JURISDICCIONALIDAD LIMITADA EN MATERIA PUNITIVA COMO EXIGENCIA DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL ACUSATORIO (*) Por Jos Luis Ares

Para que no se pueda abusar del poder, es preciso que, por disposicin de las cosas, el poder frene al poder. Charles-Louis de Montesquieu, El Espritu de las Leyes, 1748.

Sumario: I. Introduccin. II. Sistema acusatorio. III. Raigambre constitucional del principio acusatorio. IV. El problema en la jurisprudencia. A. Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires. B. Tribunal Supremo del Reino de Espaa. C. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. V. Nuestra opinin. A. Refutando argumentos. B. Separacin de funciones e imparcialidad. C. Defensa y congruencia. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN. En algn lugar de la Repblica Argentina, en la sala de audiencias de un tribunal en lo criminal, el fiscal acusa al imputado como autor responsable de homicidio simple y pide se le imponga una pena de diez aos de prisin. La defensa rechaza la acusacin y postula la absolucin de su asistido; en subsidio pide que se lo condene al mnimo legal. Varios das despus, luego de deliberar, el rgano jurisdiccional da a conocer su fallo: condena a doce aos de prisin. El imputado mira sorprendido a su defensor y le dice angustiado, con un hilo de voz, pero si el fiscal pidi diez aos. El caso expuesto es de ficcin, pero ciertamente supuestos similares ocurren a diario en distintos puntos del pas y ello nos motiv, desde cierta perplejidad intuitiva, hace ms de un lustro a ocuparnos del tema en el marco del sistema procesal penal de la Provincia de Buenos Aires (1). En ese breve trabajo, concluamos sosteniendo: Si el tribunal, al individualizar la pena, excediera el monto solicitado por el fiscal (cuyo pedido de sancin es un elemento esencial para que exista verdadera acusacin), ejercitara una jurisdiccin que no le fue habilitada por la accin penal, fallara ultra petita violando la garanta del debido proceso porque no hubo acusacin, que constituye un requisito indispensable para lograr la condena y tornara arbitraria la sentencia. Recordemos que el requerimiento punitivo viabiliza el ejercicio pleno de la jurisdiccin del tribunal de mrito. Lo contrario implicara desnaturalizar el sentido

contradictorio del juicio, afectando los rasgos marcadamente acusatorios del proceso y otorgando al tribunal facultades inquisitivas para resolver ms all de las peticiones acusatorias. Asimismo, se alterara la estricta delimitacin del objeto procesal. En suma, creemos que el sistema acusatorio implica necesariamente mayor protagonismo de la parte acusadora y un discreto repliegue del rgano jurisdiccional respecto a los modelos inquisitivos. El magistrado a cargo del juicio, antes que ser menos juez, est llamado ahora a ver robustecido el cumplimiento de su excelsa misin de tercero autnticamente imparcial que decide la cuestin dentro de ciertos lmites (uno de ellos el pedido de pena del fiscal), confines que alejan el resolutorio del mero arbitrio y evitan la sorpresa del imputado, garantizando plenamente el derecho de defensa y el debido proceso. Prcticamente no ha habido desarrollo doctrinario y jurisprudencial sobre el punto y se nos ocurre que contrariamente a lo que pudiera pensarse en una primera y superficial visin de la cuestin, se trata de un problema de la mayor importancia y trascendencia, pues de la respuesta que se brinde se podr inferir que tan en serio tomamos el principio acusatorio, sus consecuencias fundamental garanta de la defensa en juicio. Cabe destacar que en algunos digestos procesales se consagra la jurisdiccionalidad limitada en materia punitiva slo en el juicio correccional; en cambio, la regla aparece contemplada en el proyecto de CPPN (Dec. 115/07 del P.E.N.) -que no diferencia las tradicionales competencias en materia criminal y correccional- en estos trminos: El tribunal no podr imponer una pena ms grave que la solicitada por los acusadores (art. 305). Sinceramente, cada vez estamos ms convencidos de la postura que sostuvimos y que ahora expondremos nuevamente en este trabajo, mxime al analizar detenidamente las argumentaciones de la postura contraria, en especial lo expuesto por la casacin bonaerense. En lo que sigue trataremos de caracterizar el principio acusatorio, su contenido y su raigambre constitucional; tambin expondremos brevemente la cuestin en algunas decisiones jurisprudenciales, para luego s adentrarnos o no al juzgador, brindando nuestra opinin. al anlisis crtico de los argumentos que sustentan ambas posturas respecto a si el requerimiento punitivo limita e implicancias, como as la

II. SISTEMA ACUSATORIO.

Prescindiendo de referencias a la evolucin histrica del sistema y teniendo en cuenta que en la legislacin y en la praxis rara vez se presentan mtodos de enjuiciamiento en estado puro, podemos comenzar por sealar que en el sistema acusatorio material el acusador es un particular, el ofendido o alguien del pueblo, mientras que en el formal, la persecucin penal es pblica por lo que el Estado desdobla las funciones de perseguir y de juzgar en dos rganos diferentes. Expresa Ferrajoli que se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico y resuelta por el juez segn su libre conviccin (2). En virtud de esa divisin de poderes o funciones y de la existencia de controles recprocos, la doctrina, desde antiguo, ha destacado la correlacin del sistema acusatorio con los regmenes republicanos y democrticos (v. gr. Carmignani, Carrara). Ensea Ferrajoli que forman parte del modelo terico como de la tradicin histrica del proceso acusatorio, la rgida separacin entre juez y acusacin, y la igualdad entre acusacin y defensa. Entiende que el principio de jurisdiccionalidad en sentido estricto est formado, entre otras, por la tesis nullum iudicium sine accusatione; que la jurisdiccionalidad en sentido estricto supone la forma acusatoria del proceso y que la separacin entre juez y acusacin constituye una garanta orgnica (3) Expone ms adelante el destacado jurista italiano que la separacin de juez y acusacin es el ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo terico acusatorio como presupuesto estructural y lgico de todos los dems. Afirma que la separacin requerida por el axioma nullum iudicium sine accusatione es la base de las garantas orgnicas estipuladas en su modelo terico (4). Al desarrollar la estructura tridica del proceso, entiende el autor citado que se encuentra asegurada por tres garantas procesales a las que considera como primarias: a) formulacin de la imputacin, con la que se formaliza la hiptesis acusatoria y se hace efectiva la contradiccin (nullum iudicium sine accusatione); b) la carga de la prueba de tal hiptesis, que pesa sobre el acusador (nulla accusatio sine probatione); y c) derecho de defensa atribuido al imputado (nulla probatio sine defensione) (5). Las 3

garantas expuestas podran encontrar cabida en el concepto de debido proceso consagrado por el art. 18 CN, respecto al cual la CSJN ha expuesto reiteradamente que exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (6). Constituye una afirmacin generalizada que el desdoblamiento de las funciones de acusar y juzgar en cabeza de distintos rganos estatales tiene por finalidad permitir una defensa eficaz (7). Sin embargo, coincidimos con Bovino en cuanto a que esta vinculacin directa puede ser cuestionada y que resultara posible garantizar el derecho de defensa aun ignorando el acusatorio. Afirma este autor que el mentado principio tiene una vinculacin mucho mayor con la garanta de imparcialidad del tribunal, y que esa vinculacin, que ha sido menospreciada por la doctrina tradicional, hoy comienza a ser rescatada en el marco de los movimientos de reforma que intentan dotar al procedimiento de la tradicin continental de rasgos ms acusatorios (8). Insistimos que resulta esencial en el sistema acusatorio la divisin de funciones en el proceso en el marco de una relacin triangular entre tres sujetos, dos de los cuales son partes vinculadas por una relacin de horizontalidad e igualdad (acusador y acusado) y un tercero imparcial supraordenado a ellas. La CSJN ha remarcado el sentido de la separacin entre jueces y fiscales como instrumento normativo bsico para el aseguramiento del derecho de defensa. Sostuvo que la introduccin del art. 120 CN seala una modificacin del paradigma procesal vigente hasta ese momento. Al establecer dicha norma la independencia funcional del MPF indica una clara decisin a favor de la implementacin de un sistema procesal en el que ha de existir una separacin mucho ms estricta de las funciones de acusar y juzgar (9). Como consecuencia de lo expuesto, la actuacin del juzgador est supeditada a la instancia del acusador, quien ejerce la accin, lo que se sintetiza en los aforismos latinos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore. Por eso seala Roxin que rige el axioma donde no hay acusador no hay juez (10). La imparcialidad del tribunal resulta un principio esencial del proceso penal y de no existir, las otras garantas careceran de sentido; el juez no slo no debe actuar de oficio sino que de ninguna manera debe involucrarse en tareas persecutorias o acusatorias (v. gr. interrogar inquisitivamente al imputado en el debate), y por el contrario debe mantener un rol pasivo, desempeando funciones estrictamente decisorias.

El objeto procesal, el thema decidendum no es fijado por el tribunal -conforme el principio contradictorio y el derecho de defensa- que ve as limitadas sus funciones de decisin en la sentencia, evitndose toda sorpresa para el imputado. La controversia entre partes contrapuestas que aportan material probatorio y argumentan a favor de sus postulaciones debe desarrollarse en un pie de igualdad, y el acusador pblico debe desempear sus funciones con criterio objetivo, abstenindose de ocultar prueba favorable a la defensa. Debe actuar con lealtad y esa misma lealtad, con mayor razn debe exigirse al juzgador, pues su desempeo -por naturaleza- debe ser neutral (11). La accin no tiene sentido en s misma sino en relacin a la pretensin penal, es decir la afirmacin de la posible existencia de un hecho delictivo y la solicitud de que se investigue a fin de hallar al responsable y aplicarle as la correspondiente sancin. La accin posibilita llevar la pretensin ante el rgano jurisdiccional; es el nexo que vincula lo sustancial con lo adjetivo, pues el derecho procesal sirve para la realizacin del derecho penal en la realidad. En los delitos de accin pblica, el MPF es el encargado de excitar al rgano jurisdiccional, ejerciendo en forma exclusiva la accin penal en el marco de la ley y en atencin a los intereses generales de la sociedad y de la vctima (12). La figura del fiscal, que en los modelos reformados de cuo inquisitivo apareca como un rgano hbrido, burocrtico y de escasa y deslucida presencia en el proceso, se encuentra ntimamente vinculado a los sistemas acusatorios formales, alcanzando en ellos gran protagonismo. Con la reforma del siglo XIX se lo comienza a ver como rgano objetivo, pues como funcionario estatal no lo anima un inters particular sino que se absuelva al inocente y se castigue al culpable, por lo que a pesar de tratarse de una parte peculiar en el proceso, debe ser objetivo en el ejercicio de su funcin, incluso postulando sobreseimientos, desistiendo de acusar o recurriendo a favor del imputado en base a pautas tcnicas e incluso en virtud de criterios de discrecionalidad reglada fundados en razones de poltica criminal y para racionalizar la tarea persecutoria (13). Teniendo en claro que la acusacin es la base indispensable del proceso, se debe determinar en qu etapa del mismo se formula y cul es su contenido. Al acusador le incumbe la iniciativa probatoria de cargo y la formulacin de la acusacin que debe ponerse en conocimiento del imputado para posibilitar la contradiccin, preservando el debido proceso (14).

La Corte Nacional ha tomado partido por la postura que creemos correcta, esperamos que en forma definitiva, superado el desvo del caso Marcilese de 2002, sosteniendo que la acusacin debe producirse en el debate para que pueda dictarse sentencia condenatoria vlida (15). Si bien la requisitoria de citacin a juicio constituye un acto promotor de la accin penal pues indica de manera inequvoca la concreta atribucin de un hecho delictivo al imputado en grado de probabilidad, no se trata ms que de un pedido de que se abra la etapa fundamental y central del proceso y no se integra con una concreta pretensin punitiva, la que recin se aadir -al completar la aspiracin acusadoraluego de producido el debate. Creemos que est claro que no puede haber juicio previo en clave constitucional ni fallo condenatorio vlido sin debida y efectiva promocin y mantenimiento de la accin penal por un rgano distinto del juzgador. En el juicio oral, en un marco contradictorio y de inmediacin, la acusacin -como accin que persigue la punicin- se cristalizar, completar y perfeccionar definitivamente al finalizar el debate, expresando un concreto pedido de pena, que constituye un elemento integrante esencial de dicha acusacin; deber ser respondida por la defensa, delimitar el objeto del juicio y constituir la base del pronunciamiento jurisdiccional.

III. RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO ACUSATORIO.

Resulta paradjico que prcticamente no se discuta que el principio acusatorio posee raigambre constitucional y al mismo tiempo, cuando se debe resolver algn punto sensible que hace a ese modelo de enjuiciamiento, se soslaye dicha jerarqua y se efecten anlisis e interpretaciones en base exclusivamente a normas infraconstitucionales (16). Como seala Bovino (17), el acusatorio es un principio poltico del procedimiento que junto con otros y dems exigencias constitucionales dan forma al sistema de enjuiciamiento penal. Es que el proceso -como resaltara Vlez Mariconde (18)- cumple una funcin poltica como instrumento para administrar justicia y medio para actuar efectivamente el derecho sustantivo en los casos concretos. Ello sin perder

de vista que las sentencias dictadas por el Poder Judicial constituyen verdaderos actos de gobierno. Sostiene Gelli (19) que el sistema acusatorio constituye una garanta constitucional, aunque sta admite tanto la forma pura -acusacin popular o privadacomo la persecucin estatal a cargo del Ministerio Pblico, organismo diferenciado del sentenciador, a fin de preservar el proceso contradictorio y la imparcialidad de juicio al momento de condenar o absolver. La mentada exigencia constitucional del modelo acusatorio surge de las normas que regulan el juicio poltico (arts. 53, 59 y 60 CN) en las que se establece que la Cmara de Senadores tiene la funcin juzgadora mientras que la Cmara de Diputados prepara la acusacin, de lo cual se infiere -a travs del nico juicio diseado directamente por la Constitucin- que se encuentran netamente separadas las funciones de acusar y juzgar (20). Asimismo, al establecer el juicio por jurados en materia criminal (arts. 24, 75 inc. 12 y 118 CN), el constituyente ha tomado partido claramente por un proceso acusatorio, puesto que ya sea que se adopte un modelo anglosajn puro o escabinado (21), resulta evidente que presupone la forma acusatoria. Tambin existen disposiciones contenidas en tratados internacionales de jerarqua constitucional que complementan derechos y garantas reconocidos en la Constitucin (art. 75 inc. 22 CN) y llevan a perfilar la impronta acusatoria. En este sentido, y para no extendernos demasiado, creemos conveniente destacar el art. 8 de la CADH que -segn ha entendido la Corte IDH- reconoce el principio del debido proceso legal (22). En esa norma se consagra el derecho de toda persona a ser oda por un rgano jurisdiccional en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, y a la comunicacin previa y detallada de dicha acusacin, como as el derecho a interrogar a los testigos de cargo y obtener la comparencia de otros, que cristaliza el contradictorio y el derecho de defensa. Asimismo, se establecen una serie de garantas mnimas para todo inculpado en plena igualdad, lo cual se relaciona claramente con la igualdad ante la ley y la igualdad real de oportunidades y de trato, contemplados en los arts. 16 y 75 inc. 23 CN. De all se deduce la igualdad de armas propia del acusatorio. Tanto la necesidad de acusacin como la paridad horizontal entre las partes entroncan con la estricta separacin de roles y la independencia y autonoma funcional del MPF, segn lo establecido por el art. 120 CN.

Finalmente, cabe destacar a la imparcialidad del juzgador como una nota esencial y caracterstica del sistema acusatorio. Diversos tratados internacionales consagran la garanta de ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial (23). La garanta de imparcialidad entronca con el principio del juez natural y hace a la existencia del debido proceso, debindose preservar la transparencia en la adopcin de la decisin final del caso, eliminando todo aquello que -desde el plano subjetivo u objetivo- pueda hacer dudar de la neutralidad exigida constitucionalmente (24). Al respecto, la Comisin IDH sostuvo que ...la imparcialidad objetiva requiere que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantas que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el caso (25). Por su lado, la Corte IDH ha resuelto que Se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su funcin como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Esto permite a su vez que los tribunales inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, as como a los ciudadanos en una sociedad democrtica (26). En suma, y en virtud de lo expuesto creemos que es evidente que el principio acusatorio aparece consagrado constitucionalmente y en ese sentido se ha afirmado que la acumulacin de funciones en el proceso se contrapone al principio republicano de divisin de poderes expresado en el principio acusatorio (27), y que el derecho a ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa debe ser entendido como sujeto a la garanta de imparcialidad reconocida como garanta implcita de la forma republicana de gobierno y derivada del principio acusatorio (28). Asimismo, el TSE sostuvo (en el fallo del que nos ocuparemos en el punto IV. B) que el principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido, invocando el art. 24.2 de la Constitucin espaola que consagra la garanta del juez natural, derecho de defensa, asistencia letrada, conocimiento de la acusacin, proceso pblico sin dilaciones, derecho a no declarar contra s mismo y presuncin de inocencia. Tal jerarqua constitucional resulta un argumento decisivo para sostener nuestra tesis de la jurisdiccin limitada en materia punitiva.

IV. EL PROBLEMA EN LA JURISPRUDENCIA.

A. TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

En torno a la cuestin de si el requerimiento punitivo limita al juzgador el TCPPBA, en un curioso plenario en el que la minora estuvo representada por un nico voto, resolvi que la requisitoria fiscal no limita al juez en la determinacin del monto de la pena, salvo en los casos legalmente previstos (29). 1. La mayora sostuvo la tesis de la jurisdiccin discrecional en materia punitiva, siendo los principales argumentos los que expondremos sintticamente a continuacin. a) La intensidad acusatoria es un fenmeno variable en cada cdigo procesal. b) El principio de congruencia se refiere slo a los hechos; la calificacin legal y la pena se encuentran fuera de su mbito. c) El nico lmite legal expresamente previsto para la aplicacin de la pena es el juicio abreviado, en los dems procedimientos el juez no tiene cortapisa en cuanto a la gradacin de la pena. Cuando la ley ha querido fijar lmites lo previ expresamente, por lo que la regla general es que no hay tope, y no corresponde que la limitacin sea extendida analgicamente a otros procesos. d) El axioma iura novit curia campea con plena vigencia; al cambiar la acriminacin tambin puede mutar la escala penal y en definitiva el monto de la pena a imponer. e) Por aplicacin del principio acusatorio el tribunal no puede delegar en las partes el encuadramiento jurdico, ni dejar en sus manos poner el techo a la penalidad, lo que implicara una traba al ejercicio de la potestad de subsumir y juzgar. La funcin judicial no es la de un mero convidado de piedra. f) El ejercicio de la accin penal implica slo exponer el fundamento fctico, fundar la responsabilidad y proponer la sancin. g) La facultad y obligacin del juez para fijar la pena surge de la ley penal y procesal; si entiende que debe aplicarse una pena superior a la pedida por el fiscal y se ajustase a ese tope estara incumpliendo con la ley. h) Las decisiones jurdicas no tienen la amplitud propia de los hechos, sino el acotado margen que le fijan las leyes; la determinacin de la pena se instala en un mbito netamente normativo como operacin jurdica destinada a individualizar la sancin dentro de una escala legalmente establecida y de conformidad con pautas

tambin legalmente indicadas. Esa actividad se desenvuelve en un terreno arquetpico de la jurisdiccin consistente en decidir atendiendo a la aplicacin de la ley. i) El fiscal opina sobre la pena, y esa opinin no tiene virtualidad para cambiar la ley que establece la escala, por lo que el monto requerido no puede funcionar como tope. j) Si el MPF fuera el fijador exclusivo del monto de la pena quedaran inermes los magistrados que seran meros delegados en la aplicacin de la sancin. k) En virtud de que el MPF tiene una estructura vertical, si pudiera morigerar penas en razn de la poltica criminal de determinada provincia existira peligro de desigualdad en la aplicacin de las penas. l) No se debe equiparar sistema acusatorio y principio dispositivo; el acusatorio importa la sujecin de los jueces al objeto del juicio. ll) En el proceso penal las partes no disponen del objeto del proceso; no corresponde la sujecin del tribunal a la pena pedida por el fiscal pues la determinacin de la sancin es una obligacin jurisdiccional. m) Para lograr que el juez sea imparcial se permitira que la parte sea juez. n) Si el tribunal se encontrara limitado a aceptar o rechazar la pretensin del acusador, la funcin jurisdiccional sufrira un menoscabo que no impone el derecho de defensa. ) La accin no tiene un contenido de pena y su determinacin incumbe a los jueces. o) La cuestin pasa por si el ejercicio de la accin abarca el pedido de pena, o si la determinacin de la misma le compete al juez. Y es esto ltimo, pues l es quien determina el derecho con arreglo a las circunstancias particulares de la causa, y la aplicacin de la pena constituye el objeto de su decisin. p) El acusatorio no impide que el juez vaya ms all del pedido fiscal, pues ello no surge de la ley. q) La determinacin y aplicacin de la pena es facultad -de raigambre constitucional- exclusiva del juzgador. r) La determinacin de la pena tiene lugar luego de un debate contradictorio donde el juez, en ejercicio de su potestad jurisdiccional, individualiza la pena concreta en la sentencia sujeto a los lmites que la ley penal le impone. s) Si el fiscal determinase con su pedido de pena el camino a seguir por el sentenciante, este mayor protagonismo de quien tiene a su cargo la acusacin operara 10

en desmedro del rgano jurisdiccional

que decide con sustento constitucional, en

carcter de tercero imparcial y en resguardo del debido proceso. 2. Por su parte, el Juez Benjamn Sal Llargus sostuvo la tesis de la jurisdiccin limitada en materia punitiva con la siguiente argumentacin. a) Si es posible que el fiscal constria al tribunal a absolver al imputado si desiste de la acusacin, ese poder necesariamente implica manifestaciones menores del mismo. Desde el discurso jurdico sale a la luz el aforismo de que quien puede lo ms, puede lo menos. b) Si el MPF representa a la sociedad por legitimacin de la atribucin del ejercicio de la accin que genera la lesin al bien jurdico de la vctima, su solicitud constrie al juzgador. c) La nocin de tercero imparcial desaparece si se le reconoce que -contra lo que el acusador reclama- pueda el juez imponer una afectacin de los bienes jurdicos del infractor ms all de la que requiri aquel a quien la ley le impone esa funcin. d) Es en defensa de la razonabilidad en la administracin de la potestad del Estado de aplicar penas que stas deban tener por techo la que el rgano natural requirente ha estimado justa. Expresado en trminos corrientes, antes que tercero imparcial el juzgador resultara ms papista que el Papa. e) El tema no finca en la imposicin de criterios a la jurisdiccin sino en las diversas incumbencias de los sujetos necesarios del proceso. f) La mxima iura novit curia no lleva a que la jurisdiccin tenga tambin la facultad de cambiar la calificacin, la escala penal y la propia pena. g) Tras el alegato de bien probado, cuando la defensa contesta a la acusadora, ha cesado el contradictorio. Por la igualdad de armas no es aceptable que una parte pueda sorprender a la otra; sin embargo, paradojalmente se acepta que la emboscada sea tendida nada menos que por el tribunal, tercero imparcial. h) Cmo un aspecto central del caso que no ha quedado vigente en el debate para la parte acusadora, puede ser enarbolado por el juzgador para arrostrrselo a la defensa que ya no tiene la oportunidad de opinar al respecto?. i) Diversas son las garantas constitucionales que quedan desbaratadas con el criterio al que me opongo: la igualdad de armas, la congruencia y el derecho de defensa en juicio.

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j) En conclusin, el MPF es quien requiere el tipo y monto de las afectaciones de bienes jurdicos que debe sufrir el infractor; por ello la jurisdiccin no puede exceder el reclamo que el mismo formule.

B. TRIBUNAL SUPREMO DEL REINO DE ESPAA. Revirtiendo la lnea tradicional de la Sala y del Tribunal Constitucional, el TSE en un Pleno no Jurisdiccional para la Unificacin de Criterios del 20 de diciembre de 2006 resolvi que El tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la ms grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa (30). He aqu una sntesis de lo argumentado. a) No es justificable mantener dos criterios diversos, en funcin del tipo de procedimiento por el que se ventile la causa penal, pues es patente que no puede haber un procedimiento ms acusatorio que otro. b) El cambio de criterio deriva de la esencia misma del principio acusatorio y de la estructura del proceso penal, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo rgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. c) El respeto al principio acusatorio (que deriva del derecho fundamental al proceso debido) tiene como correlativas derivaciones a los de congruencia y defensa. Nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra l una acusacin de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando por ello obligado el juez o tribunal a pronunciarse dentro de los trminos del debate. d) La congruencia no solamente se restringe al factum sino a la misma calificacin jurdica, y dentro de sta, tanto al ttulo de imputacin (delito), como a la propia peticin punitiva contenida en la ms grave de las acusaciones. e) Si el tribunal sentenciador pudiera imponer libremente la pena correspondiente al tipo penal que aplica, sin tener en cuenta las peticiones concretas de las acusaciones, en realidad, se estara convirtiendo en acusacin, con grave quebranto de los principios que alumbran el proceso penal moderno. f) Si el tribunal desborda el umbral de lo pedido por las acusaciones, habr quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente 12

aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden stas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. g) El marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificacin delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan. La postulacin procesal y correlativa reaccin punitiva, no corresponde al tribunal sentenciador, sino a las acusaciones. h) Tomar partido en la pena a imponer, por encima de lo postulado por las acusaciones, es descender a la arena de combate, frustrar fundadas expectativas basadas en el derecho de defensa y, en suma, colocarse en el papel de acusador ms que en el de juzgador.

C. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN. En el caso Amodio (31) de 2007, en lo que interesa, el fiscal haba solicitado dos aos de prisin para el imputado y el juez le aplic tres aos. La mayora de la Corte consider inadmisible el recurso extraordinario con invocacin del art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Los Ministros Lorenzetti y Zaffaroni votaron en disidencia sosteniendo la postura que juzgamos correcta. Entendieron que exista cuestin federal suficiente para habilitar la instancia extraordinaria en la medida en que se ha puesto en tela de juicio el alcance del art. 18 CN y la decisin fue contraria a la pretensin del recurrente. Luego de mencionar la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales, el principio de bilateralidad y la exigencia de acusacin, como forma sustancial de todo proceso penal y que salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, desplegaron los siguientes argumentos: a) La etapa del debate materializa claramente principios de cuo acusatorio dada la exigencia de oralidad, continuidad, publicidad y contradictorio, los cuales no slo responden a un reclamo meramente legal sino que configuran verdaderos recaudos de orden constitucional. b) La funcin jurisdiccional que compete al tribunal de juicio se halla limitada por los trminos del contradictorio, pues cualquier ejercicio de ella que trascienda el

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mbito trazado por la propia controversia jurdica atenta contra la esencia misma de la etapa acusatoria. c) Desde la perspectiva del derecho de defensa del imputado el ejercicio de la judicatura opera como garanta de equilibrio dentro de un proceso penal que, en ocasiones, puede llegar a reconocer incluso ms de dos acusaciones. De lo contrario, la propia funcin jurisdiccional podra conspirar contra el ideal constitucional de igualdad que en el proceso penal requiere equiparar las posibilidades del enjuiciado respecto de los acusadores. d) El principio de correlacin entre la acusacin y el fallo posee rango constitucional en la medida que resulta ser una manifestacin de la garanta de defensa en juicio, pues el derecho a ser odo reclama del rgano jurisdiccional un pronunciamiento que debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias contenidas o delimitadas en la acusacin, fijando entonces aquella regla el mbito mximo de decisin del fallo penal. e) Toda vez que el derecho de defensa impone que la facultad de juzgar conferida por el estado a los tribunales de justicia debe ejercerse de acuerdo con el alcance que fija la acusacin, y dado que la pretensin punitiva constituye una parte esencial de ella, cualquier intento por superar aquella pretensin incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita. f) Los postulados constitucionales aludidos llevan a afianzar los principios de cuo acusatorio que rigen el debate y, por ende, la plena jurisdiccin reconoce un lmite mximo a su ejercicio, cual es, el delimitado por los trminos de la acusacin. g) Si el derecho de defensa opera como lmite concreto de la funcin jurisdiccional, en el sub examine se verifica un exceso en el ejercicio de ella en la medida en que el juez sentenciante excedi la pretensin punitiva del rgano acusador e impidi con ello el pleno ejercicio de aquella garanta en lo que respecta a la individualizacin y proporcionalidad de la pena finalmente impuesta. h) El fallo cuestionado no guarda una completa correspondencia con las circunstancias fcticas tenidas en cuenta por el rgano acusador para formular su requerimiento punitivo. La sentencia condenatoria se funda en elementos que no haban sido incluidos en aquel acto procesal y respecto de los cuales el imputado no ha tenido oportunidad de defenderse. i) Al colocarse al procesado en una situacin ms desfavorable que la pretendida por el propio rgano acusador se vulnera tambin la prohibicin de la reformatio in 14

pejus cuyo contenido material intenta evitar precisamente que se agrave la situacin jurdica del imputado sin que mediase requerimiento acusatorio en tal sentido. V. NUESTRA OPININ. Para fundar nuestra posicin respecto al tema que nos ocupa haremos hincapi en tres ejes fundamentales: separacin de funciones, imparcialidad, y derecho de defensa, en el que incluimos como un aspecto del mismo al llamado principio de congruencia. Previo a ello, y aun a riesgo de repetirnos, responderemos los principales argumentos que en prieta sntesis fueran expuestos en el punto IV.A.

A. REFUTANDO ARGUMENTOS. Respecto a la tesis de la jurisdiccin discrecional el argumento ms remanido, a nuestro entender menos ingenioso y desde luego basado en normas infraconstitucionales es el que sostiene que el nico lmite legal previsto es el del juicio abreviado (y en algunas jurisdicciones, el del juicio correccional) por lo que en los otros procesos el juez no tiene lmites para imponer la sancin, pues no corresponde su extensin analgica. Al margen que resulta una interpretacin que soslaya el principio acusatorio de raigambre constitucional que no puede ser variable en cada cdigo adjetivo y transgrede el principio pro homine, debemos sealar que los procesos abreviados aparecieron en nuestro pas en diseos inquisitivos y escriturarios, por lo que a cambio de la simplificacin de los trmites limitaban al juez en materia punitiva (32). Por lo dems, como expresara el TSE no puede haber un proceso ms acusatorio que otro. Tambin se ha expuesto que no se debe dejar la determinacin de la pena a una de las partes, que ello implica una traba al ejercicio de la potestad de subsumir y juzgar, deja inermes a los magistrados y que el fiscal slo opina sobre la pena. Segn entendemos, de ese discurso emana un aroma paternalista, traduce la creencia equivocada de prdida de poder y protagonismo de los jueces y no advierte que no debe haber enfrentamientos sino coordinacin; jueces y fiscales son rganos estatales con diferentes funciones. El fiscal no decide la pena pero s establece un tope, que no es una traba, sino un lmite propio del acusatorio, como las escalas sancionatorias son lmites impuestos por el legislador. Los jueces no tienen armas, pero deciden la controversia

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dentro de ciertos mrgenes. Qu ms da quien posee ciertos poderes?. En ltima instancia lo ejerce el Estado a travs de sus rganos predispuestos, que deben actuar coordinadamente, efectuando controles recprocos propios del sistema republicano. El ejercicio de la accin penal no supone exponer solamente el fundamento fctico; la acusacin en el debate es ms completa, incluye el encuadre jurdico, la valoracin de agravantes, y el pedido de sancin que estima el MPF que vela por los intereses de la sociedad. El principio de congruencia no slo abarca el acontecimiento histrico, y la pena no opera slo en el mbito normativo. Respecto a que existe el peligro de afectar la igualdad por la posibilidad de directivas dentro de la estructura vertical del MPF por razones de poltica criminal de determinada provincia, lo mismo cabra decir de la tarea de los jueces que en virtud de su independencia de criterios no aplican todos las mismas penas en casos anlogos y cada superior tribunal de provincia puede actuar en funcin de su propia impronta en materia punitiva. En cuanto a que se permitira que una parte sea juez, debemos decir que el fiscal es una parte peculiar, es un rgano estatal que debe actuar objetivamente; no es juez pues no decide la controversia pero s con su acusacin limita al juzgador, quien ni siquiera fija el objeto del proceso. Por el contrario, si el juez decidiera la pena ms all del pedido del fiscal se convertira l mismo en fiscal. Cierto es que el principio acusatorio y el principio dispositivo no se equiparan ni se deben confundir pero el fiscal, si bien no dispone caprichosamente de la accin, acta dentro de un margen de discrecionalidad reglada que puede llegar a desapoderar al juez de la posibilidad de condenar si desiste de acusar en el debate.

B. SEPARACIN DE FUNCIONES E IMPARCIALIDAD. Como vimos, el sistema acusatorio aparece establecido por disposiciones constitucionales y resulta esencial en ese modelo la divisin de funciones en el proceso, en el marco de una relacin triangular, en la cual el acusador y el acusado confrontan en plena igualdad, horizontalmente, en funcin de sus propias pticas e intereses, tratando de convencer al juzgador conforme el material probatorio aportado al debate. La CSJN en el caso Quiroga ya citado ha puesto de resalto que la introduccin del art. 120 CN establece la independencia funcional del MPF implicando una clara 16

decisin a favor de la implementacin de un sistema procesal en el que ha de existir una separacin mucho ms estricta de las funciones de acusar y juzgar. La separacin del juez y acusador, que segn Ferrajoli es el elemento ms importante del modelo terico acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos los dems, hace que sus funciones se encuentren rgidamente definidas y delimitadas sin que puedan invadirse sus rbitas de actuacin. Como sealara el ms Alto Tribunal de la Nacin en el recordado caso Quiroga ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede acusar; de lo contrario el imputado debera defenderse no slo de quien lo acusa, sino de quien decide, y de quien debera poder esperar independencia de criterio. Como viramos, el TSE tambin ha puesto de resalto la neta separacin entre las funciones de acusar y juzgar que surge de la propia estructura del proceso acusatorio, y seal que si el tribunal sentenciador pudiera imponer libremente la pena sin tener en cuenta las peticiones concretas de las acusaciones, en realidad, se estara convirtiendo en acusacin, con grave quebranto de los principios que alumbran el proceso penal moderno; y que ello implicara descender a la arena de combate, frustrando as fundadas expectativas basadas en el derecho de defensa y, en suma, colocarse en el papel de acusador ms que en el de juzgador. Es que la imparcialidad del juez tambin es una nota caracterstica y esencial del sistema acusatorio, reconocida por la CSJN desde siempre como garanta implcita de la forma republicana de gobierno, derivada del principio acusatorio y vinculada con la exigencia del juez natural, contenida en el art. 18 CN (33), y hoy explcitamente consagrada en tratados internacionales de jerarqua constitucional. El juez debe reaccionar frente a estmulos de otros sujetos sin que pueda asumir un compromiso en sentido persecutorio, entendiendo con amplitud este concepto. Esa imparcialidad del juzgador, en su faz objetiva debe ser preservada a toda costa, y desde luego no puede admitirse que ejerza autnomamente la pretensin penal, que no es otra cosa que lo que hara si finalizado el debate decidiera imponer una pena superior a la solicitada por el fiscal, extralimitndose de lo requerido por el acusador, perjudicando al imputado que no tuvo oportunidad de contrarrestar discursiva y probatoriamente esa decisin ultra petita. Se tratara, ni ms ni menos, que de una emboscada, como sostuviera con acierto Sal Llargus en su voto ya referido. Una emboscada que proviene nada menos que del rgano de quien debe esperarse neutralidad, lealtad y el mantenimiento de la igualdad entre las partes, sin alterar ese equilibrio, y mucho menos a favor del acusador y en detrimento del acusado. 17

C. DEFENSA Y CONGRUENCIA. El art. 18 CN dispone que ...Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos..., principio que tambin aparece consagrado en diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos de jerarqua constitucional desde la reforma de 1994. Esta garanta fundamental, que si bien rige en todos los procesos, en el penal reviste mayor trascendencia por los valores en juego y la gravedad de las consecuencias ante su incumplimiento, le da sentido y apuntala a todas las dems garantas. Incluye el derecho del encausado a ser anoticiado circunstanciadamente de la imputacin que se le formula, el derecho a defenderse personalmente y a ser escuchado (defensa material), el derecho a contar con una defensa tcnica eficaz, a disponer de los medios y del tiempo adecuados para preparar la defensa, a interrogar a los testigos, producir prueba y controlar la de la contraparte, y muchos otros aspectos. Como una derivacin del derecho de defensa y en ntima conexin con esa garanta, se consagra legislativamente la exigencia conocida como principio de correlacin entre acusacin y fallo o congruencia -cuya categora constitucional ha sido reconocida por la CSJN como derivada de la defensa en juicio y del debido proceso (34)- debiendo evitarse que la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, es decir, un dato con trascendencia en ella sobre el cual el imputado no se pudo expedir, cuestionndolo y enfrentndolo probatoriamente (35). Esa congruencia entre el hecho objeto de intimacin y el resuelto en la decisin jurisdiccional debe mantenerse a lo largo del proceso y cualquier variacin introducida respecto del acontecimiento histrico descripto en la pieza requirente implicar una inadmisible afectacin del derecho de defensa, habida cuenta que sta, por falta de intimacin previa, no pudo abarcar la totalidad de los elementos componentes de la atribucin delictiva. Salvo, claro est, la posibilidad de ampliar la acusacin en el debate con alcance muy limitado y posibilitando el ms amplio ejercicio del derecho de defensa. No obstante lo expuesto, en referencia al acontecimiento histrico atribuido al imputado, generalmente se ha admitido entre nosotros la aplicacin del brocardo iura novit curia proveniente de la tradicin continental europea que ya se detectara en la Edad Media, y que permite que el rgano jurisdiccional pueda establecer una calificacin diferente sin afectar el principio de congruencia, puesto que la plataforma 18

fctica es la misma y el juez no se encuentra vinculado por la figura individualizada por el acusador, salvo que el nuevo encuadre implique un cambio tan repentino y de tal entidad que descoloque al imputado y su defensa ( 36 ). La CSJN ha resuelto desde antiguo que la distinta calificacin de los hechos delictuosos no compromete la garanta constitucional de la defensa en juicio (37) y que el deber de los magistrados, cualesquiera fueran las peticiones de la acusacin y la defensa, consiste en precisar las figuras que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinacin a la ley, sin ms limitacin que la de restringir el pronunciamiento a los hechos que constituyen la materia del juicio (38). Sin embargo, la Corte, ampliando los alcances del principio de congruencia ha sostenido que el cambio de calificacin adoptado por el tribunal ser conforme al art. 18 CN, a condicin de que dicho cambio no haya desbaratado la estrategia defensista del acusado, impidindole formular sus descargos (39). La doctrina ms moderna ha morigerado el criterio y limitado el principio iura novit curia (40). En el caso Ramrez, Fermn c/Guatemala resuelto el 20 de junio de 2005, la Corte IDH entendi que la calificacin jurdica de los hechos puede ser modificada durante el proceso por el rgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variacin los hechos mismos y se observen las garantas procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificacin. Esas garantas -a juicio de Bovino- seran el derecho a que se le advierta al imputado la posible variacin de la calificacin jurdica y que se le conceda el tiempo necesario para preparar su defensa (41). Sin embargo, creemos importante resaltar que la Corte IDH -con cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Pelissier and Sassi vs. France- reconoce como integrante del principio de coherencia el derecho del imputado a ser informado no slo de los actos que se le atribuyen, sino tambin de la calificacin legal dada a esos actos. Asencio Mellado ha sostenido en relacin al punto que el iura novit curia no posibilita que el tribunal, por va de su apreciacin jurdica, rompa esta identidad fctica y normativa sustancial, y ello ni aun cuando se informe debidamente a las partes ofrecindoles ampliamente el debate y la nueva prueba ya que, en tal caso, se estara introduciendo de oficio un nuevo objeto procesal, una acusacin jurisdiccional (42). Suscribimos plenamente esta afirmacin y nos parece de capital importancia. No slo se trata de garantizar el derecho de defensa sino que -en un modelo acusatorio19

resulta inadmisible que el tribunal modifique el encuadre jurdico de oficio, sin existir requerimiento alguno pues vera afectada su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias, salvo ciertos supuestos en que el encuadre resultare ms beneficioso para el imputado. Por eso no compartimos las opiniones doctrinarias y las disposiciones procesales (v. gr. Cdigo Procesal Penal del Chubut, proyectos de CPPN de 2004 y de 2007) que admiten que sea el tribunal quien advierta un posible cambio de calificacin. Por ello tambin creemos que resulta inconstitucional el art. 401, primer prrafo del CPPN que suele ser invocado para sostener que el juez puede imponer penas superiores a las requeridas por el fiscal, y no compartimos los vanos y un tanto difusos intentos de armonizar dicha disposicin con principios constitucionales, como lo expusiera la minora de la CSJN in re Amodio, considerando 20 (43). A esta altura, se nos ocurre relevante y necesario mencionar la limitacin que poseen los tribunales de alzada en virtud del principio que prohibe la reformatio in peius cuyo rango constitucional ha sido afirmado por la CSJN que incluso la extendi a la sentencia de reenvo que no puede agravar la situacin del procesado originada en el fallo anterior anulado a instancia suya (44). Pensamos que las razones que sustentan la prohibicin de reformar en perjuicio, por ms que se trate de no desalentar los recursos defensistas y fijar posiciones favorables, son anlogas a las que impiden que el juzgador aplique una pena ms gravosa que la requerida por el MPF, pues no tendra expedita la jurisdiccin por falta de excitacin externa. Creemos que resulta insoslayable, en la cuestin que tratamos, aunque ms no sea una breve referencia al juicio penal bifsico o cesura del juicio, con origen en el jurado anglosajn y recepcin en los sistemas continentales europeos. Es que esa divisin del debate en dos partes, la primera dedicada al conocimiento y decisin de la culpabilidad del imputado en el hecho acusado, y la segunda destinada a la determinacin de la sancin penal correspondiente, indudablemente tiene por finalidad jerarquizar la cuestin sancionatoria, dndole mayor importancia de la que tradicionalmente ha tenido, pues a menudo es abordada por los tribunales en forma superficial y apresurada, utilizando muchas veces muletillas genricas o frases hechas, carentes de contenido y ajenas a las particularidades del caso (45). Es en ese marco doctrinario y legislativo de jerarquizacin de la cuestin sancionatoria que debe inscribirse la discusin y el contradictorio en torno a las circunstancias agravantes y atenuantes, genricas y relativas al hecho materia de 20

juzgamiento. Esas circunstancias agravantes debern extraerse de hechos probados y deben haber sido planteadas por el fiscal para permitir el derecho de defensa y no computadas ex officio por el juzgador que, de esta manera, incurrira en demasa decisoria, transgrediendo el principio acusatorio. Tampoco podra efectuar el rgano jurisdiccional una valoracin o interpretacin ms disvaliosa de las circunstancias agravantes, perjudicando as la posicin del imputado y cumpliendo funciones acusatorias (46). Regresando al principio de congruencia (o de coherencia segn la Corte IDH), del que en realidad no nos alejamos, pensamos que en un diseo acusatorio del proceso penal constitucionalmente impuesto, no puede limitarse la correlacin meramente al aspecto fctico sino que debe comprender el aspecto normativo, los que por lo dems se vinculan ntimamente y se retroalimentan como lo destacara de antiguo la doctrina italiana (Carnelutti, Calamandrei, Satta) y la CSJN al negar que sea posible la problemtica distincin entre las cuestiones de hecho y de derecho y que en consecuencia ambas deben poder revisarse en casacin (47). En esta direccin se ha sostenido que La preservacin de la identidad fctica y normativa, a lo largo del juicio pblico, constituye una garanta fundamental irrenunciable del imputado; su tutela sigue siendo el lmite de cualquier actuacin oficiosa del rgano jurisdiccional (48). Como lgica consecuencia de lo expuesto, entendemos que la correlacin entre acusacin y fallo comprende el acontecimiento histrico, su encuadre legal, las circunstancias agravantes que valora el fiscal y la pena requerida por ste, pues en definitiva se trata de evitar toda sorpresa que afecte el derecho de defensa y preservar la imparcialidad del juzgador, que si fuera ms all de lo requerido por la acusacin desnivelara la igualdad de las posiciones de las partes en perjuicio del imputado.

VI. CONCLUSIONES. A. En el sistema acusatorio resulta esencial la divisin de funciones en el marco de una relacin triangular de los sujetos que intervienen en el proceso. La actuacin del juzgador (tercero imparcial) est supeditada a la instancia del acusador que es quien ejerce la accin penal (ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore). El juez no fija el objeto procesal ni debe actuar de oficio y de ninguna manera debe involucrarse en tareas persecutorias o acusatorias. 21

B. En la Repblica Argentina, el principio acusatorio se encuentra consagrado constitucionalmente y se relaciona ntimamente con el principio republicano de divisin de poderes. Por eso no puede haber procesos ms acusatorios que otros. C. En los delitos de accin pblica el fiscal ejerce la accin penal en forma exclusiva, con criterio objetivo, en el marco de la ley y en atencin a los intereses generales de la sociedad y de la vctima. D. La acusacin se cristaliza, completa y perfecciona definitivamente al finalizar el debate. E. La acusacin en el debate incluye el fundamento fctico, el encuadre jurdico, la valoracin de agravantes y el pedido de sancin que estima el MPF, que constituye un elemento integrante esencial de dicha acusacin; deber ser respondida por la defensa, delimitar el objeto del juicio y constituir la base del pronunciamiento jurisdiccional. F. En consecuencia, el principio de congruencia o de correlacin entre acusacin y fallo no puede limitarse meramente al acontecimiento histrico sino que abarca tambin la calificacin legal del hecho, las circunstancias agravantes que valora el fiscal y la pena requerida por ste. G. El juez o tribunal se ve imposibilitado de imponer una pena superior a la individualizada por el fiscal, pues perdera su imparcialidad, resolvera ms all de lo requerido y cumplira funciones acusatorias tendindole una celada al imputado, afectando su derecho de defensa en juicio, la igualdad de armas y el debido proceso. H. En suma, si el objeto procesal no es fijado por el tribunal; si ste no puede actuar de oficio al punto que donde no existe accin no hay jurisdiccin habilitada para resolver en sentido condenatorio el litigio; si la accin penal pblica la ejerce exclusivamente el fiscal y ella es la medida de la jurisdiccin; si la acusacin -que se concreta y perfecciona al finalizar el debate- comprende no slo el sustrato fctico sino tambin el encuadre jurdico, las circunstancias agravantes y el marco punitivo, fcil es colegir que el juzgador se ve imposibilitado de imponer una pena superior a la individualizada por el MPF, pues perdera su imparcialidad, colgara la toga y vestira ropajes acusatorios desnivelando el fiel de la balanza en perjuicio del imputado a quien tendera una celada, sorprendindolo y afectando su derecho de defensa y el debido proceso. I. Estamos convencidos que esa limitacin de la jurisdiccin constituye un sensible baremo para establecer que tan en serio nos tomamos los operadores del sistema de enjuiciamiento penal el principio acusatorio, consagrado constitucionalmente, dada la lamentable pervivencia de rasgos de la cultura inquisitiva en sectores de la judicatura. 22

(*) El presente trabajo tiene por base la ponencia presentada, admitida y expuesta oralmente por el autor en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, desarrollado en Mar del Plata del 7 al 10 de noviembre de 2007, bajo el ttulo Jurisdiccionalidad limitada en materia punitiva. El pedido de pena del fiscal como lmite mximo para el juez, publicada en el Libro de Ponencias Generales, Relatos Generales y Trabajos Seleccionados, pgs. 781/801.

ABREVIATURAS CADH Convencin Americana sobre Derechos Humanos. CN Constitucin Nacional. Comisin IDH Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Comisin EDH Comisin Europea de Derechos Humanos. Corte EDH Corte Europea de Derechos Humanos. Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos. CPPN Cdigo Procesal Penal de la Nacin. CPPPBA Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nacin. DADDH Declaracin Americana de Derechos Humanos. DUDH Declaracin Universal de Derechos Humanos. MPF Ministerio Pblico Fiscal. PEN Poder Ejecutivo Nacional. PIDCyP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. TCPPBA Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires. TSE Tribunal Supremo Espaol.

NOTAS 1) ARES, Jos Luis, Puede el tribunal de juicio imponer una pena superior a la solicitada por el fiscal?. (Respuesta en el marco del vigente Cdigo Procesal Penal bonaerense), Jurisprudencia Argentina, nro. especial 6258, 8 de agosto de 2001, pgs. 1/6. 2) FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Ed. Trotta, 1995, pg. 564. Por su parte, Julio B. J. MAIER sostiene que la caracterstica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la divisin de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro, el imputado, quien puede resistir la imputacin, ejerciendo el derecho de defenderse y, finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir. Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio fundamental, que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la actuacin de un tribunal para decidir el pleito y los lmites de su decisin estn condicionados al reclamo (accin) de un acusador y al contenido de ese reclamo (nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio) y, por otra parte, a la posibilidad de resistencia

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del imputado frente a la imputacin que se le atribuye (Derecho Procesal Penal, tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto, 1996, pg. 444. En trminos similares: VZQUEZ ROSSI, Jorge E., Derecho Procesal Penal, tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, 1997, pg. 189; BOVINO, Alberto, Principios polticos del procedimiento penal, Editores del Puerto, 2005, pg. 37. 3) FERRAJOLI, ob. cit., pgs. 539 y 563. 4) FERRAJOLI, ob. cit., pg. 567. 5) FERRAJOLI, ob. cit., pg. 606. 6) CSJN, Fallos, 125: 10; 127: 36; 189: 34; 308: 1557, entre muchos otros. 7) Por todos: MAIER, ob. cit., pg. 362. 8) BOVINO, ob. cit., pg. 41. Cita al jurista guatemalteco Csar BARRIENTOS PELLECER quien destaca que uno de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distincin entre persecucin y decisin, con lo que se busca obligar la persecucin tcnica y eficiente de los delitos y mantener la imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su conocimiento (Derecho Procesal Penal Guatemalteco, Ed. Magna Terra, 1995, pg. 41). 9) 12. CSJN, Q. 162. XXXVIII, Quiroga, Edgardo Oscar s/causa nro. 4302, sent. del 23/12/04 en la que declar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo prrafo, primera alternativa del CPPN, en cuanto autoriza a la Cmara de Apelaciones, en los casos en que el juez no est de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el Fiscal de Cmara, a fin de producir la elevacin a juicio. El art. 120 CN en lo que aqu interesa dice: El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. 10) ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, 2000, pg. 86. 11) Sobre el concepto de lealtad en el proceso penal y sus implicancias vase: Algunas reflexiones acerca de la normacin del comportamiento leal del acusador pblico en el proceso penal, BERTOLINO, Pedro J., en Estudios sobre la Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, 2005, pgs. 195/204. Se refiere este autor a la incorporacin de verdaderas reglas ticas a normas de incuestionable carcter jurdico, expresa o implcitamente contempladas en los cdigos procesales. Al respecto MAIER seala que a la fiscala le incumbe tanto el deber de objetividad (imparcialidad en la persecucin penal) como el de lealtad con el imputado y su defensa (obligaciones relativas a la informacin debida y prohibiciones de ocultar ciertos datos) (Derecho Procesal Penal, tomo II, Parte General, Sujetos Procesales, Editores del Puerto, 2003, pg. 44). Precisamente, en el Cdigo Procesal Penal de Chubut, elaborado por el citado Maier se consagra expresamente el deber de lealtad del acusador pblico (art. 200). 12) Va de suyo que no compartimos lo resuelto por la CSJN en el caso Santilln del 13/08/98, reafirmado en Sabio del 11/07/07 (cfr. nuestra obra El Juicio Correccional y otros procedimientos especiales en la Provincia de Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pgs. 163/169). Gustavo L. VITALE dirige crticas precisas y fundadas a la resolucin del ms Alto Tribunal de la Repblica (Proceso penal

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constitucional. Libertad durante el proceso, juicio abreviado, oportunidad y necesaria promocin fiscal de la accin, en Primer Encuentro de Profesores de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni Editores, 2004. 13) Sobre este tema vase: CHICHIZOLA, Luis M., Criterio objetivo del Ministerio Pblico, Revista de Derecho Penal 2001-1, Garantas constitucionales y nulidades procesales I, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001. Las Naciones Unidas -al efectuar recomendaciones respecto al desempeo de los fiscalesha sealado que protegern el inters pblico, actuarn con objetividad, tendrn debidamente en cuenta la situacin del sospechoso y de la vctima, y prestarn atencin a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso (Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana, Cuba, 1999, directriz 13.b). 14) La CSJN, en reiteradas oportunidades ha vinculado la necesidad de acusacin a la inviolabilidad de la defensa en juicio (Fallos, 125: 10; 127: 36; 189: 34). 15) CSJN, Mostaccio del 17/02/04, en la que remite a los fundamentos expuestos in re Cseres del 25/09/97, Fallos, 320: 1891. 16. Ello se advierte en la casi totalidad de los votos mayoritarios del plenario del TCPPBA que expondremos en el punto IV. A. Tal circunstancia resulta inquietante por cuanto, como ensea Luigi FERRAJOLI, la sujecin del juez a la ley ya no es como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley cualquiera que fuera su significado, sino sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir coherente con la constitucin (El Derecho como sistema de garantas, ponencia expuesta en las Jornadas sobre la crisis del Derecho y sus alternativas, organizadas por el CGPJ, Madrid del 30 de noviembre al 4 de diciembre de 1992). 17. BOVINO, ob. cit., pg. 2. 18. VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, tomo II, Ed. Lerner, 1969, pg. 175. 19. GELLI, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina comentada y concordada, 3ra. edicin, Ed. La Ley, 2005, pg. 243. 20. BINDER, Alberto M., Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc, 1999, pg. 99. 21. En ambos casos se estara cumpliendo la directriz constitucional, ARES, Jos Luis, El juicio por jurados en materia criminal. Marco constitucional. Ventajas y desventajas del sistema, Revista de Jurisprudencia Provincial Buenos Aires, ao 6, nro. 10, octubre de 1996, Rubinzal-Culzoni Editores, pgs. 842/852. Juicio por jurados. Incompatibilidad constitucional del modelo anglosajn puro por la carencia de motivacin del veredicto, Pensamiento Penal del Sur, nro. 2, Fabin J. Di Plcido Editor, 2006, pgs. 177/203. HENDLER, Edmundo S., El juicio por jurados. Significados, genealogas, incgnitas, Editores del Puerto, 2006. 22. Corte IDH, Opinin Consultiva nro. 9 del 6/10/87; caso Genie Lacayo, sentencia del 29/01/97. 23. Arts. 10 DUDH; XXVI DADDH; 14 nro. 1 PIDCyP y 8 nro. 1 CADH. 24. El mayor desarrollo de la jurisprudencia internacional respecto al principio de imparcialidad se dio en torno a la regla el que instruye no debe juzgar (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, casos Delcourt de 1970, Piersack del 1/10/82, De Cubber del 26/10/84, Tierce y otros vs. San Marino del 25/07/00; Tribunal Constitucional del Reino de Espaa, sent. nro. 145/88 del 12/07/88). La doctrina nacional se ha ocupado ampliamente del tema (Maier, Bovino, Superti, Bruzzone, Ceriani Cernadas,

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Lozada, De Luca, Garca, Sancinetti, Romero Villanueva, etc.). La CSJN dict el 17 de mayo de 2005 un fallo trascendente en el caso Llerena donde se pronunci -en el marco del CPPN- respecto a que el juez correccional que instruye el sumario no debe ser el que dicta sentencia, debiendo pasar la causa a otro magistrado. Tambin cabe citar el caso Dieser y Fraticelli resuelto por la Corte el 8/08/06, en el que el voto mayoritario de los jueces de Cmara que confirmaron la condena correspondi a los mismos magistrados que haban revisado el auto de procesamiento. 25. Informe 5/96, caso 10.970, Meja vs. Per. 26. Serie C, nro. 107, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sent. del 2/07/04; tambin Castillo Petruzzi y otros vs. Repblica del Per, sent. del 30/05/99. La jurisprudencia de la Corte IDH debe servir de gua para la hermenutica de los tratados internacionales sobre derechos humanos e incluso para la interpretacin de la propia CN (cfr. CSJN, Ekmekdjian c/Sofovich, 7/07/92; HITTERS, Juan Carlos, Tcnica de los Recursos Extraordinarios y de la Casacin, 2da. edicin, Librera Editora Platense, 1998, pg. 358. 27. CSJN, caso Llerena cit., voto de los Jueces E. R. Zaffaroni y E. I. Highton de Nolasco. 28. CSJN, Fallos: 125: 10; 240: 160. 29. Fallo Plenario dictado el 12 de diciembre de 2002, expte. 6467 caratulado Fiscal ante el Tribunal de Casacin solicita Acuerdo Plenario. La Ley Buenos Aires, 2003-49; Jurisprudencia Argentina, 2003-I694. Al parecer, en pronunciamientos de la sala I, se produjeron adhesiones inadvertidas a la posicin del Juez Sal Llargus, o bien no existi mayora sobre el punto. De todas maneras, nos interesa destacar que la obligatoriedad de los fallos plenarios del TCPPBA no surge de una ley sino de un reglamento interno; ello por s solo quitara todo sustento constitucional a la pretendida imposicin de criterios a los jueces inferiores. Sin embargo creemos que -cualquiera sea la fuente normativa- ello afecta la independencia interna de los jueces de otra instancia. 30) Sala de lo Penal, Acuerdo Plenario del 20 de diciembre de 2006; recurso de casacin nro. 10.457/2006, sentencia del 12 de enero de 2007, acusados: Francisco Arqus Ginard, Francisco Javier Castillo Abades, Vicente Gallego Xamena, Antonio Toro Algeciras y Antonio Romano Segura. 31) CSJN, Recurso de hecho. Amodio, Hctor Luis s/ causa nro. 5530, A. 2098. XLI, 12/06/07. 32) El cdigo bonaerense de 1915 estableci un mecanismo que no estaba en el proyecto de Toms Jofr y que se inspiraba en la Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola de 1882. Consista en que en cualquier estado del juicio el procesado poda manifestar su conformidad con la calificacin del delito y pena pedida por el fiscal (en el procedimiento escrito la acusacin inclua la sancin), debiendo el defensor expresar si estimaba necesaria la continuacin del juicio. En estos casos el juez dictaba sentencia sin ms trmite segn la calificacin pactada sin poder imponer pena mayor a la solicitada. 33) Fallos, 125: 10; 240: 160. Ya desde antiguo nuestro ms Alto Tribunal consider inadmisible que los jueces puedan gobernar la pretensin punitiva del Estado, en detrimento del sistema acusatorio por el cual se pone en manos de un rgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdiccin mediante el ejercicio de la accin (Fallos, 299: 249). Recientemente, en un caso de violacin del principio de congruencia, los Ministros Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni, en su disidencia, sostuvieron que cualquier exceso de jurisdiccin que evidencie un inters acusatorio resultar

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incompatible con el principio de imparcialidad (CSJN, A. 1318. XL. Recurso de hecho. Antognazza, Mara Alexandra, del 11/12/07). 34) Fallos, 242: 227; 246: 357. 35) MAIER, ob. cit., tomo I, pg. 568; BINDER, ob. cit., pg. 163. 36) Al respecto MAIER (ob. cit. tomo I, pg. 569) expresa que el tribunal puede adjudicar al hecho acusado una calificacin jurdica distinta a la expresada en la acusacin, pero no obstante afirma que una variacin brusca de la calificacin puede sorprender a la defensa en algunos casos, y que la regla que permite apartarse del significado jurdico que pretende la acusacin no tolera una interpretacin irrazonable en contra del imputado. En trminos similares: BINDER, ob. cit., pg. 163. 37) Fallos, 295: 400; 302: 482; 242: 234. 38) Fallos, 302: 328. 39) S. 1798. XXXIX. Sircovich, Jorge Oscar y otros del 31/10/06, en que el Procurador, a cuyos argumentos se remiti el Tribunal, sostuvo que en el caso el cambio operado en la subsuncin legal afect las garantas judiciales de los acusados, tanto por un defecto del conocimiento cabal de la imputacin, como por una afectacin a su estrategia defensiva. En otro precedente, la Corte Nacional haba resuelto que el tribunal viol el principio de congruencia, sorprendiendo a la defensa al incorporar una circunstancia agravante que el fiscal haba excluido del objeto de la acusacin por razones procesales (F. 179. XXXVII. Faria Duarte, Santiago y otros, del 6/07/04). 40) As, Jos I. CAFFERATA NORES entiende que la intimacin comprende no slo los hechos y las pruebas, sino tambin su naturaleza o sea, su encuadramiento legal (Proceso Penal y Derechos Humanos, Editores del Puerto - CELS, 2000, pgs. 112 y ss.). Por su parte, ngela Ester LEDESMA sostiene que el principio iura novit curia reconoce un lmite infranqueable en la inviolabilidad de la defensa en juicio, toda vez que parece un contrasentido que variar la plataforma fctica intimada al imputado constituya un acto irregular insalvable y que no lo sea el apartamiento de las consecuencias jurdicas, que constituyeron el objeto del proceso, sin que stas hayan sido refutadas por el sujeto al que se habrn de aplicar. Entenderlo de otro modo lesiona los principios constitucionales de defensa en juicio, contradiccin y derecho a ser odo (Es constitucional la aplicacin del brocardo iura novit curia?, en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, 2005, pg. 373). 41) BOVINO, Alberto, Principio de congruencia, derecho de defensa y calificacin jurdica. Doctrina de la Corte Interamericana, Revista de Derecho Procesal Penal, 2006-1, La injerencia en los derechos fundamentales del imputado - I, Rubinzal-Culzoni Editores, pg. 516. 42) ASENCIO MELLADO, Jos Mara, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Trivium, 1991, pg. 31. 43) Dicha norma dispone: En la sentencia, el tribunal podr dar al hecho una calificacin jurdica distinta a la contenida en el auto de remisin a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas ms graves o medidas de seguridad. Afortunadamente, en la Provincia de Buenos Aires se han dictado normas procesales que profundizan el acusatorio. As, la Ley 13.260 (B.O del 7/12/04) agreg al inc. 1 del art. 375 del CPPPBA, referente a la calificacin legal en la sentencia, la siguiente frase: ...que no podr exceder el hecho

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materia de acusacin, ni producir indefensin para el imputado. Sealan los redactores del proyecto que se pretende que el tribunal no pueda realizar una variacin del encuadramiento jurdico que sorprenda al imputado de modo que pudiera dejarlo en indefensin, por no haber sido materia de debate cuestiones esenciales del tipo penal seleccionado jurisdiccionalmente para el caso. La nueva disposicin, a nuestro entender, extiende el principio de congruencia a la calificacin legal profundizando el diseo acusatorio, y en consonancia con la posibilidad prevista por la misma ley, de que el agente fiscal formule requerimientos alternativos (art. 335, tercer prrafo CPPPBA, segn Ley 13.260), ampliando el espectro de imputaciones penales que podrn ser enfrentadas y contrarrestadas por el imputado y su defensa (ARES, El Juicio Correccional, pg. 221). Respecto a los requerimientos alternativos vase: MAIER, Julio B. J., Acusacin alternativa o subsidiaria, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ao III, nros. 4-5, Ad-Hoc, 1997; DEMPAIRE, Eduardo A., La acusacin alternativa en el proceso penal de la Provincia de Buenos Aires: una exgesis posible, ponencia en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, desarrollado en Mar del Plata del 7 al 10 de noviembre de 2007, en el Libro de Ponencias Generales, Relatos Generales y Trabajos Seleccionados, pgs. 807/816. 44) CSJN, caso Olmos del 9/05/06. Como se sabe, este principio implica vedar al tribunal de alzada que revisa la decisin del a-quo, la modificacin de la misma en perjuicio del imputado, cuando no existe recurso acusatorio, ya que en caso contrario conocera de oficio sin excitacin extraa a l. Se ha sostenido que este principio preserva la vigencia de la garanta de la defensa en juicio y del derecho de propiedad, en tanto impide el empeoramiento de una situacin jurdica frente a un recurso que la ley concede, precisamente para asegurar su eventual mejora, y asegurar la estabilidad de las resoluciones judiciales que en los aspectos no impugnados configura un derecho adquirido para la parte a quien beneficia (PALACIO, Lino Enrique, Los recursos en el proceso penal, Abeledo-Perrot, 1998, pg. 34). La CSJN ha resuelto que incurre en reformatio in peius la sentencia que eleva oficiosamente el monto de una multa impuesta en mrito a que el juez de la instancia anterior aplic errneamente la escala punitiva que corresponda (Fallos, 248: 125), la que aplic sin recurso acusatorio la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado (Fallos, 303: 127), y la que agrav la situacin del procesado al extender la inhabilitacin especial para la conduccin de cualquier tipo de automotor no obstante que el fiscal haba consentido la pena que vedaba conducir vehculos dedicados al transporte de escolares (Fallos, 312: 1156). 45) Este mecanismo -previsto en varias legislaciones mediante redacciones oscuras o mezquinas y menos utilizado de lo deseable- tiende a individualizar la pena, en forma ms justa y adecuada de conformidad a la personalidad del autor, permitiendo una mejor y ms profunda discusin sobre el punto, para que el juzgador decida en forma racional y fundada, alejando el resolutorio del mero arbitrio y posibilitando garantizar plenamente el debido proceso y el derecho de defensa (ARES, El Juicio Correccional...., pgs. 179/187. MAIER, Julio B. J., La cesura del juicio penal, Doctrina Penal, Depalma, 1984. CORTZAR, Mara Graciela, La cesura del juicio. El debate sobre la pena a aplicar.Un derecho del imputado?, Ciencias Penales Contemporneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologa, ao 4, nros. 7/8-2004, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2005, pgs. 425/432. 46) En un interesante y muy fundado voto en minora, ngela Ester LEDESMA abord la cuestin que nos ocupa en un caso de estupefacientes en el que, si bien el tribunal de juicio aplic el mismo monto de

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pena que solicitara el fiscal, descart la figura agravada que requiriera ste, encuadrando el hecho en el tipo bsico y valor agravantes no indicadas por el acusador. La nombrada magistrada seal que el sistema acusatorio est diagramado por la CN; aludi a los presupuestos mnimos del juicio previo y a la separacin de funciones para sostener que la pena solicitada por el fiscal es el lmite que tiene el rgano jurisdiccional para pronunciarse; agreg que la sentencia no puede ser plus petita ni extra petita. Afirm que en caso contrario se afectara el contradictorio y la defensa en juicio. Destac la imposibilidad de que el tribunal introduzca agravantes no pedidas, pues ello impide que se las refute correctamente (Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, causa 4833, Lujn del 3/05/04). Por su lado, la Sala IV de dicha Cmara de Casacin, por mayora, invocando fundamentalmente violacin al derecho de defensa, se pronunci por la imposibilidad de condenar a una pena superior a la peticionada por el fiscal, anulando parcialmente la sentencia en crisis y fijando la sancin requerida por el MPF (in re Argello del 12/11/07). En el sentido indicado, la citada Ley 13.260 incorpor en el art. 371 del ritual bonaerense la exigencia de que las cuestiones relativas a eximentes, atenuantes o agravantes slo se plantearn cuando hubieren sido discutidas o el tribunal las encontrare pertinentes, en este ltimo caso siempre que fueran a favor del imputado. En consecuencia, al redactar el veredicto el rgano jurisdiccional tiene vedado valorar una circunstancia agravante que no haya sido alegada por la acusacin, mas s puede, en cambio, considerar una atenuante que hubiera sido soslayada por la defensa. Si bien creemos que la disposicin resulta superflua, consideramos plausible su consagracin atento la pervivencia de la cultura inquisitiva en sectores de la judicatura y su significado en el reforzamiento del acusatorio, reafirmando sus caracteres fundantes. 47) CSJN, Casal del 20/09/05. 48) LEDESMA, ngela Ester, Objeto del proceso penal: momento en que se define, en Estudios en Homenaje al Dr. Francisco J. Dlbora, LexisNexis, 2005, pg. 346. Esta es tambin la posicin del Tribunal Constitucional espaol en tanto seala que entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que por tanto haya podido defenderse, precisando que por cosa no puede entenderse nicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino tambin la perspectiva jurdica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no slo sobre los hechos, sino tambin sobre su calificacin jurdica (SSTC 12/1981 de 10 de abril, 95/1995 de 19 de junio, 225/1997 de 15 de diciembre; 4/2002 de 14 de enero; 35/2004 de 8 de marzo, 120/2005 de 10 de mayo).

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