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    ESTUDIOS SOBRE LA LEY CONCURSAL LIBRO HOMENAJE A MANUEL OLIVENCIA SEPARATA MONTE DE PIEDAD ¥ CAJA DE AHORROS DE RONDA, ‘CADIZ, ALMERIA, 7A Y ANTEQUERA — UNICAJA CAIA DE AHORROS ¥ MONTE DE PIEDAD DE CORDOBA — CAJASUR MARCIAL PONS, EDICIONES JURIDICAS ¥ SOCIALES, S. A. MADRID BARCELONA LA DISTRIBUCION DEL RIESGO DE INSOLVENCIA Juan Ignacio Pemano Gracia CCatedstioo de Derecho Mercantil ‘Universidad de Haga La quiebra es al cietre més © menos hermético de una casa donde el pllaje ha dejado algunos sacos de dinero. iFeliz el nego- ciante que se desliza por ia ventana, por el tejado, por las bodega ‘© por alain agujero, y que toma un saco de dinero y aumenta, ‘su parte! En esta derrota, en la que se lanza el isélvese el que ucda! del Beresina, todo es ilegaly legal, falso y verdadero, bon- oso y deshonroso, El hombre que se cubre es aikmirado, Cubricse es apoderarse de algunos valores.en detrimento de fos demés acree- ores» (HL. Batzac'). SUMARIO: L.LA PAR CONDITIO CREDITORUM —1. Plameamento—2. Derecto concurs ideo- logia—5. Implieacones problemaless de] modelo de Derecho concurtal,-4, La par condito ere , German: Working Paper in Law and Economics, 200, paper 9, en expecal p. 15-16, donde se detiende la consiceracién de ls aereedores piblicos como onlinarion Mi. add. Bescwor y Fraee, Rovo Fescuiomez Ri, aLa forma del Derecho conscrsl expafol, 20 A. Rov (ir) at a, La Reforma {ela legislcion concured, Madrid, 2003, pp. 87-130, en especiat pp. 126-127 [No hay que ocutar sin embargo. qu a "Ley Ollveaia™ hn supusto na corecivo a ostasitwaci6n que tadicionalmense era denunciata si que ol legisladorfacra apa de atajoria. La mama EM (& 1} adverta de esa situacia al calficar Ia sintacign precedenta, a sear que la legilacéin adolece del recom de detetminados iteress particulars en detimcate de ts generale del principio iualdad de tratamiento de os acreadores, con la consecuentia de rolucionesinustas.». No batante, 4 poda de los erditos pablicos en a *Ley Olivencia”no ha sda nalaente tan radical (cotarios de ‘fe quotemos decir) como habri sto descable. Vu 4 C, Moun Navaoacte, «Un aucro desaio path LA DISTRIBUCION DEL RIESGO DE INSOLVENCIA a de par conditio. Realmente, més que ingentc labor, tal esfuerzo bien podrfa cati- ficarse como de “monumento de detiraate presuncién” °, Por si fuera poco, apenas asumido que en la formacién de la masa pasiva en la generatidad de Tos orde- ‘namientos se proyeetan tos dos grandes principios de los procedimientos concursales el de ejecucién 0 cobro universal (totalidad del patrimonio del deudor y totalidad de sus acreedores) y el de igualdad de trato~, la mejor doctrina se apresura @ poner de manifiesto cémo la igualdad de trato ha sido exepcionada, limitada 0 sacrificada en tan numerosas ocasiones y por tan variados legisladores, hasta el punto de que hoy tiene mas de mito que de realidad. Conceptos como prede- ' Ror ef contrari, Moun Navanntre, op. ct, nota 4, p. 110, seala que la “Ley Olivenca" eno, ‘ua buscado realmente la reeuperacign de un inexisteae principio de par cud cxedtomums. Vid, tam bien a Gannuoo, «La graduacin de eréditos., en A. Reso (), Le refanna de fa legilacion concural, ‘Madrid, 203, pp. 225-245, en especial pp. 227-238, No obsrant, Ia ttis de Gannmo ln que realmente sestione os la inexistenciahistérica dela par condi, al emo que aprecia una reduccion de las pre- ferencias con ol consiguente ineremento de la catego de lot acroedaresordinaros, a Joc due Se hace realmente soportar el riesgo de insobveucis. Al aumentat log aceedores de bt eategorta se mintmian ol peruicio econdmico indvidualmente saportado. Kea éta no lana la defendicla por nosotros coene teadencia correcta de la norma concur * fn referencia a los planteamientosliberales de Derecho coneusal,s ha dicho que «La empresa incoleate tenis que ser climinada del mercado porque habia demostiado, por of hecho mismo de Ia insonencis su cardeter no competivos, Esta eliminacién no sélo no perjudicaba el iaterss pablion, ing que estaba al servicio de Ins ineteses generals at permit una mejor allzaciéa de log recursos produetivos (vd. Rolo FeRuNDEZ-Rlo, op. cd, noUN LT p. 46) a JUAN IGNACIO PEINADO GRACIA, mente deban tutelarse a los acreedores ". Incluso, la concesién de privilegios para el cobro por parte de algunos acroedores, puede interpretarse en clave valorativa, de los diferentes elementos integrantes de un proceso productivo 4, Los anteriores modelos no se presentan como sucesivos y aislados en la evolucién del pensamiento concursal, sino que normas que responden a los distintos modelos se han ido superponiendo y conviviendo de forma tal que se clesfiguran los perfiles, del Derecho concursal y las finalidades que éste persigue *. La “Ley Olivencia” supone un nuevo punto de equilibrio ", Otro factor contuibuye a tal confusion: las instituciones concursales son plutiformes. El concurso es asi un estado, un efecto y un procedimiento. Hablamos de concursal para califcar la situacién de un patri- ‘monio y, por extensidn, de su titular, De esta forma, tal patrimonio es insuficiente para mantener la gatantia de cumplimiento de tas obligaciones que supone el ar- ficulo 1.911 CC", por lo que se acude a un cumplimicnto coactive y general de {as obligaciones exigibles (art. 49 “Ley Olivencia”). Para tal cumplimiento coactivo Vid. Gonos Rotso, , eR AVY, Bt nueva régimen juridico dela seceded andnima, Maskid, 1991, p 185), por fos princpios configaradores de la sociedad andnina a fos que so alude ea el arteulo 10 gue opcran conto limites lautonomia de ia voluniad en sts campo. El principio al que alude Vicet podria cnuneiars: como. que no cabe atender nocesedes Ue ondoe propio: con enidua. La aplicacisa préetce de tal principio se reoonduce as Ta callfeacin de los conratos que éehen sealzar los Trihinales sin atencer a reviamente reatizads por is partes; sn embango, reagate peseate que tl recaiiceién os operative ‘cuando tos suninsradores de fondos creditizins sean Tos propios sacos: st lk apertacign de crédito ‘ realiza por rerceros, no creemos que sea él recalfacaciga el secKén lguna tenet 2 fs auld ‘unulabiad de fos eourats, en tode casa dcberainsiumnonarse por la reepansabiliad de las a risradones que, priondo hacerlo, no exgiovon do lo socks el dczembolsn de fondos propos y la 36 JUAN IGNACIO PEINADO GRACIA otra forma, se estarfa transmitiendo lo que es riesgo empresarial a las acreedores ‘ousiders. En otros casos, todos, la posibilided de acaever hechos imprevisibles con- vertirdn al contrato completo en un producto impagable. En la misma finea de argumentacion hay que reconocer que no todas las cate- gorias de los acteedores han podido reflejar en tas condiciones de su crédito la informacién necesaria para prever fa insolvencia, lo que indica la conveniencia de introducir otro criterio que permita considerat esa diversidad, o si se quiere, esa asimetria en la informacién ®. Asi, podria afirmarse que el riesgo de insol- vencia deberia irrogarse a aquellos acteedores que a menor coste pudieron prever la misma. Obviamente esta situacién no puede identificarse con la situacién aleanzada por la “Ley Olivencia”, donde los acreedores profesionales (entidades publicas o de crédito) soportan la cuota menor del riesgo (arts. 90 y 91 “Ley Olivencia”); téngase presente que estos acreedores, en lugar de afroatar los costes een, ‘no ausbuyen los derechos debit a los elevados costes de eransacion que ello leva censisa (.) Los tenefices mutuos que el conteatoreporta a ls partes guodatian sobrepsssdes por loe castes do tam saci, Justamente por esa rain, el ordenamieat predigpone ua sema de noreas diepostvas,cuya fareién es suplir el siencio de las partes, es deci, ahorraies los costes de transascién on fa ilgnscién e dotecos (Paz-Anus, «Principio de eficiencia ¢ Derecho privador, pens presentadsel 9 de junio {e 1996 en el encuenito sobre Anélisl Econéenico del Derecho, onganizaso pore nai de Economie 2 Derecho, de i Universidad Cares II de Madrid, 10; que ssid de base a ls aportacin del aator Al Homenaje al Pref, Brose, Valencia, 1995, (I), Téngase presente que en est? caso las pated 00 ‘serian acreedor y deudor, sho los acreedores entre Athan riesgo que no ba side objeto de acuerdo ‘contractual deber’simputarse 8 quien lo pusia dominat ean el mence gio (cheapes! cost avoir), suponieno que los ests de evita del riesgo Son ms baja Que el valor prevsta de étov; ningun elas partes puede inftuirlo ms minizo 0, ea todo eat, «uns costes que tobrepacan elviloe proviso, ‘debe aignarse el resgo a aquel que posi labetloasegurado con a prima més baa (cheapest ren) ‘cando ninguna de les partes puede eontsolar cl riesgo a menor cost, ti puede asoguralo 2 prs ‘reno, cl rlesyo se debe atribuit al uperor nak bearer, estes, a quel cod mayor eapacidad de absorcisn el vicaga, el que mejor puede controlar ef riesgo. vEl cxamen de ou de las dos partes coatratantes el superior ris beerer Lene que comprobarse tanto del Inco do la informacioa come la posbilidad e dispersion del riesgo en la propia empresas; vid Seuatea y Ors, Manual de Andtsts Econdmica ei Derecho Civ, edison en castellane, Madrid, 199, pp. 266272 Retirgndonos # In relaciones en ‘el seno de It stuacién concusal, bien ¢s cierto que en muchos casos los uoreedores no porn haber ‘vitae of riesgo de inslveneia, por o que earberiamon do un cheapest cast aoider. Sin embargo, |a afirmscibu anterior ya no es cieta, st considerames que algunos acreedores #1 pudieron prever la sstuacida de insolvencis, por lo que las consecucncas patrmoniales en los ateedores de tal ested, ‘en ol deucor si podton ser evitudas en su agravamiento. Esios sets con capacidad de anticipacién serdn Js dulers 0 Tos acrecdoces proesionale can ona organizacionsulcionto como para vighat Ie ‘evolucion de Ia empresa denors, En este caso, Is catego de personas expectaiment relacionadas, ‘ot el concursado resulta ms restric que la relacin de Sujetos que pudieronvalorarcorroctaments 1.3 bajo cose el rexgo de insolvenca. Estos vinios eran, en la mayoris dé lot exsos, ls acreodorss ‘que of orderamiento prhilegia (Heciondss, Seguridad Socal © Emits do Crédite). Telus si abepe ames que cuvecen de capacidd de control de resgs, esos tismas suetos (ereepeiin hecha de los {asides seri los que podian assyuravi a menor cot 0, inclu, aulossegurari, LA DISTRIBUCION DEL RIESGO DE INSOLVENCIA a7 de vigilancia, optan por garantizar” sus créditos haciéndose inmunes en gran medida a la llegada de la insolvencia. Consideraciones similares pueden bacerse respecto de los créditos laborales, si bien es cierto que no sucle citarse a los trabajadores entre Los insiders ™. ‘Téngase, ademds, presente que este tipo de acreedores son los que a menor coste podrian colaborar en la soluciéa de siming problem que actecienta ta pérdida del conjunto de acroedores, y, sin embargo, hasta la “Ley Olivencia” no todos esta- bban incentivados para exigir la declaraciGn de quiebra por la posibilidad de ejecutar separadamente sus eréditos. De hecho, los debates que en otros sistemas se han producido sobre modelos alternativos dle coucursalidad se han centrado en gran medida en Ia consideracién de que los acteedores garantizados causam secias des- vventajas. En concreto, la doctrina legal alemana ha subrayado las derivadas de los, pacts de garantia de los que se deduce una falta de esfuerzos de control y obser- ® Scamvantz, eSecurity iatcest and bankruptcy priorities A vew of current theories», Journal Lagat Sadie, 1981, vl 19, p. 10. Hablamos de garantizs, pero igalmente poems califea el echo de que ol Estado (legisador) prlegle sus propos erélitos. Eo este senico resulta iusratwo el Citeio 13° de la Comonicacéa el Ministerio de Justicia a la CGC en 1994 (BIAU, suplemecto a wien. 1768, de 15 de febroro de 1986), one, al terapo que se exgfa una reduccidn de is prilegio, se afiodia:eexceptuands en 80 ca ‘com értitos privileges os tribatrios, los de Segridad Social, en genoal, loz de Derecho piblicos Las venlajs producidas por garauszar los cxédivs soo evMdentes: susityen ia wansforenca de informaeia imunizan contra todo comportamientc incorrect del deus, reducen os costes de conteol 1 tedwoen los gaeos de traneaccin) (ad J. Davrancevx, «Secured debts, bankruptcy, and erediors hanguin models, Iuractonal Revow of Lew and Economist, 1991, nim, 1-2, p. 219). Ex ei que eabrin preguntarse cust esa azn por ix que no optan por gaantizar sus erEdtos todos los ateedores, Obvia- ‘mente evle rmomamieuto exzede auosras protensiones (y eapacidades). La doctrine americana so ha plasteado Ta custign y se incina por razones de eapecializacion on el mantortng de bs acta Gel deuce fd. Roso rusia, «Las garaatas mobilaias (Fundawentos del Derecho de Garantie Mobi lavas ala Inde fa experiencia de tas Estados Unidas de America, ADC, julio-weptiemiice do 1989, p78) (tra cxplicaciin puede aqul spuutase: el eoraportsmica freate al rosgo no es homogénso en ‘odo suet, sino que hay individuos evjo comportaraiemo negecial es avers al esgo y 40s que SoM ropensos. Pidnsese que. estamos situindones ex ani de Ia insoivenca, cua sta M0 68 Ms que ‘ua posibildnd yore la que hacst um eflcule de pecbabilided. Ls eondueas posible son uk () Mostar Increcian af rego; 2) Mostearseneutal el nese: 3) Mosoar reshaso ante rite. Tales poaibles este tegias tendrdn ua reflajeiamediata en la diposicion el aoreedor a asumi l coat de reduc el reago de insokencia, mediante, por ejemplo, hn sueripciéu de una pélza de seguro 0 de una garanta, Quien 15 inclina al rics sélocstaré dispnesio a pagar una prnia si Gata cs inferior al valor provisto del dao; ‘len es neutral siuard su umbral en una prima igual o inferior a valor previto del eesg0; por tim, quien suire avers al riesgo poor llegar a abonar uma prima suporice al resgo provse. Vi, ade Scuare y Ort, Menuol de Andis Esanémico... op. cit nota 20, p. 267, Las dshntas atitises que f pueden tener lznte al riesgo y que puedon altorar ut corsportamionte raional en Ia negociaién, than sido estudiadas entte ottos por J. K. Atow, «Altznatie Approaches to the Teory of Choise in Risk-Taking Sitations, cecogido en Annow, Essay ut the Theory of Risk Bearing, 1926, Sobre In Teasipnacion de riesgos mediante contrat, sul. Poser y RouNnLD, «lnpostiliy and Related Doo ‘ie in Contac: Law. An Economic Analyste, Jonralof Lage! Stu, vol. 6, 1972, pp. 63s. * Loscréditas aborales han sufri diersosavatares hasta al texto definitvo dela "Ley Olvencia™ ead uns eproximacién, en los textos prolgilativos, a otes céditos derivades de contrats bilateraes a, Ros Swen, ea Loy Cocalo tabaades, Not de gence, AL, wm 21, 203, pm 338 JUAN IGNACIO PEINADO GRACIA vaci6n del deudor, y la pasividad de estos acreedores garantizados cuando la quiebra es inmineate ¥, Posteriormente volveremos sobre el tema. La solucién consistente en la preferencia para el cobro segiin el principio prior {in tempore potior in ture obviamente tampoco puede considerarse como la mas acer- ‘ada para la satisfaccién del comin de los acreedores: la ejecucion del deudor se convertiria en un sistema de pillaje La teoria econsmica parece ensefiarnos que la mvdxima satisfaccién de los acree- dores vendré si éstos acuerdan cooperar. Se ha intentado explicar la necesidad y conveniencia de esta colaboracién desde el llamado “dilema del prisionero”. En ‘cualquier caso, sea cual fuece el dileme planteado para explicar los posibles com- portamicntos estratégicos, lo cierto es que se trataré de un juego de n-personas de suma no cero, del que se desprenderia claramente algunas ensefianzas: cs ‘més conveniente un comportamiento cooperativo inducido por el ordenarniento * Vid. W. Hennes, «Wert und Unwert der juristecher Konkstruktons, om Hex y Jam (eds), esther Weber, 1S, pp, 237.289; Dakawcare, op. et, ota N, pp. 302 5. Paralclamente, ta exisencia de privilegios o ceeds garaniandessipone wa desincentivo para lbo- ‘es de control por parte de los acteedorey no priviegiados. La razin es clara, si dcte sostanciar 30 ‘eédin en ua proceso concursal a6lo eorseuira compartir el producto de la liquidacion a prortata na ‘vez satisfochostocos as que tengan un orden de prelaciSn anterior alin, Vid. Garnuoo, «EI pike sl aceedor instante de la quichras, RDS, nur. 206, cctubre-iciembe de 1992, pp. 807-808, ioe, scLe spese det creditor ante ne guidizio di epposzions al atimento: login ¢ ght noll'spevtara Sel concorson, Gir. comm, 21-1, acto Fever de 1994, pp. 168. > Y, sin embargo, se estaria premiando Is digencia del acreedor, vid Janae’, op. it, nola 5, 8 Mis receniemente sets acudido 8 otros modelos explicatvor, com el llamado diiema do Is esqucias, del caladero comin, et efdo,o la tragedia do los biener somaeales En nuestra opinign llema de caladero comin noes mae que ura evalusign del prope dlema del priionero. ta aplication del ems del prisionero a tos conflicts concurales fue witlzado ya entre nosotros por Biswa op. nota 15, pp. 58-72. La matriz que presema Caseazo (op. cit, wota 2% p. 47) sambién tesponde a un Aieea del prisionsro. Puede encontrarse uaa seacill explicacin de este juogo en M.D. Davis, nio- tucctn a la tor de juegos, 1. C. Gomez Bocior0 (Wad), 4 ed, Madrid, 1986, pp. 222133. Ent rolueiéa a acogetambign Biss, op. ci, 6, p- 831) sigueud> la evotucdm de JAcKsO¥ op. cit, nota 2, Dp. 1011). En Ia literatura en castellano ao abenvan las expliaciones y menos les aplicaciones del ‘ilema de las peaquerias, puede verse une explicacén de este lena en H. fe Vania leroecencmia ‘nserneia. Un enfeque moderna, 32 c., Barceon2, 195, pp. $84 567; y una apliaciin on .C. Mancine? (Cou, aLa economia natura, ts cconoma politica ya pesquetla», on G, Ruz: Bravo y A. Ruz Moun (Gourds), Acuicwce » economia, Madd, 1991, pp. 9 &. VL add. Gansioo, ap. cit, wota 21, p. 100. > Eto ya habia sito puesto de manifesto por la doctrna tadicional. Asi, Rasar2,op cit, nota 12, ‘187, venia» subsayar mo los acrcedore slo pujaian por el interés comin coino resultado de uns imposiién legal, que se cousiderabu exigenca de justia En concrcto ufmata que tal eomunisn ‘oconsoreio (masa pasa) no se pence por voluntad dels areedores que lo integer, sno precisamente ‘ese a su voluntad en coatrario, y sdlo por ministerio legal on pro de ln par condo eretonin, ‘racas 2 wo imzgrocin on le masa pasiva, e|actedor queda privado del ejeceicia de a tales derechos, hubremos de enteader que dicho consoreio © comunin surge Imperatiamente por rinkterio legal 39 os fines de sustiur la justice conmutativa interés privado del sereedarIreate st interés privado ‘el ceudor— por la dtributiva —reparacién proportional de crédito public, supremo interes dl Estado, Ctr. ade Gancta VaLvecasss, Diciamer sore lt quiera de 12 Barston Tract, Lighted Power, Madd, 1953, PParalelamente, en [a actvalidad se acoge esta misma funciin de estimulo a la sooperacién, dee Drovista de todo exfoque de justici, y amparada en la propia Kegiiacién de (a norma dd la Wayor LA DISTRIBUCION DBL RIESGO DE INSOLVENCIA 49 en el que se consiga ex post la soluciéa a ta que habrian legado los screedores ex ante”, solucion que realmente n0 podria haberse alcanzado previamente porque los costes de transaccién habrfan hecho iaviable el acuerdo ™, y de haberse con- seguido éste, habrian de soportar nuevos costes de vigilancia del comportamient leal de los restantes acreedores®, En tercer término, la intervencién piblica en los procedimientos concursales ‘supone ella misma una generaciéa de costes "por lo que la justificaciéa debe incluir también le porsecuci6n de fines que compensen tales costes, El Derecho concursal, al obligar a los acreedores a actuar en un procedimiento de cjecucién colectiva, esté aplicando una economia de escala frente a las ejecuciones aisladas "|. Dichos costes, ademés, sexéin caliicados en muchos casos como eudas de la mass, que por su cardcter prededucible, suponclrén una minoraci6n de las expectativas de cobro del colectivo de acreedores. En cuarto lugar, la intervenciOn via legaljudiciel debe poder forzar un com- Portamiento homogéneo de todos los acreedores, 0, al menos, de aquellos que con

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