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JUSTICIA PENAL JUVENIL I.

LOS ORGENES DE LA JUSTICIA JUVENIL: Con el devenir del transcurso de los tiempos, el tratamiento de la delincuencia juvenil ha sufrido importantes transformaciones. En una primera poca (la Escuela clsica), estuvo en vigor el denominado "modelo punitivo o penitenciario" que consideraba a los nios como "adultos en miniatura". Los menores eran sometidos a las mismas reglas que los adultos. Si el menor era reconocido culpable se le condenaba, siendo su mxima expresin de benignidad concederles una atenuacin de las penas. Este modelo, fue sustituido por el "modelo de proteccin" cuya introduccin y aceptacin se debi a los movimientos filantrpicos norteamericanos (theChildSaversmovement) y europeos, que consideraba al menor como una vctima a la que haba que proteger, considerando merecedores de proteccin todas aquellas situaciones denominadas "irregulares": menores moralmente abandonados, en situaciones de riesgo, menores delincuentes, etc. (Alrededor de 1880, aparecen las primeras leyes de proteccin de la infancia en Europa, relativas a temas como: prohibicin del trabajo, escolarizacin obligatoria, medidas sanitarias, etc.)1. La entrada en escena de nuevos profesionales (psiquiatras, pediatras, asistentes sociales, etc.), alrededor de los aos veinte, no modifica el fin de la proteccin, pero contribuye a racionalizar los modos de tratamiento de los menores. Por ltimo, los nuevos instrumentos supranacionales relativos a la justicia de menores y la Convencin de los Derechos del Nio, consiguen que los Estados realicen una serie de reformas que cuestionan el modelo de proteccin. Dichas reformas se basan en una nueva representacin de la infancia promovida por la Declaracin de los Derechos del Nio. En efecto, los menores dejan de ser vctimas inocentes necesitadas de proteccin por los adultos, y pasan a ser considerados "sujetos titulares de derechos"2. II. EVOLUCIN DE LOS MODELOS DE JUSTICIA PENAL DE MENORES: a. El modelo tutelar o de proteccin: A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, con el nacimiento de la sociedad industrial y la inmigracin urbana procedente de sectores rurales, seproduce un aumento, sobre todo en las grandes ciudades, de pobreza, marginacin y miseria que afecta con fuerza a los nios y

As TUTT (1990: 85), entiende que "El concepto jurdico de "niez" es relativamente nuevo y parece dimanar, en parte, de la industrializacin". 2 Cfr. SUDAN (1997: 384).

jvenes, llenndose las calles de jvenes mendigos, vagabundos, rateros y maleantes3. A la vista de esta situacin, movimientos filantrpicos y humanitarios se lanzan a la salvacin de estos nios, que de acuerdo con las leyes imperantes en la poca, estaban destinados a sufrir rgidas y severas intervenciones penales. Este modelo aparece ligado a la ideologa positivista4 y correccionalista5, por lo que parte de la consideracin del delincuente como un individuo dbil, dbil de cuerpo, de espritu, o de ambas cosas, -los nios delincuentes se equiparan, por ello, a los enfermos ya que se considera que tienen un carcter anormal o patolgico6 y por tal motivo, necesitan de fortalecimiento y ayuda. En base a ello, DORADO MONTERO, propone en nuestro pas que "la administracin de justicia penal debe ser una funcin de saneamiento social, una funcin de higienizacin y profilaxis social", para lo que se ha de instaurar un "tratamiento higinico y profilctico, curativo y protector de los delincuentes"7. En palabras de FERRI, "se inici en la legislacin penal una orientacin, segn el completo triunfo de las conclusiones de la "Escuela Positiva", que ya no adopta para los menores delincuentes, la tradicional penacastigo (propia del Derecho penal clsico), considerada intimidatoria, sino una serie de procedimientos defensivos, educativos y curativos adaptados no ya al pretendido grado de discernimiento y de culpabilidad

Vid. GIMNEZ-SALINAS y GONZLEZ ZORRILLA (1988: 17); LPEZ CABALLERO (1994: 495 y nota 10); ANDRS IBEZ (1986: 210). 4 La escuela positiva italiana tiene su inicio en la obra de LOMBROSO L'uomodelinquente, donde formul su tesis del delincuente nato, con la que nace la Antropologa criminal. A ella pertenecieron GAROFALO y FERRI. Los positivistas partan de una concepcin determinista del hombre. El fundamento de la pena no se halla en la culpabilidad sino en la peligrosidad (GAROFALO acu el trmino temibilit). La pena se estableca, principalmente, por fines de prevencin especial, para tratar de conseguir la readaptacin social del delincuente. CEREZO MIR (2004:109 y 110). 5 La teora correccionalista -que tuvo una gran repercusin en Espaa (fundamentalmente por las aportaciones de Concepcin ARENAL y Luis SILVELA)- tiene su origen en Alemania de la mano de RDER cuando publica el Comentatioanpoenamalumessedebeat, quien ofrece una nueva doctrina penal inspirada en los presupuestos filosficos de la doctrina krausista. CHOCLN MONTALVO (1999: 1322). Destaca de dicha concepcin filosfico-jurdica, ANDRS IBEZ (1986: 212), un dato que tendra capital importancia en el modelo o sistema tutelar: "semejante planteamiento educacional y moralizante de lo penal, lleva a reclamar un ilimitado arbitrio judicial, ejercido a travs de la sentencia indeterminada". 6 Vid. GIMENZ-SALINAS y GONZLEZ ZORRILLA (1988: 17); ANDRS IBEZ (1986: 214). 7 DORADO MONTERO (1973: 65, 66 y 81). Segn CEREZO MIR (2004: 109), Dorado Montero "intent una sntesis de las ideas de la escuela correccionalista y de la escuela positiva". En el mismo sentido, para ANDRS IBEZ (1986: 212), su obra "constituye una sntesis ejemplar de los puntos de vista correccionalista y positivo".

moral, sino ms bien a la diversa peligrosidad y readaptabilidad social de tales delincuentes, conscientes pero con una voluntad inmadura"8. Respecto del mbito preventivo, este se basaba en la intervencin de los Tribunales en todos los casos de menores descarriados. Hacan una declaracin del estado de descarro del menor y lo internaban en un reformatorio, hasta comprobar su reeducacin y afirmar su enmienda si hubiera lugar. Si no, el menor se quedaba en el reformatorio hasta alcanzar la mayora de edad. Otros medios propuestos para hacer eficaz la labor preventiva eran, por ejemplo: la formacin de un censo antropolgico, ideado por FERRI, para conocer el valor biolgico de todos los ciudadanos, y as, entre otros aspectos, averiguar sus tendencias psquico-fsicas e inclinacin a una conducta inmoral y defectuosa9; la educacin corporal, intelectual y moral del menor, realizada por las instituciones de orientacin social; llegando incluso a propuestas de "esterilizacin" de los delincuentes menores como medida preventiva10. Las caractersticas definitorias del sistema tutelar de proteccin y reforma de menores se centran esencialmente en los siguientes aspectos: El principal objetivo es sustituir el sistema penal propio de los adultos y, escoger un sistema de principios y de normas especiales para los menores, creando un nuevo Derecho penal especfico para ellos, inspirado en un espritu puramente tutelar y protector". Los nios y jvenes deben estar absolutamente separados de las influencias corruptoras de los criminales adultos, por lo que se les debe sacar de las "crceles", donde como es obvio prevalece un ambiente desfavorable para su correccin11. Debe aplicarse y seguirse rigurosamente el criterio antropolgico y, por ello, se debe tener una especial consideracin a la individualidad del menor delincuente, evitando la mezcla de jvenes de ndole e
FERRI (1928: 481). Vid. FERRI (1928: 481). 10 Vid. PREZ VITORIA (1940: 76). En cuanto a la correccin, adems del internamiento en los reformatorios anteriormente citados, Di TULLIO (1933: 576 y passim), cree necesario actuar intensamente sobre su personalidad psicofsica. Esta es segn l, la misin de la Medicina pedaggica enmendativa, que exige una rigurosa clasificacin de los menores delincuentes, elaborada atendiendo a la naturaleza de su criminalidad, haciendo posible de este modo la aplicacin correcta de las normas higinico-medicinales encaminadas a alcanzar el mejoramiento psicofsico de la personalidad de los mismos. Adems estos mtodos deben aplicarse ya en los primeros aos de la vida del nio, puesto que a partir de los "3" aos, segn comprobaciones del propio Di TULLIO puede iniciarse la manifestacin de sus tendencias criminales. 11 Vid. MARTN LPEZ (2001: 73).
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inclinaciones diversas. Para ello se realiza una triple distincin: a) menores vagabundos, dscolos y viciosos; b) menores delincuentes; c) menores abandonados, necesitados slo de asistencia12. Ello da lugar a la implantacin de un amplio control social sobre los jvenes y menores, a cargo de Tribunales especiales, extendiendo su campo de actuacin no slo a aquellas conductas consistentes en la infraccin de normas jurdico-penales, sino tambin, a una amplia gama de comportamientos irregulares o antisociales13. Aplicacin de medidas preventivas: debe estudiarse la causa de la delincuencia de los menores para prevenir su aparicin. En vez de imponer penas mediante sentencias judiciales, resulta ms efectivo ejercitar una saludable funcin de profilaxis mediante medidas de prevencin y de educacin. La de-enset social contra la delincuencia juvenil acta mediante procedimientos de educacin, correccin y medidas de seguridad dirigidas a promover la mejora de los jvenes. "El trabajo, la enseanza, y la religin constituyen la esencia del programa de reforma"14. Se crean Tribunales especiales para jvenes. Los Jueces gozan de un amplio grado de discrecionalidad a la hora de imponer una u otra medida, no estando sometidos al "principio de proporcionalidad" entre la gravedad ci la accin cometida y la medida impuesta. Con el fin de alcanzar la curacin del menor se instaura el principio de la duracin "indeterminada" de las medidas15. A la vista de lo anterior, se prescinde del criterio de la "imputabilidad"16. Cuando un menor comete un delito, no ha de verse si es imputable o no, responsable o no; la cuestin es otra. Mediante la comisin del delito, el menorha demostrado adversidad a sus coetneos y ha revelado actitudes e inclinaciones peligrosas, por lo que debe adoptarse contra l,
FERRI (1928: 484), distingua segn las condiciones fisicopsiquicas y por la forma de vida personal, familiar y social, los delincuentes juveniles en: 1) no abandonados moralmente; 2) moralmente abandonados; 3) moralmente pervertidos; 4) con tendencia persistente al delito; 5) enfermos mentales. Para estas categoras, siguiendo tambin criterios de edad y de gravedad del delito, se adaptaban una serie de sanciones, para graduar la peligrosidad y reeducabilidad del menor delincuente. 13 Vid. GIMNEZ SALINAS y GONZLEZ ZORRILLA (1988: 17). 14 GIMNEZ SALINAS y GONZLEZ ZORRILLA (1988: 17). 15 Vid. MARTN LPEZ (2001: 73). 16 Dada la concepcin que FERRI y la Escuela Positiva tenan de los delincuentes juveniles, segn la cual la precocidad en el delito revela un carcter especfico del "delincuente nato" o por tendencia congnita; se manifestaba en contra de la absoluta irresponsabilidad, sin posibilidad de prueba en contrario, establecida en el Cdigo penal vigente en su poca, para el perodo de la infancia hasta los 9 aos de edad. FERRI (1928: 480). Corrobora esta aseveracin, ANDRS IBEZ (1986: 212), al poner de relieve que "caracterstica de esta escuela es la negacin del "libre albedro" y la consiguiente prdida de relevancia del criterio de la responsabilidad moral y de la correspondiente diferenciacin entre personas imputables e inimputables". En sentido contrario, PREZ MARTELL (2002: 58 y 59), mantiene, que en el sistema tutelar "el menor es considerado inimputable y no puede atribursele responsabilidad penal".
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rpido y siempre, un sistema de educacin y de correccin propio de los menores delincuentes. Consecuentemente con los principios expuestos y las ideas sociales imperantes en la poca, los menores deben ser apartados de su medio, considerado altamente nocivo e "internados por su bien" para su reeducacin, de ah que "el reformatorio se convirtiera en pieza clave de todo el sistema reformador"17. El modelo tutelar tiene una acusada finalidad preventivo-especial de las medidas susceptibles de aplicacin, basadas en la firme conviccin de la recu-perabilidad del menor para la sociedad, aunque ello signifique la ausencia de garantas suficientes para el menor delincuente y, por lo tanto, su absoluta incompatibilidad con cualquier proceso penal de garantas, ya que estas se estiman superfluas, cuando no distorsionantes, para la tarea reeducadora18. En palabras de GIMNEZSALINAS y GONZLEZ ZORRILLA, "no importan los medios sino slo el fin"19. A modo de conclusin, podemos establecer como principios bsicos de este sistema, los siguientes: eleccin de la clase y duracin de la medida segn la necesidad de tratamiento del menor; investigacin de la personalidad con ayuda de expertos; medidas privativas de libertad temporalmente indeterminadas; determinacin del momento de la puesta en libertad por expertos sin estatus judicial; aplicacin de tratamiento mdico, farmacolgico y social-te-raputico sin consentimiento del menor afectado; introduccin del tratamiento "predelictual", por medio de medidas privativas de libertad, para formas de vida desviada; y rechazo de las garantas procesales, argumentando que ese modo de tratamiento se lleva a cabo precisamente para bien del afectado20. b. EL MODELO EDUCATIVO: El modelo educativo se implanta en Europa21 (no as en Espaa, donde pas totalmente inadvertido) tras la segunda guerra mundial, como consecuencia del nacimiento del Estado del Bienestar (WelfareStat)22.

GIMNEZ-SALINAS y GONZLEZ ZORRILLA (1988: 17). Vid. COCCHJNI (1997:105); ANDRS IBEZ (1986: 215); MARTN LPEZ (2001: 73). 19 GIMNEZ-SALINAS y GONZLEZ ZORRILLA (1988:17). 20 Vid. JESCHECK (1986: 25 y 26); APARICIO BLANCO (1999: 152); PREZ MARTELL (2002: 58 y ss.) 21 Principalmente, en los pases nrdicos (Noruega, Suecia, Finlandia, Dinamarca y Holanda), donde gracias a su alto nivel de vida, econmico y social, han desarrollado una extensa y dotada infraestructura social, pblica y privada, encargada de atender las necesidades de los jvenes. 22 Vid. LPEZ CABALLERO (1994: 495); MARTN LPEZ (2001: 79).
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En este modelo, lo que prevalece es que la justicia penal no debe intervenir respecto de los menores, hay que evitar en todos los casos posibles que los jvenes entren en contacto con el sistema de justicia penal, se buscan para ello soluciones extra-judiciales, debiendo prevalecer la actuacin educativa frente a los mismos23. Frente a la concepcin autoritaria y represiva del modelo protector, el educativo parte de un talante tolerante en lo que a la juventud se refiere, estimando como meros episodios anmalos y en cualquier caso disculpables, la realizacin de conductas asociales por los jvenes, a quienes se reserva un estatus privilegiado. El sistema educativo se configura como "un modelo social o comunitario de respuesta a la delincuencia juvenil en el sentido de que se trata de un modelo 'activo' de los recursos sociales frente al sujeto infractor"24. Consecuencia de ello fue el abandono de los mtodos represivos, acentundose la accin educativa, a cargo de entidades y organizaciones privadas. "El menor ya no es el nico objeto de atencin, sino que se tiende a dejarlo en el seno familiar, ofreciendo al menor y a su familia la ayuda necesaria"25. El internamiento (paradigma del sistema tutelar) aparece como el ltimo recurso a utilizar y solamente en casos muy extremos. Se sustituye por una serie de medidas que intentan no alejar al menor de su familia y, en aquellos casos en los que resulta necesario, se intenta que sean lo ms parecidas posibles a sta. Se organizan una serie de medidas e instituciones, dirigidas por trabajadores sociales, como: acogimiento familiar, familias sus-titutas, residencias de tipo familiar (con un nmero limitado de chicos), etc26. Se sigue confundiendo en todo caso entre el joven necesitado de proteccin y el infractor, dndose tambin en coherencia con el alejamiento de lo judicial, la ausencia de garantas judiciales en el tratamiento de las conductas desviadas efectuadas por el menor. "La jurisdiccin de menores, con arreglo a este modelo, no pertenecera al orden penal sino al civil"27. c. EL MODELO DE RESPONSABILIDAD:

Vid. GIMNEZ-SALINAS y GONZLEZ ZORRILLA (1988: MARTN LPEZ (2001: 79); PREZ MARTELL (2002: 63). 24 As, MARTN LPEZ (2001: 86 y 87). nfasis en el original. 25 GIMNEZ-SALINAS y GONZLEZ ZORRILLA (1988:18). 26 Cfr. MARTN LPEZ (2001: 87). 27 As, ALASTUEY DOBN (2000: 359).

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18);

APARICIO BLANCO (1999: 153 y 154);

Este modelo se inspira en el movimiento de reforma de las legislaciones europeas y norteamericanas durante los aos sesenta28, y se va desarrollando durante las dcadas siguientes, bajo el abrigo protector de los textos internacionales que proliferan en esta poca29. Factor importante fue tambin el fracaso de los modelos de tratamiento, ya que se observ la casi nula eficacia de los esfuerzos teraputicos en una situacin de falta de libertad del afectado, as como, el menoscabo de la dignidad humana a travs del tratamiento obligatorio30. Se postula el reconocimiento a los menores de su derecho a ser tratados como personas, diferentes de los adultos. En esta lnea se sita la LO 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor31, en cuya Exposicin de Motivos queda suficientemente reflejado el cambio producido en el estatus social del nio: "Las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el estatus social del nio y como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque a la construccin del edificio de los derechos humanos de la infancia, consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, introduciendo la condicin de sujeto de derechos a las personas menores de edad. El ordenamiento jurdico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepcin de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la bsqueda y satisfaccin de sus necesidades y en la satisfaccin de las necesidades de los dems. La mejor forma de garantizarsocial y jurdicamente la proteccin a la infancia es promover su autonoma como sujetos".

Importante trascendencia en esta reforma legislativa tuvieron una serie de decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos concediendo a los adolescentes unos "derechos" durante los procesos, de los que carecan hasta ese momento. Kent v. UnitedStates (1966), In re Gault (1967), In re Winship (1970), McKeiver v. Pennsylvania (1971), y Breed v. Jones, (1975). El caso ms paradigmtico, el caso Gault, sirvi para establecer una serie de derechos para los menores, en aquellos procesos que pudieran llevar a la encarcelacin del menor. Se reconoci el derecho a conocer los motivos de la acusacin, a disponer de un abogado, a un careo y un interrogatorio, e inmunidad frente a la autoincriminacin. 29 Reglas Mnimas Uniformes de las Naciones Unidas para la administracin de la Justicia de Menores, "Reglas de Beijing", (1985); Convencin sobre los Derechos del nio (1989), Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, "Directrices de Riad" (1990); Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de Menores Privados de Libertad (1990); Resolucin del Consejo de Europa (1978) sobre delincuencia juvenil y transformacin social, en atencin a las transformaciones y cambios de la sociedad contempornea; y, sobre todo, la Recomendacin N5 R (87) 20 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, sobre las reacciones sociales ante la delincuencia juvenil. Un estudio detallado de estos textos internacionales en VZQUEZ GONZLEZ (2005: 35-100). 30 Vid. JESCHECK (1986: 26); ROS MARTN (1994: 473); PONTI (1995: 6). 31 Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor. (BOE de 17 de enero de 1996).

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Se va a caracterizar por el reforzamiento de la posicin legal del menor, producindose un acercamiento a la justicia penal de los adultos, en lo que a reconocimiento de derechos y garantas se refiere, as como por la afirmacin de una mayor responsabilidad del joven en relacin con el hecho realizado32. "No se puede hablar de irresponsabilidad del menor, al menor se le hace evidentemente responsable por sus hechos, de ah la medida coactiva, y ello porque ciertamente es responsable, porque es persona y, por tanto, sus actos son plenos de significacin dentro del sistema social"33. En este modelo se trata de conjugar lo educativo y lo judicial, aplicando un modelo garantista y unas medidas de contenido, eminentemente, educativo. Debe tratarse ciertamente de una respuesta "responsabilizante", que enfrente al menor con el sentido de desvalor social de su comportamiento34. Se trata de "educar en la responsabilidad". Se recogen una serie de principios que gozan de un amplio consenso a nivel internacional35: Los menores no son considerados seres psicolgicamente dbiles, jurdicamente incapaces y socialmente inadaptados, sino que son personas titulares de derechos. Aunque pueda parecer una obviedad, no lo es, hay que tratar a los nios de cualquier edad con la dignidad que merecen como personas36. No son adultos, pero no por ello dejan de ser personas. Una plena y neta distincin entre el menor autor de una infraccin (menor delincuente)37 y el resto de supuestos (menores abandonados,
Vid. LPEZ CABALLERO (1994: 497). BUSTOS RAMREZ (1989: 478). En el mismo sentido, GIMNEZ-SALINAS (1999: 117); (2000b: 31 y 38). 34 As, FADIGA (1995: 306). En el mismo sentido, GIMNEZ-SALINAS y GONZLEZ ZORRILLA (1988: 19). Para MARTN LPEZ (2001: 92), "se basa en la filosofa del/recwl de acuerdo con la cual, incluso un joven es responsable de sus acciones". Para DE LEO (1988:15), "es el modelo que postula al menor como sujeto activo y responsable ms que como sujeto-vctima pasivo". En esta lnea, considera ALASTUEY DOBN (2000: 361), que "la toma en consideracin de la responsabilidad del menor en la comisin de la conducta delictiva, repercute en las consecuencias jurdicas aplicables a los menores, pues si el menor es responsable deber estar prevista para l una consecuencia jurdica distinta de las medidas de seguridad". 35 Cfr. SUDAN (1997: 396). 36 Al respecto, el art. 40.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, dispone que se reconoce el derecho de todo nio acusado de un delito, a "ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros". 37 Concepto restringido de delincuencia juvenil recogido en el art. 2.2 de las "Reglas de Beijfng", que dispone que "menor delincuente es todo joven al que se ha imputado la comisin deun delito o se le ha considerado culpable de la comisin de un delito", considerando delito "todo comportamiento (accin u omisin) penado por la ley con arreglo al sistema jurdico de que se trate". Lamentablemente, el art. 3.1 ampla el mbito de aplicacin a los "delitos en razn de su condicin" o status offenses. En fechas posteriores, la directriz n 56 (Directrices de Riad), acertadamente, establece lo siguiente: "A fin de impedir que prosiga la
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maltratados, vctimas, inadaptados, autores de conductas irregulares, etc. -concepcin "amplia" de delincuencia juvenil-)38. El tratamiento adecuado para unos y otros es totalmente diferente. Un modelo de justicia "penal" juvenil, slo se articula para los menores delincuentes. Para el resto de supuestos la sociedad prev otros mecanismos asistenciales y sociales. Se debe limitar al mnimo indispensable la intervencin de la justicia. Este modelo propone, segn seala DE LEO que "pueda reducirse el derecho y la intervencin penal al nivel mnimo posible en relacin al desarrollo -en sentido cultural e institucional- de la capacidad de la sociedad civil para hacer frente directamente a los comportamientos transgresores, de desviacin, de conflicto, manteniendo por tanto para el Derecho penal la funcin residual de garanta"39. La justicia de menores, no es un "Derecho penal en miniatura", sino un procedimiento con unas notas y caracteres especficos. Establece WELZEL que el Derecho Penal de menores es un 'Derecho Penal de autor40 en un sentido ampliamente acentuado. La retribucin por el hecho, debe estar adecuada al estado de madurez del joven y ajustada a la idea educativa; por eso se le ha independizado del marco del Derecho Penal general"41. Especializacin de los rganos de control social formal intervinientes en el sistema de justicia juvenil. Se considera, de todo punto necesario, la necesidad de una formacin especializada a todos los funcionarios que intervengan en la administracin de la justicia de menores. Miembros de la polica, Jueces, Fiscales y abogados. Como la capacidad lesiva de los nios suele comenzar bastante antes de que alcancen la mayora de edad y, tambin, en ocasiones, lograda la mayora de edad, pueden existir retrasos en la evolucin que impidan
estigmatizacin, victimizacin y criminalizacin de los jvenes, debern promulgarse leyes que garanticen que ningn acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto, se considere delito ni sea objeto de sancin cuando es cometido por un joven". 38 En contra de la concepcin amplia de la delincuencia juvenil, se posiciona la prctica totalidad de la doctrina espaola. As, entre otros, FUNES ARTIAGA y GONZLEZ ZORRILLA (1988: 54). GIMNEZ-SALINAS (1985: 252), al estimar que "atenta gravemente contra el principio de legalidad y la seguridad jurdica del menor". MOVILLA ALVREZ (1983: 149 y ss.), al sealar en contra del concepto amplio de delincuencia juvenil: la violacin de los principios de seguridad jurdica y tipicidad penal; la introduccin de una finalidad moralizante en el Derecho penal; la equiparacin de comportamiento inadaptado o desviado con el de delincuencia, cuando el primero no tiene por qu ser negativo. 39 DE LEO (1988: 15). 40 En contra a su consideracin como un derecho penal de autor, BONET ESTEVA (1994: 1068). Tambin crtico se muestra ANDRS IBEZ (1986: 224), que no est conforme con que el derecho penal de menores aparezca concebido como un "derecho penal de la personalidad"; en el cual se le reprocha al menor, "su modo de ser, todolmismo". 41 Vid. WELZEL (1993: 321). En el mismo sentido, MAURACH, GSSEL y ZIPF (1995: 914).

alcanzar la formacin y madurez propias de la mayora de edad44; las legislaciones, que han acogido el sistema de responsabilidad, suelen establecer un tramo por debajo de la mayora de edad, a partir de los 12 o 14 aos, en los que comienza a ser exigible una responsabilidad penal juvenil. Y otro tramo por encima de la mayora de edad, hasta los 21 aos, en el que en ciertos casos se puede aplicar el Derecho penal juvenil43. El recurso a la privacin de libertad del menor se articula como ultima ratio. Se utilizar en todo momento como ltimo recurso y durante el ms breve plazo posible46. Por razones de prevencin general, no se puede suprimir, es irrenunciable la privacin de libertad en delitos graves, especialmente violentos y como medida sustitutiva cuando hayan fracasado otras medidas alternativas47. Instauracin de respuestas penales alternativas: rdenes en materia de atencin, orientacin y supervisin, libertad vigilada, la mediacin, la reparacin, prestaciones en beneficio de la comunidad, probation, etc48. Garanta y reconocimiento de derechos antes (detencin)49, durante (presuncin de inocencia, derecho a asistencia letrada, a conocer la acusacin, a 43 La regla 12 (Reglas de Beijing) establece la "especializacin policial" y la regla 22, la del "personal encargado de administrar la justicia de menores". El art. 9 de la Recomendacin N9 R(87) 20 del Consejo de Europa, propone "alentar la adopcin de disposiciones para que todas las personas que intervienen en las diversas fases del procedimiento tengan una formacin especializada en el mbito del derecho de menores y de la delincuencia juvenil". 44 DE LA CUESTA ARZAMENDI (1985:164 y 174). 45 Para GIMENZ-SALINAS (1985: 263 y 264), que propone como ejemplo el Derecho penal de menores alemn, este sistema resulta necesario, de cara a adquirir la plena responsabilidad penal de forma progresiva y adecuada a las etapas evolutivas del joven. 46 Tal como especifica la regla 19 (reglas de Beijing). Igualmente, el art. 37,b) de la Convencin sobre los Derechos del Nio. 47 Vid. JESCHEK (1986: 27). Para GIMNEZ-SALINAS (1985: 269 y 270, nota 24), es preferible no renunciar a ella ya que es bueno que exista, ya que su funcin real sera en primer lugar de control y contencin y en segundo la educacin. Vid. tambin el art. 16 de la Recomendacin Ne R(87) 20 del Consejo de Europa. 48 Esto es, la instrumentacin de un sistema sancionador plural, tendente a la evitacin, por todos los medios, del internamiento del joven delincuente. Vid. la regla 18 (Reglas de Beijing); arts. 14 y 15 de la Recomendacin Ne R(87) 20 del Consejo de Europa.

49 La regla 13 (Reglas de Beijing), regula la aplicacin de la prisin preventiva a los menores, "como ltimo recurso durante el plazo ms breve posible". Los menores que se encuentren MODELOS DE JUSTICIA PENAL DE MENORES 113 proteger su intimidad, a recurrir, etc.), y despus del proceso (durante la ejecucin de la medida)3". Son unos derechos y garantas fundamentales para un juicio imparcial, justo y equitativo. Proporcionalidad de las medidas. "Cualquier respuesta a los menores delincuentes ser en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito'01. El principio de proporcionalidad en el Derecho penal juvenil, no se manifiesta de forma tan tajante como en el Derecho penal de adultos, ya que para imponer una u otra medida, adems de la gravedad del hecho, se debern tener en cuenta, tambin, las circunstancias personales, familiares y sociales del joven delincuente. En ntima relacin con el punto anterior, las medidas deben tener una duracin determinada legalmente52. Rigen criterios de prevencin especial, sobre otros basados en ideas retributivas o preventivo-generales. Una mayor atencin a la vctima, bajo la concepcin de la necesidad de reparacin de la vctima por la sociedad33. Este modelo, a juicio de De LEO, "tiende a superar la concepcin retributiva de la pena en la bsqueda de lgicas ms modernas en sentido restitutivo-compensadorcontiliatorio"54. 4. El modelo de las 4D Recientemente, influido asimismo por las directrices internacionales, ha aparecido el denominado modelo de las 4D, de procedencia norteamericana, en prisin preventiva deben gozar de todos los derechos y garantas previstas en las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, as como los recogidos en los arts. 9 y 10.2,b) y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (anexo a la resolucin 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas). As mismo, las reglas 17 y 18 (Reglas para la proteccin de menores privados de libertad) regulan las condiciones en que debe desarrollarse la prisin preventiva de los menores. Por su parte la Recomendacin N9 R(87) 20 del Consejo de Europa, prev en su art. 6 "evitar en la medida de lo posible la detencin preventiva de los menores", y en su art. 7 "excluir el recurso a la detencin provisional para los menores, salvo de modo excepcional por infracciones muy graves cometidas por los menores de ms edad".

0 Las "Reglas de Beijing", reconocen expresamente que se respetarn las garantas procesales bsicas en todas las etapas del proceso (regla 7). 51 Tal como establecen la Regla 5 y regla 17.1,a) (Reglas de Beijing). 52 As, FUNES ARTIAGA y GONZLEZ ZORRILLA (1988: 54). GIMNEZSALINAS (1985: 270), estima que "las medidas y penas deberan ser siempre de duracin semiindetermi-nada, establecindose un lmite inferior y otro superior para cada una de ellas". 53 Vid. GIMNEZ-SALINAS y GONZLEZ ZORRILLA (1988: 19); MARTN LPEZ (2001: 94). Este es a juicio de DE LEO (1988:15), uno de los objetivos de mayor significacin y de ms dificultad. 54 DE LEO (1988:15). cuyos pilares bsicos son los siguientes: despenalizacin (decriminalization), desinstitucionalizacin (denstitutionalization), proceso justo (dueprocess) y desjudicializacin (diversin)55. Lo que este modelo persigue, a grandes rasgos,, es que el Derecho penal solamente intervenga en aquellos delitos cometidos por los jvenes, que sean verdaderamente graves e importantes, desde un criterio de prevencin especial, que es el criterio rector en el campo de la delincuencia juvenil. Para ello se sigue un proceso secuencial. En primer lugar, evitar todo contacto de los menores con las instancias de control formal despenalizando una serie de delitos como seran, los delitos de bagatela o de escasa gravedad. A continuacin, se tratara de evitar, renunciar o suspender el proceso penal mediante la desjudicializacin de esas infracciones. Por ltimo, se pretende que si por la gravedad del hecho, se hace necesario la incoacin del proceso; ste debe ser realizado bajo el estricto cumplimiento de los derechos y garantas procesales, inherentes a toda persona (un proceso justo). Y, si en dicho procedimiento, se hace necesaria la imposicin de alguna medida o sancin, la medida privativa de libertad debe ser impuesta como ltimo recurso y con la menor duracin posible (desinstitucionalizacin). Dicho modelo trata de avanzar un paso ms, en la bsqueda de un Derecho penal juvenil, acorde con las directrices internacionales y las nuevas orientaciones cientficas. Ahora bien, no conviene olvidar que la gnesis de este modelo apareci en Estados Unidos, en los aos setenta56, con un propsito claro: reducir el uso de las instituciones correccionales para jvenes mediante una poltica de desinstitucionalizacin que desviara los delitos menos graves y delitos "por su condicin" o de "estatus" (status offenders) del sistema de justicia juvenil, despenalizando estos delitos de "estatus"1'; por lo que

este modelo deber ser extrapolado a nuestro derecho, teniendo bien claro las diferencias entre el sistema de justicia juvenil norteamericano y el espaol, en el que no se encuentran penalizados dichos "delitos de estatus". 4.1. Despenalizacin - decriminalization Segn GARCA PREZ dos son las vas que se proponen para hacer efectiva la despenalizacin, entendida sta como la sustitucin de las sanciones penales por formas de control legal menos estigmatizantes (del mbito civil o administrativo). Unas apuntan a la elevacin de la edad mnima para ser objeto de responsabilidad penal juvenil (criterios subjetivos) y otras a la reduccin de los hechos tipificados como delitos (criterios objetivos)38. 55 Cfr. GARCA PREZ (2000: 690); LILLY, CULLEN y BALL (1995:126 y ss.). 56 Segn COHN (1992: 100), el modelo no-intervencionista se basa claramente en las teoras de la nueva desviacin, incorporando conceptos del labeling y del interaccionismo. 57 Vid. BARTOLLAS (1996: 303); FELD (1999a: 173 y ss.); HOWELL (1997a: 33 y 34); LAWRENCE (1998:176 y 177). 58 Vid. GARCA PREZ (1999: 46). La reduccin del mbito objetivo, como va principal para conseguir un efecto despenalizador, implica, en primer Tugar, excluir del Derecho penal sustantivo tipos de comportamiento transgresivos o problemticos29 propios de los jvenes (conductas predelictuales o status offenses). En segundo lu"ar, excluir, tambin, aquellos delitos, que segn criterios de prevencin especial, hacen innecesaria una intervencin penal60, -recordemos que gran parte de esta delincuencia queda sin detectar y no llega al conocimiento de las instancias de control social formal (polica y tribunales)- como seran los delitos de bagatela o aquellos delitos de escasa gravedad, calificados como delitos eminentemente juveniles, que como ha quedado ya puesto de relieve constituyen infracciones normales de carcter episdico que desaparecen espontneamente61, ya que con la creciente edad y madurez, la mayora de los nios y jvenes dejan de delinquir sin que una intervencin oficial sea necesaria. En este sentido, OSTENDORF ha propuesto una reduccin del catlogo de delitos para los menores basada en tres criterios: eliminacin de tipos cuyo verdadero alcance no se comprende por los menores (seala como ejemplo el delito de falsificacin de documentos); supresin de tipos que no son adecuados (los supuestos de tipos agravados basados en la actuacin en grupo); despenalizacin de hechos cuya incriminacin no

es conveniente (delitos de bagatela o de escasa entidad como el hurto en establecimientos comerciales)62. 4.2. Desjudicializacin - diversin "Con este trmino se alude a una serie de tcnicas tendentes a poner fin al proceso penal formal en fases anteriores a la constatacin de la culpabilidad . del menor, renunciando a la acusacin o suspendiendo el proceso, e incluso 59 Vid. DE LEO (1988:15). 60 Los argumentos para promover la no-intervencin (o despenalizacin de conductas) residen, en gran medida, en la ineficacia de los controles sociales ante ciertas formas de comportamiento desviado. COHN (1992: 101). 61 Fenmeno que se conoce como "remisin espontnea". ALBRECHT (1990: 33); GARCA PREZ (1999: 36). 62 Citado por GARCA PREZ (1999: 47). Tambin aparece recogida la propuesta de OSTENDORF en DNKEL (2001: 166). Para ANDRS IBEZ (1986: 225), "no todas las conductas punibles previstas para los adultos tienen que serlo necesariamente y de la misma manera cuando sus presuntos autores no han rebasado el correspondiente lmite de edad. En consecuencia, se impone una seria actitud descriminalizadora de cierto tipo de conductas escasamente relevantes y mucho ms an si atribuibles a menores. Son supuestos en los que la sociedad debera renunciar a la penalizacin". Respecto de los argumentos que aduca la doctrina a favor de regular la responsabilidad penal de los menores en un Cdigo penal propio o especifico, vid. CONDE-PUMPIDO (2001: 56 y 57). Argumentos en contra de la despenalizacin en VZQUEZ GONZLEZ (2003a: 269, 270 y 271). impidiendo su inicio, no comunicando la polica la notitiacriminis a los rganos de la Administracin de Justicia"03. En funcin de las consecuencias que conlleva la desjudicializacin, se puede realizar una distincin entre "la que entraa sin ms una renuncia a la intervencin penal [que se utilizara como respuesta en aquellos casos en los que no hiciera falta intervenir. Supuestos de delitos de escasa gravedad y cuando la familia, la escuela u otras instituciones de control social no institucional han reaccionado ya de forma constructiva o es probable que reaccionen de ese modo] y aquella en que sta va acompaada de la adopcin de otras medidas de control social [en este caso ser necesario el consentimiento del menor o de sus representantes legales]"64. Por ltimo, se sealan como razones fundamentales para la introduccin de

la desjudicializacin: por un lado, "la necesidad de evitar la estigmatizacin del infractor por medio del proceso penal y las sanciones en l impuestas"63, y, por otro lado, "la necesidad de descongestionar una Administracin de Justicia sobrecargada de trabajo"66. Comprobada la nocividad de la intervencin del sistema legal en los jvenes (efecto estigmatizante), se busca, en consecuencia, respuestas no oficiales, al margen del sistema legal y judicial (diversin), sobre todo para solucionar los conflictos de escasa relevancia o gravedad, que son los ms frecuentes. Para ello se buscan las llamadas "sanciones informales", esto es, mecanismos de control social ms adecuados que el orden jurisdiccional67. Se pueden citar, entre otros, los programas de mediacin, la conciliacin con la vctima, la reparacin del dao, la realizacin de prestaciones en beneficio de la vctima o de la comunidad, etc. En todos estos programas se debern tener suficientemente en cuenta los derechos e intereses del delincuente juvenil y de la vctima. El objetivo es reducir el Derecho y la intervencin penal al nivel mnimo posible en relacin al nivel de desarrollo cultural e institucional de la sociedad civil para afrontar, directamente, los problemas de transgresiones, de desviacin y de conflicto, manteniendo por ello el Derecho penal la funcin residual de garanta68. 63 GARCA PREZ (1999: 40); PERZ MARTELL (2002: 243, nota 142). Bajo la denominacin de "remisin", aparece recogida la desjudicializacin en la regla 11 (Reglas de Beijing). M Vid. GARCA PREZ (1999: 40). En el mismo sentido, HARREMOES (1990: 56). Para FUNES ARTIAGA y GONZLEZ ZORRILLA (1988: 66), "una nueva Justicia de Menores requiere que se desjudicialicen conductas y comportamientos para cuya modificacin seguramente existen otras instancias sociales ms idneas". fo El art. 2 de la Recomendacin Ns R(87) 20 del Consejo de Europa, propone alentar el desarrollo de procedimientos de desjudicializacin y de mediacin, "a fin de evitar a los menores la asuncin por el sistema de justicia penal y las consecuencias derivadas de ello". 66 GARCA PREZ (1999: 40 y 41). 67 Vid. GARCA-PABLOS (1996: 277); COHN (1992: 25). 68 Vid. DE LEO (1990: 38); ANDRS IBEZ (1986: 224); ORNOSA FERNNDEZ (2001: 85). 4.3. Proceso justo-dueprocess Es un principio que garantiza a las partes la celebracin de un juicio justo6^ Significa que el proceso de menores debe regularse bajo una serie de derechos y garantas, del mismo modo que el de los adultos, terminando con aquellos sistemas informales o paternalistas en los que los menores inculpados no gozaban de los derechos reconocidos

constitucionalmente a "todas" tos personas, sin discriminacin por razn de su edad70. Derecho a la presuncin de inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad; derecho del menor y sus padres a conocer formalmente la acusacin; derecho a la asistencia legal por un abogado; derecho a la confrontacin con la acusacin; derecho a no declarar contra s mismo; que la causa sea dirimida sin dilaciones indebidas, por un rgano judicial competente, independiente e imparcial; etc'1. El art. 8 de la Recomendacin NQ R(87) 20 del Consejo de Europa, propone: reforzar la posicin legal de los menores durante todo el procedimiento, incluida la fase policial reconociendo, entre otros: La presuncin de inocencia; El derecho a la asistencia de un abogado defensor; El derecho a la presencia de los padres o de otro representante legal que deben ser informados desde el inicio del procedimiento; El derecho de los menores a recurrir a testigos, interrogarles y confrontarles; La posibilidad para los menores de solicitar un contraperitaje o toda otra medida equivalente de investigacin; El derecho de los menores de tomar la palabra as como, llegado el caso, pronunciarse sobre las medidas previstas con respecto a ellos; 19 El principio del dueprocess of law, aparece enunciado por primera vez en la Carta Magna (1215). La Quinta Enmienda a la Constitucin de los EE.UU (1781), estableci que "or smil -anyperson- be deprived of Ufe, libertyorpropertywithoutdueprocess of law". Ms tarde, la Decimocuarta Enmienda (1867) extendi esta proteccin contra los actos ilcitos del Estado. Constituye un requisito por el cual la ley no puede ser arbitraria y los medios elegidos tienen que ser razonablemente proporcionados a los objetivos que ella se propone. En base a tal asunto, el procedimiento judicial debe desarrollarse de conformidad con las normas impuestas para tutelar los Derechos civiles de los ciudadanos. Vid. COCCHIN1 (1997:106, nota 8). " Acerca de la implantacin del DueProcess en Estados Unidos, vid. BINDER, GEIS y BRUCE Jr. (2001: 221 y ss. sobre todo, 223 y 224), donde se mencionan dos importantes decisiones del Tribunal Supremo, Kent v. UnitedStates (1966) e, in re Gault (1967). El caso Gault, dispona que los jvenes tenan el derecho a ser protegidos en aquellos procesos donde la sentencia pudiera implicar un encarcelamiento de los mismos, y que tena derecho a saber los motivos de la acusacin, a ser defendidos por un abogado, a un careo y un interrogatorio, e inmunidad frente a la incriminacin. En la misma lnea otras decisiones importantes del Tribunal Supremo de los Estados Unidos son: in re Winship (1970),

McKeiver v. Pennsylvania (1971), y Breed v. Jones (1975). Vid. BARTOLLAS (1996: 303). 71 Los derechos y garantas bsicos del dueprocess, aparecen recogidos en el art. 40.2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. El derecho de recurso; El derecho a pedir la revisin de las medidas ordenadas; El derecho de los jvenes al respeto de su vida privada. 4.4. Desinstitucionalizacin - deinstitutionalization Implica la adopcin de medidas alternativas al internamiento en instituciones. La conviccin cientfica y prctica u operativa acerca de la negatividad de la respuesta institucional (referida al internamiento cerrado) es un factor que opera como un fuerte estmulo para la bsqueda de soluciones alternativas'2. El objetivo es el "minimalismo" de la respuesta institucional, esto es, dejar, siempre que sea posible, como algo residual el internamiento de los menores en instituciones, y buscar en todos los casos frmulas alternativas, no institucionales, de intervencin comunitaria, fuera del marco jurdico-penal73. Para ello, se hace necesario la exigencia de activar e inventar una variedad de respuestas que se coloquen en el espacio potencialmente amplio de instituciones familiares (formas de residencia que van desde el modelo familiar al modelo de la pequea comunidad abierta) y, paralelamente, suscitar la mxima actividad de respuesta de la comunidad local'4. En este sentido se contempla un amplio catlogo de medidas alternativas a la privacin de libertad, que slo debe ser usada como ltimo recurso (ultima ratio) y durante el menor tiempo posible73. Entre estas medidas cabe destacar las ordenes de orientacin y supervisin, la reparacin del dao, la libertad vigilada, la prestacin de servicios a favor de la comunidad, etc76.