequátur se requiere, al

menos, el cumplimento de los siguientes principios:

1. Verificación de tratado: Es decir si existen

tratados al respecto con el Estado el cual emana la
sentencia. De existir se debe atener a estos. En
caso contrario, se aplica el principio de
reciprocidad.
2. Reciprocidad: Si hay reciprocidad con el país de
origen de la sentencia, o sea, si el Estado del
cual emana la sentencia le otorga valor a las
emanadas del Estado ante quien se tramita el
exequátur.
3. Regularidad internacional de los fallos: La
compatibilidad de la sentencia con las leyes del
 país donde se solicita que sea reconocida.
Especialmente está referido a:
o Que no contenga nada contrario a la legislación
del país donde se tramita.
o Que no se oponga a la jurisdicción del país donde
se tramita.
o Que la parte contra quien se invoca la sentencia
haya sido notificada conforme a derecho.
o Que la sentencia se encuentre ejecutoriada
conforme a la ley del Estado de donde se otorgó.

2.5 DOCUMENTOS NECESARIOS PARA LA APLICACIÓN DEL EXEQUÁTUR:

Los documentos indispensables para solicitar el
cumplimiento de las sentencias y fallos arbitrales
son los siguientes:
a) Copia integral de la sentencia o fallo arbitral
b) Copia de las piezas necesarias para acreditar
que las partes han sido citadas
c) Copia autentica del auto en que se declare la
sentencia o el laudo.
d) El carácter ejecutivo o de apremio de las
sentencias o laudos arbitrales, en éste caso se
aplicará la forma de ejecución prevista en la
ley procesal del país donde se va a ejecutar la
sentencia o laudo arbitral.
e) Los aspectos de jurisdicción voluntaria, como
los inventarios, apertura de testamentos,
tasaciones u otros semejantes, tendrán en los
demás Estados, partes en el tratado de derecho
procesal de Montevideo de 1889, el mismo valor
que si se hubiesen realizado en su propio
territorio.

2.6 REGULACIÓN DEL EXEQUÁTUR EN EL SISTEMA

INTERAMERICANO.
 A) LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889.- El
tratado de derecho procesal internacional de
Montevideo del 11 de enero de 1889 está vigente
entre Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay,
Perú y Uruguay, cuyas características son:

* Sólo admite el reconocimiento de sentencias y

fallos arbitrales dictados en asuntos civiles
y comerciales.

* Los requisitos para el reconocimiento y la

ejecución de la sentencia o laudo arbitral
extranjero son los siguientes:

1.Que la sentencia o fallo haya sido expedido

por el tribunal competente en la esfera
internacional. Así, X e Y, domiciliados en
Panamá, casados religiosamente en el Perú y
civilmente en Panamá, se divorcian en ese
país. La sentencia de los tribunales panameños
puede ser objeto de exequátur en el Perú;

2.Que tenga el carácter de ejecutoriado o la

autoridad de cosa juzgada en el Estado en que
se ha expedido.

3.Que la parte contra quien se ha dictado haya

sido legalmente citada y representada o
declarada rebelde, conforme a la ley del país
en donde se ha seguido el juicio;
4.Que no se oponga a las leyes del país de su
ejecución.
En relación con estos requisitos hay que observar
que en primer lugar la sentencia extranjera debe
provenir del tribunal competente en la esfera
internacional, lo que implica que se rechazan las
sentencias que invadan la jurisdicción donde se
pide el reconocimiento y ejecución, o la
 jurisdicción de un tercer Estado.

El Tratado de Derecho Procesal de Montevideo

adoptó un sistema mixto ya que se refiere a la
jurisdicción contenciosa civil o comercial, laudos
arbitrales (artículo 5) Y resoluciones dictadas en
proceso de jurisdicción voluntaria (artículo 8).
Estamos de acuerdo con el criterio del ilustre
internacionalista Werner Coldschmidt4 cuando
advierte que: «El tratado no menciona la
jurisdicción laboral que en la fecha de su
redacción no existía. Precisamente por este motivo
y por haber sido considerada como inherente a la
jurisdicción privada (civil y comercial) hay que
aplicar el tratado a estas clases de
controversias.

B) EL CODIGO DE BUSTAMANTE DE 1948.- Fue suscrito

a la VI Conferencia Panamericana de La Habana el
20 de febrero de 1948 y rige entre los siguientes
estados partes: Bolivia, Brasil, Chile, Costa
Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras,
Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, El
Salvador y Venezuela. En cuanto a la materia del
exequátur, éste procede:

* Respecto a toda sentencia civil o asunto

contencioso administrativo;

* Sentencias civiles dictadas por un tribunal

internacional que se refieren a personas o a
intereses privados (artículo 433);

* Actos de jurisdicción voluntaria en materia de

comercio (artículo 423);

4
GOLDSCHMlDT: Sistema y filosofta del derecho internacional privado, cit., T. III, pp. 235-236.
* Actos de jurisdicción voluntaria en materia
civil; y,

* Sentencias en lo penal únicamente en cuanto a

la responsabilidad civil y sus efectos sobre los
bienes del condenado (artículo 437).

En cuanto a los requisitos legales, el artículo

423 enumera los siguientes:

a)Que tenga competencia para conocer el asunto y

juzgado de acuerdo con las reglas del código, el
juez o tribunal que lo haya citado;

b)Que las partes hayan sido citadas personalmente

o por representante legal para el juicio;

c)Que el fallo no contravenga el orden público o

el derecho público del país en que se quiere
ejecutar;
d)Que sea ejecutable en el estado en que se dicte;

e)Que el fallo se traduzca por un funcionario

competente o intérprete oficial del estado en que
ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma
empleado;

f)Que el documento en que conste reúna los

requisitos necesarios para ser considerado como
auténtico en el estado de que proceda, y los que
requiera para que haga fe la legislación del
estado en que se aspira a cumplir la sentencia.

Hay que observar que el mismo Código Bustamante

trae las reglas sobre competencia internacional.
En cuanto a los demás requisitos, son los
comúnmente exigidos por los tratados interna-
cionales, pero es conveniente reiterar que cuando
la norma habla de orden público hace referencia
al llamado orden público internacional
constituido por los principios fundamentales que
informan el orden jurídico en que se va a
reconocer y aplicar la sentencia extranjera.
Desde luego que comparando estos requisitos con
los exigidos por los tratados de derecho procesal
de Montevideo de 1889 y 1940 se encuentran dos
innovaciones:

• Que la competencia se determina de acuerdo con

el mismo Código procesal, lo que significa que
no se limita a la ejecución de sentencias
extranjeras procedentes del ejercicio de
acciones personales; y,

• Que no es necesaria la declaratoria de

rebeldía, siendo suficiente que la parte
respectiva haya sido citada en juicio.

C) CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE EFICACIA

EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES
EXTRANJEROS.- Esta Convención fue suscrita en
Montevideo, Uruguay, e1 8 de mayo de 1979,
asimismo está vigente entre los siguientes
estados: Argentina, Colombia, Ecuador, México,
Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
En cuanto al ámbito de la convención se aplica:
a)Respecto de sentencias judiciales y laudos
arbitrales dictados en procesos civiles,
comerciales o laborales en uno de los estados
partes, a menos que al momento de ratificación
alguno de éstos haga expresa reserva de limitarla
a las sentencias de condena en materia
patrimonial;

b)Cualquiera de los estados puede declarar al

momento de ratificar la Convención que se aplica
también a resoluciones que terminen el proceso, a
las dictadas por autoridades que ejerzan alguna
función jurisdiccional y a las sentencias penales
en cuanto se refieran a la indemnización de
perjuicios derivados del delito.

Debe observarse que la Convención interamericana

sobre normas generales de derecho internacional
privado del 8 de mayo de 1979, vigente entre
Argentina, Colombia, Ecuador, México, Paraguay,
Perú, Uruguay y Venezuela, en su artículo 5
expresó que: «La ley declarada aplicable por una
convención de derecho internacional privado
podrá no ser aplicada en el territorio del
Estado Parte que la considere manifiestamente
contraria a los principios de su orden público».
Por tanto el respeto del orden público
internacional es norma general de derecho
internacional privado en el sistema
interamericano y desde luego se refiere a los
principios fundamentales que informan el
ordenamiento jurídico donde se pide la apli-
cación de la ley extranjera o el reconocimiento
y ejecución de la sentencia extranjera.

El artículo 1 de la Convención de La Paz, de

1984 dice: «Con el fin de obtener la eficacia
extraterritorial de las sentencias extranjeras
se considerará satisfecho el requisito de la
competencia en la esfera internacional cuando el
órgano jurisdiccional de un Estado Parte que ha
dictado sentencia hubiera tenido competencia de
acuerdo con las siguientes disposiciones:

A. En materia de acciones personales de

naturaleza patrimonial debe satisfacerse
alguno de los siguientes supuestos:
 l.Que el demandado, al momento de entablarse la
demanda haya tenido su domicilio o residencia
habitual en el territorio del Estado Parte
donde fue pronunciada la sentencia si se
tratare de personas físicas, o que haya
tenido su establecimiento principal en dicho
territorio en el caso de personas jurídicas;
2.En el caso de acciones contra sociedades
civiles o mercantiles de carácter privado, que
éstas, al momento de entablarse la demanda
hayan tenido su establecimiento principal en
el Estado Parte donde fue pronunciada la
sentencia;

3.Respecto de acciones contra sucursales,

agencias o filiales de sociedades civiles o
mercantiles de carácter privado, que las
actividades que originaron las respectivas
demandas se hayan realizado en el Estado Parte
donde fue pronunciada la sentencia; o,

4.En materia de fueros renunciables, que el

demandado haya aceptado por escrito la
competencia del órgano jurisdiccional que
pronunció la sentencia;

B. En el caso de acciones reales sobre bienes

muebles debe satisfacerse:

1.Que, al momento de entablarse la demanda,

los bienes hayan estado situada en el
territorio del Estado Parte donde fue
pronunciada la sentencia, o

2.Que se diera cualquiera de los supuestos en

la sección A de este artículo.

C. En el caso de acciones reales sobre bienes

inmuebles, que éstos se hayan encontrado
 situados al momento de entablarse la demanda,
en el territorio del Estado Parte donde fue
pronunciada la sentencia.

Asimismo, se podrá negar la eficacia

extraterritorial a la sentencia si ha sido
dictada invadiendo la competencia exclusiva del
Estado Parte ante el cual se invoca. Para que
las sentencias extranjeras puedan tener eficacia
extraterritorial se requerirá que, además de
tener el carácter de cosa juzgada, puedan ser
susceptibles de reconocimiento o ejecución en
todo el territorio del Estado Parte donde fueron
pronunciadas.

D. TRATADOS SOBRE EJECUCIÓN DE ACTOS

EXTRANJEROS.- Los Estados partes son: Bolivia,
Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.

Este convenio establece la ley territorial en

materia de procedimiento civil. Las pruebas se
admiten y aprecian, según la ley a que esté
sujeto el acto jurídico materia del proceso. Se
exceptúan las pruebas no autorizadas por la ley
del lugar en que se sigue el juicio. El artículo
3 establece que: «Las sentencias o laudos
homologados expedidos en asuntos civiles y comer-
ciales, las escrituras públicas y demás
documentos auténticos otorgados por los
funcionarios de un Estado y los exhortos y cartas
rogatorias, surtirán sus efectos en los otros
Estados signatarios, con arreglo a lo estipulado
por este tratado, siempre que estén debidamente
legalizados».

La legalización se hace con arreglo a la ley del

 país de donde el documento procede y debe ser
autenticado por el agente diplomático o consular
que en dicho país o en la localidad tenga
acreditado el gobierno del Estado en cuyo
territorio se pide la ejecución. Las sentencias Y
fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y
comerciales en uno de los estados signatarios,
tendrán en los territorios de los demás la misma
fuerza que en el país en que se han promulgado si
reúnen los requisitos siguientes:

a)Que la sentencia o fallo haya sido expedido por

un tribunal competente en la esfera
internacional.

b)Que tenga el carácter de ejecutoriado, o

autoridad de cosa juzgada, en el Estado en que
se ha expedido.

c)Que la parte contra quien se ha dictado haya

sido legalmente citada o representada o
declarada rebelde, conforme a la ley del país en
donde se haya seguido el juicio.

d)Que no se oponga a las leyes del orden público

del país de su ejecución.

Estos requisitos son los generales que tienen

todos los tratados en cuanto al reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras5.

El carácter ejecutivo de las sentencias o fallos

arbitrales, y el juicio a que su cumplimiento dé
lugar serán los que determine la ley de
procedimiento del Estado en donde se pide la
ejecución.

5
MONROY CABRA: Tratado de derecho internacional privado, cit., p. 170 y ss.,
2.7. EL EXEQUÁTUR EN EL PERÚ:

El nuevo Código procesal civil peruano establece

que el reconocimiento de resoluciones judiciales
y laudos expedidos en el extranjero se interpone
ante la sala civil de turno de la Corte Superior
en cuya competencia territorial tiene su
domicilio la persona contra quien se pretende
hacer valer la sentencia o el laudo,
presumiéndose la reciprocidad en la aceptación y
ejecutamiento.

No se requiere en este proceso judicial, también

conocido como exequátur, la actuación de exhortos
y cartas rogativas dirigidas por jueces
extranjeros, siendo suficiente que los documentos
estén legalizados y, de ser el caso, traducidos
al idioma respectivo.

La vía procedimental que corresponde es la del

proceso no contencioso a tenor de lo dispuesto
por el numeral 749, inciso 11 del Código procesal
civil.

Al finalizar el proceso, la sala civil pertinente

dispone la entrega de copias certificadas al
solicitante, quedándose el expediente original en
el archivo del juzgado.
 LEY APLICABLE EN CASOS DE CONFLICTOS LEGALES DE
ACUERDO AL CODIGO CIVIL PERUANO

1. ASPECTOS GENERALES:

Nuestro Código civil de 1984 regula la solución

de los conflictos de leyes internacionales y de
jurisdicciones en el título III del libro X, entre
los artículos 2068 al 2101. En este articulado se
regulan los estatutos personales, real, la lex
Fori, la les rei sitae o territorial, la lex fori,
la lex loci actus y la ley del destino conforme a
su articulado en un libro aparte como gran novedad
en el sistema jurídico peruano1.

El estatuto personal se ocupa de: a) El derecho

internacional de las personas; b) El derecho
internacional de la familia, y, c) El derecho
internacional de la sucesión por causa de muerte.

2. LA LEY DEL DOMICILIO EN LAS PERSONAS Y EN EL

MATRIMONIO:

El régimen civil peruano escoge aplicar la ley del

domicilio como factor de conexión.

Los Tratados Internacionales de Montevideo de 1889,

ratificado por el Perú, y el de 1940, no
ratificado, establecieron que la ley personal era
la aplicable para el caso de los conflictos
legales, pero el Tratado de La Habana de 1928
introdujo la ley del domicilio como factor de
conexión.
1
El libro X del Código civil trata también sobre la igualdad de derechos civiles para peruanos y
extranjeros, la prelación de normas aplicables, la aplicación del derecho interno del país
declarado competente, la implicación de la ley extranjera, los derechos adquiridos al amparo de
un jurídico extranjero, la aplicación del oficio de la ley extranjera, la absolución de consultas, la
interpretación del derecho extranjero, la resolución de leyes en los casos de conflictos y otras
cuestiones que exceden esta obra.
 Según la tesis de la ley del domicilio, podemos
anotar un triple sistema de ventajas:

a) Que si el derecho tiene por fin velar intereses

individuales propios, colectivos y de terceros,
es interés de estas personas estar sometidas a
las leyes donde vivan de acuerdo a una postura
casi pragmática. El domicilio sería el factor
convergente.

b) Que el domicilio se fija mediante un factor de

animus o de intención. La tesis moderna es que
el factor de conexión es el domicilio y no la
ley de la nacionalidad.

c) El nacional emigrado al exterior debía estar

sometido al imperio de su propia legislación.
Este régimen es pertinente para los europeos
pero en los países americanos se prefiere
seguir el domicilio puro conforme a los
Congresos de Montevideo y al Código civil de
1984.

3. EL ARTÍCULO 2068 DEL CODIGO CIVIL:

En La primera parte del artículo 2068 del Código

civil peruano de 1984 fluye inequívocamente que el
factor de conexión es el domicilio en lo concerniente
al estado, la capacidad y la existencia de la
persona natural, así como de las relaciones
familiares y sucesión mortis causa que fija el
principio y fin de la persona. Este principio
viene, según el maestro César Delgado Barreto, del
Código civil portugués que inspiró al texto
peruano de 19842.

El Código civil de 1984 se pone en el caso de la

2
TORRES VÁSQUEZ, Aníba1: Código Civil, 3ª ed., Lima, Luis Alfredo Ediciones, 1993, p. 704;
también TOVAR GIL, María del Carmen y TOVAR Gil,]avier: Derecho internacional privado, Lima,
Fundación M.J. Bustarnante, 1987, p. 252.
 conmorencia entre las personas con leyes
domiciliarias diferentes y las posiciones sobre
quién murió primero y cómo se transfieren derechos.
En este caso, si no se puede probar cuál de las dos
o más personas murió primero se les reputa
fallecidas al mismo tiempo y entre ellas no existe
transmisión de derechos hereditarios.

4. DECLARACION DE AUSENCIA EN EL CODIGO CIVIL:

En los casos de declaración de ausencia, ésta es

regida por la ley del último domicilio del
desaparecido o ausente, con criterio semejante a
los casos de la sucesión mortis causa. Este artículo
número 2069 de la ley patria se conjuga con los
parágrafos 42 y siguientes del Código civil de
1984.

Los bienes del ausente están regidos por la misma

ley. Por ejemplo, el régimen de los bienes
adquiridos por razón de matrimonio se rige por la
ley del primer domicilio conyugal de las partes.

5. LAS PERSONAS JURIDICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO:

Es un principio que las personas jurídicas no

tienen nacionalidad.

La existencia y la capacidad jurídica de las

personas se rigen por la ley del país en que fueron
constituidas. Nuestro Código civil aceptó la tesis
del lugar de la constitución, recusándose otras
posibles soluciones como el domicilio social
efectivo, el del lugar donde ejercer su actividad
principal, o el del objeto social, la de la
 nacionalidad de los socios, de la persona y el del
control de la sociedad.

El artículo 2073 del Código civil se refiere a

varias posibilidades:

a) En cuanto a la existencia de las personas

jurídicas de Derecho Privado ella queda regida
por la ley de su constitución. No rige en este
caso la ley del domicilio ya que evidentemente
una persona jurídica puede tener varios
domicilios escogiéndose en este caso el de su
constitución.

b)En cuanto a la capacidad de las personas

jurídicas, rige la ley del país de su constitución.

c)Las personas jurídicas de derecho privado son

reconocidas en el Perú y se consideran hábiles para
ejercer las acciones y derechos que les
corresponden.

6. CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA FAMILIAR:

En materia familiar, la capacidad para celebrar

matrimonio y la fijación de los requisitos
esenciales del matrimonio se rige por las leyes de
los respectivos domicilios de las partes o
contrayentes. En este caso pueden darse condiciones
de fondo y condiciones de forma sobre el matrimonio
civil.

En cuanto a las condiciones de forma del matrimonio

rige la locus regi actum o ley de su celebración, de
acuerdo al artículo 2076 del Código civil.

Esta regla del locus regi actum es muy práctica ya

que quienes se unen en matrimonio utilizan el medio
matrimonial más viable, es decir la ley del lugar
 en que se encuentren.

Si el matrimonio se realiza en el extranjero, éste

es válido en el Perú si se han cumplido con las
normas y formalidades del país en que se celebró,
debiendo inscribirse el acto en el registro
consular y en los registros civiles peruanos. De lo
contrario, no puede iniciarse juicio de alimentos,
régimen de visitas, de nulidad de matrimonio, de
divorcio o separación convencional.

En este tema sobre la forma y fondo del matrimonio,

no debemos olvidarnos que el orden público debe
presidir estos actos matrimoniales.

7. LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES:

Los derechos y los deberes de los cónyuges, en

cuanto a sus relaciones personales, se rigen por la
ley del domicilio conyugal. Si los esposos tuvieron
distintos domicilios, se aplica la ley del último
domicilio común.

En cuanto al régimen patrimonial y a las relaciones

de los cónyuges sobre el patrimonio, éstas quedan
regidas por la ley del primer domicilio conyugal.

De acuerdo a este principio del artículo 2078 del

Código civil el primer domicilio conyugal fija el
régimen patrimonial del matrimonio y el cambio de
domicilio no altera la ley competente para regir
las leyes de los cónyuges en cuanto a los deberes
adquiridos antes o después del cambio domiciliario.

El derecho al divorcio y a la separación de cuerpos

se rigen por la ley del domicilio conyugal
(artículo 2081 del Código civil). Las causas del
divorcio y de la separación de cuerpos se someten a
 la ley del domicilio conyugal (artículo 2082 del
Código civil). Así, una esposa peruana contrae
matrimonio con un ciudadano panameño, según su
domicilio en Panamá; éste y la ley panameña fijan
la ley pertinente aplicable en cuestiones de
divorcio. Podrán los esposos divorciarse en Panamá
y exigir el exequátur ante los tribunales peruanos.

8. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL:

En cuanto a la filiación matrimonial, la solución

del conflicto legal se determina no por el
domicilio del padre ni el de la madre, sino de
acuerdo a la ley más favorable a la legitimidad o
la ley del domicilio conyugal al nacer el hijo. El
juez es quien escoge esta vez entre las hipótesis.
En este caso, se busca lo más ventajoso para
establecer la legitimidad, ya que es materia de la
protección de la ley.

9. LA LEGITIMACION DE LOS HIJOS:

La legitimación por matrimonio se rige por la ley

de la celebración de éste, y si existe el requisito
del consentimiento del hijo, éste debe ser
aplicado. La capacidad para legitimar por decisión
estatal o judiciaria se rige por la ley del
domicilio legitimante y la capacidad para ser esta-
tal o judicialmente legitimado por la ley del
domicilio del hijo, requiriendo la legitimación la
concurrencia de las condiciones exigidas en ambas.
El fundamento de este principio es la ley suiza.

10. LAS CUESTIONES SUCESORIAS:

 Para el doctor César Delgado Barreta, en esta
materia se presentan tres problemas: ¿quién sucede?,
¿qué bienes son transmisibles mortis causa? y ¿cómo
es la referida transmisión? En el primer caso es la
ley del de cujus. y, en el segundo de éstos, los
bienes se rigen por la ley de éste y por donde estén
ubicados. Un boliviano muere con bienes en Arequipa:
¿qué ley determina el caso? Es la ley boliviana o la
ley del causante la que nos da la solución al caso.

En cuanto a la transferencia mortis causa de los

bienes, rige la ley lex situs3.

En el caso de la ley aplicable en cuestiones

sucesorias existen tres posiciones: la Pluralidad,
la unidad y la división sucesoria atendiendo a la
naturaleza de los bienes. En el caso de la
pluralidad, encontramos ratificado el principio
inserto en el Tratado de Montevideo de 1889
(artículos 44 y 45) que sigue la ley peruana. Aquí
no importa la ley de la ubicación de los bienes y
así se estatuyó en el Código civil de 1936 y en el
Código Bustamante. En este caso, el factor de
conexión es el último domicilio del fallecido.

En cuanto a la capacidad para testar debe verse

internacionalmente esta capacidad, la forma del
acto mortis causa y su contenido. En el primer
punto es aplicable el artículo 2070 del Código
civil, que establece que es el domicilio del
testador. El legislador ha optado por el domicilio
como factor de conexión. Sobre la forma del
testamento, ella se regula de acuerdo a la del
acto jurídico. Aquí se aplica la ley del domicilio
del causante.

Sobre la sucesión mortis causa intestada, en

3
MIAJA DE LA MUElA, Adolfo: Derecho internacional privado, Madrid, 1975, p. 353.
 derecho internacional privado, es el mismo factor
de conexión que la sucesión testada. En este
rubro, el artículo 2101 del Código civil dispone
la excepción que no se aplicará la ley extranjera
respecto de los bienes situados en el Perú si
conforme a ella estos bienes deben pasar a un
Estado extranjero o sus instituciones.

La noción de orden público está inmersa en la

materia testamentaria. Así, la ley extranjera no
puede atacar el ordenamiento mandatorio vigente
sobre la legítima por lo que no sería aplicable.
Ahora bien, la ley del último domicilio del
causante puede no fijar esta legítima, como es el
caso de la gran mayoría de Estados americanos. Una
norma así no es aplicable en el Perú.

11. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:

El Artículo 2097 del código civil señala: “La

responsabilidad extracontractual se regula por la
ley del país donde se realice la principal
actividad que origina el perjuicio. En caso de
responsabilidad por omisión, es aplicable la ley
del lugar donde el presunto responsable debió haber
actuado.”

Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicio

considera responsable al agente, pero no la ley del
lugar donde se produjo la actividad u omisión que
provocó el perjuicio, es aplicable la primera ley,
si el agente debió prever la producción del daño en
dicho lugar, como consecuencia de su acto u
omisión. y el numeral 2098 reza de la forma
siguiente: “Las obligaciones que nacen por mandato
de la ley, la gestión de negocios, el
 enriquecimiento sin causa y el pago indebido, se
rigen por la ley del lugar en el cual se llevó o
debió llevarse a cabo el hecho originario de la
obligación”.

12. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES PERUANOS:

El criterio del Código civil de 1984 para fijar la
competencia es la siguiente:
a)La nacionalidad del demandado, y,
b)El domicilio del demandado.

La clasificación de las competencias es la

siguiente:

a)Positiva-facultativa: en los casos en que por

contrato se adopta la jurisdicción competente.
b)Negativa-exclusiva: en los casos de bienes
inmuebles.

Los tribunales peruanos tienen competencia para

conocer de los juicios originados por el ejercicio
de acciones de contenido patrimonial aun contra
personas domiciliadas en país extranjero, en los
casos siguientes:

1.Cuando se ventilen acciones relativas a derechos

reales sobre bienes situados en la república.

2.Cuando se ventilen acciones relativas a las

obligaciones que deben ejecutarse en el territorio
de la república o que deriven de contratos
celebrados o de hechos realizados en dicho
territorio.

3.Cuando las partes se sometan expresa o

tácitamente a su jurisdicción. Salvo convención en
contrario
Los tribunales peruanos son competentes para
conocer de los juicios originados por el ejercicio
de acciones relativas al estado y la capacidad de
las personas naturales, o a las relaciones
familiares, aun contra personas domiciliadas en
país extranjero, en los casos siguientes:

1.Cuando el derecho peruano es el aplicable, de

acuerdo con sus normas de derecho internacional
privado, para regir el asunto.

2.Cuando las partes se sometan expresa o

tácitamente a su jurisdicción, siempre que la
causa tenga una efectiva vinculación con el
territorio de la república.