LA DETERMINACION DEL PRECEDENTE VINCULANTE EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Omar Sar Suarez ras la entracla en vigencia del Cédigo Procesal Constitu- | cional (en adelante CPC) se actualiza el debate en torno a algunos temas, como el del efecto vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional Dicha norma introduce algunas importantes modificaciones, como la transformacién del amparo en residual, el cambio de sentido de la resolucin que recaiga en caso de que Ia agresién cese o se torne itreparable tras la interposicién de la demanda o el alcance de la cosa juzgada que se produciré cuando exista pronunciamiento sobre el fondo sin importar ya si es favorable al recurrente © no. En cuanto al tema motivo de este trabajo el articulo 9 de la derogada Ley 23506 disponfa que: las resoluciones de Habeas Corpus y Amparo sentarén jurispruden- cia obligatoria cuando de ellas se puedan desprender principios de alcance general, Sin embargo, al fallar en nuevos casos apartindo- se del precedente, los jueces explicardn las razones de hecho y de derecho en que sustenien la nueva resolucién El articulo 8 de la Ley 25398, complementaria de la anterior, adicionaba que: [220]Pues La facultad que tienen los jueces de apar- turse de la jurisprudencia obligatoria al fa- lar nuevos casos en materia de acciones de garantia que establece el articulo 9 de la Ley, los obliga necesaria e inexcusable- mente a funcamentar las razones de hecho y de derecho que sustentan su pronuncia- miento, bajo responsabilicad. Es decir que en la l6gica de la normati- va procesal derogada todas las sentencias recafdas en procesos de habeas corpus y amparo constitufan un precedente vincu- lante cuando de ellas se desprendieran principios de alcance general. EL CPC, por su parte, establece una re- gla distinta en el articulo VII del Titulo Pre- liminar, en cuanto dispone que: las sentencias de! Tribunal Constitucional que adquieren ta autoridad de cosa juzga- da constituyen precedente vinculante cuando ast to exprese la sentencia, prect- sando el exiremo de su efecio normative, Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartiindose clel precedente, debe expresar Jos fundamentos de hecho y derecho que sustentan la sentencia y las razones por las ‘cuales se aparta clel precedente. (Las cursi- ‘vas son mias.) De la norma sefialada se desprende con toda claridad que no basta que el colegia- do emita una sentencia para encontramos ante un precedente vinculante sino que, cuando se trate de procesos de tutela de derechos,! exige que el supremo intérpre- te de la Constituci6n? identifique con pre- cisién ese precedente y precise el extremo de su efecto normativo. La determinacién del precedente vinculante en la jrisprudencia del Tibunal Constitucional Samuel Abad, comentando la presente norma, sefiala que: esta disposicién pretende establecer un mayor orden y seguridad para definir cuin- do una decisién del ‘Tribunal Constitucional se convierte en precedente de observancia obligatoria. De acuerdo con ella, para que ‘una sentencia constituya precedente, el Tri- bunal deberd indicarlo en forma expresa y precisa} Dicho mandato legal ha tenido correlato en la jurisprudencia del Tribunal Cons- titucional; asi, por ejemplo, ha resuelto que: En aplicacién de la citada norma faniculo VII del Titulo Preliminar del CPCI, son vin culantes para todos los operadores juridi= os los criterios de interpretacién conteni- dos en los fundamentos juridlicos Nos. 2, 3, 4,6, 7,8, 9 10, 11, 15, 17, 18, 19 y 26 (Exp. 3771-2004-HC/TC, Fundamentos Juridicos 33 y 34). En el caso que se acaba de citar no que- da ninguna duda de que el Tribunal Cons- titucional ha fijado un precedente vincu- lante en relacién con la aplicacién del CPC y el plazo razonable de Ia prisién preven- tiva, pero ello no sucede en todos los ca- sos. Una situacion distinta y sumamente controvertida se presenta en materia de conflicto de leyes relativas a beneficios pe- nitenciarios. En el Expediente 0804-2002- HC/TC el Tribunal Constitucional, en se- ion del pleno jurisdiccional, resolvi6, con fecha 9 de julio del 2002, que: eee een ee 1 Realizamos esta precisin ya que, como veremos més wdelante, cuando se 220 oa controversia en un proceso constitu ional ontinico Io que se persigue ex preservar el principio de supremacta constitucional. Las sentencias en este caso fon, de conformnklad con ft Consttucisn y la Ley Orginica del TC, de caricter general y vinculan a todos los poderes publicos expulsando la norma del ordenamiento juridico, a difereacia de Jo que ocurre con las sencecias emitklas en fos process coratinucionales de la libertad que, en principio (salvo el caso de dectarac tieictonal’, Exp. 2579-2003-HD/TC), solo tienen alcances paticulares. Fats euntidad viene expresimente esablecks por el articulo 1 de [a aueva Ley Orginica del Tbunal Constiucional en Cun esablece que eae es el Orgino supremo de interpretacién y contol de la constiucionalidad, Es auténomo independiente de les demés érpanos corstucionales. Se encuentra sometio séioa la Consttucin y a su Ley Ongica ABAD YUPANQH, Samuel. 5 proceso consttucional de amparo, Una: Gacesa Jurdica, 2004, p, $52, (dn del "estado de cous incons- 224Pitas (Omar Sat Sudrez «si una nueva ley resulta més gravosa o restrictiva para los derechos del procesado © condenado, el Juzgador debe decidirse por la més benigna, es decir, por aquella que no importe una restriccién mais severa © penosa de su libertad individual. En este contexto, en que oper6 una refundici6n de penas para su tratamiento penitenciario, cabe afirmar, de conformidad con la nor- mativa constitucional citada anteriormente, que, si una nueva norma procesal como la Ley N® 26320 resultaba menos ventajosa que la ley anterior en lo que respecta a la aplicacién del beneficio penitenciario de semilibertad, no puede tener efecto re~ woactivo, por su. caricter evidentemente perjudicial (Exp. 0804-2002-HC/TC, Funda- mentos Juridicos 2 y 4). Mis tarde, el 27 de agosto del 2003, y sin mediar justificacién © fundamentaci6n alguna, el Tribunal Constitucional cambia de punto de vista y sostiene que: En cuanto a la aplicaci6n de normas en el tiempo, la regla general es su aplicacién in- mediata. Determinados hechos, relaciones © situaciones juridicas existentes, se regu- Jan por la norma vigente durante su verifi- caci6n, En el derecho penal material, 1a aplicacién inmediata de las normas deter- mina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comi- sin. En el derecho procesal, el acto proce- sal esti regulado por It norma vigente al momento en que este se realiza... El articu- Jo 1399, inciso 11) de la Constitucién, esta- lece que en caso de duda 9 conflicto de leyes penales, se debe aplicar la norma mis favorable, Esta regla solo es plicable en el derecho penal sustantivo, debido a que es en éste donde se presenta el con- ficto de normas en el tiempo, es decir, que a. un mismo hecho punible le sean ap! bles la norma vigente al momento de la co- misién del delito y la de ulterior entrada en vigencia. En ese caso, seri de aplicacién la retroactividad benigna y la aplicacién de norma mas favorable, conforme lo estable- ce el aniculo 103%, segundo parafo, y 139.11 de la Constitucién, respectivamente (Exp. 1300-2002-HC/TC, Fundamentos Juri- dicos 7 y 10). Vistos los fallos contradictorios que se acaban de glosar y considerando que ni en el primer caso se establece su calidad de precedente ni en el segundo se sefiala el cambio de criterio, entendemos que en materia de conflicto de normas sobre be- neficios penitenciarios no existe un prece- dente que vincule a los magistrados del Poder Judicial en uno ni otro sentido. El modelo disefiado por el CPC se vin- cula evidentemente con el sistema nortea- mericano caracterizado por el principio del stare decisis, es decir, aquel que supone el efecto vinculante vertical, pero también ho- rizontal, de la jurisprudencia de la Corte Su- prema. Siendo las cosas de este modo, no sorprende que el juez Charles Hugues en 1926 haya afirmado que “La Constitucién es lo que los jueces dicen que es”5 En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional al afirmar que: Cuando resuelve un proceso, y al haberse Feconocido en el articulo 1 de la Ley Orgi- nica del Tribunal Constitucional, que *...) € el Organo supremo de interpreticién y 4 Deberiamos agregar que la interpretacidn de I ley correspond en exclusiva al Poder jc. Al respecto la Sala Penal special B ha resvelto,coa fecha 19 de agosto del 2004, que "el Trbunal Constucional dhe interpreta la Const én, velar por su correcto entendimiento, apcacia y cumplimient, mas no de las normas legals ke menor rango que a Consthuci6n, salvo en cuanto estén en colisién con fa Constitucién, en cuyo exto debe velar por la supremacia const tuctonal, pero lo que no puede hacer es interpretar cualquier otra norma...” (Exp, 053-01-"¥3", Resolucign 262, Consie- rando 14), 5 sta city un amplio desarrollo del tema pueden encontrarse en ABAD YUPANQUI, Samuel. Op. cit, pp. $23 y s8. 222Puss Ge control dle la constitucionalidad”, en el fon- do se esti admitiendo que este Colegiado, actuundo con lealtad constitucional y juri= dica, es el intérprete de la voluntad del po- der originario, atendiendo a que su fin es darle un sentido vivo, dict y omnicom- prensivo a la Constituci6n. Pero debe que- dar claro, especialmente para esta senten- cia, que esto no quiere decir que el Tribu- nal Constitucional sea el Poder Constitu- yente; simplemente se convierte, por decirlo, en su ‘vocero’ (Exp. 0050-2004- AI/TC, Fundamento Jurfdico 17). Adicionalmente, el articulo VII del CPC establece que cuando el Tribunal Constitu- cional vaya a cambiar de precedente debe justificar su nuevo criterio exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho ast como las razones del apartamiento. Aun antes de Ia vigencia del Cédigo, aunque con la misma ldgica y seguramente funda- do en el ya mencionado articulo 8 de la Ley 25398, aunque no lo mencione, el su- premo intérprete de a Constitucin resol- vid que: Teniendo en cuenta el permanente propé- sito de optimizar Ia defensa del principio de la dignidad de la persona humana -ca- non valorativo vinculado directamente a los derechos fundamentales~, este Colegia- do estima necesario establecer lineamien- tos para la adopeién de un nuevo criterio jurisprudencial sobre dicha materia [baja por causal de renovaci6n]; aunque ~y es conveniente subrayarlo- dicho cambio s6lo La determinaciin del precedente vinoulante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional deberi operar luego de que los érganas in- volucrados con las referidas acciones de personal puedan conocer los alcances del mismo y adopten lis medidas que fueren necesatias para su cabal cumplimiento, sin que, ademés, se afecte lo institucionalmen- te decidido conforme a la jurisprudencia preexistente... Precisamente, en base a ello, este Tribunal anuncia que con posteriori- dad a la publicacién de esta sentencia, los nuevos casos en que [a administracion re- suelva pasar a oficiales de las Fuereas Ar- madas y Policia Nacional de la situaci6n de actividad a Ja situaci6n de retiro por reno- vacién de cuadros, quedarin sujetos a los criterios que a continuacién se exponen... (Exp. 0090-2004-AA/TC, Fundamento Juri- dico 5).6 Nuestro punto de vista en tomo al tema del precedente no resulta uniformemente aceplado por la doctrina. En sentido con- trario se ha sostenido que: Por regla general y conforme al régimen procesal constitucional actualmente vigente, todas las sentencias del Tribunal Constitu- ional vinculan (obligan), sea que estas ha- ryan siclo emitidas en un proceso constitucio- nal de a libertad 0 en uno de carticter orgei- nico, en un sentido estimatorio o desestima- torio, sea que lo decidido se exprese en kt parte resolutiva © en la parte considenativa de la correspondiente sentencia? Una conclusién semejante pareceria te- ner asidero si se interpreta literalmente la Primera Disposicin Final de la Ley Orga- a © No puede dejar de ani ‘uiomal, exclusivamente las resoluciones de segundo grado que onlin suceder que los Gyganos jules ° aparten de la jurisprudencia vinculante en fh demanda, tanto mas cuanto que Hende 2 vedarse a posibilidad de entablar un “amp procevos de tutela dle derechos, aquellos en que declare fundad ro contra ampara’. Para remediar exa posibilidad de apartimiento del p so de enmicada constiticional una form de certiorars que permit ininente resolver a fin de evitar que Sus precedentes sean desco (rl efecto vinculante de las sentenctas del Tebunal Consiselonal’, Material de esto del sequr- ucional Médulo 6. Lima: Academia cle la Magisirazira, 2005, p. 54 considere pet 7 SAENZ DAVALOS, La do curso de farmacién: Cédlgo Procesal Const \tarse que toda vez que Hegan al Tibunal Constinucionl, por Iz via del recurso de agravio const- ‘declaran infunead 0 Improcedente ka demand en los recedente en coctrina se propone inirecucie en un préximo proce: ita al Tribunal Consticicional seleecionaralgin «aso que nocidos. 223Phas Omar Sar Suarez nica del Tribunal Constitucional en cuanto establece que: Los jueces y Tribunales interpretan y apli- can las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos segtin los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacion de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad Sin perjuicio del gran respeto que nos merece la opinién del autor citado nos permitimos disentir, pues si las cosas fuc- ran del modo expuesto la exigencia de ex- presin del precedente y Ia precisién del efecto normativo carecerfan completamen- te de sentido. Evidentemente una interpretaci6n literal de la Primera Disposicién Final de la Ley Organica del Tribunal Constitucional con- duce a una colisi6n frontal con la previsién del articulo VII del Titulo Preliminar del CPC, circunstancia particularmente impro- bable si se tiene en cuenta que ambas nor- mas entraron en vigencia al mismo tiempo. Entendemos que en nuestro. sistema existe una distincidn entre efecto vinculan- te y ratio decidendi (precedente)? donde el primero crea un estado obligatorio de observacion de lo resuelto 0 decidido mientras que la segunda se encuentra constituica por el conjunto de razonamien- tos © interpretaciones que conducen a adoptar una decisién en particular que ad- quirira efecto vinculante cuando asi se lo haya declaraco expresamente. Por lo tanto, se pueden armonizar ambas normas si se asume que la Primera Dispo- sicién Final de la Ley Organica del Tribunal Constitucional se refiere al precedente que para adquirir efecto vinculante debe haber sido expresamente establecido conforme al articulo VII del Titulo Preliminar del CPC. Nuestro punto de vista se refuerza si se tiene en cuenta que el articulo 13 del Re- glamento Normative del TC, aprobado me- diante Resolucién Administrativa 095-2004- P/TC? establece que: Los procesos referidos en el aniculo 11%, iniciados ante las respectivas Salas de las Cortes Superiores, y todos los que, al ser restieltos, pueden establecer jurisprucencia constitucional 0 apartarse del precedente deben ser vistes por el Pleno, en cuyos casos se requiere cinco votos conformes. (Las cursivas son del autor.) Es decir que cuando en los procesos de tutela de derechos se vaya a establecer un precedente vinculante © un apartamiento del anterior no solo se requiere identificar- lo, como sefialiramos, sino que ademas se- ri indispensable que el caso sea visto por el pleno y que se emitan cinco votos confor mes, por lo cual resulta evidente que no cualquier sentencia vincula a los jueces inferiores, Por tiltimo, mencionaremos que el Tri- bunal Constitucional ha resuelto que: el hecho de que una disposicién norma- tiva haya emanado de una autoridad ju diccional superior, no justifica que la auto- 8 Sobre el paticuli se ha sefalado que “La ratio decidend consituy Dremisa mayor un silogisme cuya premisa me or es la siacin de hecho del cao, y euya conclusién es la decisin. St un cambio en el supuesto contenido dk ln tio implica un cambio en la decisin, elo significa que la supoesta ratio deidendi es Ia ratio teal Spor el conttario, el ceumbio de la supucsta ratio deja Ia decisiin inakeral, significa que ki supuesta ratio es mero dictum” (ITURRALDE SESMA, Victoria. £1 precedente en el Common Law. Madd: Civitas, 1595, p. 84), 9 Publicnda en el diario oficial FF Peruano el 2 de cetbee del 2004, 1014 norm aludida establece que “El Tribunal conace, en slkima ¥ definikva ins resoluciones denegacoris de acelones de habeas corpus, amparo, hibeas data y cumplimiento, inciadas ante los jucces respectivas, meckiamte dex hus imtegradas por tes Magisridos. La senteneia requiece tes votns conforms.” v 224Pras La doterminacién del precedente vinculanto en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ridad jurisdiccional inferior se limite a com- portarse como tn ente meramente aplica- dor 0 carente de todo raciocinio respecto de Ia validez 0 justificacién que, desde el punto de vista constitucional, pueda © 10 acompufarle a dlicha disposicién. Para efectos cel control constitucional, no ex te por lo tanto ni pueden invocarse en mo- do alguno jerirquias funcionales de ningiia tipo, pues la unica y excluyente vincula- cién s6lo opera respecto de la norma fun- damental, y ce la obligatoriedad de que to- dos los sujetos piiblicos o privados deban acitarla en su contenido posibilitande en toclo momento la plena realizacién de sus valores y derechos esenciales (Exp. 2206- 2002-AA/TC, FI 4). Proxima a nuestro punto de vista se en- cuentra la opinion del doctor Espinosa-Sal- dafia, quien afirma que: cabria preguntarse si cualquier razona- miento judicial anterior clebe ser considera~ do como un precedente, mdxime sien la doctrina existen matices para determinar los aleances de este concepto. El precisar ¢uiindo nos encontramos ante una situ cin que genere precedente, y por ende, efectos vinculantes con un carteter al cual podemos considerar como normative, sera pues una de fas preocupaciones de los au- tores de Ia ley 28237, plasmandose final- mente su posicién al respecto en el Arti- culo Vil del Titulo Preliminar de dicha ma... seri entonces a ese Alto wibunal a quien correspondera ceterminar la ratio decidendi, tarea en ocasiones tan compleja como necesaria."™ Fn el derecho comparado encontramos dispares abordajes en relacién con el tema del precedente vinculante. La Ley de Am- 1] ESPINOSA-SALDANA BARRERA, Eloy: ‘adiminisirado, Lima: Palesta, 2004, p43 12 BIDART CAMPOS, Ce pp. 24 y 26 paro, Reglamentaria de los articulos 103 y 107 de Ja Constitucién Politica de los Esta- dos Unidos Mexicanos, dispone: Las resoluciones constituirin jurispruden- cia, siempre que lo resuelto en ellas se sus- tente en cinco sentencias ejecutorias ininte- rrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudencia del pleno, © por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas. Adicionalmente, las tesis jurisprudencia- les deben ser notificadas, publicadas y conservadas en archivo. En el caso argentino, en cambio, no se establece un criterio en torno a la determi- nacin del precedente vinculante. Al res- pecto se afirma que: a tna sola sentencia, o més de una, tienen ‘capacidad para crear derecho constitucional cuando el fallo o los fallos de la Corte invis- ten el caricter de modelo y son susceptibles de provocar, 0 provocan, ‘seguimiento’. Es- tamos ante el ‘precedente’ o el feading-case. Quienes estin habituados al stare decisis an- glosajon pueden comprender que el esque- ma de ejemplaridad de las sentencias ‘mo- delo! que se imitan o reiteran funciona en el Grea de la espontancidad, 0 sea, ocurre no porque esté formalmente institucionalizado © previsto en normas esctitas, sino porque las conducts humanas le proporcionan vi- gencia saciologica.” En el caso espaiiol el respeto por el pre- cedente forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que este “tam- bién consiste en el derecho a obtener una resolucién judicial fundada en derecho vé- il “Ghigo Procecal Constitucowal. Proceso contonciosoaédminisrativo y derechos det Seeman ta Conte Suprema, 8! Tribunal de las Garanias Consttucionakes. Buenos Aires: Edlat, 1984, 225Prats (Omar Sar Sudrez lido’.!3 De este modo un sistema que ten- ga control concentrado como el ibérico se aproxima al stare decisis imperante en los paises anglosajones. ‘Como podré apreciarse, cada sistema posee sus propias caracteristicas pero, en todo caso, existe una tendencia al respeto por el precedente. La nota diferencial apa- rece cuando se debe determinar en qué momento nos encontramos frente a él. Reiteramos que en nuestro sistema, para que 1a ratio decidendi aclquiera efecto vin- culante debe ser expresamente declarada como tal por el propio Tribunal Constitu- cional y adoptada por el pleno jurisdiccio- nal con al menos cinco votos conformes. Por tiltimo, afadiremos que en el orde- namiento peruano lo expuesto en relaci6n con el precedente varia en el caso de las sentencias recaidas en procesos de control normativo donde el precedente no solo tie- ne efectos vinculantes sino que, ademas, en el caso de una sentencia estimativa de in- constitucionalidad importa la derogacién de la norma declarada contraria a la Constitu- cién. Al respecto, el articulo 103 de la Carta Magna establece que: “... La ley se deroga sélo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucio- nalidad”. Concordante con el anterior, el articulo 204 agrega que: “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al dia iguiente de la publicaci6n, dicha norma queda sin efecto’. En conclusi6n, entendemos que cuando el Tribunal Constitucional declara la in- constitucionalidad de una norma “no sélo esté ensayando una f6rmula meramente derogatoria, sino que esta integrando en alguna forma el ordenamiento juridico al marcar el derrotero por donde no debe ni puede interferir el parlamento" y lo dicho resulta obviamente aplicable también a las autoridades judiciales que, por ejemplo, deben suspender el trimite de los proce- sos de accién popular sustentados en nor- mas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal, hasta que este expida resoluci6n definitiva (articulo 80 del CPC). Si se acepta, como postulamos, que to- das las sentencias recaidas en procesos constitucionales organicos, en los que co- noce originariamente el Tribunal Constitu- cional, constituyen precedente vinculante cabria objetar la localizacion del precepto contenido en el articulo VII, pues las reglas y Principios contenidos en el Titulo Preli- minar del CPC se proyectan a la totalidad de la norma y en consecuencia afectaria también a este tipo de procesos. Desde nuestro punto de vista resultarfa mas adecuado ubicar el articulo examinado en el Titulo Primero, es decir entre las dis- posiciones generales de los procesos de hi- beas corpus, amparo, habeas data y cumpli miento, limitando de este moclo su Ambito de vigencia exclusivamente a aquellos pro- cesos a los que entendemos se refiere. 13. ARAGON REYES, Manuel, ctado en ABAD YUPANQUI, Samuel. Op. cit, p. $30. Adicionaremos que préxima a exe punto. de vista se encontraba Ia exposicion de motivos de la derogada Ley 23506, donde se afirmaba que *La Comisiin (age claborara ef anteproyecto) no sélo anhela que los jueces contnibuyan creadoramente en el funcionamicnto de ests int tuciones, sino adicionalmente que observen las tendencias jurisprudenciales existentes, pues asi se otorgan garantiss a Jas que pretenden hacer uso de dichas acciones” 14 SAENZ DAVALOS, Luis: Op. et, p. 57,