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EL QUERELLANTE FRENTE A LA ACCION PENAL PUBLICA EN EL CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION (adhesivo o independiente?

Nicols Mara de la Cruz

- TEMATICA El querellante frente a la accin penal pblica en el Cdigo procesal penal de la Nacin (adhesivo o independiente?)

1.- Introduccin..........................................................................1 2.- Antecedentes..........................................................................4 a) Generales..........................................................................4 b) En la Argentina..................................................................5 b.1. En la doctrina.............................................................5 b.2. En el Cdigo Procesal Penal de la Nacin................7 b.2.1. En la ley 2372..................................................7 b.2.2. En la ley 23.984...............................................8 b.2.3. En el Proyecto de reforma de 1998...............10 3.- El querellante adhesivo (criterio procesalista)....................11 4.- El querellante independiente (criterio constitucionalista) ...16 5.- La pugna de criterios en la jurisprudencia a travs del otorgamiento o no al querellante del rol de acusador nico...................................................................................18 a) La acusacin..................................................................18 b) La acusacin del querellante..........................................21 1. La Casacin Penal.....................................................21 2.La Corte Suprema de Justicia....................................24 6.- Conclusin.........................................................................27

1.- Introduccin Accin es el derecho a reclamar del rgano jurisdiccional que acte las condiciones necesarias para pronunciarse, positiva o negativamente, sobre una pretensin jurdica a l sometida. Cuando dicha pretensin es punitiva, esto es, cuando el reclamo es para que se declare el derecho del estado a someter a alguien a la ejecucin de una pena, nos enfrentaremos ante una accin penal
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. As, pues, la accin penal no es ms que aquella que debe ejercerse de oficio por Esta accin penal, excepcin hecha de las privadas y de aquellas que dependen

los rganos del Estado con o sin la cooperacin del particular damnificado o de otro particular (2). de instancia privada, debe promoverse y ejercerse de oficio., toda vez que esa funcin es facultad exclusiva del Estado, para lo cual crea los medios necesarios, como una derivacin lgica y necesaria de los intereses que afecta cada uno de los delitos (3). Ello viene importando sostener que la accin como tal, tanto en lo referente a su promocin como a su ejercicio posterior, contiene en s el principio de la estatalidad o lo que es igual, que aquella pertenece al Estado como titular de la potestad represiva. Pero en nuestro ordenamiento jurdico la accin penal conlleva un segundo principio que es el de la legalidad, es decir, quien por facultad delegada del Estado ejerce la accin, carece del poder dispositivo sobre el contenido sustancial del proceso. Conforme a ello, bien podramos decir -al menos como primer ensayo- que no atiende la ley al principio de oportunidad, pues ste es la anttesis de la legalidad. Y lo digo slo como primer ensayo, toda vez que y ms all de la clara letra de la ley (ver art. 5 CPPN), lo cierto es que el legislador de una manera expresa o tcita ha venido incorporando a la ley ejemplos de aqul principio de oportunidad (o de oportunidad restringido) (4), como respuesta a las contingencias sociales modernas y a la propia poltica criminal y procesal
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Valga como ejemplo citar institutos que no obstante su novedad dentro del contexto de la ley, han quedado ya absolutamente incorporados a la costumbre procesal, como lo son la suspensin del juicio a prueba(6) o el juicio abreviado(7). Mucho se ha andado en la discusin dirigida a establecer quien o quienes son los encargados de ejercer aquella oficiosidad, sea en su promocin, en su ejercicio o en ambos. En tal sentido el viejo cdigo de forma (ley 2372) era amplio en tal concepcin. Pero es recin a partir de la reforma procesal al cdigo nacional mediante la ley 23.984, que la accin penal, sea en su promocin cuanto en su ejercicio, ha sido delegada exclusivamente por el Estado en un organismo independiente del poder tripartito, como es el Ministerio Pblico (ver art. 5 cit. y art. 65 CPPN). Y este criterio, sin perjuicio de las crticas o interpretaciones esquivas que pudo haber provocado, fue reafirmado por la reforma constitucional de 1994, como una expresin indudable del alejamiento del sistema inquisitivo en favor de la instauracin de un sistema acusatorio. As, a travs del art. 120 de la Constitucin Nacional (y los arts. 1 y 25 de la ley 24.946 dictados en su consecuencia), esta reforma deja establecido no slo una independencia funcional del Ministerio Pblico, sino tambin su obligacin de promover la actuacin ante la justicia

en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica; y ms an, pues conforme tal concepcin, no slo ejerce la accin como representante del inters estatal, sino que adems se ha convertido en un defensor del inters de la vctima, quien se encuentra necesariamente incluida en la legalidad y en los intereses generales de la sociedad que debe defender dicho Ministerio(8). Pero y sin perjuicio de la nitidez de dicha letra y el alcance de su significado, an hoy se vienen escuchando voces que ponen en crisis la exclusividad referida, aduciendo bajo un recurso u otro la vigencia del poder de los jueces. Algunos encuentran en la coordinacin a que refiere la norma constitucional, un salvavidas para sustentar facultades propias de un sistema que ha caducado en la Argentina (9); otros, bajo interpretaciones antojadizas, hallan en las contradicciones del propio cdigo, remedio para la vigencia de la autoridad de los jueces como parte del proceso adems de la funcin propia de autoridad en la decisin del proceso(10), olvidando en uno u otro caso, que ni la coordinacin ni las contradicciones legislativas pueden permitir sumisin del Ministerio Pblico a instrucciones de ningn rgano, ya que dicha coordinacin constitucional, solo viene significando la facultad de acordar con los otros poderes polticas generales o particulares en el ejercicio funcional del Ministerio Pblico(11). Y en este ir y venir, nuestra doctrina y jurisprudencia navegan por una u otra postura (an que debe reconocerse que cada vez menos) encontrando favores y disfavores para sostener una u otra, pero sin advertir (o al menos sin reconocer) que el verdadero problema radica en otra cuestin y que por cierto escapa a la interpretacin de la Constitucin o de las normas rituales. No ha vencido nuestro pas an viejas y arraigadas costumbres del pasado. Con su habitual autoridad y claridad expositiva, Cafferata Nores en una conferencia dictada en la Procuracin General de la Nacin, hablando del poder del ejercicio y disposicin de la accin penal, sostuvo -con razn- que es como Alicia en el pas de las maravillas, que hablando de la justicia deca: como puede ser que de una misma palabra haya tantos significados y Humpty Dumpty le dice: no Alicia, el verdadero problema es quien manda, eso es todo. Y este es el verdadero problema, quin manda?, manda el Fiscal o mandan los Jueces?(12). La respuesta debe hallarse en la propia naturaleza institucional del Ministerio Pblico que ha roto lazos con los tres poderes constitudos(13), resultando evidente como de lgica jurdica y legislativa considerar que si se ha creado un rgano institucional, con independencia y autonoma funcional, semejante situacin de extraordinaria jerarqua no puede encubrir una permisividad funcional que la propia Constitucin no dispone ni deja disponer por interpretacin
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va de

. Pero este problema trae de la mano otro no menos trascendente. Entendiendo

que las disposiciones legales referidas son absolutas en cuanto afirman que el ejercicio de la accin penal pblica recae en los representantes del Ministerio Pblico Fiscal -y as dando solucin al problema planteado-, cabe afrontar y dilucidar un segundo inconveniente. Esto es, es el Fiscal dueo nico de la accin(15) o promovida la misma esa exclusividad cesa?(16).

Es que esta segunda cuestin tiene relacin directa con la verdadera finalidad de este ensayo. El querellante conforme a la solucin de dicha problemtica encontrar una ubicacin u otra dentro del proceso. De ah la formulacin del ttulo propuesto: querellante adhesivo o independiente?. Si como qued dicho, ambos problemas han hallado a lo largo del camino no pocas voces encontradas, este tercer problema o consecuencia necesitante del segundo (segn conforme se lo vea) ha hallado en nuestro derecho no menos posturas de oposicin. Los antecedentes del propio instituto del querellante y la interpretacin judicial y doctrinaria que del cdigo ritual nacional y de la propia Constitucin, se ha dado, as lo demuestran, conforme lo veremos a continuacin. 2.- Antecedentes. a) Generales.El querellante, como institucin del derecho de forma y por que no tambin del de fondo, tuvo a lo largo de la historia idas y venidas que lo llevaron a la atencin mas exclusiva, como al olvido ms profundo. Antiguamente, cuando no eran demasiado claros los lmites habidos entre el derecho pblico y el privado, la vctima adquiri una gran trascendencia, ya que era el interlocutor ineludible en cualquier conflicto, pues aquella falta de definicin del mbito del derecho, haca que todos lo fueran de carcter privado. A posteriori, con el arribo de la inquisicin, al asumir el Estado la solucin y resolucin de los conflictos, en el mbito del derecho penal, el imputado -por lgica necesitante asume un papel de actor principalsimo y la vctima slo uno de reparto, ya que pas a ser un interlocutor no necesario, postura que an subsiste en muchas legislaciones. En la Argentina, desde el dictado de la ley 2372 y tambin en las reformas implementadas como aquellas que se vienen gestando, la vctima, puesta en su rol de parte en el proceso, viene siendo reconocida, en mayor o menor medida, como parte efectiva en l. Pero dentro del contexto cientfico del derecho, ha nacido una corriente dirigida a dar un renacimiento al problema de la vctima. Surge as en nuestros das la victimologa o victimodogmtica, que apunta a resaltar el valor de la vctima y la necesidad de su proteccin. En este sentido los Tratados a los que nuestra Constitucin eleva en grado sumo as lo est demostrando (cfr. art. 75 C.N.), como otros tambin internacionales que establecen claramente la reparacin de la vctima y su proteccin, tales como las Reglas de Tokio de la Naciones Unidas y las de Mallorca(17). Y el sistema procesal ha empezado a receptar dicha corriente, adoptando resultados de la victimologa, para llevar a la vctima a un lugar de privilegio no slo en el derecho de fondo, sino tambin en el de forma. As, a partir de los ltimos aos media un proceso de transformacin en la regulacin de los procesos penales en Amrica latina colocndola en aqul sitio preferencial. Ejemplo de ello es el art. 79 del actual cdigo procesal nacional, o el caso de Mjico, que coloca a la vctima como uno de los objetivos poltico criminales; o Costa Rica donde al

regular el instituto del querellante en el proceso le da plena facultades de inicio, adhesin o continuidad exclusiva o compartida(18). En estos como en otros ejemplos latinoamericanos, cuando se habla de una participacin de la vctima, se le otorga a travs de su participacin como querellante, una capacidad fortalecida al punto que como qued dicho, en algn modelo tiene la facultad de conversin de la accin frente al desistimiento del Ministerio Pblico. Y en nuestro pas la vctima ha sido foco de atencin -por igual- sea como objetivo, sea como finalidad para su proteccin en la receptacin de nuevos institutos procesales, como es el caso de la suspensin del juicio a prueba (19), o del juicio abreviado(20). Como se apunt anteriormente, la vctima ha sido atendida en nuestra reforma constitucional, habida cuenta que el ya citado art. 120 la incorpora a la hora de la defensa de la legalidad. Prueba de ello es la clara poltica criminal que viene desarrollando la Procuracin general de la Nacin a partir de la creacin de una oficina de asistencia integral destinada a su proteccin, asesoramiento jurdico, atencin, etc., dotada con psiclogos, asistentes sociales y otros profesionales dirigidos a ese fin(21). b) En la Argentina.b1.- En la doctrina. En nuestro pas buena parte de la doctrina ha denostado la figura del querellante, tildndola de anacrnica como sostiene Soler(22), o como un resabio del sistema de acusacin privada cuando el Estado an no se haba hecho cargo de la persecucin penal y ms remotamente todava, a la reminiscencia de la venganza individual, segn Jofr(23). Rivarola tambin comparte que es la idea de venganza lo que lo impulsa a participar del proceso adems de un inters puramente pecuniario; es la quinta rueda del carro que obliga al imputado a soportar dos acusaciones sin justificacin jurdica ni prctica(24). Estos autores a los que se les suma Vlez Mariconde(25), concuerdan en afirmar que desde un punto de vista terico el delito afecta en primer trmino al Estado, como encargado de mantener la paz social, quien recurre a la pena con exclusin del ofendido y concluyen colectividad. Frente a esta postura, una tesis amplia permite sostener (como lo hace un dictamen de la Procuracin General de la Provincia de San Juan en el caso Falcn del mes de noviembre de 1989) que es errnea ... la doctrina de que la sociedad es la nica que puede acusar por una especie de delegacin ficta que le hubiesen conferido los individuos...y el justo castigo?. Acaso no se puede y debe pedir todo castigo con espritu de justicia?. El Cdigo Penal establece penas y la Constitucin Nacional concede el derecho de peticin: por qu, pues, no podr pedir la aplicacin de una pena la persona misma que fue agraviada, como modo de obtener la justicia que a ella se le debe?. Quitar al agraviado el derecho de acusar y pedir penas y transferirlo implcitamente a la sociedad, so pretexto de que el agraviado lo har con nimo de persecucin o venganza (mviles de la barbarie), es tan inconstitucional como privar a los sbditos del ejercicio directo de las acciones civiles, para transferirlas a la sociedad con anlogo pretexto...Es tambin un sofisma sostener que un delincuente es ms peligroso para la sociedad, a quien an no ha ofendido directamente, que para su vctima, a quien ya perjudic. la peligrosidad social es slo en potencia, la que el inters individual ha quedado comprendido en el inters de la

relativa a la vctima lo es en el acto, y como acto que ha recado de hecho sobre cierta persona a quien el delincuente quiso o no quiso daar, importa ms directamente a la vctima o a los deudos de sta que al comn....Quitarle al agraviado la justicia de sus manos, despojarlo del derecho natural de mover su propia causa, so pretexto de que es la sociedad la ms afectada, es manifiestamente injusto...(26). Bajo una postura absolutamente constitucionalista, tambin Bidart Campos se suscribe a esta tesis amplia, sosteniendo la plena legitimacin para actuar conjunta o individualmente en resguardo de sus intereses, sin sustituir o entorpecer la actividad jurisdiccional del Estado(27), y en una postura ms tmida o simplemente expuesta a modo de proyecto, aparecen otras voces que igualmente permiten la persecucin de la vctima per se mediante una ampliacin de los delitos de accin privada o de instancia privada reclamos reformistas
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, o desde su invocacin a travs de

Lo cierto es que recordando el pensamiento de Carrara vienen sosteniendo que por los principios constitutivos y esenciales del derecho, es preciso reconocer que bajo un punto de vista meramente abstracto, el derecho de promover querella contra el ofensor y de perseguirlo ante la autoridad hasta que se obtenga pena, no pude sufrir restricciones ni lmites(30). Y lgicamente, ante extremos tan marcados, deben reconocerse opiniones que bien puede definirse como intermedias estableciendo el derecho de querella que debe gozar aqullos afectados por el delito, limitndose ese ejercicio a las personas directamente ofendidas(31) diferenciando para ello la persona del titular del derecho violado, de quien ha sufrido o puede sufrir perjuicio que no es, por cierto, al mismo tiempo portador del derecho lesionado(32); aunque para alguno con reservas, porque el carcter de ofendido solo se requiere a ttulo de hiptesis, pues si se exigiera la previa comprobacin de tal circunstancia, ello equivaldra a verificar desde el inicio del proceso y en su continuidad, la demostracin de la realidad del delito, que es precisamente lo que se debe investigar(33). No se puede desconocer entonces, para esta tesis media, en la persona damnificada el derecho de velar por el castigo del culpable, pero ese reconocimiento y ese derecho reconocido, deben limitarse exclusivamente a las personas directamente ofendidas(34); postura que ha sido receptada por nuestro Tribunales (cfr. JA 1972-374; CCC.Fallos IV.723; I, 381; V,499; VI, 393; IV,11; VI,396; entre otros), sin perjuicio de lo cual no ha impedido la crtica de moderna doctrina que en voz de Maier, ha dicho que la ley penal no lo legitima como persecutor penal frente al deber de inicio de oficio de las acciones (art. 71 CP). La naturaleza pblica de la persecucin penal y su consecuencia, slo puede permitir el reconocimiento del querellante como mero auxiliar del rgano pblico, por adhesin pero no como interviniendo bajo un inters propio y autnomo, porque lo veda la ley(35). b2) En el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. b.2.1. En la ley 2372.El anterior artculo 170 estableca que la persona particularmente ofendida por delito de accin pblica podr asumir la funcin de parte querellante y promover y estimular en tal carcter el proceso penal, con lo cual reconoce claramente el derecho del querellante, independiente del Ministerio Pblico para su actuacin a lo largo del proceso, que inclua, adems, el ejercicio mediante la denuncia respectiva(36).

Sin embargo, alguna doctrina a pesar de la clara letra de la ley entendi que existan lmites naturales en su legitimacin, postura luego compartida por la propia Corte Suprema de Justicia. En este sentido se ha dicho que la posicin del querellante configura un supuesto de sustitucin procesal porque el estado es el nico titular del derecho punitivo y aqul ejercita en nombre e inters propios, un derecho ajeno: el de someter al delincuente al cumplimiento de una pena. Su legitimacin es anmala o extraordinaria porque se disocia de la que corresponde al titular de la relacin jurdica sustancial(37). Y en este aspecto nuestro ms Alto Tribunal ha sostenido que la facultad de intervenir que se acuerda al querellante es una mera concesin legal susceptible de suprimirse en cualquier momento (cfr. DE 77-500; JA 1978-III-427), pero dejando a salvo, tambin, que su exclusin total del juicio, como parte legtima del mismo, agravia a la garanta de la defensa en juicio (cfr.ED 20-50), razn que llev a sostener una legitimacin de su parte del tipo litisconsorcial (cfr.Fallos 204-369). Pero lo cierto es que, ms all de tratarse -para algunos- de un sujeto eventual por no devenir necesario en el proceso y as no resultar imprescindible (38), el querellante tuvo en el antecedente argentino inmediato un rol trascendental que no ocupa en el presente. b.2.2. En la ley 23.984. Originalmente, el proyecto del actual Cdigo Procesal Penal, efectuado por el Dr. Ricardo Levene (h), no contena siquiera la figura del querellante. Sin embargo, el Poder Ejecutivo Nacional, decidi incorporar dicha figura procesal al proyecto de ley, pero no ya como un acusador autnomo del Ministerio Pblico como el cdigo que lo antecedi, sino como un sujeto cuya actuacin est subordinada a que ste promueva la accin penal. As se propici y finalmente se sancion el proyecto que prev un querellante que, por estar subordinado a la voluntad fiscal, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, es denominado querellante adhesivo o querellante conjunto. As lo ha manifestado el Dr. Len Arslanian -en su condicin de Ministro de Justicia- en oportunidad de informar al Senado de la Nacin al debatirse legislativamente el proyecto luego sancionado bajo ley 23.984: Hemos sido receptivos a la demanda efectuada por el foro local en cuanto a la inclusin del querellante o acusador particular en el proceso penal. Ustedes saben que el proyecto del Dr. Levene (h) no lo contemplaba. Entonces cremos que era conveniente hacerlo. Tal vez no lo haya sido en la medida requerida por los colegios, que queran un querellante pleno como el que existe en este momento en el cdigo nacional. Slo le retaceamos una facultad: la de poder ejercer autnomamente la pretensin penal en el proceso. Lo hemos hecho no porque no creamos en la institucin del querellante sino porque su inclusin debe ser respetuosa del rgimen de la oralidad. Un proceso oral no puede ser nunca un pretexto o motivo para la diatriba, el agravio, la injuria, el descrdito, la difamacin. No se puede conceder un escenario para que cualquiera ventile sus agravios o pujas personales exponiendo odios y dems. Hemos querido, entonces, que esa intervencin en el proceso oral est siempre acompaada de la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal, que le d sustento a la pretensin punitiva. Por eso auspiciamos la figura del querellante adhesivo y no del querellante autnomo. esto no significa que no le concedamos grandes facultades en otro orden. Puede generar incidentes, puede apelar todo tipo de resoluciones;

asimismo puede provocar la intervencin de la Cmara de Apelaciones cuando el fiscal no formulara acusacin, a efectos de controlar de esa manera dicha decisin fiscal. Les hemos dado facultades plenas, inclusive puede interponer recurso de casacin u ofrecer medios de prueba e intervenir en la sustanciacin de la misma(39). Esta opinin fue respaldada por el dictamen de la Comisin de la Cmara de Diputados al afirmar que se ha considerado insuficiente la participacin de la vctima en el proceso que le acuerda la institucin del actor civil, ya que ste carece de facultades para opinar sobre el mrito de la instruccin y promover la elevacin a juicio, o recursivas frente a resoluciones judiciales que ponen fin o limitan la persecucin penal (desestimacin de la denuncia sobreseimiento, absolucin). Se ha incorporado, entonces, como captulo IV inmediato al ya referenciado, la figura del querellante particular como parte eventual en el proceso, que si bien no est munido de potestad acusatoria autnoma, tiene amplias facultades para apoyar la labor del Ministerio Fiscal en ese sentido y completar aquella carencia de instrumentos (40). Y la voluntad del legislador ha quedado plasmada con toda evidencia en la letra del art. 5 del cdigo cuando en modo terminante se establece que La accin penal pblica se ejercer por el Ministerio Fiscal, el que deber iniciarla de oficio, siempre que no dependa de instancia privada. Si en dicha norma o en cualquier otra a lo largo del cdigo no se ha expresado mencin acerca de la existencia de habilitacin para el ejercicio de la accin pblica por parte de alguna otro que no sea el Ministerio Pblico, debe sostenerse sin duda que esa facultad es exclusiva de este ltimo y no cabe realizar al respecto interpretaciones que pongan en tela de juicio esta conclusin. b.2.3.- En el proyecto de reforma de 1998.Los seguidores de la tesis amplia -a la que hice referencia anteriormente- no demoraron en elevar sus voces de protesta al alcance dado en la nueva ley procesal a la institucin del querellante que se dej ver ya en octubre de 1991 en una editorial publicada por el diario La Nacin del 2 de octubre de 1991, en la que se expresa que Luego de larga discusin acadmica sobre la conveniencia de mantener la figura clsica del querellante particular o de eliminarla por completo, se opt por una solucin transaccional que no deja al querellante facultades acusatorias autnomas y slo permite generar una instancia para que la Cmara de Apelaciones controle, en su caso, la decisin de no acusar tomada por el ministerio pblico. De tal modo, puede ser lesionado, en alguna medida, el fin ltimo del sistema judicial penal, que es amparar a quien ha sido daado u ofendido. esta solucin no brinda, en principio, las mayores garantas..., para en definitiva concluir su queja en la posicin institucional -vaga- que por entonces posea el Ministerio Pblico, dando cuenta de la inconveniencia de someterlo al Poder Ejecutivo, pues en ese caso la titularidad de la accin pblica de pertenencia del pueblo pasara al ejercicio facultativo e inapropiado de dicho poder(41). Y posturas como las enunciadas, pero principalmente la vigencia de la reforma constitucional de 1994, que en diversos aspectos deja cargado de vicios al proceso penal en anlisis, llev de parte del Ministerio de Justicia a propiciar una reforma del procedimiento vigente en procura de adaptarlo al nuevo texto constitucional.

En este sentido, los autores del anteproyecto fueron lo suficientemente explcitos en remarcar en el mensaje de envo al Ministro de aquella cartera, que no se les encomend realizar un nuevo cdigo sino modificar el existente, razn por la cual se mantuvo la estructura del actual en todo lo posible, introduciendo las modificaciones e innovaciones que se entendieron imprescindibles para cumplir con lo encomendado, es decir, la simplificacin de los trmites y la introduccin del sistema acusatorio(42). Respecto del instituto de la querella, ese proyecto regul con mayor amplitud y participacin que en el sistema actual, porque reconoce facultades para provocar la sustanciacin del sumario, continuarla con o sin la participacin del Ministerio Pblico y ya en juicio le otorga el derecho de requerir y obtener una condena del imputado, an cuando medie pedido de absolucin fiscal. Dice el art. 82 reformado por tal proyecto: Toda persona particularmente ofendida por un delito de accin pblica tendr derecho a constituirse en parte querellante y como tal ejercer la accin penal con los alcances que este cdigo establece (el cdigo actual solo dice impulsar y no ejercer la accin). En tal carcter podr promover la persecucin penal, impulsar el proceso, proporcionar elementos de conviccin, participar en las diligencias procesales, requerir la substanciacin del juicio, formular acusacin e interponer recursos...; es decir le otorga gran amplitud de facultades en lo que a persecucin, a requerimiento de juicio, acusacin y recursos se refiere(43). As esbozado, importa un contralor de la actividad Fiscal, jerarquizando y adecuando la figura del querellante particular al rol que le asigna la Constitucin Nacional, mediante un ejercicio pleno de sus derechos, que le son reconocidos en modo expreso, resolviendo todas y cada una de las hiptesis posibles, con procedimientos especficos que respetan tanto la naturaleza orgnica del Ministerio Pblico, cuanto el derecho a la accin del damnificado(44). Pero aunque su voz resulta asonante con la de la Constitucin Nacional, igualmente ha encontrado voces opositoras sobre la base que la prevalencia que el proyecto otorga a los acusadores (Ministerio Pblico y querellante particular) atenta contra el derecho de defensa en juicio del imputado, frente a la disparidad de tratamiento entre las partes(45). 3.- El querellante adhesivo (criterio procesalista). Como qued expuesto anteriormente, dentro del sistema procesal mixto que propone el cdigo procesal hoy vigente, este es mucho ms cauto que su antecesor inmediato (como representante del sistema inquisitivo) a la hora de conceder facultades para la actuacin del damnificado o particular damnificado, pero menos que las reformas que a l se le proponen (dirigidas a un sistema acusatorio pleno). Lo cierto es que a la luz de su normativa, el querellante particular en acciones penales pblicas sin perjuicio de las posibilidades de actuacin que le confiere, carece absolutamente de facultad para promover la accin penal, la que pertenece exclusivamente al Estado, lo cual no le impide que, una vez propuesta aquella por el Ministerio Pblico, pueda ejercerla durante el curso del proceso. Puede de tal modo, como tambin lo regula el Cdigo Procesal de Crdoba en su rol de antecedente legislativo para su concepcin(46), impulsar -a posteriori- el proceso, es decir, ejercitar actos que permiten alcanzar la sentencia definitiva haciendo uso de las facultades que le

confiere la ley (cfr. art. 82 CPPN), tanto en materia de aporte de elementos de conviccin, cuanto en materia impugnativa. En este aspecto y sobre la base del principio general sentado por el art. 435 que limita su potestad recursiva a los casos expresamente previstos por el cdigo, es viable sostener que no le est vedada la reposicin (art. 440 y 446), ni la apelacin (art.449), que puede ejercerla al dictarse el sobreseimiento (art.337) o al dictarse la falta de mrito del imputado (art. 311), como que tiene acceso a la casacin cuando y con los lmites que se exigen para el Ministerio Pblico (art. 460). Pero y sin perjuicio de los cuestionamientos que pueda generar la actuacin del querellante a lo largo del proceso en uso de sus potestades legales, resaltan a la hora de la discusin algunas cuestiones temticas que resultan determinantes en el alcance de la potestad de inicio de la accin penal, de su formulacin y de su disponibilidad. Es que, por ejemplo, la letra del art. 348 ha tenido una vasta ocupacin por parte de los especialistas en la materia, temtica que ha de tener necesaria relacin en orden a su interpretacin. Es decir, a travs de las interpretaciones que se ha dado a la ley formal, es posible sostener que se cuestiona el alcance de la propia facultad del Ministerio Pblico?; y si ello es as, en un sentido u otro cul es el rol que asume el querellante en tal circunstancia?. Partiendo de la base de su postura adhesiva al Fiscal, al querellante le est vedado dar inicio a la accin penal y, tambin por s mismo impulsarla cuando el Ministerio Pblico dispone lo contrario. El caso ms pattico es el del art. 348 en cuanto regula un sistema de consulta que resuelve la Cmara de Apelaciones, cuando el Juez no comparta el pedido de sobreseimiento formulado por el Fiscal. Dispone la norma que en tal supuesto o en el que slo requiera elevacin de la causa a juicio el querellante, debe remitirse la causa a fin de que la Alzada si comparte el criterio de su inferior, aparte al fiscal y ordene su reemplazante por va del Fiscal de Cmara. Algunos autores, sobre la base de entender que la facultad del art. 5 no lo erige en dueo absoluto de la accin penal(47) -postura sostenida por importante jurisprudencia(48) han sostenido la viabilidad y congruencia legal de la consulta, en contra de quienes ven en ella una contradiccin con la letra y finalidad del propio cdigo, cuanto un disposicin atentatoria de la Constitucin. Se ha sostenido en favor de la carencia de vicios en dicha norma que, la posicin en que ha sido ubicado institucionalmente el Ministerio Pblico de ninguna manera supone la irrupcin de la discrecionalidad en la persecucin penal, ni mucho menos que sus actos estn al margen de toda suerte de contralor de los poderes constituidos. Concluida la instruccin, la tesis desincriminante del fiscal puede legalmente someterse al contralor jurisdiccional conforme lo dispone el citado art. 348, dado que la sola voluntad del Ministerio Pblico no puede obligar al juez a dictar el sobreseimiento de la instruccin(49) ya que en el respeto a la vigencia del principio de legalidad se halla el verdadero fundamento jurisdiccional para ello(50). La constitucionalidad del art. 348, para unos, ha sido fundada en el propio texto del art. 120 ya que la promocin de actuacin de la justicia que se asigna al Ministerio Pblico, no es en su ejercicio excluyente, sino en coordinacin con las dems autoridades de la repblica, entre las

que se encuentran -dicen- tanto el juez de instruccin como las cmara de apelaciones (crf. C.N.Crim. Sala I LL. 18-8-99; id. LL. 6-8-99; id. LL.9-4-01; TO Crim. 4 LL. 17-3-00; entre otros),debiendo entonces superarse un control jurisdiccional independiente, slo subordinado a la ley que basa su legalidad en el no quebrantamiento del principio nex procedat iudex ex officio al limitar su decisin a instruir a un nuevo fiscal y no a la continuidad misma (cfr.C.N.Crim, Sala IV 145-96 en Sup. Jurisp. Penal 28-4-97). Pero a estos argumentos bien puede sealrseles algunas salvedades. Si el art. 348 en pugna fue sancionado con anterioridad al art. 120 de la Constitucin Nacional, no puede apuntarse que cumple con la finalidad de este ltimo en orden a la coordinacin de autoridades. Y si es anterior -como en realidad lo es- su interpretacin realizada an obviando el texto constitucional, igualmente aparece contradictoria a la propia letra del art. 5 del CPPN, pues no habilita al rgano jurisdiccional para el ejercicio de la accin, no siendo el caso del art. 348 una de los que se le veda al Ministerio Pblico para poner fin a la instruccin. Es que no puede importar el ejercicio normal de las facultades legales, ejercer una disponibilidad de la acin que le est vedada. En el caso mal puede hablarse de disponibilidad de la accin, porque en realidad lo que ha de sostener el fiscal es la inexistencia de accin, o de delito, o de responsabilidad penal, conforme lo establece el art. 336 CPPN. Pero por igual el fundamento constitucional que se da sobre aquella coordinacin - y que no posee el significado que se le asigna (ver cita 11)-, es inadecuado y contradictorio, pues ataca al mismo tiempo el texto y el sentido del art. 120 CN, como por igual el art. 1 de la ley 24.946. Es que alentar un control jurisdiccional sobre la autoridad de los fiscales, viene significando un claro y expreso atentado contra la autonoma funcional que les asegura la constitucin (art. 120 cit.) y sujetarlo al cumplimiento de instrucciones contrario al principio mismo de su funcin (cfr. ley orgnica MP). As, analizado el texto fuera de la ptica constitucional o dentro de la misma, resulta inaplicable al degradar principios bsicos y elementales del mismo procedimiento que regula la norma en crisis. Pero este tema viene a cuento del tema central que nos ocupa, a fin de puntualizar que la actuacin del querellante, claramente es adhesiva y sometida a la voluntad de su parte adherida, pues en modo alguno le permite independientemente continuar en forma individual frente al pedido del sobreseimiento fiscal. Interesante resultar el caso de aqul nuevo fiscal que en ejercicio de sus facultades propias (ver supra), no acate la voluntad de la Cmara y comparta el criterio de su antecesor. Sin duda y si bien el art. 348 no lo establece, debe entenderse que su espritu llevara a sucesivas designaciones hasta lograr la continuidad deseada. Cabe como consecuencia de lo dicho afirmar que, si el querellante es parte adhesiva del fiscal y si en casos como el referido, ste no contina el ejercicio de la accin, pasa a ser adhesivo del rgano jurisdiccional al menos en el tiempo que demande la procura de un nuevo fiscal a quien adherir. Pero lo cierto es que en cada caso, el querellante no podr per se alzarse en procura del juicio. ntimamente ligado a este caso, es el supuesto jurisprudencial mediante el cual se ha extendido la aplicacin del art. 348 a circunstancias similares, por va de la analoga.

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Se ha dicho que el principal deber del juez es dictar una sentencia justa, para lo cual debe utilizar todos los medios que el proceso judicial le aporta, razn por la que si no est convencido como ocurrieron los hechos, a travs del ordenamiento procesal tiene los instrumentos para lograr su objetivo sin alterar el control de bilateralidad (51), ya que considerar que el principio dispositivo permanece cristalizado en el tiempo de modo inmutable, es una conclusin rgida que bajo la excusa de un garantismo riguroso, priva a la decisin judicial de su ncleo axiolgico: privilegiar el acceso a la verdad y con ella, la justicia concreta en el caso(52). Bajo argumentos de tal ndole se ha extendido la facultad del art. 348 para casos como el del requerimiento de instruccin, permitiendo al juez iniciar la accin cuando el Ministerio Pblico requiera su desestimacin (C.N.Crim. Sala I 12-2-98 Sup. Jurisp. Penal LL.26-399; C.Nac.Casacin Penal Sala II 2-4-93, LL. 1994-A-363).Y en este sentido el principio de control jurisdiccional consagrado por el art. 348, no slo tiene injerencia directa con la facultad propia del Ministerio Pblico, sino adhesivamente. En efecto, si observamos que esa aplicacin analgica conlleva sostener que an desestimada la denuncia por el fiscal es viable atenderla sobre el sustento que el requerimiento no es imprescindible y que por ende el juez puede actuar inmediatamente cuando la polica comunica (vgr.) un hecho presuntamente delictuoso (CNPenal Ec. LL.13-9-00), estaremos sosteniendo tambin que, permitida la apertura por va analgica (a la que bien puede llamarse extra legal), aquel damnificado que bajo rito acta slo en modo adherente al acusador principal, podr an en contra de la voluntad de ste ltimo, actuar por ende no ya a su nombre sino independientemente. La contradiccin por s misma seala la incongruencia de aqul fundamento. Consecuentemente, el cuestionado art. 348 y su aplicacin analgica, no debe ser asimilado al control entre poderes, sino que por el contrario debe entendrselo como una intromisin inadmisible de un poder en los actos propios de otro(53) y por ende, suscribo la postura que argumenta su inconstitucionalidad, sea por atentar la letra del art. 120 referido, o la propia Convencin Americana sobre Derechos Humanos de idntica jerarqua (art. 75 CN) y el conflicto de poderes que genera(54), como por igual sobre la base del natural y legtimo fundamento de distingo de las funciones requeriente y juzgadora(55), cuanto de la incongruencia normativo que le da vida(56). Creo necesario, como resulta de lo expuesto que tanto la situacin que contempla el art. mencionado, cuanto su analoga en el caso del requerimiento de instruccin, fcilmente podrn hallar solucin adecuada mediante una reforma que contemple la misma consulta pero no ya bajo un control jurisdiccional, sino dentro del propio Ministerio Pblico, a travs de la opinin del Fiscal de Cmara que actuar en su consecuencia, garantizando as no slo la plena independencia, sino adems reafirmando el verdadero y trascendente rol que cabe al rgano jurisdiccional. Y en este mismo sentido el proyecto de reforma de 1998 lo prev expresamente en su art. 349 , dando participacin en tal caso al fiscal que jerrquicamente corresponda, o como tambin lo hace el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires en su art. 326, el Cdigo Procesal de Crdoba en su art.364, o como lo prevea el antiguo cdigo nacional (Obarrio) en su art. 460 (segundo prrafo). con el propio cuerpo que ampla las facultades del querellante que slo las posee

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4.- El querellante independiente (criterio constitucionalista). Como qued dicho anteriormente (ver 27 a 29) la postura amplia en favor de receptar la figura del querellante como parte legtima en el proceso, se ha sustentado bsica y fundamentalmente en un criterio constitucionalista, siendo uno de sus principales representantes Germn Bidart Campos. El ha sostenido que la Corte, a travs de su jurisprudencia en los ltimos aos ha colocado al querellante en un rango eminente, no slo porque constitucionalmente lo tiene, sino porque axiolgicamente es imposible desconocerlo o cohibirlo en un sistema democrtico. Su derecho a la jurisdiccin, al debido proceso, a la defensa, vienen aunados en aval de la necesidad constitucional de reconocer a los particulares la legitimacin para querellar, papel que no se sustituye ni puede sustituir automticamente con la funcin del ministerio pblico, al cual tampoco entorpece en su funcin. Es que, contina, los tratados internacionales, en los que la Argentina se ha hecho parte, incluyen en su plexo diversos derechos y garantas ntimamente relacionados con l; y si nuestro pas ha consentido la jurisdiccin supraestatal, no podr prosperar cualquier intento de supresin o de restriccin ilimitada de los derechos del querellante so pena de merecer denuncias y quejas internacionales por transgresin de tratados(57). Efectivamente, a partir de la reforma constitucional de agosto de 1994, diversos tratados sobre derechos humanos han adquirido jerarqua constitucional, debiendo entenderse como complementarios de los derechos y garantas en ella reconocidos (cfr. art. 75 inc.22 Const. Nac. cit.). As, el art. 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, dispone que Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley; y su art. 10 que Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones. En el mismo sentido la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en el art. 8, establece el derecho a ser odo por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial para la determinacin de sus derechos; esencia que vuelve a reiterarse en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14) y en modo especfico en la Convencin contra la tortura y otros tratos o penales crueles, inhumanos o degradantes (art.13). Quienes alzan esta tesis, esgrimen como razn bastante, que la existencia indudable de legitimacin del querellante para reclamar, conforme la letra de los tratados referidos, excede el mero marco procesal penal, toda vez que el verdadero problema de la legitimacin procesal no se estanca en l porque no le pertenece ntegra ni privativamente, sino y por el contrario halla su raz en el derecho constitucional y en comn con ste, en el derecho internacional de los derechos humanos. Es que, como dice -nuevamente- Bidart Campos, es posible que frente al problema de la legitimacin (y sus lmites), el derecho procesal proporcione una buena respuesta, pero tambin que esa respuesta sea mala, o puede que no contenga una respuesta explcita,

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situacin que permite alzar su supremaca al derecho constitucional, y resolver la situacin conforme al mismo y los tratados internacionales, dejando de lado el acotado margen del derecho formal(58). Consecuentemente, frente al rol de simple parte de adhesin que el derecho procesal vigente le otorga al querellante, la tesis amplia que defiende su independencia como parte y con ella su libertad de accin sostiene que ms all de las normas formales que se adopten, hay un principio constitucional indudable y que hace por igual al propio derecho procesal penal, que no es otro que la legitimacin del querellante en los delitos de accin pblica, razonablemente regulada por las leyes procesales, que conduce a reconocer que, con o sin accin del Ministerio Pblico, el proceso penal puede y debe ser impulsado, tramitado y concluido por la vctima querellante(59); criterio que (an cuando en supuestos especficos) fue reconocido, por un lado, por la Corte Suprema al decidir en orden a la legitimacin referida, que todo aqul a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos, est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrado por el art. 18 de la Constitucin Nacional, sea que acte como acusador o como acusado, como demandante o demandado(60); o por otro por la Cmara Nacional de Casacin Penal al afirmar que con el fin de asegurar los derechos consagrados por la Constitucin Nacional, no puede privarse al particular querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusacin en juicio, de un pronunciamiento til relativo a sus derechos, pues lo contrario desmerecera su rol por completo(61). 5. La pugna de criterios en la jurisprudencia a travs del otorgamiento o no al querellante del rol de acusador nico. a) La acusacin. Su determinacin como punto de partida del anlisis propuesto. Expuestas ambas posturas, es viable observar la presencia de ellas a travs de fallos judiciales que permiten la acusacin del querellante ya sea como acoderado a la opinin del fiscal o en forma individual alejado de ella o an sin su presencia. Pero antes de entrar a la consideracin de las mismas y sentando la premisa bsica de que un juicio importa necesariamente observar las formas sustanciales relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia, cabe establecer la primera de ellas como requerimiento esencial para dilucidar aqul cuestionamiento. En el cdigo actual, cundo se formula la acusacin?. Este tema ha provocado una encendida discusin desde que para algunos la vista del art. 347, marcara ese momento al exigir que el requerimiento de elevacin a juicio deber contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado, una relacin clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificacin legal y una exposicin sucinta de los motivos en que se funda.. Sin embargo un fuerte escollo habr que saltar para tener por acertada esa postura y es que en esa oportunidad no se encuentra previsto que el acusador cuantifique la pena y la individualice, an cuando alguna doctrina entienda que no debe apreciarse el tema con literalidad o criterio sacramental, sino con la coherencia formal del juicio(62). Para otros, en cambio, la oportunidad debida es la del art. 393, en cuanto dispone que Terminada la recepcin de las pruebas, el presidente conceder sucesivamente la palabra al actor civil, a la parte querellante, al ministerio fiscal y a los defensores del imputado y del civilmente demandado, para que en ese orden aleguen sobre aquellas y formulen sus acusaciones y

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defensas..., no obstante lo cual, tampoco la norma dispone que en esta oportunidad deba cuantificarse la pena, como por ejemplo -y bajo circunstancia distinta- lo hace en otra norma (ver art. 431 bis). Claro est que al hablar la norma de acusacin, lleva implcito en el acto de la exigencia de requerimiento punitivo, pero no obstante ello, es contradictoria la letra de la ley -en todo caso- porque si bien al requerimiento de elevacin no le exige cuantificacin de pena (lo cual hablara para esta segunda postura de inexistencia de acusacin), al permitir la ampliacin de este mismo requerimiento, la ley le otorga puntual y concretamente el sentido -o al menos el trmino- de acusacin (cfr. art. 381 primer prrafo). La trascendencia de lo que aparece como una mera disputa doctrinaria, tiene esencialidad para establecer si se han respetado las frmulas esenciales a que refer supra y en su consecuencia, si se han respetado las garantas constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso legal, cuando el acusador decide peticionar una absolucin. Quienes jurisprudencialmente opinaron que el momento que fija el proceso para la acusacin es el previsto en el art. 347 sostuvieron que ello permite al rgano jurisdiccional pronunciarse no obstante esa peticin absolutoria, al cumplirse acabadamente aquellas garantas (ver C.S.J.N. fallos en disidencia en causas Cseres, Guimaraes y Arias del 25-9-97; 3-10-97 y 3-1097, respectivamente; C.N.Casac.Penal Sala 1 14-4-94 ED.159-81); mientras que quienes sostienen que la oportunidad legal lo es al tiempo del alegato previsto en el art. 393, vienen argumentando, que un pedido de tal alcance, impide al Tribunal dictar sentencia condenatoria, pues de hacerlo transgredira dichas garantas (ver posicin mayoritaria en causas Tarifeo, Garca y Cattonar en LL. 1995-B-32; LL.1995-B-31 y ll:1996-A-66; respectivamente; y en funcin de lo all decidido C.Nac. Casacin Penal Sala 3 16-4-99 JA. 10-5-00; d. 31-05-00 en Sup.Jur.Penal LL. 27-11-00; d.11-0700 en Sup.Jur.Penal LL. 23-03-01). Pero la doctrina mayoritaria se inclina por sostener que la oportunidad no es otra que la del art. 347, pues el imputado en tal situacin conoce el motivo de su juzgamiento, al punto que el debate se circunscribir a l(63), porque en l queda demarcado el objeto procesal(64) y porque la exigencia que se imprime a su contenido es y equivale a una acusacin, no pudiendo ser interpretada dicha vista de otro modo(65). Con su reiterada claridad, Bidart Campos, en una postura media o complementaria de ambas - a la que adhiero- argumenta lgicamente para dar solucin al punto y dice que la instruccin y el juicio regulados en distintos libros del cdigo, componen una unidad, unidad que permite afirmar que tambin la acusacin se compone de dos actos en dos momentos: el primero, el requerimiento fiscal de elevacin a juicio y el segundo en ocasin del debate del art. 393, cuando la norma alude explcitamente a acusacin y defensa. Tan simple idea -dice-, habilita adelantar que si en ocasin del art. 393 el fiscal no acusa, la acusacin queda incompleta y por ende, no es posible afirmar que la inicialmente prevista en la requisitoria, abastece el requisito constitucional inesquivable de que haya acusacin para que el tribunal pueda condenar. Es que la primera acusacin no ha culminado no se ha completado con la que, por existencia constitucional debe producirse en la situacin a que se refiere el art. 393. Precisamente la unidad del procedimiento impide que lo provisionalmente requerido en el puente que va de la instruccin al

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juicio, adquiera el carcter y el valor de la acusacin que exige la Constitucin, porque ser recin el juicio el que clarificar totalmente la situacin que, al concluir la instruccin no estaba completamente dilucidada. La unidad del procedimiento es, entonces, la que no consiente que la primera acusacin sea suficiente, por s sola, para condenar, porque debe necesariamente integrarse con la segunda o definitiva. En ausencia de sta, el tribunal que condena est sancionando sin que se haya cumplido el recaudo constitucional indefectible de que exista acusacin; y en tal caso el tribunal est actuando como el de alzada que empeora la situacin del condenado son recurso fiscal(66) porque la prohibicin de la reformatio in pejus tiene jerarqua constitucional, lo cual conlleva que en caso de ignorrselo, la sentencia adolecera de invalidez al haber sido dictada sin jurisdiccin adems de afectar la situacin del imputado(67). Jurisprudencialmente esta tesis ha sido receptada -con serias salvedades- por la Cmara de Casacin al sostener que la acusacin est constituida por el requerimiento de elevacin a juicio, complementndose con el alegato producido por el fiscal en el debate, pero aqul no pierde su naturaleza de acusacin aunque el alegato sea de contenido desincriminatorio, porque el solo requerimiento del art. 347 es suficiente garanta del debido proceso al no contemplar ninguna norma procesal la nulidad del fallo condenatorio frente a la abstencin de requerimiento punitivo del Ministerio Pblico(68), postura que si bien atiende la razonabilidad de la expuesta por Bidart Campos, termina por contrariarla absolutamente, lo que ha merecido serios interrogantes en orden a la viabilidad y alcance de la misma respecto de lo que se da en llamar la disponibilidad de la accin(69). b) La acusacin del querellante. Teniendo en cuenta las distintas posturas que proclaman la existencia de un querellante adhesivo o independiente y las que apuntan a uno u otro momento como el adecuado procesalmente para sostener la acusacin, corresponde ahora, frente al caso concreto, atender a las distintas corrientes jurisprudenciales, para en definitiva, poder concretar una conclusin especfica al tema propuesto. Y este caso, como qued plasmado en el subttulo que encabeza el punto, no es otro que establecer si frente al pedido de absolucin del imputado por parte del fiscal de juicio, es viable permitir una condena mediante la acusacin (nica) de la parte querellante. En el anlisis del mismo observaremos un criterio adverso de parte de la Casacin (no sin disidencia) que a la postre no fue receptado por la Corte Suprema. 1. La Casacin penal. La causa Santilln arrib a la Sala IV de la Cmara de Casacin Penal como consecuencia del recurso deducido por el representante de la querella en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Oral por la que se absolvi a Francisco Santilln, en el entendimiento que mediando pedido absolutorio del Ministerio Fiscal no se poda dictar sentencia condenatoria respecto del imputado, an cuando el particular damnificado hubiese acusado. El voto -a la postre mayoritario- de la Dr. Capolupo de Duraona y Vedia sostuvo (sobre la base de la voluntad del legislador expuesta tanto en la exposicin de motivos de la ley 23.984, como en el mensaje del Ministro de Justicia a ese respecto -ver nota 39-), que el querellante en el rgimen procesal nacional no tiene autonoma de accin, lo cual ha quedado plasmado en al letra del art. 5, habida cuenta que la instruccin no puede abrirse por voluntad de quien se considere

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particularmente ofendido por un delito de accin pblica sino que es absolutamente exigible que exista un requerimiento fiscal en tal sentido. Y prueba de ello, agrega, es que en el supuesto del art. 348 (antes referido) el querellante an contando con el apoyo del juez, su postura persecutoria no posee entidad independiente, porque, precisamente la consulta est dirigida a obtener consenso para tal fin del Ministerio Pblico. Consecuentemente, si el querellante no tiene capacidad suficiente para promover por s mismo la accin penal, es porque el Ministerio Pblico es su nico titular. Por ende, la acusacin fiscal no puede ser remplazada por la acusacin particular y as, si el fiscal de juicio ha solicitado la absolucin, el sentenciante carece de jurisdiccin para condenar an cuando el querellante haya acusado. Lo contrario implicara avanzar contra la propia letra del art. 5 CPPN, lo que resultara violatorio del principio constitucional del juez natural; para concluir, por lgica, en el rechazo del recurso casatorio, decisin que es compartida por la Dra. Berraz de Vidal. El Dr. Hornos dijo, principiando su disidencia, que el querellante en los trminos previstos en la ley formal excede en las facultades que le han sido conferidas, de las de un acusador adhesivo. Para ello cita el supuesto del art. 348 pues en la medida en que la actividad procesal correspondiente a dicha norma no sujeta el derecho de postulacin a la opinin contraria del Ministerio Pblico, su carcter parece aproximarse a la figura de un acusador particular subsidiario, que es aquel que acta slo y cuando no lo hace el Ministerio Pblico por abandono temporario o definitivo de la accin. Ese momento procesal -dice- lo ubica en la posicin de un sujeto del proceso en el mbito de la autonoma de gestin. En el mbito de la teora general del proceso -contina- su tarea se asemeja a la intervencin adherente autnoma o litis consorcial. Como litisconsorte facultativo (ya que su legitimacin se encuentra determinada por su condicin de ofendido por el delito), puede asumir actitudes independientes e incluso contrapuestas a la parte a quien se dice adhiere, gozando de autonoma en cuanto a su gestin en el proceso, aadiendo que la circunstancia de que se le haya habilitado la instancia casatoria, parece sustentar esta postura. Es que, su participacin en la discusin final no es inocua, pues el art. 393 lo esta afirmando, al establecer su derecho a formular acusacin y a replicar; razn que lleva a sostener que resultara un ritualismo formal excesivo tolerar la intervencin de un sujeto procesal en un determinado acto pro sin atender sus concretas peticiones. Esta postura sera contraria al principio de economa procesal, comprensivo de todas las previsiones que hagan a la simplificacin y abreviacin del proceso. Sin embargo, agrega, debe admitirse que conforme surge del dictamen de la Comisin de Legislacin Penal, se coincidi en observar la carencia de potestad acusatoria autnoma de parte del querellante; pero tal limitacin -sostiene- debe entenderse en relacin a la imposibilidad de obtener el ingreso al debate de manera directa por voluntad exclusiva del acusador particular frente a la solicitud de sobreseimiento formulada por el Ministerio Pblico, segn lo determina el art. 348 2do. prrafo. Reconocida la exclusividad y necesariedad que consagran los arts. 5, 346 y 348 del cdigo, ello no es bice para que, culminada la recepcin de la prueba en el alegato final de la audiencia del debate oral, el querellante particular pueda apartarse de la postura absolutoria del fiscal, mediante un pedido de condena que cumpla con los presupuestos formales y

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sustanciales que le son propios, asegurando el debido contradictorio que habilita a los jueces a fallar libremente. Y esta solucin -contina- es la que mejor se adecua a la perspectiva constitucional, pues ms all de la conclusin que pudiera extraerse unilateralmente del texto de la ley 23.984, siempre habra que alzar la mirada para verificar si la solucin legal concuerda o no con la Constitucin. Sobre la base de los principios constitucionales y de los tratados internacionales con igual jerarqua, que cita, (ver punto 4), llega a la conclusin de que es inconstitucional inhibir la actividad del particular querellante y del juez cuando en los delitos de accin pblica falta la intervencin del Ministerio Pblico. En base a esa argumentacin y respetando el principio sentado por la Corte en el caso Cattonar (ver sub punto anterior) sostiene Hornos que se observan acabadamente las formas sustanciales del juicio; es que sus derechos sufrirn menoscabo -dice- si se desechara el pedido de pena de un sujeto resguardado por la garanta de la inviolabilidad de la defensa en juicio, a una peticin respaldada por un constituyendo un despropsito el no asignar consecuencias constitucionales. Podra verse seriamente afectado el equilibrio que debe existir entre los sujetos procesales si no se dispensa un tratamiento igualitario en el ejercicio de sus pretensiones y defensas. An en ausencia de un precepto especfico, no puede considerarse al querellante privado de requerir pena, porque cuando la ley estableci una posicin dismil entre l y el Ministerio Pblico, lo hizo expresamente (art. 348 cit.). Finalmente concluye en sostener que no est en el espritu del Cdigo Procesal de la Nacin la intencin de dejar en manos de un solo funcionario, sin posibilidad recursiva ni sistema consultivo alguno, la decisin liberatoria que ponga fin a todo el proceso. Por el contrario, es intencin de la ley y de la Constitucin de la que deriva proveer a la persona de los medios ms adecuados para sus defensas contra eventuales abusos del poder pblico. En este sentido, dice por fin, ninguna precaucin en defensa de las libertades individuales parece excesiva(70). 2. La Corte Suprema de Justicia. Por va de recurso extraordinario, en agosto de 1998, interviene nuestra ms Alto Tribunal, previo a lo cual el por entonces Procurador General de la Nacin (Dr. ngel Agero Iturbe) en su dictamen propici el rechazo de la va recursiva planteada por el querellante, admitiendo el criterio del voto mayoritario de la Sala 4ta de la Casacin Penal. En esa oportunidad sostuvo que la circunstancia que la ley otorgue importantes facultades al particular ofendido como las de impulsar el proceso, proporcionar elementos de conviccin, formular conclusiones en el debate, etc., no implica que pueda remplazar la acusacin fiscal, que se presenta en el sistema acusatorio adoptado como la condicin necesaria para el ejercicio pleno de la jurisdiccin por parte del tribunal y como contrapartida del derecho de defensa que asiste al inculpado. Esta resulta una tarea que insustituiblemente debe desempear el Ministerio fiscal como titular de la accin segn surge del propio espritu del ordenamiento procesal (arts. 65, 347, 348, 374 y 381 Cd. de rito), pues el querellante no est munido de potestad acusatoria autnoma.

precepto legal expreso (art. 393 cit.) formulada por quien se encuentra amparado por derechos

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Ello surge -contina- en forma inequvoca del propio Cdigo, al disponer que es funcin exclusiva del Ministerio Fiscal promover y ejercer la accin penal, sin que pueda argumentarse una extensin de tal facultad a favor del querellante sobre la base de lo previsto en el art. 82 que se refiere nicamente a la posibilidad de impulsar el proceso. Resulta por dems ilustrativo sealar que si bien concurren en el querellante numerosas facultades, su requerimiento de elevacin no slo no es apto para provocar la apertura del juicio, sino que ni siquiera es exigida su lectura al iniciarse el debate (art. 374) y tampoco puede ampliar el requerimiento fiscal (art. 381). Finalmente, dice, cabe tambin analizar la cuestin invocada de violacin de principios de jerarqua constitucional, desde el punto de vista de la defensa, quien, al estar a la tesis del agravio, quedara expuesta a sobrellevar una potencial acusacin supletoria, de carcter privado, una vez agotada la accin pblica por el pronunciamiento desincriminatorio fiscal, circunstancia que dentro del actual sistema procesal, podra tenerse como violatoria de la defensa en juicio. Sin embargo a posterior la Corte no admiti la postura antedicha y alcance decisorio del mismo) ...Que esta Corte, al precisar que revoc el fallo casatorio sosteniendo (me permito transcribir partes del fallo por su trascendencia, claridad y debe entenderse por procedimientos judiciales a los efectos del art. 18 CN, ha dicho que esa norma exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos 125-10;127-36; 189-34; 308-1557, entre muchos otros) y dot as de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el legislador est sujeto a reglamentar el proceso criminal (doctrina de Fallos 234-270). Que de ello se sigue que la exigencia de acusacin, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien la formula (Fallos 143-5). Que si bien incumbe a la discrecin del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la accin penal y la participacin asignada al querellante particular en su promocin y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la ms acertada organizacin del juicio criminal (Fallos 251-31), todo aqul a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrado por el art. 18 CN, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos 268-266, consid.2). Ello en el marco del derecho a la jurisdiccin consagrado implcitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de l sentencia til relativa a los derechos de los litigantes (Fallos 199-617; 305.2150, entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8 prr. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos...Que el tribunal apelado deriv de una serie de preceptos contenidos en la ley procesal penal vigente que estim como regulatorios de la intervencin que le corresponde al representante del Ministerio Pblico, y su incidencia en el ejercicio de la accin penal pblica desde su impulso hasta el dictado de la sentencia, consecuencias respecto de la intervencin reconocida al querellante particular en el proceso penal y, especficamente, en la etapa prevista por el art. 393 CPr.Cr., que significaron privar de jurisdiccin al tribunal oral para formular un juicio final de culpabilidad o inocencia con apoyo en la pretensin

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punitiva de la parte citada en ltimo trmino. Que es principio aceptado que jamas la inconsecuencia o falta de previsin pueden suponerse en el legislador, por lo que el a quo debi, frente a los diversos intereses en juego que surgen de la normativa constitucional a aplicarse en el sub examine, interpretar las normas del Cdigo procesal Penal de la Nacin de modo que armonizasen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin, evitando darles un sentido que pone en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 297-142; 300-1080; 301-460; 310-192, entre otros). Que ello es as cuando el a quo estimase, en el marco de las atribuciones que le competen en materia no federal, que la norma procesal ofrece distintas interpretaciones posibles, caso en el cual no debi optar por aquella que -como en el sub lite- ha ido en desmedro de una adecuada hermenutica de las normas en juego, con serio menoscabo de los derechos asegurados por la Constitucin Nacional al privar al particular querellante, a quien la ley reconoce el derecho a formular acusacin en juicio penal, de un pronunciamiento til relativo a sus derechos, pues esta interpretacin, dejara a aqul vacuo de contenido...(71). 6.- Conclusin.Expuestas como han sido las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales por las que se da o se quita relevancia a la figura del querellante, llega la hora de definir, cul es, bajo la interpretacin del suscripto, el verdadero alcance -en la accin pblica- de la figura del querellante. Para establecer esa conclusin debe partirse de una primera afirmacin. La accin penal pblica es de promocin exclusiva del Ministerio Pblico, razn por la cual esa oficiosidad a que he referido al inicio del presente, veda absolutamente dicho posibilidad por parte del querellante. Ahora bien, si esto es as, como juega la letra del art. 71 del Cdigo Penal y la del art. 5 del Cdigo Procesal Penal, frente al contexto constitucional que emana de los tratados internacionales incorporados jerrquicamente a ella por la va del art. 75 inc. 22 (ya citado) y que es base de la postura de la tesis constitucionalista?. Si se atiende a la letra del art. 120 de la Constitucin, se observar fcilmente que ella concede al Ministerio Fiscal la funcin de promocin de la accin penal pblica, con lo cual la nueva norma no se opone ni deja sin sustento a las referidas anteriormente. Pero, claro est, dicha norma -adems- puede interpretarse desde dos puntos de vista. El primero es que esa facultad es exclusiva no slo para las acciones pblicas sino, adems para las privadas o las dependientes de instancia privada. Pero, a poco que se relacione dicho artculo con el contexto de los tratados (ver punto 4) y el sentido dado a la norma por la ley reglamentaria (ver ley 24.946), se advierte que no resulta aceptable. Es que los tratados de jerarqua constitucional persiguen y sostienen la existencia de un querellante libre, sin condicionamientos y en plena igualdad a las otras partes, en pro del reconocimiento de sus derechos, por lo que, sujetarlo a la voluntad de un fiscal para la apertura de la instancia jurisdiccional en acciones que no interesan al Estado y que slo ataen al particular damnificado, conforme surge del propio texto del Cdigo penal (arts.71 y sgtes.) como del de forma (art. 5 cit.y art. 415 y sgtes CPPN), resultara contradictorio con el propio sentido y alcance de los

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principios de estatalidad y legalidad que aquellas normas contienen. Por lo dems, el art. 25 de la ley de Ministerio Pblico (reglamentaria de dicho art. 120), es claro y sin margen de interpretacin diferente, cuando en su inciso a) sostiene la facultad de promocin de la actuacin de la justicia, pero limitada por el inciso c) en cuanto veda esa exclusividad cuando fuere necesario instancia o requerimiento de parte conforme a las leyes penales. La segunda interpretacin posible es sostener, en contra de esa ampliacin de facultades (improcedente como qued dicho), que el art. 120 mencionado, en su anlisis con el conjunto de normas citadas en favor del querellante por los tratados referidos, permitira la promocin de la accin penal pblica, tambin por iniciativa de la vctima legitimada para ello, pues al no establecer la oficiosidad a que refieren los cdigos de fondo y forma y que importa la consagracin de la exclusividad, abrira la posibilidad de admitirla en tal forma. Tampoco encuentro viable esta interpretacin. Si bien es cierto que los tratados incorporan una figura del querellante libre e independiente, ello no permite sostener que la no prohibicin expresa en el texto del art. 120, lleve a concluir que esa libertad e independencia permita exceder el marco exclusivo del Ministerio Pblico. Es que como luego podr verse, el reconocimiento de los derechos del damnificado y la permisividad para el ejercicio de la accin dirigida a reconocerlos, no se contradice ni menoscaba con la implementacin de limitaciones legales que hacen al propio ejercicio jurisdiccional y permiten respetar y garantizar tambin, otros derechos constitucionales. Negadas estas dos posibilidades y reafirmado el principio de estatatilidad y con l el de la exclusividad, cabe establecer si esa facultad erige al Ministerio Fiscal en dueo absoluto de la accin. Y en este sentido, por lo dicho anteriormente y la inexistencia del principio de oportunidad pleno en nuestro derecho, como el de disponibilidad de la accin, fcil resulta concluir por la negativa. Es que el propio art. 5 que consagra su facultad la limita de modo expreso. Sobre esta afirmacin, la conclusin debe dirigirse a establecer que tipo de querellante tiene nuestro derecho, si sostiene una figura adherente (procesalista) o autnoma (constitucionalista). Un anlisis de las normas en juego, me permitirn sostener que en el orden nacional el querellante tiene un rol de adherente optimizado o si se quiere, independiente menoscabado; anlisis que, tambin, llevar a afirmar que no hay oposicin entre normas constitucionales y formales y que una postura media entre aquellas dos tesis, aparece no slo razonable sino tambin justa, para el reconocimiento de los derechos consagrados en una y otra fuente legal. Por qu adherente optimizado?. El Cdigo Procesal Penal, como qued apuntado pone como exigencia para el inicio o promocin de la accin pblica, la actuacin del Ministerio Pblico Fiscal. Sin duda esto marca una cuestin innegable, que el querellante para ese inicio se somete a la estatalidad referida, lo cual, sin duda, establece puntualmente una restriccin o limitacin de tipo formal. Sin embargo, a lo largo de su articulado, dicho cdigo otorga a ese mismo querellante piedra libre -o casi- para ejercer sus derechos.

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En efecto, el particular damnificado legitimado por la va del art. 82 est facultado durante la instruccin para: * Plantear cuestiones de competencia (art. 45) * Recusar a Jueces y secretarios (art. 58) * Impulsar el proceso (art.82) * Proporcionar elementos de conviccin (art.82) * Alegar sobre tales elementos (art. 82) * Recurrir cuando se le deniegue su condicin de parte (art.84) * Desistir en cualquier tiempo de su accin (art. 85) * Requerir pronto despacho a los jueces (art.127) * Ser (como deber) notificado en los casos reglados para ello (arts. 144 y 146) * Provocar la nulidad del acto procesal la inobservancia de las disposiciones concernientes a l (art. 167) * Requerir nulidades (art. 169). * Apelar el rechazo del Fiscal a formular requerimiento o la disposicin judicial que archiva la causa (art. 195) * Proponer diligencias probatorias (art.199) * Asistir a diligencias urgentes o especiales (art. 200) * Asistir plenamente a los actos de la instruccin (art. 202) * Proponer medidas probatorias al Fiscal en la instruccin delegada (art. 212) * Requerir conforme el art. 347 en esos casos de instruccin delegada (art. 215) * Ofrecer peritos e intrpretes y recusarlos en su caso (art.259) * Solicitar sobreseimiento como recurrirlo (arts 332 y 334) * Interponer excepciones de previo y especial pronunciamiento y ser parte en su tramitacin (art. 339) * Solicitar la clausura del sumario y requerir la elevacin a juicio (art. 346) Y facultado durante el juicio para: * Ser citado a juicio (art.354) * Ofrecer prueba (art.355) * Ser parte en la instruccin suplementaria (art.357) * Oponer excepciones (art. 358) * Interrogar (art. 389) * Acusar y derecho a rplica (art. 393) * Consentir la omisin de prueba en juicios correccionales (art. 408) * Recurrir en todos los casos que lo permite el Cdigo (art.435) * Deducir el recurso de casacin (art. 460) * Deducir recurso de queja (art.476)

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* Solicitar el beneficio de pobreza (art. 529). Como puede observarse a simple vista, quien se encuentra facultado en los trminos expuestos para ejercer accin en reconocimiento de derechos, en tanto y en cuanto esa misma normativa no lo sujeta a autorizacin, actuacin previa, ni requisito alguno de viabilidad previa, no puede ser sealado como una parte adherente de otra. Consecuentemente, vale sostener que el querellante no es parte adherente o adhesiva de la figura del Ministerio Pblico Fiscal, ni se somete a l. Es que -fuera de las condiciones de promocin referidas supra- las escassimas limitaciones o meros escollos en el normal desenvolvimiento del proceso, no pueden ser categorizados de sujecin o dependencia al fiscal. En este sentido puede citarse su imposibilidad de asistir a la declaracin indagatoria del imputado (art. 294), pero en tanto y en cuanto slo tiene alcance restrictivo durante la instruccin, tal limitacin no coadyuva su actuacin jurisdiccional. La razn de ser de la prohibicin de su asistencia, as lo demuestra, ya que est referida nicamente a evitar -ms all del control de regularidad que podra significar su asistencia- una violencia moral del imputado, incompatible con el carcter de medio de defensa que dicho acto posee(72). Igualmente la no categorizacin de obligatoria a su presencia en juicio (art. 368), la no lectura de su requerimiento al inicio del mismo (art. 374) o el carcter de no vinculante de su opinin en el juicio abreviado (art. 431 bis), tampoco pueden ser tildados de adherencia a la figura ministerial, pues en todo caso no significa sometimiento a alguien, sino mera limitacin propia que, repito, no conculcan el verdadero fin que persigue su presencia en el proceso, toda vez que esos impedimentos no son actos decisivos a la hora de reconocer sus derechos . Prrafo aparte merece la imposibilidad de ampliar su requerimiento en el caso de surgir nuevos hechos de las pruebas del debate que hagan a la integracin del delito continuado o agrave la calificacin. Entiendo que tal limitacin es inexistente y que la sola referencia al fiscal para permitir ampliar su requerimiento, es debido a un defecto o error del propio legislador. Es que si se le permite al querellante acusar, ofrecer pruebas en el juicio y alegar sobre ellas, no veo el motivo ni la razn por la que no se le permite acusar y alegar sobre esas nuevas pruebas, ya que en todo caso bien podra hacerlo en la oportunidad del art. 393, habida cuenta que en ese estadio procesal no conculcara el derecho de defensa del imputado, pues este habr participado de esa prueba, la habr controlado y tendr la rplica debida que lo garantice. As las cosas, reitero, entiendo que nuestro cdigo de rito nacional no prev la figura de un querellante sometido (adherido) al Ministerio Pblico Fiscal. Las propias palabras de Arslanin al tiempo de remitir el Proyecto al Congreso (ver nota 39) as lo est diciendo cuando afirma ...Slo le retaceamos una facultad: la de poder ejercer autnomamente la pretensin penal en el proceso..., entendiendo el ejercicio como el poder de iniciar o promover la accin, pues, como qued visto, a posteriori ese retaceo a su autonoma no se deja ver. Ntese, en este sentido que tanto en el inicio de la accin o en el inicio del juicio, el querellante es restringido en su accionar a resultas de la voluntad del fiscal. En efecto, por una lado el art. 5 y por el otro el art. 348 as lo estn demostrando. Esta en su concepcin de necesidad de sujecin en la promocin y en ningn otro sentido, es la nica limitacin que la ley establece en

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el ejercicio pleno del querellante en favor de sus derechos. Estos es, restriccin en el inicio de la accin y en el ingreso al debate. Por qu independiente menoscabado? Por las mismas razones apuntadas, puede responderse a este cuestionamiento. Desde la ptica constitucionalista, que persigue y sostiene la presencia de un querellante de amplio espectro de accin, libre y sin sujecin alguna a la figura representativa del Estado, la definicin que podr darse frente al contexto normativo que se analiza, es, precisamente, la de un querellante independiente pero limitado o menoscabado en el libre ejercicio de su accin. Limitado, como qued dicho, al slo efecto de promover la accin penal pblica, limitacin que, como se dijo tambin, no conculca en modo alguno el derecho que al querellante le consagra el texto constitucional. Es que la Constitucin y el ordenamiento jurdico, deben ser interpretados y examinados como un todo coherente y armnico, en el cual cada precepto recibe y confiere su inteligencia de y para los dems. Ninguno puede ser estudiado aisladamente sino en funcin del conjunto normativo, es decir, como parte de una estructura sistemtica considerada en su totalidad. Esa interpretacin debe tener en cuenta, adems de la letra, la finalidad perseguida y la dinmica de la realidad(73). Por ende, los derechos reconocidos por la Constitucin no son absolutos, sino que se ejercen de acuerdo con las leyes que reglamentan su ejercicio y si stas resultan razonables, no son susceptibles de impugnacin constitucional(74). De hecho, entonces, interpretacin globalizada mediante, no se hallan contradicciones que permitan desvirtuar el alcance normativo de forma, pues el propio imperio constitucional, mediante el verdadero contexto de sus disposiciones relativas a la vctima, permite restricciones limitadas en el ejercicio de sus derechos sin que ello importe cohibir ni desconocer su legtimo derecho a la jurisdiccin y al debido proceso, como lo afirma Bidart Campos (ver nota 57). Consecuentemente, en nuestro derecho, si no es viable aceptar la figura de un querellante adhesivo absoluto y as, sometido, tampoco ser atinado afirmar que nos encontramos ante un querellante independiente pleno, con libertad absoluta de ejercicio jurisdiccional; por el contrario segn se vea su figura como adherente o autnoma, deber definrsela con el aditamento calificante de optimizado o ligeramente restringido. Pero esta afirmacin trae aparejado, en la interpretacin que se viene realizando, sostener que de conformidad con las reglas formales y las normas constitucionales, si el querellante tiene el derecho de acusar, el ejercicio de la accin puede vlidamente concluir con su solo ejercicio, de conformidad con el criterio mayoritario de la Corte Suprema. En efecto, si el particular damnificado no depende del Ministerio Pblico, sino tan slo para el inicio de la accin penal, no es lgico pretender que abandonada la accin por parte del fiscal (de la cual como se dijo no es dueo), la accin fenezca por s misma impidiendo al Tribunal sentenciar, pues mientras el querellante en el ejercicio de su accin contine el impulso legal, los Jueces se encontraran legtimamente requeridos para sentenciar(75). Si la ley lo faculta para acusar no es lgico pretender que esa acusacin sea solo ritualismo formal, por el contrario si quien la ley faculta para ejercer la accin y en ella lo faculta por igual para acusar, el hecho de que los otros u otro acusador no ejerzan esa facultad (por la razn que estimen corresponder) no puede significar que su inters se someta a quien a lo largo del

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proceso no se obliga a someter. Y prueba de ello, es que el querellante amn de tener derechos acusatorios, tiene plenos y amplios derechos recursivos, conforme lo establece el art. 435. Pero, adems, en orden a la posibilidad de acceder a la casacin, el querellante tambin posee plena posibilidad para ello, ya que el art. 460 establece que podr recurrir en los mismos casos en que puede hacerlo el ministerio fiscal. Obsrvese que no dice en los casos en que lo haga el ministerio fiscal, lo cual significara un sometimiento que vengo desconociendo, sino que y por el contrario dice en los mismos casos, es decir coloca al querellante en un pie de igualdad, lo que viene reafirmando su independencia en los trminos ya expuestos. Prueba de ello es el propio caso Santilln a que he referido (ver punto 5) en el cual no slo el querellante tuvo acceso al recurso casatorio, sino adems al de queja y al extraordinario ante la Corte Suprema. Y si puede acusar es porque, conforme la tesis de Bidart Campos (ver nota 66) a la que adhiero plenamente, la acusacin se conforma en dos tiempos o etapas procesales. Si el querellante, sometido en ese estadio al requerimiento fiscal (art. 346 y 348) igualmente ejerce su derecho acusatorio (art. 346) al que complementa en oportunidad de alegar (art. 393) es porque tiene pleno poder de persecucin, el que le es concedido por un lado por la constitucin y por otro por el propio derecho formal. De tal modo, la crtica que se pueda formular en tal sentido, carecer de efecto, pues si, una vez iniciada la accin, quien es legitimado por ley para accionar, puede impulsar el proceso, ofrecer prueba, oponer excepciones, alegar sobre aquellas, acusar, pedir pena y derecho de recurrir una decisin jurisdiccional adversa, es indudable e innegable que tiene pleno poder persecutorio. Y si tiene poder persecutorio su derecho acusatorio es de lgica consecuencia. Otras crticas a su poder acusatorio, podrn sostenerse sobre la base de atentar el derecho de defensa del imputado. Pero vale sostener que el derecho del imputado, conlleva tambin el derecho del querellante. Y a la hora de cotejar garantas, si bien es natural que en colisin de ellas habr de prevalecer el resguardo de las que corresponden al imputado, lo cierto es que no puede imaginarse tal situacin de colisin, pues, el ejercicio legtimo de un derecho constitucional reconocido en favor del querellante, nunca puede significar un menoscabo constitucional de las garantas del imputado, porque de as afirmrselo, se sostendra la inconstitucionalidad de la propia norma constitucional, lo cual resulta un absurdo. Es que ninguna de las normas de la Ley Fundamental puede ser interpretada en forma aislada, desconectndola del todo que compone, y la interpretacin debe hacerse, al contrario, integrando las normas en la unidad sistemtica de la Constitucin, comparndolas, coordinndolas y armonizndolas, de forma tal que haya congruencia, relacin y no contradiccin entre ellas(76). Por fin, otras posturas indicaran un menoscabo en el derecho de defensa si median tantas posturas acusatorias como querellantes pueda suponerse en un caso concreto, pero lo cierto es que el propio cdigo de rito encuentra rpida solucin a ese dilema, a travs de la unificacin a que refiere su art. 416. En sntesis, reconocido por la ley el libre ejercicio de la accin en su condicin de parte legitimada (art. 82), lo cual importa el reconocimiento para actuar plenamente en juicio en defensa de sus derechos, ello traduce a la realidad procesal el amparo legal de su garanta al debido proceso y en tanto ello viene significando el no conculcamiento de garanta constitucional del

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derecho de defensa del imputado, deben asegurarse los derechos consagrados por la Constitucin Nacional en favor del querellante, lo que -a su vez- significa reconocer su derecho a formular acusacin y a obtener un pronunciamiento til relativo a sus derechos. Lo contrario sera negar el rol que la ley le otorga(77). Sobre la base de la autonoma e independencia del rol procesal que le cabe al querellante, algunos ven la necesidad -incluso- de ampliarla hasta permitir la promocin de la accin pblica en los casos en que la autoridad no la inicie o concluya en un temperamento desincriminante(78). Podrn presentarse proyectos que amplen aquellas facultades, pero nunca que las restrinjan. La realidad y la Constitucin nos dicen que el querellante no es aqul sujeto sin voluntad y sometido a otros intereses, sino y por fin, que es un sujeto con derecho a estar en juicio por propia voluntad, por propio inters, capaz por s mismo de impulsar y concluir el proceso. Su independencia as lo esta afirmando.

Baha Blanca, junio de 2001.

Nicols Mara de la Cruz


D.N.I. 10.398.660

Bibliografa.(1) Oderigo, Mario. Derecho Procesal Penal T.I/II p. 195.-

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(2) Soler, Sebastin. Derecho Penal Argentino T.II p.499.(3) DAlbora, Francisco. Cdigo procesal Civil y Comercial p.22.(4) Vitale, Gustavo. Suspensin del proceso penal a prueba. Rev. Ministerio Pblico Fiscal n 0 p. 73.(5) Vitale, Gustavo. Medios de simplificacin del proceso. Rev. Ministerio Pblico Fiscal n 4, p.39.(6) de Olazabal, Julio. Suspensin del proceso a prueba. p.76.(7) Cafferata Nores, Jos Ignacio. La disponibilidad de la accin penal pblica. Rev. Ministerio Pblico Fiscal n 6 p.60.(8) Ledesma, Angela Ester. Lmites constitucionales de la actuacin del Fiscal. Rev. Ministerio Pblico Fiscal n 4 p.153.(9) Vidal Albarracn, Potestad del Fiscal vs. Potestad jurisdiccional. Sup. Jurisp. Penal La ley del 30-6-99 p. 25.(10) Jantus, Pablo. Cavilaciones en torno a Juez de instruccin. La Ley 5-9-00. (11) Bidart Campos, Germn J. Manual de la Constitucin reformada.T.III p.365 (12) Cafferata Nores, Jos Ignacio. op.cit. Rev.MPF cit. p.61. (13) Vzquez, Gabriela. El Ministerio Pblico. Rev. de la Asoc. de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional n 21/22 p.91. (14) Spota, Alberto Antonio. Ensayo sobre el Ministerio Pblico. Art. 120 Const. Nac. Rev. Y Considerando n 23/24 p.36. (15) Vlez, Vctor. Taller de juicio abreviado. Revista del. Ministerio Pblico Fiscal n 0 ,p. 67. (16) Bidart Campos, Germn J. ob. cit. T.I p. 298. (17) Lozano Higuero Pinto. Tendencias actuales del proceso penal en Espaa. JA. 19-01-00.(18) Cdigo Procesal penal de Costa Rica. Art. 75. (19) Vitale, Gustavo. Suspensin...cit. p.74. (20) Vitale, Gustavo. Medios .....cit. (21) Becerra, Nicols. Apertura de la 2a. Reunin anual del Ministerio Pblico Fiscal. Rev. Ministerio Pblico Fiscal n 2 p.18. (22) Soler, Sebastin. cita de DAlbora en Curso de Derecho Procesal Penal T.I p. 71.(23) Jofr, Toms. Derecho procesal penal T.II p.44 (24) Rivarola, Francisco. en cita de Clari Olmedo Trat. Derch.Procesal Penal. T. II p. 348. (25) Clari Olmedo. ob.cit. p.349. (26) Dictamen del procurador General de San Juan en causa Falcn. (27) Bidart Campos, Germn J. Legitimacin del querellante DE.143-937 y Manual de la Const. ref. cit. T.I p. 291. (28) Righi, Esteban. La disponibilidad de la accin pblica. Rev. Ministerio Pblico Fiscal n 6 p. 60. (29) Ledesma, Angela Ester. ob.cit. p.158. (30) Kent, Jorge. El querellante... LL.1991-D-936. (31) Clari Olmedo, ob.cit. p. 345. (32) DAlbora, Francisco. ob.cit. T.II p.79. (33) Oderigo, Mario. Ob,cit. p.231. (34) Obarrio. Nota explicativa a su proyecto de fecha 15-7-82.

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(35) Maier. Derecho Procesal penal Argentino. T.I vol. b p. 309. (36) Manigot, Marcelo. Cdigo Procesal en materia penal. T.I p.344. (37) Palacio, Lino. La accin y la pretensin en el proceso penal. Libro Homenaje a A.Mercader. 1973. p.535. (38) DAlbora, Francisco. ob.cit. T.I p. 71. (39) Arslanian, Len. Cd. Proc.Penal de la Nacin Abeledo Perrot 1992 p.75. (40) Cd. Proc. Penal Ab.Perrot cit. p. 68. (41) Gonzlez Novillo, Jorge. Comentarios al Cdigo Procesal Penal p. 61. (42) Exposicin de motivos del anteproyecto de reforma del Cdigo Procesal Penal de la Nacin elaborado por el Ministerio de Justicia de la Nacin.(43) Proyecto de reforma Cd. Proc. Penal de la Nacin. Minist. Just.Nac.1998. (44) Granillo Ocampo, Ral. El nuevo Ministerio Pblico Fiscal en el Proyecto de Reforma Procesal Penal. Rev. Ministerio. Pblico Fiscal n 2 p. 25. (45) Lucini-Rimondi. El proyecto de Cd. Proc. Penal de la Nacin. LL.1-7-99 (46) Cdigo Procesal Penal de Crdoba anotado por Nez. p.417. (47) Bez, Julio. El agente fiscal y la accin penal pblica. LL. 26-2-01. (48) C.Nac. Casacin Penal Sala 2a. LL.1994-A-364. (49) Almeyra, Miguel Angel. Hacia el fin de la legalidad procesal?. Sup.Jurisp. Penal LL. del 259.97 p. 3. (50) Cerletti-Folgueiro. El Ministerio Pblico en el proceso penal. p.141. (51) Arazi, Rolando. Principios de la actividad probatoria. Rev. Delta n 12. (52) Masciotra, Mario. Alcances y retrocesos en el D.Procesal. LL 23-5-00 p.2. (53) Bossi-Ranuschio. El ejercicio de la accin penal. en LL. 15-9-98. y Avila-Tamini. Un gran perdedor y un gran ausente. LL 1994-A-363(54) Vidal Albarracn. ob.cit. (55) Palacio Lino E. Inconstitucionalidad del art. 348 CPPN. Sup.Jurisp. Penal LL. 30-12-97. (56) Cornejo, Abel. Temas procesales para reflexionar. LL. 1-12-98. (57) Bidart Campos, Germn J. ED. 143-937 cit. (58) Bidart Campos, Germn J. Los roles del Ministerio Pblico y de la vctima querellante en la acusacin penal. LL.1998-E-433. (59) Bidart Campos, Germn J. DE. 137-104. (60) C.S.J.N. 3-12-98 causa Santini Sup. Jurisp. Penal LL. 23-4-99 con nota de Lino E. Palacio. (61) C.Nac.Casacin Penal Sala 3a. causa Barbieri del 5-10-98. JA 18-8-99. (62) Gonzlez Nemesio. Puede condenarse a un procesado a quien la parte acusadora le pidi la absolucin? en DE. 159-81. (63) Vzquez, Adolfo. El querellante frente al pedido de absolucin fiscal. Rev. de Polica y Criminalstica Ao IV. n 6 p. 42. (64) DAlbora, Francisco. Subordinacin de sentencia condenatoria al alegato fiscal. LL.1996-A-66. (65) Darritchon, Luis. Como es en realidad el auto de elevacin a juicio en LL. 1993-E-375. (66) Bidrat Campos, Germn J. La acusacin en el nuevo Cd. Procesal Penal de la Nacin. DE. 159-87.

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(67) Gonzlez Garrido, Ral. La reformatio in pejus. JA. 5-4-00. (68) C.Nac. Casacin Penal Sala 3a. voto del Dr. Righi en LL.1997-A283. (69) Cafferata Nores, Jos Ignacio. Disponibilidad de la accin penal. en Rev. LL.1997-A-283.cit. (70) C.Nac.Casacin Penal Sala 4a. causa Santilln del 15-5-96 en Rev. La Ley 1997-A-315. (71) C.S.J.N. causa Santilln. del 13-8-98 en JA. 14-10-98. (72) DAlbora, Francisco, op.cit. p.285 Navarro Daray Cd. Proc. Penal de la Nacin T I p. 615 (73) C.S.J.N. 10/10/96 causa Barry c/ ANSes. (74) C.S.J.N. 19/10/95 Cacace c/ Munic.Bs.As y 15/12/98 Lodes R. (75) DAlbora, Franciso. Es posible condenar ante el solo requerimiento del querellante? en LL1997-A-315. (76) C.S.J.N. Fallos 320-875 (77) C.Nac.Casacin Penal sala 3. 5/10/98 en JA. 18/8/99 (78) Baez, Julio La actuacin de la querella en el proceso penal LL.2/11/00. _______________________________________

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