San Juan de Pasto, 21 de abril de 2021.

Señores:
DEPARTAMENTO DE NARIÑO
Atn. KAREN LIMA ROSERO
DIRECTORA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTRATACION
E.S.D

Referencia: Actuación Administrativa Contractual Sancionatoria ACS-005-2021 -

Audiencia artículo 86 Ley 1474 de 2011 - Contrato de Obra No. 1597-2015 celebrado entre el
Departamento de Nariño y Consorcio Santiago 3
Asunto: ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

JOSE HUMBERTO ESTRADA ZAMBRANO, identificado como aparece al pie de mi firma, en

representación del CONSORCIO SANTIAGO 3, mediante el presente escrito, estando dentro del término
legal presento ante usted, alegatos de conclusión, en los siguientes términos:

I. SUPUESTOS FACTICOS
1. La directora del Departamento Administrativo de Contratación KAREN LIMA ROSERO, mediante
documento enviado por la empresa Servientrega con guía No. 9130782309 recibida por mi
poderdante el día 23 de marzo de 2021; cita al CONSORCIO SANTIAGO 3 para el día treinta (30)
de marzo de 2021, hora: 09:00 a.m., con el fin de realizar la “audiencia de que trata el artículo 86
de la Ley 1474 de 2011 a fin de iniciar la actuación administrativa relacionada con el posible
incumplimiento del contrato” Cabe aclarar que la comunicación fue de conocimiento de mi
poderdante CUATRO (04) días hábiles antes de la diligencia, termino mínimo para organizar una
defensa.
2. Mi poderdante, mediante petición radicada el día 29 de marzo de 2021, solicita el aplazamiento de la
diligencia, ya que únicamente tuvo cuatro días hábiles de anticipación a la celebración de la
audiencia, petición en la que solicitó:
(…) PRIMERO: debido a que me encuentro en una zona rural se me imposibilitó contratar los
servicios de un profesional en derecho.
SEGUNDO: Dado que es un proyecto que inició su ejecución en el año 2016 y terminó en la
vigencia 2019, estoy recabando documentos físicos que sirven de prueba dentro del proceso y que
son determinantes para los intereses de mi prohijado, para ello, la entidad debe resolver de fondo
las peticiones realizadas en este documento.
TERCERO: Se programe la audiencia hasta que se resuelva por parte de la Entidad, las peticiones
realizadas en el presente Memorial.
Propugnando por la garantía del derecho de defensa y petición, se solicita comedidamente al
despacho:
PETICIONES: De manera comedida, solicito se sirva APLAZAR la Audiencia programada para el
día treinta (30) de marzo de 2021, hora: 09:00 a.m (…)
3. Mediante comunicación No. DAC-156-2021 del 29 de marzo de 2021, siendo las 07:00 pm emite
respuesta sobre la solicitud de aplazamiento de la diligencia y la reprograma para el día Cinco (05)
de abril de 2021 a las 09:00 am, es decir, aplazó la diligencia UN (01) día hábil.
4. Llegada la fecha y hora señalada para la audiencia mencionada, el suscrito en representación del
CONSORCIO SANTIAGO 3, presenta a la entidad una “petición previa” a través de la cual,
 SOLICITA se resuelva de manera previa a continuar con el Procedimiento Administrativo
Sancionatorio, la falta de competencia para adelantar por el Departamento esta Actuación
Administrativa, expresando los argumentos fácticos y jurídicos que fueron debidamente sustentados
en audiencia.
5. Frente a esta petición, Asegura de manera textual la Directora del Departamento Administrativo de
Contratación, que “Al ser una decisión de fondo, la administración manifiesta que no se
pronunciará de manera inmediata en esta diligencia ya que esta es meramente una audiencia de
descargos” y decide, sin resolver esta petición, darle continuidad a la misma y seguir escuchando a
las partes procesales, inclusive reprogramando la audiencia para continuar con su “normal”
ejecución, como si mi petición no se hubiese presentado.
6. En razón a lo anterior, el suscrito en audiencia procede a dejar las siguientes constancias;
(…) Dado que la entidad estableció de manera clara, que este estado de la audiencia no se
aportaría y practicarían pruebas, y que el objeto de esta diligencia, al menos la etapa
programa para el día de hoy, solo se presentaran descargos, los mismos se presentan en tres
acápites así:
Petición preliminar, la cual debe ser resuelta por la entidad, de manera previa, a pronunciarse
sobre el caso concreto, en aras de hacer un control de legalidad (…)
(…) el ius puniendi no es absoluta esta está limitada a la prescripción, es decir en unión de
conceptos entre el legislador la doctrina y la jurisprudencia sanciona la conducta omisiva de la
administración cuando esta no adelanta gestiones dentro de un plazo determinado quitándoles
la competencia para ejercer este tipo de procesos y entregándosela a el operador judicial, a
través de los medios de control del CPACA (controversias contractuales) ART 11 DE LA LEY
1150 DE 2007.
(…) se verbalizó la Respuesta a consulta # 4201813000001645 de COLOMBIA COMPRA
EFICIENTE y se concluyó que en el caso de marras si se configuran los elementos para que se
configure la falta de competencia:
- 1. Plazo de ejecución del contrato: en el caso de marras el día 28 de diciembre de 2018 se
suscribió el modificatorio No. 03 del contrato de obra 1597 de 2015 el cual se prorroga el
termino de ejecución por 4 meses y va hasta el 30 de abril de 2019, es decir este es el termino
de ejecución del contrato.
- 2. Hasta el termino para realizar su liquidación: (Se verbaliza las cláusulas del contrato
referente a la liquidación, vigésima cuarta y vigésima quinta que refieren a la liquidación
bilateral y unilateral) Y al tratarse de liquidaciones unilaterales , el legislador la regulo en la
ley 1150 de 2007 art 11, y en el artículo 141 del CPACA.
(…) Es decir, el termino de ejecuicon era el 30 de abril de 2019 mas 4 meses = 30 de agosto de
2019 (liquidacion bilateral) + dos meses (liquidacion unilateral)= 31 de octubre de 2019 – la
entidad tuvo competencia para inciar el presente proceso amdinistrativo hasta el 31 de octubre
de 2019 para ejercer la potestad de adelantar este proceso.
Y como petiicon principal se solcitó;
(…) de manera inmediata que dentro de esta diligencia se declare la gobernación de Nariño a
través del depto. administrativo de contratación carece de competencia para conocer del
presente proceso
y concomitante se ordene el archivo de las diligencias, so pena incurrir en nulidades
y por último se dejó constancia que;
(…) Si la entidad decide seguir, hay que advertir que TODO el procedimiento administrativo
adelantado, así como los actos administrativos expedidos en razón a él, serán declarados
nulos, entre otras razones por las que se exponen de manera general a continuación, sin
perjuicio que en sede judicial, se amplíen los conceptos de violación.
 1. Por falta de competencia por quien expide el acto
2. Por falsa motivación del Acto.
3. Por desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa.
4. Con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió (…)

7. En vista de que la audiencia no pudo ser conlcuida, esta se reporgramó para el dia 07 de abril de
2021, a las 08:00 am.
8. a pesar de las advertencias realizadas en la audiencia, el suscrito mediante correo electrónico el día
06 de abril de 2021, siendo las 03:09 pm, realiza una petición formal de manera escrita a la directora
del Departamento Administrativo de Contratación Dra. KAREN LIMA ROSERO, que a
continuación relaciono;

Petición en la que se solicita se resuelva la solicitud hecha por falta de competencia toda vez que la
decisión afectaría de fondo el proceso adelantado por la Administración Departamental más, sin
embargo, hasta la fecha no ha sido resuelta por parte de la entidad pública.

9. El día 07 de abril de 2021, siendo las 08:00 a.m. se reanuda la audiencia, la directora del proceso
otorga la palabra a los demás sujetos procesales, quienes manifiestan su posición, y de manera
tempestiva me manifiesta en la audiencia que corra traslado de las pruebas que pretendo hacer valer,
las cuales fueron remitidas al correo electrónico de la gobernación de Nariño.
10. La audiencia se suspende a la 1 pm y se reanuda las 4:30 pm, en la que decreta las pruebas
presentadas por la defensa, auto que fue objeto de revisión, se emite auto que decreta pruebas, se
suspende nuevamente la diligencia y se reprograma para el día 22 de abril de 202 en aras de llevarse
acabo audiencia de alegatos de conclusión.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN

1.1. FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL POR TEMPORALIDAD

El atributo de la competencia, entonces, debe ser entendido como la posibilidad que tiene una determinada
persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto productor de determinados
cambios normativos, que repercutirán en quien lo produce o un tercero, reconocido por el ordenamiento
jurídico superior, siempre que se sigan los pasos establecidos para tal fin, o lo que es lo mismo, mientras se dé
el estado de cosas dispuesto en la norma jurídica que establece la competencia.
De observarse lo reglado, se tendrá que la competencia atribuida a un sujeto –y su resultado- ha sido llevada a
cabo de manera adecuada, mientras que, de no ser así, el acto jurídico ejecutado en contravención se verá
expuesto a la consecuencia de la nulidad y se dirá que no se llevó a cabo con éxito la competencia otorgada.
Ahora bien, la competencia se encuentra determinada básicamente por tres elementos que no son taxativos ni
excluyentes entre sí: material, temporal y territorial, cuya vulneración vicia de nulidad el acto.
La incompetencia en razón de la materia se concreta sobre el objeto específico del acto, esto es, sobre las
potestades asignadas por el ordenamiento jurídico a la administración y, puede darse por ejercicio de
potestades de las que se carece y que están en cabeza de otro, por ejercicio de competencias inexistentes, o
por exceso en el ejercicio de las potestades asignadas.
Por su parte, la incompetencia en razón de la temporalidad, hace referencia a los casos en que las
competencias asignadas a un órgano o funcionario de la administración, deben ser ejercidas bajo
condiciones de tiempo y, puede ocurrir que las potestades se ejerzan antes o con posterioridad al
momento en que la administración podía actuar válidamente. Y la incompetencia en razón del territorio
se presenta cuando las competencias se ejercen por fuera del ámbito territorial asignado al organismo o
funcionario de la administración.
1.1.2. FALTA DE COMPETENCIA COMO VICIO INVALIDANTE
El de falta de competencia es uno de aquellos vicios invalidantes de los actos administrativos reconocidos por
el derecho positivo colombiano. Así lo dispone el inciso segundo del artículo 137 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al preceptuar que se declarará la nulidad
de los actos;
“cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin
competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de defensa y audiencia, o
mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.”
(Resaltado propio).
En la estructura dogmática de los vicios invalidantes la falta de competencia se ubica como un vicio externo
al acto toda vez que es alrededor del sujeto activo que expidió la decisión el eje sobre el que gravita el debate
jurídico en orden a determinar si es éste al que el ordenamiento le ha reconocido la aptitud para actuar como
legítimo portador de la voluntad estatal, concretamente como autoridad normativa, y le faculta para dictar
actos de naturaleza administrativa creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas o de carácter
general, en tanto manifestación de poder reglamentario.
1.1.3. CONFIGURACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DEL TIEMPO PARA INICIAR UN
PROCEDIMIENTO POR LA ENTIDAD
La prescripción del tiempo para iniciar el procedimiento por la entidad, dentro del término establecido para
ello, deriva en una figura insaneable, esto es, la falta de competencia.
Dispone la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente 1 en Respuesta a consulta
# 4201813000001645, que:
En primer lugar, se aclara que, ante un posible incumplimiento por parte del contratista, las
Entidades Estatales tienen la facultad de declarar el incumplimiento aplicando el procedimiento
establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, lo anterior con el fin de garantizar el derecho
al debido proceso y de defensa.
Una vez termine el plazo de ejecución del contrato, la Entidad Estatal tiene la posibilidad de
declarar el incumplimiento hasta el término para realizar la liquidación. Si durante dicho término,
la Entidad Estatal encuentra que existe el incumplimiento, deberá expedir un acto administrativo
que lo declare, cuantificando los perjuicios del mismo, imponiendo las sanciones pactadas en el
contrato e imponiendo la cláusula penal, según corresponda. (resaltado propio)
1
https://sintesis.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/concepto/2018/4201813000001645_-
_declaratoria_de_incumplimiento/4201813000001645_-_declaratoria_de_incumplimiento-original.pdf
En razón a lo anterior, es claro, que si la Entidad No adelantó el procedimiento establecido en el artículo 86
de la Ley 1474 de 2011 hasta el término para realizar la liquidación es decir en el caso en concreto hasta el
día 31 de octubre de 2019, NO PUEDE AHORA, REALIZAR DICHO PROCEDIMIENTO, es decir, que
vencido dicho término, esto es hasta el término para realizar la liquidación, LA ENTIDAD, PIERDE LA
COMPETENCIA, para adelantarlo.
Ahora bien, se deja constancia que no se está truncando el derecho que tiene la administración de acceder a la
justicia, únicamente se está manifestando que la vía administrativa que pretende adelantar ya cesó y por ende
ya no es competente, pasando a ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa si bien lo tiene
la entidad.

1.1.4. CONSECUENCIA DE LA FALTA DE COMPETENCIA – NULIDAD DEL

PROCEDIMIENTO Y DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS EN
VIRTUD DE ELLO.
NULIDAD PROCESAL - La originada en la falta de competencia funcional no es subsanable.
Además, si la administración continua con la presunta vulneración, es de anotar que está actuando con la
intención exteriorizada de ejecutar una conducta opuesta al mandato legal, de la que tiene conocimiento sobre
su prohibición y respecto de la cual desea manifiestamente su realización.
Conforme a lo anterior se deja expresa constancia, que este no es el trámite para hacer exigible las
pretensiones del Departamento; NO ES ESTE ni el procedimiento, ni la etapa, ni el momento para ello; toda
vez que CARECE DE COMPETENCIA para adelantar la “Actuación Administrativa que trata el artículo
86 de la Ley 1474 de 2011”, como lo manifesté anteriormente la entidad ha perdido la competencia
administrativa para adelantar este proceso mas no el derecho de acceder a la justicia y buscar su pretensión
por vías diferentes a la iniciada.
Es de señalar, que la FALTA DE COMPETENCIA alegada en el procedimiento de la referencia, debe ser
resuelta de MANERA PREVIA a seguir con la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 a
fin de determinar si existe o no un posible incumplimiento del contrato.
Y como consecuencia de lo anterior, hasta tanto no se haya resuelto por EL DEPARTAMENTO la FALTA
DE COMPETENCIA para realizar este procedimiento administrativo, debe ABSTENERSE O SUSPENDER
cualquier actuación, diligencia o audiencia programada.
Las anteriores consideraciones o solicitudes, tienen una razón elemental, y la cual ha sido determinada por la
ley, el Honorable Consejo de Estado, y Órganos del Control así:
1. Observancia al Principio de Económica
2. Observancia al Principio de Celeridad
3. Observancia al Principio de Eficacia y Eficiencia
4. Observancia al Principio de Legalidad
Señores administración, en ultimas, no miren esta petición como un favor que se le hace al contratista ni
mucho menos al suscrito, véanlo como la oportunidad que tiene la Entidad, para evitar incurrir en situaciones
que podrían configurar conductas de tipo disciplinarias, toda vez, que de continuar el procedimiento
administrativo, sin antes haberse resuelto la FALTA DE COMPETENCIA, la entidad podría incurrir en las
siguientes situaciones (sin descartar que las conductas se tipifiquen de forma dolosa, puesto que la Entidad ya
ha sido advertido de tales circunstancias):
VULNERACIÓN Y DESCONOCIMIENTO DE PRINCIPIOS:
1. Presunta Vulneración al Principio de Economía: Entre otras razones, por adelantar actuaciones,
agotar etapas y/o realizar procedimientos, que resultan no necesarios ante la procedencia de Falta de
Competencia.
El principio de la economía procesal consiste, principalmente, en conseguir el mayor resultado con el mínimo
de actividad de la administración de justicia. Con la aplicación de este principio, se busca la celeridad en la
solución de los litigios, es decir, que se imparta pronta y cumplida justicia.
Sobre el particular es de señalar, que este principio tiene como finalidad asegurar la eficiencia de la
Administración en la actividad contractual (entendiendo que la controversia versa sobre un asunto
contractual adelantado por esta entidad), traducida en lograr los máximos resultados, utilizando el menor
tiempo y la menor cantidad de recursos con los menores costos para el presupuesto estatal2.
En aplicación a este principio, la norma legal busca asegurar que las entidades inicien, tramiten y adelanten,
los procedimientos y etapas que sean estrictamente necesarios, con el impulso oficioso de la Administración
para evitar en este entendido, que se realicen procedimientos, etapas o actuaciones, que no hayan sido
necesarias.
Bajo esta misma orientación, la propia normativa señala que la interpretación de las disposiciones que
regulan los procedimientos contractuales3 no debe dar lugar a trámites diferentes o adicionales y proscribe
la falta de decisión de la Administración cuando ella se fundamenta en defectos formales o inobservancia de
requisitos. Las reglas del procedimiento deben estar al servicio de los fines estatales y la adecuada, continua
y eficiente prestación de los servicios públicos, al tiempo que propende por la adopción de procedimientos
que solucionen prontamente las controversias. 
En razón a lo anterior, todas las Entidades deben interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las
actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución
Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales, así lo dispuso el artículo 3 de la ley 1437
de 20114.
Dispone la referida ley, que, en virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se
adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución
y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.
En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las
faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.
Y es así, que en relación al caso que nos ocupa, en virtud del principio de coordinación, las autoridades
ajustarán o adelantarán sus actuaciones de conformidad al trámite que se adelantaría ante el juez natural (Juez
de lo contencioso administrativo).

Es de señalar, si este fuese un procedimiento judicial y no administrativo 5, los jueces de las diferentes ramas,
ya sea civil, laboral o contenciosa administrativa; en audiencia inicial está en la obligación de hacer un control
de legalidad así lo establece el artículo 372 del Código General del Proceso establece el “Control de
Legalidad” como una de las etapas de la audiencia inicial, consagrada con el propósito de permitir al juez
subsanar cualquier irregularidad que el proceso haya podido tener y que pueda dar lugar a sentencias
inhibitorias o configurar causales de nulidad, las cuales, en consecuencia, no podrá ser alegadas
posteriormente, salvo por hechos sobrevinientes.

En el mismo sentido, el numeral 2° del parágrafo primero del artículo 77 del Código Procesal Laboral
determina que en la primera audiencia el juez adoptará las medidas necesarias para evitar sentencias
inhibitorias y nulidades procesales.

2
https://sintesis.colombiacompra.gov.co/jurisprudencia/sintesis/12248
3
Y en este sentido entiéndase, TODA actuación de la Administración, independientemente de la Etapa en el que se encuentre.
4
https://sintesis.colombiacompra.gov.co/norma/Ley%201437%20de%202011/555#:~:text=En%20virtud
%20del%20principio%20de%20celeridad%2C%20las%20autoridades%20impulsar%C3%A1n
%20oficiosamente,legales%20y%20sin%20dilaciones%20injustificadas.
5
Sin que esto signifique, que las actuaciones administrativas no observen los mismos principios o no ajusten
sus actuaciones para lograr un mejor resultado en menor tiempo
Y por ultimo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), al
reglamentar la práctica y desarrollo de la audiencia inicial, señala en su artículo 180 que las medidas de
saneamiento que el titular del despacho puede adoptar son aquellas tendientes a evitar sentencias inhibitorias,
dejando de lado referencia alguna a las nulidades procesales.
Si bien, este es un procedimiento administrativo, deben las entidades en aplicación sistemática y armónica de
las normas, ajustar sus actuaciones al procedimiento pertinente y aplicable, a fin que con su conducta no se
desconozcan principios y se incurra EN DESGASTES ADMINISTRATIVOS.
En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad,- dado
que la finalidad del presente procedimiento es determinar si se debe o no adelantar la actuación
administrativa-, pues con mayor razón, debe el Departamento resolver la Falta de Competencia que hoy se
prediga, pues con ello, se resolvería en primera instancia, si se adelanta o no el procedimiento descrito en el
artículo 86 de la ley 1474 de 2011 y evitarse, seguir con todas las etapas y actuaciones, cuando éstas, de
acuerdo a la ley, al concento de Colombia Compra Eficiente y a la Jurisprudencia del Honorable Consejo de
Estado, NO PROCEDE.
Y continúa este principio: y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán
decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades
procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación
administrativa.
Dado que la falta de competencia es un aspecto insubsanable e insanable, pues desde ya, la administración
DEBE decidir, que no puede continuar con este procedimiento administrativo, evitando como lo preceptúa la
ley, decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos para adoptar la decisión, la cual no puede ser otra, que
ABTENERSE DE CONTINUAR CON LA “Actuación Administrativa Contractual Sancionatoria ACS-005-
2021 - Citación Audiencia artículo 86 Ley 1474 de 2011 - Contrato de Obra No. 1597-2015 celebrado entre
el Departamento de Nariño y Consorcio Santiago 3”
Así mismo, y en consonancia con el principio de economía (ya referido) y el principio de celeridad, las
autoridades de manera oficiosamente deberán adelantar los procedimientos con diligencia y sin dilaciones
injustificadas. So pena de incurrir en presuntas conductas de ser investigadas, al mismo tiempo que estarían
presuntamente vulnerando el principio de legalidad.

1.2. VULNERACIÓN A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DEBIDO PROCESO Y

LEGALIDAD.
El Consejo de Estado en sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, mediante sentencia de 13 de
noviembre de 2008, ha hecho énfasis en el respeto irrestricto del principio al debido procesos y sus alcances,
en precisado fallo ha establecido que;

Para valorar la legalidad de la imposición de las multas y de la cláusula penal pecuniaria en los
contratos, como ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, se debe verificar, siempre, si dicha
potestad se encuentra autorizada por la ley y en el contrato mismo, toda vez que la administración
debe tener en cuenta que siempre que se acuda a una de estas figuras, en materia contractual, deberá
cumplirse, previamente, con los postulados propios del principio de legalidad y debido proceso.

1.2.1. DEBIDO PROCESO

El debido proceso es un derecho fundamental complejo de carácter instrumental, continente de numerosas

garantías de las personas, y constituido en la mayor expresión del derecho procesal. Al ser un derecho
fundamental se integra generalmente a las partes dogmáticas de la Constitución Política reconocido como un
derecho de primera generación en cuanto hace parte del grupo de derechos denominados como individuales,
civiles y políticos, considerados como los derechos fundamentales por excelencia.

Ahora bien, al identificar este derecho como una prerrogativa ius fundamental, causa preocupación que la
Administración Departamental no lo observe en sus actuaciones, esto debido a que si nos remitimos al
contenido y los principios que integran este derecho fundamental, se obtiene que es una garantía a participar
en procedimientos dirigidos por unos sujetos con unas determinadas condiciones y cuyo desarrollo en su
forma, en su decisión y en la contradicción de los intervinientes deberá sujetarse a los lineamientos
establecidos en las normas jurídicas prestablecidas.

Dichos procedimientos, en los que sólo podrá decidirse de fondo de conformidad con el derecho sustancial,
deberán ser desarrollados de conformidad con las formas preestablecidas en el ordenamiento y estar dirigidos
por terceros supraordenados, exclusivos, naturales, imparciales e independientes.

El actuar de la entidad pública, ha vulnerado las siguientes garantías supra constitucionales que integran el
debido proceso, a saber;

(a) El derecho fundamental al juez director, exclusivo, natural o competente, independiente e

imparcial.

El debido proceso reclama de la observancia de varios principios procesales relacionados con el sujeto
director del proceso jurisdiccional. Se hace referencia a los principios de: exclusividad y obligatoriedad de las
decisiones judiciales deja por fuera la atribución de funciones jurisdiccionales a órganos diversos al
jurisdiccional; es decir, la garantía de un juez competente de acuerdo a factores preestablecidos por la ley, de
orden material, territorial y funcional básicamente independencia e imparcialidad del juzgador.

La legalidad del juez se vincula con la idea de un juez con jurisdicción, cuya aptitud para participar en el
proceso se determina con los distintos factores de competencia. "El principio del juez legal, su designación
previa, es una de las normas básicas de un procedimiento judicial digno del hombre (...) Se hace justicia al
caso, cuando los ordenamientos procesales han sido fijados previamente y previamente han sido instituidas las
personas para ejercer dicha competencia.

Es claro para la entidad que su competencia para ejercer el proceso administrativo del que trata el artículo 86
de la ley 1474 de 2011, ha cesado, por ende, el derecho fundamental a un juez natural y a un director
competente en el proceso no se ha garantizado, por lo cual se vulnera ostensiblemente este derecho
fundamental.

(b) El derecho fundamental a la audiencia o a ser oído en un término razonable y en igualdad de

condiciones con los demás participantes.

El debido proceso implica la existencia de un procedimiento desarrollado de conformidad con unos

parámetros mínimos en los que se posibilite la defensa, para que finalmente se emitan decisiones justas y en
derecho. Toda relación jurídico procesal se desarrolla de esta forma bajo el postulado de audiencia en
derecho. "La idea de una "audiencia en Derecho" no es difícil de entender, Significa que el juez o el operador
administrativo jurisdiccional debe oír a las partes; que hay que dar a cada parte la ocasión de tomar posición
respecto de todas las manifestaciones de la parte contraria, de alegar todo lo que según su opinión sea
pertinente en el asunto y de explicar el juicio jurídico que en su opinión hay que formular.

En esta arista se impone el desarrollo de un procedimiento equitativo con la participación de las personas
interesadas en el mismo en un término razonable, y en el que el director también debe tomar una decisión
sobre el punto puesto en cuestión en un tiempo razonable, evitándose de esta forma la opción por la
autotutela.

El derecho a ser oído implica la posibilidad de otorgar a las partes procesales idénticas oportunidades de
defensa Integra el principio del derecho de defensa o de contradicción o de bilateralidad de la audiencia,
desde el cual se exige que los sujetos participantes en el proceso sean notificados con anticipación , de
forma razonable, para que puedan ser oídos. Debe dársele al justiciable la posibilidad de ejercer la defensa,
asunto que no puede agotarse en el ámbito de la eventualidad. Mientras no sea posible efectivizar los
mecanismos que permitan un real derecho de defensa y un acceso igualitario y libre de los justiciables al
órgano jurisdiccional (principio de isonomía), el derecho no podrá satisfacer de forma eficaz a sus
coasociados la posibilidad de corregir una situación injusta.

En los supuestos fácticos se resume la conducta trasgresora de la entidad del orden departamental, respecto a
los términos que le ha otorgado a mi prohijado para ejercer su derecho de defensa, no es un término razonable
citar a una audiencia 5 días hábiles antes de desarrollarse la misma, ni mucho menos aplazarla únicamente por
1 día hábil, esto denota que existen intereses procesales urgentes de la administración por terminar ese
proceso sin medir consecuencias que están siendo nefastas no solo para el proceso, ya que este se encuentra
viciado de nulidad, sino la consecuencias disciplinarias que conlleva a ello.

(c) El derecho fundamental a la forma previamente establecida en la ley procesal.

La ley procesal traza el derrotero de los actos procesales en atención a su fin, no dependiente del mero
capricho de los sujetos partícipes. Este principio no reivindica el procedimentalismo y el ritualismo
exagerado, sino la observancia de la forma fundamental, aunque elástica y no rígida, como garantía medio
para obtención de una decisión correcta. Es la expresión más referente de la seguridad jurídica y de libertad
que se imponen en el proceso como límites frente al poder, reducir la importancia de la forma prestablecida en
una ley procesal puede lesionar el derecho de defensa.

El principio de la legalidad de las formas reclama el respeto por la forma del trámite o procedimiento fijado
en la ley y por la forma de los diversos actos que integran la actuación procesal teniendo en cuenta su fin.

Todo proceso, como conjunto de actos, requiere ciertas formalidades (sobre condiciones de tiempo, lugar,
orden y modo): y, así, dichos actos se someten a reglas que se constituyen en garantía para la mejor
administración de justicia y aplicación del derecho.

Es imprescindible la referencia a formalidades fundamentales, las que no pueden dejarse al arbitrio de las
partes ni tampoco del juez o operador jurisdiccional. La ordenación del proceso exige el cumplimiento de
unos requisitos y condiciones mínimas de orden formal, es por ello que el desarrollo de la audiencia
desconoció el trámite prestablecido para ello, es decir el legislador al momento de regular el proceso que
debía llevarse a cabo para decretar un incumplimiento e interponer multas y sanciones al contratista
incumplido, reguló en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011; la forma como debía desarrollarse, es decir, el
desarrollo de la audiencia es un proceso previamente regulado por el legislador, y tiene un procedimiento
especial únicamente para ello, y la gobernación de Nariño, no observó los lineamientos existentes y a su
arbitrio le dio un trato procedimental diferente y ajustado a las necesidades de la entidad pública,
desconociendo que existe una ley especial que reguló los parámetros procesales para adelantar un proceso de
imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, el artículo 86, así lo establece:

“Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán

declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones
pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente
procedimiento:…”

III. CASO CONCRETO

En aras de darle impulso procesal pertinente a lo ordenado por la Gobernación de Nariño, el suscrito procede
a realizar un análisis probatorio y su respectiva conclusión, mas sin embargo, la defensa sostiene qué; toda
actuación adelantada por la entidad posterior a la petición de resolver la falta de competencia será nula, no
obstante, procedo a manifestarle lo siguiente;

III.1. ANALISIS PROBATORIO

 III.1.1. REGISTRO FOTOGRÁFICO

La prueba alegada mediante fotos digitales tiene relación directa con el hecho que se pretende investigar, es
conducente debido a que es obtenida de forma legal y eficaz ya que produce el resultado esperado, toda vez
que el registro fotográfico conformado por Dieciséis (16) fotos digitales debidamente decretadas por la
entidad del orden departamental, demuestra que la maquina tipo TRITURADORA se encontraba en poder del
contratista y ésta estaba en pleno funcionamiento en el lugar de la obra, situación que desacredita lo
argumentado por la interventoría en el informe allegado;
1.5 subbase granular E=10 cm de adicion, especificacion INVIAS:$ 1.249
103.510.468,00
M3
Ubicación K2+200 a K4+500
descripcion No posee material - manifestó tener la trituradora no allega titulos de propiedad ni arrendamiento - no tenia personal

En este orden de ideas, es de manifestar que el punto 1.5 del informe de interventoría queda desprovisto de
todo peso jurídico, debido a que la maquinaria se encontraba en lugar de la obra, debidamente instalada y en
pleno funcionamiento.

III.1.2. CONTRATO DE COMPRAVENTA DE MAQUINARIA

La prueba es conducente y pertinente, toda vez que demuestra a la entidad departamental que la maquinaria
pertenecía a mi poderdante, muestra de ello es el contrato de compraventa que se allega al proceso,
debidamente suscrito entre los señores MAURICIO MORILLO MARTINEZ identificado con C.C. No.
87.100.966 en calidad de vendedor y mi poderdante el señor ANDRES CARVAJAL identificado con C.C.
No. 7.729.273 en calidad de comprador que tiene por objeto la compraventa de un MOLINO ARTESANAL
IMPACTOR REF. TD100 o denominado también TRITURADOR DE MANDIBULA por valor de
DIECIOCHO MILLONES DE PESOS ($18.000.000.oo) documento debidamente autenticado el día 06 de
julio de 2017 en la notaria segunda del círculo de Ipiales, lo que demuestra su total conducencia al demostrar
que la maquina le pertenece a mi poderdante, es una prueba obtenida legalmente ya que el sello de
autenticación notarial da fe de ello, y la fecha conduce a demostrar que para la época de la ejecución del
contrato esta maquina hacia parte del patrimonio del contratista.

Dejando sin peso probatorio ni jurídico lo manifestado por la interventoría en los puntos;

 1.5:
1.5 subbase granular E=10 cm de adicion, especificacion INVIAS:$ 1.249
103.510.468,00
M3
Ubicación K2+200 a K4+500
descripcion No posee material - manifestó tener la trituradora no allega titulos de propiedad ni arrendamiento - no tenia personal

 2.1:

2.1. Base Granular e=20 cm, especifi INVIAS: 1926 m3 $ 183.990.300,00

ubicación K2+200 a K4+500
descripcion Suministro, trasnporte y colocacion de material base granular - manifiesta tener planta trituradora para explotacion y produccion
no se presenta con personal, equipos y materiales

III.1.3. FORMATO UNICO DE MANIFIESTO DE CARGA - CERTIFICADO DE TRASPORTE

DE LA MAQUINARIA DESDE IPIALES A ORITO (PUTUMAYO)

Esta prueba es pertinente y conducente, toda vez que demuestra que efectivamente la maquinaria
anteriormente referenciada se adquirió en calidad de compraventa en el municipio de Ipiales (Nariño), y esta a
su vez fue trasportada desde el lugar de la compra hasta el lugar de la obra ubicada en jardines de sucumbíos,
transportada mediante la empresa de transportes NATRANS con NIT. No. 811039772-9, el día 06 de julio de
2017.
Asi;

Esta prueba decretada por el Departamento de Nariño conduce a demostrar que el producto transportado es
“maquina trituradora de mandíbula usada” y tenia como destinataria mi poderdante el señor ANDRES
CARVAJAL, demostrando con ello, que el contratista de obra contaba con la maquinaria debidamente
instalada y puesta en el lugar de la obra lista para continuar con la ejecución del contrato.

III.1.4. DOCUMENTOS MINAS

En el informe de interventoría allegado dentro del acervo probatorio, se evidencia que en los puntos Nos. 2.1.
el interventor manifiesta que el contratista no se presenta con materiales de contruccion, así;
2.1. Base Granular e=20 cm, especifi INVIAS: 1926 m3 $ 183.990.300,00
ubicación K2+200 a K4+500
descripcion Suministro, trasnporte y colocacion de material base granular - manifiesta tener planta trituradora para explotacion y produccion
no se presenta con personal, equipos y materiales

La prueba referente a los contratos de minas, allegada por la defensa del contratista y decretada por la entidad
pública, demuestran pertinente y conducentemente que mi poderdante había adquirido una mina en calidad de
compraventa para extraer los materiales pétreos que conformaban la base granular y ser colocados en la obra,
veamos;

- Contrato de concesión para la exploración – explotación de un yacimiento de materiales de

construcción No. JIP-15282 celebrado entre el instituto de geología y minería INGEOMINAS
y juan Gabriel Betancourt

Esta prueba allegada al despacho que consta de 11 folios, demuestra la autorización del órgano encargado de
otorgar la licencia minera del estado INEGEOMINAS, quien facultó legalmente al señor JUAN BABRIEL
BETANCOURT a explotar durante TREINTA AÑOS MATERIALES DE CONSTRUCCION de la mina
ubicada en INTERSECCION CENTRO PUENTE VIA ORITO – EL EMPALME CON EL RIO
CHURUYACO, es decir inmediatamente junto a la obra donde se pretendía ejecutar el contrato de
pavimentación que hoy nos ocupa.

Contrato de concesión minera suscrito el 26 de marzo de 2010, es decir su explotación puede desarrollarse
hasta el año 2040, por en de su explotación a la fecha de los hechos es legítima y está debidamente amparado
con los respectivos títulos mineros.

- Documento Cesión de derechos y obligaciones del contrato de concesión minera para la

exploración y explotación de un yacimiento de materiales de construcción – expediente
JIP152-82
Este documento que consta de 6 folios, demuestra que mi poderdante en calidad de comprador de la mina,
realizó todos los tramites pertinentes para notificarle a la autoridad minera sobre la compraventa realizada y
por ende sobre la cesión de derechos, documento firmado el 22 de marzo de 2017, y debidamente autenticado
por mi poderdante en la Notaria Tercera del Circulo de Pasto.

- Subcontrato de exclusividad para explotación total de la mina el triunfo título JIP-15282

Este acuerdo de voluntades que reposa como pieza probatoria dentro del proceso de marras, consta de 6 folios
y tiene como principal objetivo demostrar que mi poderdante contaba con la disposición de materiales de
construcción para la ejecución de la obra, ya que este sub contrato autoriza al señor ANDRES YASNÓ la
explotación, el cargue, descargue y transporte de materiales de construcción de la mina.

- Resolución No. 230 expedida por la Corporación Autónoma Regional de Nariño

CORPONARIÑO – por medio de la cual se concede una licencia minera

Este documento que es pieza procesal dentro del expediente, conformada por 8 folios demuestra que la mina
que adquirió mi poderdante para la explotación de materiales de construcción es legal, y tiene todos los
documentos en regla, demostrando así su cumplimiento y disposición para continuar con la ejecución de la
obra.

Acervo probatorio allegado, que demuestra que el contratista de obra, contaba con una mina de 60 hectáreas
para extraer hasta el año 2040 los materiales de construcción, razón, por la cual deja sin sustento legal ni
probatorio lo manifestado por la interventoría.

III.1.5. TARJETAS DE PROPIEDAD

Esta prueba decretada por el ente territorial esta conformada por 3 documentos a saber; 2 tipo PDF y un tipo
Word, siendo estos pertinentes y conducentes con lo que se requiere demostrar, toda vez que;

- Documento motoniveladora

Prueba documental que consta de 10 folios en donde se observa la procedencia y tradición de la maquinaria
tipo MOTONIVELADORA con MOTOR GRADER GALION A – 606 – MODELO 1990, su acta de
importación, y las facturas de almacén.

En el mismo correo se adjunta un documento tipo WORD, en que se demuestra al departamento de Nariño en
el folio 1, la TARJETA DE REGISTRO DE MAQUINARIA No. 22959 en la que se identifica plenamente
este vehículo y demuestra que el señor ANDRES CARVAJAL YASNÓ identificado con C.C. No. 7.729.273
es el actual propietario, tradición que fue registrada el 28 de septiembre de 2016, es decir, para la época de la
ejecución de la obra mi poderdante ya ostentaba la propiedad del vehículo tipo MOTONIVELADORA, por
ende, el contratista de obra DEMOSTRÓ tener la maquinaria suficiente para continuar con la ejecución del
contrato de obra, dejando sin peso probatorio lo manifestado por la interventoría en los puntos:

 1.7:
1.7. Excavacion de la explanacion: 1.305 m3 $ 11.777.721,00
ubicación K2+200 a K4+500
descripcion excavar el subrasante de la via para el alineamiento geometrico - NO se presento con personal ni con equipos para hacer las actividades

 Y punto;
NUEVO: trasnporte de material proveninete de explanacion 136m3 $ 236.528,00
ubicación K2+200 a K4+500
descripcion Transporte de materiales provenientes de derrumbes NO se presenta con personal ni equipos

- Documentos pajarita
Esta prueba documental allegada al despacho, consta de 21 folios en donde se identifica la tradición y
procedencia del RETROCARGADOR marca CATERPILLAR referencia 416C con serie No. 4ZN16579
modelo 2000, y de manera integra en el mismo correo se adjunta prueba en documento tipo WORD en donde
se identifica que mediante expedición de TARJETA DE REGISTRO DE MAQINARIA No. 22847 de la
maquina marca CATERPILLAR línea 416C clase RETROCARGADOR pertenece al señor ANDRES
CARVAJAL YASNÓ identificado con C.C. No. 7.729.273, tradición que fue registrada el 21 de septiembre
de 2016, es decir, para la época de la ejecución de la obra mi poderdante ya ostentaba la propiedad del
vehículo tipo RETROCARGADOR, por ende, el contratista de obra DEMOSTRÓ tener la maquinaria
suficiente para continuar con la ejecución del contrato de obra.

Con ello, se deja sin peso probatorio alguno, lo manifestado por la interventoría en los puntos “1.7” y
“nuevo”.

III.1.6. DECLARACIÓN EXTRA JUICIO OSCAR FERNANDO VILLAREAL CALDERON

La prueba documental allegada al despacho de la directora del DAC, por medio de declaración extra proceso,
demuestra que el señor OSCAR FERNANDO VILLAREAL CALDERON identificado con C.C. No.
1.123.323.911 de Orito (Putumayo) para los años 2017 a 2018 era el operario de la maquinaria
MOTONIVELADORA, VIBROCOMPACTADOR y RETROEXCAVADORA, lo que demuestra su
conducencia y pertenecía, al indicar que el contratista de obra no solo contaba con la maquinaria para
continuar con la ejecución de la obra sino también con el personal suficiente e idóneo que garantizaba la
continuidad con la misma.

Es de aclarar que esta declaración es determinante, debido a que manifiesta que la obra se detuvo porque no
había los insumos para continuarla, ya que la maquinaria y los materiales por parte del contratista de obra
estaban listos para continuar.

Y es legalmente obtenida, muestra de ello es la diligencia de reconocimiento hecha por el notario único del
municipio de mercaderes – cauca, dejando así, sin fundamento lo manifestado por la interventoría.

III.1.7. DECLARACIÓN EXTRA JUICIO LEANDRO RAMOS DIAZ

La prueba allegada, demuestra su pertinencia y conducencia, toda vez que señala;

- La máquina tipo TRITURADORA se encontraba en el lugar de la obra, ya que el era el operario

y responsable de la misma.
- Prestó sus servicios a mi poderdante en la ejecución del contrato de obra que hoy nos ocupa.
- El contratista contaba el personal idóneo debidamente contratado y dispuesto para continuar con
la ejecución del contrato.
- Tuvo conocimiento de la suspensión de la obra por carencia de insumos ajenos al contratista.
- Certifica que la maquinaria y los materiales estaban a disposición de la obra.

III.1.8. FACTURAS

Esta prueba documental conformada por dos tipos de facturas, las primeras referentes a unos servicios de
retrocargador en el establecimiento de comercio LIZANDOR ZAMORA y las segundas a suministro de
accesorios de construcción y demás repuestos en el establecimiento de comercio ALMACEN LA YE, esta
prueba allegada se hace pertinente y conducente, ya que demuestra claramente que mi poderdante siempre
fue diligente en continuar con la obra, adquiriendo, comprando y entregando los suministros necesarios e
indispensables para no paralizar la obra.

III.1.9. INFORME DE SUPERVISIÓN

En el informe de supervisión identificado con las siglas SIM-0913-2020 fechado del 3 de agosto de 2020,
dirigido al Ingeniero MARIO ERNESTO ENRIQUEZ CHENAS en calidad de secretario de infraestructura y
minas de la Gobernación de Nariño y expedido por el Ingeniero JUAN ALBERTO BURGOS FIGUEROA en
calidad de contratista apoyo a la supervisión SIMD de la Gobernación de Nariño, se obtiene a folio 6, lo
siguiente;

“El representante legal del consorcio ganador SANTIAGO 3 Ingeniero ANDRÉS CARVAJAL
manifiesta que los estudios no fueron contemplada la cantidad de emulsión necesaria para componer
la mezcla asfáltica necesaria para el proyecto” Ver folio 6 – informe supervisión”

Además, manifestó;

“El Contratista de Obra, según radicado del 13 de julio de 2020, solicita al Secretario de
Infraestructura y Minas de la Gobernación de Nariño: “En atención a los compromisos adquiridos
por la Gobernación de Nariño y ECOPETROL S.A., con la comunidad del Corregimiento Cofania
Jardines de Sucumbíos del Municipio de Pasto, en reunión llevada a cabo el pasado 18 de junio de
2016 y en lo referente al realización de las actividades del contrato de obra No 1597-2015, cuyo
objeto es el “MEJORAMIENTO DE 4.5 KM DE LA VÍA RIO CHURUYACO – EL EMPALME, EN EL
TRAMO K0+000 AL K4+500…. Consignados como compromiso No 10 en la respectiva acta, con el
fin de que su ejecución no se vea paralizada o afectada y que eventualmente podría dar lugar aún
desequilibrio de la ecuación económica del contrato, en virtud de lo previsto en el inciso 2°, del
numeral 1) del artículo 5° y artículo 27 de la Ley 80 de 1993, de manera comedida y respetuosa
solicito a usted adelantar los trámites correspondientes y tendientes a la suscripción de un convenio
interadministrativo con ECOPETROL S.A. con el fin de asegurar y garantizar el cumplimiento del
compromiso adquirido por ésta entidad cual es, el suministro oportuno con destino al objeto del
mencionado contrato de obra, de 360 toneladas de base asfáltica”. (Anexo 14: Acta Posesión
Secretario) (Anexo 25: Solicitud Contratista 12-07-2016)

Con esto, quiero dejar constancia que mi poderdante siempre fue diligente en advertir a la administración
departamental los errores que tenia el proyecto respecto a la fase de planeación, ya que se obligó a mi
poderdante a suministrar una base asfáltica que no se había contemplado en el contrato, y su insistente
reclamación desde el inicio del contrato al ente territorial de que haya una vinculación del tercero, como lo es
Ecopetrol, y su aporte se formalice para evitar posibles incumplimientos, y pese a las advertencias realizadas
por mi cliente, la entidad hace caso omiso y desemboca en la imposibilidad de ejecutar un proyecto inviable
por su error de planeación.

III.2. CAUSAS QUE DIERON ORIGEN AL INCUMPLIMIENTO

Teniendo en cuenta los supuestos facticos, jurídicos y el acervo probatorio allegado, se presenta las siguientes
excepciones de fondo;

III.2.1. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO

Resulta necesario observar que conforme a lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil, que consagra la
exceptio non adimpleti contractus, es decir la excepción de contrato no cumplido, en los contratos bilaterales:

“ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”,

Figura sobre la cual la jurisprudencia del consejo de estado que:

 “(...) es una regla de equidad, que orienta los contratos conmutativos y que permite a la parte
contratista no ejecutar su obligación mientras su co contratante no ejecute la suya. Y ha condicionado
su aplicación respecto de los contratos estatales, al cumplimiento de los siguientes supuestos:

“a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas,

correspondientes o correlativas.

Respecto de esta condición la Sala explicó lo siguiente ():

“La esencia de los contratos sinalagmáticos es la interdependencia de las obligaciones recíprocas.

Esto es, ‘la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación
impuesta al otro contratante, de donde se deduce que uno está obligado con el otro porque este está
obligado con el primero’. Y es la existencia de obligaciones recíprocas e interdependientes las que
permiten contemplar sanciones distintas de la condena a daños y perjuicios en caso de inejecución de
sus obligaciones por uno de los contratantes.

Admitir que uno de los contratantes está obligado a ejecutar, mientras que el otro no ejecuta, sería
romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contrato sinalagmático’ y por
ello se autoriza la aplicación de prerrogativas como la de la resolución del contrato o la Exceptio non
adimpleti contractus’”

  b) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes ; porque,
indicó la Sala (): ‘A nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido, con
base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro,
porque esta forma de incumplimiento no podría producir sino un daño futuro meramente hipotético y
por ende, no indemnizable.’

c) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de

manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista (sentencia del 17 de
octubre de 1995, exp. 8790).

Este presupuesto fue planteado por la Sala así:

‘es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda
el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la
administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha
considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista
para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las
cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada
caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene
derecho a suspender el cumplimiento de sus obligaciones y si su conducta se ajusta al principio
general de la buena fe (art. 83 Constitución Política), atendiendo la naturaleza de las obligaciones
recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto
contractual’.

Como un hecho comprobado dentro del acervo probatorio tenemos que todos los informes de supervisión e
interventoría coinciden en que existieron unas omisiones legales por parte de la entidad que conllevan a
manifestar a priory que la entidad no cumplió el objeto contractual y al ser hechos de la administración mi
poderdante no está en la obligación de soportarlos, incumplimiento notable por parte de la administración que
sustento en los siguientes acápites, a saber;

III.2.1.1. PRIMER INCUMPLIMIENTO DE LA ADMINISTRACION: INDEBIDA

PLANEACION CONTRACTUAL.

La planeación es un principio, que orienta la actividad administrativa de contratación pública, con la finalidad
de lograr eficacia y eficiencia en la misma, resaltando que una indebida planeación afecta de manera especial
la ejecución contractual. Esto confirma que la planeación no es una actividad estática que se agota con la
celebración del negocio jurídico, sino que está inmersa tanto en la etapa previa, como en la ejecución del
contrato.

En este orden, el Consejo de Estado ha sido enfático en que la importancia y pertinencia de la aplicación de
los principios de la contratación estatal radica en que estos son medios adecuados para el cumplimiento de
logros y objetivos con eficiencia y eficacia, puntualizando en que cuando falla la realización de una obra
pública, debe considerarse como causa probable la ocurrencia de fallas en la planeación o la ausencia de
planeación por parte de la administración.

la Sección Tercera del Consejo de Estado recientemente ha proferido unas sentencias - con ponencia del Dr.
Orlando Santofimio Gamboa, por cuanto se reconoce los deberes y cargas que tiene la administración pública
en relación con la planeación de los proyectos que pretende adelantar con cargo a recursos públicos – y entre
ellos es posible destacar el impacto que ello genera en la estructuración de los proyectos comoquiera que, si
bien se busca sean viables y ejecutables.

Y el presente contrato a toda luz se hace inejecutable por condicionar su ejecución a la merced de un
TERCERO como lo es ECOPETROL – está debidamente probado según actas de interventoría y supervisión
como mi poderdante insistentemente y en su preocupación le solicita a la administración se firme un
CONVENIO INTERADMINISTRATIVO entre la Gobernación de Nariño y Ecopetrol para el tener una
“garantía” de que Ecopetrol le cumpla el suministro de la materia prima determinante para cumplir el objeto
contractual UN CONTRATO QUE CONDICIONE SU EJECUCION A LA VOLUNTAD DE UN
TERCERO AJENO A LAS PARTES CONTRATANTE Y CONTRATISTA a la luz de la doctrina, la
jurisprudencia y en gracia de discusión de legalidad en sede jurisdicción contenciosa administrativa es un
CONTRATO ATIPICO Y DE IMPOSIBLE EJECUCION.

de esto se desprende un segundo incumplimiento de la entidad a saber;

III.2.1.2. SEGUNDO INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA ENTIDAD - LA ENTIDAD

ESTATAL DEBE EN UN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA DEFINIR Y
GARANTIZAR CON QUÉ RECURSOS PRESENTES Y FUTUROS SE CUENTA,
PARA HACER EFECTIVA SU EJECUCIÓN.

Por regla general, un contrato puede ser modificado las veces que sea necesario si el objetivo fundamental es
que la obra se haga; sin embargo, es un claro síntoma de falla o ausencia de planeación, de error en los
estudios proyectados y de factibilidad, que la obra se inicie y de manera indefinida se realicen, sin control,
adiciones presupuestales, de plazos para ejecutar, dilatando así los términos para realizarla, y peor aun cuando
no se da inicio por carencia de los recursos para continuar con la ejecución de la obra.

Es aquí donde la entidad contratante debió garantizar la apropiacion presupuestal de la adicion del contrato,
toda vez que su omision comprometeria la estabilidad de los trabajos.

El contrato de obra que tenía por objeto mejoramiento de 4.5 Km, de la vía rio churuyaco - El empalme, en el
tramo K0+000, al K4 +500, corregimiento la cofania jardines de la cierra, Municipio de Ipiales, se
perfeccionó el día 23 de diciembre del 2015, cuyo plazo de ejecución era por el termino de 6 meses, teniendo
en cuenta la fecha de inicio que fue el día 17 de junio del 2016, es decir debía ejecutarse hasta el 17 de
diciembre del 2016.

Posteriormente se da la primera suspensión del contrato el día 5 de diciembre del 2016, por la siguiente razón:

“Se requiere cumplir con la meta física del proyecto inicialmente aprobado por el Órgano Colegiado
de Administración y Decisión OCAD Regional Pacifico mediante Acuerdo N° 019 del 28 de enero de
2015 y para ello se requiere determinar el costo de las obras complementarias por parte de la
Interventoría, Contratista y SIMD, así como la vialidad técnica, administrativa y financiera de su
 ejecución mediante proceso de ajuste presentado ante el Órgano Colegiado de Administración y
Decisión OCAD Regional Pacifico”.

El incremento de las obras se aprobó mediante acuerdo OCAD, que fue el 15 de junio del 2017, Y trascurren
más de 21 meses, para que la administración departamental de reinicio a la obra. Es decir, la reinicia en
agosto de 2018 – la administración tarda 21 meses en reiniciar la obra, situación que se desprende un tercer
incumplimiento por parte de la administración contratante;

III.2.1.3. TERCER INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA ENTIDAD - LA TARDANZA DE

LA ADMINISTRACIÓN PRODUCE LA PÉRDIDA DEL INSUMO
INDISPENSABLE PARA LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO

Según informe de supervisión, la base asfáltica fue entregada por Ecopetrol a interventoría y este a su vez
entregó al contratista parte de emulsión asfáltica la cual fue debidamente utilizada en el primer tramo de
pavimentación k 00 a k 2.2.

El remanente de base asfáltica según actas de supervisión e interventoría se almacenaron en las bodegas de un
tercero ajeno a la relación contractual, quien es el señor Libardo Cardozo en la ciudad de Barrancabermeja.

Es decir, la emulsión - materia prima indispensable para la continuación de la segunda etapa de

pavimentación estuvo almacenada en la ciudad de BARRANCABERMEJA desde noviembre de 2016 – es
descabellado que la administración le venga a exigir a mi poderdante la ejecución del contrato después de
haber trascurrido más de dos años, cuando el responsable de garantizar la base asfáltica era la entidad
contratante, ya que como lo he manifestado el suministro de la misma no se contempló ni el proyecto, ni en
los documentos precontractuales ni en el contrato, por ende es una craga que no está obligado a soportar.

más sin embargo se deja constancia a la administración que los 21 meses que tardó la administración en
reiniciar el contrato por no tener los recursos que garanticen al contratista la ejecución del contrato
ocasionaron el deterioro y posterior perdida de la emulsión asfáltica.

III.2.2. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA GOBERNACION

DE NARIÑO:

III.2.2.1. DESEQUILIBRO CONTRACTUAL:

Una vez las partes suscriben el contrato, éste se convierte en ley para ellas y se torna obligatorio su
cumplimiento en los términos pactados, de acuerdo con el principio pacta sunt servanda (art. 1602, C.C.), lo
que no descarta que situaciones extraordinarias, posteriores a la celebración del contrato, imprevistas e
imprevisibles, ajenas a las partes (en el caso de la teoría de la imprevisión) o imputables a una actuación legal
de la contratante (en el caso del hecho del príncipe), puedan alterar la ecuación financiera del mismo en forma
anormal y grave, de tal manera que sin imposibilitar su ejecución, la hagan mucho más onerosa para la parte
afectada, en lo que se conoce como el rompimiento del equilibrio económico del contractual, en el presente
caso el equilibrio contractual es fracturado por el incumplimiento de las obligaciones contractuales en cabeza
de la Gobernación de Nariño, y generan;

A. MAYOR COSTO DE PERMANENCIA DE LA OBRA

La mayor permanencia de obra se refiere a la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, por
hechos no imputables al contratista, y debido al incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad
pública contratante, que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras adicionales, traumatizan
la economía del contrato en tanto afectan su precio, por la ampliación o extensión del plazo, que termina
aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista
inicialmente por el contratista para su cumplimiento.
De ahí que, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan
temporalmente el contrato por un período más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar
por parte de la Administración al contratista cumplido, siempre y cuando se acrediten esos mayores costos y
se demuestre la afectación al equilibrio económico del contrato, esto es, que se encuentra el contratista en
punto de pérdida.

De lo expuesto se tiene que para el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en la obra se
deberá acreditar (i) la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada; (ii) que esa extensión
obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte; (iii) que el contratista cumpla
con su débito contractual, y (iv) que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor
permanencia en la obra”.

El costo que deberá indemnizar la entidad contratante ami poderdante por concepto de mayor permanencia en
la obra será de TREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS
NOVENTA Y CUATRO PESOS ($32.871.894.oo)

B. ACTUALIZACION DE PRECIOS – 2016-2019

Recordemos que una de las características de los estimados en costo es que son dinámicos, los precios de
materiales, mano de obra y maquinaria de construcción sufren variaciones en el tiempo por diversos factores
que pueden ser: macroeconómicos como la inflación y factores microeconómicos que son inherentes a la
industria.

Es importante traer a colación estas fluctuaciones en precio ya que afectan sensiblemente el estimado
presentado el día de la apertura de propuestas es decir para el año 2015 a 2016 respecto a la fecha de
ejecución de los trabajos es decir cuando se firma el modificatorio de fecha del 2018. 

Al tener conocimiento de las variaciones en precio, el contratista puede tomar la decisión de solicitar un ajuste
de costos y cobrar el factor de incremento en el pago de estimaciones de la obra faltante por ejecutar

Si verificamos el cronograma inicial de obra, mi poderdante había presupuestado sus recursos y preciso
unitarios a la vigencia 2015-2016, más sin embargo no contempló la conducta de la entidad contratante, así, la
Gobernación de Nariño deberá reconocer a mi poderdante por conceto de actualización de precios el valor de
SESENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS
OCHENTA Y OCHO PESOS ($65.743.788.oo)

C. PAGO INMEDIATO DE SALDO PENDIENTE

en el anexo no. 16 folio 12 del informe de interventoría, se identifica que la misma, reconoce que existe un
saldo pendiente de pago respecto a la ejecución del primer contrato por valor de: CIENTO DOS
MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS
($102.155.648) , acta que relaciono a contunuacion;
Acta que expresamente manifestó;

“El valor de $ 102.155.648 (3,9 % del valor del contrato), se construye entre el 13 de agosto de 2018
y el 24 de septiembre de 2018. Es valor hace falta por cobrar de parte del Contratista de obra
Consorcio Santiago 3 en un acta de cobro No. 3 y queda construido totalmente el tramo de obra entre
las abscisas K0+000 al K2+200

6. La obra se ejecutó totalmente en el valor inicial del contrato $ 2.624.379.040. K0+000 al K2+200
“.

Con esto se demuestra otro incumplimiento por parte de la Gobernación de Nariño y al ser una obligación
debidamente reconocida por la entidad y al estar pendiente de pago, se solita se proceda a la cancelación
inmediata.

III.3. CONFIGURACION DEL CASO FORTUITO

Con este acápite, la defensa deja constancia que no renuncia a lo anteriormente manifestado, únicamente en
gracia de discusión mira una posible configuración de un caso fortuito, a saber;

Remitiéndonos a la clausulas contractuales, en la cláusula VIGESIMA, referente al caso fortuito y fuerza

mayor, se establece;

En este orden de ideas, las etapas contractuales reconocidas por la doctrina, ley y jurisprudencia y que valen
la pena destacarse, son: (i) precontractual, (ii) contractual, (iii) de ejecución, y (iv) liquidación.

Así que, las partes y/o intervinientes en ellas, deben dar cabal cumplimiento a las obligaciones, condiciones y
previsiones que en cada de una de éstas se contemplan. No obstante, no puede descartarse que en el curso de
cualquiera de ellas o con posterioridad, se puedan avizorar situaciones inesperadas que imposibiliten cumplir
lo pactado, esto es, hechos imprevisibles, irresistibles y ajenos, bien conocidos bajo el título de fuerza mayor
y caso fortuito.

Sin lugar a dudas, la fuerza mayor y el caso fortuito son figuras reconocidas por la ley, la jurisprudencia y la
doctrina como eximentes de responsabilidad en todo tipo de contratos. El argumento principal radica en que
existe “una ruptura del nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo”6. Así,
se obtiene que al presente caso se podría configurar el rompimiento del nexo causal por la comisión de un
hecho ajeno a las partes como lo es el daño de la emulsión asfáltica.

IV. PETICION:

Teniendo en cuenta los fundamentos facticos, jurídicos y el acervo probatorio, solicito al despacho de la
directora del departamento administrativo de contratación pública de la Gobernación de Nariño, despache
favorablemente las siguientes pretensiones;

A. COMO PETICIÓN PRINCIPAL:

PRIMERO: DECLÁRESE a la Gobernación de Nariño a través del Departamento Administrativo de

Contratación INCOMPETENTE por razón de temporalidad, para iniciar el Proceso Administrativo
Sancionatorio referente a la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento de las que
trata el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 por las razones expuestas.

SEGUNDO: concomitante a la anterior petición, se ORDENE el archivo de las diligencias.

en caso de no prosperar la primera petición, solicito como petición subsidiaria:

B. COMO PETICIÓN SUBSIDIARIA:

PRIMERO: ORDENAR la terminación del procedimiento por cesación de situación de incumplimiento por
parte del contratista.

SEGUNDO: DECLARAR que el contratista CONSORCIO SANTIAGO 3, queda totalmente exonerado de

responsabilidad por la ocurrencia de un evento no atribuible a él.

TERCERO: ORDÉNESE cancelar al contratista por concepto de indemnización en aras de garantizar el

equilibrio contractual, los siguientes valores:

a. por concepto de mayor costo de permanencia de la obra, la suma de $32.871.894.oo

b. por concepto de actualización de precios de los años 2016-2019, la suma de; $65.743.788.oo
c. por concepto del saldo pendiente de pago respecto a la ejecución del primer contrato por valor de;
$102.155.648.oo

CUARTO: ordénese INDEXAR los anteriores valores más los intereses moratorios causados a la tasa
máxima legal desde el momento que se hicieron exigibles hasta la fecha de pago.

Esperando a que obre de conformidad a derecho, se suscribe ante usted;

6
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. (22 de julio del 2009). Radicación 23001-23-31-000-1997-
08763-01(17552). [C.P. Ruth Stella Correa Palacio]