Está en la página 1de 11

La teora jurdica de Stammler

Adalberto Reyes Olivares' A mediados del siglo XIX algunos filsofos abogaron por la "vuelta de Kant". Lange inici este movimiento neokantiano con su obra de crtica al materialismo bajo una orientacin kantiana, apare-

era la gran contribucin de Kant a la filosofa moderna, fue la que ejerci mayor influencia sobre Stammler. Este, siguiendo dicha escuela, pretendi precisar las "categoras" jurdicas a priori,

cida en 1886. El neokantismo,juzgando que "comprender a Kant quiere decir ir ms all de l", como pensaba Windelband, acab por alterar su pensamiento,

determinando la aparicin de varias escuelas, entre las cuales las ms importantes son: la Escuela "logicista" de Marburgo, que consideraba a la cosa como contenido del pensamiento, sin distinguir 'as el sujeto del objeto, constituyendo el noumeno una idea lmite (Cohen); el neokantismo de tendencia realista, profesado por Riehl, Liebman, Zeller, que investigaba la naturaleza de las cosas, admitiendo la posibilidad de conocer no slo el fenmeno, sino tambin la "cosa en s"; la Escuela de Baden, o Escuela axiolgica, que partiendo de la Crtica de la razn prctica de Kant, neg la posibilidad de conocer el noumeno, descubriendo la presencia de elementos irracionales en el mundo del hombre, juzgando que era el valor trascendental, posible de creencia y no aprehensible
por una actividad racional, y distinguien-

independientes de la experiencia, que constituyen las condiciones de todo conocimiento jurdico. Perono se inspir solamente en los postulados de la Escuela "logicista" de Marburgo, pues tambin sufri la influencia del materialismo histrico. Cmo poda Stammler conciliar dos pen samientos tan antagnicos: el de Kanty el de Marx? Cmo conciliar la filosofa que afirmaba la dependencia lgica de la experiencia de formas a priori establecidas por el sujeto trascendental (Kant), con la filosofa materialista, que sostiene que la "super-estructura" ideolgica est determinada por la
"estructura" econmica, o sea la "mate-

ria" determina la "forma" (Marx)? Stammler, sin embargo, procur conciliar estos dos opuestos filosficos, de lo que result su gran obra: Derecho y Econom(a, segn la concepcin materialista de la historia, publicada en 1896, y que en 1992 fue presentada en forma sinttica en su Manual de Filosof(a del Derecho. Stammler considera al derecho como
una "forma", una categora trascenden-

do an el mundo de la cultura del mundo natural (Windelband, Rickert). De todas estas tendencias neokantianas, la Escuela "logicista" de Marburgo, que partiendo de la Crtica de la razn pura, sostuvo que la "deduccin trascendental"

tal, absoluta, de "materia" emprica, relativa, variable, proporcionada por las relaciones econmicas. Al contrario del marxismo, admite que la economa no condiciona la forma ideal, pero que la "forma" jurdica es la condicin lgica de toda actividad econmica,

Abogado. Ex-decano de In Divisin de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Norte.

22

Rcvista de derecho, Universidad del Norte. 1: 2231,1992

las modificaciones al C. de P. C. Ciertamente, el listado de procesos que el Art. 5' del D. 2272 de 1989 defiere al conocimiento de lajurisdiccin de familia es extenso, y el trmite de dichos asun tos copa buena parte de la actividad de los despachos judiciales de la jurisdiccin civil. De la forma indicada, dando curso a la interpretacin de la Corte Suprema de Justicia, para un buen nmero de litigios, los jueces civiles y las salas civiles de los Tribunales tuvieron que aplicar dos rdenes normativos: Para los procesos de familia, el C. de P. C. derogado; y para el resto de los procesos, las reformas que en el D. 2282 de 1989 se incluyeron.
No se vea razn, por ejemplo, para que

jurisdiccin agraria, reprodujo en su Art. 140, el Art. 699 del C. de P. C., razn por la cual el rgimen aplicable es bien diferente al del D. 2282. Finalmente, el D. 2272, que regula 10 relativo a la creacin de la jurisdiccin de familia, en su Art. 17 establece una norma especial en la cual, al menos el problema de la competencia, se regula de conformidad con una disposicin especial que at su solucin a la legislacin vigente el primero de febrero de 1990, no obstante que los procesos pudieran presentarse con posterioridad a la derogatoria de la citada legislacin. Ciertamente, se esperaba que en una reforma judicial que se present como integral se hubiera unificado el tratamiento de un asunto tan delicado como es el relativo a la regulacin del transito de legislacin. El tratamiento dispar que se advierte entre los Decretos 2282 y 2309 de 1989,
vino a ser agravado por la interpretacin

las benficas disposiciones acogidas por el D. 2282 en materia de notificacin, por ejemplo, no pudieran ser de recibo respecto de los procesos de familia. De igual forma, tampoco se vea razn alguna para que los preceptos que introdujeron mecanismos de agilizacin en materia de recursos no pudieran ser aplicados

en los procesos de familia. Realmente, la interpretacin realizada por la Corte produjo efectos contrarios a lo que la reforma judicial se propona realizar.
Para finalizar, es del caso destacar cmo

que nuestro mximo Tribunal de Justicia dio al Art. 17 del D. 2272 de 1989, como resultado de 10 cual se predic la existencia de un tercer rgimen en la regulacin del trnsito de legislaciones, determinando una concurrencia de sistemas

tres de los Decretos acogidos en una misma reformajudicial, incorporan diferentes disposiciones en lo que hace al trnsito de legislacin. El D. 2282, que es la norma reformadora del C. de P. C., guard silencio en lo relativo al trnsito de legislacin, razn por la cual, segn se ha expresado anteriormente, estimamos que debe recurrirse al Art. 40 de la Ley 153 de 1887. El D. 2309, que regula lo relativo a la

que ciertamente no facilit la gestin procesal.

Revista de derecho, Universidad del Norte.l:

8-21, 1992

21

no siendo posible ]a existencia de re]aciones econmicas que no tuviesen una "forma" jurdica, que d su sentido a estas relaciones. Sloa travs de]derecho se podra pensar en las relaciones sociales, por eso es ]a "forma" jurdica el a priori lgico de ]a economa. Estn as e] derecho y ]a economa ligados por una relacin de "condicionalidad ]gica", en ]a que la "forma"jurdica tiene prioridad. Habiendo juzgado Stamm]er que la economa socia] equivale a la cooperacin entre los individuos de manera a satisfacer las necesidades de cada uno, redujo toda ]a cuestin econmica a dos elementos: ]a regulacin general y la actividad concreta de los individuos asociados. La posibilidad de ordenacin constituye ]acondicin lgica de ]acomprensin de la actividad econmica de los individuos. No puede existir una sola relacin econmica que no est lgicamente condicionada por una estructura jurdica. De esta suerte, redujo ]a relacin entre e] derecho y la economa a una relacin lgica entre "forma y materia", en la que e] derecho es e] condicionante lgico de ]a economa social. La idea de] derecho, o idea de ]a justicia, representa, para Stamm]er, e] "derecho justo", que es aquel que realizado, aun parcialmente, posibilitara una comunidad de personas libres, en ]a que los hombres sean considerados como fines, y no como instrumentosde ]aarbitrariedad de otro sujeto. De esta manera procur proteger a la persona humana no slo contra]a explotacin de] hombre por el hombre, sino tambin contra]a explotacin de]hombre por e] Estado. Pero a] establecer estos principios formales de] derecho justo, cuyo contenido vara en funcin de las transformaciones de las situaciones econmicas, elabor un individualismo

formalista.

GiorgoDelVecchiopuede ser considerado e]ms grande representante de] neokantismo jurdico en Ita]ia, y con la desaparicin de Stammler y de Radbruch, el nico pensador sobreviviente del movimiento renovador de la filosofa del derecho. Representa a]a reaccin al positivismo, a] escepticismo, en ]a filosofa de] derecho. Antes de De]Vecchio y de Stamm]er se admita la posibilidad de establecer e] concepto genera] de] derecho por el mtodo positivo, y se consideraba a la filosofa jurdica como una filosofa cientfica, sntesis de los resultados de las ciencias jurdicas, confinando con la sociologa,que era denominada por algunos Teora Genera] de] Derecho. Precedi, por tanto, a Del Vecchio un movimiento de reaccin a la metafsica, a lo trascendental, a] racionalismo, en la filosofa de] derecho. Se admita ]a pasividad de]a razn frente a]a experiencia jurdica, considerndose al derecho como una realidad independiente de ]a subjetividad, capaz de ser estudiado con los mismos mtodos de la ciencia natural. El derecho se reduca as a la experiencia jurdica, siendo todos sus principios y conceptos a posteriori en relacin con la experiencia. E] jus-filsofo debera admitir tan slo como objeto de sus especulaciones los datos aportados por las ciencias jurdicas particulares estab]eciendo, con e] auxilio de] mtodo inductivo, a travs de generalizaciones sucesivas lageneral, y no ]ouniversaljurdico. As se presentaba e] clima espiritual en lo que al derecho respecta, en la poca anterior a Del Vecchio.

Revista de derecho, Universidad del Norte.!:

22-31, 1992

23

Este, en contra de tales ideas, consider

que la filosofa de] derecho formaba parte de la filosofa general, y tena por objeto el estudio del derecho en su universalidad. Nose situ entre los que negaban carcter filosfico a la filosofa jurdica;
al contrario, general procur acentuar el hecho

fin de descubrir las causas y las leyes que gobiernan las transformaciones jurdicas. Para De] Vecchio existe un criterio a priori, osea formal de] derecho. El criterio a priori, en el sentido kantiano y segn l, consta de una forma lgica, dotada de
un valor objetivo, en cuanto corresponde

de que teniendo por objeto la filosofa


el ser o conocer y el obrar, se

subdivida en dos grandes partes: la filosofa terica, que tiene por objeto e] ser
conocer, y que comprende la gnoseologa,

la lgica, la psicologa y la esttica, y la filosofa prctica, que comprende ]a filosofa moral y la filosofa del derecho". Como parte de ]a "Filosofa prctica", ]a filosofa del derecho investiga el universaljurdico, pudiendo responder, as,

a la realidad, y de una sede subjetiva, en cuanto constituye una de las categoras de la razn pura, legisladora, que ordena los datos caticos de ]a experienciajurdica a fin de tornarlos conocibles. La variedad del derecho supone as e]universal
jurdico. Si reconocemos como jurdicos, dice Del vecchio, a instituciones diversas

en su contenido, es porque fundamos


nuestras observaciones, implcitamente,

al quid ius. Adems de la referida fun" cin, la filosofa jurdica debe indagar
los principios universales del derecho,

sobre una nocin constante de] derecho, pues la multiplicidad supone ]a unidad.
No podramos, por tanto, afirmar su

que reflejen las exigencias de ]a naturaleza humana. Compete tambin a la filosofa de] derecho proporcionar e] criterio que juzgar los derechos histricos.
Pero no se agota su misin con las refe-

transformacin sin la prioridad de un


criterio que nos indicase corno jurdicas

a las varias especies de derecho que


conocemos en la historia.

ridas indagaciones, pues debe in vestigar el origen y los caracteres generales del desenvolvimiento histrico de] derecho. De ah que Del Vecchio la defina como: la disciplina que define el derecho en su universalidad lgica, indagando los orgenes y los caracteres generales de su desenvolvimiento histrico, y que ]0 valoriza segn e] ideal de justicia deducido de la razn pura. Para que la filosofa de] derecho solucione estas cuestiones deber utilizar no slo e] mtodo deductivo, sino tambin el inductivo. Con e] mttodo deductivo e] jurista establecer el concepto del derecho y precisar el ideal de justicia. En cuanto a] mtodo inductivo, redujo su empleo a las investigaciones histricas sobre el derecho, a

La "forma" lgica no aclara todava ]0 que es justo o injusto, pero s cul es el sentido de cualquier afirmacin de ]0 justo O de]o injusto. Pero]a "forma" ]gica no puede ser aprehendida partiendo de] estudio de los derechos positivos, porque sera imposible tomar de ]a experiencia ]a universalidad del derecho
sin poseer, al menos vagamente, la nocin

que servira de gua en la eleccin de los datos empricos a ser observados. Debemos saber, pues, qu cosa es e] derecho
en su universalidad, para conocer la

juridicidad (cualidad de ser derecho), de los derechos positivos. Aplicando este procedimiento, lo defini como ]a "Coordinacin objetiva de las acciones posibles
entre varios sujetos, segn un principio

tico que la determina,

incluyendo e]

24

Revista de derecho, Universidad del Norte. 1: 22-31, 1992

Impedimento." Del Vecchio no restringi su estudio filosficodel derecho a la "forma"jurdica, pues fue objeto de sus investigaciones la "materia" del mismo. En la naturaleza humana encontr el material inagotable del contenido de las reglas jurdicas, ya que es la fuente universal del derecho. As su concepcin formal de ste no est desprovista de cualquier juicio de valor, de cualquier ideologa, como el formalismo kelseniano, pero es una teora formal e ideolgica. La materia del derecho se compone de una parte permanente, inmutable, y de una parte vfiable, histrica, que corresponde a la realidad social. Slo la parte histrica est sujeta a transformaciones, pues la parte fija, que pertenece a la naturaleza humana, no es afectada por las contingencias
sociales. Por naturaleza humana, corno

fundamento racional del derecho, consider Del Vecchio a la exigencia del sujeto de ser reconocido como persona. De ah que el principio universal del derecho consiste en la prerrogativa inviolable de la persona, de ser reconocida por todos como principio y fin en s misma, lo que redunda en un lmite al poder de cada uno para respetar la personalidad de su semejante. Es legtima, y justificable, por tanto, toda oposicin a cualquier acto que viole este principio. Del Vecchio lo enuncia as: todo hombre puede exigir que otro no lo trate como medio, o como elemento del mundo sensible, si'no como un fin en s mismo. Pero

humana y con la limitacin del arbitrio individual. De ah considera que el derecho justo debe respetar la personalidad humana e imponer un cierto lmite al arbitrio individual. Nos suministr, pues, no slo la "categora vaca" del derecho ("forma lgica") sino que estableci la "materia" jurdica, constituida por el derecho natural, deducido de la razn pura, como reconocimiento del valor de la persona humana, y por el derecho vivo,que emana directamente de la sociedad. La actualidad de Del Vecchio es, de este modo, evidente por dos razones: 1') porque incluyendo en el derecho natural el valor de la persona humana, se orient en la direccin ms moderna de la filosofa, que se preocupa por la suerte del hombre; y 2") porque adoptando el jus vivens, oriundo de las transformaciones sociales, se inclin hacia la teora sociolgica del derecho, que encuentra en la actualidad gran aceptacin entre los juristas. El relativismojurdico de Radbruch

El derecho, segn Radbruch (1878-1949), debe ser entendido como una realidad cuyo sentido est dado por la idea del
mismo. Es as, un hecho relacionado que constituye una obra humana, con o sea

un valor, que existe para un sentido, y un fenmeno cultural. Es pues el sentido que torna inteligible el hecho. Este en s no es derecho, pero aqul le atribuye este carcter. No acepta Radbruch la tesis positivista que pretende establecer el derecho partiendo del hecho, porque ste por s no contiene la idea de aqul. El valor, la idea, antecede al hecho, otorgndole el sentido jurdico. Es pues, el valor anterior (a priori), lgcamente, al hecho, como condicin de su inteligibilidad. Podemos tener, dice Radbruch, una idea del derecho despus de la con-

el respeto a la personalidad humana no debe acarrear el arbitrio individual. Si admitisemos esta consecuencia, tendramos que reconocer que el anarquismo es el ideal jurdico, cuando, por el contrario, el orden es el objetivo del derecho justo, el que slo es posible, segn Del Vecchio, con el respeto a la personalidad

Revista de derecho, Universidad del Norte.l:

22-31,1992

25

templacin de la "materia" jurdica, pero esta idea ser el resultado de una intuicin feliz,yno consecuencia de un mtodo de conocimiento. El conocimiento metdico de los preceptos del "deber ser" slo es posible a travs de otros preceptos del ser, y no puede eljurista fundarse inductivamente en hechos del ser para alcanzar los referidos preceptos. Pero cuando dice que el valor no puede ser aprehendido del ser, de lo "dado", no pretende atribuirle una existencia independiente de la realidad social. Desde el punto de vista causal el valor es, segn Radbruch, el resultado de la realidadjurdica, como superestructura ideolgica de una estructura emprica. El valor, desde el punto de vista causal, est determinado por la situacin social del lugar donde es vlido. Pero desde el punto de vista lgico no se puede partir de la estructura hacia la superestructura, porque sta no nos permite comprender a aqulla, pues la superestructura est determinada por la estructura, a travs de procesos mentales desconocidos. No podemosirracionalmente desde el hecho hacia el ideal. En este sentido tenemos que partir, lgicamente, desde la ideologia hacia la estructura, por lo que afirma que el valor, en relacin al hecho, es lgicamente anterior, y constituye el criterio capaz de juzgarlo y de reconocerlo como jurdico. El concepto del derecho, para Radbruch, es un concepto cultural, por referirse a valores. Partiendo de este presupuesto lo defini como una realidad que tiene el sentido de servir al valor jurdico, o sea a la idea del derecho. Siendo lajusticia la idea del derecho, ste es "la realidad que tiene el sentido de servir a la justicia." Esta definicin solamente indica el camino para la deternrinacin conceptual del derecho, pero no es suficiente para determinar su concepto. Como ]ajusticia

significa ignaldad de tratamiento jurdico, defini el derecho como "e] conjunto de ordenaciones generales para la vida humana en la sociedad." Radbruch, como lo hemos sealado, considera a la justicia como igualdad, o sea tratamiento igual de los hombres y de las relaciones y, por lo tanto, tratamiento desigual para los desiguales. Pero la justicia por s sola no suministra el criterio de la igualdad de tratamiento, determinando solamente la forma de lo jurdico, y es necesario, por 10 tanto, para establecer el contenido de las reglas jurdicas, indagar el fin del derecho, pues existe en l una adecuacin para los fines. El fin del derecho puede ser, segn Radbruch, individual, social y, finalmente, cultural. Individual, si tiene por objeto al individuo, el bienestar individual; social, si considera a la colectividad como el objetivo de todos y, finalmente, cultura], cuando se refiere a la obra comn a realizar, la que trasciende a los individuos y a la sociedad. Cada una de estas finalidades le confiere un sentido diverso, originando los principios e instituciones ms antagnicos. Pero no existe un criterio racional, absoluto, vlido para todos los individuos, capaz de establecer una decisin racional entre los valores o fines opuestos del derecho. Siendo su fin diversamente considerado por los individuos, no siendo posible la eleccin racional de uno de ellos, surge la necesidad del orden, que, aceptando uno de los modos de entender ]a finalidad del derecho sacrificando las dems, otorga seguridad a la sociedad. De la exigencia del orden tenemos el tercer elemento de la idea del derecho: la seguridadjurdica que, a su vez, exige la positividad del derecho, de modo de establecerse lo que

26

Rcvista de derecho, Universidad del Norte.l: 22-31,1992

es jurdico. La seguridad

es contraria a

]ajusticiay a las finalidades de] derecho, porque dando superioridad a un modo de entender su finalidad no los trata en forma igual, sacrificndo]os en]a medida en que son incompatibles con e] fin escogido por e] orden positivo. Segn Radbruch, e] orden es su fin supremo, y para alcanzarlo se debe considerar a la justicia como tarea secundaria, condicionada por las diversas opiniones

mtodo de conocimiento detennina el objeto a conocerse, y entonces considera, con el pensamiento kantiano, que "todo conocimiento es puro cuando no se halla

mezclado con algo extrao." Partiendo de este presupuesto gnoseolgico afirm que una teora del derecho es "pura" cuando emplea un mtodo nico de estudio, y tiene por tema un objetonico.
Por eso no acept ninguna investigacin

ideolgica sobre el derecho, pues perteneciendo estas investigaciones al mundo

individuales. La Teora pura del derecho de Kelsen


Procurando conciliar el neokantismo con

del ser, suponen mtodos de estudio diversos de aquel que emplea la Teora pura del derecho, que considera a su objeto como perteneciente a] "deber ser". Sostuvo entonces que el "deber ser" nicamente puede ser explicado por otro
"deber ser", y no por el "ser." Si bien no admite ninguna investigacin

los ideales del positivismojurdico, Hans Ke]sen (lBB!) elabor la Teora pura del derecho, conocida tambin por Teora de ]a Escuela de Viena, porque fue Viena
que la profes por primera vez, encon-

trando adeptos fervorosos. La Teora pura del derecho debe ser considerada cornouna teora genera] de] derecho positivo, que obtiene sus conceptos fundamentales despus de un anlisis comparativo de los varios sistemas positivos, puede ser considerada entonces

sociolgica o ideolgica sobre el derecho, no neg la posibilidad de una sociologa jurdica o de una teora ideolgica de] derecho, y acepta la validez de estos
estudios, considerndolos, sin embargo,

distintos de lajurisprudencia normativa, porque el objeto de estas investigaciones cientficas pertenece a] mundo de] "ser".
Entonces, como bien acentu:

corno una teora del mismo .


Por qu denomina "pura" a su teora

Ke]sen? Porque tiene un nico objeto de estudio: e] derecho positivo, independientemente de que sea bueno o malo
para la vida social; sin pensar entonces ni en su valor ni en sus causas. Se propuso

Ke]sen estab]eceruna teora de] derecho desprovista de cualquier ideologa, contentndose con la descripcin formal de
la normajurrnca. Pero es, adems, "pu-

...la eliminacin de un problema de la esfer'f de la Teora Pura del Derecho no significa, por cierto, negar la legitimidad de este problema, ode la -"iencia que lo tiene por objeto. El derecho puede ser as objeto de diferentes ciencias; la Teora Pura del Derecho no pretendi nunca ser la nica ciencia del derecho posible y legtima. La sociologa y la historia del derecho son otras. No neg, pues, la legitimidad de otras ciencias que tengan por objeto el derecho, sino que solamente las excluy de] mbito

ra"la teora de Ke]sen, porque slo admite un mtodo de estudio. En este sen tido acept el principio kantiano de que el

Revista de derecho, Universidad del Norte. 1: 22.31, 1992

27

de la cienciajurdica pura, porque considera a la del derecho una ciencia normativa, del "deber ser"yno de los "sucesos" del "deber ser". Todas estas afirmaciones de Kelsen slo pueden ser comprendidas teniendo en vista el principio de la "pureza metdica", segn el cual el "objeto del conocimiento es condicionado por el mtodo de conocimiento" y mtodos diversos no pueden elaborar el mismo resultado de conocimiento. De ah que la cienciajurdica tenga un objetode estudio distinto de la sociologa. El jurista de la "teora pura" debe ser un contemplativo del mundo jurdico y no un constructor, y debe considerar al derecho comoexiste, sin investigar sus orgenes, sus causas, sus finalidades, porque para estas indagaciones tendra que emplear mtodos diversos del empleado por la ciencia normativa ciel derecho, excediendo sus lmites. Redujo la investigacin de la "teora pura" a esta forma del "deber ser", que es la norma jurdica, o sea al "deber ser" coercitivo. Pero en el estudio de la norma como expresin de un acto que no se confunde con ella, distingui el acto de su significacin o sentido. En un parlamento, la manifestacin de opinin a favor o en contra de una propuesta es un acto, por cuanto su significado es votacin de una Ley. Distingue, entonces, el acto de la norma, porque sta, suponiendo a'aqul, no se confunde con l, a pesar de estar contenida en l como su significado ideal. Por "acto" consider al derecho en su aspecto dinmico, como creacin y aplicacin del derecho;y como "norma" lojuzg en su aspecto esttico, como orden social, como "sistema de normas que regula la conducta recproca de los hombres". En el aspecto dinmico, el derecho supone,

segn el jefe de la Escuela de Viena, todas las normas que atribuyen al acto el significado jurdico. Pero los actos de aplicacin y creacin del derecho estn regu ;ados por el propio derecho a travs de la norma fundamental (Constitucin). Por eso afirma que "es una particularidad car"terstica del derecho regular su propia creacin y aplicacin." Es la Constitucin la fuente de validez de los actos de aplicacin y creacin del derecho. Pero qu le atribuye validez a la Constitucin? Kelsen, distinguiendo el "ser" del "deber ser", y creyendo que el "deber ser" no puede originarse y fundarse en el "ser"sino en otro"deber ser", sosteniendo, adems, que el derecho pertenece al mundo del "deber ser", consider una presuposicin cientfica la validez de la norma fundamental. De este modo, es la "primera Constitucin" la fuente de validez de cualquier orden jurdico. La primera Constitucin (norma bsica o fundamental), no recibe validez de otra norma jurdica, porque es vlida por s misma. Al aceptar la validez originaria de la norma bsica, consigui justificar con proposiciones del "deber ser", las dems Constituciones y todas las normas jurdicas, sin recurrir a ninguna hiptesis metafsica. Histricamente, la primera Constitucin (norma bsica o fundamenta\), que admitimos como vlida por s misma, no es una norma del derecho positivo, es un presupuesto fundamental del pensamiento jurdico. La norma bsica es una hiptesis necesaria a una teora jurdica desprovista de elementos extraos a su objeto. En este sentido puede decirse que es hipottica la validez de la primera Constitucin, que constituye el a priori lgico-trascendental de la teora de Kelsen, la condicin sin la que sera imposible la ciencia jurdica pura. Por la

28

Revista de derecho, Universidad del Norte. 1: 22-31, 1992

hiptesis de la norma fundamental la Escuela de Viena acepta como perteneciente al derecho todo procedimiento
reconocido como jurdico por la norma

bsica, independientemente de su contenido justo o bueno. La norma fundamental establece una autoridad soberana (monarca, parlamento, etc.), que deber establecer las normas jurdicas. Las normas establecidas por esta autoridad (rgano de formacin del derecho) son jurdicas, porque as lo precepta aqulla. Por lo expuesto, vemos que la norma
bsica no es un hecho histrico, sino un

ciencia de la naturaleza conoce su objeto estableciendo sus leyes, la ciencia del derecho conocesu objeto(normajurdica) estableciendo las reglas del derecho (proposiciones del "deber ser"). De tal modo, distingui las reglas del derecho
de las normas jurdicas, como una rela-

cin entre concepto y objeto. Los conceptos de la ciencia del derecho son "reglas del derecho", en cuanto que lo que representa el concepto es la norma jurdica. La regla de derecho no crea su objeto; de ah que no sea fuente de derecho la doctrina, pero fija, aprehende, describe
su objeto, que son las normas jurdicas

presupuesto de la teora jurdica. No es, por 10 tanto, una norma de derecho positivo, una realidad histrica, sino una norma presupuestada por la ciencia del derecho. Pero, qu establece la norma fundamental? Precepta que debemos comportarnos de conformidad con la primera Constitucin. Yqu prescribe la primera Constitucin? Establece que debemos comportarnos de la manera prescripta por la Constitucin. Tenemos as un
crculo vicioso, cuya consecuencia es el

establecidas por la autoridad, de acuerdo con la Constitucin. La regla de derecho en relacin con su objeto, puede ser falsa o verdadera, pero nunca justa o injusta, pues eljuzgamiento por el criterio de la justicia, slo puede hacerse del objeto que la regla describe. La regla de derecho es, por lo tanto, la forma del pensamiento del jurista. Al sostener Kelsen que el jurista piensa con reglas de derecho ~l objeto de su ciencia, que es la norma jurdica, consider a la jurisprudencia
una ciencia normativa.

reconocimiento de lajuridicidad de todas las Constituciones, independientemente del sentido y del contenido que posean. El derecho es entonces todo aquello establecido por la autoridad de conformidad con .Ia Constitucin. Kelsen estableci incluso una distincin entre normajurdica y regla del derecho, criticada por muchos juristas, que tiene por punto de partida la posicin de la ciencia del derecho en relacin con el objeto, afirmando que es una posicin de conocimiento de ste. La ciencia debe describir y no crear el objeto. Como la

La distincin entre "regla de derecho" y "norma jurdica" se funda, por tanto, en elhecho deque la primera es un producto de un conocimiento, en tanto que la segunda lo es de un acto de voluntad. En lo que se refiere a la justicia, Kelsen se ha identificado actualmente con la tendencia irracionalista de los valores de los modernos axiologistas. Lajusticia es unjuicio de valor subjetivo, totalmente emocional, y por eso variable, sin existencia objetiva. Eljuicio de valor que pretende justificar O condenar los derechos, es un juicio engaoso y, como tal, no puede ser objeto de la ciencia del derecho. Pero si la justicia, como valor que justifica o

Revista de derecho, Universidad del Norte.!: 22.31, 1992

29

condena al derecho positivo, no puede ser objeto de la ciencia, existe un modo de entender el valor jurdico que tiene cabida en una cienciajurdica, por no ser totalmente emocional, subjetivo, sino objetivo, engranado en el derecho positivo. Lajusticiade la aplicacin del derecho puede ser aceptada por el pensamiento cientfico, cuando afirmamos que la norma debe ser aplicada a todos indistintamente y no a determinadas personas, que pueden considerarse privilegiadas. Esta actual posicin de Kelsen es ideolgica, pues supone el principio de igualdad entre los hombres, y lo coloca en contradiccin consigo mismo, ya que su pretensin es la defundaruna ciencia jurdica anti-ideolgica. Posteriormente, admiti que la ciencia del derecho puede reflexionar sobre ciertos juicios de valor, ms all de los aludidos arriba, como el que se refiere a la conducta de los destinatarios, que puede ser ilcita en funcin

de la norma. Cuando juzgamos una conducta como lcita o ilcita, formulamos


un juicio en funcin de valores aceptados

Kelsen procur establecer una teora jurdica formal, con cuyo objetivo tuvo buen xito, conjugando el neokantismo jurdico con las pretensiones del positivismo. Su sistema constituye un tdo orgnico, fundado en una lgica rigurosa, y si admitimos su premisa original, no podemos dejar de aceptar sus consecuencias. Todo depende, por lo tanto, de aceptar la hiptesis de la norma fundamental como condicin lgico-trascendental del conocimiento del derecho. Aceptada la tesis de Kelsen, no podemos destruir su formalismo. No aceptndola, se torna incomprensible, desprovista de fundamento. Pero si Kelsen pretendi establecer una teora general del derecho positivo, excluyendo de ella cualquier elemento extrao al sistema positivo, tuvo que construirla partiendo de la "normafundamental", que no es positiva, sino presupuestada, y que constituye en el ltimo anlisis, como confiesa l mismo, un mnimo de derecho natural. La Teora egolgica del derecho

por el derecho positivo. Son stos los valores que Kelsen denomina "valores de derecho" (valores de la Legalidad), que se distinguen de los "valores de justicia", en que no juzgan las conductas propia norma. de

los destinatarios de las normas, sino la

La Teoria egolgica del derecho, del jurista argentino Carlos Cossio, es la ms reciente concepcin jurdica que se origina en el movimiento renovador de la filosofa del derecho iniciado en la transicin del siglo. Carlos Cossio, en su Teora egolgica, intent fundar una filosofa del derecho positivo, bien distinta de la filosofa cientfica del positivismo. En consecuencia, la egologia jurdica no considera a la filosofa del derecho como una sntesis de los resultados de las ciencias jurdicas, pues entonces sera intil su misin, porque redundara en una repeticin de 10que de aqullas ya haban establecido sino que, porel contrario, entiendeCossio

Los valores de derecho pueden ser objeto


de la ciencia del derecho, pero en cambio

los valores de justicia, en virtud de su


subjetivismo, investigacin no son posibles de una cientfica. As, segn el

citado jurista austraco, los "valores de derecho" son objetivos, controlables, y estn contenidos en las normasjurdipas positivas, pudindose decir si son verdaderos o falsos, si corresponden o no a los aceptados por el derecho positivo.

30

Revista de derecho, Universidad del Norte. 1: 22-31,1992

por "filosofa de la ciencia del derecho", la que es til al jurista, explicndole


cmo piensa jurdicamente.

Al examinar las relaciones entre la filosofa del derecho y la ciencia jurdica, estableci un dilema para eljurista, que
no puede ser desconocido por quienes se

presentan en forma idntica, sino con trazos comunes, dotados de generalidad, o sea como tipo de comportamiento. Lo que individualiza a la conducta es la libertad, la posibilidad del protagonista de la vida jurdica de crear cualquier cosa de nuevo, y no es posible considerarIa como un ser, pero s como un deber

ocupan de estos problemas. La filosofa jurdica egolgica se divide en: ontologa jurdca, lgica jurdca formal, lgica jurdica trascendental y axiologajuridica. La "ontologajurdca" establece la "esencia" del derecho en el sentido fenonienolgico. La "lgica jurdica formal", que es el nico punto en que la Teora egolgica se aproxima a la Teora pura del derecho, tiene por objeto la indagacin del pensamiento deljurista cuando ejerce su actividad de tal, o sea
cuando piensa a travs de normas.

ser existencia!. De esta forma, en toda conductajurdica, que constituye el objeto de la ciencia del derecho, existe un
ego, un "yo acto." En consecuencia, el

objeto de la jurisprudencia en cuanto conducta, es un objeto-sujeto al mismo tiempo. La libertad es, pues, segn Cossio, la caracterstica de la conducta. Por eso no es posible al derecho desconocerla, pues
como conducta intersubjetiva que es, es

La "Igicajuridica trascendental" no pretende distinguir al jurista de la norma, ni describir el modo peculiar de pensar de aqul, pero investiga lo que el jurista entiende por juridico. Considerando la egologa que ste es antes que nada un hombre, yqueporello valora el mundo, vive estimando las cosas y, siendo el derecho un objeto cultural por ser realidad que se refiere a los valores jurldicos, investiga en la "axiologa juridica" el valor jurdico puro. Cossio sostiene que el derecho en su "esencia" se presenta como conducta humana en su interferencia intersubjetiva. Considerado como tal, 10distingue de los objetos naturales que son gobernados por el principio de causalidad, pues aqulla se caracteriza por la posibilidad de
crear,-en todo momento, cualquier cosa

libertad, deber ser existencia!. La intuicin de la esencia del derecho comolibertad acarrea, lgicamente, la aceptacin del axioma egolgico, enunciado por Cossio en la siguiente forma: todo lo que no est prohibido est juridicamente permitido, axioma que supone como presupuesto la libertad humana. Este axioma egolgico,considerado como ''juicio sinttico a priori fundado en la' intuicin de la libertad", constituye uno de los postulados bsicos en la teora de Cossio.

de nuevo. De ah que las conductas no se

Revista de derecho, Universidad del NOI1.c.l: 22-31,1992

31