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LOS BIENES

Captulo I Las Cosas y los Bienes Seccin Primera Concepto de los objetos de Derecho La palabra objeto viene del latn obiectus, que significa lo opuesto al sujeto. As, en sentido jurdico, objeto de derecho es lo que est fuera del sujeto y sobre lo cual ste puede ejercer sus potestades o derechos subjetivos o patrimoniales. Los derechos patrimoniales pueden referirse en cuanto a su ejercicio a dos grandes grupos de objetos: los Derechos Reales y los Derechos Personales. Los primeros recaen directamente sobre las cosas; los segundos son las prestaciones que tenemos derecho a exigir a otros, en estos ltimos la relacin del sujeto activo con la cosa misma sobre la que recae la prestacin es indirecta. El objeto ltimo del Derecho Patrimonial es, en definitiva una cosa sobre la cual ejercemos una potestad directa como en el Derecho Real de Dominio; o indirecta, como sucede en el Derecho Personal o crdito. El concepto de bien supone previamente la nocin de cosa. Genricamente hablando puede decirse que cosa es todo aquello que existe y que no es persona (nocin residual). En un sentido estricto cosa es todo lo que tiene existencia fuera del ser humano. En este sentido cosa es sinnimo de lo que tiene existencia corporal, lo que no necesariamente es sinnimo de bien, que son aquellas cosas que son susceptibles de ser apropiadas con beneficio para el hombre. As, bien ms que una cosa material sobre la cual ejercemos un derecho, est constituido por el Derecho que ejercemos sobre la cosa. En otros trminos bien es sinnimo del derecho subjetivo patrimonial que se ejerce sobre las cosas. De all podemos desprender que la expresin cosa es el gnero, siendo los bienes una de sus especies. En efecto no todas las cosas son bienes, sino que para que lo sean se requiere que las cosas, pudiendo procurar al hombre una utilidad, sean susceptibles de apropiacin privada. Lo que caracteriza a los bienes es la circunstancia de ser objetos de propiedad privada, y no el hecho de producir utilidad al hombre, pues hay cosas como el aire o el sol que indudablemente producen una gran utilidad, sin embargo, no son bienes por no poder ser objeto de apropiacin por los particulares Nuestro Cdigo seala en su Art. 565 que los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Siendo los primeros los que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, y los segundos los derechos reales y personales. As, para nuestro Cdigo, los bienes (especies) son las cosas (gnero) corporales y las incorporales. Son corporales las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Son incorporales las que consisten en meros derechos.
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Este apunte ha sido preparado de acuerdo al cedulario para el examen de licenciatura, otorgado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, en el Captulo referente a Bienes

Caractersticas de la nocin jurdica de cosa a) Extraeza al sujeto Cosa se contrapone a persona como objeto se contrapone a sujeto. El derecho est constituido por relaciones jurdicas que tienen por titular a las personas y por objeto a las cosas, la cosa tiene, por lo tanto, que ser extraa al sujeto. b) Relevancia Jurdica Esto significa la posibilidad de ser objeto de relaciones jurdicas. c) La cosa puede ser presente o futura d) La nocin de cosa es independiente de la nocin de apropiabilidad por un sujeto. As, las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, los metales de una mina inexplorada, las res nullius, el tesoro no descubierto, etc. son cosas aunque no tengan jurdicamente un dueo, porque pueden ser objeto de relaciones jurdicas. e) Debe proporcionar, o poder proporcionar, una utilidad al hombre. Esta utilidad puede ser presente o futura, material o moral.

Seccin Segunda Los Derechos Reales y los Derechos Personales 1. Generalidades Los Derechos Reales son definidos por el Art. 577, como aquellos que se tienen sobre una cosa son respecto a determinada persona. Ellos se conciben como una relacin persona-cosa, una relacin inmediata, absoluta, un derecho en la cosa (jus in re) Puede entenderse como un poder o seoro que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando ese poder es completo se est en presencia del mximo Derecho Real, el dominio, pero tambin puede ser parcial, incompleto, como en los dems Derechos Reales. Derechos Personales o crditos son aquellos que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley han adquirido las obligaciones correlativas. Los Derechos Personales se llaman as por que ligan a una persona respecto de otra, estableciendo entre ellas una relacin de dependencia. En los Derechos Personales hay una relacin, que tiene como elementos un deudor, un acreedor y una prestacin. (Art. 578) 2. Elementos y caractersticas de los Derechos Reales En el Derecho Real se distinguen slo dos elementos2: a) El sujeto activo, que es la persona, natural o jurdica, titular del Derecho; y b) El objeto del Derecho, es decir la cosa en la cual se ejerce, que puede ser corporal o incorporal. Caracterizan a los Derechos Reales que: i) El titulas del Derecho Real se aprovecha directamente de la cosa objeto del derecho o de la utilidad que esta pueda proporcionar ii) Necesariamente los Derechos Reales tienen por objeto una cosa corporal o incorporal, no pueden tener por objeto el hecho de una persona, ya que el ejercicio de los derechos reales se hace sin respecto a determinada persona. iii) El objeto del Derecho Real necesariamente debe estar determinado en especie, no se concibe el Derecho en la cosa (jus in re) determinada en gnero o indeterminada iv) El Derecho Real se ejerce directamente en la cosa, sin consideracin a determinada persona, por ello es absoluto, existe respecto de todos y las acciones que de l nacen (acciones reales) pueden ejercitarse contra cualquier persona que obstaculice el ejercicio del derecho.
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Algunos sealan un tercer elemento, los sujetos pasivos, diciendo que ste sera la sociedad toda, en cuanto est obligada a respetar el derecho del sujeto activo sobre la cosa

v) vi)

El que el Derecho Realeza absoluto faculta al titular a perseguir la cosa, quienquiera sea el poseedor o tenedor de ella y cualquiera sea el ttulo por el cual la ha adquirido. Los Derechos Reales, salvo algunas excepciones, pueden adquirirse y perderse por prescripcin. El nmero de Derechos Reales es limitado. Por su contenido absoluto y directo los establece la ley. Nuestro Cdigo los enumera en el Art. 577, agregando adems el establecido en el Art. 5793. Ello no impide que otros textos legales establezcan otros Derecho Reales4. As no es aceptada la posibilidad de que los particulares puedan crear Derechos Reales, ello pues las normas sobre la organizacin de la propiedad (entre las que se encuentran las relativas a los Derechos Reales) son de orden pblico.

Por su contenido podemos agrupar a los Derechos Reales como: Derechos Reales de goce y Derechos Reales de garanta. Los Derechos Reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa. El primero de ellos, y ms completo, es el Derecho Real de Dominio, junto a l estn otros Derechos Reales de goce con facultades limitadas (uso, usufructo, servidumbre) Los Derechos Reales de garanta permiten utilizar la cosa indirectamente; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia su enajenacin para obtener con el producto de ella una prestacin incumplida (prenda, hipoteca) 3. Elementos y Caractersticas de los Derechos Personales En esta clase de derechos se aprecian claramente tres elementos: a) Un sujeto activo o titular del derecho, llamado acreedor, que es la persona, natural o jurdica, que puede exigir la prestacin b) Un sujeto pasivo, llamado deudor, que es la persona, natural o jurdica, que se encuentra en la necesidad de procurar al acreedor un beneficio determinado c) El objeto del derecho, que es la prestacin, que puede consistir en dar, hacer o no hacer. Los Derechos Personales presentan las siguientes caractersticas: i) ii) La relacin entre el titular del derecho personal (acreedor) y el objeto del Derecho (prestacin) es indirecta, oblicua; es a travs del deudor. El objeto de los Derechos Personales es la prestacin, dar, hacer o no hacer algo. Es decir, puede ser un hecho del hombre

Seala el Art. 577 de nuestro Cdigo Civil, que son Derechos Reales: el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. Agrega el Art. 579 que el Derecho de censo es Real cuando persigue la finca acensuada; el censo vitalicio tambin ser derecho real cuando se persiga la finca acensuada (Art. 2279 inc. 2). La anticresis judicial o prenda pretoria cuando se constituye sobre bienes muebles da al acreedor los derechos y privilegios del acreedor prendario (Art. 2445 y Art. 507 inc. 2)
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.v.gr. Ciertos Derechos Reales Administrativos, como la concesin minera, el Derecho de aprovechamiento de aguas, etc.

iii) iv)

v)

La determinacin del objeto en un Derecho Personal puede ser en gnero (Art. 1508) El Derecho Personal es relativo, slo existe respecto a la persona que se haya obligado a la prestacin. Las acciones que de ste nacen (acciones personales) slo podrn ejercerse contra el deudor, persona determinada y conocida de antemano, que ha contrado la obligacin correlativa al derecho, y es el nico que puede violarlo no cumplindola. El nmero de Derechos Personales es ilimitado. Hay tantos derechos personales como relaciones jurdicas pueden crearse.

4. Las Acciones El Cdigo, luego de definir los Derechos Reales y Personales, seala que de ello nacen, respectivamente, acciones reales y acciones personales (Art. 577 y Art. 578, ambos en su parte final) Desde un punto de vista Civil, la accin puede ser definida como el Derecho que se hace valer en juicio, para obtener que ste sea reconocido, satisfecho o respectado. Proceslmente hablando la jurisprudencia ha definido a la accin como el poder autnomo que tiene por objeto obtener una determinada resolucin judicial sobre la pretensin que se hace valer, aunque sea infundada. Civilmente hablando, las acciones pueden clasificarse como acciones personales y acciones reales. Por su parte el Art. 580 expresa que los Derechos y Acciones se reputan bienes muebles o inmuebles segn sea la cosa en que han de ejercerse (Derechos Reales) o que se debe (Derechos Personales), agregando que los hechos que se deben se repuntan muebles (Art. 581) Desde el punto de vista procesal las acciones se pueden clasificar como: declarativas, ejecutivas y de aseguramiento o conservativas: Declarativas, stas a su vez son de tres tipos: o Propiamente tales o de mera certeza: son las que tienen por objeto obtener que se declare por el tribunal la existencia o inexistencia de una determinada situacin jurdica o De condena: aquellas que tienen por objeto obtener el reconocimiento de un derecho y la condena del demandado o Constitutivas: son las que tienen por objeto obtener que se modifique una situacin jurdica anterior Ejecutivas: son aquellas cuyo objeto es obtener el cumplimiento forzado de una obligacin De aseguramiento o conservativas: aquellas que tienen por objeto mantener un derecho o un estado en una determinada situacin, antes de un juicio, mientras dura un juicio o para asegurar los resultados del juicio. De la accin surge como contrapunto la excepcin, que es toda defensa que el demandado puede oponer a la accin del demandante.

Las excepciones las podemos clasificar como excepciones perentorias y dilatorias: Excepciones Perentorias: son las que miran el fondo del pleito y tienen por objeto enervar la accin deducida Excepciones Dilatorias: sin las que se refieren a la correccin del procedimiento sin afectar el fondo de la accin deducida Del mismo modo las excepciones pueden clasificarse como excepciones reales, personales y mixtas: Excepciones Reales: son las que resultan de la naturaleza de la obligacin. Pueden ser impuestas por cualquier persona Excepciones Personales: son las que resultan de ciertas circunstancias particulares que dicen relacin con determinadas personas Excepciones mixtas 5. Paralelo entre Derechos Reales y Derechos Personales Derechos Reales Derechos Personales

Existe una relacin directa entre el titular Existe una relacin indirecta, ya que el del Derecho y la cosa objeto del mismo sujeto activo para obtener la prestacin debida necesariamente debe recurrir al sujeto pasivo Se ejerce slo respecto de especies o Puede ejercerse respecto de especies o cuerpos ciertos cuerpos ciertos y tambin sobre gneros Se ejercen siempre sobre cosas, sean estas Pueden referirse a cosas, hechos o corporales o incorporales abstenciones Existen Derechos Reales de garanta (prenda e hipoteca) que otorgan al titular Derecho de persecucin sobre la cosa en que recae su Derecho, y que garantiza el cumplimiento de su obligacin Los Derechos Reales de garanta otorgan a su titular una preferencia que permite pagarse de su crdito con la cosa dada en garanta, de manera preferente respecto a los dems acreedores. El titular no tiene Derecho de Persecucin. Si la cosa debida sale de las manos del deudor el acreedor no tiene la facultad de perseguirla

El titular (acreedor) no goza de preferencia alguna, se paga a prorrata respecto a otros acreedores que tengan crditos de su misma clase.

Son limitados, no existen otros aparte de Son ilimitados, son tantos cuanto los los que seala la ley. particulares pueden imaginar.

De ellos nacen acciones reales, son De ellos nacen acciones personales, las absolutas y se ejercen respecto de que son relativas, slo se ejercen respecto cualquier persona de ciertas personas.

Seccin Tercera Clasificacin de las Cosas 1. Cosas corporales e incorporales. El Art. 565 en su inciso primero seala que los bienes consisten en cosas corporales o incorporales Las cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una, un libro (Art. 565 inc. 2). Las cosas incorporales son las que consisten en meros derechos, como los crditos y las servidumbres activas (Art. 565 inc. 3). stas solo pueden ser percibidas intelectualmente. A primera vista esta distincin entre cosas incorporales e incorporales aparece clara, sin embargo presenta una dificultad, ya que esta clasificacin se basa en dos criterios diversos. As cuando decimos que el fundo es cosa corporal y el usufructo incorporal nos referimos, en el primer caso a la cosa sobre la que recae el derecho, no al derecho mismo. Por el contrario, cuando decimos que el usufructo es incorporal nos referimos ms al derecho que a la cosa, es cosa corporal el fundo sobre el que recae la propiedad y el usufructo; si, por el contrario, consideramos al derecho, todos los derechos son incorporales, tanto el de propiedad sobre el fundo, como el de usufructo constituido sobre l. 2. Cosas Muebles e Inmuebles Esta clasificacin es aplicable tanto a las cosas corporales como a las incorporales (Art. 566 y 580). Seala el Art. 566 que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. Son cosas muebles aquellas que pueden transportarse de un lugar a otro, respecto de ellas el legislador distingue entre las que se pueden mover de un lugar a otro por si mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes) y las que se mueven de un lugar a otro por una fuerza externa (cosas inanimadas) A su vez las cosas muebles pueden distinguirse como: Muebles por naturaleza: categora que se ajusta a la definicin que seala la ley. Muebles por anticipacin: son ciertos inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para efectos de constituir Derechos sobre ellos a favor de otra persona que el dueo se reputan muebles antes de su separacin

del inmueble al que pertenecen. Y al reputarse muebles se les aplica todas las normas de estos, cuando se trata de constituir sobre ellos Derechos a favor de terceros. Segn el Art. 586, Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no se pueden transportar de un logra a otro. Los inmuebles corporales son de tres clases: Inmuebles por Naturaleza Son tales, las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas5 Inmuebles por adherencia El Art. 568 establece que tambin son inmuebles las cosas que adhieren permanentemente a las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como los edificios y los rboles. El Art. 568 agrega que las plantas son inmuebles mientras adhieren al suelo por sus races. De lo sealado se concluye que es necesario que: i. el bien est adherido al inmueble ii. la adherencia sea permanente Los productos de la tierra y los frutos de los rboles, mientras permanezcan adheridos a su fuente de origen son inmuebles, pues forman con ella un solo todo, sin embargo se reputan muebles, como se ha dicho, an antes de su separacin para los efectos de constituir Derechos sobre ellos a favor de otra persona que el dueo. Separados permanentemente son muebles. Inmuebles por Destinacin Son las cosas que siendo muebles por naturaleza estn permanentemente destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, sin embargo, pueden separarse de stos sin detrimento (Art. 570). Los inmuebles por destinacin conservan su naturaleza mueble y difieren de los inmuebles por adherencia en que so inmovilizacin es slo ficticia y jurdica. La ley da a entender ciertos requisitos para que muebles por naturaleza pasen a ser inmuebles por destinacin: i. Que se hayan colocado en un inmueble ii. Que hayan sido colocados en inters del inmueble mismo, esto es, para su uso, cultivo o beneficio. iii. Que la destinacin tenga el carcter de permanente

Pese a que parte de la doctrina considera que las aguas son inmuebles por naturaleza por formar parte del suelo, el Art. 4 del Cdigo de Aguas dice que atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles, en consecuencia, las aguas en nuestra legislacin son inmuebles por destinacin slo si se destinan al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

La ley no exige como requisito de los inmuebles por destinacin el que sta sea hecha por el dueo del inmueble, solo la exige para algunos muebles por destinacin: Utensilios de labranza o minera Animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca Abonos existentes en la finca destinados a mejorarla Prensas, toneles, alambiques, calderas, cubos y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo. Respecto a esta serie de bienes, los autores estn de acuerdo en que la destinacin la puede hacer el poseedor, ya que tiene nimo de seor y dueo. Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanque, colmenas y cualquiera otros vivares son inmuebles, con tal que estos adhieran al suelo mismo, o de un edificio. En este caso no se trata de animales destinados al cultivo o beneficio de una finca, si no que destinados al uso del vivar. El Cdigo en su Art. 572 distingue una situacin especial, referente a las cosas de comodidad u ornato. As las que se clavan o fijan a las paredes de las casas y pueden removerse fcilmente sin detrimento de las mismas paredes, se reputan muebles. Si stas estn embutidas en las paredes de modo que formen un solo cuerpo, se considerarn parte de ellas, aunque puedan removerse sin detrimento. Reglas de interpretacin legal en materia de bienes muebles Cuando por la ley o por el hombre se usa la expresin bienes muebles sin otra clasificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el Art. 567 (Art. 574 inc. 1) Es decir, se comprenden en esta expresin solo las cosas corporales muebles, sean semovientes o inanimadas. En consecuencia se excluyen los inmuebles por destinacin (Art. 567 inc. 2), los inmuebles por adherencia y los inmuebles por naturaleza. Tambin se excluyen los Derechos Muebles (cosas incorporales muebles), porque el Art. 567, a que se refiere el Art. 574, slo trata de las cosas corporales muebles. Cuando se emplea la expresin muebles de una casa slo se comprenden en ella las cosas que forman el ajuar de una casa. Es decir, los muebles de uso comn de una casa, los muebles u objetos con que la casa se halla amoblada, guarnecida o provista. Sin embargo, es el propio Cdigo, el que expresamente excluye algunas cosas que, ordinariamente, forman el ajuar de una casa. As excluye el dinero, los documentos y papeles, las colecciones artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras y sus arreos, los granos, caldos y mercancas (Art. 574 inc. 2) La expresin todo lo que se encuentra en una casa comprende slo las cosas que forman su ajuar y se excluyen as las que menciona el Art. 574 inc. 2. Derechos Muebles e Inmuebles

Dispone el Art. 580 que los Derechos y Acciones se reputan bienes muebles o inmuebles segn sea la cosa que han de ejercerse, o que se deba. Si la obligacin es de hacer, el derecho y la accin para exigir su cumplimiento es mueble, aunque lo que se deba hacer sea un inmueble, ello pues por expresa disposicin del Art. 581 los hechos que se deben se repuntan muebles. Las obligaciones que emanan de un contrato de promesa, por ejemplo de la promesa de compraventa de un inmueble, son muebles, por que del contrato de promesa surge una obligacin de hacer, celebrar el contrato prometido, aunque ste se refiera a un inmueble. Importancia de la clasificacin en cosas muebles e inmuebles. a) La enajenacin de los inmuebles se hace por la inscripcin del ttulo en el Conservador de Bienes Races, la de los muebles por la simple entrega material. b) La enajenacin de inmuebles de incapaces requiere de autorizacin judicial (Art. 393, 255 y 1754) c) La venta de inmuebles debe celebrarse por escritura pblica (es solemne), la de bienes muebles es consensual. d) La hipoteca, contrato solemne, se refiere, por regla general a bienes races (la excepcin est constituida por la hipoteca de naves). La prenda, contrato real, generalmente se refiere a bienes muebles. e) La posesin de los inmuebles es protegida por acciones especiales, como las acciones posesorias. f) El plazo de prescripcin adquisitiva es ms largo respecto de los inmuebles g) La rescisin de la venta por causa de lesin enorme, slo tiene lugar respecto de los inmuebles h) Los actos de comercio slo se refieren a bienes muebles i) La competencia de los tribunales es distinta segn sea mueble o inmueble la accin intentada. j) Los delitos de hurto y robo slo proceden respecto de los bienes muebles, respecto de los inmuebles procede la usurpacin. 3. Cosas Consumibles y No Consumibles Esta clasificacin est contenida en forma confusa en el Art. 575, que segn algunos autores confundira consumibilidad con fungibilidad. Por su naturaleza esta clasificacin solo es aplicable a bienes muebles. Son consumibles las cosas que, usndolas conforme a su destino, se destruyen para el que las usa, por ejemplo: la lea, el carbn, el dinero, etc. La doctrina distingue entre consumibilidad objetiva y subjetiva. Son objetivamente consumibles los bienes que por sus propias caractersticas se destruyen natural o civilmente por el primer uso. Se destruyen naturalmente si desaparecen fsicamente o

sufren una alteracin sustancial, se destruyen civilmente si su uso implica enajenacin del bien. Son subjetivamnte consumibles los bienes que, atendiendo el destino que tienen para su actual titular su primer uso no importa enajenarlos o destruirlos. Son no consumibles aquellas que se pueden usar por un tiempo indefinido, sin que el uso las destruya o modifique especial o sensiblemente para el que las usa. Son objetivamente no consumibles los bienes que por sus propias caractersticas no se destruyen natural o civilmente por su primer uso. Son subjetivamente no consumibles los bienes que atendiendo el destino qye tienen para su actual titular su primer uso no importa enajenarlos. La importancia de esta clasificacin est en que cuando un Derecho Real o Personal impone la obligacin de restituir la misma cosa a su trmino, no puede tener lugar sobre cosas consumibles. El usufructo, el comodato, el uso, el arrendamiento, el depsito, al prenda, por su naturaleza no pueden tener por objeto cosas consumibles. Lo dicho no se opone a que, por excepcin, el usufructo o el depsito puedan recaer sobre cosas consumibles, transformndose en un cuasiusufructo o en un depsito irregular. 4. Cosas Fungibles y Cosas No Fungibles Son fungibles las cosas que por presentar entre s una igualdad de hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. Puede tambin decirse que una cosa es fungible cuando en concepto de la parte puede ser reemplazada por otra equivalente. Entendido de esta manera, son cosas fungibles las que pertenecen a un mismo gnero, o que se encuentran en un mismo estado. Una cosa no es fungible cuando no existe otra equivalente que pueda reemplazarla. En general las especies o cuerpos ciertos no son fungibles. La fungibilidad se clasifica en objetiva y en convencional. i) Fungibilidad objetiva: La cosa objetivamente tiene otras equivalentes que renen las mismas caractersticas y propiedades. ii) Fungibilidad convencional: esto ocurre cuando por la voluntad de las partes la cosa tiene un reemplazo. Esto tiene gran importancia en la dacin en pago, obligaciones alternativas, compensacin voluntaria y depsito irregular. As para establecer si una cosa es o no fungible habr que atender en primer lugar a la voluntad de las partes, y en segundo lugar es necesario compararla con otra que tenga el mismo poder liberatorio. Consumibilidad y fungibilidad

Generalmente las cosas consumibles son, al mismo tiempo, fungibles; pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay bienes consumibles no fungibles (v.gr. una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada). Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente (v.gr. un piano). Mientras la consumibilidad de las cosas depende de su naturaleza, la fungibilidad depende de la voluntad de las partes, pero estas dos cualidades estn tan ntimamente ligadas que a menudo se cae en error. De ah la aparente confusin del Art. 575. Examinando dicho artculo, podemos llegar a la conclusin (luego de las diferencias citadas entre consumibilidad y fungibilidad) que el legislador no defini las cosas fungibles, sino que slo se limit a decir que entre las cosas fungibles estn las consumibles. 5. Bienes principales y bienes accesorios. Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros. Bienes accesorios son aquellos que estn subordinados a otros, sin los cuales no pueden subsistir. El Cdigo no formula esta clasificacin, pero la reconoce implcitamente en muchas de sus disposiciones (v.gr. Art. 587, 1122, 1127, 1830) 6. Cosas divisibles e indivisibles Jurdicamente hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual. Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse, sin que se destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en conjunto. Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. Desde ste punto de vista, todos los bienes corporales e incorporales son divisibles. Lo interesante aqu es destacar que los bienes incorporales, por su naturaleza, al no tener consistencia fsica, slo son intelectualmente divisibles; y por disposicin legal, hay ciertos derechos que no pueden dividirse, si siquiera intelectualmente (v.gr. Art. 1524, Art. 826, Art. 827, etc.) Los Derechos Personales son divisibles o indivisibles, siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin, que es su contrapartida. En cuanto a los Derechos Reales, algunos por expresa disposicin legal, son indivisibles (como por ejemplo el Derecho Real de servidumbre Art. 826 y 827; el Derecho Real de hipoteca Art. 2408; el Derecho Real de prenda Art. 2405). El Derecho Real de dominio es tpicamente divisible. La ms usual de las divisiones que pueden tener sobre el dominio es aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad, y confiere a un

tercero las facultades de uso y goce, con lo que el Derecho Real de dominio origina otro Derecho Real, el de usufructo.

7. Cosas Presentes y Cosas Futuras Cosas presentes son aquellas que existen al momento de constituirse la relacin jurdica. Cosas futuras son aquellas que no existen al momento de constituirse la relacin jurdica, pero que se espera que existan. Esta clasificacin adquiere relevancia prctica en contratos que se celebran bajo una condicin (v.gr. Art. 1813) Esta clasificacin es puramente jurdica, pues slo son bienes los presentes. Adems los Derechos Reales son de cosas presentes, no as los personales que pueden ser de cosas futuras. 8. Cosas Singulares y Cosas Universales Son bienes singulares los que constituyen una unidad natural o artificial. Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre si una conexin fsica, pero que forman un todo funcional ty estn relacionados por un vnculo determinado6. Estas agrupaciones de bienes se denominan universalidades. Las universalidades son de hecho y de Derecho o Jurdica. 1) Universalidades de Hecho Se definen como un conjunto de bienes que, no obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo de igual destino, generalmente econmico. Presentan las siguientes caractersticas: i) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los libros de una biblioteca o los animales de un rebao) o de naturaleza diferente (como el conjunto de bienes corporales e incorporales que componen un establecimiento de comercio) ii) El vnculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter econmico iii) La universalidad de hecho slo comprende bienes, es decir, slo elementos activos y no pasivos o deudas De la concepcin unitaria de universalidad se derivan importantes consecuencias:

Resultando relevante que esta agrupacin de bienes es distinta de los bienes que la componen

Pueden ser objeto nico de un acto de disposicin, sin que sean necesario celebrar tantos actos singulares como sean las cosas singulares que la componen Pueden sufrir incremento o disminucin, permaneciendo como unidad compleja 2) Universalidades de Derecho Estn constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo indivisible. Como caracterstica sobresaliente y distintiva, las universalidades de derecho contienen tanto elementos activos como pasivos. Se diferencian de las universalidades de hecho en: Las universalidades de hecho solo pueden contener activos. Por el contrario, las universalidades de derecho pueden contener activos y pasivos En las universalidades de hecho el carcter unitario generalmente est dado por el dueo, mientras que el carcter unitario en las universalidades de derecho estar dado por la ley. En nuestro Derecho, la universalidad tpica es la herencia, el patrimonio del fallido, la empresa y el patrimonio reservado de la mujer casada 9. Cosas comerciables y cosas incomerciables Son comerciables aquellas cosas susceptibles de ser objeto de relaciones jurdicas pro los particulares, de manera que sobre ellos puede recaer un Derecho Real o constituirse a su respecto un Derecho Personal. Con comerciables aquellas cosas que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares. No pudiendo existir a su respecto un Derecho Real o Personal. La incomerciabilidad puede ser absoluta o transitoria: Son absolutamente incomerciables las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso pblico, los derechos personalsimos, las cosas destinadas al culto divino, etc. (Art. 586 y 587) Son transitoriamente incomerciables las cosas enumeradas en lo snmeros 3 y 4 del Art. 1464, esto es: las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello y las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio Esta clasificacin reviste importancia por lo siguiente: i) El objeto de los actos jurdicos debe ser comerciables (Art. 1461) ii) La enajenacin de las cosas que no estn en el comercio adolece de objeto ilcito (Art. 1464)

iii)

La prescripcin adquisitiva slo opera tratndose de cosas comerciables

No hay que confundir las cosas incomerciables con las cosas inalienables 7, ya que respecto de algunas cosas inalienables es posible constituir derechos, sin embargo no se pueden transferir ni enajenar en virtud de una prohibicin absoluta o relativa, establecidos en el inters colectivo e individual de determinados individuos. 10. Cosas apropiables e inapropiables Relacionada con la clasificacin anterior, pero basada exclusivamente en el dominio, las cosas se clasifican en apropiables e inapropiables, segn sean o no susceptibles de propiedad (pblica o privada). As sern apropiables aquellas cosas susceptibles de propiedad pblica o privada, e inapropiables aquellas cosas que no son susceptibles del dominio pblico o privado. Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres, antes calificadas de incomerciables. Dentro de los bienes apropiables pueden distinguirse los bienes apropiados e inapropiados. Inapropiados son los que siendo susceptibles de apropiacin carecen actualmente de dueos. Puede ser que nunca hayan tenido propietarios (que son los llamados res nullius), o pueden haberlo tenido, pero el dueo los abandon con la intencin de desprenderse del dominio (en cuyo caso son llamados res derelictae) En el nuestro ordenamiento la existencia de bienes inapropiados (llamados mostrencos cuando son muebles y vacantes cuando son inmuebles) queda limitada slo a los bienes muebles, segn se desprende del Art. 590. Nuestro Cdigo, denomina a los bienes de dominio de los particulares bienes privados o bienes particulares, y a los de la nacin toda bienes nacionales, subdistinguindose entre stos los bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos y los bienes del Estado o bienes fiscales.

Son cosas inalienables las cosas incomerciables y algunas comerciables como los Derechos de uso, habitacin, de pedir alimentos, Derecho que nace del pacto de retroventa, etc.

Captulo II El Dominio o Propiedad 1. Generalidades

Seala el Art. 582, que el dominio (que se llama tambin propiedad) es el Derecho Real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Por su parte el Art. 583 seala que sobre las cosas corporales hay tambin una especie de propiedad. Al decir ello el Cdigo no ha querido significar que se trata de una especie de derecho de dominio distinto al que se ejerce sobre las cosas corporales. Ha usado esa expresin porque las cosas incorporales no se prestan por su naturaleza para que se ejerzan en la misma forma que en las cosas corporales las facultades que son propias al Derecho de dominio. As el dominio est en la cspide de los Derechos Reales, puesto que puede ser objeto del mismo tanto las cosas corporales como las incorporales. As entendido el dominio es el ms amplio poder jurdico que se puede tener sorbe una cosa. Tal idea se ve reafirmada por nuestra Constitucin, que asegura a todas las personas El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales (Art. 19 n 24), garanta que se ve reforzada por la propia Carta Fundamental al establecer sta La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulan o complementen las garantas que sta establece o que la limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (Art. 19 n 26) 2. Caractersticas del Derecho Real de Dominio

a) Derecho Real: el dominio es el Derecho Real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona b) Absoluto: confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre la cosa de que es dueo las ms amplias facultades de manera soberana e independiente. Sin embargo, el poder del propietario sobre la cosa est limitado por la ley y por el derecho ajeno. Adems est limitado por el Derecho Natural, no puede (el propietario) hacer un uso inmoral de la cosa8 c) Exclusivo y excluyente: se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o ms propietarios sobre una misma cosa con iguales poderse sobre ella. Como la exclusividad significa que no es posible el Derecho de Propiedad de dos o ms personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye excepcin a esta caracterstica.
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ROZAS VIAL, F. Los Bienes p. 76. Editorial Jurdica Conosur 1998

d) Perpetuo: el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma, no se extingue por el slo transcurso tiempo o por el no ejercicio del Derecho. Por lo mismo, su accin protectora, la reivindicatorio, no se extingue por el slo transcurso del tiempo. El titular puede perder el Derecho y la accin, cuando el tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripcin, teniendo lugar lo dispuesto en el Art. 2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho 3. Atributos o Facultades del Dominio

Tradicionalmente se han distinguido tres atributos o facultades en el dominio: el uso, el goce y la disposicin. 1) La facultad de uso (jus utendi) Facultad para servirse de la cosa segn su naturaleza, siempre que no consista en la percepcin de frutos de la cosa y en la destruccin inmediata de ella. 2) La facultad de goce (jus fruendi) Faculta al dueo a percibir todos los frutos (naturales y civiles) y productos9 que emanen de la cosa 3) Facultad de disposicin (jus abutendi) La facultad de disposicin es la que habilita al propietario a hacer con la cosa lo que le plazca. Esta facultad se entiende desde dos puntos de vista: Disposicin material, que comprende transformar la cosa (cambiar su sustancia), consumirla (cuando es consumible), destruirla (siempre que no atente contra la funcin social de la propiedad). Disposicin jurdica, que comprende la celebracin de Actos Jurdicos que importen enajenacin (actos jurdicos que transfieran todas o algunas de las facultades de Derecho de dominio de una persona a otra o que constituyan un Derecho Real) La facultad de disposicin es de orden pblico, y como tal garantiza, en ltimo trmino, la libertad de comercio y la libre circulacin de los bienes. Muestra de ello es una serie de disposiciones establecidas por el Cdigo que tienen por objeto impedir que se entorpezca la libre circulacin de la propiedad, tales como los Art. 745 y 769 que prohben la constitucin de usufructos sucesivos (ver tambin Art. 1126, 1964, 2031, 2279, 2415, etc.). Sin embargo es posible apreciar limitaciones al ejercicio de la facultad de disposicin que pueden provenir de la ley, del juez o de la voluntad de las partes. 1) Limitaciones legales a la facultad de disposicin Excepcionalmente es el propio legislador el que limita la facultad de disposicin: Art. 751 que permite que el constituyente de un fideicomiso prohba al propietario fiduciario que enajene la propiedad fiduciaria
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La doctrina distingue los frutos de los productos, siendo lo froslosuela sada ridicamente, ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria; mientras que el producto carece de periodicidad y disminuye a la cosa.

Art. 793 que faculta al constituyente de un usufructo a prohibir al usufructuario que enajene o ceda su derecho. Art. 1432 n 1 que autoriza a donar una cosa con la condicin de no enajenar.

2) Limitaciones judiciales a la facultad de disposicin El juez en ciertos casos puede establecer la prohibicin de celebrar ciertos actos y contratos respecto de determinados bienes. Prohibicin que respecto a inmuebles debe inscribirse en el registro de prohibiciones y gravmenes del Conservador de Bienes Races. El acto que se celebra en contravencin a la prohibicin judicial se sanciona con nulidad absoluta por objeto ilcito. 3) Limitaciones convencionales a la facultad de disposicin. Ya se ha sealado que es un principio general en nuestra legislacin la libre circulacin de los bienes, siguindose como corolario de sta, el que la facultad de disposicin sea de orden pblico. Tendiendo presente esta consideracin, y la libertad de los particulares de contratar cualquier convencin se ha planteado el problema de la validez o la nulidad de las estipulaciones acordadas por la voluntad de los particulares destinadas a limitar esa facultad de disponer: i. Validez de la clusula de no enajenar Esta postura ha sido planteada por don Jos Clemente Fabres, quien seala que: No hay prohibicin expresa de carcter general, en relacin con estos pactos, y es principio establecido que en el Derecho Privado se puede efectuar todo lo que no est expresamente prohibido por la ley. Adems hay casos en que la ley prohbe expresamente esta clusula, de lo que se desprende que, por lo general es posible convenirlas. Si el propietario se desprende del uso, goce y disposicin de una cosa al enajenarla, con mayor razn podr desprenderse nicamente de la facultad de disposicin. Por que el Art. 53 n 3 del Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races establece expresamente a inscribir todo tipo de impedimento o prohibicin referente a inmuebles sean stos legales, judiciales o convencionales, que embaracen o limiten de cualquier modo el libre ejercicio del Derecho de enajenar. ii. Nulidad de la clusula de no enajenar Esta posicin seala que las clusulas de no enajenar adolecern de nulidad absoluta por falta o ilicitud objeto. Argumentan su postura sealando que: La libre circulacin de los bienes es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurdico, y pueden tenerse como una norma de orden pblico.

En determinados casos las clusulas de no enajenar estn expresamente permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por vlidas El Art. 1810 da a entender que solo la ley puede prohibir enajenar al sealar que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley. En caso de aceptarse una clusula en tal sentido se producira una situacin curiosa pues con ello el titular de la cosa tendra consigo las facultades de uso y goce, quedando la facultad de disposicin sin titular. En cuanto al Art. 53 n 3 del Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races sealan que al tratarse de una norma reglamentaria no puede drsele eficacia en lo que no se acomode a la ley, y rechazndose stas clusulas por la ley el reglamento no podra establecerlas. Este argumento se refuta pues el reglamento fue dictado en virtud de una disposicin legal (Art. 695 del Cdigo Civil) por lo que tendra fuerza de ley. iii. Finalmente algunos aceptan la validez de la clusula en trminos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado y existiendo alguna justificacin.

Al respecto la jurisprudencia actual ha tendido a aceptar la validez de la estipulacin por un tiempo determinado y prudente, con justificado motivo. La naturaleza de la estipulacin es la de una obligacin de no hacer. As, supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir enajena el bien de que se trata ser aplicable el Art. 1555 o bien el Art. 1489. 4. Limites al Derecho de Dominio

De acuerdo con el Art. 582, el Derecho de dominio, a pesare de ser absoluto, no puede ejercerse contra la ley o contra derecho ajeno. Las limitaciones relativas al derecho ajeno no constituyen un desconocimiento del Derecho de propiedad. Se establecen en inters recproco de los propietarios, ya que el Estado de Sociedad los hace indispensable. Las principales limitaciones del derecho de propiedad son: a) Las obligaciones reales que afectan al propietario o poseedor por el solo hecho de serlo. El deudor de las obligaciones reales es la persona que es propietaria o poseedora de la cosa. Estas obligaciones son transmisibles a los herederos. b) La funcin social del dominio. El derecho dominio est ntimamente relacionado con el derecho natural, nos permite descubrir racionalmente que todos los hombres pueden apropiarse de las cosas estn en la naturaleza para la satisfaccin de sus necesidades. Pero el hombre no slo se vale su esfuerzo, sino tambin de la sociedad poltica y econmicamente organizada. Por estar inmerso en la sociedad el hombre se debe ello, debe contribuir al logro del bien comn. As, el derecho dominio debe estar

encaminado al logro de bien comn (funcin social), por lo que las facultades del dominio no pueden ejercerse en perjuicio de la sociedad. c) El abuso del derecho. Hay abuso del derecho cuando los actos que importa su ejercicio son contrarios a los fines econmicos o sociales del mismo, o cuando sin utilidad para titular del derecho, se realizan principalmente para causar mal a otro. El abuso del derecho pone en pugna el derecho de una persona con el inters de otra. Cosa distinta es la colisin de derechos en que hay pugna en el derecho de una persona con el derecho de otra. Algunos intentan resolver este problema a travs de la responsabilidad extracontractual, ya que el perjuicio causado puede deberse a culpa o dolo. Sin embargo, se ha sealado que esta no es la solucin ideal, ya que la responsabilidad extracontractual supone un obrar que no est amparado por el derecho, y en el abuso del derecho si hay un obrar amparado por el derecho. Adems la responsabilidad extracontractual no nos permite resolver las situaciones de abuso del derecho donde no hay ni dolo ni culpa. As otro proponen como sancin al abuso del derecho la cesacin o atenuacin del mismo y la correspondiente indemnizacin de perjuicios, fundamentando est sancin en el espritu general de la legislacin y en la equidad natural. d) Las establecidas en el Art. 732, esto es, la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres. 5. Limitaciones a la exclusividad del dominio

Una de las principales caractersticas del derecho real de dominio es que es exclusivo y excluyente. Esta exclusin se ve limitada por tres instituciones: Derecho de uso inocuo. Facultad que tiene una persona de aprovecharse de un bien ajeno cuando de este aprovechamiento no se deriva un perjuicio para el propietario, o bien an existiendo perjuicio este ser despreciado por nfimo. (v.gr. Acceso los montes para recoger ello frutos y flores silvestres) Nuestra legislacin no conceder expresamente este derecho. Antes el cdigo civil permita la casa y la pesca en predios o lugares no cultivados ni cerrados. Derecho de acceso forzoso Posibilidad de una persona de inmiscuirse en propiedad o cosa ajena con objeto de realizar actos que digan relacin con una cosa de su dominio ( v.gr. Art. 620) Principio de mal menor Posibilidad que tiene una persona para utilizar un bien ajeno para proteger su persona o bienes cuando se encuentran en peligro inminente Nuestro Cdigo Civil no lo contempla, pero si nuestro derecho a travs del Cdigo Penal de sus disposiciones relativas al estado de necesidad justificante.

6. Proteccin del derecho dominio Adems de estar protegido el titular del derecho dominio por la accin real que nace este derecho, es decir, por la accin reivindicatoria, la constitucin establece una serie de medidas para proteger el derecho dominio. Por su parte el Art. 19 nm. 23 de la Carta Fundamental asegura a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nacin toda y la ley lo declare as. El Art. 19 nm. 24 de La Constitucin asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o corporales. El Art. 20 de la constitucin establece el recurso de proteccin que se traduce respecto del dominio en el derecho que tiene el propietario para acudir a la Corte de Apelaciones respectiva cuando por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de su derecho de propiedad. El Art. 19 nm. 26 garantiza la seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato de la Carta Fundamental regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos que la propia Constitucin autorice no podrn afectar los derechos en su esencia, imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Por ltimo, el Art. 45 inc. 2 prescribe que las requisiciones que se practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a ley. Tambin darn derecho indemnizacin las limitaciones que se imponga al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y con ello se cause dao. 7. Clasificacin de propiedad 1) i. ii. iii. iv. Atendiendo su extensin, la propiedad se clasifica como: Propiedad plena, es la que autoriza a su titular para ejercer todas las facultades del dominio (uso, goce y disposicin) Nuda o mera propiedad, es aquella en que el titular est despojado de las facultades de usar y gozar de la cosa (Art. 582 inciso 2) Propiedad absoluta, aquella que no est sujeta a condicin alguna en cuanto su trmino o duracin. Propiedad fiduciaria, es la que est sujeta al gravamen de pasar otra persona por el hecho de verificarse una condicin (Art. 733 inciso primero) Segn su titular, la propiedad puede ser: i. Propiedad individual, aqulla que su titular es una sola persona.

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ii. Copropiedad o condominio, es la que tiene por titular a varias personas. 3) Segn su objeto i. Civil, es la que reglamenta el Cdigo Civil. ii. Intelectual e industrial, es la que est constituida por las producciones del talento o del ingenio de sus autores (Art. 583 inciso primero). Esta propiedad se rige por leyes especiales (Art. 583 inciso 2). (v.gr. Ley de propiedad intelectual. Ley nm. 17.336; DL 958 de 1931, modificado por el DFL 242 de 1960; Ley 19.039; Convencin Interamericana sobre Derechos de Autor y la Convencin Universal sobre Derechos de Autor) 8. La copropiedad Existe comunidad cuando dos o mas personas se encuentras respecto de una misma cosa en una misma situacin jurdica. Existe copropiedad cuando dos o mas personas tienen propiedad sobre una sola y misma cosa, proindiviso y que corresponde a cada una de ellas en un aparte alcuota, ideal o abstracta. La indivisin de la propiedad puede recaer sobre una universalidad jurdica o sobre una especie o cuerpo cierto. En el primer caso debe hablarse propiamente de una comunidad; en el segundo de copropiedad. En relacin a la naturaleza jurdica de la copropiedad, nuestra legislacin adscribe a la teora propuesta por el Derecho Romano (en esta materia Bello sigui los postulados de Planiol que adheran a esta teora). Segn esta teora, la comunidad otorga a cada comunero una cuota efectiva en cada una de las cosas que la forman. Lo que se traduce en una doble situacin: - Cada comunero tiene derecho de dominio sobre su cuota, derecho que es absoluto, exclusivo y perpetuo; y - En cuanto a la cosa comn existe un derecho colectivo10 En cuanto a su origen la propiedad plural puede tener diversas fuentes: - Puede resultar de un contrato, como en el caso que dos o mas personas compraran por un mismo acto una misma cosa o bien; o en el contrato en que una de las partes enajena a la otra una parte de sus derechos sobre la cosa

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Opuesta a esta teora es la Doctrina Alemana de la Propiedad Colectiva, por la cual desaparece por completo el derecho individual; los comuneros no tienen sobre la cosa ningn derecho, ni en todo ni en parte. En caso de seguir esta doctrina cada comunero no podra vender o hipotecar su cuota en la comunidad. Todos los indivisarios sera titulares del derecho de dominio sorbe las cosas comunes, sin embarho este derecho no podra dividirse, por lo tanto las cosas comunes no tendran dueo, pues en el patrimonio de cada comunero no figura la cuota en la comunidad, debido a que esta es algo completamente independiente de los comuneros. Es por ello que la comunidad es un patrimonio de afectacin, no ligado a ninguna persona, circunstancia que lo hace diferenciarse del sistema romano y de la nocin de propiedad individual o singular

Puede resultar de un hecho jurdico, como lo es la muerte de una persona, operando de tal modo la sucesin por causa de muerte, y generando una comunidad entre los herederos. En el caso de la disolucin de la sociedad conyugal La disolucin de las sociedades civiles y comerciales se forma una comunidad mientras se proceda a su liquidacin

Efectos de la copropiedad: Cada copropietario no tiene sobre la cosa comn un derecho radicado en ninguna parte de ella, por lo que individualmente no puede transferir su dominio, ni gravarla antes de su divisin. Si lo hace, la enajenacin o gravamen se entiende que lo es de su cuota y subsistir si la cosa le es adjudicada. Si no se le adjudica quiere decir que enajen una cosa ajena y que su gravamen caduca Como cada copropietario es dueo de su cuota, si le est permitido enajenarla o gravarla (slo su cuota y no la cosa comn) Los copropietarios conjuntamente pueden enajenar la cosa comn (de consuno), ello pues todos los copropietarios, conjuntamente son dueos de la cosa comn. Los copropietarios responden de culpa leve, por consiguiente cada copropietario puede hacer efectiva esa responsabilidad contra el copropietario culpable de algn dao en la cosa comn Los actos de un copropietario, ejecutados sin el consentimiento de los otros no obligan a stos sino en cuanto hayan sido tiles, como los de todo agente oficioso. Ningn comunero (y consiguientemente, ningn copropietario) est obligado a la indivisin, por lo que en cualquier momento podr solicitar que se efecte la particin de la cosa comn, salvo pacto expreso de indivisin, el cual deber ajustarse a las normas legales (no puede, en caso alguno, extenderse por mas all de 5 aos) La copropiedad generalmente es ilimitada, sin embargo al legislador le interesa que la propiedad no tenga trabas en cuanto a su circulacin, de ah que no mire con buenos ojos la indivisin, y procure por todos los medios que ella dure el menor tiempo posible. a) Indivisin de duracin indeterminada: Por ejemplo, la comunidad que se forma con ocasin de la muerte de una persona es de una duracin indeterminada, pero en cualquier momento un heredero puede pedir que se proceda a la liquidacin; igual cosa sucede en la comunidad que se produce al disolverse la sociedad conyugal b) Indivisin de duracin determinada: As cuando don personas adquieren una cosa en comn pueden pactar que la indivisin durar determinado tiempo, siempre que no sea mayor de 5 aos, pues un plazo mayor no es permitido por la ley, preocupada siempre por la libre circulacin de la propiedad; es claro que este plazo de 5 aos de indivisin puede ser prorrogado tantas veces como lo deseen las partes. Mientras dure el pacto no se podr pedir la divisin por ninguno de los contratantes

c) Indivisin perpetua o forzada: Ello sucede en la comunidad que existe sobre las tumbas o mausoleos, en atencin al carcter familiar de esta propiedad; en ciertas servidumbres; en los edificios divididos en pisos o departamentos, etc. En atencin a las diversas posibilidades de indivisin es que el derecho para pedir la particin no prescribe jams (Art. 1317) Trmino de la copropiedad En conformidad al Art. 2312, la comunidad (y consiguientemente la copropiedad) termina: i. Por la reunin de la cuota de todos los comuneros en una sola persona ii. Por la destruccin de la cosa comn iii. Por la divisin del haber comn

Captulo III Los modos de adquirir el dominio Son los hechos jurdicos a los que la ley atribuye la facultad de hacer nacer o traspasar el dominio. Son modos de adquirir el dominio: (Art. 588) A) La Ocupacin: modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, mediante su aprehensin material con el nimo hacerse dueo de ellas (Art. 606) B) La Accesin: modo de adquirir el dominio por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta ella (Art. 643) C) La Tradicin: modo de adquirir el dominio de las cosas y que consiste la entrega que el dueo de ellas hace otro, habiendo una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo (Art. 670) D) La Sucesin por Causa de Muerte, que es un modo de adquirir el dominio de todo o parte del patrimonio de una persona difunta. E) La Prescripcin Adquisitiva: es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse posedo dichas cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales (Art. 2492) F) La Ley: no est mencionada como modo de adquirir el dominio por el Art. 588. Sin embargo, opera como tal en ciertos casos (por ejemplo en la expropiacin). La doctrina clsica, que tiene su origen en el Derecho Romano, exige para que se adquiera el dominio la existencia de un ttulo y de un modo de adquirir. As el modo de adquirir es la causa prxima de la adquisicin del dominio, mientras el ttulo traslaticio es la causa remota. Podramos decir que el ttulo es el hecho jurdico que da la posibilidad de adquirir el dominio; y que modo de adquirir es el hecho jurdico que produce la adquisicin del dominio. Entendido de esta manera los contratos no bastan para que se adquiera el dominio de las cosas corporales o de los derechos. Los contratos engendran slo derechos personales. Segn el Cdigo Civil francs por el contrato se transfiere el dominio. Sin embargo, tratndose de bienes races para que ste dominio sea oponible a terceros debe "transcribirse" en el registro de hipotecas. As, tratndose de inmuebles en Francia hay dos modos de adquirir: entre las partes por el contrato, respecto de terceros por la transcripcin. En Chile la doctrina est conteste en que todo modo de adquirir el dominio es tal porque la ley lo dice. La ley es la causa eficiente del modo de adquirir y en consecuencia su ttulo remoto.

Sin embargo, no todos los autores coinciden en cuanto al ttulo inmediato de los modos de adquirir el dominio: a. Algunos creen que todos los modos de adquirir, sean originarios o derivativos, requieren de un ttulo inmediato que reglamente la forma en que se adquiere el dominio en cada modo. Estiman que en los modos de adquirir originarios, siendo la ley su causa eficiente y la que reglamenta la forma de adquirir, el ttulo mediato y el inmediato se confunden. b. Otros piensan que slo los modos de adquirir derivativos requieren de un ttulo inmediato, el que sera innecesario en los originarios. c. Rozas Vial opina que la ley es siempre ttulo remoto que los modos adquirir pero, adems, en los modos originarios es ttulo inmediato en cuanto reglamenta la forma en que se quiere el dominio Clasificacin de los modos de adquirir el dominio a. Modos de adquirir originarios y derivativos

Son modos de adquirir originarios los que hacen adquirir el dominio independientemente, sin tomar en cuenta el dominio anterior. Son modos de adquirir originarios: la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la ley Son modos de adquirir derivativos lo que hacen adquirir el dominio considerando el dominio anterior dueo de la cosa. Son modos adquirir derivativos: la tradicin y la sucesin por causa de muerte. La importancia de esta clasificacin radica en que para medir el derecho adquirido, en los modos originarios se atiende solo al adquirente. En los derivativos, por el contrario, se atiende al derecho del antecesor. Nadie puede adquirir ms derechos que su antecesor y nadie puede transferir o transmitir ms derecho que lo que tiene. Si el tradente o el causante no son dueos, no se adquiere el dominio por la tradicin o por la sucesin por causa de muerte. b. singular Modos de adquirir a ttulo universal y a ttulo

Modos de adquirir a ttulo universal son aquellos en que se adquiere todo el patrimonio de una persona una cuota de l (Art. 951). Modo de adquirir a ttulo singular es aquel en que se adquiere el dominio de determinados bienes. Atendiendo a esta clasificacin notamos que la ocupacin y la accesin son siempre a ttulo singular. La sucesin por causa de muerte puede ser a ttulo universal o ttulo singular (Art. 951). Lo mismo sucede con la ley. La tradicin y la prescripcin son generalmente a ttulo singular, son a ttulo universal cuando se cede el derecho de

herencia (Art. 1909 y 1910) y cuando se adquiere por prescripcin ese derecho (Art. 2512) c. Modos de adquirir onerosos y gratuitos

Modo adquirir oneroso es el que impone al adquirente un sacrificio pecuniario. Modo adquirir gratuitos es el que me importa sacrificio pecuniario para adquirente. d. de muerte Modos de adquirir por acto entre vivos o por causa

Modo adquirir por acto entre vivos es el que para operar no requiere la muerte una persona. Todos los modos de adquirir son por acto entre vivos, salvo la sucesin por causa de muerte. Modo adquirir por causa de muerte son los que para operar suponen la muerte una persona de la que se deriva el derecho. Mediante los modos de adquirir el dominio no slo se puede adquirir el dominio de las cosas corporales, si no tambin los dems derechos reales, y a un, el de los derechos personales: Mediante la ocupacin slo puede adquirirse el dominio de las cosas corporales muebles. Mediante la accesin puede adquirirse el dominio de las cosas corporales muebles e inmuebles. Por la prescripcin puede adquirirse el dominio de las cosas corporales muebles e inmuebles, y los derechos reales que no estn expresamente exceptuados (entre ellos la herencia que es una universalidad). Mediante la sucesin por causa de muerte, la tradicin y la ley se puede adquirir el dominio de las cosas corporales, los derechos reales (entre ellos la herencia que es una universalidad) y los derechos personales, sean muebles o inmuebles. El dominio slo puede adquirirse de un solo modo. Si alguien se hace dueo una cosa por un modo adquirir el dominio no puede adquirirlo por otro. Una persona no puede adquirir el dominio de algo que ya es suyo.

Captulo IV La Tradicin 1. La tradicin como modo de adquirir el dominio La tradicin es un modo adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a los otros derechos reales (Art. 670) Nuestro Cdigo Civil en diversas disposiciones se refiere la tradicin, pero no necesariamente con alcance de modo adquirir el dominio que presenta el Art. 670, cuando el Cdigo utiliza la palabra tradicin por lo general lo hace como sinnimo entrega y no como modo adquirir el dominio. De ello se infiere un principio importante: la tradicin que permite la adquisicin del dominio y que es la definida por la ley, siempre supone la entrega una cosa de manos del tradente a manos del adquirente; pero no toda entrega produce la transferencia del dominio. As debemos entender al entrega como gnero de la tradicin como especie, ya que es perfectamente posible que la entrega pueda constituir transferencia de dominio o no, ya que muchas veces la entrega de una cosa solo da al que la recibe la mera tenencia (por ejemplo: comodato, depsito, arrendamiento, etc.). Solo la entrega que hace la parte que contrajo la obligacin de dar en virtud de un ttulo traslaticio constituye jurdicamente una tradicin. 2. Naturaleza jurdica de la tradicin. La tradicin es un acto jurdico bilateral, es una convencin que se perfecciona por el acuerdo de voluntades del tradente y del adquirente. Es preciso adems destacar que por la tradicin se puede adquirir no solo el dominio, sino que tambin los dems derechos reales como tambin los derechos personales, lo que permite apreciar el amplio alcance de la tradicin como modo de adquirir tanto las cosas corporales como las incorporares, sin limitacin alguna. La tradicin es un acto jurdico bilateral, que requiere para nacer a la vida del derecho la manifestacin de voluntad de dos partes: tradente y adquirente. La primera efecta voluntariamente la entrega de la cosa y la segunda, voluntariamente, la recibe. Segn la doctrina clsica las partes celebran un acto jurdico con intencin de crear, modificar o extinguir derechos. Cabe preguntarse, siguiendo esta concepcin, cual es la intencin que persiguen las partes cuando se celebran el acto jurdico tradicin: a) Lo primero que cabe advertir es que la tradicin no crea un derecho, por ella solamente opera el traspaso del derecho dominio que ya exista en manos del antiguo titular a uno nuevo. Consecuencia de ello no puede, a la tradicin, atribursele la naturaleza jurdica de un contrato. Ms an, hacerlo ira en contra la doctrina que sigue nuestro Cdigo que distingue entre ttulo (contrato) y modo adquirir el dominio (tradicin).

b) Por lo tanto, segn la doctrina clsica, la tradicin es una convencin que persigue modificar un derecho. Tal modificacin resulta del hecho que la tradicin produce como efecto el cambio de titular del dominio, que antes era otra persona. Si bien el derecho como tal no cambian si se produce una modificacin en ste desde el momento que no va a estar radicado en la persona con quien antes el derecho se identificaba. El concepto de tradicin con una convencin que modifica un derecho ha sido objeto de crticas por un sector de la doctrina, el cual seala que por la tradicin se cre una relacin jurdica sobre una cosa que faculta a su titular a usar, gozar y disponer de una cosa, sin embargo, el derecho que se transfiere por la tradicin, en cuanto tal, no cambia ni se modifica, toda vez que se mantiene exactamente igual al que tena su anterior titular. De modo que el mero cambio de la persona del titular no implica realmente una modificacin del derecho, pues ste sigue siendo el mismo. Por lo tanto, estiman que el propsito perseguido con la convencin (tradicin) es uno propio y especfico: traspasar dicho derecho. c) Segn se ha mencionado, para establecer la naturaleza jurdica de la tradicin, atendiendo al derecho de dominio que en virtud de sta se adquiere y desechndose que la tradicin es un contrato, cabe concluir que es una convencin que modifica un derecho, o si se quiere, que opera el traspaso un derecho. Sin perjuicio de lo anterior, es posible analizar la naturaleza jurdica de la tradicin desde una perspectiva diferente, que resulta, no de atender al derecho dominio que se adquiere, sino que al efecto que produce la tradicin en relacin con obligacin que engendra el ttulo que sirve antecedente o de justificacin de aqulla. As podemos entender a la tradicin como la convencin por la que se extingue la obligacin de hacer la tradicin (entrega y transferencia del dominio) que se haban adquirido en virtud un ttulo (v.gr. compraventa, donacin entre vivos, etc.), debiendo as considerarse como una convencin que extingue un derecho o que extingue una obligacin. As, es posible concluir que las partes que celebran la convencin llamada tradicin persiguen un doble propsito: 1) Mirada desde la perspectiva del derecho dominio que se adquiere, las partes tienen la intencin de modificar el derecho dominio radicado en un titular determinado, lo que se logra cambiando la titularidad del dominio de una persona a otra. Para quienes consideran que en la tradicin no opera la modificacin del derecho, pues el dominio, aunque cambie la persona del titular, sigue siendo el mismo, las partes tienen la intencin de traspasar el derecho dominio y radicarlo en una persona distinta al primitivo dueo. 2) Mirada la tradicin desde la perspectiva de la obligacin que ha contrado una persona de hacer la tradicin las partes tienen la obligacin de extinguir dicha obligacin por el pago (prestacin de lo que se debe); o lo que lo mismo, pero desde el ngulo del acreedor, las partes tienen la obligacin de extinguir el derecho personal que haba adquirido una persona para exigir que se le haga la tradicin de una cosa.

3. Caractersticas de la tradicin como modo de adquirir el dominio 1) Es un modo de adquirir derivativo

Esto significa que el dominio que se adquiere en virtud de la tradicin emana o deriva de un titular anterior; no es un derecho nuevo, sino que es el mismo que tena el antiguo dueo con todas sus facultades y eventuales cargas. Esta caracterstica presenta dos importantes consecuencias: Si se considera que se adquiere el mismo derecho que antes estaba radicado en el anterior titular se aplica a la tradicin el principio de que nadie puede transferir ms derechos que lo que tiene, ni nadie puede adquirir ms derechos pero que tena el anterior titular. Referente a la prueba del dominio, si una persona alega ser duea de una cosa por tradicin se ve en la necesidad de probar el dominio, para ello deber acreditar los hechos y supuestos de la ley establece para este modo adquirir, como es que se le hizo entrega de la cosa en virtud un ttulo traslaticio dominio. Pero ello, si bien es suficiente para probar la tradicin no suficiente para probar que la tradicin le transfiri el dominio, ya que para que se produzca este efecto es menester que la persona que le hizo la tradicin haya tenido la calidad de duea de la cosa. Pero debe probar adems del dominio de sta. La prueba del dominio en lo modos de adquirir originarios es mucho ms simple, ya que basta con que se acrediten los supuestos de hecho que establece la ley para que opere el modo adquirir. 2) Es un modo de adquirir entre vivos

Los efectos que le son propios no requieren como supuesto natural e indispensable la muerte de una persona. Ello no obsta a que pueda convenirse que la tradicin que se efecte sobre una cosa debe entenderse que no transfiere dominio mientras no se produzca la muerte de la persona, en este caso la tradicin se ha efectuado bajo una modalidad (plazo), lo que no altera el carcter de modo de adquirir entre vivos que la tradicin tiene, ya que la ley considera de la naturaleza de la tradicin que produzca los efectos que le son propios sin requerir la muerte de nadie. El modo de adquirir no es entre vivos sino que, por el contrario, por causa de muerte, cuando la ley establece como supuesto esencial para que produzca sus efectos la muerte de una persona. 3) Es un modo de adquirir a ttulo gratuito o a ttulo oneroso

Por si misma la tradicin no es un acto gratuito u oneroso; lo que si reviste tales caractersticas es el ttulo. Se habla entonces de tradicin a ttulo gratuito cuando el adquirente no queda obligado por el ttulo a desembolsar nada a cambio del bien que adquiere (v.gr. donacin). Se habla en cambio de tradicin a ttulo oneroso cuando el adquirente ha quedado obligado por el ttulo a efectuar un desembolso pecuniario a cambio de la cosa que adquiere (v.gr. compraventa). 4) La tradicin es un modo de adquirir generalmente a ttulo singular y excepcionalmente a ttulo universal

La tradicin es a ttulo singular cuando tiene por objeto una o ms cosas determinadas y a titulo universal cuando tiene por objeto el patrimonio de una persona o cuota de ste. La tradicin del derecho real de herencia, que tiene por objeto el patrimonio de una persona o una cuota de ste, constituye el caso excepcional en que la tradicin es a ttulo universal. 5. Alcances de las palabras entrega y tradicin En su sentido natural y obvio la palabra entregar significa poner en manos o en poder de otro una cosa. Pero tambin se dice en el lenguaje corriente que el vendedor se obliga a entregar la cosa al comprador, lo que no coincide con el concepto jurdico que sustituye en este caso la palabra entrega por tradicin. Lo jurdicamente correcto es que el vendedor se obliga a hacer la tradicin de la cosa al comprador. La diferencia entre la mera o simple entrega y la tradicin radica en que jams la primera permite que quien reciba la cosa adquiera el dominio. En cambio la persona que recibe la cosa por la tradicin adquiere el dominio, si sta cumple con los requisitos legales. Entonces debemos preguntarnos cmo saber si un determinado acto es entrega o tradicin. Para dar respuesta a ello simplemente debemos atender al ttulo en virtud del cual se recibe la cosa. El efecto que produce la tradicin es muy distinto del que deriva de una simple entrega. El que recibe una cosa porque se le hizo tradicin adquiere el dominio, siempre que el tradente sea dueo y que la tradicin cumpla con los dems requisitos que seala la ley para que transfiera el dominio. Y aunque el tradente no sea dueo, procediendo la tradicin de un ttulo traslaticio de dominio, la persona que recibe la cosa adquiere su posesin. No adquiere el dominio, pero si la posesin, que por lo general habilita para adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva.. En cambio el que recibe la cosa por la simple o mera entrega y no por tradicin no adquiere el dominio, pero tampoco adquiere la posesin de la cosa. es un mero tenedor que reconoce dominio ajeno. Clarificado estos conceptos es que podemos entender que toda tradicin constituye una entrega, pero no toda entrega constituye tradicin. De ello se desprende que entre los trminos entrega y tradicin hay una relacin de gnero a especie: la entrega es el gnero y la tradicin una especie de entrega que permite que por intermedio de ella opere la transferencia del dominio. Sin embargo la distincin entre lo que jurdicamente constituye entrega y tradicin no aparece reflejada en nuestro Derecho civil con la precisin con que la formula la doctrina, lo que ha inducido a algunos a insinuar que Bello no tena clara la diferencia entre ambos conceptos. Sin embargo de la observacin de diferentes normas de nuestro Cdigo Civil (v.gr. Art. 1443; 2197; 2174 inc. final; 1824, etc.) se colige que el legislador emplea las palabras entrega y tradicin como sinnimos, y que cuando el Cdigo habla de tradicin lo hace con la acepcin de entrega, salvo cuando se refiere

especficamente a la tradicin que transfiere el dominio. Por consiguiente, y dentro de la terminologa de nuestro Cdigo Civil, la palabra genrica es tradicin; y una especie de ella es la tradicin que transfiere el dominio, lo que no trae ningn problema de interpretacin ni consecuencias prcticas. 6. Requisitos de la tradicin. Antes de analizar los requisitos de la tradicin como modo de adquirir el dominio se hace necesario precisar cuales son los requisitos de existencia de la tradicin. As, la existencia jurdica del acto llamado tradicin supone la concurrencia de dos requisitos esenciales: presencia de dos partes (toda vez que la tradicin es una convencin) y el traspaso de una cosa de manos de una persona a otra, dicho traspaso opera como efecto de dos actos, el primero, el de la persona que pone la cosa en manos o en poder de la otra; y el segundo, el de la persona que recibe la cosa ya sea materialmente en sus manos o de otra manera por la cual sta quede en su poder. Lo anterior significa que para que se perfeccione la tradicin no basta que se encuentren las dos partes frente a frente; ni que una de ellas manifieste a la otra su intencin de poner la cosa en sus manos. Es indispensable para la existencia de la tradicin que la parte que tiene Derecho a exigirla reciba la cosa en su poder. No es suficiente que esta ltima manifieste su voluntad de hacer la entrega de la cosa si la persona a quien quiere traspasarla no consiente en recibirla. Ello a lo ms constituira una oferta, pero no una tradicin. Tampoco hay tradicin si la persona que tiene derecho a exigir de la otra el traspaso de la cosa se apodera simplemente de sta o la arrebata sin el consentimiento de la segunda, y ello por que la tradicin supone que una de las partes voluntariamente pone la cosa en manos de la otra. Cumplido estos dos requisitos nace a la vida del derecho el acto jurdico llamado tradicin, sin embargo, la sola concurrencia de stos requisitos de existencia no son suficientes para que la tradicin produzca el efecto que le es propio, cual es transferir el dominio, para que ello ocurra adems deben concurrir los requisitos que establece la ley en los Art. 670 y siguientes. Tales requisitos especiales son: a. Existencia de un tradente y de un adquirente b. Entrega de la cosa del tradente al adquirente y que supone el consentimiento de ambos. c. Intencin en el tradente de transferir el dominio y en el adquirente de adquirirlo d. Facultad en el tradente de transferir el dominio e. Capacidad de las partes f. Existencia de un ttulo traslaticio de dominio g. Cumplimiento, en ciertos casos de solemnidades especiales para la enajenacin. 1. Existencia de un tradente y de un adquirente Con este requisito la ley no significa la existencia de dos partes, ya que desde el momento que la tradicin es una convencin es un Acto Jurdico bilateral, por lo tanto, incorporar tal interpretacin como requisito de la tradicin resultara intil.

Lo que por este requisito exige la ley es que una de las partes tenga la calidad jurdica de tradente y la otra la de adquirente, segn la definicin que da el Art. 671. Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre (Art. 671). De ello se desprende que no es suficiente que una de las partes entregue la cosa para que tenga la calidad jurdica de tradente, sino que es indispensable para ello que por la tradicin transfiera el dominio de la cosa que entrega l personal y directamente u otra persona a su nombre como representante legal o voluntario. Se llama adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre (Art. 671). De ello se desprende que no basta para tener la calidad jurdica de adquirente que se reciba la cosa que otro entrega, sino que es necesario que la persona que recibe la cosa personal y directamente o por intermedio de su representante legal o voluntario que la recibe a su nombre, adquiera por la tradicin el dominio. Los conceptos de tradente y adquirente entregados por el Aty. 671 se estructuran sobre la base de que la tradicin transfiera el dominio, por una parte, y se adquiera por otra. En estricto rigor no hay tradente si por la tradicin al persona que entrega la cosa (o a nombre de quien se entrega) no transfiere el dominio; como tampoco hay adquirente si la persona que recibe la cosa (o a nombre de quien se recibe) no adquiere el dominio. Sin embargo, el Art. 671 supone que cuando se den las calidades jurdicas de tradente y adquirente existe el Acto Jurdico tradicin, pues parte de la base que una entrega y la otra recibe; independientemente del hecho que la tradicin no transfiere el dominio, precisamente por faltar el tradente o el adquirente. 2. Intencin del tradente de transferir el dominio y del adquirente de adquirirlo Para que la tradicin opere como modo de adquirir el dominio no basta con la manifestacin de voluntad de las partes, en el sentido de que una entrega y la otra recibe. Es necesario adems que las partes celebren el acto con una intencin precisa: el tradente transferir el dominio de la cosa objeto de la tradicin y el adquirente adquirirlo. Para que esta intencin pueda configurarse es indispensable que la tradicin tenga como antecedente un ttulo traslaticio de dominio, pues slo en estos surge la obligacin de hacer una tradicin que transfiera el dominio. En cambio, jams podr presumirse esta intencin si la entrega se fundamenta en un ttulo de mera tenencia. Tratndose de la tradicin de las cosas corporales muebles, el Art. 684 exige que la intencin del tradente de transferir el dominio, no obstante que es posible presumirla del ttulo, se exteriorice en forma expresa, por alguno de los medios que la disposicin establece, de modo tal que no pueda surgir duda en cuanto a que el tradente quera transferir el dominio de la cosa que ha recibido el adquirente. Los medios por los cuales debe figurar la transferencia del dominio de las cosas corporales muebles son: i. Permitiendo el tradente al adquirente la aprehensin material de una cosa presente

ii. iii.

Mostrndosela Entregando el tradente al adquirente las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa iv. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido v. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como arrendatario, usufructuario, comodatario, depositario o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

Este ltimo nmero (Art. 684 n 5) contempla dos situaciones distintas: 1. Una persona que tiene una cosa por un ttulo de mera tenencia celebra despus un contrato traslaticio que tiene por objeto la misma cosa. La ley, junto con fingir en este caso una tradicin que en realidad no se produce, entiende que el solo contrato revela inequvocamente la transferencia del dominio de la cosa 2. Cuando el dueo de una cosa celebra un contrato respecto de la misma manteniendo la cosa en su poder, no como dueo sino que como mero tenedor. En este caso la ley finge una tradicin que en realidad no se produce entre el tradente y el adquirente. Asimismo supone que el solo contrato refleja inequvocamente la intencin del tradente de transferir el dominio Se ha visto que en la tradicin de las cosas corporales muebles la intencin del tradente de adquirir el dominio debe exteriorizarse por alguno de los medios que la ley establece. En cambio, en lo relativo a la intencin del adquirente de adquirir el dominio el Cdigo Civil no contiene ninguna disposicin que seale como debe manifestarse, probablemente en consideracin a que la recepcin que hace el adquirente de la cosa que le entrega el tradente en cumplimiento de la obligacin de hacer tradicin en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, constituye una inequivoca manifestacin de adquirir el dominio de la cosa. 3. Entrega de la cosa Hemos visto que la entrega es requisito esencial de toda tradicin, y por lo tanto, tambin lo es de la tradicin que transfiere el dominio. Teniendo en consideracin las diversas disposiciones del Cdigo Civil que se ocupan de la materia es necesario formular algunas distinciones para establecer como debe hacerse la entrega, en el entendido de que se trata de una tradicin que permita la adquisicin del dominio. i. Tradicin de las cosas corporales muebles o de los derechos reales constituidos en ellas

La tradicin de las cosas corporales muebles o de los derechos reales constituidos sobre ellas debe hacerla el tradente entregando la cosa al adquirente por alguno de los siguientes medios: a) Permitiendo la aprehensin material de la cosa Este medio de hacer la entrega corresponde a los que los romanos conocan con el nombre de tradicin real, y consiste en que el obligado a la tradicin de una cosa permite que quien tiene derecho a exigir la tradicin coja materialmente la cosa con el objeto de que esta quede materialmente en poder del adquirente. La tradicin debe entenderse verificada cuando el adquirente aprehende la cosa, es decir, realiza el acto de coger la cosa con la intencin de hacerla suya. El solo hecho de que el tradente permita la aprehensin material de la cosa, si bien revela su intencin de transferir el dominio no es suficiente para estimar consumada la entrega, porque es necesario que el adquirente reciba materialmente la cosa, lo que se produce una vez que ste la toma con sus manos. Cabe preguntarse qu ocurre si la parte que tiene derecho a exigir la tradicin se niega a efectuar la aprehensin material de la cosa presente, pese a que la otra parte se la ha permitido. Si la tradicin se verifica por el slo hecho de que el tradente haya permitido la aprehensin de la cosa, la negativa del adquirente a tomarla o recibirla en sus manos sera irrelevante. La obligacin del tradente de hacer la tradicin se habra extinguido por su cumplimiento. En cambio, si la tradicin no se realiza sino cuando el adquirente recibe la cosa porque la ha aprehendido materialmente, la negativa de ste impide estimar consumada la entrega. Luego, y aunque el tradente hubiera permitido la aprehensin material de la cosa, no ha operado la entrega; la obligacin de hacer tradicin no se ha extinguido y sigue vigente. sta ltima tesis es la que ha sido estimada como correcta por la mayor parte de la doctrina, fundados en dos razones: porque, por una parte, no puede existir el acto jurdico entrega si no hay aceptacin o recepcin de la cosa por el adquirente; y porque, por otra parte, la tradicin es un pago, esto es la prestacin de lo que debe el deudor. Si el acreedor se niega a recibir la cosa que el deudor debe no opera el pago como modo de extinguir las obligaciones, lo que implica que la obligacin del deudor de hacer tradicin subsiste, tanto as que para extinguirla el deudor debe recurrir al pago por consignacin, que es una forma especial de pago (Art. 1598 y siguientes) b) Mostrndosela Es la forma de entrega que los romanos conocan como de longa manus, y que consiste en que el obligado a hacer la tradicin pone la cosa a la vista de la otra parte con la intencin de que quede a disposicin de quien la acepta.

Se discute el tenor de esta disposicin, por cuanto se podra desprender de ella el que con solo mirarla el adquirente se haga transferencia del dominio, o a lo menos se haga nacer posesin. Al respecto, el profesor Vial del Ro opina que lo correcto es estimar cumplida la obligacin una vez que la cosa se encuentra materialmente en poder del adquirente, lo que no resulta del solo hecho que una parte la muestre y que la otra la mire. Adems cabe tener presente que la tradicin debe permitir que con ella se adquiera, a lo menos, la posesin de la cosa y que la entrega que se haga de una cosa mueble permite a quien la recibe la tenencia de la cosa, el corpus, elemento esencial de la posesin. As entendido no es posible adquirir la calidad jurdica de poseedor de una cosa si no se le tiene ni material, ni jurdicamente (bajo su poder de dominacin) en su poder. Por otra parte si se estima que una vez que el tradente muestra la cosa al adquirente se verifica la tradicin, y como consecuencia de esta el segundo adquiere la posesin, o se asume que solo por el ttulo se adquiere la posesin, lo que es jurdica y materialmente imposible, o nos encontramos en presencia de una tradicin ficta, en virtud de la cual si bien el adquirente no tiene la cosa materialmente en su poder, porque el tradente slo se la ha mostrado, adquiere de igual forma la posesin, porque se entiende que el tradente tiene la cosa a nombre y en lugar del adquirente y que es un mero tenedor de la misma. sta interpretacin, si bien es posible, presenta un inconveniente: el Cdigo se refiere expresamente a las tradiciones fictas en el Art. 584 n 5 (tradicin brevi manus y constituto posesorio), lo que revela que el n 2 del presente Art. Tiene que contemplar una situacin diferente, pues de otro modo sera innecesario. Ms aun, cuando la ley finge una tradicin como consecuencia de un contrato traslaticio por el cual el tradente no entrega materialmente la cosa sino que la conserva en su poder como mero tenedor, es porque las partes expresamente han pactado que, no obstante el ttulo traslaticio, el tradente contine con la cosa en su poder como mero tenedor. Sin tal estipulacin (que normalmente no existe en el Art. 684 n 2) no hay tradicin. c) Entregndole las llaves del granero, cofre, almacn o lugar cualquiera en que est guardada la cosa. Este caso se refiere a lo que se denomina tradicin simblica, y consiste en la entrega material de las llaves del lugar en que est guardad la cosa objeto de la tradicin, que hace el tradente al adquirente, quien las recibe. Por este tipo de tradicin hay un traspaso material de las llaves de manos de uno a otro. En la entrega y recepcin de las llaves opera la transferencia del dominio, aunque no se haya entregado materialmente la cosa objeto de la tradicin. Ello porque las llaves simbolizan la cosa y con la recepcin de las llaves se incorpora la cosa que stas simbolizan al poder de dominacin del adquirente11, sin necesidad de tomar materialmente su posesin, permitiendo del mismo modo que nazca la posesin de la cosa objeto de la tradicin en el
11

Ello ocurre de un modo tal que el adquirente a su vez puede disponer de la cosa, entregando a su vez las llaves a la persona que se la transfiera

adquirente, ya que el corpus se da desde el momento en que el adquirente recibe las llaves que jurdicamente representan a la cosa. d) Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido Este caso se refiere a otra figura considerada como tradicin simblica, y que consiste en que el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en el lugar convenido. Podra estimarse que se verific la entrega y oper al transferencia del dominio por el slo hecho de que el tradente asumi la obligacin de poner la cosa a disposicin del adquirente en un lugar convenido? La mayor parte de la doctrina da respuesta afirmativa a esta interrogante, lo que equivale a suponer que la tradicin se realiza por el slo contrato en que las partes estipularon la obligacin, an cuando la cosa, en definitiva, no llegue a quedar a disposicin del adquirente (lo que ocurre si el tradente no cumple con la obligacin de dejar la cosa objeto de la tradicin en el lugar convenido). Fundamentan su posicin en que el proyecto de 1853 requera que se pusiera realmente al cosa a disposicin del adquirente, requisito que posteriormente fue eliminado, lo que revela que el legislador lo consider innecesario. Claro Solar difiere de tal interpretacin, sealando que resulta evidente que si no se pone la cosa a disposicin del adquirente no se verificar la tradicin, pero se entiende hecha simblicamente la tradicin por la circunstancia de encargarse de poner la cosa a disposicin del adquirente si se deposita en el lugar convenido, aunque no est presente el adquirente en el momento en que se deja la cosa en ese lugar, y aunque ignore que ha sido dejada all. Concuerda Vctor Vial con la posicin de Luis Claro Solar, sealando adems que el haber suprimido le exigencia del cumplimiento del encargo no revela un cambio de intencin del legislador, sino que considera ste requisito como innecesario para la tradicin como modo de adquirir el dominio, ya que toda tradicin exige como requisito esencial el traspaso de una cosa de manos de una persona a otra, por lo tanto, tal exigencia fue considerada como innecesaria por el legislador, toda vez que el cumplimiento del encargo est implcito en la disposicin e) Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, arrendatario, comodatario, etc. Este numeral (Art. 684 n 5) contempla a las llamadas doctrinariamente como tradiciones fictas. Corresponden a lo que en Derecho Romano se conoca como tradicin brevi manus y constitutum posesorium. La tradicin brevi manu consiste en suponer que el que tena la cosa, como mero tenedor, sin nimo de seor y dueo, por el hecho de adquirir respecto de

ella un ttulo traslaticio de dominio, ha recibido la cosa misma, como si se le hubiese entregado corporalmente, permitindose que la tome de si mismo, brevi manu, y suprimindose as el acto de restitucin de la tenencia de la cosa al propietario para que este inmediatamente hiciera entrega material de ella al adquirente que antes la haba tenido en su poder en virtud de un ttulo no traslaticio de dominio. As por ejemplo, si una persona que tiene una cosa en calidad de comodatario (mero tenedor) despus de un tiempo la compra a su dueo no ser necesario que ste le haga materialmente una tradicin porque el comprador ya tiene la cosa en su poder. Lo que aqu ocurre es que la relacin que se tena sobre la cosa va a cambiar: primero se tena una relacin de mera tenencia que emanaba de un ttulo de mera tenencia (en el ejemplo del comodato); y despus se tiene una relacin de dominio que se adquiere como consecuencia de la tradicin que finge la ley que deriva de un ttulo traslaticio de dominio (en el ejemplo, de una compraventa). El constitutum posesorium a que se refiere la parte final del Art. 684 n 5, consiste en que el dueo de una cosa mueble celebra en relacin con la misma cosa un contrato traslaticio de dominio, estipulndose en el mismo contrato que el dueo conserva la cosas en su poder, pero no a ttulo de tal (dueo), sino que como mero tenedor. Aqu la ley finge una tradicin, que en el hecho no se efecta, entre el tradente y el adquirente, que habilita a ste para adquirir el dominio y la posesin de la cosa. Si bien el adquirente de esta tradicin ficta no tiene materialmente la cosa, se da a su respecto el corpus como requisito de la posesin, porque el poseedor puede tener la cosa por si mismo o por otra persona que la tiene en lugar y a nombre suyo, y el tradente que conserva la cosa como mero tenedor la tiene en lugar y a nombre del adquirente. Para terminar con el estudio de las maneras de hacer la entrega en la tradicin que tiene por objeto las cosas corporales muebles es necesario reiterar un principio general: la entrega de las cosas muebles puede efectuarse por cualquier medio que permita al adquirente entrar en posesin de la cosa, considerando que sta supone como elemento esencial la tenencia de la cosa. ii. Tradicin de piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio. Seala el Art. 685 que la tradicin de las cosas que forman parte de un predio se efecta en el momento de la separacin de estos objetos. Oportunidad en que el tradente puede efectuar la entrega y el adquirente recibirlas iii. Tradicin de inmuebles y de los derechos reales constituidos sobre stos. La tradicin del dominio y de los otros derechos reales sobre los inmuebles, con la sola excepcin del derecho real de servidumbre, debe hacerse por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races.

Se desprende de los dos primeros incisos del Art. 686 que la ley requiere inscripcin para la tradicin de los siguientes derechos reales: a) Dominio, cuando recae sobre bienes races. b) Usufructo y uso, cuando recaen sobre bienes races c) Habitacin d) Censo e) Hipoteca Algunos estiman errada la referencia que hace el Art. 686 a los derechos reales de uso o habitacin, toda vez que estos derechos son intransferibles e intransmisibles, por lo que tienen la caracterstica de personalsimos, de manera que no es posible suponer la tradicin de estos derechos reales, ms an si la ley establece que adolece de objeto ilcito su enajenacin (Art. 1464 n 2) El profesor Vctor Vial considera errada esta opinin, porque el Art. 686 se aplica a la constitucin de un derecho de habitacin o de uso sobre inmuebles, que tiene como antecedente un contrato gratuito u oneroso. Para que se adquiera dicho derecho real es indispensable la tradicin, la que se efecta por la inscripcin. No se refiere el Art. 686 a la tradicin de los derechos de uso o habitacin ya constituidos, tradicin que es imposible por tener estos derechos el carcter de personalsimos. Llevada a cabo la inscripcin la ley finge que se ha efectuado la entrega, tanto es as que con la inscripcin el adquirente entra en posesin del inmueble respecto del cual se le hizo tradicin, aunque ste no se haya entregado materialmente. El fundamento del legislador para la exigencia de sta solemnidad se encuentra en el propio mensaje al Ejecutivo del proyecto del Cdigo Civil. All seala Bello que fundamenta la inscripcin Conservatoria el hecho de mantener la historia de la propiedad raz (considerada en la poca de dictacin de Cdigo, como la mayor fuente de riqueza), dar publicidad a la propiedad territorial de toda la Repblica, dar base slida a las cauciones constituidas sobre inmuebles, mejorar la posesin de lis inmuebles, hasta el punto en que se identifiquen los trminos inscripcin, posesin y propiedad. iv. Tradicin del derecho real de servidumbre

Estar tradicin se rige por el Art. 689, que exige para que se verifique escritura pblica en que el tradente exprese constituir la servidumbre y el adquirente aceptarla. Esta escritura podr ser la misma del acto o contrato. Consecuentemente la tradicin del derecho real de servidumbre (que recae sobre inmuebles) no requiere de inscripcin Conservatoria. Excepcionalmente la ley sobre constitucin y adquisicin de servidumbre de alcantarillado en predios urbanos exige para la tradicin de sta inscripcin en el Registro correspondiente del Conservador de Bienes Races. v. Tradicin del derecho real de herencia

En lo relativo a la tradicin del Derecho Real de Herencia o de derechos en una sucesin hereditaria (que supone como es natural que el causante de cuya sucesin se trata haya muerto, pues en caso contrario habra objeto ilcito. Art. 1463), el Cdigo no contiene ninguna disposicin que establezca como debe efectuarse. De partida el Art. 686 no incluye al derecho real de herencia entre aquellos para cuya tradicin es necesaria la inscripcin, ni an cuando la herencia comprenda bienes races. Producto de ste vaco legal se han generado dos posiciones: a) La del profesor Jos Ramn Gutirrez, que distingue si entre los bienes hereditarios existen o no inmuebles. Si hay uno o ms inmuebles, la tradicin del derecho real de herencia requiere inscripcin, pues sta es la regla general tratndose de la tradicin de los derechos reales que se ejercen sobre inmuebles. b) La del profesor Leopoldo Urrutia, quien considera que el derecho real de herencia se ejerce sobre una universalidad distinta de los bienes que la componen. Por lo que sera un derecho real sui-generis, al cual es inaplicable la clasificacin de muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa sobre que se ejerce. La jurisprudencia se ha inclinado por esta ltima interpretacin y considera que la tradicin del derecho real de herencia no requiere inscripcin. En cuanto a la manera de efectuar la tradicin del derecho real de herencia se ha resuelto que, no siendo la herencia un derecho mueble ni inmueble, corresponde aplicar a su tradicin es estatuto jurdico general, que es el que regula la tradicin de los muebles. En consecuencia, la tradicin del derecho real de herencia debe hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere dicho derecho y aceptando esta ltima su adquisicin. En la prctica, la tradicin del derecho real de herencia suele hacerse por escritura pblica, en la que el tradente expresa ceder el derecho real de herencia y el adquirente aceptar la cesin. vi. Tradicin de las minas

Dispone el inciso final del Art. 686 que respecto a la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera. El Art. 92 del Cdigo de Minera seala que la tradicin de los derechos emanados del pedimento y de la manifestacin, la concesin y los derechos reales constituidos sobre sta, se efecta por la inscripcin del ttulo (que por expresa disposicin legal debe constar por escritura pblica) en el Registro del Conservador de Minas. Respecto a la tradicin de las servidumbres mineras se estar a lo prevenido por el Art. 698 del Cdigo Civil. La tradicin de las acciones de las sociedades regidas por el Cdigo de Minera (sociedad legal minera y sociedad convencional minera) se realiza mediante la inscripcin del ttulo en el registro de accionistas del conservador de minas, ttulo que siempre deber constar en instrumento pblico.

vii.

Tradicin de los derechos personales

La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario (Art. 699) La entrega del ttulo por una parte; y su recepcin por la otra perfeccionan la tradicin de los derechos personales entre las partes. Sin embargo, para que la cesin de un crdito produzca efectos contra el deudor o terceros, debe ser notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste (Art. 1902) 4. Facultad del tradente de transferir el dominio Este requisito significa que para que la tradicin transfiera el dominio eltradente debe ser dueo de la cosa o del derecho real que se trata. Slo el dueo tiene la facultad o aptitud jurdica para transferir el dominio. Como consecuencia de ser la tradicin un modo de adquirir derivativo, slo transfiere el dominio si el tradente es dueo. La ley seala los efectos de la tradicin cuando el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre. a) No se adquiere por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Si el tradente adquiere con posterioridad el dominio se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin (Art. 682) b) No obstante, carecer el tradente de la facultad de enajenar por no ser dueo, la tradicin (entrega) hace operar un importante efecto: permite al adquirente adquirir la posesin de la cosa o derecho real de que se trata, y consecuentemente el derecho de ganar por prescripcin el derecho de dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. (Art. 683) Tratndose de otros derechos reales, distintos del dominio, como por ejemplo el usufructo, solo la tradicin que haga el dueo de la cosa con la intencin de constituir un determinado derecho real (en el ejemplo el usufructo) permite la tradicin de dicho derecho real. 5. Capacidad de las partes El Art. 670 requiere en el adquirente capacidad e intencin de adquirir el dominio, y en el tradente la capacidad e intencin de transferirlo. Esto ha llevado a algunos a interpretar que el adquirente debe ser capaz de goce, esto es, de adquirir el derecho real de dominio, y el tradente debe ser capaz de ejercicio, pues slo as tendr la facultad de transferir el dominio. En lo que respecta a la capacidad de goce del adquirente no existe en el Cdigo Civil alguna causal general de incapacidad para adquirir el dominio por tradicin, por lo que

en principio general es que todas las personas son capaces para adquirir el dominio por tradicin. Cosa distinta es que ciertos ttulos traslaticios no permiten servir de antecedente a la tradicin que pudiera hacerse en virtud de ellos (v.gr. compraventa entre marido y mujer). Podra entenderse, sin embargo, que en las enajenaciones prohibidas por la ley se subentienden de una incapacidad para adquirir el dominio por tradicin (v.gr. el Art. 1464 prohbe la enajenacin de las cosas incomerciables y de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras personas). El profesor Vial estima que cuando la ley dice que en el tradente debe haber facultad e intencin de transferir el dominio se refiere a que ste debe ser dueo; y cuando dice que en el adquirente debe haber capacidad para adquirir el dominio, no se refiere a la capacidad de goce, pues todas las personas son capaces de adquirir el dominio por tradicin. El requisito de capacidad en el adquirente lo entiende referido a la capacidad de ejercicio, en el sentido de que el adquirente debe tener la aptitud jurdica para comparecer por si mismo en el acto jurdico tradicin sin el ministerio o autorizacin de otra persona; o bien, si es incapaz de ejercicio, por intermedio de su representante legal o autorizado por ste. Si bien la ley no exige expresamente la capacidad en el tradente, no cabe duda de que se aplica a la tradicin el requisito en virtud del cual las partes que celebran un acto jurdico deben ser capaces. En consideracin a que la tradicin es una enajenacin el tradente debe ser capaz de enajenar una cosa o derecho objeto de la tradicin. 6. Existencia de un ttulo traslaticio de dominio. En nuestro sistema jurdico para que se adquiera el dominio o cualquier otro derecho real es necesario, por una parte, un modo de adquirir; y por otra, un ttulo, es decir, un antecedente que justifique la adquisicin del dominio por el modo respectivo. A diferencia de lo que ocurre en los modos de adquirir originarios en que modo y ttulo se confunden en los modos de adquirir derivativos estos se aprecian claramente, notndose sus diferencias y el distinto rol jurdico que desempean ambos por ser actos jurdicos diferentes. El ttulo que sirve de antecedente a la tradicin se llama ttulo traslaticio de dominio. El Art. 703 dice que son ttulos traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. Los ttulos que menciona el Cdigo son por va ejemplar, por lo que es perfectamente posible incorporar otros que tienen ese carcter (v.gr. aporte en dominio a una sociedad, el cuasiusufructo, la transaccin cuando recae sobre cosa no disputada en juicio, un delito civil que obliga a hacer tradicin de una cantidad de dinero para indemnizar perjuicios, etc.) El Art. 675 dispone que para que valga la tradicin se requiere un ttulo traslaticio de dominio; ttulo que debe ser vlido respecto de la persona a quien se confiere. Cuando el ttulo traslaticio es un contrato para que la tradicin transfiera dominio el contrato debe ser vlido; porque si ste es declarado nulo, la tradicin que se hubiera efectuado teniendo a tal contrato como antecedente carecera de ttulo para transferir el

dominio. La declaracin de nulidad del contrato que sirvi como ttulo para la tradicin presenta un problema, pues desaparecido el ttulo en virtud de la nulidad judicialmente declarada. La tradicin que se efectu en virtud de l no permiti adquirir el dominio, sin embargo la ley considera que la tradicin que emana de un contrato declarado judicialmente nulo no transfiere el dominio, porque se supone que el contrato nunca existi, pero permite que se adquiera la posesin irregular de la cosa Finalmente cabe tener presente que la ley exige que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere, lo que significa que el contrato debe servir como un medio idneo o eficaz para que la tradicin que se haga en su virtud permita al adquirente adquirir el dominio (v.gr. no es apto para servir de ttulo traslaticio de dominio el contrato de donacin irrevocable entre cnyuges) 7. Cumplimiento en ciertos casos de solemnidades especiales para la tradicin De acuerdo al Art. 676, si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas (v.gr. Art. 255, Art. 393, etc.) Las tradiciones que se efectan sin cumplir con las solemnidades especiales que requiere la ley podrn ser declaradas nulas, con lo que se entiende que nunca operaron el efecto de transferir el dominio. En estos casos la nulidad afecta al acto jurdico tradicin y no al ttulo traslaticio, por cuanto el vicio de nulidad se advierte en la tradicin y no en el ttulo. 7. Modos de Adquirir el dominio en los cuales la ley requiere de inscripcin a) Inscripcin en la tradicin del dominio de inmuebles y de todos los derechos reales constituidos sobre ellos, con la sola excepcin de las servidumbres (salvo la servidumbre de alcantarillados), la ley requiere la inscripcin del ttulo en el registro conservatorio. La omisin de la inscripcin requerida para la tradicin del dominio de bienes races o de otros derechos reales constituidos sobre ellos mencionado por el Art. 686, viene a ser lo mismo que si la tradicin nunca se hubiere hecho. En efecto, si la ley exige inscripcin para la tradicin del derecho de que se trata, en trminos tales que las palabras tradicin-inscripcin son sinnimos, la natural consecuencia es que sin inscripcin no hay tradicin. Por lo tanto, la falta de inscripcin impide adquirir el derecho real por el modo de adquirir tradicin. Cabe preguntarse sin embargo, si no obstante la ausencia de inscripcintradicin para el adquirente nace la posesin bajo el supuesto de que el tradente le haya hecho la entrega material del inmueble que permite al adquirente la posesin material del mismo. En tal hiptesis el profesor Vial seala que para el adquirente no nace legalmente la posesin, aunque se haya hecho al entrega material del inmueble y aunque lo tenga materialmente en su poder con nimo de seor y dueo, porque para adquirir la posesin debe haberse verificado la tradicin. La adquisicin de la posesin requiere de un ttulo posesorio, es decir, de un antecedente que haga posible y que justifique la adquisicin del dominio. Y en el caso de la tradicin de inmuebles y de derechos reales constituidos en

ellos, el nico ttulo que puede invocar el adquirente para justificar la adquisicin de la posesin es la tradicin-inscripcin. La entrega del inmueble sin que se haya verificado la inscripcin permite, a lo ms, la llamada corrientemente posesin material, que resulta del slo hecho que el comprador tiene la cosa en su poder, pero no la posesin jurdica, por lo que el adquirente no podr adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva. Justifica Vctor Vial su postura en los Art. 696, y 724. Seala el Art. 696 que Los ttulos cuya inscripcin se requiere en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena.. De la transcrita disposicin se desprende que si se omite la inscripcin del ttulo no se adquiere la posesin real o verdadera, o lo que es lo mismo, la posesin con el alcance jurdico que tiene ste trmino, porque ese es el sentido en que hay que tomar en esta disposicin la expresin posesin efectiva. En plena concordancia con ello el Art. 724 dispone que si la cosa es de aquella cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el registro del conservador nadie podr adquirir la posesin de ella si no es por este medio. b) Situacin especial de la particin. La ley exige adems la inscripcin para un acto jurdico que no es un modo de adquirir el dominio: la particin, cuando por ella se adjudican inmuebles que antes se posean proindiviso (Art. 687) La inscripcin del acto de particin no configura jurdicamente una tradicin o enajenacin, pues en virtud del efecto declarativo de la particin, se supone que el adjudicatario del inmueble fue siempre dueo exclusivo del bien que antes posea proindiviso con otros. El acto de particin y la adjudicacin que de l puede resultar, constituye lo que la doctrina llama ttulos declarativos de dominio, esto es, los que se limitan a reconocer Derechos preexistentes. Sin embargo el Art. 703 establece que las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de dominio. No dice la disposicin que sena ttulos traslaticios de dominio, sino que pertenecen a la clase de stos, en el sentido que, al igual que los ttulos traslaticios, permiten que el Conservador haga inscripciones de dominio en mrito de ellos, aunque, a diferencia de la inscripcin de los ttulos traslaticios, la inscripcin del acto de particin no constituye, propiamente, una tradicin o enajenacin. c) Inscripcin en el modo de adquirir sucesin por causa de muerte El Art. 688 requiere las siguientes inscripciones cuando hay inmuebles dentro de los bienes que componen la herencia: i. Inscripcin del decreto que da la posesin efectiva de la herencia (resolucin que reconoce la calidad de herederos de una persona a quienes la comprueban), y si la sucesin es testamentaria, del testamento

ii.

iii.

Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del Art. 687. esto es las inscripcin del inmueble o de los inmuebles hereditarios a nombre de todos los herederos (esta inscripcin es llamada corrientemente primera inscripcin especial de herencia) La inscripcin especial prevenida en el inciso tercero del Art. 687. esto es, la inscripcin del acto de particin en que se adjudican inmuebles o parte de los inmuebles que antes se posean proindiviso (esta inscripcin es llamada corrientemente segunda inscripcin especial de herencia)

Las inscripciones que seala el Art. 688 no se requieren para que los herederos adquieran el dominio de los inmuebles hereditarios. El dominio lo adquieren por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, sin que se necesite, para que ste opere sus efectos, inscripcin alguna, aunque entre los bienes de la herencia existan inmuebles. Tampoco se requieren las inscripciones del Art. 688 para que los herederos adquieran la posesin de los inmuebles hereditarios. Dicha posesin, como lo dice el propio Art. 688 se confiere por el ministerio de la ley al heredero, lo que corrobora el Art. 722, que seala que la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. Cabe entonces preguntarse con que objeto la ley requiere inscripciones en el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, que no sea el de mantener la historia de la propiedad raz, que es el que persiguen, en el ltimo trmino, todas las inscripciones que deben efectuarse en relacin con los inmuebles. La respuesta la da el propio Art. 688, del que se infiere que las inscripciones se exigen para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios. Como se ha sealado la falta de las inscripciones que seala el Art. 688 no impide que los herederos adquieran la posesin legal de la herencia, por cuanto la posesin de la herencia se adquiere desde el momento de ser sta deferida. Pero dicha posesin legal no habilita a los herederos a disponer de los inmuebles hereditarios hasta que no se efecten las inscripciones previstas por el Art. 688. El problema se presentar cuando los herederos enajenen bienes de la herencia sin haber practicado las inscripciones del Art. 688. Sin embargo, cabe advertir que sta situacin es poco probable pues si el inmueble se encontraba inscrito a nombre del causante el conservador de bienes races se negar a practicar una inscripcin en mrito de un ttulo que no emana del titular de la inscripcin, si no que de otras personas distintas a ste. Sin embargo, de ocurrir ello no existe doctrina y jurisprudencia unnimes. En lo relativo a la sancin aplicable. La jurisprudencia ha evolucionado desde la declaracin de nulidad absoluta (sea esta del ttulo o de la tradicin) a la aplicacin del Art. 696, de cuyo texto se infiere que la enajenacin del inmueble hacha por los herederos sin que previamente se hayan efectuado las inscripciones a que se refiere el Art. 688 no permite la transferencia del dominio al adquirente ni la adquisicin de la posesin del inmueble. Sin embargo, se reconoce que la situacin irregular queda saneada una vez practicadas las inscripciones del Art. 688(operando as

retroactivamente los efectos de la tradicin hecha al tercero por los herederos sin contar con las inscripciones requeridas por el Art. 688). d) Inscripciones en el modo de adquirir prescripcin adquisitiva Dispone el Art. 689 que siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripcin, el dominio o cualquier otro de los derechos mencionados en los Art. 686 y siguientes, servir de ttulo esta sentencia, y se inscribir en el respectivo registro o registros. A su vez el Art. 2513 seala que la sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin De tales disposiciones queda de manifiesto que la ley requiere la inscripcin conservatoria de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del derecho de dominio o de cualquier otro derecho real sobre inmuebles no como requisito para adquirir el respectivo derecho real, ni menos para adquirir su posesin (la prescripcin supone que el derecho real ya se posea), sino que exclusivamente con el objeto de hacer oponible la sentencia contra terceros. La falta de inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de un derecho real inmueble no presenta problemas de interpretacin: simplemente impedir que el beneficiario con dicha sentencia la pueda hacer oponible a terceros, mientras no se efecte la inscripcin. 8. Causales de invalidez de la tradicin. Los Art. 672 a 677 contemplan diversos requisitos para la validez de la tradicin, lo que hace suponer que su omisin acarrea la invalidez o nulidad de la tradicin. a) Art. 672: Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene la facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo De la lectura del artculo transcrito, a primera vista se puede creer que la voluntad es requisito de validez de la tradicin, lo que se contrapone a la doctrina clsica en lo relativo a los actos jurdicos, pues sta considera que la voluntad es el primer requisito de existencia de todo acto jurdico, en trminos tales que si falta la voluntad no hay acto jurdico, ste en suma, es inexistente. Si se estima que para el Cdigo la voluntad del tradente es un requisito de validez de la tradicin cabra concluir que la sancin por su omisin sera la nulidad absoluta, toda vez que dicho requisito se exige para el valor de la tradicin en atencin a su naturaleza o especie, y no al estado o calidad de las personas que la celebran, por lo que llama

poderosamente la atencin el hecho que el artculo transcrito permite el saneamiento por ratificacin, lo que contrara abiertamente los principios de la nulidad absoluta, en virtud de los cuales esta se sanea slo por el transcurso del tiempo (diez aos). Algunos autores, como Antonio Vodanovic H., han llegado a plantear que la ley ha modificado en este caso particular el rigor de los principios de la nulidad absoluta, estableciendo en los Art. 672 y 673 que si falta la voluntad de una de las partes la tradicin se valida retroactivamente por la ratificacin de la parte que no hubiere prestado su consentimiento. Vctor Vial difiere de esta opinin, y seala que si no hay voluntad en la tradicin, no existe bajo ningn concepto una entrega (si de hecho, se produce el traspaso de la cosa sin voluntad de entregar, lo que hay es un mero arrebatamiento) y, por lo mismo no hay tradicin. El Art. 672, consecuentemente mal podra interpretarse en el sentido de que es nula la tradicin si falta en una de las partes la voluntad de entregar. Toda entrega supone en esencia un hecho voluntario de dos partes: una que traspasa voluntariamente la cosa a la otra que la recibe. Si falta la voluntad de una de las partes no hay tradicin no se producen los efectos de sta, lo que descarta por completo la posibilidad de nulidad12. Resulta til advertir que el Art. 672 dice que la tradicin debe ser hecha voluntariamente por el tradente, quien de acuerdo a lo sealado por el Art. 671 es la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre. De all se infiere que no es posible concebir que falte la voluntad del tradente cuando el dueo constituye la entrega. Por el contrario, es posible asumir que falta la voluntad del tradente cuando no es el dueo de la cosa, ni su representante legal o mandatario, sino que otra persona que carece de poder para representarlo quien hace la entrega. En tal caso se verifica la entrega, pero quien entreg la cosa a ttulo de tradicin no tena la facultad para hacerlo pues no era dueo de la cosa y tampoco era representante legal o mandatario del dueo que pudiera actuar en representacin de ste. Vial seala que cuando el legislador menciona en el Art. 672 al tradente se refiere inequvocamente al dueo de la cosa, de modo que el inciso primero de dicho artculo, sustituyendo la palabra tradente por dueo dira: para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el dueo o su representante, interpretacin que confirma el inciso segundo al decir: Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene la facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo. As, falta la voluntad del tradente (o ms precisamente del dueo) en la hiptesis en que una persona que no es duea de una cosa, ni tampoco representante del dueo, la entrega a otra persona. Dicha entrega no va a transferir el dominio pues falta la voluntad del dueo o del tradente, lo que significa que es inoponible a ste. Sin embargo, si el dueo o el representante del dueo ratifican la entrega, acto por el cual se acepta que la tradicin sea oponible al dueo que inicialmente no tuvo la calidad de parte en ella, se entiende que sta transfiri el

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Para que un acto jurdico pueda anularse es necesario que primero llegue a nacer a la vida del derecho, lo que justifica que produzca sus efectos mientras no sea invalidado por la declaracin judicial de nulidad. Por lo mismo, un acto que no lleg a constituirse como tal no es anulable, y ms an, no produce efecto alguno

dominio desde que se entreg la cosa, por el efecto retroactivo que la ley atribuye a la ratificacin. Ahora, debemos plantearnos si acaso constituye un vicio de nulidad de la tradicin la falta de consentimiento del dueo. Si atendemos al Art. 682, notamos que la respuesta es negativa, ya que la sancin que especficamente contempla la ley para la tradicin hecha por quien no es el verdadero dueo de la cosa no es la nulidad, sino que impedir que la tradicin produzca el efecto de transferir el dominio. An no siendo el tradente dueo de la cosa la tradicin existe como tal, y permite que el adquirente adquiera los derechos transferibles del tradente (quien efecta la entrega) tiene sobre la cosa 13; y tambin permite la adquisicin de la posesin de la misma. No se necesita la declaracin de nulidad de la tradicin para que se produzcan dichas consecuencias, ya que estas nacen por la sola circunstancia de que quien hizo la tradicin resulta no ser el verdadero dueo de la cosa. La tradicin de una cosa ajena, esto es, que no pertenece al que la entrega y sin que ste represente al propietario, no produce efectos con respecto al dueo de la cosa, lo que se explica por el hecho de que el verdadero dueo no tiene la calidad de parte en el acto de enajenacin. La tradicin es inoponible al dueo, de lo que resulta una importante consecuencia: si con ocasin de la entrega de una cosa que hizo una persona que no era duea de la misma ni representaba al dueo, el verdadero propietario perdiera la posesin de la cosa, ste podr recuperarla ejerciendo la accin reivindicatoria. En cambio, si la tradicin hecha por quien no es dueo de la cosa produjera efectos con respecto al dueo de la cosa, este perdera el dominio, dejara de ser titular de dicho derecho real y, por lo mismo, no podra reivindicarla, por que la accin reivindicatoria corresponde al dueo.14 Por excepcin la tradicin de una cosa ajena es oponible al dueo y produce efectos respecto a ste: cuando el dueo o representante del dueo ratifican la tradicin, o cuando el que hizo la entrega de la cosa adquiere con posterioridad el dominio de ella por cualquier modo de adquirir. En ambos casos la ley establece el efecto retroactivo, consistente en fingir que quin entreg la cosa tena la calidad de dueo al momento de la tradicin. Por ltimo es necesario recordar que la venta de cosa ajena, que sirve de ttulo a la tradicin que se haga en virtud de ella, tampoco se sanciona con nulidad, atendiendo a lo dispuesto por el Art. 1815: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos
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Aqu notamos patente el clsico aforismo que seala que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene, ni nadie adquirir ms derechos que los que tena su antiguo titular.
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Hemos dicho que la tradicin es un pago efectivo. Es decir, el obligado a hacer tradicin extingue su obligacin por la prestacin de lo que debe. En armona con lo dispuesto por el Art. 672 est el Art. 1575, que dice: el pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo. Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.. Pese a que la ley reitera el concepto de nulidad de la tradicin al decir que no es vlido el pago hecho por quien no es dueo, la sancin aplicable no es la nulidad del pago, sino que otra: el obligado a transferir el dominio, desde el momento que la tradicin que hizo no permiti la adquisicin de ste, no extingui su obligacin, la que sigue vigente.

del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo. As la sancin a la venta de cosa ajena tambin resulta ser la inoponibilidad de sta al verdadero dueo de la cosa. b) Art. 673: La tradicin para que sea vlida requiere tambin el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haberse faltado ste consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin.. Debemos en este punto reiterar que toda entrega supone como elemento esencial no solo la voluntad de la persona que quiere traspasar la cosa a otra, sino que tambin la voluntad de la segunda en el sentido que acepta recibir la cosa. Por ende, no hay entrega si no hay recepcin de la cosa. Sin embargo, el Art. 673 no se refiere a esta situacin, sino que se plantea la hiptesis de falta de voluntad no del que recibe la cosa, sino del adquirente, esto es, de la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre. No puede faltar la voluntad del adquirente si ste personal y directamente recibe la cosa. Pero si puede entenderse que falta la voluntad del adquirente si ste no recibi personalmente la cosa, sino que un tercero, que la recibi a nombre del adquirente sin contar con poder de representacin. En esta hiptesis la tradicin no es nula, como dice la ley es invlida en el sentido que es ineficaz, pero solamente respecto de la persona a nombre de quien se recibi la cosa, para quien la tradicin es inoponible. Sin embargo, esta persona puede aceptar que la tradicin que efectu otra sin poder para representarla produzca efectos a su respecto, es decir, que le sea oponible. Y ello se producir si ratifica la tradicin, con lo cual acepta la voluntad del adquirente. c) Art. 674: Para que sea vlida la tradicin en que intervienen mandatarios o representantes legales se requiere adems que stos obren dentro de los lmites de su mandato o de su representacin legal En esta disposicin la ley se refiere, al igual que en los dos artculos anteriores, a la tradicin hecha por una persona que acta a nombre de otra, pero con la diferencia que, en este caso, quien realiza la tradicin a nombre del tradente o del adquirente tiene la calidad de representante de ste o de aquel. De la simple lectura del Art. 674 podra inferirse que si el representante, legal o convencional, acta fuera de los lmites de su mandato o de su representacin la tradicin que efecto es nula. Sin embargo, en esta situacin no se de un caso de nulidad por cuanto la representacin debemos entenderla como una modalidad de los actos jurdicos, por lo que la tradicin efectuada por un representante o mandatario (sea como tradente, sea como adquirente) que se excede de su poder de representacin o en su mandato no existe un vicio que pueda acarrear la nulidad de la tradicin. Lo que ocurre es, simplemente, que la tradicin no produce efectos para el representado, lo que significa que no es oponible a ste. d) Art. 675 inc. 1: Para que valga la tradicin se requiere de un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.

Esta disposicin tambin da a entender como un requisito de validez de la tradicin, cuya omisin se sancionara con la nulidad, la existencia de un ttulo traslaticio de dominio. Aqu tampoco existe un problema de nulidad. Lo que ocurre es que el ttulo traslaticio de dominio es un requisito esencial, para que la tradicin transfiera el dominio. Su omisin no es causal de nulidad, sino que impide que sta produzca el efecto de transferir el dominio e, inclusive, impide que la entrega haga nacer posesin en la persona que recibe la cosa. Agrega el Art. 675 inc. 2 que, se requiere adems para que valga la tradicin que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no transmite el dominio entre los cnyuges De ello notamos que adems el ttulo debe ser vlido, particularmente respecto de la persona a quin se confiere. Cuando el ttulo adolece de algn vicio de nulidad, lo que se puede pedir es la nulidad del contrato y no la nulidad de la tradicin. Sin embargo, y aunque la tradicin no adolece de vicio de nulidad por el solo hecho de que ste exista en el ttulo traslaticio, la declaracin de nulidad del ttulo traslaticio produce importantes consecuencias en la tradicin a la que sirvi como antecedente: impide que ella produzca el efecto de transferir el dominio, pues se supone en virtud del efecto retroactivo de la nulidad que nunca existi ttulo traslaticio. Sin perjuicio de ello la declaracin de nulidad no obsta a que la tradicin que se hizo permita a quien recibe la cosa adquirir la posesin de la misma. Sin embargo, esta posesin va a ser irregular, por cuanto no es justo ttulo el que adolece de un vicio de nulidad (Art. 704). e) Art. 676 Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se hace la entrega, ni en cuanto al ttulo. Si se yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin Agrega el Art. 677 El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo traslaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen ttulos traslaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin El legislador consider relevante regular la situacin del error, an cuando los Art. 676 y 677 que lo contemplan se inspiran en principios generales establecidos para el error llamado en doctrina esencial y en la persona, contenidos en los Art. 1456 y 1455. i) Error en la identidad de la especie que debe entregarse

El error en la identidad de la cosa especfica de que se trata corresponde a una de las situaciones de error esencial contempladas por el Art. 1453.

Por lo general tal error se produce en el ttulo (en el contrato), no en la tradicin. Ocurrir en la tradicin cuando el tradente equivocadamente cree entregar una cosa determinada y en verdad entrega otra distinta; o cuando el adquirente cree equivocadamente recibir una cosa determinada y en realidad recibe otra. Este problema no es de fcil solucin, pues si el tradente que entreg lo que en verdad no deba pretende su restitucin, el adquirente puede negarse a ella, alegando que desde el momento en que el deudor entreg una cosa distinta de la debida con el consentimiento del acreedor se extingui la obligacin por un modo de extinguir que no es el pago efectivo, sino que la dacin en pago; y, por la inversa, lo mismo podra argumentar el tradente si el adquirente alega que no se extingui la obligacin por el hecho de haber recibido una cosa distinta de la debida. Sin embargo, para que exista dacin en pago, y para que opere el efecto de extinguir una obligacin es necesario que quien entrega la cosa lo haga con cabal conocimiento de que esta no es la debida. La falsa representacin de la realidad que puede haberse hecho cada una de las parte, una en cuanto a lo que realmente entrega, y la ora, en cuanto a lo que realmente recibe, constituye un error que vicia el consentimiento en la tradicin. El error en este caso no se produce en el ttulo, lo que significa que en virtud del contrato traslaticio las partes consienten que una tiene que entregar un individuo de una identidad determinada y la otra que tiene derecho a exigir la entrega de ese individuo. El error se produce en la tradicin, pues quien cree estar entregando una cosa con una determinada identidad, en realidad entrega otra con una identidad distinta; y por la inversa, quien cree recibir una especie con una determinada identidad en realidad recibe una diferente. El error en la identidad de la cosa especfica de que se trate que trata el Art. 1453 se sanciona en doctrina con la inexistencia del acto, porque revela que no hay un acuerdo de voluntades en relacin con la cosa determinada que constituye el objeto del acto: falta la voluntad, que es el primer requisito de existencia de todo acto jurdico. Para quienes se oponen a la teora de la inexistencia la sancin ser la nulidad absoluta por faltar voluntad; para otros la nulidad relativa, porque el error esencial vicia el consentimiento (como lo dice el Art. 1453 y 1454) y los vicios del consentimiento se sancionan con la nulidad relativa. El profesor Vial en la hiptesis de error que regula la primera parte del Art. 676 no coincide con la hiptesis de error esencial en la identidad de la cosa especfica de que se trate que establece como regla general el legislador en el Art. 1453. Ello porque esta ltima disposicin supone que el error en la identidad de la cosa es de tal magnitud que impide el acuerdo de voluntades. En cambio, en la tradicin, aunque una de las partes sufra error en la identidad de la cosa que entrega o que recibe, no puede desconocerse que existe el acuerdo de voluntades indispensable para que el acto exista, en tanto el tradente entrega una cosa y el adquirente la recibe. Lo que aqu ocurre es que el consentimiento de una de las partes est viciado porque crey entregar una cosa y en verdad entreg otra; o porque crey recibir una

cosa y en verdad recibi otra. por lo tanto el error en la identidad de la especie que debe entregarse en la tradicin, constituye un vicio del consentimiento, que como tal se sanciona con la nulidad relativa de la tradicin.

ii)

Error en la persona a quien se le hace la entrega (Art. 676)

En esta hiptesis el error no se advierte en el contrato, sino que en la tradicin. Por lo que resulta til distinguir: si el error en la persona incide en el contrato traslaticio, significa que el obligado a la tradicin cree equivocadamente que debe hacerla a una determinada persona, en circunstancias que tiene que hacerla a otra. En cambio, si el error en la persona incide en la tradicin, significa que quien hizo la tradicin creyendo que entregaba la cosa a una persona con una identidad determinada, en realidad ala entreg a una persona diferente. La tradicin es una de los actos llamados intuitu personae, pues la entrega debe hacerse en consideracin a una persona determinada: aquella que tiene el derecho personal para exigirla. Por lo tanto, el error que sufre el tradente en la persona a quien hizo la entrega y que resulta del hecho de tener sta una identidad distinta a la que crea permite que la victima del error solicite la rescisin o nulidad relativa de la tradicin, que le permitir recuperar la cosa entregada. Resulta necesario advertir que el solo error en el nombre y no en la persona no invalida la disposicin (Art. 676) iii) Error que recae en el ttulo, lo que supone que una parte entiende que el ttulo es traslaticio y la otra entiende que el ttulo es de mera tenencia o ambas partes entienden ttulos traslaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo y por otra donacin. (Art. 677)

Esta es la hiptesis de error esencial contenida en la primera partes del Art. 1453: El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin. En opinin del profesor Vial el Art. 677 es innecesario, ya que arribaramos a la misma conclusin en caso de aplicar exclusivamente el Art. 1453. Se hace necesario mencionar que a diferencia de los otros casos de error ya analizados. La falsa o equivocada representacin de la realidad que constituye jurdicamente el error, se produce en este caso en el contrato y no en la tradicin, de lo que resulta que el contrato traslaticio va a ser ineficaz para sustentar, como ttulo, la tradicin que pudiera efectuarse en virtud de l.

El Art. 677 contempla dos situaciones: En la primera las partes que celebran el contrato discrepan en cuanto al exacto contenido y efecto jurdico de tal convencin. As las partes cometen un error de hecho, resultando evidente que falta el consentimiento de las partes en lo relativo al contrato que celebran; no se produce el acuerdo de voluntades indispensable para que el contrato nazca, lo que deriva del hecho que la voluntad de cada una de las partes est orientada o dirigida a un contrato totalmente diferente del que la otra cree estar celebrando. Si no hay consentimiento no hay contrato, lo que es jurdicamente con la sancin de inexistencia que postula la doctrina. As en este caso el error no constituira un vicio del consentimiento, porque no hay consentimiento, y no puede estar viciado lo que no existe. Sin embargo, este criterio no es unnime producto de la controversia en lo relativo a si la inexistencia se encuentra reconocida o no en nuestro ordenamiento jurdico. Sea que se considere que no hay contrato (inexistencia) o que lo hay, caso en que ste debe anularse, no cabe duda que la entrega que pudo haberse provocado de la cosa no hace nacer posesin en quien la recibe. Ello porque, si quien recibe la cosa hubiera entendido que la entrega se hizo en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, quien entrego la cosa lo hizo con el entendimiento contrario. Y para que se adquiera la posesin de una cosa es indispensable que la entrega se haya fundamentado en un ttulo traslaticio entendido su carcter de tal por ambas partes. Del mismo modo, quien recibe la cosa no puede retenerla como mero tenedor ya que tampoco existe el acuerdo de las partes en orden a que el ttulo que justifica la entrega es de mera tenencia. En la segunda situacin del Art. 677 las partes tambin yerran en lo relativo al contrato que creen estar cada una de ella celebrado; pero con un matiz al caso anterior: ambas partes coinciden en que el contrato celebrado es traslaticio de dominio y que una de ellas est obligada a la entrega de la cosa que permite la transferencia del dominio. En cambio discrepan en la especie de contrato traslaticio que cada una pretende celebrar (as por ejemplo, una entiende celebrar una compraventa y la otra una donacin). Tampoco en ese caso advertimos el acuerdo de voluntades indispensable para la existencia de un contrato. No basta que tal acuerdo se produzca en relacin con la calidad de traslaticio del ttulo, sino que es menester el acuerdo de las partes en lo relativo al contrato especfico que estn celebrando. Consecuentemente la tradicin que pudo haberse efectuado no transfiere el dominio porque no existe jurdicamente el contrato traslaticio que sta requiere para producir tal efecto. Sin embargo, es necesario preguntarse si la tradicin que se efectu, a lo menos permite a quien recibi la cosa adquirir posesin sobre ella. Si se estimara que la sancin que corresponde aplicar al contrato celebrado es la nulidad y no la inexistencia, la respuesta a sta pregunta sera afirmativa, pues la ley entiende que la tradicin efectuad por un ttulo traslaticio nulo permite posesin en el adquirente, aunque esa posesin ser irregular. A este respecto Vctor Vial estima que debe entenderse que la tradicin permite al

adquisicin de la posesin, porque no puede desconocerse como una realidad que la tradicin que efectu una de las partes se hizo con el entendimiento de la otra de que deba permitir la transferencia del dominio, toda vez que ambas coincidan en que la obligacin de hacer la tradicin emanaba de un ttulo traslaticio. Si bien la tradicin no resulta jurdicamente consistente porque se funda en un contrato que en estricto rigor no existe, es posible apreciarla como uno de los ttulos contenidos en el Art. 704 n 4, tales son los meramente putativos, es decir, no reales pero con una apariencia de realidad suficientemente slida como para justificar que sirvan como ttulo posesorio. Finalmente en el estudio de las disposiciones relativas a l error en la tradicin hay que sealar el Art. 678 que dispone que Si la tradicin se hace por medio de mandatarios o de representantes legales, el error de stos no invalida la tradicin 9. Desde cuando puede pedirse la tradicin El Art. 681 seala que: Se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial contrario. En consecuencia la tradicin se puede pedir desde que se haga exigible, sea inmediatamente despus de perfeccionado el contrato, sea vencido el plazo estipulado por las partes. 10. Tradicin bajo condicin Dice el Art. 680 La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese; Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta pago, o hasta el cumplimiento de una condicin. De tal norma se distinguen tres situaciones: Tradicin bajo condicin suspensiva Tradicin bajo condicin resolutoria Clusula de no transferir el dominio sino por el pago del precio o el cumplimiento de una condicin en el contrato de compraventa. 1. Tradicin bajo condicin suspensiva

La tradicin bajo condicin suspensiva se produce cuando entrega la cosa al adquirente, pero bajo la modalidad de que la entrega efectuada no se entiende que transfiere el dominio, a menos que se cumpla con una determinada condicin. No debe confundirse la tradicin bajo condicin suspensiva con la obligacin condicional de hacer tradicin. Esta ltima surge cuando en el contrato traslaticio las partes estipulan que el deudor quedar obligado a hacer la tradicin de la cosa slo si se

cumple una condicin. En cambio en la primera, la obligacin de hacer tradicin no es condicional, tanto as que dicha obligacin se cumple y el deudor hace la tradicin de la cosa. lo que ocurre en este caso es que el efecto de la tradicin de transferir el dominio queda subordinado al cumplimiento de una condicin suspensiva. Los efectos de la tradicin bajo condicin suspensiva dependen de los estados en que pueda encontrarse la condicin. 1) Pendiente la condicin debe entenderse que quien recibe la cosa no adquiere el dominio ni la posesin de la misma, sino que la mera tenencia, derivada del hecho de que tiene la cosa a nombre de otro, reconociendo dominio ajeno. 2) Cumplida la condicin la persona que recibi la cosa adquiri el dominio. Sin embargo, se entiende que tal transferencia oper desde la fecha de la tradicin y no desde la fecha de cumplimiento de la condicin. Ello en virtud del efecto retroactivo de la tradicin cumplida. Tambin de ello debe entenderse que la entrega de la cosa hizo nacer posesin en el adquirente desde la fecha de la tradicin. 3) En el evento de que la condicin falle, junto con frustrarse definitivamente la expectativa que tena la persona que recibi la cosa de adquirir el dominio, se entiende que jams tuvo derecho a que la tradicin que se la hizo de la cosa permitiera adquirir el dominio o la posesin de la misma. Con lo que se consolida su calidad de mero tenedor. 2. Tradicin bajo condicin resolutoria

Bajo esta modalidad se hace una tradicin y operan sus efectos propios, pero bajo el entendido de que el dominio que se adquiere est expuesto a extinguirse si se cumple una determinada condicin. Los efectos de la tradicin bajo condicin resolutoria dependen del estado en que esta se encuentre. 1) Pendiente: La tradicin efectuada produce todos los efectos que le son propios: permite al adquirente la adquisicin del dominio y de la posesin de la cosa que se le entrega. Sin embargo, el dominio que se adquiere est afecto a un riesgo de extincin. En otras palabras el dominio que adquiere el titular puede no ser un derecho perpetuo o ilimitado en el tiempo, lo que significa que puede extinguirse en un momento dado. Y ello ocurrir si se cumple la condicin prevista. Pero mientras no se cumpla la condicin, el adquirente, como dueo, puede ejercer todas las facultades a que lo autoriza el Derecho Real de dominio, pues la condicin no limita el ejercicio del derecho. 2) Cumplida: se extingue el derecho de dominio que se haba adquirido en virtud de la tradicin, entendindose por el efecto retroactivo de la condicin resolutoria cumplida, que la tradicin jams transfiri el dominio y que el adquirente nunca lo adquiri. En lo relativo a la

adquisicin de la posesin, el profesor Vial seala que, pese al efecto retroactivo de la condicin cumplida quien recibi al cosa adquiere posesin en virtud del ttulo que posteriormente se declara nulo (Art. 704 n 4), ya que debemos entender la palabra nulidad que dicha disposicin emplea en el sentido de ineficacia del ttulo sea por la nulidad propiamente (lo que supone la existencia de un vicio que se sanciona con la nulidad) o por la resolucin que deriva del cumplimiento de la condicin resolutoria. En todo caso, y si no se acepta esta interpretacin15, la tradicin que se resuelve por el cumplimiento de la condicin resolutoria constituye un ttulo meramente putativo de los contemplados en el Art. 704 n 5, y que permite hacer nacer posesin de la cosa a favor del adquirente. 3) Fallida: desaparece la incertidumbre en torno a la extincin del derecho que adquiri la persona a la cual se le hizo la tradicin. Consolidndose definitivamente el derecho de dominio, sin que lo afecte el riesgo de extincin por el cumplimiento de la condicin resolutoria. Entendindose que el dominio se adquiri pura y simplemente sin que hubiera estado afecto a la posibilidad de extincin. 3. Clusula de no transferir el dominio sino por el pago del precio o hasta cumplirse una condicin El inciso segundo del Art. 680 se refiere a la estipulacin en el contrato de compraventa de una clusula en virtud de la cual las partes convienen que la tradicin que haga el vendedor al comprador no transfiere el dominio mientras el comprador no pague el precio o se cumpla otra condicin. El efecto de dicha estipulacin es que la tradicin hecha por el vendedor no permite al comprador adquirir el dominio. Slo si el comprador paga el precio que adeuda o si se cumple la otra condicin que pudiera haberse estipulado, adquiere el dominio; entendindose en virtud del efecto retroactivo de la condicin cumplida que la transferencia del dominio oper desde la fecha de la tradicin. Sin embargo, con esta norma la ley aplica el principio general contenido en el inciso primero del Art. 680, que trata sobre la tradicin bajo condicin suspensiva. No obstante, la disposicin en estudio ha sido duramente criticada pues se encuentra en abierta disposicin con otro precepto del Cdigo: El Art. 1874, ubicado en las disposiciones relativas al contrato de compraventa: La clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que se hubieren constituido sobre ella en el tiempo intermedio. Por su parte, el Art. 1873, al cual se remite el Art. 1874 dice:; Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios. De la simple lectura de tales preceptos notamos que el efecto de aplicar uno u otro es radicalmente opuesto. De lo que cabe preguntarse qu disposicin debe aplicarse. En este sentido la doctrina es unnime en el sentido que prima el Art. 1874, porque es una
15

Se ha rechazado esta interpretacin porque la disposicin del Art. 704 n 4 es excepcional y no admite su interpretacin por analoga

norma especial contenida en el ttulo de la compraventa, conclusin que se sustenta en el Art. 13 del Cdigo.

Captulo V La Prescripcin Adquisitiva El Art. 2492 define tanto a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva. De all podemos extraer como concepto de la prescripcin adquisitiva el ser un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas, por haberse posedo las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Son requisito de la prescripcin adquisitiva: a) El que la cosa sea susceptible de adquirirse por prescripcin b) La posesin de la cosa por el prescribiente c) Transcurso del tiempo d) Concurrencia de los dems requisitos legales. Tales son: i. La prescripcin debe alegarse judicialmente por quien quiera aprovecharse de ella; el juez no puede declararla de oficio ii. La prescripcin no debe encontrarse interrumpida iii. La prescripcin no debe estar suspendida iv. La prescripcin no debe haberse renunciado. Si bien este ltimo no es un requisito legal de la prescripcin es considerado como tal por al doctrina. La renuncia a la prescripcin supone que se han cumplido todos los requisitos legales que la hacen procedente; pero en definitiva sta no va a operar como modo de adquirir el dominio por la renuncia que hace de ella la persona beneficiada por la prescripcin. 1. Cosas susceptible de adquirirse por prescripcin

El alcance de la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir es amplio, ya que permite adquirir el dominio de todas las cosas corporales muebles o inmuebles que estn en el comercio humano, permite asimismo la adquisicin de casi todos los derechos reales, salvo cierto tipo de servidumbres y posibilita, inclusive, la adquisicin de una universalidad jurdica, lo que ocurre cuando se gana por prescripcin el derecho real de herencia. Sin embargo, hay ciertas cosas que no pueden adquirirse por prescripcin, Tales son: a) Cosas incomerciables: Jurdicamente es inconcebible que pueda adquirirse el dominio de estas cosas por prescripcin, lo que deriva del hecho de que las cosas que no estn en el comercio humano son aquellas que no son susceptibles de dominio ni de posesin por los particulares b) Las servidumbres inaparentes y discontinuas (Art. 917): Segn el Art. 822 servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo. El Art. 824 dice que la servidumbre inaparente es la que no se conoce por una seal exterior. Por el contrario las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripcin, siguiendo la regla general de que los derechos reales son prescriptibles. c) Los derechos personales, es decir, la calidad de acreedor de una persona respecto de otra, el obligado o deudor. Por mucho que una persona acte como si fuera titular de un crdito y que ejerza respecto de ste las facultades a que slo tiene

derecho el titular, no va a adquirir el derecho personal por prescripcin, lo que se revela en el hecho de que la prescripcin no est contemplada entre los hechos que la ley considera idneos para hacer nacer un derecho personal (fuentes de las obligaciones). Sin embargo, en opinin de algunos autores nuestro Cdigo se habra apartado de la doctrina clsica en esta materia y permitira adquirir por prescripcin los derechos personales, desde el momento que expresamente seala que se puede tener la posesin de estos en el inciso segundo del Art. 1576. No obstante, la opinin mayoritaria, es la contraria, en el sentido que antes hemos mencionado, y ms an la referencia que hace el Cdigo e el Art. 1576 inc. 2 al poseedor del crdito es con el alcance de justificar el pago que se haga de buena fe a una persona que no es realmente el acreedor, pero que acta y se comporta como tal. Ninguna disposicin de la prescripcin como modo de adquirir el dominio lleva ni remotamente a interpretar que los derechos personales son prescriptibles, lo que deja de manifiesto que Bello sigui la doctrina clsica o tradicional que no concibe que se adquiera por prescripcin la calidad de acreedor. d) Doctrinariamente se discute si cabe la posibilidad de prescripcin entre comuneros, es decir, si un comunero puede adquirir por prescripcin la cuota del otro bajo el supuesto de que ha posedo la cosa como propietario exclusivo. Frente a esta hiptesis se postulan dos interpretaciones: Unos sostienen que no es posible la prescripcin entre comuneros porque an cuando uno de ellos en el hecho posea la cosa, debe entenderse que tal posesin la ejerce en lo que respecta a su cuota a nombre propio; y en lo que respecta a la cuota de los restantes comuneros, en representacin de stos, por lo que jurdicamente no cabe hablar de posesin exclusiva de un comunero sobre la cosa. Otros consideran que desde el momento que un comunero desconoce el derecho de los otros sobre la cosa, acta como propietario exclusivo de sta y si ejerce en tal calidad actos posesorios, sin oposicin de los segundos , puede adquirir el dominio por prescripcin de la cosa Reconociendo lo discutible del tema Vctor Vial se inclina por la interpretacin que rechaza la posibilidad de prescripcin entre comuneros, pues la naturaleza jurdica de la comunidad no hace posible la posesin exclusiva de un comunero porque an cuando ste desconociera el derecho de los otros debe entenderse que la posesin la ejerce a nombre de todos. La jurisprudencia ha dado respuestas vacilantes en torno al tema, sin embargo ltimamente se ha inclinado por la interpretacin que rechaza la prescripcin entre comuneros. As una sentencia de la Corte Suprema de 1982 seala que entre comuneros no corre prescripcin, porque para que esta proceda se requiere que la posesin sea a ttulo de propietario, exclusiva y no promiscuamente. Para constituirse en poseedor exclusivo no basta con la tenencia de una cosa, materialmente o por inscripcin, sino que es esencial el nimo de seor y dueo que debe concurrir copulativamente y que no existe si se reconoce la calidad de comunero. En 1931 se pronunci otra sentencia que sostena que todos y cada uno de los comuneros son poseedores de todos y cada uno de los bienes comunes, sin tener posesin exclusiva sobre una parte o cuota de stos

2.

La Posesin

El Art. 700 define a la posesin como La tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal la tenga por si mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. Agrega que el poseedor ser reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo. Del concepto entregado por el legislador notamos que se exigen dos elementos constitutivos de la posesin, siguiendo con ello nuestra legislacin la doctrina clsica del Derecho Romano: el corpus: elemento objetivo (la tenencia de una cosa determinada) y el nimus (elemento subjetivo: nimo de seor y dueo) a) El corpus se da no solo cuando la cosa la tiene por si mismo el poseedor (que necesariamente tiene que ser el dueo o el que se da por tal), sino que tambin cuando la tiene otra persona a nombre o en lugar de aquel. b) Para comprender en que consiste el nimus es necesario, en primer lugar, destacar que de acuerdo a la definicin de posesin, sta slo la tiene el dueo de una cosa o el que se da por tal. Por lo tanto, para que el dueo o el que se da por tal adquieran la posesin de una cosa, es indispensable que la tengan (por s, o por un tercero que la tiene a su nombre y en lugar de aquel) con la voluntad, con la intencin de dueo. La voluntad o la intencin de dueo, que configura el nimo al que se refiere la ley, no significa la conviccin o creencia de ser dueo de la cosa. Perfectamente podra una persona tener la posesin a sabiendas de que no es el verdadero dueo. Tampoco significa sentirse dueo pues es perfectamente que una persona no se sienta dueo y sin embargo tenga la posesin de la cosa (v.gr. al hurtar una cosa la persona no se siente dueo de la cosa, sin embargo tiene la posesin de ella por que hurt la cosa con la intencin de apropirsela). El profesor Vial seala que el poseedor es el que se da por dueo de la cosa, sea que se siente o que no tiene tal calidad. Por lo tanto, no se requiere para la adquisicin de la posesin que la voluntad o la intencin del dueo se exteriorice o se manifieste a travs de una declaracin o comportamiento. Y ello deriva del hecho de que es indispensable para que un apersona pueda darse por duea de la cosa que tenga en su poder un ttulo que justifique la posesin. Ello es un ttulo posesorio(tienen la calidad de titulo posesorios los medios legtimos para adquirir el dominio modos de adquirir el dominio que establece la ley- en caso de tratarse de un justo ttulo posesorio; o los medios con apariencia de legitimidad, en tal caso estaremos frente a un titulo posesorio no justo) El ttulo posesorio es un antecedente jurdico que justifica la adquisicin de la posesin, el cual permite presumir que quien tiene la cosa por dicho ttulo lo hace con nimo de seor y dueo. En cambio, el slo ttulo de mera tenencia jams permite que el que tiene al cosa pueda, jurdicamente darse por dueo de la cosa y adquirir su posesin, puesto que dicho ttulo revela inequvocamente en quien recibi la cosa una intencin diametralmente opuesta a la de dueo. Por eso, aunque en el hecho una persona se de por dueo de una cosa que tiene por

un ttulo de mera tenencia, esa intencin no lo va a constituir en poseedor y continuar siendo para la ley un mero tenedor. El nimo de seor y dueo en cuanto se manifiesta o exterioriza implica una relacin con la cosa, la ejecucin de actos de aquellos a que slo tendra derecho el dueo. Estos actos son los llamados actos posesorios que se requieren, no para la adquisicin de la posesin, sino que para probarla y para adquirir el dominio por prescripcin. Relaciones jurdicas que se puede tener sobre una cosa 1) Relacin de Dominio

Como ya se ha dicho el dominio es la ms directa relacin entre una persona y una cosa. Para adquirirlo se requiere siempre que opere un modo de adquirir. Teniendo tal carcter slo los hechos jurdicos que determina la ley. Nuestro Cdigo considera como modos de adquirir el dominio los siguientes: la tradicin, la ocupacin, la accesin, la sucesin por causa de muerte, la prescripcin adquisitiva y la ley. Tratndose de los modos de adquirir originarios la ley considera que dan nacimiento a una relacin jurdica que antes no exista o que si exista en un anterior titular no presenta relevancia alguna ni produce efectos en el dominio que se adquiere. Tienen tal carcter la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la ley. En cambio en los modos de adquirir derivativos el dominio que se adquiere es exactamente el mismo que tena el titular anterior. Es el mismo dominio que deriva hacia la persona del nuevo titular. Consecuencia de ello es que para que opere la adquisicin del dominio en los modos derivativos no basta con la sola ocurrencia de los supuestos de hecho a los cuales la ley atribuye el valor de modo de adquirir, sino que adems es necesario que el antecesor de quien deriva el dominio haya sido dueo de la cosa. Por ello la prueba del dominio que se adquiere por un modo de adquirir derivativo se presenta en la prctica como algo sumamente difcil, tanto as que doctrinariamente se conoce como prueba diablica, puesto que quien adquiri el dominio por un modo de adquirir derivativo deber probar tanto los supuesto de hecho que configuran el modo de adquirir como el dominio de su antecesor, y de todos sus antecesores en una cadena ininterrumpida hasta llegar a quien adquiri el dominio por un modo originario. Esta dificultad probatoria se salva precisamente, recurriendo a la prescripcin, que en esta materia revela gran utilidad prctica. 2) Relacin de Posesin

Para adquirir la posesin de una cosa se requiere de un ttulo posesorio. Por ttulo posesorio se entiende el antecedente jurdico que justifica la adquisicin de la posesin. La ley considera ttulos posesorios a los mismos modos de adquirir, de lo que resulta que el modo de adquirir puede producir un doble efecto: por una parte, permitir la adquisicin de dominio; y por otra, permitir la adquisicin de la posesin.

Sin embargo, es posible que en el modo de adquirir no opere la adquisicin del dominio, sino que permita solamente la adquisicin de la posesin de la cosa, lo que ocurre con la tradicin que hace un vendedor de una cosa ajena, que no transfiere el dominio, pero permite que el comprador adquiera la posesin de la cosa. As el dominio puede estar unido a la posesin, lo que ocurre cuando una persona que adquiere el dominio de una cosa, la tiene bajo su poder con nimo de seor y dueo. Se habla en tal caso de dueo y poseedor a la vez. O bien, el dominio puede estar desprovisto de la posesin, en tal caso se encontrar la persona que adquiri el dominio y posesin de una cosa, pero que perdi la posesin como consecuencia, por ejemplo, de que otra persona de apoder de la cosa con el nimo de hacerla suya. Se habla en tal caso de dueo no poseedor Desde ya cabe advertir que la prdida de la posesin no resulta indiferente para el dueo toda vez que otra persona la adquiere y esta podr generalmente adquirir el dominio por prescripcin, con lo que el anterior titular perdera el dominio. Interesa al dueo, en consecuencia, recuperar la posesin de la cosa, lo que se puede lograr por intermedio del ejercicio de la accin reivindicatoria. Finalmente se puede advertir la posesin desprovista del dominio, caso en el cual se encuentra la persona que adquiere la posesin por un ttulo posesorio modo de adquirir- al cual le falta alguno de los requisitos que permita la adquisicin del dominio. Esta es la situacin del poseedor no dueo. 3) Relacin de Mera tenencia

Dispone el Art. 714 que Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar y a nombre del dueo [] Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. En consecuencia, el que tiene una cosa, no como dueo, sino que en lugar y a nombre del dueo, es un mero tenedor. Fcil es advertir que la mera tenencia y la posesin presentan un elemento comn: la tenencia de una cosa. La diferencia est en el nimo con el que se tiene la cosa, lo que se desprende inequvocamente del ttulo en que una y otra se fundan: en la primera un ttulo de mera tenencia, en la segunda un ttulo posesorio. Teniendo en cuenta lo precedente, ms de alguien podra preguntarse cmo es posible que una persona sea poseedor de una cosa si otro la tiene en su poder como mero tenedor, ya que faltara uno de los elementos esenciales de la posesin, cual es la tenencia de la cosa. La respuesta resulta de considerar que en la relacin de posesin no es indispensable que el poseedor tenga la cosa por si mismo, siendo posible que otra persona tenga la cosa en su poder, siempre que lo haga a nombre y en lugar del poseedor. Como sealbamos, la relacin de mera tenencia deriva de un ttulo de mera tenencia. El Art. 714 menciona ejemplos de meros tenedores (acreedor prendario, secuestre, usufructuario, etc.), y seala al respecto la regla general: el mero tenedor es el que tiene la cosa reconociendo dominio ajeno.

Las palabras reconociendo dominio ajeno deben ser cuidadosamente consideradas, por cuanto no designan un nimo o intencin verdadero, en el sentido que el mero tenedor en su fuero interno reconoce que otra persona es el dueo, pues si tal fuera su alcance cabra concluir que por el slo hecho de que una persona que inici una relacin de mera tenencia sobre la cosa cambie de intencin o voluntad y deje de reconocer dominio ajeno, cambiara la relacin de mera tenencia por otra de posesin. As pues, debemos entender que la ley presume que todo ttulo de mera tenencia lleva implcito el reconocimiento de que otra persona tiene el dominio o posesin sobre la cosa. La relacin de mera tenencia, al igual que la de dominio y posesin, se ejerce sobre cosas determinadas en especie, y por regla general es inmutable, es decir, no cambia por el transcurso del tiempo, lo que si puede ocurrir con la relacin de posesin que puede devenir en relacin de dominio por el transcurso de tiempo necesario para que opere la prescripcin. La excepcin la constituye el Art. 716, el cual seala que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin; salvo el caso del Art. 2510, regla 3 Clasificacin de la posesin 1) Posesin regular e irregular

De acuerdo con el Art. 702 la posesin puede ser regular o irregular. Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el ttulo es traslaticio de dominio tambin es necesaria la tradicin. La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo Por su parte el Art. 708 establece que posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el Art. 702 Posesin Regular La posesin regular es una posesin privilegiada, ya que por ella se habilita al poseedor a adquirir el dominio por prescripcin ordinaria, que supone un breve tiempo de posesin, junto con ello est amparada por una accin real, la accin publiciana. Para que opere la posesin regular han de concurrir los requisitos que seala el Art. 702. A saber: a) Justo ttulo b) Buena fe al momento de adquirirse la posesin c) Tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio El profesor Vial seala que el legislador incurre en un error cuando seala como requisito de la posesin regular la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio, por cuanto el contrato traslaticio no otorga por si solo la tenencia de la cosa indispensable para poseer, siendo necesario para ello la tradicin. Por lo tanto, si el ttulo es traslaticio de dominio, mientras no se haga tradicin la parte que tiene el derecho personal a que sta se le haga no puede adquirir la posesin, porque esta requiere la tenencia de la cosa.

Consecuentemente la tradicin no es un requisito especial de la posesin regular, sino que es un requisito esencial para hacer nacer la posesin. a) Justo Ttulo

Nuestro Cdigo no define que es justo ttulo en materia posesoria. El profesor Rozas lo define como el hecho o acto jurdico que es apto para hacer nacer posesin regular En sentido negativo podemos decir que es justo ttulo aquel que no es injusto, segn la enumeracin que hace el Art. 704. Seala el Art. 703 que El justo ttulo es el constitutivo o traslaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta y la donacin entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo De dicha disposicin se desprende que los justos ttulos en materia posesoria se dividen en constitutivos y traslaticios de dominio. Doctrinariamente se agrega como tal el ttulo declarativo de dominio. i) Ttulos constitutivos de dominio

El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio, lo que normalmente cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo mismo, la posesin. Pero puede ocurrir que en ciertos casos no otorguen el dominio, casos en los cuales actuarn como ttulos constitutivos de posesin. La doctrina, mayoritariamente objeta que se incluya a la prescripcin dentro de los ttulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesin. ii) Ttulos traslaticios de dominio

Son los que por su naturaleza sirven para transferirlo. Estos ttulos al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio son ttulo para poseer. El ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su naturaleza, an cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, , debido a que quien aparece transfirindolo carece de l. iii) Ttulos declarativos.

Pese a que el Art. 703 no seala como justo ttulo posesorio al declarativo de dominio, s lo reconoce implcitamente

Es un ttulo declarativo de dominio el que se limita a reconocer una situacin de dominio preexistente. El Art. 703 concentra a varios de estos ttulos declarativos: Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios aluden a las sentencias del juicio de particin; actos legales de particin hacen referencia a la convencin en la cual los interesados se parten la comunidad por acuerdo entre ellos. El problema con respecto a la particin (judicial o convencional) y la posesin se presenta por el Art. 703 inc. 4, el que seala que la particin pertenece a la clase de los ttulos traslaticios de dominio. Desde el punto de vista del dominio no cabe duda que la particin tiene un efecto declarativo, pero respecto de la posesin debemos cuestionarnos si la particin tiene efectos declarativos o traslaticios. Unos sealan que respecto de la posesin el efecto traslaticio es claro, pues ello se desprende del tenor literal del Art. 703. En contra se ha sostenido que en materia posesoria la particin tiene efectos declarativos. Y cuando el Art. 703 la considera ttulo traslaticio lo hace refirindose a las adjudicaciones que de la particin se puede hacer a terceros. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos Estas sentencias son las que resuelven un conflicto entre las partes que disputan sobre la existencia de un derecho Estas sentencias, sin lugar a dudas, son ttulos declarativos. As lo expresa el Art. 703 inc. 5 Ello se justifica pues lo normal es que las sentencias no creen derechos o situaciones; slo declaran derechos preexistentes. La transaccin Para calificarla en cuanto ttulo posesorio, debe distinguirse entre la transaccin que decide la suerte de lo disputado y la que crea efecto sobre las cosas no disputadas. Respecto a la cosa disputada la transaccin es ttulo declarativo, respecto a la cosa no disputada la transaccin es ttulo traslaticio. La clasificacin del Art. 703 slo se refiere a justos ttulos que proceden de actos entre vivos; sin embargo, resulta evidente que el legislador ha considerado a la sucesin por causa de muerte como justo ttulo de posesin regular (vid. Art. 688, 704, 722, 2500 n 2). La sucesin por causa de muerte cabe dentro de lo que la doctrina llama ttulos derivativos, que en forma amplia suponen la transferencia de la propiedad entre vivos o una transmisin por causa de muerte.

La sucesin por causa de muerte es un justo ttulo que traspasa al heredero la propiedad de las cosas de que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al heredero para la posesin regular de los bienes hereditarios de que el causante era poseedor con justo ttulo. Es justo ttulo la sucesin por causa de muerte pese a que esta en algunos casos no transmita la propiedad, pues tal defecto no se produce por falta de ttulo, sino que por la falta del derecho en la persona del causante, quien no puede transmitir ms derechos de los que tena. Ttulos no justos en la posesin El Art. 703 no define lo que es un justo ttulo en materia posesoria. El Art. 704 dice, en cambio, que ttulos no son justos. La jurisprudencia se ha pronunciado en establecer como taxativa esta enumeracin, ya que el pronunciarse sobre lo justo o injusto no corresponde a la apreciacin de los hechos, siendo por tanto un asunto de derecho estricto. i) El falsificado

Es tal el que no es realmente otorgado por la persona que se pretende ii) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo Se trata del caso en que una persona se atribuye la calidad de mandatario o de representante legal de otra persona sin serlo; tambin es subsumible el caso del mandatario que se extralimita de los trminos de su mandato, o del representante legal que acta respecto de bienes en que no tiene representacin. Sin embargo, si media ratificacin del mandante o del representado ella operar con efectos retroactivos.16 iii) El ttulo que adolece de algn vicio de nulidad

La nulidad puede afectar tanto al ttulo como al modo de adquirir. La nulidad puede ser absoluta o relativa. La validacin de un ttulo que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificacin o por otro medio legal se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo (Art. 715) iv) El meramente putativo

Se trata del ttulo aparente. La propia enumeracin del Art. 704 contempla una situacin especial que se produce en relacin al ttulo putativo. Esta se da con relacin
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Soy de la opinin que a este respecto no es aplicable el Art. 705, el que permitira volver la posesin irregular en regular, por cuanto esta norma slo es aplicable al ttulo que en principio fue nulo. Sancin de ineficacia que no corresponde aplicar en este caso concreto, pues el hecho que el ttulo haya sido conferido por una persona que se atribuye la calidad de mandatario o de representante legal de otra sin serlo, acarrea como sancin la inoponibilidad del acto a la persona a nombre de la cual se celebr (y no la nulidad)

al heredero putativo, el cual en principio siempre ser poseedor irregular y adquirir el dominio por prescripcin extraordinaria. Sin embargo, si cuenta con decreto de posesin efectiva (que reconoce su calidad de heredero o legatario) ser poseedor regular pues el decreto hace las veces de justo ttulo. Por lo tanto, podr adquirir el dominio por prescripcin ordinaria. b) Buena fe

En general la buena fe es la lealtad, la probidad, la ausencia de mala intencin. En materia probatoria est definida como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio (Art. 706 inc. 1) En los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. La duda en la legitimidad del ttulo posesorio excluye la buena fe, ya que el Art. 706 emplea las expresiones conciencia y persuasin. La buena fe que permite calificar la posesin de regular, debe existir al momento en que se adquiera la posesin, aunque con posterioridad la buena fe se pierda (Art. 702) La buena fe es una cuestin de hecho que debe ser establecida por el juez. Adems es personal. La buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro. Hay que establecerlas considerando cada caso en particular. El error en la buena fe Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. El que el error sea justo significa que sea excusable El error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. Ello se debe a que nadie puede alegar ignorancia de la ley desde que sta haya entrado en vigencia. Presuncin de la buena fe La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley ha establecido la presuncin contraria. En todos los otros casos la mala fe deber probarse (Art. 707). Si alguien alega posesin regular, no tiene que probar su buena fe, le basta con exhibir su justo ttulo. El que se oponga a la posesin deber probar la mala fe. Hay casos en que la ley establece presunciones de mala fe: - Alegar error de derecho (Art. 706 inc. final) - El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido o su existencia por parte de los poseedores de sus bienes (Art. 96 n 6) - La existencia de un ttulo de mera tenencia en la prescripcin extraordinaria (Art. 2510 n3)

c) dominio

La tradicin si se invoca un ttulo traslaticio de

Reiteramos que para la mayora de la doctrina adems de justo ttulo y buena fe se exige como requisito de la posesin regular la tradicin cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio. Sin embargo, tal tradicin un presupuesto esencial de la posesin (tenencia de una cosa determinada) tanto de la posesin regular como irregular cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio. Posesin Irregular Es tal aquella que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular: - Tanto el poseedor regular como el irregular pueden ganar el dominio de la cosa por prescripcin. Pero el poseedor irregular lo gana en un tiempo ms largo. - La posesin regular lleva a la prescripcin ordinaria, mientras que la prescripcin irregular lleva a la prescripcin extraordinaria - Ambas posesiones estn protegidas por las acciones posesorias, pero la posesin irregular no est protegida por la accin publiciana. 2) Posesin viciosa y no viciosa

Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina. El que sea viciosa implica que la posesin es defectuosa o de mala calidad. Posesin Viciosa por Violencia Es tal la que se adquiere por la fuerza. La que puede ser actual o inminente. La fuerza es actual cuando alguien se apodera de la cosa arrebatndola al que la tiene en su poder utilizando para ello medios compulsivos, que suponen procedimientos violentos o brutales. La fuerza es inminente cuando alguien se apodera de una cosa amenazando a quien la tiene en su poder con un mal o dao susceptible de producirle temor. Del propio concepto que entrega la ley (Art. 710) notamos que la violencia debe haber existido al iniciarse la posesin, si despus cesa la posesin sigue siendo violenta. Con todo tambin es poseedor violento el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa y volviendo el dueo le repele. Al respecto Claro Solar seala que basta el simple rechazo del dueo y la resistencia a devolver la cosa para configurar la accin de repeler, pues la figura consagrada en el Art. 711 no requiere de violencia o amenaza en el rechazo. Vctor Vial es de opinin contraria, y seala que la accin de repeler si requiere del empleo de fuerza actual o inminente fundado en dos razones: en la ubicacin de la disposicin que supone la fuerza actual o inminente como un hecho real; y en la hecho de ser perfectamente posible que la persona que se apodera de la cosa est de buena fe.

Para la ley es indiferente que la fuerza se ejerza en contra del verdadero dueo, del poseedor no dueo o del que tiene la cosa como un mero tenedor. Tambin es indiferente que la fuerza se ejerza personalmente por el que se apodera de la cosa o por sus agentes, y que stos acten con o sin el consentimiento o ratificacin expresa o tcita de aquel (Art. 712) Posesin Viciosa por Clandestinidad Es tal la posesin que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (Art. 713). La clandestinidad de la posesin se opone a su publicidad. Pero no respecto de todas las personas, sino slo respecto de los que pueden oponerse a la posesin. La clandestinidad puede viciar la posesin en cualquier momento; y una posesin que se inici pblicamente. Cuando la posesin se hace pblica respecto de los que puedan oponerse a ella, cesa la clandestinidad y la posesin deja de ser viciosa. La clandestinidad, al igual que la violencia, es un vicio relativo. Como tal slo puede ser alegado por quien tiene derecho para oponerse a la posesin que se le ocult. La doctrina discute si el poseedor vicioso puede adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva. La doctrina nacional en forma casi unnime responde afirmativamente a esta interrogante, basada en el principio de que toda posesin es til, y aunque tenga vicios de violencia o clandestinidad habilita para prescribir, ya que ninguna disposicin del Cdigo limita la prescripcin exclusivamente para la prescripcin sin vicios y, por el contrario, la permite incluso para la posesin de menor calidad que es la irregular, dentro de la cual cabe incorporar a las posesiones viciosas17 Discrepa de esta posicin el profesor Rodrguez Grez, quien seala que la posesin del poseedor clandestino, y la del poseedor violento son posesiones intiles, y que como tales no llevan a la adquisicin de la posesin. Fundamenta su opinin en el hecho de ser requisito de la prescripcin el cumplimiento de los dems requisitos legales. Entre tales se cuenta la falta de vicios en la posesin, pues el derecho no puede amparar la violencia y la clandestinidad. Por lo tanto el espritu de la ley nos llevara a desestimar la prescripcin, fundados en una posesin viciosa18
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A este respecto debemos sealar que la posesin violenta siempre ser irregular, pues para calificar la posesin violenta siempre se atiende al momento de su adquisicin, y nada ms alejado de la buena fe es la toma de posesin de una cosa por la fuerza, lo que descarta el requisito de la buena fe que supone la posesin regular. Tambin debe agregarse que el poseedor violento no tiene justo ttulo, y que ms an, no tiene otro antecedente para justificar la posesin que la fuerza que ejerci para adquirirla. En cambio el poseedor clandestino no necesariamente tiene la posesin irregular de la cosa, si la adquiri con justo ttulo y buena fe. Puesto que la calidad de poseedor no vicioso puede perderla desde el momento en que ejerza la posesin ocultndosela a quien tiene derecho a oponerse a ella, y mientras ejerza actos posesorios con el vicio de clandestinidad.
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El mensaje del Cdigo seala que la posesin puede ser regular o irregular: aqulla adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo ttulo y buena fe; la segunda sin alguno de estos requisitos. Toda posesin es amparada por la ley; pero slo la posesin regular pone al poseedor en el camino de la prescripcin adquisitiva. Si bien es cierto finalmente el legislador si consider a la posesin irregular

El profesor Vctor Vial tiene una opinin similar a la de Rodrguez Grez, pero por otras consideraciones. Seala Vial que cuando el legislador menciona que para adquirir por prescripcin se requiere del cumplimiento de los dems requisitos legales alude a que la prescripcin no se encuentre interrumpida, no est suspendida, y a que el poseedor, por una parte, haya ejercido actos posesorios, y por otra, a que exista inactividad por parte del dueo. Respecto de lo ltimo, tratndose de la posesin clandestina no se cumple con este requisito pues la inactividad del dueo supone que este pueda oponerse, y en la posesin clandestina el dueo no puede hacerlo pues no tiene conocimiento de la posesin hecha por un tercero. Por lo tanto, la posesin clandestina no puede llevar a prescribir. Tratndose del poseedor violente, Vial observa que el dueo tiene la posibilidad de oponerse, adems en virtud del apoderamiento violento de la cosa que le sirvi de ttulo posesorio (no justo) podr adquirir por prescripcin. En este caso sera posesin irregular, pro lo tanto adquirir el dominio por prescripcin extraordinaria. Por lo que en principio la posesin violenta no sera intil. Sin embargo, si consideramos que el poseedor violento no tiene ttulo posesorio para fundamentar posesin, ya que el antecedente es la violencia, que no constituye el medio legtimo para adquirir el dominio que supone el justo ttulo, ni la apariencia de legitimidad que debe tener el ttulo injusto, no cabe sino concluir que no tiene jurdicamente la calidad de poseedor, y que slo la tiene en el hecho, sin ttulo que la justifique. Por lo tanto, en estricto rigor el poseedor violento no es ms que un mero detentador de la cosa que la ley no puede considerar digno de acogerse a las ventajas o beneficios de la posesin. Por lo tanto faltara uno de los requisitos esenciales de la posesin, cual es la posesin de la cosa. En opinin deVial slo excepcionalmente la posesin violenta conducira a la prescripcin bajo las circunstancias del Art. 2510 regla 3. 3) Posesin til e intil

Doctrinariamente se llama til a la posesin que habilita para ganar el dominio por prescripcin, e intil a la que no sirve para ese objetivo. La gran mayora de los autores coincide en que nuestro Cdigo no reconoce esta clasificacin, pues toda posesin sea regular o irregular, e incluso las posesiones viciosas permiten que se adquiera el dominio por prescripcin. De esta posicin mayoritaria discrepan algunos, los que sostienen que la posesin que tiene el vicio de violencia o clandestinidad no merece la proteccin de la ley, lo que se ve reflejado en diversas disposiciones del Cdigo y en el Mensaje de ste, de lo que se concluye que el poseedor violento o el poseedor clandestino no pueden adquirir el dominio por prescripcin, ni siquiera extraordinaria. El profesor Vctor Vial seala que esta clasificacin encuentra asidero en nuestro Cdigo, pues de diversas disposiciones se desprende que n o basta el mero hecho de la
como apta para adquirir el dominio (pero con requisitos ms rigurosos), del mensaje desprendemos que en el espritu de la ley si se contiene la nocin de posesiones intiles.

posesin para adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva. No todo poseedor, por el hecho de serlo, logra adquirir el dominio por prescripcin. De ello desprendemos que hay posesiones intiles. Seala Vial que debemos entender a la posesin intil como aquella que impide la adquisicin del dominio por prescripcin por no ir aparejada de actos posesorios (aquellos actos positivos a que haya tenido derecho a ejecutar el dueo, y que para prescribir necesariamente debe efectuar el poseedor sin el consentimiento o autorizacin del dueo) El profesor Pablo Rodrguez Grez estima que la posesin intil es aquella posesin violenta o clandestina que no habilita al poseedor a adquirir el dominio. Ello se funda en que la prescripcin supone como elementos esenciales, por una parte, la inactividad e indiferencia del dueo; y, por otra, la actividad del prescribiente. Lo que significa que el poseedor no puede limitarse a tener la cosa en su poder con el nimo de seor y dueo que presume la ley en el ttulo posesorio, sino que es indispensable que exteriorice o manifieste la voluntad o intencin de dueo a travs de la ejecucin de actos materiales que solo el dueo hubiera tenido derecho a ejecutar. Precisamente tales actos son los que permiten a quien puede oponerse a la prescripcin advertir que otra persona posee la cosa y revertir esta situacin. Esta interpretacin se ve corroborada por lo dispuesto en el Art. 2502 n 1, que considera interrupcin natural de la prescripcin el hecho de que cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios. Fundamenta tambin esta postura el Art. 894 que establece la accin publiciana. Tal disposicin seala que Se concede la misma accin [reivindicatoria], aunque no se pruebe el dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se halaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. De esa norma se desprende que quien que quien entabla esta accin debe cumplir con dos requisitos: haber sido poseedor de la cosa cuya posesin perdi; y haberse encontrado en el caso de poderla ganar por prescripcin. Este ltimo requisito estara de ms si toda posesin, y con mayor razn la posesin regular, fuera til, en el sentido que llevara a prescribir. En cambio este requisito es plenamente concordante con el principio de que no todas las posesiones son tiles, y que no todo poseedor aunque sea regular, se halla en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin. Slo el poseedor que ha ejercido actos posesorios se halla en el caso de poder ganar el dominio por prescripcin. Principios que se aplican en materia posesoria 1) La posesin es un hecho

Algunos autores que la posesin es un derecho porque hay acciones que la amparan. No obstante el Art. 7100 alude a un hecho la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo. Cosa distinta es que este hecho est amparado y regulado por el derecho. Adems se cita como argumento el Art. 717 que seala que la posesin no es transmisible sea que suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia el l. Si fuera un derecho sera transmisible y transferible. Pero la posesin no se transmite ni se transfiere por eso es un hecho y no un derecho.

2)

La posesin es un hecho personal

La posesin es un hecho personal que nace y se extingue con el poseedor, de modo que no se transmite ni se transfiere. Sin embargo ello no obsta a que el poseedor pueda agregar a su posesin la del poseedor anterior o la de una serie no interrumpida de posesiones anteriores. Esto con las mismas calidades y vicios de la posesin anterior. As por ejemplo, si la posesin anterior es una posesin irregular, la actual (siempre que se quiera aprovechar la posesin anterior) tambin pasa a ser irregular, y por lo tanto, slo puede adquirir por prescripcin al cabo de 10 aos (prescripcin extraordinaria) Presunciones que se aplican en materia posesoria i) ii) iii) iv) v) vi) vii) El poseedor es reputado dueo mientras otra persona no pruebe serlo (Art. 700) La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin, a menos que esta se haya debido efectuar por la inscripcin del ttulo (Art. 702 inc. final) Alegar error en materia de Derecho es presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario (Art. 706 inc. final) La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria (Art. 708) Si una persona toma la posesin de una cosa a nombre propio, se presume que dicha posesin ha continuado hasta el momento en que se alega (Art. 719) Si una persona toma la posesin de una cosa a nombre ajeno, se presume que dicha posesin ha continuado hasta el momento en que se alega (Art. 719) Si alguien prueba haber posedo anteriormente y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio (Art. 719)

Posesin que se toma a nombre ajeno Seala el Art. 720 que la posesin puede tomarse no solo para el que trata de adquirirla para s, sino por sus mandatarios, o por sus representantes legales. Es necesario agregar que tambin puede tomar la posesin a nombre de otro el que no tiene la calidad de representante ni mandatario y que acta sin el consentimiento ni conocimiento de la persona a cuyo nombre se toma la posesin (acta como un agente oficioso) En el caso de que tome la posesin a nombre de otro la persona que tiene poder de representacin como representante legal o voluntario, la posesin del representado principia en ese mismo acto, an sin su conocimiento (Art. 721 inc. 1) En el caso de que quien tome posesin carezca de poder de representacin, la persona a nombre de la cual se actu deber ratificar para adquirir la posesin. La ratificacin

opera con efectos retroactivos, y se entiende que se adquiri desde el momento que fue tomada a nombre del que ratifica. (Art. 721 inc. 2) Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin I. En relacin a bienes muebles

a) Adquisicin Antes de iniciar el anlisis es necesario sealar que tratndose de cosas muebles se modifican las reglas generales sobre capacidad y los relativa y absolutamente incapaces pueden adquirir la posesin de cosas muebles, salvo los dementes y los infantes. Sin embargo, todos los incapaces, sean relativos o absolutos, para ejercer los derechos de poseedores (actos posesorios) necesitan de la autorizacin competente. (Art. 723) La posesin de bienes mubles se adquiere cuando hay corpus y nimus (aunque la mera tenencia siga en poder de otro). Adems existe la necesidad de tener ttulo posesorio (sea justo o injusto), ya que permite dar cuenta de la existencia del corpus y el nimus. b) Conservacin La posesin de las cosas muebles se conserva mientras se conserve el corpus y el nimus. El poseedor conserva la posesin de la cosa aunque transfiera la tenencia de ella (v.gr. arrendamiento, comodato, prenda, etc.) pues el mero tenedor tiene la cosa (corpus) a nombre y en lugar del poseedor (Art. 725) La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero (Art. 727) c) Prdida Se pierde la posesin cuando se pierde el corpus y el nimus (v.gr. cuando se enajena la cosa; cuando se abandona la cosa al primer ocupante res derelictae, etc.); por prdida del corpus (v.gr. cuando otra persona se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya, Art. 726, cuando sin pasar la posesin de la cosa a otras manos se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios Art. 2501 n 1); por prdida del nimus. II. En relacin a los inmuebles

a) Adquisicin La posesin de los inmuebles slo la pueden adquirir por s las personas capaces. Los incapaces slo la pueden adquirir por medio de sus representantes legales (en este punto el Cdigo va las reglas generales sorbe capacidad).

Para determinar como se adquiere la posesin de los inmuebles hay que distinguir segn se trate de inmuebles inscritos y de inmuebles no inscritos i) Inmuebles no inscritos

Para determinar como se adquiere la posesin de los inmuebles no inscritos y que posesin se adquiere hay que distinguir cuan es el antecedente en que se funda la adquisicin de la posesin Adquisicin de la posesin de inmuebles no inscritos fundada en el simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y dueo En este caso el simple apoderamiento de un inmueble no inscrito, con nimo de seor o duelo, hace nacer posesin en el que se apodera del inmueble y el que tena posesin la pierde (Art. 729 en relacin con el Art. 726). Para la adquisicin de esta posesin no se requiere inscripcin alguna Rozas Vial considera que esta posesin siempre ser irregular pues quien se apodera del inmueble sabe que pertenece a otra persona, luego siempre va a estar de mala fe Adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos, fundados en un ttulo constitutivo de dominio Los ttulos que se podran invocar son: la ocupacin, la accesin y la prescripcin. La ocupacin: No puede invocarse como ttulo posesorio de inmuebles, ya que la ocupacin supone que la cosa ocupada no pertenezca a nadie, y los inmuebles siempre pertenecen a un particular o a l Estado (Art. 590) Jurdicamente una persona puede apoderarse de un inmueble no inscrito, pero respecto de l no operar la ocupacin como modo de adquirir (ni an la posesin) La accesin: El que posee un inmueble no inscrito se hace poseedor del terreno que acceda a l. Esta posesin, tal como la de la cosa a que acceda, no necesita de inscripcin, y ser regular o irregular segn lo sea la de la cosa principal. La prescripcin: En general la prescripcin no es ttulo o antecedente para la posesin ya que la supone, y sta es antecedente de aquella. Sin embargo, la prescripcin puede servir como ttulo posesorio para justificar la posesin que se mantiene sobre un inmueble con posterioridad a la fecha en que se cumpli el plazo legal para que aquella opere, sin que tampoco en este caso se requiera de inscripcin alguna (no se alegara la posesin por haber operado la prescripcin, sino que directamente la prescripcin adquisitiva del inmueble)

Adquisicin de la posesin de un inmueble no inscrito fundados en la sucesin por causa de muerte como ttulo traslaticio de dominio Los sucesores adquieren la posesin legal de la herencia al momento de la delacin. Cada heredero adquiere en forma particular la posesin del inmueble que se le adjudique. Para adquirir la referida posesin no se requiere de inscripcin alguna, ya que se adquiere por el solo ministerio de la ley. Y ser regular o irregular segn exista buena o mala fe, y segn se trate de un heredero real o putativo. Las inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte no tienen por objeto adquirir el dominio ni la posesin; tienen por objeto dar publicidad y mantener la historia de la propiedad raz y permitir su disposicin Adquisicin de la posesin de un inmueble no inscrito fundado en la tradicin como ttulo traslaticio de dominio Para adquirir la posesin de un inmueble no inscrito cuando se invoca como ttulo posesorio la tradicin es indispensable la tradicin, ya que esa es la nica forma de hacer tradicin de los inmuebles, salvo las servidumbres; ms an, la tradicin es un requisito indispensable de la posesin regular cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio. Algunos autores estiman que sin la inscripcin no se puede adquirir ni an la posesin irregular de los inmuebles no inscritos, ya que el Art. 724 dice que si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por la inscripcin en el Registro del Conservador nadie puede adquirir posesin de ella sino por este medio. Tal norma no distingue entre posesin regular o posesin irregular, por lo que tratndose de inmuebles la inscripcin cuando se invoca la tradicin como ttulo posesorio es un requisito de la posesin sin distinciones. El profesor Enrique Alcalde Rodrguez seala adems que sta es a interpretacin ms acorde con el espritu de la ley, pues del mensaje del Cdigo Civil se desprende la intencin del legislador de hacer sinnimos los trminos inscripcin, posesin y dominio. El profesor Jos Clemente Fabres cree que le inscripcin no es necesaria para adquirir la posesin irregular de los inmuebles no inscritos cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio. Seala que para ello slo basta con la entrega material del inmueble o el apoderamiento de l (Art. 726). Estima que si el Art. 729 hace nacer posesin irregular en el que se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble no inscrito con mayor razn la adquiere el que recibe el inmueble invocando un ttulo traslaticio de dominio.

Citan como argumento a su favor lo preceptuado en los Art. 728 inc. 2. Seala dicha norma que mientras subsista la inscripcin el que se apodere de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente. Luego, si el ttulo no est inscrito el que se apodera de la cosa, sea que invoque o no un ttulo traslaticio de dominio, adquiere posesin de ella y pone fin a la posesin existente. Adems apoya su argumentacin con lo que prescribe el 730 inc. 2 si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni adquiere por otra, sin la competente inscripcin. Consecuentemente si el que tiene un inmueble no inscrito se da por dueo de l y lo enajena se pierde por una parte la posesin y se adquiere por la otra, an sin la competente inscripcin. ii) Inmuebles Inscritos

Si se invoca un ttulo no traslaticio de dominio no se requiere de inscripcin para adquirir posesin regular o irregular de los inmuebles inscritos. Es completamente aplicable a los inmuebles inscritos todo lo que se ha sealado en relacin a la accesin, ocupacin, prescripcin y sucesin por causa de muerte. Si se invoca la tradicin como ttulo posesorio respecto de un inmueble inscrito es necesario para adquirir la posesin (sea esta regular o irregular) la inscripcin conservatoria. Por lo tanto, el simple apoderamiento de un inmueble inscrito con nimo de hacerlo suyo, no hace nacer posesin. b) Conservacin y Prdida Para una mayor claridad al efecto nuevamente es necesario distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos i) Inmuebles no Inscritos

La posesin se conserva mientras se mantenga el corpus y el nimus. Consiguientemente, la posesin se pierde por la prdida del corpus (se da cuando alguien se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble no inscrito con nimo de hacerlo suyo Art. 729) o por la prdida del corpus y el nimus, como en el caso de una enajenacin o del abandono (en este ltimo caso no operar la ocupacin sino que el apoderamiento violente o clandestino) ii) Inmuebles Inscritos

Conforme a lo prevenido en el Art. 728 la posesin inscrita se conserva mientras subsista la inscripcin, y se pierde slo por la cancelacin de la inscripcin. La inscripcin se cancela:

Por la voluntad de las partes: se trata de un acuerdo de voluntades en que las partes que celebraron el acto jurdico, que fue ttulo de la inscripcin, convienen en dejarlo sin efectos (resciliacin). El acuerdo de voluntades que pone fin a una inscripcin debe constar por escritura pblica, ya que la cancelaciones que hace el CBR mediante subinscripciones deben constar en esa clase de instrumentos o en una sentencia judicial. Por decreto judicial Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Esta forma de cancelacin se produce automticamente por el hecho de practicarse la segunda inscripcin.

Recuperacin de la posesin El que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio (Art. 731). Se recupera legalmente la posesin de los inmuebles por sentencia favorable al ejercicio de las acciones posesorias, de la accin reivindicatoria o de la accin publiciana. Se recupera legalmente la posesin de los bienes muebles por sentencia favorable al ejercicio de la accin reivindicatoria o de la accin publiciana (las acciones posesorias no son procedentes respecto de bienes muebles Art. 916). Prueba de la posesin Tratndose de la posesin de bienes muebles no hay reglas especiales, por lo que esta posesin se prueba mediante el ejercicio de cualquier medio de prueba. Tratndose de la posesin de inmuebles la ley ha dado normas especiales: - Art. 924: la posesin de los derechos inscritos se prueba por al inscripcin y mientras esta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla - Art. 925: se debe probar la posesin del suelo mediante el ejercicio de actos posesorios (aquellos a que slo da derecho el dominio) ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin. Accesin de posesiones La accesin de posesiones consiste en agregar a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores (Art. 717 y 2500). La accesin de posesiones es una facultad del poseedor (por tanto no es obligatoria). Puede agregarse a la posesin propia no slo la del antecesor, sino que tambin la de una serie no interrumpida de antecesores. La posesin que se agrega a la propia por la accesin de posesiones, accede con todas sus cualidades y vicios.

La Coposesin La coposesin se produce cuando una misma cosa es poseda proindiviso por varias personas. Formndose as una comunidad de posesin. Dividida la comunidad, como las sentencias de adjudicacin operan con efecto retroactivo se entiende que el adjudicatario ha sido poseedor exclusivo de la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin (Art. 718 inc. 1) El Art. 718 inc. 2 seala que el poseedor podr aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, resultando esto curioso, pues el poseedor podr hacerlo si quiere. Por consiguiente, si el adjudicatario no quiere agregar a su posesin exclusiva la posesin que existi durante la indivisin el ttulo de su posesin ser la adjudicacin, que para este efecto es un ttulo constitutivo de posesin (algunos la estiman como un ttulo declarativo) Las enajenaciones que un coposeedor hubiere hecho por s solo mientras dur la indivisin y los derechos reales que hubiere constituido sobre la cosa comn subsistirn sobre la parte adjudicada si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiera a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.

3. a) Real de Dominio

Transcurso de un cierto lapso de tiempo Tiempo para adquirir por prescripcin el Derecho

Para determinar el tiempo de prescripcin hay que distinguir dos tipos de prescripcin adquisitiva: ordinaria y extraordinaria: i. Prescripcin adquisitiva ordinaria

Es tal la que supone posesin regular no interrumpida. Para determinar el tiempo de prescripcin debemos subdistinguir: ya que tratndose de bienes muebles el tiempo de posesin requerido para adquirir el dominio por prescripcin es de dos aos, mientras que tratndose de inmuebles el tiempo requerido es de cinco aos. ii. Prescripcin adquisitiva extraordinaria

Es tal la que supone posesin irregular no interrumpida. En este caso el lapso de tiempo de posesin no requerido es de diez aos, contra toda persona (no se suspende). Aqu el legislador no distingue si se trata de bienes muebles o inmuebles. b) derechos reales Tiempo para adquirir por prescripcin los dems

Todos los derechos reales se pueden adquirir por prescripcin, salvo las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes. El lapso de tiempo necesario para adquirir los derechos reales distintos del dominio sigue las mismas reglas que para la adquisicin de ste, con excepcin de los derechos reales de censo, herencia y servidumbre, que se rigen por norma especial (Art. 2512) Por ello se hace necesario distinguir si el derecho real de que se trata tiene o no alguna regla especial en lo relativo a la prescripcin. Si no la tiene, y aplicndose a su respecto las mismas reglas del dominio hay que distinguir entre prescripcin adquisitiva ordinaria y prescripcin adquisitiva extraordinaria; y en caso de prescripcin adquisitiva ordinaria si el derecho real se ejerce sobre cosa mueblo o inmueble. Respecto a la prescripcin de los derechos reales de herencia, censo y servidumbre las reglas son las siguientes: Las servidumbres continuas y aparentes requieren de posesin de 5 aos para poder adquirirse por prescripcin (Art. 882 en relacin con el Art. 2512 n 2) El derecho de censo nicamente por prescripcin extraordinaria de 10 aos (Art. 2512 n 1) El derecho real de herencia por prescripcin extraordinaria de 10 aos (Art. 2512 n 1), y por prescripcin ordinaria de 5 aos (Art. 704 y Art. 1269)

4.

La prescripcin no debe encontrarse interrumpida

Se encontrar interrumpida la prescripcin cuando el poseedor se encuentre imposibilitado de ejecutar actos posesorios (interrupcin natural), o cuando haya operado en su contra accin judicial del dueo de la cosa (interrupcin civil). Ambos hechos tornarn en intil la posesin del prescribiente. Los efectos de la interrupcin del la prescripcin son: i. La prescripcin que estaba corriendo se detiene ii. En principio, el tiempo ganado con anterioridad se pierde a) La interrupcin natural de la prescripcin

Del Art. 2502 es posible distinguir dos especies de interrupcin natural: Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos se ha hecho imposible la ejecucin de actos posesorios Esta interrupcin supone que el prescribiente conserva la posesin de la cosa, pero que por ciertos hechos de la naturaleza o del hombre, ajenos a la voluntad del prescribiente o imputables a su hecho o culpa, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios sobre la cosa. Por la interrupcin la prescripcin que estaba corriendo se pierde, pero en este caso el tiempo de prescripcin ganado anteriormente no se pierde en caso que cese el impedimento en la realizacin de actos posesorios, y el prescribiente podr aprovecharse de l. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona

Este tipo de interrupcin natural se funda, al igual que el caso anterior, en la imposibilidad de ejercicio de actos posesorios por parte del prescribiente, pero con una diferencia: en el primer caso el prescribiente conserva la posesin, mientras que en el segundo la posesin se pierde porque ha pasado a otras manos. En este caso, y pese a que el Art. 2502 no lo menciona, la imposibilidad de ejercer actos posesorios resulta obvia, pues estos solo podrn ser ejercidos por quien con posterioridad se ha hecho de la posesin de la cosa. La interrupcin hace que la prescripcin que estaba corriendo se detenga, y en este caso en particular el tiempo ganado con anterioridad se pierde, a menos que se haya recobrado la posesin legalmente por el ejercicio de acciones posesorias (esta excepcin solo tiene aplicacin si se recobra la posesin de inmuebles, pues slo esta est amparada por las acciones posesorias. Por lo tanto, si se recupera legalmente la posesin de inmuebles el tiempo anterior se pierde)

Vial sostiene que por la aplicacin del Art. 731 sea mueble o inmueble la cosa no se pierde el tiempo de prescripcin ganado antes de haber sido privado de la posesin siempre que la posesin sea recuperada por los medios que franquea la ley (acciones posesorias en caso de tratarse de un inmueble o tambin la accin publiciana, en caso de tratarse de cosa mueble) b) Interrupcin civil de la prescripcin

Se producir la interrupcin civil de la prescripcin cuando ha cesado la inactividad del dueo, ste demanda judicialmente al poseedor. Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el verdadero dueo de la cosa contra el poseedor. Por el solo hecho de la interposicin de la demanda en contra del poseedor se produce la interrupcin de la prescripcin, con lo cual la posesin se convierte en intil. Sin embargo, no siempre la demanda interrumpe la prescripcin, lo que significa que la prescripcin, pese a la demanda, sigue corriendo. Ello ocurre cuando: - La demanda no ha sido notificada legalmente - El recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia - Si el demandado obtuvo sentencia absolutoria En tales casos se entiende que no se detuvo la prescripcin, y que esta sigue corriendo, como su nunca se hubiere interrumpido, lo que significa que no se pierde el tiempo de prescripcin ganado con anterioridad.

5.

La prescripcin no debe encontrarse suspendida

La suspensin de la prescripcin es el beneficio que la ley concede a ciertas personas y a la herencia yacente, en cuya virtud no corre el plazo de prescripcin en su contra mientras dure la causa de la suspensin. La prescripcin ordinaria se suspende a favor de los incapaces, de la herencia yacente y siempre entre cnyuges. Mientras dura la causa de la suspensin se detiene la prescripcin, pero no se pierde el tiempo anterior a la suspensin si hubo alguno. La suspensin opera en la prescripcin adquisitiva ordinaria y en la extintiva de largo tiempo. En consecuencia no opera en la prescripcin adquisitiva extraordinaria ni en la extintiva de corto tiempo. Sin embargo, algunos autores, como el profesor Vctor Vial, estiman que la prescripcin extraordinaria y la extintiva de corto tiempo se suspende entre cnyuges, ya que el Art. 2509 seala que entre ellos se suspende siempre la prescripcin; adems porque las mismas razones que justifican la suspensin de la prescripcin ordinaria entre cnyuges existen respecto a la prescripcin extraordinaria; y por que el Art. 2511 dice que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el Art. 2509 y en la enumeracin de dicho artculo no figuran los cnyuges, que se mencionan en el inciso final de dicho artculo, el cual se considera una disposicin separada e independiente de dicha enumeracin.

6.

La prescripcin no debe haberse renunciado

La prescripcin beneficia exclusivamente al poseedor que adquiere el derecho de alegarla para poder acogerse a sus efectos. Dicho derecho puede renunciarse toda vez que mira el inters individual del renunciante y a ley no prohbe su renuncia (Art. 12). Prescribe el Art. 2494 que la prescripcin puede renunciarse expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida. De all se desprende que la nica limitacin que establece la ley es que a prescripcin debe encontrarse cumplida, es decir, no antes de haber expirado el tiempo de posesin que habilita para adquirir el dominio por prescripcin. En consecuencia, la ley prohbe la renuncia del poseedor a la prescripcin que no se ha cumplido. La renuncia a la prescripcin puede ser expresa o tcita. El efecto que produce la renuncia es que el renunciante no puede alegar la prescripcin en su beneficio. Pese a que la prescripcin oper porque se cumplieron los requisitos legales (de los que cabe inferir que el poseedor adquiri el dominio) con la renuncia a la prescripcin est renunciando al mismo tiempo al derecho de dominio que adquiri en virtud de ella. De lo anterior se desprende que la renuncia constituye un acto de disposicin del derecho de dominio, por lo tanto slo puede renunciar vlidamente a la prescripcin al persona plenamente capaz (o el incapaz debidamente representado o autorizado). Algunos autores sostienen que la renuncia a la prescripcin presupone no slo la prescripcin cumplida, sino que una sentencia judicial que haya declarado la prescripcin a favor del poseedor, pues slo entonces operaran los efectos de la prescripcin y cabra judicialmente la renuncia de ella. Los profesores Fernando Rozas y Vctor Vial opinan que para la adquisicin del dominio por prescripcin no se requiere de sentencia judicial que la declare, y que por el contrario la prescripcin opera una vez que la persona que ha tenido la posesin que habilita para prescribir cumple el plazo legal de posesin que requiere este modo de adquirir. Desde ese momento se entiende que el poseedor es dueo, sin embargo, para que el dominio sea reconocido por todos y produzca efectos erga-omnes es necesario que una sentencia judicial lo reconozca. Esta funcin la cumple la sentencia judicial que declara la prescripcin (la que tratndose de derechos reales que recaigan sobre inmuebles debe ser inscrita). Como el juez no est facultado para declarar una prescripcin de oficio tal sentencia necesariamente debe ser consecuencia de la alegacin de la prescripcin por parte del poseedor, pues la ley le ha entregado a ste la opcin de beneficiarse o no de la prescripcin. Manifestada la opcin encaminada a aprovecharse de la prescripcin la sentencia que la declara es irrevocable, pues esta sentencia que reconoce el dominio produce efectos no solo respecto del poseedor, sino que respecto de cualquier persona en el sentido que el prescribiente es dueo de la cosa, en cambio antes de la sentencia el poseedor igual es dueo de la cosa, sin embargo, tiene un dominio especial pues no tiene existencia jurdica respecto de terceros. Ello justifica que antes de la sentencia el poseedor pueda renunciar a este dominio sui-generis.

Formas de hacer valer la prescripcin La prescripcin adquisitiva puede hacerse valer como accin y como excepcin. Se har valer como accin cuando el poseedor, consumado el plazo de prescripcin, pide que esta se declare. Se har valer como excepcin, cuando demandado el poseedor, por el dueo de la cosa o por otro poseedor, oponga la prescripcin para destruir la accin del demandante. Algunos autores sealan que la prescripcin slo puede hacerse valer como accin y que, en consecuencia, cuando se opone a la demanda debe hacerse tal oposicin a travs de una reconvencin. Rozas seala que el Art. 309 n 3 del CPC autoriza a oponer como excepcin a la prescripcin, tanto en la contestacin de la demanda como en cualquier estado del juicio (pero no se admitir si no se alega por escrito antes de la citacin para opio sentencia en primera instancia o antes de la vista de la causa en segunda instancia, Art. 310 CPC) Recomienda oponer la prescripcin a la demanda como excepcin, junto con hacerla valer por va reconvencional. Ello por existir jurisprudencia que dice que la prescripcin adquisitiva slo puede hacerse valer como accin. Efectos de la prescripcin adquisitiva a) El poseedor una vez transcurrido el plazo de prescripcin se hace dueo de la cosa. b) La prescripcin opera con efectos retroactivos, por lo que se entiende que el poseedor es dueo de la cosa desde el inicio de la posesin y no desde que la prescripcin se consum por el transcurso del tiempo o desde la fechad e la sentencia que la declara. Prescripcin contra ttulo escrito El Art. 2505 reglamenta la prescripcin de los bienes inscritos: contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo La pregunta que surge es si esta norma se refiere slo a la prescripcin ordinario a tambin es aplicable a la prescripcin extraordinaria. Algunos autores (como don Ruperto Bahamondes y don Juan Esteban Montero) estiman que esta disposicin slo se aplica cuando opera la prescripcin ordinaria. As sostienen que tratndose de prescripcin extraordinaria no se requiere de posesin inscrita. Ello pues: El Art. 708 dice que posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos enumerados en el Art. 702, y apara la prescripcin extraordinaria basta la posesin irregular.

El Art. 2510, que rige la prescripcin extraordinaria, no exige ttulo alguno y presume de derecho la buena fe pese a la falta de ttulo. El Art. 2510 es una norma excepcional que prima sobre el Art. 2505 Adems sostienen que en caso contrario no habra nunca prescripcin extraordinaria contra ttulo inscrito Unnimemente se ha aceptado por la jurisprudencia la postura contraria, planteada por Claro Solar, Alessandri y Barros Errzuriz, la cual seala que se exige de inscripcin tanto para adquirir por prescripcin ordinaria como extraordinaria. Fundan esta postura en lo siguiente: El Art. 2505 no formula distincin Se dice que el Art. 2510 es excepcional porque reglamenta slo la prescripcin extraordinaria (tanto de muebles como de inmuebles). El Art. 2505 es doblemente excepcional, pues slo se refiere a los inmuebles y a los inscritos. Por lo tanto el Art. 2505 se aplica con preferencia al Art. 2510. Al exigirse la inscripcin en todo caso se cerrara en forma armnica la teora de la posesin inscrita, estabilizndose as todos los derechos.

Captulo VI Las Limitaciones al Dominio Los derechos reales limitados son aquellos que no confieren todas las facultades del dominio. Se les conoce como desmembraciones del dominio o como derechos reales en cosa ajena. Podemos clasificar a los derechos reales limitados como: a) Derechos reales limitados de uso o goce

Son aquellos que dando el uso o goce de la cosa el titular no tienen todas las facultades que confiere el dominio al titular de ste derecho. Son derechos reales limitados de goce el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres. El fideicomiso (el derecho de dominio que tiene el propietario fiduciario), si bien es derecho de dominio con todos sus atributos, es limitado en cuanto el fiduciario debe conservar la integridad y valor de la cosa sobre la que recae la propiedad fiduciaria. b) Derechos reales limitados de garanta

Son aquellos que slo dan derecho sobre una cosa para hacer efectiva en ella una obligacin. Son fundamentalmente el derecho real de hipoteca, el de prenda y el de censo. Segn el Art. 732 el dominio puede ser limitado por varios modos: i) Por haber de pasar de una persona a otra en virtud de una condicin ii) Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin, a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra; y iii) Por las servidumbres Hemos visto como hay otras limitaciones al dominio (v.gr. hipoteca prenda y censo) 19. Tambin hemos visto que hay limitaciones del dominio que no son derechos reales. Por ejemplo, las obligaciones reales, el abuso del derecho, las que derivan de la vecindad, las que se establecen en razn de salubridad pblica, etc.

19

Ver apunte sobre fuente de las obligaciones.

Captulo VII La accin reivindicatoria o de dominio La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (Art. 889) Es una accin real que emana del derecho de dominio, en virtud de la cual el dueo reclama la cosa que le pertenece contra cualquiera que la posea (Art. 577)20 Requisitos para el ejercicio de la accin reivindicatoria 1) Que el que intenta la accin sea dueo de la cosa que se reivindica

El Art. 893 dice que puede reivindicar el propietario, cualquiera sea la calidad que tenga (propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria). El copropietario puede reivindicar la cuota determinada proindiviso que le corresponda en la cosa singular (Art. 892). 2) Quien intenta la accin debe haber sido privado de la posesin de la cosa

Son partes en el ejercicio de esta accin el dueo no poseedor (demandante) y el poseedor no dueo (demandado). La causa de pedir es el dominio y la cosa pedida es la posesin que se ha perdido. 3) Que la cosa sea susceptible de reivindicarse

Slo pueden reivindicarse las cosas singulares. Las universalidades jurdicas no pueden reivindicarse21 Cosas que pueden reivindicarse 1) Las cosas corporales muebles o races (dentro de esta clasificacin entendemos incorporados los ttulos de crdito, por ser cosas singulares y corporales muebles) Art. 890 inc. 1. El Art. 890 en sus incisos 2 y 3 prescribe que exceptanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que ha dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla Se acostumbra a sealar que las cosas muebles que se compran en los establecimientos sealados no se pueden reivindicar. La verdad es que dichas cosas
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No es la nica accin por la cual puede amparase el derecho de dominio. Del contrato de arrendamiento, del comodato, etc., nacen acciones personales para obtener la restitucin de la cosa. Sin embargo, ello no obsta al ejercicio de la accin reivindicatoria, en todo caso ello no es frecuente, debido a las dificultades de prueba de la accin reivindicatoria (hay que probar el dominio)
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Es por ello que respecto de la herencia existe la accin de peticin de herencia (Art. 891 inc. 2 y Art. 1264)

pueden reivindicarse y no constituyen ninguna excepcin al respecto. Lo que es excepcional es la circunstancia de que el poseedor no es obligado a restituir la cosa si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla o mejorarla. 2) Los derechos reales, excepto el derecho real de herencia por no ser singular (Art. 892) 3) Una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (Art. 892).

El problema se presenta cuando se trata de reivindicar la cuota de un comunero sobre una cosa singular, pero que integra una universalidad. Por ejemplo, si un comunero vende un bien hereditario pueden los otros herederos reivindicar su cuota sobre esa cosa? Claro Solar cree que ello no es posible pues estima que mientras no se haga la particin de la comunidad ningn heredero es dueo de cuota alguna en casa bien hereditario. Rozas Vial es de la opinin que los herederos son, en conjunto, dueos de todos los bienes hereditarios y adems de cada bien en particular. Es decir, todos los herederos son comuneros en cada bien de la herencia. En consecuencia, si un heredero enajena un bien hereditario los restantes herederos pueden reivindicar su cuota sobre ese bien en el que son comuneros. 4) Respecto a los derechos personales la doctrina se divide. Kiverstein es de opinin que no es posible su reivindicacin, sin perjuicio de que pueda reivindicarse el documento en el cual consta el crdito. Rozas Vial, por el contrario, opina que si es posible reivindicarlos por considerarlos susceptibles de posesin y an de prescripcin. Juan Carlos Drr estima que no son susceptibles de posesin, por lo tanto no se pueden reivindicar. Casos en que no procede la accin reivindicatoria 1) Si alguien paga a otro una especie que no le debe y ste la enajena a ttulo oneroso a un tercero el que pag lo que no deba no puede perseguir la especie poseda por el tercero si est de buena fe (Art. 2303) 2) Cuando se resuelve un contrato, es decir, cuando opera la condicin resolutoria, no hay accin reivindicatoria contra terceros de buena fe en el caso de los bienes muebles (Art. 1490); ni en el de los inmuebles cuando la condicin no constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica (Art. 1491) 3) En caso de que una asignacin por causa de muerte quede sin efecto por indignidad del asignatario no hay accin contra terceros de buena fe (Art. 976)

Contra quien se puede reivindicar

1. Contra el actual poseedor Como la accin reivindicatoria tiene por objeto recuperar la posesin, lo normal es que se dirija contra el actual poseedor (Art. 895) Puede suceder que el dueo sepa quin es el meto tenedor de la cosa, pero que ignore quin es el poseedor. El Art. 896 establece que el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre tiene la cosa. Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, ser condenado a la indemnizacin de todos los perjuicios que de ste engao se hayan provocado al actor (Art. 897) 2. Contra los herederos del poseedor Si fallece el poseedor la accin reivindicatoria debe dirigirse contra ellos por la parte que posean en la cosa. Las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razn de los frutos o deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de ste a prorrata de sus cuotas hereditarias. 3. Contra el poseedor de buena fe que enajen la cosa Slo para la restitucin de lo que haya recibido por ella, y siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su restitucin (Art. 898) 4. Contra el poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto por su culpa en la imposibilidad de restituir la cosa En este caso el reivindicador no podr obtener la restitucin de la cosa, por que el poseedor, por su culpa, se ha puesto en la imposibilidad de restitursela. Por ello puede el reivindicador puede pedir el precio de la cosa y todas las prestaciones que procedan como si se tratara de un poseedor de mala fe (Art. 900). Si el reivindicador prefiere dejar ese juicio y perseguir la cosa de manos del actual poseedor, respecto del tiempo que la cosa estuvo en poder del enajenador tendr este las obligaciones y derechos de los poseedores de mala fe por los frutos, deterioros y mejoras. 5. Contra el poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer El reivindicador pedir el precio de la cosa y todas las prestaciones correspondientes a los poseedores de mala fe Si el reivindicador prefiere dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que la cosa estuvo en poder del poseedor de mala fe tendr todas las obligaciones y derechos por los frutos, deterioros y expensas que tienen los poseedores de su calidad.

6. Contra el que enajen la cosa sin ser poseedor y sabiendo que era ajena, para la indemnizacin de todo perjuicio (Art. 898 inc. 1) Confirmacin de la enajenacin Si el reivindicador recibe del poseedor de buena fe que enajen la cosa lo que se la ha dado o pagado por sta; o del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer; o del de buena fe que, por su culpa, durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa, el valor de ella; o del que enajen la cosa sin ser poseedor y a sabiendas que era ajena, lo que se le ha dado, queda confirmada por ste hecho la enajenacin. Cuando el reivindicador confirma la enajenacin pasa a considerarse como si l hubiese enajenado, sin embargo, no responde del saneamiento en el caso de que el enajenador haya sido el poseedor de mala fe o el de buena fe que durante el juicio se puso en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. Por lo tanto, si el adquirente es privado de la cosa por un tercero, no puede dirigirse contra el reivindicador, pero puede dirigirse contra el poseedor de mala fe que le enajen la cosa, o contra el de buena fe que durante el juicio se puso en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. Naturaleza de la accin cuando el reivindicador no pide la restitucin de la cosa sino su precio. Algunos piensan que se trata de una accin personal, ya que el objeto de la accin es dinero y la obligacin de pagarlo emana de la ley. Otros creen que sigue siendo accin real, y que el dinero subroga a la cosa cuya posesin ha perdido el reivindicante. Pese a esta discusin es necesario hacer la salvedad que el Cdigo en los Art. 898 y 900 siguen llamando a sta accin como accin de dominio Tramitacin de la accin reivindicatoria. En cuanto a su procedimiento la accin reivindicatoria es de lato conocimiento y se tramita en juicio ordinario. En el ejercicio de la accin el poseedor est amparado por la presuncin de dominio que establece el Art. 700. Por lo tanto el reivindicador debe probar que l es el dueo de la cosa que reivindica. La accin reivindicatoria es una accin real, como tal se extingue por la prescripcin adquisitiva del derecho que protege (Art. 2517). Por lo tanto la accin reivindicatoria se extingue cuando el poseedor gana por prescripcin adquisitiva el dominio de la cosa que se persigue con la accin reivindicatoria (el plazo de prescripcin adquisitiva de la

accin reivindicatoria ser de 2, 5 o 10 aos segn se trate de muebles o inmuebles, y segn sea regular o irregular la posesin del prescribiente). Prestaciones mutuas Son las restituciones y pagos recprocos que deben hacerse el reivindicador y el poseedor vencido entre s. 1. Prestaciones del poseedor vencido a favor del reivindicador

a) Restitucin de la cosa Si es vencido el poseedor debe restituir la cosa en el plazo que la ley le seale. La sentencia transforma al poseedor vencido en deudor de un cuerpo cierto. Por consiguiente, la entrega debe ser hecha en el lugar en que la cosa se hallaba al tiempo de la contestacin de la demanda b) Pago de los deterioros que ha sufrido la cosa Para saber si los deterioros sufridos por la cosa reivindicada deber ser pagados al reivindicador hay que distinguir si el poseedor vencido estaba de buena o de mala fe. La buena o mala fe se aprecia al tiempo en que se producen los deterioros El poseedor vencido de mala fe es responsable de los deterioros que sufra la cosa por su hecho o culpa. En principio no responde por el caso fortuito, sin embargo, so se har responsable de l segn las reglas generales (v.gr. si se ha constituido en mora de restituir) El poseedor vencido de buena fe no responde de los deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos v.gr. destruyendo un bosque o arbolado y vendiendo la madera c) Restitucin de los frutos Para saber si procede la restitucin de los frutos hay que distinguir entre el poseedor vencido de buena o mala fe. La buena o mala fe se aprecia al tiempo de percepcin de los frutos. El poseedor vencido de mala fe es obligado a la restitucin de los frutos civiles y naturales de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad y teniendo en su poder la cosa. Si no existen los frutos deber el valor que tenan o hubieren tenido al tiempo de la percepcin, tambin se consideran como no existentes los que se hubieren deteriorado en poder del poseedor.

El poseedor vencido de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda. Los percibidos despus de la contestacin de la demanda deben ser restituidos segn las mismas reglas que se aplican al poseedor de mala fe. Si el poseedor de buena fe no contesta la demanda la jurisprudencia ha resuelto que deber restituir los frutos percibidos desde que se la acusa rebelda de ese trmite. d) Gastos de conservacin y custodia El poseedor vencido de mala fe est obligado a rembolsar al reivindicador los gastos de conservacin y custodia si la cosa fue secuestrada. Si el poseedor vencido se encontraba de buena fe estos gastos son de cargo del reivindicador. 2. a) Prestaciones del reivindicador a favor del poseedor vencido Gastos ordinarios de produccin de frutos

El reivindicador debe abonar al poseedor vencido los gastos ordinarios en la produccin de frutos (sean stos civiles o naturales) b) Pago de las expensas o mejoras

Las expensas o mejoras son las obras que tienen por objeto la conservacin, utilidad, comodidad u ornato de la cosa. Las mejoras se clasifican en: - Necesarias - tiles - Voluptuarias Son mejoras necesarias aquellas indispensables para la conservacin de la cosa. Respecto a ellas el poseedor vencido, de buena o mala fe, tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias invertidas en la conservacin de la cosa, siguiendo las siguientes reglas: Si las mejoras necesarias se invirtieron en obras materiales permanentes se abonarn al poseedor en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin. Si las mejoras se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente (obras inmateriales, v.gr. defensa jurdica) sern abonadas al poseedor en cuanto aprovechen al reivindicador y se hubieren ejecutado con mediana diligencia y economa.

Son mejoras tiles aquellas que sin ser necesarias aumentan el valor comercial (venal) de la cosa. En lo relativo a su restitucin hay que distinguir si el poseedor estaba de buena o mala fe al tiempo de efectuar las mejoras. Si el poseedor vencido estaba de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles, hechas antes de contestarse la demanda. El reivindicador podr elegir entre el pago de las obras al tiempo de la restitucin o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa al tiempo de la restitucin. En cuanto a las obras hechas despus de la contestacin de la demanda, el poseedor de buena fe solamente tiene los derechos que se conceden al de mala fe Si el poseedor vencido estaba de mala fe no tendr derecho a que se le abonen las mejoras tiles, pero podr llevarse los materiales de dichas mejoras siempre que ello no implique un detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario se rehse a pagarle el precio que tendran dichos materiales despus de separados. Son mejoras voluptuarias aquellas que slo consisten en objetos de lujo y recreo, y que generalmente no aumentan el valor comercial de la cosa o slo lo aumentan en una proporcin insignificante. Respecto a ellas el propietario no es obligado a pagarlas al poseedor de mala fe ni al de buena fe. El poseedor de buena fe slo tendr derecho a llevarse los materiales de dicha mejora siempre que pueda separarlos son detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario se rehse a pagarles el precio que tendran dichos materiales despus de separados. Derecho legal de retencin del poseedor vencido Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razn de expensas y mejoras podr retener la cosa hasta que se verifique el pago o se le asegure su satisfaccin. Para que surta efectos el derecho legal de retencin debe ser declarado judicialmente, y si la retencin recae sobre inmuebles debe inscribirse en el Conservador de Bienes Races.

Captulo VIII La accin Publiciana Es la accin que se concede, aunque no se pruebe el dominio al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin (Art. 894 inc. 1). Esta accin puede ejercerla quien ha perdido la posesin regular de la cosa contra quien se encuentre poseyndola. Sin embargo, no podr ejercerla contra el dueo de la cosa ni contra otro poseedor de igual o de mejor derecho. Son requisito para el ejercicio de la accin - Que se haya perdido la posesin - Que la posesin perdida sea regular - Que el poseedor que perdi la posesin se hallara en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin. La doctrina discute cuando el poseedor que perdi la posesin se hallaba en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin. Algunos piensan que el poseedor ha estado en esa situacin cuando ha transcurrido ntegramente el plazo de prescripcin sin que sta se haya alegado. Creen que el poseedor que no ha completado el plazo de prescripcin pierde la cosa se produce la interrupcin de la prescripcin y se pierde todo el plazo transcurrido. Otros, como Fernando Rozas, sostienen que el poseedor se halla en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin an cuando no ha transcurrido ntegramente el plazo de prescripcin. Las razones que dan para sostener ello son: - Si se complet el plazo de prescripcin no se trata de un poseedor que ha perdido la posesin sino del dueo. - La historia fidedigna. Bello en el proyecto de 1853 seal que la fuente del Art. 894 es el Derecho Romano, y ste daba la accin publiciana al poseedor que no haba consumado la posesin. Como la prueba del dominio puede ser muy difcil, el dueo de la cosa puede preferir ejercer la accin publiciana a la reivindicatoria, ya que la prueba de la posesin puede resultarle ms fcil. Parte de la doctrina estima que el dueo slo puede intentar la accin reivindicatoria. Sin embargo, hay jurisprudencia que se ha pronunciado al respecto, sealando que se permite al dueo intentar la accin publiciana; y es ms, que declara que al intentar la accin reivindicatoria implcitamente se intenta la accin publiciana en caso que no se pueda probar el dominio de la cosa.

Bibliografa: 1) Rozas Vial, Fernando Los Bienes 2) Alessadri Rodrguez, Arturo, Somarriva Undurraga Manuel y Vodanovic H. Antonio. Tratado de los Derechos Reales 3) Vial del Ro, Vctor La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modos de adquirir el dominio 4) Kiverstein H., Abraham Sntesis del Derecho Civil: De los objetos del Derecho Bienes 5) Alcalde Rodrguez, Enrique y Sirhan Nahum, Sandra, Apuntes de clases, Derecho Civil I, Facultad de Derecho UC 2002 6) Gonzlez Castillo, Joel, Los Bienes, Apuntes de Clases, Los Bienes, Facultad de Derecho UC 2003 7) Drr, Juan Carlos, Los Bienes, Apuntes de Clases, Facultad de Derecho UC 2000