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Toma de Posesión Con Fines Liquidatorios
Toma de Posesión Con Fines Liquidatorios
Generalidades
La SSPD decide la toma de posesión de una Empresa Prestadora de Servicios Públicos (la
“Empresa” o “Intervenida”) mediante un acto administrativo, previo concepto favorable por
parte de la Comisión Reguladora del Servicio Público (la “Comisión Reguladora”) (art. 121
ley 142 de 1994) (la “Ley 142”) cuando la Empresa se encuentra inmersa en alguna de las
causales establecidas en el artículo 59 de la Ley 142, las cuales son:
2. Cuando los administradores violan o incumplen tanto las normas a las que se
encuentran sujetos como los contratos que los obliga.
Teniendo en cuenta la realidad de la Empresa dicha toma de posesión puede ser (i) con
fines administrativos, cuyos propósitos fundamentales entre otros son los de garantizar la
continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la
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medida, de acuerdo con los artículos 59, 60-2, 61, 121 de la Ley 124; (ii) con fines
liquidatorios cuando no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la SSPD
podrá ordenar que se liquide la Empresa, implica medidas tales como la administración
temporal, la solución empresarial, la reestructuración, vinculación de un gestor, de un
operador especializado, o de capital y (iii) la liquidación la cual implica la terminación de la
persona jurídica de la empresa.1
Independientemente del tipo de toma de posesión que se decida la SSPD tendrá la facultad
de celebrar los contratos que sean necesarios con otras empresas de servicios públicos para
que sustituyan a la Intervenida, total o parcialmente en aquellas actividades que se
necesitan para la prestación del servicio, en concordancia con la entidad fiduciaria de la
Empresa. Para este fin los contratos realizados no se afectarán por nulidades que
eventualmente puedan declararse respecto de los demás actos relacionados con la toma de
posesión o liquidación de la Empresa y los nuevos contratistas no responderán en ningún
caso de los términos de su relación contractual (61 de la Ley 142).
Igualmente podrá hacer uso de las medidas establecidas en el artículo 60 de la Ley 142 las
cuales son aplicables a todo tipo de toma de posesión, estas medidas son de carácter
administrativo y gubernamental y tienen objetivo mitigar la afectación a la prestación del
servicio.2 Estas medidas son:
La toma de posesión con fines liquidatorios (la “Toma de Posesión”) tiene dos etapas: la
etapa de administración temporal regulada en el título 1 de la parte 9 del Decreto 2555, la
1
Ver Corte Constitucional, C-895 de 2012 MP: María Victoria Calle
2
Ver Superintendencia de Servicios Públicos, Concepto 45 de 2012
3
Ver Superintendencia de Servicios Públicos. Circular Externa 2016100000004 de 14 de junio de 2016
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cual tiene como objeto superar las causas que dieron origen a la adopción de la medida y la
Toma de Posesión propiamente dicha, la cual implica medidas tendientes a la liquidación
ordenada de la sociedad. Respecto de la Toma de Posesión ha establecido la SSPD que por
remisión expresa del artículo 121 de la Ley 142 de 1994 aplica lo dispuesto en el Decreto -
Ley 663 de 1993 (“EOSF”) y las demás normas que lo reglamenten y complementen, así
como lo dispuesto en el Decreto 2555.
7. El liquidador será nombrado por la SSPD y tendrá las mismas facultades y deberes
de los liquidadores de las entidades financieras (artículo 123 Ley 142) cuando estas
no sean contrarias con el propósito de la Ley 142.
Teniendo en cuenta la remisión expresa al EOSF que se realiza en el numeral 6 del artículo
antes mencionado, es claro que la Toma de Posesión se regula por este régimen y da lugar a
la aplicación de los efectos establecidos en el artículo 116 del EOSF, que son:
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1. La separación de los administradores.
Igualmente, el artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 establece unas medidas obligatorias en
los casos de toma de posesión y con ello la Toma de Posesión las cuales son:
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4. Cancelación de embargos y gravámenes con anterioridad a la Toma de Posesión que
afectan los bienes de la Intervenida.
10. Autorización para reducir la nómina de capital social sin necesidad de acudir a la
asamblea de socios.
Igualmente, en el numeral 2 de este artículo, se establece una medida facultativa que puede
tomarse por parte de la SSPD la cual es la separación de los administradores, directores,
órganos de administración, así como al revisor fiscal y la orden de suspensión de pagos de
las obligaciones causadas hasta el momento de la Toma de Posesión; dichas medidas sin
perjuicio de poder tomarlas con posterioridad al inicio del proceso de Toma de Posesión.
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B. Régimen de Conducta de los Liquidadores
En consecuencia, las facultades de los liquidadores según el artículo 291 del EOSF numeral
9 son:
3. Durante todo el proceso en curso deberá recaudar y recuperar los activos que por
cualquier concepto deban ingresar a la masa de liquidación, por lo que puede
ofrecer incentivos por la denuncia de la existencia y entrega de estos.
7. Rendir cuentas de su gestión al separarse del cargo, al cierre del año calendario o
por solicitud de no menos de la mitad de los acreedores.
8. Ejecutar todos los actos y efectuar todos los gastos que a su juicio sean necesarios
para la conservación de los activos y archivos de la Intervenida.
11. Vender, sin necesidad de que el peritazgo sea judicial, los activos de la entidad
Intervenida.
12. Pagar con los recursos pertenecientes a la Empresa todos los gastos de la
liquidación.
13. Dar por terminados los contratos de trabajo de empleados cuyo servicio no requiera,
y conservar o contratar los que sean necesarios para el debido adelantamiento de la
liquidación.4
15. Propiciar acuerdos cuyo objeto consista en la continuación por un nuevo fiduciario
de la gestión orientada a alcanzar las finalidades previstas en los contratos
fiduciarios celebrados por La Empresa, antes de efectuar las restituciones a los
fideicomitentes a que haya lugar.
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respecto, dichas objeciones serán decididas por el liquidador dentro de los 10 días
contados a partir del vencimiento del plazo para su presentación.
La SSPD y la ley ha establecido que los liquidadores responden de manera personal, directa
e inmediata de los actos, contratos y medidas que adopten o ejecuten en desarrollo del
proceso de Toma de Posesión y, por lo tanto, no hay responsabilidad de la SSPD al
respecto.5
Por remisión expresa del artículo 121 de la Ley 142 aplica lo dispuesto en el EOSF en lo
que no sea contrario con los fines y propósitos de las Empresas de Servicios Públicos, en
consecuencia, aplican las siguientes normas:
A. Objeto del proceso: el Artículo 293 establece que el proceso es concursal y universal,
que tiene por finalidad la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido
del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus
activos, siempre propendiendo por la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de los
privilegios, exclusiones y preferencias establecidas en la ley.
C. Principios que rigen la Toma de Posesión: el artículo 291 establece que los procesos
de Toma de Posesión independientemente de su tipo tendrán las siguientes normas
generales:
1. La Toma de Posesión sólo podrá adoptarse por las causales previstas en la ley.
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Ver Superintendencia de Servicios Públicos. Concepto 45 de 2012, numeral 10 Articulo 293 EOSF
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2. Las decisiones que se adopten tomarán en cuenta la posibilidad real de subsanar
las causas que dieron lugar a la Toma de Posesión.
4. Los agentes especiales y liquidadores desarrollarán las actividades que les sean
confiadas bajo su inmediata responsabilidad.
7. Las medidas que se adopten podrán incluir, entre otras, la reducción de capital,
la emisión y colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, la
cesión de activos o pasivos, las fusiones o escisiones, el pago de créditos por
medio de la entrega de derechos fiduciarios en fideicomisos en los cuales se
encuentren los activos de la Empresa, el pago anticipado de los títulos, la
creación de mecanismos temporales de administración con o sin personería
jurídica, con el objeto de procurar la optimización de la gestión de los activos
para responder a los pasivos, así como cualquier otra que se considere adecuada
para lograr los fines de la intervención. Igualmente, podrán cancelarse
gravámenes sobre bienes de la Intervenida, sin perjuicio del privilegio del
acreedor sobre el valor correspondiente.
8. La liquidación de los activos de la entidad, cuando sea del caso, se hará a través
de mecanismos de mercado y en condiciones que permitan obtener el valor en
el mismo de dichos activos.
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créditos o a los accionistas, si es del caso, o la entrega de dichos activos a una
determinada entidad en la cual todos estén de acuerdo.
10. A los procesos de Toma de Posesión se aplicará lo previsto en los artículos 103
y 104 de la Ley 222 de 1995 6 y para tal efecto, se entenderá que cuando dichas
disposiciones hacen referencia al concordato se refieren a la Toma de Posesión.
El agente especial o liquidador podrá poner fin a los contratos existentes al
momento de la Toma de Posesión si los mismos no son necesarios para la
administración o liquidación.
13. Se podrán establecer mecanismos para compensar con cargo a los activos de la
entidad la pérdida de poder adquisitivo o los perjuicios por razón de la pérdida
de rendimientos que puedan sufrir los depositantes, ahorradores o inversionistas
por la falta de pago oportuno.
15. Las medidas que se adopten tomarán en cuenta la necesidad de proteger los
activos de la entidad y evitar su pérdida de valor.
6
Articulo 103 ley 2222 de 1995: Se tendrá por no escrita la cláusula en la que se pacte la admisión a concordato, como
causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo. Igualmente, no podrá decretarse la caducidad administrativa
por la admisión del concordato de los contratos celebrados con el Estado.
Artículo 104 ley 222 de 1995: Las personas o sociedades que presten servicios públicos domiciliarios o industriales al
deudor, admitido o convocado a concordato, no podrán suspender la prestación de aquéllos por causa de tener créditos
insolutos a su favor. Si la prestación estuviera suspendida, estarán obligadas a restablecerla, so pena de responder por
los perjuicios que se ocasionen. El valor de los nuevos servicios que se presten a partir de la apertura del concordato se
pagará como obligaciones posconcordatarias.
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D. Acuerdos de Acreedores: el artículo 301 establece que en cualquier estado del
proceso se podrá promover entre los acreedores un acuerdo liquidatorio que se
sujetará a lo dispuesto por los concordatos para el mismo, para su confirmación se
requerirá mayoría absoluta de los acreedores reconocidos en la resolución del
liquidador que decidió sobre las reclamaciones, dicha mayoría a su vez no puede ser
menor del 75% de los créditos reconocidos. En estos acuerdos se podrá convenir entre
otros, la concesión de quitas de las deudas, la venta de bienes necesarios para poder
restablecer la Empresa y cualquier otra medida que facilite el pago de sus acreencias.
F. Pago del capital suscrito (3 del artículo 300): En cualquier momento del proceso el
liquidador podrá requerir a los accionistas de la Empresa para que, en un término de
15 días desde dicho requerimiento, paguen la parte del capital que hayan suscrito y
que se encuentre insoluto a la fecha. Este requerimiento se hará de manera escrita en
el que se especifique lo que adeudan los accionistas, la parte a prorrata que
corresponde a cada uno de ellos por cada acción de capital suscrita y no pagada
íntegramente y la suma que corresponde a ese accionista en proporción a sus acciones.
En todo caso los accionistas que hayan cedido sus acciones dentro de los sesenta (60)
días inmediatamente anteriores a la Toma de Posesión, serán responsables por la parte
no pagada de dichas acciones en la misma forma que si no hubieren hecho el referido
traspaso y hasta concurrencia del monto no cubierto por los sucesivos cesionarios. En
caso de que no se pague el liquidador podrá iniciar un proceso ejecutivo para su pago
más intereses sobre dicho incumplimiento.
G. Acciones revocatorias: el numeral 7 del artículo 300 antes mencionado establece que
cuando los activos de la Intervenida sean insuficientes para pagar la totalidad de
créditos reconocidos, podrá el liquidador solicitar la revocatoria de los siguientes actos
realizados dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la fecha de la providencia
que ordene la Toma de Posesión:
2. Los actos jurídicos celebrados con los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los directores,
administradores, asesores y revisor fiscal, o con algunos de sus consocios en
sociedad distinta de la anónima, o con sociedad colectiva, limitada, en comandita
o, de hecho, en que aquellos fueren socios.
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3. Las reformas estatutarias formalizadas, cuando con ellas se haya disminuido el
capital de la entidad o distribuido sus bienes en forma que sus acreedores resulten
perjudicados.
1. En caso de liquidación los créditos deberán ser pagados siguiendo las reglas de
la prelación legal establecida.
3. Una vez cancelado todo el pasivo externo o vencido el plazo para reclamar el
pago, los accionistas podrán designar al liquidador que continúe con el proceso
que en todo caso se regirá por lo dispuesto en el Código de Comercio al
respecto.
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IV. PROCESO DE TOMA DE POSESIÓN CON FINES LIQUIDATORIOS
(Titulo 3 Decreto 2055)
este acto administrativo debe ser de cumplimiento inmediato y se notificará por aviso
que se fijará en un lugar público de las oficinas de la Empresa, también se notificará
personalmente al representante legal de la Intervenida en los términos del artículo 121
de la Ley 142.
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Superintendencia de Servicios Públicos. Concepto 594 de 2013
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[5 días]
[10 días]
[1 mes]
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Empresa para que cualquiera de los interesados objete las reclamaciones
presentadas, acompañando las pruebas que tuviere en su poder (Art 9.1.3.2.3).
[5 días hábiles]
Los bienes excluidos de la masa están establecidos en el artículo 299 del EOSF
el cual establece que: serán parte de la masa de liquidación los bienes actuales y
futuros de la Intervenida, sin embargo, no formarán parte de la masa de
liquidación:
1. Los títulos entregados entidad prestadora del servicio para su cobranza o los
que haya adquirido por cuenta de otros.
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3. Las cantidades que se adeuden a la entidad prestadora del servicio
destinadas a una finalidad especifica por ser obligaciones contraídas por
cuenta de un tercero del que conste al menos prueba escrita.
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8. Desfijación del edicto.
[5 días]
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12. Liquidador expide resolución que decide los recursos de reposición (Artículo
9.1.3.2.6) una vez vencido el traslado de los recursos, el liquidador debe decidir
sobre los mismos y deberá notificar personalmente al recurrente en los términos
del artículo 44 y 45 del CPACA.
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puede realizar pagos parciales o totales mediante daciones en pago
(Parágrafo 2).
1. Inventario (Artículo 9.1.3.3.1): Dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que
se adoptó la medida de Toma de Posesión, el liquidador hará un inventario detallado de
los activos de propiedad de Intervenida la institución financiera. Este plazo podrá ser
prorrogado por la SSPD ante circunstancias excepcionales.
2. Valoración del Inventario (Artículo 9.1.3.3.2): Dentro de los tres meses siguientes a la
fecha en que haya vencido el término para la elaboración del inventario, el liquidador,
con base en avalúos técnicos, mediante resolución aceptará la valoración de los activos
del inventario.
Adicionalmente, dentro de los primeros tres (3) días de fijación del edicto se
publicará un aviso en un periódico de amplia circulación informando: la expedición de
dicha resolución, la fijación del edicto, la fecha en que será desfijado, el término para
presentar el recurso de reposición y el lugar o lugares en los cuales podrá consultarse
el texto completo de la resolución y el inventario valorado.
[5 días]
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[1 mes]
Dentro del mes siguiente a la fecha en que venció el término del traslado de los
recursos presentados contra el acto administrativo que acepte el inventario valorado,
el liquidador decidirá sobre las impugnaciones presentadas a través de acto
administrativo, para lo cual podrá disponer la elaboración de un nuevo avalúo.
En caso de que los bienes excluidos sean sumas de dinero y en la medida en que la
disponibilidad de la Intervenida lo permita, el liquidador señalará períodos para
adelantar total o parcialmente la restitución de las sumas de dinero excluidas de la
masa de la liquidación (Artículo 9.1.3.5.5).
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3. Pago de los pasivos dentro del proceso de liquidación (Artículo 9.1.3.5.6): una vez
cumplida la restitución de los bienes excluidos de la masa de liquidación, de acuerdo
con los activos disponibles y cuantas veces sea necesario, el liquidador deberá señalar
los periodos de pago total o parcial que se haga de los créditos de acuerdo con la
prelación legal.
4. Titulares de los créditos reconocidos que no se presenten a recibir los pagos ordenados
por el liquidador (Art 9.1.3.5.9): a la terminación del último período establecido para
la restitución de créditos excluidos de la masa de la liquidación y, si es el caso, de los
de la masa, que correspondan a reclamaciones oportunamente presentadas y
aceptadas, con las sumas correspondientes a los titulares que no se hubieren
presentado para el pago, el liquidador constituirá por el término de tres (3) meses una
reserva representada en activos de alta seguridad, rentabilidad y liquidez, para efectuar
el pago a estos acreedores.
b. Cuando con el último pago ordenado, la entidad cubra la totalidad del valor
de las acreencias excluidas de la masa de liquidación, una vez vencido el
término de la provisión, los remanentes se destinarán a realizar pagos a
cargo de la masa de la liquidación y los valores de los créditos cuyos
titulares no se hayan presentado a recibirlos, se incorporarán como pasivo a
cargo del pasivo cierto no reclamado.
a. En todo caso en este pasivo no se incluirán las obligaciones sobre las cuales
se hayan cumplido los términos de prescripción o caducidad. (parágrafo).
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b. Pago del pasivo ciento no reclamado (Artículo 9.1.3.5.7): Si después de
cancelados los créditos a cargo de la Empresa subsistieren recursos, se
procederá a cancelar el pasivo cierto no reclamado respetando la prelación
de créditos prevista en la ley, para lo cual el liquidador señalará un período
que no podrá exceder de tres (3) meses.
c. Las sumas acá reconocidas que no sean reclamadas por los acreedores en el
plazo establecido podrán ser utilizadas para pagar a quienes recibieron el
pago parcial de su acreencia en un término de 2 meses.
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i. En este caso el demandante deberá revocar la resolución del
liquidador en la que rechaza total o parcialmente su reclamo, para
proceder a su inclusión dentro de la clase de prelación legal
correspondiente a su crédito.
En todo caso este término puede ser prolongado por el Gobierno Nacional previa
solicitud sustentada y motivada presentada con una antelación no menor a tres (3)
meses antes de que culmine el término del proceso por parte del liquidador.
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a. El Liquidador aceptará las fórmulas de adjudicación que sean aprobadas por el
voto favorable del cincuenta y uno por ciento (51%) de las acreencias y como
mínimo la mitad más uno de los acreedores que tienen derecho a recibir el
siguiente pago.
c. Que el pasivo externo está debidamente cancelado o que los activos han sido
adjudicados a los acreedores.
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f. Que el cierre contable se haya realizado.
6. Suspensión del proceso (Artículo 9.1.3.7.1) cuando no se pueda seguir alguna etapa en
la Toma de Posesión se podrá suspender el mismo previa acto administrativo de la
SSPD y el liquidador quien con el contralor si hay lugar al mismo suspenderán sus
funciones con el deber de custodia de los asuntos relativos al proceso. Esta suspensión
tiene las siguientes consecuencias:
a. En este caso se nombrará un liquidador para que lleve este proceso y debe dar
a conocer esta decisión.
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8. Rendición de Cuentas (Artículo 9.1.3.8.1 y siguientes) el liquidador deberá rendir
cuentas de acuerdo con lo establecido en el artículo 297 numeral 9 literal g del EOSF,
es decir, mediante una exposición razonada y detallada de los actos de gestión de los
negocios, bienes y haberes de la Intervenida, y del pago de las acreencias y la
restitución de bienes y sumas excluidas de la masa de la liquidación.
a. Salvo que el liquidador determine otra fecha de lo cual deberá avisar a los
acreedores personalmente y por aviso para efectos de la rendición de cuentas
se dará traslado de estas dentro del mes siguiente a la fecha en la cual el
liquidador se separe del cargo y anualmente a partir del quince (15) de abril
de cada año calendario o el día siguiente hábil.
Rendidas las cuentas y entregado el remanente si a ello hay lugar, a partir de este
momento cesarán las obligaciones del liquidador por él designado.
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