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Materia: Derecho procesal penal profundizado. Profesor: Ezequiel Malarino Trabajo prctico de derecho procesal penal profundizado.

La jurisprudencia procesal penal ms benigna y el impacto de las "Reglas de Mallorca". 1. Introduccin. El dictado del fallo "Llerena"1 por la Corte Suprema de Justicia

introdujo la recepcin jurisprudencial del "Proyecto de reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de justicia penal" Mallorca"). (ms conocidas como "Reglas de Dicho pronunciamiento marc un antes y un despus con respecto al

"standard" del Juez imparcial en nuestro pas. Interesa a este fin evaluar dos situaciones producto de la nueva doctrina de la Corte: a) Si resulta aplicable la nueva doctrina constitucional como "jurisprudencia penal ms benigna" en procesos penales en trmite; y b) Si dicha doctrina debe limitarse a la etapa plenaria del juicio penal o si por el contrario, tambin resulta de aplicacin en la etapa instructoria.-

El caso puede enunciarse del siguiente modo: a) Un juez de instruccin penal "A" dicta un auto de procesamiento contra "X", que luego resulta anulado por el tribunal superior, quin le reenva las actuaciones para el dictado de una nueva resolucin de mrito. b) El Juez dicta nuevamente auto de procesamiento contra "X" que luego de apelado resulta confirmado por el Superior. c) Puede impugnarse tal procesamiento (y su confirmacin) a partir de la doctrina consagrada en "Llerena"? o en otras palabras, Puede el Juez de instruccin continuar instruyendo la causa hasta la elevacin a juicio sin considerar afectada su imparcialidad ?

Los arts. 4.1. y 4.2. de las "Reglas" rezan: "1) El enjuiciamiento y fallo, en material penal, estarn siempre a cargo de jueces independientes sometidos nicamente a la Ley.
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Me refiero a la causa N 3221, de la C.S.J.N. caratulada: "Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones - arts. 104 y 89 del Cdigo Penal" mediante la senencia en el dictada el 17 de mayo de 2005.

2) Los Tribunales debern ser imparciales. Las legislaciones nacionales establecern las causas de abstencin y recusacin. Especialmente, no podrn formar parte del Tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra funcin o en otra instancia en la misma causa. Tampoco quienes hayan participado en una decisin despus anulada por un Tribunal Superior."

2. La imparcialidad del Juez. Que curiosamente la ausencia de imparcialidad, y su lgica derivacin "el temor fundado de parcialidad", pese a su carcter de presupuesto bsico de la funcin jurisdiccional, recin fueron explicitamente introducidos en el ordenamiento jurdico nacional con jerarqua constitucional a partir de la reforma de la Carta Magna efectuada en el ao 1994. Si bien hasta ese momento existan causales que ciertamente tenan en cuenta la imparcialidad del juzgador a la hora de habilitar su excusacin o recusacin, tales como su relacin con las partes por cuestiones de inters o parentesco, el Cdigo procesal penal de la Nacin no indicaba en forma explcita y directa el requisito de imparcialidad del juez como esencial a los fines de la regular conformacin del proceso. La reforma del art. 75 inc.22 de la C.N. concedi jerarqua constitucional a la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) que en su art. 8 inc. 1) establece el derecho de toda persona a ser oda por un Juez o Tribunal independiente e Imparcial, siendo funcin de la Judicatura garantizar el respeto a las garantas individuales de raigambre constitucional.2 Lo cierto es que tras el dictado del fallo "Llerena", y la recepcin Piersack por parte de la CSJN de y Hauschildt importantes precedentes del TEDH como la de la Corte Europea de Derechos Humanos,

imparcialidad objetiva del Juzgador en nuestro pas, no puede ser considerado como "un objetivo a alcanzar" sino un derecho humano fundamental que merece tutela procesal inmediata, ya que la existencia de una causal de duda sobre su imparcialidad objetiva, resulta suficiente para justificar el apartamiento del magistrado.

Bovino, Alberto Imparcialidad de los Jueces y causales de recusacin no escritas en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (LL 1993 -E p.566 y ss.).

En este sentido la Corte Europea consider que la posibilidad de una duda razonable sobre la imparcialidad del tribunal constitua base suficiente para justificar la objecin en base al art. 6.1. CEDH, as sostuvo: Todo juez en relacin con el cual pueda haber razones legtimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer en el caso (doctrina Piersack, prr.30.a; reiterado en Hauschildt, prr.48). Este dogma no admite ninguna excepcin; su fundamento se halla en el principio democrtico Lo que est en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrtica3 Dicho de otra manera, un tribunal no es imparcial cuando posee una idea preconcebida sobre la culpabilidad o inocencia de un acusado.

3.- La aplicabilidad de la jurisprudencia procesal ms benigna. La idea del ensayo es si el standard de imparcialidad judicial fijado en las "Reglas de Mallorca" admitido a partir de "Llerena" puede ser aplicado a situaciones consolidadas de procesos en trmite, es decir, con efecto retroactivo. Una aproximacin para responder este interrogante formulada por Creus, quin sostuvo que cuando acontece un cambio la es en la

jurisprudencia constitucional de la CSJN que resulta ms benvola para el acusado, debe equipararse al concepto de ley penal ms benigna y an aplicarse retroactivamente a las personas condenadas .- El autor denomin este efecto como la Extraactividad de la jurisprudencia ms benigna.4 Esta interpretacin posee directa relacin con el principio

constitucional de la aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna (art.9 CADH). Si la ley ms benigna es la que coloca en mejor situacin al imputado, tenemos que hay slidos argumentos para equiparar analgicamente en tal sentido a esenciales cambios de jurisprudencia emanados de la CSJN, bsicamente en funcin de la vulneracin al principio de igualdad que derivara de dicha circunstancia.
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Cita de Sancinetti, Marcelo "La Violacin a la Garanta de la Imparcialidad del Tribunal, La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y su aplicacin al Caso Cabezas, pg.96 Ad-Hoc, Buenos Aires,2001. 4 Derecho Procesal Penal p.175 y ss., Astrea, Bs.As. ,1996.

En esta inteligencia, la propia Corte ha sealado que: Decisiones que alteran sustancialmente la inteligencia de la legislacin deben equipararse a cambios de esta , a fines de asegurar que la defensa en juicio sea una realidad en la repblica (Fallos 308-552). Asimismo en otro precedente la CSJN sostuvo que: ...mediando entre la situacin de dos personas una sustancial similitud en lo que al caso interesa, a una se le acepta la queja del RE , y a otra se le rechaza, lo que no solamente viola la defensa en juicio y el debido proceso legal, sino que vulnera adems la conciencia de comunidad.- (fallos 307-2236). Es que nos hallaramos ante el caso de dos personas que cometiendo el mismo hecho, encontraran un trato procesal dispar, acordando a unos el derecho a un juez o tribunal imparcial que a otros se les niega en igualdad de condiciones sin razones que justifiquen la excepcin.-

4.- El Juez de instruccin y el auto de procesamiento. En un sistema como el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que no establece un sistema acusatorio pleno, el Juez de Instruccin posee amplias facultades para instruir el proceso contra el imputado. Ello confiere al Juzgador un "sesgo" o mirada propia de la actuacin rei persecutoria, que en caso de nulidad declarada por un Juez o Tribunal Superior debe prevalecer, como afectacin de la imparcialidad objetiva del juez frente al acusado.
Nota: Nos referimos en aquellos casos en los cuales la nulidad ha versado sobre cuestiones sustanciales del proceso, no aquellos en los cuales se ha dictado atendiendo simplemente a cuestiones formales (tales como falta de fecha, firma, foliatura, etc.) que no comprometen el necesario juicio de ciencia que el magistrado debe formular en el auto de procesamiento.

El auto de procesamiento conforma una de las cuatro etapas centrales que rigen el procedimiento criminal (requerimiento de instruccin, indagatoria, procesamiento y elevacin a juicio). Es un pronunciamiento intermedio de signo incriminatorio en el que el magistrado valora el material probatorio an no confrontado. Sin embargo, no puede desconocerse la trascendencia de tal

pronunciamiento dentro del esquema del derecho de defensa del acusado. Se ha dicho al respecto que el procesamiento "Es un juicio de probabilidad que estabiliza la imputacin, atiende a fijar el suceso sobre el que versar la etapa contradictoria y a la individualizacin de su presunto autor, lo que permite determinar la pertinencia y utilidad de la prueba por un lado y la fijacin de la situacin del imputado respecto de su libertad (provisoria) pendiente el proceso, por otro. Es un paso previo a la inauguracin del perodo de "crtica instructoria" .5 Normalmente se menosprecia la trascendencia del auto de procesamiento dentro de la estructura del proceso, se alega que el mismo de de naturaleza prctica, "provisional", que es esencialmente "revocable". Sin embargo en la reiteradamente se advierte en la prctica la trascendencia del auto de

procesamiento como instancia "cuasi decisiva" del procedimiento de instruccin.En este orden es dable advertir que una vez confirmado el auto de procesamiento por la alzada, rara vez se diligencian nuevas medidas probatorias (an aquellas que podran torcer el resultado del litigio), so pretexto que cualquier cuestionamiento probatorio en la etapa instructoria, hallar mejor posibilidad en la etapa del debate. Ello conlleva para el acusado la pesada carga de someterse al juicio oral (o rendirse ante el cumplimiento de penas ms o menos encubiertas Probation- o la sancin efectiva a travs del Juicio Abreviado).-

5.- La cuestin central del problema. Sentado lo anterior, proceder a defender la postura del trabajo que consiste en sostener que debe invalidarse la actuacin anterior del Juez , que oportunamente no se hall conformada a las "Reglas de mallorca", procediendo a su apartamiento.

Almeyra, Miguel ngel, "Elevacin de la causa sin procesamiento?, La Ley 2005-A, 539.

Constituye una razn de justicia que el enjuiciamiento criminal se respete las denominadas formas substanciales del juicio. Esta frmula tantas veces referida por la CSJN se refiere a la acusacin, defensa , prueba y sentencia. La comprobacin "a posteriori" que la actuacin jurisdiccional previamente ejercida, no era ajustada a los estndares internacionales de aplicada an imparcialidad incorporados a travs del fallo "Llerena", etapas del proceso. La causa es que el respeto de la garanta del debido proceso legal, no puede tolerar que el magistrado sospechado de parcialidad, sea quin lleve adelante el procedimiento instructorio de seleccin y recoleccin de pruebas, as como evaluacin de evidencias, pese a que su primer fallo fuera invalidado por un Tribunal superior. En tal caso, y conforme los lineamientos expuestos por la debe ser

retroactivamente en aquellas causas donde el proceso fue avanzando hacia ulteriores

CIDH, en el precedente "Herrera Ulloa v. Costa Rica" 6 la actuacin del juez podra verse afectada por un "segundo inters" en la causa:
"...un tribunal que se puede ver obligado a admitir que se equivoc, al menos hipotticamente, no puede aparecer ante la opinin pblica y las partes como un tribunal insospechado, pues deja de ser un tercero ajeno al conflicto y pasa a tener un "inters" en el resultado del juicio: el de ocultar los posibles defectos o errores de la instruccin que l mismo realiz. En este punto, y con relacin a la importancia de que un tribunal, adems de ser imparcial, ofrezca objetivamente tal imagen frente a la opinin pblica en un estado democrtico, la Corte Interamericana, al remitir a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hizo referencia a la estrecha relacin que existe entre el concepto de imparcialidad, en su aspecto objetivo, y el de "independencia" judicial .7

En funcin de lo expresado,

a los fines de la aplicacin de las

"reglas de mallorca" al caso hipottico sealado, la norma dirimente a mi juicio es la interpretacin armnica de las reglas 4.1. y 4.2. puesto que si bien la segunda
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Fallo en extenso: elDial - AA2DC0. conf. caso "Herrera Ulloa", prr. 170, nota 119, con remisin a los casos del TEDH "Pabla Ky vs. Finlandia", del 26 de junio de 2004, y "Morris vs. Reino Unido", del 26 de febrero de 2002.

determina aquellas condiciones en las cuales ya quedara objetivamente demostrada la ausencia de imparcialidad, es el inc. 4.1. el que determina el margen de su aplicacin. El art. 4.1. de las "Reglas" dice que "El enjuiciamiento y fallo" ser siempre a cargo de jueces independientes sometidos a la ley. Al incluir el legislador internacional la instruccin sumarial. Ello as puesto que si el sustento tico de la norma est dado por la "confianza pblica que debe inspirar el accionar de los jueces en una sociedad democrtica", no se vislumbra de que modo podra garantizarse esta confianza si el procedimiento previo (que incluye actos tan trascendentes como la indagatoria, procesamiento y elevacin a juicio), puede sostenerse nicamente en el hecho que el decisorio sea librado a jueces independientes e imparciales.Por otra parte, no debe dejarse de lado las graves consecuencias que implican para el afectado hallarse sometido, a veces durante aos, a proceso criminal. En este sentido, la continuacin de la causa bajo la rbita del mismo Juez de Instruccin a quin se le anul un auto de procesamiento anterior, -no obstante la existencia de causales de apartamiento fundadas en la normativa internacional incorporada a travs de la reforma del art.75 inc. 22 de la C.N. y "Reglas de Mallorca" - implica una persecucin "contra-legem", que fulmina de nulidad la prosecucin arbitraria de la misma.- En las causas en que se investigan cuestiones criminales, estando en juego el derecho del imputado a obtener una decisin que ponga trmino del modo mas breve posible la situacin de incertidumbre y restriccin de la libertad, cabe superar obstculos formales y tomar estos decisorios como sentencia definitiva a los fines del recurso extraordinario. Remitir el punto, al fallo final, luego del juicio propiamente dicho, constituye un dispendio expresivo de un agravio irreparable, cual es el sometimiento innecesario y desdoroso a un proceso de ndole penal. el enjuiciamento, la

correcta aplicacin de la norma, a nuestro juicio, debe extenderse a la etapa previa de

Bajo esta

ptica,

deviene oportuna la cita

de

H.

Schwartz con relacin a los trascendentes cambios jurisprudenciales la Suprema corte de E.E. U.U. operados en la dcada del 60: "...Dado que los derechos en materia de derecho procesal penal recientemente creados 'pertenecen a la esencia misma de la libertad ordenada', no se debera permitir a los estados continuar privando de su libertad a las personas con fundamento en procedimientos que ahora son considerados contrarios a 'la clase de proceso justo que es el objetivo constitucional de nuestro pas'. Si el sistema acusatorio y el privilegio contra la autoincriminacin son, en verdad, la esencia de nuestro sistema de justicia penal, el juicio en el cual el acusado se vio obligado 'a soportar parte del peso' constituye una violacin menor de ese sistema por el hecho de haber ocurrido hace cinco o hasta veinticinco aos atrs? No ha sido siempre ilegtimo obligar a una persona a incriminarse o permitirle, debido a su ignorancia, renunciar a sus derechos en la comisara o en el tribunal. Ha habido alguna poca en que los impedimentos especiales impuestos por la pobreza o por la raza no fueran bsicamente ilegtimos? La verdad es, creo, que las recientes decisiones no han descubierto o creado nuevos derechos; antes bien, slo han otorgado nuevos remedios federales para viejos males. Estos remedios han sido otorgados slo recientemente, no porque los derechos que protegen hayan sido concebidos recientemente o sean relevantes slo desde hace poco tiempo, sino porque las consideraciones acerca del federalismo han disminuido y porque la sensitividad respecto de los problemas del debido proceso ha aumentado. Pero la novedad del remedio no elimina las faltas del procedimiento cuestionado porque, de la misma manera que no podemos tolerar la permanencia en prisin de una persona cuya condena se bas en prueba no confiable, no podemos tolerar la permanencia en prisin de una persona cuya condena, en otros aspectos, no satisfizo las pautas legales fundamentales de la comunidad".8

6.- Cuestionamientos a la solucin propuesta. En atencin a las controversias que puede despertar la solucin propuesta, intentar sealar aquellos cuestionamientos que "prima facie" podran ser opuestos a la argumentacin sugerida.-

"Retroactivity, Reliability and Due Process: A Reply to Professor Mishkin", 33 U.Chi.L.Rev. 719, 741 (1966), transcripto parcialmente en "Modern Criminal Procedure", Kamisar, LaFave e Israel, West Publishing Co., 6 ed., ps. 54/55., citado por Gullco, Hernn V. " El recurso de revisin ante los cambios de jurisprudencia" JA 1999-II-600

1.- Si el auto de procesamiento fue confirmado por el Superior, la sujecin se debe a ste ltimo acto procesal, y no debe anularse la actuacin del magistrado instructor; o dicho en otras palabras, la alegada falta de imparcialidad se desvanece ante la confirmacin del acto procesal por un tribunal no cuestionado; 2.- Concurre un inters legitimo en anular actuaciones precluidas, y consolidadas del proceso ? No habr de proceder la defensa por establecer un supuesto de nulidad por la nulidad misma; la defensa propone aqui una aplicacin irrazonable de normas procesales contraria a la bsqueda de la verdad y la realizacin de la justicia; 3.- El alcance de la doctrina expuesta en "Llerena" no alcanza a situaciones como la presente, dado que debe limitarse al supuesto del magistrado que instruy no debe juzgar. Aceptar el planteo implicara la necesidad de contar con tantos jueces de instruccin como planteos de nulidad se resuelvan favorablemente, lo que podra llevar al desquicio del sistema judicial en una jurisdiccin pequea; 4.- Si bien el rgimen procesal vigente no permite en algunos casos lograr estndares ptimos de imparcialidad, pudiendo postularse de lege ferenda un sistema acusatorio puro, actualmente el planteo debera ser analizado atendiendo a la integralidad de las circunstancias, no pudiendo hacerse lugar al planteo;

Humildemente, intentar refutar estos cuestionamientos. 1.- La confirmacin por parte del Superior del auto de procesamiento, siendo anterior al planteo revisionista basado en "Llerena", no pudo considerar ni merituar, bajo el nuevo estndar, el presupuesto de actuacin objetiva del instructor en funcin de la garanta del juez imparcial frente al acusado. Es decir que ha quedado fuera de la rbita revisora del Tribunal de alzada el estado intelectual del Juez ante el acusado, ni la unidad psquica de quin ya haba dispuesto medidas cautelares, realizado medidas investigativas tales como allanamientos y requisas, etc. hasta llegar al procesamiento luego anulado.

A mi entender carece de relevancia la confirmacin de la alzada de un auto de procesamiento dictado por un juez cuya imparcialidad objetiva es motivo de tacha.- Cuando la nulidad es la inexorable consecuencia de la violacin de garantas mnimas y preceptos constitucionales bsicos, y se lesiona gravemente el derecho de defensa del imputado, dicha actuacin no resulta susceptible de ser objeto de confirmacin.Ha dicho la Cmara Nacional de Casacin Penal en referencia a la imparcialidad del juez es caracterstica imprescindible para el desarrollo de su funcin, de ah que la ley quiera evitar "toda situacin que pudiera desmerecerla o an, que permita plantear dudas sobre ella", determinando esta inobservancia del texto expreso de la ley (art. 55 inc. 2 CPPN.) de conformidad con lo normado en el art. 167 del cdigo formal, "la existencia de un supuesto de nulidad absoluta"; y ello as, habida cuenta el carcter insubsanable de la misma," 9 Del mismo modo que la CSJN decidi que el requerimiento acusatorio del fiscal de juicio no subsana la nulidad del procedimiento de consulta ("Munson, Gregory" fallos 328 P. 242), corresponde rechazar este cuestionamiento cuyo eje se encuentra en soslayar el derecho del acusado a un enjuiciamiento dotado de garantas mnimas.2.- La nulidad procesal constituye una va procesalmente admitida para preservar el proceso de vicios mnimas del que comprometen el respeto de las garantas constitucionales imputado y resguardar el debido proceso legal, no solamente

comprendidas en el ordenamiento local, sino tambin en instrumentos internacionales ratificados por nuestro pas (Fallos: 320:854 y sus citas,y 329:4248). En este orden de ideas, la nulidad no debe ser entendida como sancin procesal por la falla o vicio de la actuacin del instructor, sino que cumple la funcin normativa, dado que si ha variado el estndar de imparcialidad tolerado por el ordenamiento jurdico a partir de "Llerena", significa que la actuacin del instructor
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CNCP sala 3, 08/03/1999, -Oliva Gerli, Carlos Gustavo y otros.

posterior a la declaracin de nulidad no puede subsistir sin que ello vaya contra una garanta mnima del acusado. La citas que hacen hincapi en la supuesta falta de "perjuicio" para inhabilitar la aplicacin retroactiva de las "Reglas de mallorca", no han ledo bien "Llerena": el perjuicio se halla nsito en la actuacin del magistrado al que se le ha colocado en razonable duda su imparcialidad, por lo menos desde el punto de vista objetivo. 3.Entiendo que esta objecin se encuentra respondida mediante la aplicacin

armnica de las reglas 4.1. y 4.2 de Mallorca, puesto que el Juez no solamente debe ser imparcial al momento de "fallar", sino tambin al momento de "instruir".- Tal parece ser la doctrina que la CSJN ha hecho explicita en el fallo "Quiroga, Edgardo O. s/causa N 4302" (del 23/12/2004) en sus considerandos 12 y 13, particularmente ste ltimo cuando afirma que: Aun cuando el procedimiento preliminar tenga carcter meramente preparatorio, y por sus propias caractersticas, suponga una cierta prevalencia de los rganos estatales de persecucin penal por sobre el imputado, ello no puede conducir a admitir que sea indiferente si su realizacin es controlada por un juez imparcial o no." En lo atinente al supuesto colapso o desquiciamiento de la

organizacin jurisdiccional con motivo de la declaracin de nulidades durante la instruccin, reitero que la propuesta se limita al auto de procesamiento (u otras resoluciones equivalentes) que por implicar la expresin de un juicio de ciencia, pueda inferirse la falta de imparcialidad del juzgador. Por otra parte, para responder a la nocin de cuntos jueces seran necesarios para dar cabida a la garanta de marras, me remito al criterio de la CSJN en su acordada nro. 23/2005, en la que di el ejemplo, que cuando hay un derecho, debe primar una solucin y no un ilegtimo cercenamiento al derecho del imputado. 4.- Por ltimo creo que en la objecin descripta, debemos ser claros en responder : Cul es el nivel ptimo de imparcialidad? No existe tal cosa. Por el contrario, lo que la CSJN estableci en "Llerena" y sus continuadores "Alas" o "Dieser", es un

nivel mnimo de imparcialidad. Por debajo de ese nivel mnimo no hay nivel "ptimo" posible: o se es imparcial o se es parcial.- Del mismo modo que no existe el nivel ptimo de honestidad, se es o no se es honesto, se es o no imparcial.

7.- Corolario. El tema del ensayo me fue presentado en un caso concreto actualmente en trmite, del cual no me es posible dar detalles sin violar el secreto profesional. Los cuestionamientos indicados en el punto 6 introducido por el Suscripto. Creo que una vez ms nos encontramos con la viciosa prctica de la "ponderacin" entre cuestiones diversas, dnde el Juez que no se encuentra conforme con las consencuencias de la aplicacin del estndar de imparcialidad reconocido por la CSJN en "Llerena" apela al consabido clich de la valoracin integral, cuando no a la lisa y llana descalificacin del planteo. Saludo al profesor Malarino, con mi ms distinguida consideracin.Javier S. Postolski fueron extrados de resoluciones judiciales dictadas con motivos del planteo nulificante y recusatorio