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ESTUDIO YATACO ARIAS

A B O G A D O S

BOLETÍN INFORMATIVO

SUMARIO

1. Normas Legales.

2. Noticias.

3. Artículos

4. Jurisprudencia

5. Entrevistas

6. Opiniones, etc…

Lima, 17 de Septiembre de 2008.

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BOLETÍN INFORMATIVO

17 de Septiembre de 2008

NORMAS

LEGALES

DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL MIÉRCOLES 17 DE SEPTIEMBRE.

Mantienen suspensión para la construcción de embarcaciones pesqueras artesanales. El Ministerio de la Producción decidió mantener por dos años la suspensión para la construcción de embarcaciones pesqueras artesanales mayores de 10 metros cúbicos de capacidad de bodega y modificó varios artículos del Reglamento de la Ley General de Pesca y del Reglamento de Inspecciones y Sanciones Pesqueras Acuícolas. (D.S. N° 018-2008-PRODUCE, Pág. 379809)

JUDICIALES

Nada Reseñable.

NOTICIAS

DIARIO LA REPÚBLICA

Fuente:http:www.larepública.com.pe

EEUU LE DICE ADIÓS AL LIBRE MERCADO BUSH ESTATIZÓ FANNY MAE Y FREDDIE MAC Y EL MERCADO CREE QUE SALVARÁ A AIG, PORQUE DE NO HACERLO HABRÍA ‘CATÁSTROFE’ FINANCIERA.

Milton Friedman, uno de los mayores defensores del mercado libre en la historia, debe estar revolcándose en su tumba. Y es que la crisis financiera que sacude a los mercados de Estados Unidos y Europa desde el año pasado, cuya última víctima fue uno de los bancos históricos, Lehman Brothers, podría significar el inicio de una ola de intervencionismo estatal en el corazón del capitalismo en el mundo.

estatal en el corazón del capitalismo en el mundo. El gobierno de George W. Bush ya

El gobierno de George W. Bush ya dio sus primeros pasos con la nacionalización de Freddie Mac y Fanny Mae, las dos principales hipotecarias estadounidenses. Algo impensable cuando Friedman recorría con libertad los pasillos de la Casa Blanca. El secretario del Tesoro de EEUU, Henry Paulson, admite que "mucho de lo que estamos enfrentando son consecuencias de cosas que se hicieron por muchos años".

"Los mercados financieros están atravesando por un momento difícil, mientras trabajamos en arreglar algunos de los excesos que se cometieron en el pasado", aseguró Paulson.

NUEVO SOCIALISMO "Actualmente vivimos en una nueva era de socialismo, donde se socializa el riesgo y se privatizan las ganancias", afirmó a la BBC Benjamin Barber, profesor de ciencias políticas de las universidades de Princeton y Harvard.

"A Lehman Brothers lo dejarán caerse pero si se lleva a otros entonces el gobierno intervendrá y eso significa que mis impuestos se usarán para salvar a banqueros que tomaron decisiones arriesgadas y equivocadas", afirma. "Hemos vivido 30 años de neoliberalismo en el mercado, que significa déjenos ganar y ayúdenos cuando nos va mal", agregó.

Tanto el mea culpa de las autoridades como la inquietud del público estadounidense no pasaron inadvertidos para los candidatos presidenciales norteamericanos. Después de que Wall Street

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registrase el lunes su mayor caída desde el 11 de setiembre de 2001 (y el sexto más alto en su historia), tanto el republicano John McCain como el demócrata Barack Obama revelaban una posición favorable a mayores controles sobre el mercado de capitales. Ambos tuvieron agrias palabras para los gobiernos anteriores de dejar que la banca haga lo que quiera.

El sentimiento que parece haber en los mercados financieros lo resumió claramente Derek Scott, ex asesor económico del ex primer ministro británico Tony Blair. "Las bases del capitalismo liberal están sumamente golpeadas y deterioradas. Ahora seguramente regresaremos a un período de mayor control gubernamental", aseveró.

El economista Pedro Francke dice que el salvataje a Freddie Mac y Fanny Mae es la "estatización más grande de la humanidad". La crisis en EEUU es consecuencia de la desregulación bancaria que arrastró millonarias deudas. Hay deterioro de la confianza y ahora hace falta "una regulación cuidadosa de los mercados", dice.

“PERÚ PUEDE AFRONTAR LA CRISIS" AHORROS Y RIN NOS PROTEGERÁN SI LA RECESIÓN SE VUELVE MÁS AGUDA, DICE EL MINISTRO VALDIVIESO.

SE VUELVE MÁS AGUDA, DICE EL MINISTRO VALDIVIESO. Pese a que el lunes, con la quiebra

Pese a que el lunes, con la quiebra del Lehman Brothers, quedó demostrado que los estragos de la crisis financiera mundial continuarán, nuestra economía se encuentra sólida y preparada para soportar esta situación "pues se han tomado las previsiones necesarias", aseguró ayer el ministro de Economía y Finanzas, Luis Valdivieso.

"La situación se ha tornado muy complicada y si la recesión internacional se vuelve más aguda y la demanda de nuestros productos se aminora, gracias a que hemos ahorrado y nuestras Reservas Internacionales Netas (RIN), podemos compensar la menor

demanda y apoyar el gasto público", afirmó el ministro, a su salida

de la Comisión de Presupuesto del Congreso.

A la fecha las Reservas Internacionales Netas (RIN) del Perú

alcanzan los US$ 35,171 millones. Otra de las 'armas' con las que el Gobierno enfrentará los efectos de la crisis internacional es el haber elevado la meta de superávit fiscal para este año a 2.7% del Producto Bruto Interno (PBI), "que implica un mayor ahorro para el país", señala.

Sin embargo, el titular del MEF enfatizó que debemos prepararnos y buscar las mejores oportunidades para protegernos "si en caso la situación fuera peor".

DIARIO EL COMERCIO

Fuente:http:www.elcomercio.com.pe

PACÍFICO NO CREE QUE AIG LA AFECTE CRISIS DE ASEGURADORA DE EE.UU. NO CAMBIA SU POSICIÓN MINORITARIA EN EMPRESA DE CREDICORP.

Ante los problemas de liquidez que enfrenta la matriz de la aseguradora AIG en EE.UU., la compañía peruana Pacífico se apresuró en aclarar que ello no la afecta, pues la aseguradora americana, su accionista minoritaria, tiene 20% en la empresa de seguros generales y 38% en la de vida. "AIG sigue siendo socio, no hay cambio en ello, pero el accionista mayoritario es Credicorp, con 70%, explicó Guillermo Garrido Lecca, gerente general adjunto de Pacífico Seguros.

"Las dos aseguradoras (en referencia a la de seguros generales y la de vida) están bien capitalizadas y pueden atender sin problemas s u crecimiento. Y si se requiere

generales y la de vida) están bien capitalizadas y pueden atender sin problemas s u crecimiento.
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más dinero, Credicorp es un grupo con capital que puede poner dinero sin problemas", resalta Garrido Lecca. Como prueba de que Pacífico no enfrenta riesgos, Garrido Lecca indicó que la SBS ni siquiera los ha llamado. Y no hay que olvidar, añade el ejecutivo, que "los problemas son de liquidez y no de solvencia y es la matriz la que los enfrenta. Las operaciones en otras regiones no tienen tales problemas".

REFINERÍA NECESITA US$1.000 MILLONES PETRO-PERÚ INICIA EL PLAN PARA MODERNIZAR TALARA FUERON ENTREGADAS CONCESIONES DE LICENCIA Y DISEÑO GRÁFICO PARA EL PROYECTO NORTEÑO.

DE LICENCIA Y DISEÑO GRÁFICO PARA EL PROYECTO NORTEÑO. La petrolera estatal Petro-Perú entregó ayer la

La petrolera estatal Petro-Perú entregó ayer la concesión de seis procesos destinados a la modernización de su principal activo: la refinería de Talara. La empresa Axens, de Francia, una compañía con 64 años de experiencia y con operaciones de suministro en todo el mundo, especializada en el tratamiento de azufre en gasolinas y GLP, ganó tres de las concesiones.

Las otras fueron para la danesa Haldor Topsoe, con 68 años en el mercado y amplia experiencia en tecnología para hidrodesulfurización (disminución de la cantidad de azufre en los combustibles). Estas empresas se adjudicaron los procesos de licencia y diseño gráfico del plan de modernización de Talara.

"Puedo decir que hoy empezó uno de los proyectos más ambiciosos de la petrolera, que acaba de ingresar al campo de la exploración y explotación", señaló César Gutiérrez, presidente de la compañía estatal. Los contratos fueron firmados por Wilfredo Venegas, representante de Axens; Adolfo Quintana, representante de Haldor Topsoe; y los miembros del comité especial del concurso. Según cálculos de Gutiérrez, la refinería de Talara requiere de unos US$1.000 millones para su proceso de modernización.

DIARIO GESTIÓN

Fuente:http:www.diariogestion.com.pe

MEF: AÚN NO NOS IMPACTA LA CRISIS FINANCIERA INTERNACIONAL

El ministro de Economía y Finanzas, Luis Valdivieso, aseguró que con las medidas que se han venido tomando y los ahorros fiscales generados, el Perú se encuentra preparado para hacer frente a la actual situación, porque ya se preveía un escenario con un nivel de riesgo, el cual ahora, con los hechos ocurridos, se ha vuelto (hacia el futuro) un poco más riesgoso. “Por el momento, estamos en una posición preventiva. Todavía no nos rebota esta crisis financiera (en los Estados Unidos), pero si nos rebotara vamos a estar listos, estaremos en posición de actuar de manera contracíclica frente a la crisis financiera”.

de manera contracíclica frente a la crisis financiera”. GOBIERNO PUEDE DEJAR DE SUBSIDIAR A LA GASOLINA

GOBIERNO PUEDE DEJAR DE SUBSIDIAR A LA GASOLINA DE 84

GOBIERNO PUEDE DEJAR DE SUBSIDIAR A LA GASOLINA DE 84 En un contexto en que el

En un contexto en que el precio internacional del crudo sigue cayendo, pues ayer llegó a US$ 91.15 el barril, luego de estar el lunes a US$ 95.71, la situación del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles (FEPC) sigue constituyéndose en un elemento crítico para el Gobierno. El ministro de Economía y Finanzas, Luis Valdivieso, destacó que si bien es un mecanismo muy útil, no tiene por qué dar los subsidios a que ha dado lugar, porque esta es una carga difícil de acomodar en el presupuesto, además que es un subsidio ciego que beneficia a todos por igual.

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DIARIO CORREO

Fuente:http:www.correoperu.com.pe

FED DARÁ US$90 MIL MILLONES PARA SALVAR ASEGURADORA

Una vez más la Reserva Federal de EEUU (FED) tendrá que salir al rescate de una institución en problemas. Esta vez se trata de la aseguradora American International Group Inc (AIG). Esta compañía, que tiene participación en la peruana Pacífico Peruano Suiza, obtendrá un crédito puente de entre US$85,000 millones y US$90,000 millones. Esta operación implicaría que el gobierno de EEUU reciba opciones negociables, warrants, de AIG, 80% de sus acciones, sostienen los cables. De esta forma, AIG tendría un incentivo para vender rápidamente activos que le ayuden a pagar este crédito. También el banco holandés ING (tiene 80% de la AFP peruana Integra) informó que la quiebra de Lehman Brothers le generará pérdidas por US$143 millones.

Lehman Brothers le generará pérdidas por US$143 millones. Otra entidad que podría perder alrededor de 86.5

Otra entidad que podría perder alrededor de 86.5 millones de euros es el BBVA, que tiene esta cantidad en deuda emitida por Lehman Brothers. Barclays mantiene conversaciones con Lehman Brothers para la compra de parte de sus activos. Ayer la FED inyectó otros US$20,000 millones más al sistema financiero de Estados Unidos, con lo cual se eleva el total a US$70,000 millones. Hay que recordar que recibieron pedidos de liquidez por US$131,450 millones.

JURISPRUDENCIA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

ACCIÓN DE AMPARO

SENTENCIA Nº 05938-2007-AA//TC DE FECHA 17 DE SEPTIEMBRE DE 2008.

Plazo Prescriptorio.

Que respecto al momento desde el cual contar el plazo de prescripción, relacionado con el concepto de resolución judicial firme, el Tribunal Constitucional tiene dicho que una resolución adquiere el carácter de firme cuando se ha agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada. En ese sentido, cuando exista una resolución contra la cual no cabe interponer medios impugnatorios o recursos que tengan real posibilidad de revertir sus efectos, el plazo prescriptorio debe contarse desde el día siguiente de la fecha de notificación de dicha resolución inimpugnable.

Para Mayor información visite la siguiente página:

HÁBEAS CORPUS

SENTENCIA Nº 02686-2008-PHC/TC. DE FECHA 12 DE SEPTIEMBRE DE 2008.

Utilidad del Proceso de Hábeas Corpus.

Que por lo expuesto este Tribunal debe subrayar que el proceso constitucional de hábeas corpus no debe ser utilizado como vía indirecta para i) dilucidar aspectos que son propios de la instancia correspondiente o, ii) denunciar hechos que evidentemente no inciden el los derechos de la libertad, lo que sucede en el presente caso en el que no se configura un real impedimento de ingreso y salida al referido predio, sino la presunta perturbación al ejercicio del derecho de propiedad, lo que evidentemente no puede ser materia del hábeas corpus toda vez que este proceso libertario examina casos de otra naturaleza.

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PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADMINISTRATIVO.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMEPTENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI.

COMISIÓN DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS

RESOLUCIÓN Nº 0155-2008/CEB-INDECOPI – EXP. N° 000028-2008/CAM CM FECHA 17 DE SEPTIEMBRE DE 2008.

Se declara fundada la denuncia presentada por la Asociación de Institutos Superiores Tecnológicos y Escuelas Superiores del Perú – ASISTE PERÚ en contra del Ministerio de Educación, debido a que la exigencia impuesta a los Institutos Tecnológicos Superiores para que presenten anualmente para aprobación de las Direcciones Regionales de Educación, planes de metas de alumnos ingresantes, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal.

La ilegalidad de tal exigencia radica en que a través de la misma el Ministerio y las Direcciones Regionales de Educación están limitando la oferta de los servicios educativos en el mercado con base en el número de alumnos que pueden recibir anualmente los Institutos, sin que acrediten contar con facultades legales para ello, contraviniendo de ese modo lo dispuesto en los artículos 2º, 5º y 7º de la Ley de Promoción de la Inversión en la Educación.

Asimismo, porque tal exigencia, al implicar la tramitación de un procedimiento administrativo por parte de los Institutos Superiores Tecnológicos, contraviene lo dispuesto en el artículo 36º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al no haberse creado el respectivo procedimiento con sus requisitos y tasas mediante decreto supremo y, posteriormente, incorporarse y sistematizarse en el Texto Único de Procedimientos Administrativos Vigente de las entidades que lo exigen.

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2º, 5º y 7º de la Ley de Promoción de la Inversión en la Educación, los titulares de las Instituciones Educativas Particulares se encuentran facultados a gestionarlos y administrarlos con las garantías de la libre iniciativa privada y con sujeción a los lineamientos generales de los planes de estudio, así como a los requisitos mínimos de la organización de las instituciones educativas formulados por el Estado entre los cuales no se encuentra la exigencia impuesta.

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ARTÍCULO

EL NOTARIADO Y LAS PERSONAS JURÍDICAS.

Dr. Eduardo Laos de Lama. Notario de Lima – Jesús María.

La legislación peruana distingue dos tipos de personas jurídicas: las civiles y las mercantiles; sin olvidar obviamente las creadas por ley (personas jurídicas de derecho público imerno y las empresas de derecho público). Tanto las asociaciones, fundaciones, el comité (aunque de manera tangencial) como todas las sociedades mercantiles y sociedades civiles requieren para su constitución, de la formalización bajo escritura pública notarial cumpliendo los requisitos específicamente indicados y que deben figurar en la ley interna o estatutos.

La relación otorgante – Notario - Registros Públicos es el eje fundamental en el nacimiento de las personas jurídicas civiles y mercantiles. La posición del Notario ante la constitución de las personas jurídicas está íntimamente ligada a la función de este profesional del Derecho que es básicamente doble: dar fe y dar forma. En las fonnas Ad-So/emnitatem, la función del Notario es de mayor importancia ya que el documento constitutivo debe cumplir con todas las formalidades de ley que se requiere para lograr su inscripción en el Registro respectivo (ésta además es una obligación concreta del Notario que se colige de la lectura del Artículo 59 inciso g) de la Ley del Notariado) que constituye la partida de nacimiento de toda persona jurídica.

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La labor del Notario consiste fundamentalmente en asegurar que todos los requerimientos establecidos por la norma estén incluidos en el instrumento público notarial: denominación, domicilio, fines, bienes que integran el patrimonio, órganos de manifestación de la voluntad, normas para la modificación del pacto o contrato; determinación de la identificación, capacidad, conocimiento y libertad de los otorgantes; son sólo algunos de los requisitos generales para toda persona jurídica. El Notario debe garantizar el cumplimiento de estos requerimientos como guardador de la forma y sobre todo de la legalidad.

A. BREVE RESEÑA DE LA ACTIVIDAD DEL NOTARIO FRENTE A LA CONSTITUCIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS

Deberá requerir en la minuta presentada, que los estatutos contengan:

EL NOTARIO ANTE LA CONSTITUCIÓN DE ASOCIACIÓN

1.-

La denominación, duración y domicilio.

2.-

Los fines.

3.-

Los bienes que integran el patrimonio social.

4.- La constitución y funcionamiento de la asamblea general de asociados, consejo directivo y demás

órganos de la asociación.

5.-

Las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros.

6.-

Los derechos y deberes de los asociados.

7.-

Los requisitos para su modificación.

8.-

Las normas para la disolución y liquidación de la asociación y las relativas al destino final de sus

bienes.

9.-

Los demás pactos y condiciones que se establezcan.

EL NOTARIO ANTE LA CONSTITUCIÓN DE FUNDACIÓN

Deberá requerir que se exprese específicamente sus funciones y los bienes que se afecten.

EL NOTARIO ANTE LA CONSTITUCIÓN DE UN COMITÉ.

La obligación del Notario, aunque puede darse el caso de que tan sólo legalice firmas, debe solicitar se consigne en los estatutos:

1.-

La denominación, duración y domicilio.

2.-

La finalidad altruista propuesta.

3.-

El régimen administrativo.

4.- La constitución y funcionamiento de la asamblea general y del consejo directivo, así como cualquier otro órgano administrativo.

5.-

La designación del funcionario que ha de tener la representación legal del comité.

6.-

Los demás pactos y condiciones que se establezcan.

EL NOTARIO ANTE LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL y CIVIL

Se deberá exigir, sin perjuicio de otras disposiciones legales imperativas:

1. Los datos de identificación de los contratantes:

a) Cada persona natural: su nombre, nacionalidad, estado civil y ocupación;

b) Cada persona jurídica: la denominación o la razón social y los nombres de quien o quienes la representen;

c) En ambos casos: el domicilio de cada uno de ellos.

2.- El tipo específico de socio que se constituye;

3.- La denominación o la razón social;

4.- El fin u objeto social, señalándose clara y precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen;

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5.- La duración y la fecha en que comienzan las operaciones. En las sociedades colectivas y comanditarias debe señalarse plazo fijo de duración.

6.- El importe del capital social;

7.- El aporte de cada socio en dinero, en otros bienes, en servicios o industria, deterninándose el valor atribuido a las aportaciones no dinerarias y el criterio adoptado para su avalúo;

8.- El domicilio social y, en su caso, los lugares en que la sociedad acuerde establecer sucursales u otras dependencias;

9.- El régimen de administración y las facultades de los administradores;

10.- El nombramiento de los primeros administradores o directores;

11.- Los demás pactos lícitos que a juicio de los contratantes sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad.

EL NOTARIO NO PODRÁ EXTENDER EL INSTRUMENTO PÚBLICO QUE CONTENGAN LOS SIGUIENTES BENEFICIOS; TRATÁNDOSE DE SOCIEDADES JURÍDICAS MERCANTILES Y CIVILES:

1. Concesión a alguno o algunos de los socios de la totalidad de las utilidades, con exclusión de los

demás socios. Sin embargo, los socios pueden fijar las condiciones, el procedimiento y la proporci6n o límite a que debe sujetarse la distribución de las utilidades;

2. Exoneración a alguno o algunos de los socios de toda responsabilidad por las pérdidas, salvo el

caso de socios que sólo aporten sus servicios o industria;(sic) Es menester indicar, además, que por tratarse de un servicio conexo, al menos en la Capital de la República, a la extensi6n del instrumento público, el Notario debe enviar al Registro respectivo un ejemplar del acto constitutivo dentro de los 30 días a partir de la fecha de otorgamiento de la Escritura Pública. Se aplican además otras normas.

Los actos modificatorios del contrato social, así como los demás acuerdos de la sociedad que requieran o no del otorgamiento de escritura pública, deben ser presentados al Registro para su inscripción, dentro del plazo de treinta días desde la aprobación del acta en que ellos consten.

Habrá un plazo adicional de treinta días para hacer las inscripciones en el Registro del lugar donde funcionen las sucursales.

Cualquier socio puede solicitar que se inscriba, en el Registro, el contrato social y demás actos a que se refieren los incisos anteriores que no hayan sido inscritos dentro de los plazos señalados. La solicitud se sustancia del modo prescrito para los incidentes.

Los otorgantes, administradores o directores, en su caso, son responsables solidariamente por los daños y perjuicios, cuando incurran en mora en el otorgamiento de las escrituras públicas o en las gestiones para las inscripciones a que se refiere el presente artículo.

B. ESTRUCTURA DE UNA ESCRITURA DE PODER DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL

En la legislación mercantil peruana, existe la posibilidad de que los poderes otorgados a los mandatarios de las sociedades mercantiles, cualquiera fuere su objeto, no sean necesariamente formalizados por Escritura pública sino tan sólo mediante copia certificada notarial mente, de la parte pertinente del acta del libro respectivo de dicha sociedad donde constan los acuerdos de sus órganos de gobierno respectivos (asambleas, directorios, etc.) y donde conste el respectivo otorgamiento del poder. Bastará como lo indican el artículo 18 de la Ley General de Sociedades y el Artículo 69 del Reglamento del Registro Mercantil copia certificada para que se de mérito a su inscripción.

"Artículo 69'.- El nombramiento de administradores, directores, miembros del consejo de vigilancia, gerentes, liquidadores y en general mandatarios, de las sociedades anónimas y comanditarias por acciones, se inscribirá en mérito de escritura pública o de copia notarial de la parte pertinente del acta; en dicha copia se dará fe de la legalización del libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el Art. 36° del Código de Comercio. Las sociedades de otra naturaleza que llevaran libros de actas en que se haga constar los acuerdos que tomen los socios podrán también efectuar las inscripciones

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mediante copias notariales de aquellas. Si no llevaran dicho libro las inscripciones se harán en virtud de Escritura Pública.

La revocación de los poderes de los representantes de la sociedad pueden inscribirse con los mismos documentos citados en el párrafo que antecede".

Se comentará más adelante la aparente inexactitud por parte de la ley al escoger la copia certificada como título suficiente y el riesgo que conlleva la inscripción al solo mérito de éstas. Todo ello sin embargo, no enerva el derecho de que cualquier Sociedad Mercantil desee, por seguridad jurídica, solicitar al Notario la extensión de la Escritura pública de poder respectivo. Dicho instrumento público contendría las siguientes partes:

A.- INTRODUCCIÓN:

Lugar y fecha de extensión del instrumento y nombre del Notario. Nombre, nacionalidad, estado civil, profesión u ocupación del o de los que comparecen y la indicación de proceder en representación de la sociedad mercantil respectiva; conjuntamente con los documentos de identidad correspondientes, añadiéndole el dato de su representación en el Registro y el dato de la persona jurídica que representa.

La indicación de extenderse el instrumento con o sin minuta. En el caso de los poderes no sería necesario. Obviamente la fe del Notario de haberlos identificados; de la capacidad libertad y conocimiento con que actúan.

B.- CUERPO:

Contendrá la transcripción literal de la minuta, documento privado o pre-contrato de existir, sino; contendrá la declaración de voluntad del o los otorgantes; los comprobantes o datos regístrales que acrediten la representación del mandatario que a nombre de la sociedad y por su encargo otorgará el poder y, de ser necesaria, su inserción.

Deberá insertarse el íntegro o la parte pertinente del acta donde el órgano de gobierno respectivo de la sociedad acuerda otorgar el poder. Puede ocurrir sin embargo que el mandatario de la sociedad tenga facultades expresamente indicadas en el acto constitutivo O estatutos. Para lo cual sólo se insertará en la Escritura la cláusula pertinente de los estatutos donde figura la facultad del compareciente de otorgar el poder. Esto último no es posible en todas las sociedades mercantiles.

C.- CONCLUSIÓN:

Debe contener la fe de haberse leído el instrumento, así como la transcripción de normas legales, si en la transcripción de los documentos que se inserten en la Escritura o en la minuta se citan sin indicación de su contenido y se refieren a los actos de disposición u otorgamiento de facultades. En este punto constituye regla especifica transcribir el artículo 156 del Código Civil referente a la disposición de bienes de los representados y los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil respecto a las facultades de representación en procedimientos judiciales con o sin litis.

En la legislación nacional no se requiere, para la inscripción de los poderes acreditar la aceptación del apoderado, tal como lo señala el artículo 71 del reglamento del Registro Mercantil. Comentario particular motiva el tema de las copias certificadas. Según el capítulo III y el artículo 95 de la Ley del Notariado, las copias certificadas constituyen instrumentos públicos extra-protocolares. El artículo 104 las define con el contenido: El Notario expedirá copia certificada que contenga la transcripción literal o parte pertinente de acta y demás documentos, con indicación en su caso, de la legalización del libro de hojas sueltas, folios de que consta y donde obran los mismos; número de firmas y otras circunstancias que sean necesarias para dar idea cabal de su contenido.

A

solicitud del interesado el Notario dará fe de su texto o contenido transcribiéndolo en forma íntegra

o

parcial; se tiene por válida asimismo la reproducción directa o en fotostática teniendo en cuenta la

información a consignarse; establecida en la norma respectiva. El solo hecho de su presentación en

el Registro mercantil hace posible la inscripción del poder o acto jurídico que se consigna.

La doctrina notarial es uniforme al considerar que los instrumentos públicos Notariales crean y dan forma a los negocios jurídicos; probar que se ha producido un hecho o que ha nacido un negocio

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jurídico y dar eficacia al negocio o hecho que refleja el instrumento (dar certeza si se trata de hechos).

Se extiende además a fines secundarios: hacer ejecutiva la obligación, garantizar a terceros y sobre

todo un evidente propósito de contribuir a la realización del Derecho, la Justicia ejerciendo una profilaxis Jurídica; esta es, alejando la posibilidad de procedimientos judiciales contenciosos, que supone una alteración patológica y anormal del Derecho.

El instrumento público Notarial (protocolar o extra protocolar atendiendo a que se conservan en el

protocolo Notarial o no), consecuentemente se produce para probar hechos, solemnizar o dar forma

a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos. Esta definición que se encuentra íntimamente ligada a la función Notarial y aparentemente no encuentra correspondencia exacta con las certificaciones contenidas en las llamadas copias certificadas.

La transcripción literal de un documento verdadero o cierto en su continente o como realidad física o

factual, o la simple certificación de la correspondencia entre dicho documento y su reproducción o

fotocopia no garantiza la intervención Notarial que caracteriza el instrumento público estrictu sensu,

ni la autenticidad de su contenido; simplemente porque el Notario no puede certificar, como no lo

hace, la realidad del contenido del acta y de dicho episodio que transcribe; menos aún a través de

copias fotostáticas.

Como contenido la intervención notarial no se da y por 10 tanto no podría garantizar su eficacia. Es mas, la Ley del Notariado, prescribe que el Notario no asume responsabilidad por el contenido del libro ni de sus actas, ni de las firmas, identidad, capacidad o representación de quienes aparecen suscribiéndolos.

Consecuentemente, el cuestionamiento puede generar la inseguridad jurídica en el caso en que fraudulentamente cualquiera que desee otorgar para si u otros, facultades extremas para disponer de los bienes de la sociedad, sustraiga el libro de actas respectivo (legítimo) fraguando una sesión de asamblea, falsificando las firmas de los socios, obteniendo la copia certificada del Notario y transcribiendo a mérito de dicho instrumento los poderes ilegítima e ilegalmente conseguidos y contener actos considerados delitos punibles por nuestra legislación. Existen bajo este tamiz un sin número de posibilidades de fraude.

No se percibe claramente cómo la expedición de copias certificadas utilizadas para inscribir los

poderes de la sociedades, que en la mayoría de los casos son muy importantes y determinantes para

la vida de la sociedad, colaboren necesariamente a buscar la profilaxis jurídica de evitar conflictos y

contribuir a su vez a la realización del Derecho, la legalidad y la justicia.

No se llega a comprender de qué eficacia jurídica o certeza se habla si la copia certificada no confirma ni da validez intrínseca a un acto y solo sirve para acreditar o utilizar el texto de dichas actas. La fe notarial comprende tan solo la conformidad del texto transcrito con su original (como realidad física) mas no la legalidad de su contenido, identidad, capacidad o representación, y lo más grave ni siquiera la suscripción de los intervinientes.

Nos encontramos ante un caso de buena o mala fe de los que utilicen las copias certificadas. La realidad jurídica particular de este país demanda un medio mas seguro para hacer efectiva la realización del Derecho y el cuidado de la legalidad.

En el caso de las empresas individuales de responsabilidad limitada por ejemplo, se requiere la legalización Notarial de la firma del titular en el acta respectiva para solicitar su inscripción. Si se trata de evitar la utilización fraudulenta definitivamente debe pensarse en otro medio que asegure a terceros la idoneidad del poder inscrito.

A manera de corolario, también en España se admite la inscripción de poderes en copia certificada o

"testimonios por exhibición" como es nominado, pero el requisito es que el "Administrador" haya

aceptado el cargo en junta general. De no ser así deberá hacerla en documento cuya firma será legitimada por "Testimonio Notarial".

El Testimonio de exhibición es considerado como instrumento Público Notarial en la legislación

Española. Queda todavía y siempre la posibilidad de la Escritura Pública.

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C. ACREDITACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE PERSONA JURÍDICA EXTRANJERA

El presente tema puede analizarse desde tres puntos de vista:

A) La Persona Jurídica Extranjera: cualquiera que sea su naturaleza siempre y cuando no se oponga en sus fines y estructura a las leyes nacionales, deberá acreditar su existencia ante Notario y Registros Públicos en el caso en que desee establecer sucursal en el país de la forma en que se detalla mas adelante.

B) La Persona Jurídica Extranjera, deberá acreditar su existencia ante el Notario y/o Registros si otorga poder a una persona o personas en particular y no tiene ni desea establecer sucursal en el país.

C) Cambio de la sede de la sociedad del extranjero al Perú.

Para el primer caso son aplicables 2 normas particulares:

Artículo 345 de la Ley General de Sociedades:

La sucursal en el Perú de sociedad con sede en el extranjero debe inscribirse en el Registro del lugar de su funcionamiento en el país. La inscripción debe contener el domicilio señalado en la República, el nombramiento y facultades de su representante legal en el país, el objeto de la sucursal señalándose clara y precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen, y el contrato o instrumento equivalente que rija la sociedad en su sede.

El Registro exigirá que se acredite mediante certificación de autoridad capacitada para ello, con legalización del representante consular peruano, la existencia y vigencia de la sociedad y que puede establecer sucursales en el Perú conforme a las leyes que regulen la sociedad.

La sucursal debe tener representante legal permanente en el Perú, con poderes suficientes para resolver cualquier cuestión relacionada con las actividades de la misma sucursal, para comprometer las responsabilidades de la sociedad en las operaciones que realice, para comparecer en juicio y contestar demandas con amplitud mínima equivalente a la señalada en los artículos 74" y 75" del Código Procesal Civil. Cualquier limitación al respecto imposibilita la inscripción y el funcionamiento de la sucursal.

Art. 126 del Reglamento General de los Registros Públicos: son inscribibles los títulos emanados de autoridades y funcionarios públicos extranjeros, siempre que contengan actos que la ley Peruana considere lícitos y que se encuentren legalizados y en su caso, traducidos.

La legalización y traducción se sujetaría a las leyes y Reglamentos que al respecto deben observar los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Art. 65 del reglamento del Registro Mercantil que norma que la inscripción de sociedades con sede en el extranjero, se hará constar en Escritura Pública.

El Notario al extender la Escritura Pública de Constitución de la sucursal deberá exigir los documentos que prescribe la ley general de sociedades. El Notario debe cuidar que se cumpla con exactitud el proceso de legalización y traducción oficiales dado el caso; teniendo también en cuenta las normas de Derecho Internacional privado que sean aplicables y los principios generales del Derecho. El título de la inscripción consiste en una certificación que expide la autoridad extranjera, respecto a la existencia y vigencia de la sociedad y la facultad que tiene su directorio de acordar la creación de sucursales en el extranjero. Dicha certificación puede ser expedida por una autoridad judicial; el registro respectivo de la sede social (Mercantil o Comercial) o entidad gremial oficialmente reconocido, la certificación en referencias deberá ser legalizada por el Cónsul Peruano.

Con el segundo caso, se aplica el artículo 73 del Reglamento del Régimen Mercantil. El mismo que señala que es inscribible en dicho Registro el poder que otorga la sociedad extranjera, sin haber constituido formalmente una sucursal. Estos poderes son especiales, no podrán contener facultades cuyo ejercicio signifique la práctica habitual del Comercio. Para estas inscripciones se abrirá partida especial.

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Se respetaran las formalidades del país de origen con la única condición de que si es otorgado ante Notario Extranjero, debe estar legalizado conforme a las leyes de la materia y traducidos oficialmente de darse el caso. Se estila aunque el artículo 71 del reglamento mercantil en que indique lo contrario que de darse el caso en que la constitución de la Empresa o Sociedad extranjera como formalidad sea con mero trámite administrativo sin intervención Notarial ni participación de la escritura pública, luego de las legalizaciones y traducciones pertinentes y necesarios, se otorgue la Escritura Pública de aceptación de poder insertando en el instrumento público los documentos que acrediten la constitución, legalizaciones y traducciones, dando así cumplimiento a lo dispuesto por el Reglamento General de los Registros Públicos sobre la obligación de presentar para su inscripción documentos con valor de instrumentos públicos.

Si el poder inscribible en el Registro de Poderes Especiales del Registro Mercantil, de darse el caso, se otorga ante El Cónsul del Perú en el Extranjero, previa la legalización de su firma ante el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, se presentara directamente al Registro por cuanto el Cónsul cumple funciones Notariales y como tal es susceptible de emitir instrumentos públicos.

En el tercer caso, procederá el cambio de sede de la sociedad extranjera del Perú y será inscrita aperturándose partida en el Registro Mercantil, haciendo constar en la Escritura Pública del Notario O Cónsul, certificación de autoridad capacitada para ello que la sociedad ha sido constituída conforme a las leyes del país de origen y que las mismas permiten el traslado. Toda la documentación como es lógico, deberá contener las legalizaciones y traducciones pertinentes e insertarse a la Escritura Pública, la misma que contendrá la adaptación de los pactos de la sociedad extranjera, a las normas de la ley Peruana.

D. PROPUESTAS DE REFORMAS LEGALES PARA LOGRAR UN RÉGIMEN JURÍDICO MÁS EFICIENTE DE PERSONAS

Existen en nuestra opini6n cinco temas centrales susceptibles de revisi0n y la posibilidad de su reformulación:

I.- El acto constitutivo del Comité y la Cooperativa como personas jurídicas de derecho privado y la posibilidad de darse a través de documento privado con firmas legalizadas.

II.- El tema de las copias certificadas como títulos suficientes para la inscripci6n del nombramiento de mandatarios y/o apoderados de las personas jurídicas.

III.-El tratamiento legal que se le da a las personas jurídicas no inscritas y a las denominadas sociedades irregulares.

IV.- En el frente interno, la necesidad de una reforma integral de la Ley General de Sociedades; que implica los títulos de algunas formas societarias y de las normas prescritas para la operaci6n y funcionamiento de las mismas.

V.- En el frente externo, la necesidad de adecuar el marco legal en lo que a personas jurídicas respecta, como el sistema en forma integral al inminente cambio que se está dando en las estructuras econ6micas y sociales de todas las naciones y sistemas debido a una tendencia a la globalizaci6n de la economía que trae como consecuencia la prontitud y velocidad en las transacciones, comunicaciones e informaci6n. Lo cierto es que el derecho como expresi6n de la sociedad no puede escapar a estos cambios; es más, constituye un reflejo de los procesos de cambio de la sociedad y a que va adecuándose a la realidad y al paso del tiempo.

Respecto al primer tema, creemos que es indudable que la figura de los comités, como se ha indicado en el capítulo respectivo es obsoleta habiendo sido utilizada en muy contadas ocasiones y que el control que ejerce el Ministerio Público sería suficiente para salvaguardar el destino correcto de los fondos recaudados.

Lo aparentemente efímero de sus fines definiría su poca relevancia en cuanto a formalidad constitutiva se refiere (entendida como formalidad Ad Solemnitatem). Sin embargo, no por ello deja de ser importante el hecho de ser posible que se reúnan bajo esta modalidad, ingentes cantidades de dinero del público. Ello sugiere que es peligroso que se establezca la posibilidad de que el acto jurídico constitutivo figure en documento privado ya que la sola legalización de firmas no compromete la autoridad fedante del notario en el contenido del documento, aperturando un margen

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de inseguridad jurídica sobre todo en el campo de la responsabilidad de los fundadores y sobre todo la validez misma del acto jurídico.

La aparente efímera existencia del comité no constituye argumento para enervar la forma Ad-

Solemnitatem del instrumento público notarial, en el que no se garantizaría la fe pública en los extremos ya conocidos, si no que se garantizaría la conservación del acto documentado en el protocolo frente al documento privado que por su naturaleza es susceptible de extravío o desaparición con una mayor facilidad; pudiendo tener por ello una vida tan efímera como la aparente vida del comité y de ocurrir ello se dañaría la estructura misma del acto jurídico cuya seguridad se quiere preservar (imaginemos que el título archivado del Registro y la partida registral-ficha-se extraviasen. No existiría forma de comprobar la existencia de la persona jurídica que maneja fondos

o dinero del público).

Lo mismo ocurre con las cooperativas. Su naturaleza, organización, funcionamiento y la importancia que tiene para sus miembros el delicado tema del manejo de los fondos y la responsabilidad en la conducción del patrimonio social, hacen impensable que se pueda lograr seguridad jurídica en un documento privado. Aunque parezca reiterativo no podemos dejar de afirmar con convicción que el formalismo del derecho no hace sino defender la justicia y la legalidad del sistema. Obviamente el derecho implica siempre la remisión a alguna "formalidad", por ello, es conocido el principio de que no se puede renunciar a todo formalismo en derecho sin renunciar al derecho mismo, o que la forma para los actos jurídicos es lo que el cuño para la moneda.

Por ello, cuando mencionamos "formalidad en el derecho", no intentamos afirmar que existen actos con forma y actos sin forma; si no referimos a la diferencia entre formas pre-establecidas y obligatorias para los actos jurídicos, bajo sanción de nulidad o anulabilidad; y formas libres de los mismos. Se dice por ello que en el derecho mercantil se ha preferido "La cómoda inseguridad de la libertad de las formas a la incómoda seguridad del formalismo". Dentro de la formalidad entendida como formas pre-establecidas, el instrumento público notarial constituye la mas eficaz e idóneo.

Respecto al segundo punto se ha explicado el evidente error que comete la legislación al permitir un documento que no reviste la seguridad jurídica necesaria para acreditar el debido nombramiento, responsabilidad y alcances del mandatario, mandato y evitar acciones fraudulentas contra la persona jurídica.

Se dice que existen dos vertientes del mismo problema en la representación legal de las personas jurídicas. El primero se refiere al hecho de que los mandatarios, sobre todo los gerentes de las sociedades, poseen mas responsabilidades de las que supuestamente conocen o desean evadirlas argumentando no haber estado informados de sus obligaciones, precisamente por no haber aceptado sus nombramientos.

El segundo problema se refiere al hecho de que habiendo renunciado a su cargo o siendo removido del mismo no llega a inscribirse en el registro mercantil la revocatoria do su mandato; siendo según la ley, responsable solidario con los otros miembros de los cuadros directrices, aún sin tener ya relación con la persona jurídica.

En el caso de las sociedades mercantiles por ejemplo. se señala que el nombramiento de un gerente

o mandatario constituye un caso típico de mandato con representación, que constituye para nuestra

legislación un contrato nominado (el arto 1790 del Código Civil señala que por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o mas actos jurídicos. por cuenta y en interés del mandante).

De otro lado el mandato siempre se presume con representación. Al ser considerado un contrato. debería necesariamente constituirse documentalmente en un acuerdo bilateral suscrito por ambas partes. Sin embargo. las copias certificadas no incluyen la aceptación del mandatario o del gerente lo que no se condice con su naturaleza contractual.

Se afirma por otro lado que en las sociedades mercantiles la gestión de un mandatario o gerente puede entrañar actos de disposición de bienes de la persona jurídica; lo que según nuestro ordenamiento civil debe constar en escritura pública. Es cierto que existe una diferenciación entre el Derecho mercantil y el civil; y por lo tanto entre el mandato civil y el mercantil, pero no olvidemos que las normas del derecho común se aplican analógicamente al derecho comercial o supletoriamente en el vacío de la legislación comercial o de la costumbre. El Derecho Mercantil nace del Derecho Civil y esta influenciado por él.

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Con respecto al tercer punto, sobre las personas jurídicas no inscritas, debemos indicar que la incongruencia de la norma civil, a pesar de no considerarlas personas jurídicas propiamente dichas sino sujetos de derecho, de otorgarles protagonismo jurídico al legislarlas y conferirles inclusive poder de representación para juicios a través de uno de los miembros de la seudo organización directiva (no es el caso de la fundación); en lugar de fomentar la regularización de estas agrupaciones que no constituyen personas jurídicas, las alienta. Las personas jurídicas civiles. Tanto como las mercantiles, pueden operar con un patrimonio considerable que, de trasladarse al caso de las no inscritas, generaría inseguridad jurídica y la posibilidad de encontramos frente a fraudes, apropiación ilícita y las consecuentes responsabilidades civiles y penales por parte de las personas encargadas de administrar el fondo común.

El caso de las sociedades irregulares tratadas en la Ley General de Sociedades, para el caso de sociedades mercantiles; es menos grave porque existen consecuencias en lo que a responsabilidad se refiere bastante severas; ya que es muy difícil que los socios de una sociedad irregular puedan demandar la rescisión del contrato social. Estos pueden solicitar alternativamente y por vía judicial su regularización o su disolución.

La formalidad en nuestro sistema en lo referente al nacimiento de las personas jurídicas. constituye una suerte de formas prefijadas bajo sanción de nulidad; que son totalmente opuestas y chocan frontalmente con la incongruencia de legislar "personas jurídicas" a nuestro juicio inexistentes.

Respecto del cuarto punto existe en el Perú una fuerte corriente reformista de la Ley de Sociedades, ley marco de la sociedades mercantiles y civiles. La Ley General de Sociedades, es el resultado de transcribir la antigua Ley de Sociedades Mercantiles (1966) insertándose además el articulado sobre sociedades civiles contenido en el Código Civil anterior derogado (1936). No cabe duda que la ley vigente contiene algunos vacíos, ambigüedades e impresiciones que son necesarios corregir ya que la antigüedad de las normas y el evidente avance de los tiempos modernos en lo económico y tecnológico hace que las normas mercantiles pierdan vigencia; más aún que las civiles.

De otro lado la promulgación de leyes conexas como la ley de reestructuración empresarial; de la ofena publica de valores y el nuevo Código Procesal Civil que de manera directa o indirecta hacen referencia a materia societaria, hacen necesaria por una unificación normativa.

Como ejemplo podemos señalar que connotados especialistas reclaman debe reformularse la normatividad aplicada a la sociedad anónima porque, según su entender, se han incorporado a ella hasta dos figuras adicionales denominadas sociedad anónima abierta y sociedad anónima de accionariado difundido, las mismas que deberían ser incorporadas a la Ley General de Sociedades y

ser tratadas como una sola forma jurídica. También se desea incorporar a ley general de sociedades

la empresa individual de responsabilidad limitada, la misma que si bien no es una forma societaria

podría integrarse para un tratamiento conjunto.

Asimismo, tal como lo señalan distintos profesionales y catedráticos de derecho mercantil de las mejores universidades de nuestro país, clasificar normativamente a las sociedades en base a la responsabilidad de los socios, desapareciendo la diferencias entre sociedades civiles y mercantiles, unificándose todas en dos tipos de empresas: la de responsabilidad limitada y la de responsabilidad ilimitada.

Se ha comprobado que el predominio de los orígenes de las sociedades de personas ha cedido campo

a las sociedades de capital, principalmente por la necesidad de contar con grandes capitales; y la

necesidad de la limitación de la responsabilidad al constituir una sociedad. De allí el auge que tiene la

sociedad anónima actualmente (la sociedad comercial de responsabilidad limitada tuvo una efímera difusión mayormente por razones tributarias ya que no era considerada persona jurídica para efectos del impuesto a la renta. Actualmente la ley tributaria sí la considera persona jurídica).

Todo ello nos llevaría a cuestionar la existencia para fines prácticos de las denominadas sociedades de personas (sociedades colectivas, sociedades en comandita simples, sociedades civiles simples). La tendencia a su desaparición se refleja en la casi inexistencia de estas sociedades constituidas en el país; por ello pareciera no tener fundamento el seguirlas legislando ya que la realidad demanda un cambio, en este sentido.

Hay quienes sugieren inclusive que no tendría sentido la existencia de la sociedad comercial de responsabilidad limitada; ya que las diferencias sustanciales con la sociedad anónima, no la hacen

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atractiva pudiendo ser abstraída. De otro lado, manifestamos que la sociedad anónima debe necesariamente ser reformulada en su estructura y funcionamiento.

La limitación del riesgo al capital aportado, la posibilidad de admitir un gran numero de personas aportantes, la facilidad y flexibilidad en la transferencia de acciones, hacen de este tipo societario el más utilizado en el Perú y en la mayoría de los países

Especialistas concuerdan en que los dos aspectos principales que hacen de la sociedad anónima la forma más atractiva lo constituyen la división del capital en acciones (negociables) y la limitación del riesgo al capital aportado: Sin embargo, como señala Perrera Diez Canseco, los conceptos alrededor de los que gira la sociedad anónima no han permanecido inmutables con el transcurso del tiempo; han existido diferencias en cuanto a la concepción de la sociedad anónima en su conjunto y a la función que ésta cumple en la sociedad, los mismos que se han ido modificando con el transcurso del tiempo, siguiendo muchas veces las corrientes sociales y económicas de la época. Se afirma que la tendencia jurídica actual apunta supuestamente al debilitamiento del poder de la junta general y de las mayorías como poder omnipotente.

Las acciones privilegiadas, las acciones sin voto y la negociabilidad de los llamados certificados de suscripción preferente son alternativas que marcan evidentes diferencias con el tratamiento que se le daba a la sociedad anónima tradicional; donde la relación capital-acciones-voto era inquebrantable. Se discute la posibilidad de las acciones de voto plural y el retorno de las acciones al portador (solo pueden ser nominativas actualmente). El interés por la participación de las minorías accionarias es evidente ya que existe una tendencia de éstos a no participar en las juntas generales por el poco interés que alentaría su intervención evidentemente por la falta de estímulo a colaborar en la marcha de la sociedad, como consecuencia del poco capital invertido. De otro lado, tal como se ha mencionado, se ha determinado que existen distintas características o tipos de sociedades anónimas; como en el caso de las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas de accionariado difundido, no legisladas en la general de sociedades; sino en otros cuerpos legales.

Otro tema que debe tenerse en cuenta es el caso de los inversionistas propietarios de acciones que sólo los adquieren de manera temporal como forma de realizar negocio o ganar dinero; sin ningún interés especifico en la dirección de la sociedad. Se necesita para ello mecanismos que impidan que su dinero invertido en acciones peligre por actos incorrectos y aún dolosos propiciados o realizados por los que administran la sociedad. La obligación de la constitución del consejo de vigilancia aún cuando la sociedad anónima realice la oferta pública de valores, la obligación de que la minoría tenga representación en el directorio; el establecimiento de mecanismos que fijen topes a la retribución de los miembros del directorio y el mencionado "certificado de suscripción preferente" para el caso de aumento de capital (recogido en el decreto legislativo 755 sobre sociedades abiertas), son algunas de las propuestas.

Asimismo. en lo referente a contratos asociativos; la ley sólo legisla a la llamada "asociación en participación". El avance de los tiempos modernos y sobre todo; la importancia de la inversión extranjera en el marco de la globalización; hacen necesario que se legislen en la ley otros tipos de contratos asociativos corno el joint venture y el consorcio, y otros atípicos como la franquicia o commodities, los mismos que serían susceptibles de inscribirse en el registro mercantil. No creemos, como indican algunos especialistas, que deban desaparecer las denominadas sociedades de personas, como las colectivas o encomandita; porque ello atentaría contra la libertad de contratación al limitar las formas societarias legal y comercialmente. Se debe dejar siempre abierta la puerta de la responsabilidad ilimitada como opción societaria, para los agentes sociales. En todo caso existen diversas maneras de adecuar estas formas societarias a las necesidades actuales como la posibilidad de que terceros no socios puedan ser designados administradores o gerentes de la sociedad. Asimismo, precisar las facultades de los socios colectivos. los derechos y deberes de los socios industriales. la extensión de los poderes. el procedimiento para la elección y remoción de los administradores entre otros temas.

En el caso de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada se puede contemplar la posibilidad de que las participaciones sociales se representen en títulos transferibles similares a las acciones; pero conservando la formalidad de la escritura pública para su transferencia. En este punto es preciso indicar, en lo referente a la transferencia de las acciones nominativas en la sociedad anónima, que el procedimiento si bien es considerado práctico y veloz carece de la seguridad que la transferencia de las alícuotas del capital demanda. El libro de registro de transferencia de acciones,

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privado y conservado en el domicilio de la misma sociedad no constituye a nuestro parecer la forma idónea de formalizar el acto de transferencia. Creemos que la posibilidad de la escritura pública cubre las expectativas en las consecuencias jurídicas que se derivan de este acto; sugiriéndose para su celeridad el que no se establezca la obligatoriedad de la minuta previa incluso la posibilidad de una escritura pública tipo que haga mas práctica la mecánica de transferencia; con cláusulas específicas, claras y precisas.

Otro tema que en líneas generales no se ha legislado en la Ley General de Sociedades es el de la escisión o división de sociedades por medio de la cual se trasfiere o asigna todo o parte del patrimonio de la sociedad a la realización de un negocio a través de otra sociedad con independencia económica y jurídica; teniendo en cuenta que la legislación tributaria e industrial ha contemplado esta figura.

En efecto: la escisión es un proceso mediante el cual una sociedad decide extinguirse y transferir todo o parte de su patrimonio a dos o más sociedades nuevas o existentes transformándose los socios de los primeros en socios de las sociedades beneficiarias de la transmisión del patrimonio.

Esta figura de concentración o reestructuración empresarial no está legislada en la Ley General de Sociedades y por ser figura conveniente en la gestión de muchas sociedades, clama por una tipificación. Es necesario, de otro lado, adecuar normativamente a la Ley General de Sociedades lo concerniente a las normas sobre aprobación del balance y distribución de utilidades, de dividendos, oportunidad de pagos y condiciones de exigibilidad. La liquidación, previa disolución extrajudicial, y proceso de quiebra (hoy tratada en la denominada ley de reestructuración empresarial).

Finalmente, los procesos de transfonnación y fusión que regula nuestra ley no son los más adecuados. La crítica no se dirige contra la escritura pública que es obligatoria en estos actos sino en lo que respecta a ciertos procedimientos como la oportunidad de presentar el balance (un día antes del acuerdo en junta general y un día antes del otorgamiento de la escritura pública) se señala que es imposible formular un balance de una empresa medianamente grande, de un día para otro.

Por ello, se dice que gran parte de las sociedades insertan balances que no responden a una realidad exacta o existe problemas con los oficios notariales al solicitarles "espacios" en los registros de escrituras, para compatibilizar las fechas; procedimiento por lo demás prohibido en la ley. De otro lado llama la atención que no existen normas generales que puedan prever la fusión de las personas jurídicas distintas de las sociedades.

Un breve comentario acerca de las sociedades civiles: las diferencias con las sociedades mercantiles son muchas veces ignoradas y se reconoce que bajo la forma de una sociedad civil de responsabilidad limitada se esconde un objeto acorde con una sociedad mercantil. En todo caso. no sería osado pensar que al ser ambas, sociedades, podrían aplicarse a la primera las reglas de las segundas.

En resumen lo explicado líneas atrás no hace sino confirmar la actual tendencia de los especialistas en derecho mercantil peruano de buscar una salida al estancamiento normativo de la ley societaria y la necesidad de recoger la dispersión de normas (algunas se contradicen) en un cuerpo legal orgánico, sistemático y homogéneo.

Sobre el quinto y el último punto podemos mencionar que es innegable una tendencia natural del mundo moderno a que el intercambio de bienes y servicios, conocimiento, información y !as mismas transacciones tiendan a una suerte de globalización y masificación que inevitablemente va a llevar a que se sienta la influencia de otros sistemas de derecho, y viceversa.

Cómo congeniar la libertad contractual del sistema anglo-sajón, en el marco de las economías globalizadas, y no hacerlas incompatibles con el régimen jurídico de tipo latino es la pregunta transcendental. El orden económico internacional contemporáneo, entendido como el modo en que el derecho organiza la sociedad internacional desde el punto de vista económico, implica el establecimiento de un marco jurídico dentro del cual las sociedades comerciales o mercantiles van a tener gravitante importancia por el papel tan importante que cumplen las mismas en la actualidad.

Indudablemente nuestro ordenamiento jurídico contiene normas explícitas sobre, por ejemplo sucursales de empresas extranjeras y el traslado de personas jurídicas extranjeras a nuestro país, lo que ha sido explicado en el capítulo anterior. Sin embargo no podemos dejar de reconocer que el sistema anglo-sajón al ser menos formalista ejercerá presión sobre nuestro sistema sobre todo por el

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hecho que tratándose de países en vía de desarrollo como los latinoamericanos, la influencia económica social inclusive a nivel político va a ser mayor.

La vigencia del instrumento público notarial no puede ser soslayada sobre todo porque constituye parte intrínseca del derecho de raigambre latina como es el caso de Alemania, Francia. España, Canadá e inclusive Japón, por mencionar tan solo algunos países desarrollados.

La adecuación de la persona jurídica extranjera que desea invertir en el país, a las normas nacionales

y la subsiguiente inscripción de su personería en el registro mercantil; podría darse eventualmente

según algunos tratadistas, con la creación de un registro especial dentro del mismo registro mercantil que contemple la posibilidad de inscribir transitoriamente a la persona jurídica con la sola presentación de los documentos oficiales del país de origen (con traducción no oficial de ser el caso) nombrándose a uno o más representantes que tengan facultad suficiente para obligar a la sociedad extranjera y facultad para realizar los actos relacionados con su objeto social. y que puedan ser luego confirmados o ratificados, presentando para su depósito en dicho registro una fianza bancaria internacional o nacional u otra garantía a favor de alguna institución tutelar del gobierno central, por un monto acorde con la inversión que se quiera realizar.

Dicha inscripción, tendría una duración temporal, la necesaria para que en el ínterin se realicen todas las legalizaciones consulares y administrativas, las traducciones oficiales, y otorgamiento de escritura pública que nuestro ordenamiento jurídico exige.

En el plano de la integración los tratados o convenios sobre inversión privada que suscribiese el Perú

con otros países, especialmente del Pacto Andino, la necesidad de agilizar la legitimación jurídica de las empresas inversionistas de los países del Pacto Andino y de todo país extranjero sobre todo ante

la existencia de la ley del crecimiento de la inversión privada (Decreto Legislativo 757) que garantiza

la libre inversión extranjera en nuestro país con el establecimiento de un marco de estabilidad jurídica a través de convenios que la garantizan. Eliminación de restricciones y trámites administrativos, hacen necesario que se creen registros transitorios que permitan el inicio inmediato de las operaciones mercantiles con el aval del gobierno y se presten de las garantías necesarias que aseguren la formalización como persona jurídica dentro del país. Para ello. es también importante el tema del registro de poderes especiales del registro mercantil utilizado especialmente en el caso del representante de la empresa extranjera, con la condición que realice actos concretos y específicos que no signifiquen habitualidad de ejercicio del comercio. En las épocas actuales esta limitación no tiene sentido.

Por último no se entiende la falta de normas específicas que regulen el establecimiento de sucursales de personas jurídicas distintas de las sociedades. Así como lo concerniente a la transferencia de domicilio de las asociaciones o fundaciones extranjeras. Es cierto que las nornas de derecho internacional privado podrían aplicarse al caso pero se trata de establecer disposiciones específicas sobre el marco legal específico de esta ficción creada por el orden social para la satisfacción de diversas necesidades humanas; las mismas que elevadas al rango de países no serían satisfechas sino se interrelacionaran comercial y económicamente con otros países.

A modo de corolario transcribimos las palabras del distinguido colega español Isidoro Lora-Tamayo

Rodríguez: "Asegurar la eficacia del contrato es la meta final de la seguridad jurídica, la prueba y la

validez del contrato no son sino medio y presupuesto de su eficacia. El orden jurídico incurriría en una dejación y en una contradicción a sus fines si sustituye la seguridad jurídica por la mera seguridad económica".

OPINIÓN

NUEVA LEY DEL NOTARIADO

Dr. Gunther Gonzáles Barrón Presidente Del Tribunal Administrativo de La propiedad de COFOPRI.

El Decreto Legislativo N° 1049, nueva Ley del Notariado, bien pudo concentrarse en una reforma parcial de la anterior norma, pues en gran parte reproduce el contenido precedente en forma casi inalterable; por tanto, es claro que el legislador ha sido consciente del respeto que le inspira la tradición del notariado latino, sin que en ningún momento haya pretendido dar saltos al vacío mediante cambios dramáticos.

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La actuación del notario se inserta de la dinámica de las relaciones jurídicas privadas, con el fin de dotarles de seguridad y confianza, facilitando así la circulación de los bienes e incentivando la producción, el crédito y el desarrollo económico en general. En tal sentido, la nueva ley se preocupa reiteradamente en afirmar y exigir una correcta actuación del notario, de tal suerte que le permita mantener la confianza ciudadana de la que afortunadamente aún goza. Otro punto importante que se ha tenido en cuenta es adecuar el notariado a las nuevas tecnologías de la información, a fin que pueda intervenir en la certificación a través de formato virtual, y no físico; y, asimismo, se autoriza que los traslados de los documentos puedan realizarse en forma telemática. Por otro lado, debe tenerse en consideración que un punto fundamental que inspira el cambio normativo es modernizar la regulación del procedimiento disciplinario a fin de estatuir un conjunto de reglas acordes con el debido proceso y tiendan a darle efectividad mediante la introducción de medidas cautelares.

Una de las innovaciones más polémicas es aquella referida a imponer la edad de 75 años como causal de cese en el ejercicio de la función, lo cual resulta, en nuestra opinión, un acierto indiscutible por dos motivos: primero, no pueden existir cargos de servicio público de carácter vitalicio, aunque el titular no sea un empleado público, ya que por línea de principio el notariado moderno se separa del viejo sistema de “compra de oficios” precisamente porque la actividad deja de ser propiedad del titular; segundo, en toda actividad, especialmente pública, debe proponerse a la renovación de los cargos a través del ingreso de una nueva generación de juristas.

Otra precisión importante de la ley es la distinción entre procedimiento disciplinario, pertinente solo para el caso de infracciones y cuya competencia corresponde al Tribunal de Honor (art. 147), y la declaración de cese del notario por pérdida de cualidades señaladas en el art. 10 y que es competencia de la junta directiva del colegio respectivo (art. 21-i). Por ejemplo, la pérdida de la condición de abogado o la incapacidad física son causales de cese cuya declaración corresponde a la junta, y no al Tribunal de Honor. También resulta correcto introducir la medida cautelar de suspensión en el procedimiento de cese de notario, en tanto haya “indicios razonables” (aunque debió decir: “prueba suficiente”) de que se ha producido la causal de cese (art. 22)

La Ley también introduce una novedad radical que parece no haber sido comprendida, lo que ha originado polémicas innecesarias. En efecto, ahora el notario podrá extender un instrumento aclaratorio sin necesidad de intervención de los otorgantes cuando advierta algún error en la escritura, siempre que esta provenga de la propia declaración del notario (art. 48-2). Esta figura, bien conocida en el Derecho Comparado, se denomina “Escritura Pública Sin Compareciente”, y tiene como finalidad permitir que el notario corrija las erratas en las que haya incurrido respecto a sus propias manifestaciones contenidas en el instrumento, sin que en ningún caso quede autorizado a modificar la declaración de voluntad de las partes. Aquí un ejemplo que aclara el panorama: una escritura pública consigna por error la fecha 02 de enero de 2008, pero en realidad, por el carácter cronológico del protocolo, es evidente que la fecha real es el 2 de enero de 2009. Con la Ley anterior hubiera sido necesario llamar a todos los otorgantes del instrumento (¿Y que pasaba si uno no acudía?) para decirles que su declaración conjunta no se iba a modificar, y que en realidad su intervención era inútil pues solo se aclararía la fecha del instrumento ya que existió un error de redacción por parte del notario.

Con respecto a las escrituras públicas la modificación mas importante está referida al deber de identificación que corresponde al notario. La nueva ley establece que este tiene la obligación de acceder a la base de datos del Reniec en aquellos lugares en los que se pueda contar con acceso a INTERNET y sea posible que la citada entidad brinde el servicio de consultas, con lo cual se puede verificar imágenes, datos y huellas dactilares (art. 55). De esta manera, se busca poner punto final a un mal endémico de la institución notarial: las suplantaciones de identidad que tienen como efecto poner en duda la actuación misma del notario y su utilidad.

Luego de analizado el Decreto Legislativo N° 1049, nuestro balance sobre la nueva Ley del Notariado es muy positivo, ya que en síntesis podríamos decir que introduce reformas sentidas y necesarias para la seguridad documental, mejora sustancialmente el procedimiento disciplinario, se adapta a las nuevas tecnologías, y sobre todo reafirma que la importancia de la función notarial está vinculada necesariamente con la actuación correcta de su protagonista, el notario.

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COMENTARIO NORMATIVO

NOVEDADES DEL DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO

Comentario elaborado por el grupo de investigación del Estudio

A partir del 1 de enero del 2014, el notario cesará en sus funciones al cumplir setenta y cinco (75)

años de edad. Este es uno de los cambios introducidos por la nueva norma que regula la función

notarial.

En efecto, en el marco de las facultades legislativas delegadas en el Ejecutivo para implementar el Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos, el 26 de Junio pasado se ha publicado en el diario oficial EL PERUANO el Decreto Legislativo N° 1049, denominado “Decreto Legislativo del Notariado”, que ha derogado la Ley del Notariado (Decreto ley N° 26002) y sus normas modificatorias y complementarias.

Entre las Principales novedades tenemos, en primer lugar, la regulación de la creación de plazas notariales. Así, ahora el número de notarios en el territorio de la República se establecerá de la siguiente manera:

a) Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil habitantes deberá contar con no menos de dos notarios.

b) Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe contar con un notario adicional.

Se precisa que la localización de las plazas es determinada por el Consejo del Notariado y, en todo caso, no se puede reducir el número de las plazas existentes.

Uno de lo s cambios más importantes, como ya se había adelantado, es que ahora se prevé, dentro de las causales de cese del notario, el cumplir setenta y cinco (75) años de edad. Sin embargo, esta disposición entrará en vigencia a partir del primero de enero del 2014.

Es importante señalar que la ley faculta al Consejo del Notariado a imponer la “medida cautelar de sus pensión del notario”, siempre que haya indicios razonables que hagan prever el cese del notario por pérdida de las cualidades señaladas por ley para el ejercicio del cargo. Procede recurso de reconsideración contra dicha resolución, el cual no suspende la ejecución de la medida cautelar.

De otro lado, cabe destacar que ahora los notarios están obligados a acceder a la base de datos del Reniec para verificar la identidad de los intervinientes en una escritura pública mediante la comprobación de las imágenes, datos y/o la identificación por comparación biométrica de las huellas dactilares. Esta obligación no será exigible para los notarios que se encuentren en lugares donde no tengan acceso a Internet o, teniéndola, sea imposible para la Reniec brindar el servicio de consultas en línea.

En materia de actas extraprotocolares se establece que el notario podrá extender actas, entre otras, de: a) constatación de identidad, a efectos de la prestación de servicios de certificación digital; b) transmisión por medios electrónicos de la manifestación de voluntad de terceros; y c) verificación de documentos y comunicaciones electrónicas en general. En las autorizaciones de viaje de menores, el

notario llevará un índice cronológico de autorizaciones al interior y al exterior, el cual comunicará en

la periodicidad, medios u oportunidad que señale el reglamento, a las autoridades respectivas.

En el caso de inscripciones sustentadas en partes o escrituras públicas presumiblemente falsificadas, el notario ante quien supuestamente se habría otorgado tal instrumento deberá comunicar esta circunstancia al registro público dentro de los tres días hábiles de haber tomado conocimiento, bajo su responsabilidad, y solicitar una anotación preventiva, que tendrá una vigencia de un año contado

a partir de la fecha del asiento de presentación.

Si dentro de ese plazo se anota la demanda judicial o medida cautelar que se refiera a este mismo hecho, dicha anotación judicial se correlacionará con la anotación preventiva y surtirá sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de esta última. La interposición de estas acciones judiciales corresponderá a aquellos que tengan interés legítimo en la nulidad de la inscripción obtenida con el título falsificado.

ESTUDIO YATACO ARIAS A B O G A D O S
ESTUDIO YATACO ARIAS
A B O G A D O S

Vencido el plazo de un año, indicado líneas arriba, si no se hubiera anotado la demanda o medida cautelar, la anotación preventiva caduca de pleno derecho. cabe resaltar que la norma bajo comentario entro en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, esto es, el 27 de junio del 2008, con excepción de lo previsto en materia de cese del notario, que como hemos señalado, entrará en vigencia a partir del primero de enero del 2014.

DICCIONARIO LEX

TERMINOLOGÍA BURSATIL LEGAL.

RENTA VARIABLE. Es cuando se compra una acción y la inversión se determina por las utilidades que obtiene la empresa, así como las posibles variaciones en el precio de la misma, según las condiciones existentes en el mercado.

RENTA FIJA. Es el rendimiento de un título-valor, fundamentalmente obligaciones, cuya remuneración está predeterminada en el momento de la emisión, normalmente en forma de interés.