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SALA DE CASACIN SOCIAL Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIRREZ En el juicio que por indemnizacin de incapacidad

derivada de accidente de trabajo, dao moral, lucro cesante y cobro de prestaciones sociales, sigue el ciudadano UVENCIO FERNNDEZ RODRGUEZ, representado judicialmente por los abogados Rafael ngel Valecillos y Giovanni Fattore Gamboa, contra la sociedad mercantil TELARES DE MARACAY, C.A, TEXFIN C.A., POLITEX, TEJIDOS ARAGUA, DESILASA C.A., DESARROLLOS AGRCOLAS DEL CENTRO S.A., JEANTEX C.A. y MARATEX, C.A., judicialmente representada por los abogados Francisco Paz, Flix Romn Moreno y Luis Alfredo Snchez, en fecha 31 de agosto de 2004, el Tribunal Primero de Juicio del Rgimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripcin Judicial Laboral del Estado Aragua, dict sentencia en la que declar parcialmente con lugar la demanda por prestaciones sociales, tomando como base de clculo, el salario alegado por la accionada y declarando improcedentes los conceptos reclamados por despido, debido a que ste no existi. Igualmente declar improcedentes las otras indemnizaciones reclamadas, toda vez que sobre estas exista una transaccin con carcter de cosa juzgada. En fecha 08 de Septiembre de 2004, la representacin judicial de la parte actora apela de la decisin, correspondiendo decidir la misma al Tribunal Superior Primero para el Rgimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del Estado Aragua, quien mediante sentencia de fecha 26 de noviembre de 2004, declar parcialmente con lugar la apelacin interpuesta, en consecuencia modifica la decisin descrita y declar parcialmente con lugar la demanda, condenando solidariamente a las empresas demandadas a cancelar adems de la diferencia por prestaciones sociales, el resto de las indemnizaciones reclamadas por el actor con ocasin del accidente de trabajo sufrido. Contra la decisin de Alzada, ambas partes ejercieron recurso de casacin, los cuales una vez admitidos fueron formalizados. No hubo impugnacin. Recibido el expediente, se dio cuenta en Sala en fecha 17 de febrero de 2005, designndose ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutirrez, quien con tal carcter suscribe el presente fallo. Celebrada la audiencia oral, pblica y contradictoria en fecha 19 de julio de 2005, se inst a las partes a procurar la conciliacin, fijndose un lapso de dos meses para tal fin. Ahora bien, transcurrido dicho lapso sin que las partes hayan logrado acuerdo alguno sobre los aspectos controvertidos en el proceso, pasa esta Sala a dictar sentencia en los siguientes trminos: RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA

Visto que en el presente caso, actor y demandada anunciaron y formalizaron el presente medio extraordinario de impugnacin, esta Sala de Casacin Social conocer y resolver el primero de los propuestos, es decir, el escrito de formalizacin consignado por la parte demandada, el cual, de declararse sin lugar, conllevar al conocimiento por parte de este Alto Tribunal, del escrito de formalizacin consignado por la actora. Por razones de orden metodolgico, pasa esta Sala a conocer de las denuncias planteadas por la demandada recurrente en el siguiente orden: I Delata el formalizante, de conformidad con lo preceptuado en el artculo 168, numeral 2 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, que es falso que exista en autos prueba alguna que demuestre que la enfermedad que presuntamente padece el hoy accionante denominada Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Grado I por Trauma Acstico, sea de origen ocupacional. En tal sentido, arguye el recurrente: esta Sala ha venido sosteniendo una doctrina pacfica y reiterada en cuanto a la procedencia de las indemnizaciones demandadas por enfermedad profesional que corresponde a la actora probar tanto la lesin sufrida (enfermedad) como la relacin existente entre el estado patolgico aducido y el trabajo desempeado, es decir que la misma se produjo en el lugar y tiempo del trabajo, sea (sic) asociada al servicio personal prestado. Al decir del (sic) Sentenciador de la recurrida estos (sic) requisitos establecidos a travs de la doctrina de la Sala Social, quedaron probados con el documento administrativo que riela al folio 30. Ciudadanos Magistrados de dicho documento que fuera presentado en copia fotosttica y que fuera impugnado de conformidad con lo establecido en el artculo 78 de la Ley Orgnica del Trabajo, nada prueba en cuanto a que la enfermedad que padece el hoy accionante fuera adquirida por la prestacin de sus servicios personales para mis representadas, dicho documento contiene la apreciacin de un profesional de la medicina que evalu al hoy accionante en su consultorio sin haber asistido a las instalaciones de las empresas accionadas. En consecuencia de lo expuesto y habindose apartado de la doctrina imperante en la Sala Social el sentenciador de la recurrida violenta una mxima de experiencia en franco quebrantamiento de lo establecido en el artculo 177 de la Ley Orgnica del Trabajo. Al respecto, el Juez de la recurrida, seal: qued evidenciado que la disminucin de la capacidad auditiva del hoy accionante le sobrevino por la prestacin del servicio a la accionada y que la misma no es secuela del accidente sufrido por el mismo en fecha 01/08/1996, lo que quedo se prob con el documento administrativo que riela al folio 30. As se decide. Asimismo, se logr demostrar con la declaracin de los ciudadanos Luis Ramn vile Mendoza y Pedro Jos Contreras Prez, que las demandadas no aportaron al hoy reclamante los mecanismos y utensilios de seguridad para ejecutar su labor, que no imparti cursos de entrenamiento y que el sitio donde desempea sus labores el demandante exista un fuerte ruido que no permita comunicarse a las personas que laboraban en el mismo, no existiendo ningn objeto o mecanismo que protega del excesivo ruido (). debe esta Superioridad precisar si las dolencias que padece el hoy accionante son consecuencia del accidente sufrido por ste en fecha 01-08-96 (). verifica esta Alzada, que al folio 21 se produjo documental que fue marcada G,

contentiva de evaluacin del hoy reclamante donde se evidencia que le fue diagnosticada incapacidad total y permanente por ceguera total del ojo izquierdo, prdida de la capacidad auditiva bilateral odo izquierdo 36% y odo derecho 43%. Asimismo observa este sentenciador que al folio 30, cursa documental que fue marcada D, contentiva de informe mdico, en donde la mdico ocupacional Nancy de Navas, seala en fecha 26/02/2002, que el hoy demandante ya tiene expedida la 14-08 por consulta de oftalmologa como secuelas de accidente laboral, y que actualmente presenta adems Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Grado I por Trauma Acstico. En cuanto a esta ltima de las documentales analizadas, precisa esta Alzada, que la misma fue impugnada de forma genrica por el apoderado judicial de varias de las accionadas, sin embargo debe puntualizar esta Alzada, que los documentos antes analizados son instrumentos administrativos, que gozan de certeza y veracidad en cuanto a su contenido por emanar de organismos oficiales, y al no traer ninguna de las demandadas ningn medio probatorio que destruyera esa veracidad y certeza, es forzoso concederle el efecto de los documentos pblicos() si bien es cierto la mdico Nancy de Navas, afirma que la ceguera es secuela del accidente, no es menos cierto que en cuanto a la patologa auditiva presentada por el actor, la mdico ocupacional no llega a la misma conclusin, tan slo afirma que la misma es de origen laboral () es forzoso concluir que la ceguera del ojo izquierdo es una secuela del accidente de trabajo sufrido por el hoy accionante en fecha 0108-96, y visto que por el mismo hubo un acuerdo que es aceptado por ambas partes, se debe declarar que en cuanto a la ceguera del ojo izquierdo existe cosa juzgada () no ocurre lo mismo en cuanto a la disminucin de la capacidad auditiva del hoy accionante, ya que fue establecido que la misma no es una secuela del accidente laboral sufrido por el hoy demandante en fecha 01-08-1996, no existiendo cosa juzgada en cuanto a este punto (). L S lap rad c ir o s rv : a a a e id b e a Respecto a la aludida violacin de una mxima de experiencia por parte del Juez de la recurrida, la Sala observa que las mximas de experiencia son juicios hipotticos de contenido general, sacados de la experiencia, sean leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia, o de simples observaciones de la vida cotidiana, es decir, reglas de la vida y de la cultura general formadas por induccin. Estas mximas de experiencia no precisan ser probadas por ser un conocimiento comn de lo que generalmente acontece, y por tanto el juez tiene la facultad de integrarlas, al ser parte de su experiencia de vida, a las normas jurdicas adecuadas para resolver la controversia. En consecuencia, es preciso destacar, que evidentemente en atencin al contenido de la denuncia no puede concluirse que se haya violado una mxima de experiencia. No obstante, entiende esta Sala, que la denuncia versa sobre la infraccin del artculo 177 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, al haberse apartado el sentenciador de la recurrida de la doctrina imperante de la Sala de Casacin Social y al denunciarse como infringido el artculo 177 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, la delacin en cuestin se enmarca en el supuesto de falta de aplicacin, contenido en el numeral 2 del artculo 168 eiusdem, tal y como lo enunci el recurrente. Seala expresamente el artculo 177 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, que: los jueces de instancia debern acoger la doctrina establecida en casos anlogos, para defender la

integridad de la legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia. Atendiendo a la funcin nomofilctica de la casacin, que no es otra que aquella mediante la cual se trata de proteger la Ley, no solo en lo que respecta a las normas de procedimiento, sino tambin aquellas que debe aplicar el juez para decidir el fondo de la controversia, ejerciendo as un control jurisdiccional sobre los actos de los tribunales de instancia; debe entenderse que al no atenerse el Sentenciador, a la doctrina pacfica y reiterada que la Sala de Casacin Social, genera con los fines antes sealados, se comete una infraccin equiparable a la falta de aplicacin de una norma legal. En torno al particular, es menester destacar que es criterio sostenido por esta Sala, que en una demanda por enfermedad profesional, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relacin existente entre el estado patolgico aducido y el trabajo desempeado, es decir, la producida en el lugar y tiempo del trabajo, a los fines de que lleve al Juez a la conviccin de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habra contrado la afeccin, o no la habra desarrollado en la misma medida. Esta Sala, se ha pronunciado recientemente en sentencia N 505 de fecha 17 de mayo de 2005, Expediente N 2004-1625, estableciendo que para calificar una enfermedad como profesional, debe existir la relacin de causalidad entre la enfermedad en cuestin y el trabajo prestado, sealando que el trabajador an demostrada la enfermedad, tena la carga de probar esa relacin de causalidad. Sobre el particular asent la siguiente doctrina: () la doctrina ha sealado que la cuestin de la relacin de causalidad adquiere fundamental importancia en el mbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cundo y en qu condiciones el patrono debe responder ante la lesin de que es vctima su empleado. La relacin de causalidad, es pues una cuestin de orden fsico material, ms que jurdico, se trata de saber si un dao es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condicin. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o ms efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que acta con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama estado anterior que se refiere a estados patolgicos de la vctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicacin; la condicin es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condicin. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina). Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relacin de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnizacin correspondiente, es menester considerar como causa slo la que mayor incidencia ha tenido en la gnesis del dao (sta sera la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la produccin y la evolucin del dao. Es as, que seran causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesin) y concausa la predisposicin del

trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestacin del servicio) es capaz de provocar el dao denunciado y en caso de producirse una complicacin evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alter esa evolucin, de esta manera el juez podr decidir si hubo o no vinculacin causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculacin resulta indispensable, pues no resultar indemnizable el dao sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la accin de una concausa preexistente, en la medida en que esta ltima (concausa) haya incidido. A tal fin ser preciso realizar un anlisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un anlisis de las tareas efectuadas por la vctima, en este sentido el trabajador deber detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mencin tan comn del oficio desempeado; luego se analizar los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consider pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinacin, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnstico de la enfermedad padecida la cual obviamente slo ser posible con la ayuda del profesional mdico; debe estudiarse adems las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitucin anatmica, predisposicin y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen mdico preocupacional o pre-empleo, tales exmenes adquieren el carcter de obligacin para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presuncin en contra de ste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las rdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deber hacerse constar en el legajo mdico con la debida notificacin al trabajador, guardando los requisitos mdicos de confiabilidad que corresponda, y ser la prueba que permitir eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos sealados, le resta al juez determinar la vinculacin o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesin incapacitante (). Conforme a la doctrina de la Sala, que en esta oportunidad se reitera, en el caso bajo estudio se observa que el trabajador en el libelo de la demanda no es claro al sealar su pretensin y en ningn momento seala que el hecho demandado constituya una enfermedad profesional, aunado a ello no hace mencin de cuales eran las tareas especficas inherentes a su trabajo las cuales deba realizar. El trabajador no seala, ni tampoco demostr que por ocasin de las labores que ejecutaba (las cuales no describe) se origin la lesin sufrida, es decir la Hipoacusia Bilateral, en otras palabras, no demostr la causa del dao, y por consiguiente no demostr la vinculacin o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesin incapacitante. Ahora bien, esta Sala concluye que podra eventualmente considerarse demostrado en autos, con los informes mdicos consignados, la existencia o el padecimiento por parte del actor, del estado patolgico o lesin; sin embargo, no se logr determinar el nexo causal entre el trabajo prestado y la lesin producida (relacin de causalidad), por lo que no puede afirmarse, con los

elementos existentes en autos que dicho padecimiento constituya una enfermedad profesional y al hacerlo el Sentenciador de la recurrida, vulner la doctrina pacfica y reiterada de la Sala, referente a la carga que tiene el demandante de probar el nexo causal entre la lesin sufrida y el servicio prestado. As se decide. En consecuencia, por las razones anteriormente expuestas, se declara procedente la presente denuncia. As se decide. Al haber encontrado esta Sala de Casacin Social, procedente la presente delacin por falta de aplicacin, no entra a conocer las restantes denuncias ni el escrito de formalizacin consignado por la parte actora por considerarlo inoficioso, toda vez que debe descender a conocer el fondo de la controversia. En consecuencia, declara nulo el fallo recurrido de fecha 26 de noviembre del ao 2004, emanado del Juzgado Primero Superior del Trabajo para el Rgimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del Estado Aragua y seguidamente, pasa a dictar sentencia sobre el fondo, todo ello de conformidad con el artculo 175 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo. As se decide. SNE C D MR O E T NI E I A T Se inicia el presente caso, por demanda intentada en fecha 03-07-2003, por el ciudadano Uvencio Fernndez Rodrguez, en contra de C.A. TELARES DE MARACAY, solidariamente con el GRUPO EMPRESARIAL TELARES DE MARACAY, mediante la cual manifest: Estar casado, tener un hijo, contar para ese entonces con la edad de 35 aos. Que inici, en fecha 27-01-1992, una relacin laboral con la empresa TEXFIN C.A, perteneciente al grupo empresarial GRUPO TELARES DE MARACAY, conformado por TELARES DE MARACAY C.A, TEXFIN y otras, bajo el cargo Mecnico de Mantenimiento. Que el 01-08-1996, sufri un accidente de trabajo en el rea de tanques de soda custica, la cual se derram mientras ajustaba una unin de tubera en compaa de otro trabajador de nombre Jos Bermdez, cayndole en los ojos, boca, cara y otras partes del cuerpo, lo cual le ocasion quemaduras qumicas. Que por cuanto la empresa Texfin C.A, no quiso reconocer a tiempo el accidente, demand ante la jurisdiccin laboral, siendo que en fecha 18-12-1998, en el curso de dicho proceso judicial, lleg a un convenimiento con la mencionada sociedad mercantil. Que acord con la empresa, que sta le cancelara una indemnizacin por accidente de trabajo de Diez Millones de Bolvares (Bs. 10.000.000,00). Que se le garantizaba su reincorporacin al trabajo en la empresa Telares de Maracay C.A., se comprometi la empresa a reconocer su antigedad en la extinta TEXFIN C.A, entendindose que una cantidad de dinero recibida por el trabajador en fecha 11-01-98, se considerara como anticipo de sus prestaciones sociales, se acord garantizarle al trabajador su estabilidad laboral de conformidad con la Ley Orgnica del Trabajo y el Contrato Colectivo vigente, as como tambin se oblig la empresa a realizar todos los trmites necesarios para realizar la intervencin quirrgica que le haca falta en la boca y dems tratamientos mdicos que ameritaba, no obstante, esto ltimo no fue cumplido. Luego del reposo que debi cumplir, a causa del accidente de trabajo, comenz a trabajar el 18-12-1998, como Mecnico de Mantenimiento en la empresa TELARES DE MARACAY C.A, hasta el 09-05-2003, fecha en la que lo despiden fundamentndose en una orden emanada del Seguro Social, cuando lo cierto es que contaban desde el 19-12-2001, con el certificado de su incapacidad total y permanente por ceguera total del ojo izquierdo, prdida de la capacidad auditiva-bilateral odo

izquierdo 36%, odo derecho 43%, teniendo una incapacidad para el trabajo de un 67%, y sin embargo, priv el nimo de lucro, porque lo mantuvieron trabajando y jams le advirtieron sobre los riesgos que corra causndole deliberadamente los daos que padece, incumpliendo as el artculo 6 de la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Que su ltimo salario promedio diario fue de Nueve Mil Quinientos Treinta Bolvares con Noventa y Siete Cntimos (Bs. 9.530,97), es decir Doscientos Ochenta y Cinco Mil Novecientos Veintinueve Bolvares con Diez Cntimos (Bs. 285.929,10) mensuales. En atencin a tales razonamientos de hecho y de derecho, reclam a la mencionada empresa: 1) Pago de diferencia de prestaciones sociales, la cantidad de Doce Millones Ochocientos Cincuenta y Tres Mil Doscientos Ochenta y Cuatro Bolvares (Bs. 12.853.284, 00). 2) Indemnizacin de conformidad con el artculo 571 de la Ley Orgnica del Trabajo, equivalente al salario de dos aos, por Cuatro Millones Novecientos Cincuenta Mil Bolvares (Bs. 4.950.000,00), equivalente a veinticinco salarios mnimos para la fecha del despido. 3) Indemnizacin prevista en el numeral 1, pargrafo segundo, de la Ley Cincuenta y Cinco Mil Setecientos Cuarenta Bolvares (Bs. 17.155.740,00). 4) Dao Moral por Ciento Cinco Millones de Bolvares (Bs. 105.000.000,00), por cuanto perdi la sensibilidad auditiva, vista y olfato, lesin que se deriv del trabajo, negligencia de la empresa y utilizacin de equipos de la C.A TELARES DE MARACAY. 5) De conformidad con el artculo 1.273 del Cdigo Civil, demand Lucro Cesante por un monto de Ochenta y Cuatro Millones Sesenta y Tres Mil Ciento Cincuenta y Cinco Bolvares (Bs. 84.063.155,00). 6) El pago del costo de las intervenciones quirrgicas que tiene que realizarse y que la empresa debe pagar, lo cual asciende a Dos Millones Quinientos Ochenta y Un Mil Cuatrocientos Bolvares (Bs. 2.581.400,00), ello de conformidad con el artculo 577 de la Ley Orgnica del Trabajo. 7) Solicit la condenatoria en costas y la correccin monetaria de las cantidades reclamadas. La demanda fue admitida en fecha 21-07-2003. La Audiencia Preliminar se celebr en la oportunidad prevista para tal fin, es decir el 09-032004, le sucedieron tres (3) prolongaciones, efectundose la ltima de ellas en fecha 12-04-2004. La demandada contest en la oportunidad legal correspondiente. En el caso concreto, del anlisis del libelo y de la contestacin qued admitida la existencia de la relacin laboral, la fecha de inicio y culminacin de la misma, el cargo desempeado y que el trabajador estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Asimismo, los hechos controvertidos se circunscriben a: Afirma la demandada que el ltimo salario fue de Siete Mil Bolvares (Bs. 7.000,00), por lo que niegan el salario base de clculo para prestaciones sociales que aduce el trabajador. Aducen, que no es cierto que el trabajador haya sido despedido injustificadamente. Indicando, que el 9 de mayo de 2003, se procedi a desincorporarlo de la nmina de la empresa, puesto que ya haba sido pensionado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, an y cuando la incapacidad total y permanente, le haba sido descrita en evaluacin de fecha 19-12-2001, por lo que niegan la procedencia de indemnizacin por concepto de despido injustificado y que deban pagar ninguna suma de dinero por las indemnizaciones previstas en el artculo 125 de la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, equivalente a Diecisiete Millones Ciento

Orgnica del Trabajo y Clusula 17 de la Convencin Colectiva. Niegan la antigedad demandada, por cuanto la relacin de trabajo estuvo suspendida, por encontrarse ste incapacitado para el trabajo, tal y como lo certifican innumerables reposos mdicos, as como niegan rechazan y contradicen que dicha antigedad deba ser calculada retroactivamente con base al ltimo salario como alega el actor. Niegan que la empresa deba cancelar al trabajador utilidades anuales y fraccionadas as como la cantidad reclamada por concepto de vacaciones y bono vacacional. Alegan, que al trabajador le corresponden por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Once Millones Quinientos Sesenta Mil Cincuenta y Dos Bolvares con Treinta y Siete Cntimos (Bs. 11.560.052,37), y no la cantidad demandada, Doce Millones Ochocientos Cincuenta y Tres Mil Doscientos Ochenta y Cuatro Bolvares (Bs. 12.853.284). Arguyen que al fundamentar su demanda en los artculos 1.185 y 1.193 del Cdigo Civil, es decir, la responsabilidad subjetiva del empleador, le corresponda al actor la carga de la prueba del hecho ilcito alegado. Niegan que se le deba pagar al demandante la indemnizacin prevista en el artculo 571 de la Ley Orgnica del Trabajo, adicionalmente, la responsabilidad patrimonial del empleador es solo subsidiaria puesto que la obligacin principal corresponde al IVSS por disponerlo el artculo 568 eiusdem. Rechazan que deban cancelrseles al trabajador las indemnizaciones previstas en el artculo 33 de la Ley Orgnica de Prevencin y Medio Ambiente de Trabajo, ya que las mismas estn sujetas a la comisin de un hecho ilcito por parte del patrono, correspondindole al demandante probar este hecho ilcito, cosa que no hizo durante la audiencia preliminar. Niegan que el trabajador tenga derecho a reclamar dao moral, por cuanto sus lesiones no han sido ocasionadas por hecho ilcito de las accionadas. Afirma que, tampoco es acreedor de Lucro Cesante. Es falso que la empresa haya aceptado tardamente la evaluacin del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, puesto que fue el demandante que lo consign tardamente. En cuanto al costo de la intervencin quirrgica, niegan, rechazan y contradicen dicho petitorio, porque lo cierto es que el trabajador se niega a someterse a tal intervencin y las accionadas han pagado el costo de medicamentos, terapias e implementos desde el mismo momento en que ocurri el accidente. Indican, que el actor actu culposamente al cometer un acto inseguro que contribuy a producir el accidente y es indudable que la culpa de la vctima es un eximente de responsabilidad patronal. Negaron la calificacin de solidaridad empresarial que pretende el accionante entre las empresas Telares de Maracay y el Grupo Empresarial Texfin, Polintex, Tejidos Aragua y otras. Alegan que est plenamente evidenciado que en el convenimiento suscrito entre las partes el 18-12-1998, se acord dar por terminada toda reclamacin derivada del accidente de trabajo y existe identidad de personas, de objeto y causa entre la actual pretensin y dicho convenimiento, por lo que existe cosa juzgada y as debe ser declarado. Finalmente, invocan que las acciones provenientes del accidente de trabajo se encuentran evidentemente prescritas. De esta manera, evidencia la Sala, que los lmites en los cuales ha quedado planteada la

controversia, conforme a la pretensin deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar en el caso concreto si hubo o no cosa juzgada, si la accin est evidentemente prescrita, si la incapacidad decretada es producto o no de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, en tal caso, si qued demostrada la responsabilidad subjetiva y si como consecuencia de todo ello corresponden o no los conceptos reclamados por el trabajador, cul es el salario base para el clculo de las prestaciones sociales. Ahora bien, conteste con lo previsto en el artculo 135 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, el rgimen de distribucin de la carga probatoria en materia laboral, se fijar de acuerdo con la forma en la que el accionando d contestacin a la demanda, al no rechazar el demandado la existencia de la relacin laboral, se invertir la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexin con la relacin laboral. En tal sentido, las pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora fueron las siguientes: Copia de la cdula de identidad, partida de nacimiento, acta de matrimonio y constancia de estudio del actor, su esposa e hijo, a fin de demostrar que es un padre de familia, que debe producir dinero para cubrir las necesidades bsicas y no puede hacerlo por motivo de la incapacidad de la cual adolece. Copia de la declaracin del accidente sufrido el 01-08-1996, en el que se describe la forma en la que ocurri el accidente. Copia del Convenimiento Notariado celebrado el 18-12-1998, entre el Lic. Alfredo Reyes, que actu en representacin de la empresa TEXFIN C.A. y actualmente es Gerente de Recursos Humanos de C.A. TELARES DE MARACAY y el demandante, en este se observa que la empresa hara los trmites necesarios para realizar la intervencin quirrgica de la boca del trabajador y ste se comprometa a cumplir con el tratamiento respectivo. Anex marcado 1 fotografa de su rostro a fin de que se observara la forma de su boca para ese momento y marcado 2 informe oftalmolgico suscrito por el Dr. Henry Greyner, del Centro Quirrgico Oftalmolgico de Maracay en fecha 09-12-96 y 0211-97, para evidenciar que la empresa ha actuado culposamente, ya que a sabiendas que presentaba una deficiencia ocular debido al accidente, no realiz en su oportunidad las diligencias pertinentes para la mejora de su nivel ocular, trayndole como consecuencia la ceguera total del ojo izquierdo. Evaluacin 108/2001, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de fecha 19 de diciembre de 2001, donde se incapacit al trabajador total y permanentemente por ceguera total del ojo izquierdo, prdida de la capacidad auditiva-bilateral, odo izquierdo 36%, odo derecho 43%, prdida de capacidad para el trabajo 67%. Carta de despido en la que reconocen su incapacidad total y permanente tardamente en forma intencional, lo que constituye a modo de ver del trabajador un delito de omisin por parte de la empresa, ya que por culpa de la pasividad del empleador ante las evaluaciones mdicas existentes no se pudo evitar su mal a tiempo. Copia de recibo de pago emitido por la empresa TELARES MARACAY C.A, de la que se evidencia que su salario promedio mensual era de Nueve Mil Quinientos Treinta Bolvares con Noventa y Siete Cntimos (Bs. 9.530,97). Convencin Colectiva de Trabajo de la empresa TELARES DE MARACAY C.A., donde en la clusula 17 y de conformidad con el artculo 125 de la Ley Orgnica del Trabajo, se obliga a indemnizar al trabajador segn la preceptuada norma. Copia del adelanto de prestaciones sociales que recibi el trabajador, el 11-01-1998, de conformidad con el convenio suscrito, en el que se acord reconocerle su antigedad en la extinta

TEXFIN C.A. Informe mdico de fecha 10 de junio de 2003, suscrito por el Dr. Leoncio Martnez Guzmn, en el cual se hace constar que el Sr. Uvencio Fernndez, ha sido atendido por presentar quemaduras qumicas con Hidrxido de Sodio, en fecha 02-09-1996, en los genitales, los cuales curaron totalmente, y en los labios, los cuales evolucionaron produciendo heridas en las comisuras labiales que fueron operadas con pobres resultados. Presenta adems, elevacin del arco de cupido del hemilabio derecho, operado en dos oportunidades sin resultados. De ser sometido a nueva intervencin, pudiera necesitar ms de una intervencin y no se pueden garantizar resultados perfectos. Pide que el prenombrado mdico sea llamado en la oportunidad legal correspondiente, en calidad de experto a fin de que deponga al respecto. Presupuesto de una de las intervenciones quirrgicas que amerita realizarse con urgencia. Copia del Registro Mercantil de la empresa TELARES DE MARACAY C.A. Informe de otorrinolaringlogo del Ministerio del Trabajo y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se deja constancia de que se le practic examen de audiometra, diagnosticando prdida auditiva del 36% y 43% respectivamente, as como tambin sinusitis maxilar bilateral clnicamente y radiolgicamente. Informe Mdico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se refleja que el paciente es remitido a consulta por la Comisin Evaluadora de Incapacidad Regional para su Evaluacin, por estar presentando patologa auditiva de origen laboral; luego de la misma al realizarse los estudios observan que el trabajador tiene ya expendida la 14-08, por consulta oftalmolgica como secuelas de un accidente laboral ocurrido en 1996, actualmente presenta adems Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Grado 1 por trauma acstico y se sugiere: Limitar el trabajo a zonas donde no se exceda de los 85 Db de ruido, uso obligatorio de proteccin auditiva al estar en rea de produccin y control anual. Al respecto, seala que la empresa hizo caso omiso a tales recomendaciones, ya que no contaba con los equipos ni medios idneos para brindarle seguridad ni para calcular la cantidad de desibles de ruidos que existe en cada departamento de la empresa. Informe audiomtrico, expedido por la Unidad de Otorrinolaringologa del Hospital Los Samanes, en fecha 15-01-2001, en el que se observa la prdida de la capacidad auditiva y el porcentaje de la misma en cada odo. Informe de la Comisin Evaluadora del IVSS, donde se le diagnstica hipoacusia bilateral de larga data. Placa Radiogrfica de la Sinusitis Maxilar Bilateral. Promovi los testimonios de dos testigos, prueba que fue evacuada en la oportunidad legal correspondiente, de cuyas declaraciones se obtiene que en el sitio donde laboraba el hoy accionante, exista un fuerte ruido, que no permita comunicarse a las personas entre si, que lo hacan por seas y que la empresa lo nico que le suministraba a los trabajadores eran botas de seguridad y jams les imparti cursos de entrenamiento. Por otra parte, las pruebas promovidas y evacuadas por la accionada son las siguientes: Promovi dos testimoniales que no fueron evacuadas por la incomparecencia de los testigos en la oportunidad correspondiente. Solicit que el accionante fuera evaluado por un Cirujano Plstico, para determinar la

condicin quirrgica de la boca de ste. As como tambin, que fuese examinado por mdicos oftalmlogos y otorrinolaringlogos para determinar su real grado de incapacidad por cuanto durante el tiempo de reingreso demostr ser un trabajador que no solo laboraba su horario normal, sino que igualmente labor horas extras, anexan reportes de nmina para demostrar tal aseveracin. Tales exmenes an cuando fueron admitidos no se evacuaron. Solicita exhibicin de recibos de pago. En cuanto a este particular es menester destacar, que es del conocimiento general que los recibos de pago los firma el trabajador y que el patrono conserva los originales, siendo imposible para el laborante exhibir los originales, resultando inadmisible la prueba de exhibicin promovida. Promueve prueba de reconocimiento a fin de que el Dr. Humberto Mndez, mdico otorrinolaringlogo del IVSS, reconozca el contenido y firma de los certificados de incapacidad por el emitidos en el ao 2002 y 2003; y se ordene a dicha institucin nueva evaluacin del trabajador por cuanto se ha constatado que no solamente est capacitado para prestar servicio sino que su capacidad fsica mental y psicolgica, le permite laborar horas extraordinarias. Esta prueba no fue evacuada. Impugn las partidas de nacimiento, matrimonio y constancias de estudio consignadas por el actor, impugn recibo de pago, por cuanto niega que ese sea el salario promedio mensual del accionante. Asimismo impugn y desconoci, el presunto presupuesto consignado por el demandante por no emanar de sus representadas. En fecha 31 de agosto de 2004, el Tribunal Primero de Juicio del Rgimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripcin Judicial Laboral del Estado Aragua, dict sentencia en la cual se pronunci en los siguientes trminos: 1) Parcialmente con lugar la demanda por prestaciones sociales, tomando como base de clculo el salario alegado por la accionada y declarando improcedentes los conceptos reclamados por despido, por cuanto este no existi. 2) En cuanto a las otras indemnizaciones reclamadas, las declara improcedentes vista la transaccin y el carcter de cosa juzgada de la misma, aunque dej establecido que la accin no se encontraba prescrita. 3) Por cuanto durante las audiencias la empresa propuso pagar los exmenes mdicos necesarios y la prctica de las intervenciones quirrgicas necesarias para el restablecimiento fsico del trabajador, se condena a la empresa al pago de los montos que causen estos gastos y para lo cual, se intima a consignar tres (3) presupuestos de tres (3) clnicas diferentes, donde se practique la intervencin quirrgica sealada por el trabajador. 4) Se condena al pago de la correccin monetaria. 5) No se condena en costas. La parte actora apela de dicha decisin el 08-09-2004. El 02-11-2004 se celebra la audiencia de apelacin. El Juzgado Superior Primero para el Rgimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del estado Aragua, en fecha 26-11-2004, dicta sentencia en los siguientes trminos: 1) Parcialmente con lugar el recurso de apelacin y en consecuencia se modifica la anterior decisin. 2) Parcialmente con lugar la demanda y se condena solidariamente a las empresas demandadas a cancelarle al demandante las siguientes cantidades: A) Bs. 9.946.170, 94 por concepto de diferencia sobre prestaciones sociales, cantidad sta, que ser indexada, B) Bs. 17.155.740,00 por concepto de indemnizacin prevista en el numeral 1 del pargrafo segundo, del artculo 33 de la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cantidad

que ser indexada. C) Bs. 10.000.000,00 por concepto de dao moral sufrido por el trabajador como consecuencia de la enfermedad profesional, monto que slo ser indexado desde la fecha en que se publica el fallo hasta su ejecucin. D) Intereses moratorios generados por las cantidades acordadas en los literales A y B. 3) Vistos los ofrecimientos de las demandadas se condena a las empresas demandadas a cancelar los gastos que amerite la intervencin quirrgica que amerita el demandante, para lo cual el Juez que le corresponda ejecutar el fallo deber requerir tres presupuestos de diferentes Centros Asistenciales Privados. 4) No hay condenatoria en costas. El ad quem fundament dicha decisin, bajo el argumento de que si bien es cierto, existe cosa juzgada en lo que respecta a la ceguera del ojo izquierdo por ser esta una secuela del accidente de trabajo sufrido por el accionante en fecha 01-08-96, respecto del cual ambas partes suscribieron un acuerdo, no ocurre lo mismo en cuanto a la disminucin de la capacidad auditiva del trabajador, ya que la mdico ocupacional solo afirma que es de origen laboral ms no que sea consecuencia del infortunio de trabajo sufrido, por lo que no existe cosa juzgada en torno a la Hipoacusia Neurosensorial Bilateral, enfermedad profesional, que padece el demandante con independencia del accidente sufrido. Consider procedente el pago de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que se prob que la disminucin de la capacidad auditiva del accionante se produjo con ocasin de la prestacin de servicio para una de las accionadas, la cual no proporcion al actor los mecanismos de seguridad necesarios para resguardarse del fuerte y excesivo ruido que exista en el sitio en que desempeaba sus labores, ni lo instruy ni capacit para la prevencin de accidentes o enfermedades profesionales, contraviniendo as la obligacin contenida en el artculo 19, numerales 1 y 3, en concordancia con el artculo 6 de la mencionada Ley. Ahora bien, observa esta Sala, del examen conjunto de las actas, que no es un hecho controvertido la existencia de la relacin laboral, la fecha de inicio y culminacin de la misma, el cargo desempeado y que el trabajador estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Asimismo, se deduce que la pretensin versa sobre la reclamacin del pago de las indemnizaciones que considera el actor le corresponden, a consecuencia de la incapacidad total y permanente decretada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como consecuencia de las secuelas producidas por un accidente de trabajo, a saber la ceguera total del ojo izquierdo y la prdida de la capacidad auditiva, as como tambin el incumplimiento de la transaccin celebrada en fecha 18/12/98, en la que acordaron el pago de las operaciones quirrgicas a las que tena que someterse el trabajador a consecuencia de dicho infortunio de trabajo. En cuanto al primer particular, el hecho controvertido fundamental es si existe o no cosa juzgada en virtud del convenimiento suscrito por ambas partes en relacin al accidente de trabajo sufrido por el actor. Al respecto, es menester sealar que de la revisin de las actas se desprende que segn informe oftalmolgico elaborado, en fecha 02-11-97, con ocasin del accidente del cual fue vctima el trabajador en fecha 01-08-96, se seala lo siguiente: el paciente UBENCIO (sic) FERNNDEZ, present quemadura con soda custica en el momento que trabajaba para TEXFIN, el 01/08/1996, presentando lesiones en ambos ojos, boca y genitales. A nivel ocular qued como secuela un simblefaron nasal en tercio interno de prpado inferior que dificulta la movilizacin del ojo hacia fuera y hacia arriba y que por los momentos no

requiere tratamiento quirrgico, considero que esta lesin quedar en forma definitiva, ojo izquierdo. La agudeza visual qued en 20/25 OD y 20/30 OI (QUEDA VIENDO UNA LNEA MENOS POR OI). El convenimiento fue suscrito el 18-12-98. En fecha 18-12-2001, tres aos despus, emana del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, evaluacin mediante la cual describen la incapacidad como total y permanente, indicando que padece el trabajador de una ceguera total del ojo izquierdo. Un simple anlisis de lgica elemental, permite concluir ante los hechos narrados que el trabajador no perdi la totalidad de la visin por el ojo izquierdo inmediatamente que sufri el accidente; y as se desprende tambin del informe de fecha 09-12-96, en el cual hacen referencia al control de las consultas a las que acudi el paciente donde se observa mejora o buena evolucin durante ese ao que sufri el accidente. Por lo que evidentemente la prdida total de la visin por el ojo izquierdo, es una secuela que sobrevino con posterioridad al accidente de trabajo. Ahora bien, en torno a este particular discurre la controversia en el sentido de determinar si existe o no cosa juzgada, en virtud del aludido convenimiento y en consecuencia, si nada queda a reclamar el actor como consecuencia de dicho infortunio laboral. Ante ello, debe la Sala precisar, que si bien es cierto existe un acuerdo en lo que respecta al accidente sufrido por el trabajador y no pudiera reclamar nuevamente indemnizaciones por la ocurrencia del mismo, ya que en torno al particular existe efectivamente cosa juzgada, no es menos cierto que el estado patolgico que hoy padece a causa de dicho accidente debe ser indemnizado como una enfermedad profesional distinta ocurrida con posterioridad al mismo pero como consecuencia de ste. As se decide. En consecuencia, entendiendo la ceguera total del ojo izquierdo como una secuela sobrevenida con el devenir del tiempo, constituyndose as en una enfermedad profesional producto de un accidente de trabajo, mal puede afirmarse que existe en torno a este particular, cosa juzgada. As se declara. En cuanto a la prdida de la capacidad auditiva, que tambin emana de la evaluacin mediante la cual se decreta la incapacidad total y permanente, es menester resaltar que sta, no es consecuencia del accidente de trabajo y aunque se seala en un informe mdico que la mencionada Hipoacusia Neurosensorial Bilateral, es de origen laboral, esta circunstancia no puede considerarse suficientemente demostrada solo mediante dicho informe y dos testimoniales, ya que la profesional del Seguro Social, que suscribe el informe mdico y que concluye con tal aseveracin, no est en capacidad de determinar las condiciones del ambiente de trabajo al que estaba sometido el trabajador en la empresa, como para establecer el nexo causal que necesariamente debe existir entre esta circunstancia y la patologa presentada por el trabajador. Asimismo, no se desprende de la pretensin del actor en su libelo de demanda, el alegato de que la enfermedad de Hipoacusia Bilateral que padece, sea de origen profesional, no seala el vnculo de causalidad entre el trabajo prestado y el dao fsico padecido y ante este

hecho la prueba testimonial evacuada, al no ser concatenada con otras por ser estas inexistentes, resulta insuficiente a todas luces para dar por demostrado este hecho, que reiteramos, no fue alegado por el actor en la oportunidad correspondiente As se decide. En cuanto a la prescripcin alegada, acoge esta Sala la decisin del Sentenciador de la recurrida, siendo que fue verificado que la enfermedad (ceguera total del ojo izquierdo), fue diagnosticada en fecha 19-12-2001, la demanda interpuesta el 01-07-2003 y posteriormente el 2708-2003, se fij cartel de citacin, todo, antes de cumplirse los dos aos establecidos en el artculo 62 de la Ley Orgnica del Trabajo. En lo que respecta a la solicitud de confesin efectuada por la parte actora, considera este Mximo Tribunal, que la misma resulta improcedente, toda vez que se evidencia de las actas procesales un auto del Tribunal de fecha 06-08-2004, mediante el cual se difiere la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio fijada para el 09-08-2004, hasta que conste en autos la notificacin de las partes en virtud de la renuncia de dos de las abogadas de la empresa al poder que les fuera conferido. En consecuencia, si la parte demandada no acudi fue en acatamiento a esta disposicin del Tribunal. En lo que respecta a la solidaridad alegada entre las empresas Telares de Maracay, con las empresas Texfin C.A, Politex, Tejidos Aragua, Deshilasa C.A, Desarrollos Agrcolas del Centro S.A, Jeantex C.A y Maratex C.A, todas pertenecientes al Grupo Telares de Maracay, esto no fue desvirtuado, ya que el nico medio de prueba que se promovi fue la confesin del actor en el convenimiento suscrito entre las partes de haber prestado servicios en forma personal a la empresa TEXFIN, cuando lo cierto es que de ese mismo convenimiento se desprende la solidaridad alegada por el actor, cuando se acuerda como condicin especialsima el que sea reincorporado a la empresa Telares de Maracay C.A y sta le reconoce su antigedad en la extinta TEXFIN. En el caso concreto, del anlisis del libelo y de la contestacin qued admitido, que el actor comenz a prestar servicios en fecha 27 de enero de 1992 y termin el 9 de mayo de 2003, quedando demostrado que la relacin laboral culmin por causas ajenas a la voluntad de las partes, como lo es la incapacidad total y permanente diagnosticada al accionante. Por otra parte, conteste con lo previsto en el artculo 135 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, el rgimen de distribucin de la carga probatoria en materia laboral, se fijar de acuerdo con la forma en la que el accionando d contestacin a la demanda. La carga de la prueba en lo relativo al monto de los salarios correspondientes, corresponde a la demandada, por cuanto aleg nuevos hechos en su contestacin. Como corolario de lo anterior, en lo que respecta al ltimo salario diario, las demandadas alegaron que este era de Siete Mil Bolvares (Bs. 7.000,00), lo cual no lograron demostrar, en consecuencia la Sala, tiene por admitido que el salario promedio del trabajador al concluir la relacin laboral, era de Nueve Mil Quinientos Treinta Bolvares con Noventa y Siete Cntimos (Bs. 9.530,97) diarios, segn lo alegado por ste. Ahora bien, constata esta Sala, que la relacin de trabajo de marras est regida por la convencin colectiva de trabajo de la empresa Telares de Maracay, la cual se encuentra anexa en autos, al respecto ha sido el criterio de esta Sala respecto al carcter jurdico de las conv enciones colectivas, asentado en sentencia N 535 de 2003, que la convencin colectiv a tiene su origen en un acuerdo de voluntades, y necesariamente para que surta efectos debe ser depo-

sitada por ante la Inspectora del Trabajo, lo cual le da a la misma un carcter jurdico, distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formacin y vigenc ia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegacin y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio. Con fundamento a lo antes expuesto, pasa esta Sala, a pronunciarse sobre los distintos conceptos reclamados por el actor. La convencin colectiva firmada con la demandada vigente del ao 1998 al ao 2001, establece en su clusula N 31-VACACIONES, que la empresa conceder 15 das hbiles de vacaciones y pagar 58 das. A saber: Clusula 31: La empresa conviene en conceder a sus trabajadores quince (15) das hbiles para el disfrute de sus vacaciones legales por cada ao ininterrumpido de servicio, con un pago equivalente a cincuenta y ocho (58) das de salario promedio de las ltimas trece semanas. Cuando los trabajadores no hayan cumplido un (1) ao de servicio o en caso de despido o retiro voluntario, la empresa pagara 4,83 das por cada mes completo de servicio, por concepto de vacaciones fraccionadas. La empresa conceder vacaciones colectivas en la segunda quincena del mes de diciembre y antes del 24 de diciembre. En el caso de las utilidades, la convencin colectiva arriba mencionada, establece en la clusula 30-UTILIDADES que la empresa pagar a sus trabajadores, por concepto de su participacin legal en las utilidades, una cantidad equivalente a ciento veinte (120) das de salario. A saber: Clusula 30: La empresa pagar a sus trabajadores, por concepto de su participacin legal en las utilidades, una cantidad equivalente a ciento veinte (120) das de salario promedio del ao de la siguiente manera: diez (10) das de salario en la primera quincena del mes de septiembre y ciento diez (110) das en la primera quincena del mes de noviembre. Es expresamente convenido que si la empresa, una vez hechos los clculos respectivos al cierre del ejercicio, queda obligada a pagar una diferencia en razn de ese clculo, cancelar la diferencia en la segunda quincena del mes de enero. Cuando el trabajador no haya cumplido un (1) ao de servicio ininterrumpido, o en los casos de despido o retiro voluntario, tendr derecho al pago proporcional a los meses completos de trabajo efectivamente laborados durante el ao. Ahora bien quedando plasmado en autos el salario diario devengado por el trabajador para la fecha de la terminacin de la relacin de trabajo y siendo procedentes los conceptos reclamados por el actor correspondientes a las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, de conformidad con la convencin colectiva supra citada, toda vez que no consta en autos que los mismos hayan sido debidamente pagados, las estimaciones se circunscriben: Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado: Inicio de la relacin de trabajo: 27 de enero de 1992. Terminacin de la relacin laboral: 9 de mayo de 2003. Lapso trabajado desde la fecha que le corresponda sus vacaciones: 3 meses, 12 das. Fraccin que le corresponde por concepto de vacaciones fraccionadas: 3,75 das (primer aparte de la clusula 31). Vacaciones fraccionadas perodo 2003: 3,75 das x Bs. 9.530,98 = Bs. 35.741,17. Bono Vacacional Fraccionado (Artculo 223 de la Ley Orgnica del Trabajo) = 16 das /12

meses = 1.33 x 3 meses = 4 das x Bs. 9.530,98 = Bs. 38.123,92. Utilidades Fraccionadas: Terminacin de la relacin laboral: 9 de mayo de 2003. Lapso trabajado del ejercicio econmico: 4 meses, 9 das. Fraccin que le corresponde por concepto de utilidades fraccionadas: 120 das /12meses = 10 das x 4 meses = 40 das. Utilidades fraccionadas perodo 2003 = 40 das x Bs. 9.530,98 = Bs. 381.239,2. Asimismo, la clusula 17 de la Convencin Colectiva, Rehabilitacin de Trabajadores, seala que cuando la relacin de trabajo termine por incapacidad total y permanente debido a infortunio laboral, la empresa cancelar las indemnizaciones establecidas en el artculo 125 de la Ley Orgnica del Trabajo, en consecuencia esta Sala estima que al haber quedado demostrado en autos que la relacin laboral termina producto de la incapacidad total y permanente, decretada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le corresponden al trabajador las siguientes cantidades: Artculo 125 de la Ley Orgnica del Trabajo: Tiempo de Servicio en la empresa: 11 aos, tres meses y doce das. a) Indemnizacin por despido injustificado. Numeral 2) = 150 das de salario x 14.190,56 (salario integral) = Bs. 2.128.584. b) Indemnizacin Sustitutiva del preaviso literal e) = 90 das x 14.190,56 integral) = Bs. 1.277.150,40. En cuanto al pedimento del actor relativo al pago de utilidades pendientes, esta Sala acoge el criterio emanado de la recurrida al considerar improcedente el pago del mismo, por cuanto no estableci el actor la fecha en la que le naci tal derecho y que presuntamente no le fue pagado, siendo por lo tanto imposible constatar la procedencia o no del mismo. Igual ocurre en lo que respecta a las vacaciones vencidas del perodo 2002-2003, al no reclamar el actor cantidad alguna la Sala realiza el mismo razonamiento de la Juzgadora de Alzada y acuerda el pago de la cantidad que las demandadas confesaron adeudar, la cual es equivalente a la cantidad de cuatrocientos setenta y siete mil setecientos treinta y cuatro con cuarenta y cuatro cntimos (Bs. 477.734,44). Con respecto a la figura del preaviso previsto en el artculo 104 de la L e y O r g n i c a d e l Tr a b a j o , c o n c e p t o t a m b i n r e c l a m a d o p o r e l t r a b a j a d o r, esta Sala de Casacin Social en reiteradas decisiones, ha establecido que el pago del aludido artculo 104, procede para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral y que el contenido en el artculo 125 eiusdem, es aplicable a los trabajadores amparados por el rgimen de estabilidad laboral, siendo este ltimo el aplicable en el presente caso tal y como fue acordado por lo cual se declara improcedente el pago reclamado de conformidad con el mencionado artculo 104 de la mencionada Ley Orgnica. As se decide. En lo que respecta al clculo de la antigedad acumulada prevista en el artculo 666 de la Ley Orgnica del Trabajo y al Bono de Transferencia previsto en el literal B de la misma norma, debe ordenarse una experticia complementaria del fallo, toda vez que de los elementos probatorios incorporados a los autos no se desprenden los salarios devengados por el trabajador, desde el ao 1992 fecha de inicio de la relacin (salario

laboral, hasta el ao 1997, fecha de la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Trabajo. En tal sentido, por antigedad acumulada la base de clculo se corresponde con 5 aos, 5 meses y 8 das = 5 meses, estimados con el salario percibido por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Trabajo de 1997. Con relacin al bono de transferencia la base de clculo se ubica en 4 aos, 11 meses y 3 das = 4 meses, conteste con el salario normal percibido para el trabajador al 31 de diciembre de 1996. En cuanto al clculo de prestacin de antigedad, correspondiente a 5 das de salario por cada mes, desde junio de 1997 hasta la fecha de culminacin de la relacin laboral, deben ser analizados los distintos salarios percibidos por el trabajador, de los cuales slo se desprende el salario devengado por el trabajador para el ao 2001 y el ltimo devengado en el ao 2003, por lo que a los efectos del clculo de la misma esta Sala, considera necesario ordenar una experticia complementaria del fallo que deber realizarse mes a mes. A tales fines el experto designado podr servirse de los libros contables, de la nmina y recibos de pago que reposen en los archivos de la empresa. En todo caso, deber cancelarse al trabajador por concepto de prestacin de antigedad, los siguientes das: 19/07/97 al 19/07/98 = 60 das. 20/07/98 al 20/07/99 = 60 + 2 = 62 das. 21/07/99 al 21/0700 = 60 + 4 = 64 das. 22/0700 al 22/07/01 = 60 + 6 = 66 das. 23/0701 al 28/01/02 = 30 das. 23/11/02 al 13/01/03 = 5 das. 14/02/03 al 9/5/03 = 10 das. No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestacin de antigedad previstos en el artculo 108 de la Ley Orgnica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinar mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Ser realizada por un nico perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2) El perito considerar las tasas de inters fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta, que la Ley entr en vigencia el 19 de junio de 1997 y hasta la fecha de trmino de la relacin de trabajo. Igualmente, deber ser deducido de la sumatoria total de los anteriores conceptos la cantidad de dos millones veintin mil seiscientos cincuenta y tres bolvares (Bs. 2.021.653,00), la cual fue cancelada en el ao 1998, como anticipo de las prestaciones sociales segn convenimiento suscrito entre las partes. Asimismo, deben excluirse del pago de la Prestacin de Antigedad, los lapsos comprendidos entre el 28-01-2002 al 22-11-2002 y del 13-01-2003 al 13-02-2003, tiempo ste de suspensin de la relacin de trabajo, de conformidad con el artculo 94 de la Ley Orgnica del Trabajo, lo cual se evidencia de los reposos otorgados al trabajador que constan en el expediente.

En otro orden de ideas, en cuanto a la indemnizacin prevista en el artculo 571 de la Ley Orgnica del Trabajo, reclamada por el actor esta Sala estima que la enfermedad profesional que el actor hoy padece como consecuencia de un accidente de trabajo ha producido la incapacidad absoluta y permanente del mismo. En t al sent ido, es pert ine nt e s ealar que la doc t r ina de la r esponsabi l i dad objetiva, denominada tambin del Riesgo Profesional en materia de infortunios de trabajo, implica que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasin de l , s u r g e u n a r e s p o n s a b i l i d a d o b j e t i v a d e l e m p l e a d o r, c o n i n d e p e n d e n c i a d e la culpa o negligencia de ste en la ocurrencia del dao tanto material como moral, siempre que se demuestre un vnculo de causalidad entre el hecho de trabajo y el dao sufrido. No obstante lo anterior, es menester dejar sentado que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a quien corresponde pagar dicha indemnizacin, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social, al encontrarse el trabajador debidamente inscrito en el Seguro Social Obligatorio, circunstancia sta, que qued reconocida en autos por ambas partes (artculo 585 de la Ley Orgnica del Trabajo). En lo que concierne a la indemnizacin por dao moral, reclamada tambin por el actor, la doctrina y jurisprudencia patria, han sealado que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciacin y estimacin del dao moral y si bien es cierto, pertenece a la discrecin y prudencia del Juez la calificacin, extensin y cuanta de los daos morales, no es menos cierto que la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, con relacin a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnizacin del dao moral, as como de su cuantificacin, ha sealado, lo siguiente: el sentenciador que conoce de una accin por dao moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del dao, tanto fsico como psquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participacin en el accidente o acto ilcito que caus el dao (segn sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la vctima; d) grado de educacin y cultura del reclamante; e) posicin social y econmica del reclamante, f) capacidad econmica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribucin satisfactoria que necesitara la vctima para ocupar una situacin similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por ltimo, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnizacin que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente sealar en su decisin el anlisis que realiz de los aspectos objetivos sealados en el precedente prrafo, exponiendo las razones que justifican su estimacin, las cuales lo llevaron a una indemnizacin razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del dao moral fijado por el Juez" (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, Jos Yanez contra Hilados
Flexilon, S.A).

En mrito de las anteriores consideraciones, la Sala observa que el trabajador ha perdido su capacidad visual de manera considerable, ya que su sentido de la vista se encuentra limitado a ver

por un solo ojo, si bien es cierto no qued demostrada la culpa del patrono, tampoco qued probado que haya sido imprudencia de la vctima, en este caso del actor. Lo que si queda claro es el sufrimiento al que estuvo expuesto desde el punto de vista fsico y las repercusiones psquicas y econmicas que tal hecho le trajo como consecuencia, lo que afectar sin lugar a dudas su calidad de vida y la de su familia. Se aprecia que se trata de un hombre, padre de familia, de 35 aos de edad y siendo que el promedio de vida til laboral es hasta los sesenta aos de edad, le quedaran 25 aos de vida til de no haber sido por el accidente sufrido. Entonces, se concluye que al accionante hay que indemnizarlo por los aos restantes de posible vida. La lesin que presenta es traumtica, visible e irreversible, en consecuencia, respecto al dao moral reclamado, este Tribunal dada la gravedad de la lesin sufrida, el carcter permanente de la incapacidad, la disminucin de la capacidad laboral que padecer el accionante de por vida, la edad del demandante, el trauma psquico y el sufrimiento que debe estar padeciendo el lesionado y en atencin a los criterios supra esgrimidos, estima procedente conforme al artculo 1.196 del Cdigo Civil, acordar la cantidad de Treinta y Cinco Millones de Bolvares (Bs. 35.000.000,00), como una suma equitativa y justa para el pago de dao moral demandado por el actor. En lo que respecta a la indemnizacin prevista en el artculo 33 de la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debe esta Sala puntualizar, que no qued demostrado en autos que la empresa haya incumplido con las obligaciones previstas en la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al no advertir los riesgos que corra el trabajador o al no proporcionar los mecanismos de seguridad necesarios al actor por lo que es forzoso para quien decide declarar la improcedencia de dicha indemnizacin. Reclam el actor el lucro cesante, de conformidad con el artculo 1.273 del Cdigo Civil, y como quiera que tal concepto conlleva una reparacin material adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislacin del trabajo, que como presupuesto requiere que se acredite el hecho ilcito, lo cual no fue demostrado en el caso que nos ocupa, es forzoso para la Sala concluir que resulta improcedente tal reclamacin. As se declara. En lo que respecta a la correccin monetaria se acoge lo decidido por el Sentenciador de Alzada y se condena la correccin monetaria en los mismos trminos all sealados para cada concepto Se acuerda el pago de los intereses moratorios sobre los conceptos condenados, referidos a las prestaciones sociales, los cuales sern calculados desde la fecha de culminacin de la relacin laboral, hasta el 30 de diciembre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, con base a la tasa del 3% anual, de conformidad con lo establecido en los artculos 1.277 y 1.746 del Cdigo Civil, y los generados desde el 30 de diciembre de 1999 hasta la fecha de ejecucin del fallo, calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal C del artculo 108 de la Ley Orgnica del Trabajo, los cuales sern determinados mediante experticia complementaria del fallo por un solo experto designado a tal efecto. Por ltimo se ordena que las empresas demandadas cancelen los gastos de la intervencin quirrgica que requiere el actor, en los mismos trminos en que fue acordado en el fallo recurrido. DC I N EI S Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Social, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, declara 1) CON LUGAR el recurso de casacin propuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha

26 de noviembre de 2004, emanada del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Rgimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del Estado Aragua. De conformidad con el artculo 175 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, se decreta la nulidad del fallo dictado por el Juzgado Superior anteriormente mencionado, y se declara: 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de secuelas producto de infortunio de trabajo. Dado el vencimiento parcial en el presente caso, no hay condenatoria en costas. No firma la presente decisin los Magistrados Omar Mora Daz ni Juan Rafael Perdomo, motivado a causas justificadas. Publquese y regstrese. Remtase directamente este expediente a los fines del archivo del mismo por haber quedado la misma definitivamente firme, a la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos de la Circunscripcin Judicial del Estado Aragua, participndole dicha remisin al Juzgado Superior de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los v in ie (2 ) d s d l m s d s p e tis te 7 a e e e e tie b d d s m c c m re e o il in o . Aos 195 de la Independencia y 146 de la Federacin. El Presidente de la Sala, Omar Alfredo Mora Daz El Vicepresidente y Ponente, Luis E. Franceschi Gutirrez Magistrado, Alfonso Valbuena Cordero El Secretario, Jos E. Rodrguez Noguera R.C. N AA60-S-2005-000094 Nota: Publicada en su fecha a El Secretario, Magistrado, Juan Rafael Perdomo Magistrada, Carmen Elvigia Porras De Roa -