eoL Caso Arbitral 019-2018-CA.ccPC 1 Homero Salazar Chavez Demanda arbitral Escrito No. Secretario Arbitral Sumilla SENORES MIEMBROS DEL TRIBUNAL ARBITRAL CORPORACION SENSUS S.A. (en adelante, SENSUS 0 el CONTRATISTA de forma indistinta), identificada con RUC No. 20557387421, debidamente representado por el Sefior Fernando Grover Taboada Rodriguez con DNI No. 06190320, con domicilio en Calle Marla Luisa No. 141, C.C, Monterrico, del distrito de Santiago de Surco, Provincia y Departamento de Lima, ante ustedes nos presentamos y decimos: Que, dentro del plazo establecido por el Tribunal Arbitral en el Acta de Instalacién, formulamos la presente demanda arbitral de la siguiente manera: L PORT! E. ENTAC! Con fecha 06 de marzo de 2019 fuimos notificados con la Resolucién No. 02 mediante la cual vuestro Tribunal nos otorgé el plazo de veinte (20) dias habiles de notificada la misma para cumplir con la presentacién de nuestra demanda arbitral y ofrecer los medios probatorios que respatdan las pretensiones planteadas, En ese sentido, y dentro del plazo previsto para tales efectos, presentamos el escrito de Demanda Arbitral en la que exponemos y sustentamos cada una de nuestras pretensiones. mL MARCO LEGAL Con fecha 18 de octubre de 2016 la UNIDAD EJECUTORA PROGRAMAS REGIONALES - PROREGION (en adelante la ENTIDAD y PROREGION de forma indistinta), y SENSUS, suscribieron el Contrato No,_355-201 GRCAUPROREGION para la Ejecucién de la Obra “Construccién e Implementacién del Hospital II ~ 1 Nuestra Seflora del Rosario de Cajabamba> a - Cajamarca”, suscitandose controversias entre las partes respecto @ la liquids n del contrato de obra Para efectos del presente proceso es importante sefialar que, de acuerdo a la clausula décimo novena del mencionado contrato, las partes han establecido que la normativa aplicable para todo lo no regulado en el Contrato es la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, las directivas del OSCE y demas normativas especiales que resulten aplicables. Asimismo, las partes acuerdan que es de aplicacién supletoria a las disposiciones antes mencionadas el Cédigo Civil vigente, y, cuando corresponda, las demas normas de derecho privado. Ahora bien, es importante precisar que al momento de la convocatoria del procedimiento de seleccién que dio origen ai mencionado contrato, era aplicable la Ley de Contrataciones del Estado - Ley No. 30225 (en adelante, LCE) y el Reglamento de Contrataciones de! Estado, aprobado mediante Decreto Supremo No, 350-2015-EF (en adelante, RLCE) mt. COMPETENCIA ARBITRA\ Que, con el objeto de precisar los alcances de la demanda y fijar los puntos controvertidos de la accién, la aplicabilidad del arbitraje al presente caso se sustenta en el contenido de la Cldusula Décimo Novena del Contrato No, 335- 2016-GR.CAJ/PROREGION, el Convenio Arbitral que indica: "“CLAUSULA DECIMO NOVENA: SOLUCION DE /ERSY) Las controversias que surjan entre las partes durante la ejecucién de! contrato se resuelven mediante conclliacién 0 arbitraje, segin el acuerdo de las partes war Cuaiquiera de las partes tiene derecho a iniciar el arbitraje a fin de resolver dichas controversias dentro del plazo de caducidad previsto en los articulos 122, 146, 152, 168, 170, 177, 178, 179 y 180 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado 0, en su defecto, enelincisa 45.2 del articulo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado Elarbitraje serd de tipo Institucionala través de la Camara de Comercio y Produccién de Cajamarca ¢ Facultativamente, cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una conelliacién dentro del plazo de caducidad correspondiente, sequin Ok 00003 lo sefialado en el articulo 183 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se Ilegue a un acuerdo entre ambas partes o se llegue a un acuerdo parcial. Las controversias sobre nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje. El Laudo arbitral emitido es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacién, segdin lo previsto en el inciso 45.9 del articulo 45 de la Ley de contrataciones del Estado.” En ese sentido, en aplicacién de! convenio arbitral contenido en la cléusula anteriormente citada, presentamos la presente demanda arbitral a efectos de que se resuelvan mediante este mecanismo legal las controversias surgidas en virtud de la Liquidacién del Contrato de Obra. Iv. PE o Al respecto, cumplimos con sefalar que el presente arbitraje tiene como finalidad el amparo de las siguientes pretensiones: PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL: Que, se declare la nulidad, invalidez y/o ineficacia de fa Resolucién Directoral Ejecutiva No. 124-2018- GR.CAJ/PROREGION/DE con fecha de notificacién 26 de octubre de 2018 y, por tanto, declarar que no corresponde un saldo en contra del contratista ascendente a $/./517,878.54 (Quinientos diecisiete mil ochocientos setenta y ocho con 54/100 Soles) y, consecuentemente, que se declare la validez de_ la Liquidacién de Obra presentada por el Contratista mediante Carta No C/SENSUS-CAIAMARCA 0087-09-18/G.G. de fecha 11 de octubre de 2018 al estar esta consentida por no haber documento valido que la observe ni objete Y, Por tanto, que se declare que existe una diferencia a pagar en favor del contratista, ascendente a S/. 750, 351.57 (Setecientos cincuenta mil trescientos cincuenta y uno con 57/100 Soles). PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL: Que, en caso no sea estimada la Primera Pretensién Principal solicitamos que se declare lo siguiente: A) Que corresponde reconocer al Contratista los conceptos referentes a f) valorizaciones del_presupuesto principal, ii) reintegro de presupuestoTERCERA PRETENSION PRINCIPAL: Que, |2 los gastos, costes, costes y honorarios de abo: gastos ger wales de las Ampliaciones de Plazo No por tanto, que se ordene su pago. Que no corresponde reconocer en favor de la Entidad los conceptos referentes 2 i) penalidad por ausencia de profesionales, ii) descuento Por ausencia de profesionales, iii) penalidad por no presentacién de Calendario y Programacién actualizada, iv) penalidad por no Presentacion de manuales referentes al equipamiento médico y mecanico y v) descuento por materiales utilizados. NTIDAD asuma el pago de do irrogados en el presente Arbitraje. ve 5.1 5.2 5.3 5.4 NTE Con fecha 16 de agosto de 2016, el Comité de Seleccién adjudicé la Buena Pro de la A.S No. 11-2016-GR-CAJ/PROREGION derivada de la LP No, 02-2016-GR.CAJ/PROREGION para la contratacién de la Ejecucién de la Obra: Saldo de Obra “Construccién e implementacién del Hospital II - 1 Nuestra Sefora del Rosario de Cajabamba - Cajamarca’. Con fecha 18 de octubre de 2016 las partes suscribieron el Contrato No. 335-2016-GR ‘CAJ/PROREGION (Anexo 3) firmando en conjunto con esta la Adenda No. 01 en la cual se precisé el numero completo del RUC de SENSUS. Con fecha 14 de noviembre de 2016, SENSUS presenté la Carta No, C/SENSUS-CAJAMARCA 0012.11.16/G.G, (Anexo 4) en la cual se solicita el cambio de Jefe de Seguridad y Medio Ambiente, presentando al Ing. Alfredo Rafael Rao Benites en reemplazo del Ing. Luis Victoriano Matos Pereda. Con fecha 22 de noviembre de 2016, PROREGION presenté el Oficio No, 1557-2016-GR-CA]/PROREGION/DE (Anexo 5) en a cual se acepta el cambio de Jefe de Seguridad y Medio Ambiente.005 5.5 Con fecha 6 de abril de 2017, PROREGION mediante el Oficio No. 437-2017-GR-CAJ/PROREGION/DE (Anexo 6) que incluia el Informe No, 116-2017-GR-CAJ/PROREGION/UI/VUCB de fecha 3 de abril de 2017 comunica penalidad a aplicar por el monto de $/. 321,975.00 (Trescientos veintiin mil Novecientos setenta y cinco Con 00/100 Soles) por le no presencia, entre los meses de enero y febrero del 2017, del de Seguridad _y Medio Ambiente, Especialista_de_Instalaciones Sanitarias _y Especialista Comunicaciones, solicitando los descargos correspondientes, 5.6 Con fecha 11 de abril de 2017, SENSUS mediante la Carta No. C/SENSUS-CAJAMARCA 0084-04-17/G.G. (Anexo 7) presenté sus descargos ante las penalidades impuestas en el Oficio No. 437- 2017-GR-CAJ/PROREGION/DE en razén que no se habla seguido el procedimiento establecido en el Contrato. 5.7 Con fecha 11 de mayo de 2017, PROREGION mediante Oficio No 690-2017-GR.CAJ/PROREGION/UI (Anexo 8) adjunta el Informe No, 162-2017-GR-CAJ/PROREGION/UI/VUCB en el cual, en razén de los descargos presentados en la Carta No. C/SENSUS- CAJAMARCA 0084-04-17/G.G, recalculé que la penalidad correspondia a S/. (56,700.00) (Cincuenta y seis mil setecientos Soles) por la no presencia entre el § de diciembre de 2016 y 28,de febrero de 2017 del Jefe de Seguridad y Medio Ambiente, Especialista de Instalaciones Sanitarias y Especialista en Comunicaciones, ps Con fecha 19 de junio de 2018, PROREGION mediante Oficio No, 871-2017-GR.CAI/PROREGION/UI (Anexo 9), adjunte el Informe No. 210-2017-GR-CAI/PROREGION/UI/VUCB en él cual aplica una Penalidad de S/ 38,475.00) (Treinta y ocho mil cuatrocientos setenta y cinco con 00706 Soles), por la no presencia del Residente de Obra, Especialista de Instalaciones Sanitarias y Especialista en Comunicaciones contabilizados desde el 2 de marzo al 27 de abril de 2017.ani. 5.9 5.10 5.12 5.13 ob Con fecha 22 de junio de 2017, SENSUS mediante Carta No. C/SENSUS-CAJAMARCA 0120-06,17/G.G. (Anexo 10) presenté sus descargos frente a las penalidades aplicadas mediante Informe No, 162-2017-GR-CAJ/PROREGION/UI/VUCB sefialando la infracci6n al debido procedimiento administrativo. Con fecha 9 de enero de 2018, PROREGION mediante Oficio No. 013-2018-GR.CAJ/PROREGION/UI (Anexo 11) adjunté el Informe No. 002-2018-GR-CAJ/PROREGION/UE/VUCEB en el cual ratifica las 80 penalidades calculadas en ei Informe No, 162-2017 : CA}/PROREGION/UI/VUCB (el cual calcula. el. monto de S/. 56, 700.00) yen el Informe No. —-210-2017-GR- CAJ/PROREGION/UI/VUCB (el cual la el monto de S/. 38, 475.00) sumando entre ellos el monto de $/ 95,175.00 (Noventa y cinco mil ciento setenta y cinco con 00/100 soles). Estas penalidades corresponden desde el 8 de diciembre de 2016 y el 27 de abril de 2017. Con fecha 28 de febrero de 2018, SENSUS presenté la Carta SENSU-CAJABAMBA No. 457-28-2018 (Anexo 12) mediante la cual se adjunta le Valorizacién No, 15 con toda la documentacién — que la sustenta Con fecha 11 de junio de 2018, PROREGION mediante Carta No. 123-2019-GR.CAJ/PROREGION/DE (Anexo 13) comunica la ‘aplicacién de penalidades por la no presentacién del calendario de avance de obra velorizado actualizado y su programacién CPM correspondiente a la ampliacién de plazo parcial No. 6 por el monto de S/ 29,035.30 (Veintinueve mil treinta y cinco con 30/100 Soles). Con fecha 121-2018: 2 de junio de 2018, PROREGION mediante Carta No. 3R.CAJ/PROREGION/DE (Anexo. 14) que adjunta el Informe No. 088-2018-GR-CAJ/PROREGION/UI/VUCB. comunica que, en total, se aplican penalidades por S/ 243,000.00 (Doscientos cuarenta y tres mil con 00/100 Soles) po por la no permanencia en obra del Especialista en Instalaciones Sanitarias y Ag S/ 303,750.00 (Trescientos tres mil setecientos cincuenta con 5007 00/100 Soles) por la no permanencia en obra del Especiglista en Comunicaciones ~ dando como totalidad el monto ascendente 3°S/. 546 750.00 (Quinientos cuarenta y seis mil setecientos cincuenta con 00/100 Soles), las cuales se contabilizan entre e| 28 de abril de 2017 hasta el 13 de febrero de 2018. De igual manera, se aplicé un descuento en la liquidacién por el monto dj 47,790.00, (Cuarenta y siete mil setecientos noventa con 00/100 soles). 5.14 Con fecha 21 de junio de 2018, SENSUS mediante Carta C. SENSUS-CAJAMARCA No, Q063-06-18/G.G. (Anexo 15) manifest su discrepancia respecto de la aplicacién de las penalidades impuestas mediante Carta No. 121-2018-GR.CAJ/PROREGION/DE en razén de la contravencién de! debido procedimiento administrativo. 5.15 Con fecha 21 de junio de 2018, SENSUS mediante Carta C.SENSUS-CAJAMARCA No, 0061-06-18/G.G. (Anexo 16) manifesté su discrepancia respecto de la aplicacién de las penalidades impuestas mediante Carta No. 123-2018- GR.CAJ/PROREGION/DE, en razén que, no se ha tomado en consideracién que la ampliacién de plazo No 6 fue parcial y, por ello, SENSUS cumplié con la presentacién del calendarlo de avance de obra valorizado y actualizado y su programacion CPM dentro de los siete (7) dias posteriores a la culminacién de ia causal, que fue _ la aprobacién del Adicional de Obra No. 2. 08 peak US Gednn Leer 5-16 Teniendo en consideracién estos conceptos, SENSUS mediante Carta No. 77-07.18/G.G de fecha 30 de julio de 2018 (Anexo 17) eeu resento su Jiquidacién del CONTRATO en el cual consideré como diferencia a pagar conceptos como 1) el avance ejecutado, ii) el feajuste de precios, ili) edelantos otorgados, iv) la deduccién de reintegros y v) otros (el reconocimiento de mayores gastos generales_de las ampliaciones de plazo No. 5, No.6, No_8, feintegros, penalidades y la devolucién de descuentos indebidamente aplicados,). Estos conceptos suman un total de S/ 1'464,043.35 (Un milién cuatrocientos sesenta y cuatro mil 884 Buarenta y tres con 35/100 Soles). a00s j on fecha 27 de setiembre de 2018 fuimos notificados con el Oficio No. 749-2018-GR-CAJ-PROREGION/UI (Anexo 18) que adjunta el \\ Informe No, 226-2018-CA}/PROREGION/UI/VUCB en el cual \ observa algunos conceptos de la Liquidacién de Obra del Contrato ) de Obra presentado por SENSUS y.recaicula un saldo en contra del | | Contratista ascendente a S/ 329, 806.53 (Trescientos veintinueve “mil ochocientos seis con 53/100 Soles) considerando los siguientes Conceptos no previstos por SENSUS en la Liquidacién del Contrato i) el avance ejecutado (item: 1.01.01 5.17 céiculo de las valorizaciones de presupuesto principal), ii) reintegro de precios (item: 2.03 - reintegro de presupuestos adicionales) y v) otros (item: 5.01 - mayores gastos generales de las ampliaciones de plazo No. 5, No. “6 y No. 8 no reconocidos por ia Entidad, item: 5.05 - penalidades por incumplimiento a “otras penalidades” en Contrato [solo considerando ausencia de profesionales] e item: 5.07, 5.08 y 5.09 - descuento realizado por la Entidad por no contar con profesionales en obra) Respecto del concepto “otras penalidades”, la ENTIDAD considera finalmente que las penalidades por ausencia de profesionales en obra quedarian se la siguiente manera: Informe En Informe En liquidacign is) ish) | 162-2017-GR- 56, 700.00 Se 0. 10 | CAJ/PROREGION/UI/VUCB | (210-2017-GR- | 38,475.00 | 475.00 CAJ/PROREGION/UI/VUCB "088-2018-GR- ~ | 343,000.00 |~ CAJ/PROREGION/UI/VUCB (088-2018-GR- | CAJ/PROREGION/UI/VUCB. a penalidades en Contrato” della Primera Liquidaciéna 005 5.18 Con Carta No, C/SENSUS-CAJAMARCA 0087-09-18/G.G. de fecha L1.de octubre de 2018 (Anexo 19) en el cual se adjunta el Informe \W9-045.10-2018-HOSPITAL CAJABAMBA donde SENSUS nrocede zy subsanar Ids conceptos observados ¥ confirma que existe una diferencia @ pagar en favor de SENSUS que asclende a S/ 750,351.57 (Setecientos cincuenta mil trescientos cincuenta yun con 57/160 Soles). 49 5.19 Con Carta No, 185-2018-GR-CAJ/PROREGION/DE de fecha 26 de octubre de 2018 (Anexo 20), PROREGION notifica la Resolucién Directoral Ejecutiva No, 124-2018-GR.CAJ/PROREGION/DE_en Ja. cual resuelve aprobar su liquidacién de obra con un saldo en contra del Contratista ascendente-e-S/-517,878.54 (Quinientos diecisiete mil ochocientos setenta y ocho con 54/100 soles) y, asimismo, la oficina de Administracién, una vez consentida la liquidacién del contrato de obra No, 355-2016-GR.CAJ/PROREGION praceda a ejecutar la garantia de fiel cumplimiento del CONTRATO por el monto antes mencionado, Respecto del concepto “otras penalidades”, la ENTIDAD modifica el cdlculo de penalidades respecto de la primera liquidacién respecto de la ausencia de profesionales en obra: a _ausencia de profesionales en Informe En informe En. primera &n segunda is liquidacién lguidacién a ia 162-2017-GR- | 56, 700.00 56, 700.00 a 00.00 | CAJ/PROREGION/UI/VUCB | 210-2017-GR-—— 475,00; CAJ/PROREGION/UI/VUCB 088-2018-GR- "243,000.00 12, 180.00| ~~ 44,550,00 CAJ/PROREGION/UI/VUCB 088-2018-GR- "| 303,750.00 | 89, 160.001 "39,400.00 | | CAU/PROREGION/UY/VUCB | | Total ~ | 6a, 835.00] 196, 425.001 isar item 5.05 *Penalidad por Incumplimiento a otras penalidades en Contrato” de la Segunda Liquidacién5.20 Con Carta No. C. SENSUS-CAJAMARCA 0091-10-18/G. G de fecha 29 de octubre de 2018 (Anexo 21), SENSUS se opone 3 Resolucién —_Directoral Ejecutiva No 124-2018- GR.CAJ/PROREGION/DE que traslada la liquidacién de! contrato indicando que resulta unilateral e injustificade teniendo en consideracién que existen conceptos que deben ser reconocides a favor de SENSUS, asimismo, se hace mencién que resultaria ileg: la ejecucion de la Carta Fianza en razén que no se ha cumplide con el procedimiento establecido en la LCE. VI. NI DE HECHO Y ERECHO 6.4. Respecto de Primera Pretensién Principal Sefiores Arbitros, en la presente pretensién demostraremos que la Liquidacion presentada por SENSUS mediante Carta No. C/SENSUS- CAJAMARCA 0087-09-18/G.G. de fecha 11 de octubre de 2018, Ia cual contiene un saldo a favor del Contratista ascendente a S/. 750, 351.57 (Setecientos cincuenta mil trescientos cincuenta y uno con 57/100 Soles), ha quedado consentida en rezén que esta no ha sido vélidamente observada por la ENTIDAD. Siendo asi, desarrollaremos nuestra posicién en dos (2) argumentos puntuales: i) el debido procedimiento y ii) la debida motivacién. A) Sobre la naturaleza de la Liquidacién de Obra Como es de vuestro conocimiento Sefior Arbitros, en un contrato de naturaleza administrative participan como partes contractuales el Estado — en este caso PROREGION - y un privado ~ en este caso el SENSUS - quienes, en el cumplimiento de sus obligaciones, emiten ciertos actos dentro de la ejecucién contractual. De esta forma, debemos hacer el anélisis de la naturaleza de la Liquidacién seafie Obra, sobre la cual corresponde determinar su calidad de acto .ggatsdministrativo. En primer lugar, es pertinente mencionar que la Liquidacién axde Obra tiene naturaleza contractual y no post contractual, en razén que se da en el marco de la finalizacién de la relacién contractual entre le Entidad y el Administrado. Sobre el particular GUECHA sefiala lo siguiente’: “Liquidar el contrato implica hacer el balance del mismo, (...) para que los involucrados en la relacién contractual se puedan declarar 2 paz y salvo y terminar Ja relacién contractual. Asi las cosas, el acto de liquidacién es un acto de naturaleza contractual porque con ef mismo se finiquitan las obligaciones del contrato, que puede ser bilateral 0 unilateral (...)” Siendo asi, teniendo en claro su naturaleza contractual, podemos ubicarlo dentro de los actos mediante los cual las Entidades materializan sus actuaciones en la ejecucién de sus contratos, los cuales configuran actos administrativos, en razén que modifican una situacién juridica determinada Sobre el particular BARRA sefiala lo siguiente: “El andlisis del acto administrativo, en la estructura del contrato administrativo, es absolutamente natural y necesarlo, teniendo en cuenta que uno de los sujetos de la relacién contractual es slempre una administracién publica, o un.sujeto privado que actda en esa relacién juridica en tanto que delegado de una administracién publica, es decir gozando de su misma - con clertas limitaciones - situacién juridica (...) («) Ahora bien, el modo general que tienen las administraciones publicas de_expresar hacia el xterior i i6n su volt lica, través de actos administrativos.” (E| subrayado y resaltado es agregado) De esta forma, le actividad contractual de a Administracién debe estar regulada por las normas pertinentes a la actividad administrativa siendo esta la Ley de Procedimiento Administrative General - Ley 27444 (En adelante, \ ,) AGA®: Sobre el particular, BERMEIO VERA sefala lo siguiente: . on Ciro (2015) Contratos Administrativos - Tercera Edicién, Bogota: Grupo Editorial Ibafiez. Pp. 410 - 412. OLTodos los contratos administrativos (publicos, por tanto).se rigen las_normas del Derecho _ Administra’ contratacién publica. En lo no previsto expresamente en este Ordenamiento especial y en el clausulado especifico de cada ela contrato, oper: ie n_primer Ordenamiento Administrative general y, en segundo grado del Derecho civil 0 mercantil. La jurisprudencia avala este sistema de supletoriedad invocando el “principio de auto integracién” que supone la aplicacién prioritaria del Ordenamiento administrative especial y general respecto del Ordenamiento juridico privado’.’ (El subrayado y resaltado es agregado) Siendo asi, la normativa especial respecto del ordenamiento administrative es la LPAG, debiendo los actos contractuales de la Administracién respetar los requisitos de validez establecidos en este bloque normativo. GUECHA también confirma este razonamiento, sefialando que la liquidacién de obra sigue manteniendo su naturaleza de acto administrativo y el principio de legalidad lo subordina de manera general, (...) los actos administrativos dictados en la etapa vigencia del contrato, tienen la caracteristica de ser unilaterales y ademas de ser independientes al mismo; lo que significa que su control de legalidad debe ser el que se surte para la generalidad de los actos administrativos'. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, el OSCE) mantiene este criterio. Con fecha 17 de noviembre de 2018 se emitid el Oficio No. 496-2018-OSCE/DTN mediante el cual se realiza una aclaracién de l2 Opinién No. 130-2018/DTN, en el cual se concluye lo siguiente: “En ese sentido, en el marco de una relacién contractual - entre la Entidad y el contratista - bajo el dmbito de la normativa de contrataciones de! Estado, las actuaciones internas que debe realizar la Entidad para expresar su voluntad (sea mediante |a Ge" BERMEIO VERA, José (2015) El Sistema de Contratacién de las Administraciones ‘| publicas, Objeto, Evolucién y Prospectiva del Contrato Publico, en: Revista Derecho & Sociedad, No. 44.9.30. 5 GUECHA, Ciro (2015) Contratos Administrativos ~ Editorial Ibafiez. Pp. 413. Tercera Edicién. Bogota: GrupoQ13 emisién de pronunciamientos, de decisiones 0 de deciaraciones en concordancia con ef Principio de Legalidad) para que tengan valide leben Lit 01 lo_dispuesto_en la Procedimiento Administrative General, es decir, que deben ser emitidos por el érgano facultado para ello - seguin su competencia- , deben expresar su respectivo objeto (que debera ajustarse al ordenamiento juridico), deben estar debidamente motivados, deben perseguir las finalidades del interés puiblico, entre otros aspectos.” (El resaltado y subrayado es agregado) Por tanto, para el anélisis de la Liquidacién de Obra presentada por la Entidad, es pertinente que cumpla con los requisitos de validez establecidos en la LPAG, situacién que tiene como consecuencia que, al adolecer de alguno de ellos, el acto administrativo en cuestién deviene en nulo. B) Sobre ido procedimiento En el presente caso destacan los siguientes hechos: Ce] Ges BaLo78 Corta NawZ7- 07.18/66 eer Primera Tiquidacién dei Contratists| wise Informe No. 226-2018 Primers Niguidacién de | Ia Entidad Observado Segunda Uguidaciéa deEn este sentido, tenemos que primero, cumplimos con presentar nuestra Primera Liquidacién, la cual fue observada por la Entidad dando como consecuencia la emisién de una Liquidacién de Contrato propuesta por le Entidad (siendo esta su Primera Liquidacién); posterior a ello, SENSUS Present su Segunda Liqui la Primera Liquidacién de la Entidad, luego de ello, la ENTIDAD observa nuestra Segunda Liquidacién aprobando una nueva Liquidacién de Contreto. distinta_a su primera Uauidacién de fecha 27 de septiembre de 2018 (siendo esta su Segunda Liquidacién) Haciendo una minima revisién de la Primere y Segunda Liquidacién de la Entidad podemos concluir que nos encontramos ante dos (2) Liquidaciones completamente distintas, Esta diferencia se debe, principalmente, a i) que existe contraste entre los montos recalculados. entre una y otra, sin hacer Precisién de los motivos por los cuales ameritarfa esta modificacién y ii) que existen tres (3) conceptos nuevos que no fueron considerades en la Segunda Liquidacién A modo de ilustracién hemos elaborado el siguiente cuadro comparativo entre los montos recalculados entre la Primera Liquidacién y la Segunda Liquidacién a efectos de evidenciar su notoria diferencia: Monto Monto recalculado en | recalculado en Concepto Diferencia | primera segundo | | Uquidacténe | Liquidacién? | | 1 Avance ejecutado | 43'540,926.79 | 13'54 73, 0.00) Fe Presupuesto | a 1 | Contractual | | 0.00 |“ Walorizaciones — 1.01.01 10'485,876.13) 10'485,876.13 | | Presupuesto Principal | | [7 ]Presupuesto > 1.02 a Adicionales | 5 ?? Véase la columna “Monto recalculado” del resumen de la Primera Li Entidad, Punto 3.4. del Informe No. 226-2018-GR-CAJ/PROREGION, * Véase [a columna “Monto recalculado” del resumen de la Segunda Liguidacc, Entidad. | Tercera’ y _Cuarta pagina de la Resoluciin No. toe yCe/2 GR.CAJ/PROREGION /DE 124-2018- iquidacién de la VUI/VUcB, 014Valorizaciones Mayores 2.02.01 trad 489,328.55 489,328.55 0.00 Valorizaciones | | 1.02.02 | Presupuestos 2/565,722.11| 2'565,722.11 0.00) Adicionales | | - ——_L Reajustes de Pr 386,480.10) 385,699,131 Reintregro Ppto. 2.01 344,843.63 344,843.63 0.00 Principal S [Reintregro Ppto. 2.02 22,071.61) 22,049.65 21.95 Mayores Metrados ; i Ppto. 2.03 _ | Reintesro Foto: 19,564.86 18,805.82 759.04 Adicionales 3 [Adelantos otorgados [301 [Adelante en Efectivo Aimortizacion Adelanto 0.00 0.00} | 3.02 | en Efectivo | Adelanto para ] 3.03 0.00 0.00 0.00) Materiales | ‘Amortizacién Adelanto ~ 3.04 0.00 0.00 0.00 Materiales ; Deduccién de a reintegros 4,01 |Adelanto en Efectivo -8,105.31 -8,105.3 ‘Adelanto para | _ 4,02 2 5,506.01) 5,506.01 0.00 Materiales ros. (Mayores Gastos 0.00 12,156.17| 12.15 Generales Amp. Plazo ei2 Reintegro por pago de compensacién por 4,200.46 4,200.46 0,00 tlempo de servicio|Reintegro por pago de 5.03 | compensacién | |vacacional ~~~ Reintegro Gastos Generales fijos dejados de percibir por | deductivos ‘alidad por | Incumplimiento a otras | | penalidades en Contrato 5.05 |Descuento por 5.06 | materiales utilizados de almacen segun Bases "Descuento realizado por la Entidad por Materiales Utllizados de Almecen segiin Bases | 5.07 (s/1GV) Descuento realizado Por la Entidad por no 5.08 | contar con (s/1Gv) profesionales en obra | | Descuento por i permanencia en obra ‘de especialista en 5.08 instalaciones saniterias | y especialista en “comunicaciones (s/ [Penalidad por mora por no presentacién de | calendario y programacion ajustad a la reduccién de meta | |y ampliacién de plazo | No. 6 a tiempo | +196,425.06 339,086.98 3,132.25 0.00 +339,086.98 20,985.14 20,985.14 -47,730.00 47,790.00 —— “me 29,035.30 0.00| Descuento por \ 5.11 _ | materiales utilizados en Moimouido| — -11,447.95 44,447.95) | almacén segtin Bases Especialidad di ~ 5.12 a meena! No inciuido -108,000,.00/ 108,000.00 equipamiento Monto valorizado 6 13'386,383.50| 13'227,000.43| 159,383.07 reajuste bi 7 tanto fecturebialsin 13'386,383.50| 13'227,000.43| 159,383.07 IGV 8 IGV (18% de item 6) 2'409,549.03 2'380,860.08 fe item 9 Monte a facturar (em | 51795,932.43| 15'607,860.51| 188,071.92 7+ item €) Como se puede notar, existe una diferencia cuantitativa en el item 2.02 “Reintegro Presupuesto Mayores Metrados”, item 2.03 "Reintegro por Presupuesto Adicional” e item 5.05 “Penalidad por Incumplimiento a Otras Penalidades en Contrato”. Asimismo, existen conceptos que no habian considerados en la Primera Liquidacién, siendo estos el Item 5.10 “Penalidad Por mora por no presentacién de calendario y programacién ajustada-a la reduccién de meta y ampliacién de plazo No, 6 a tiempo, item 5.11 “Descuento por materiales utilizados en almacén seguin Bases" e item 5.12 “Especialidad de equipamiento” Resulta importante mencionar que la ENTIDAD, junto @ la Resolucién que aprueba esta nueva liquidacién, no adjunté ningun documento que la sustentara, desconociendo nosotros los motivos por los cuales |a ENTIDAD incrementa los conceptos referidos a las _penalidades por la no permanencia en obra de profesionales, siendo imposible para SENSUS poder pronunciarse respecto de este detalle. Ahora bien éCual fue el procedimiento que la ENTIDAD ha debido seguir para la Liquidacién de Obra? Sobre ello, el articulo 179 del RLCE establece lo siguiente: “Articulo 179.- Liquidaci6n del Contrato de Obra OL018 £] contratista debe presentar la liquidacién debidamente sustentada con la documentacién y célculos detallados, dentro de un plazo de sesenta (60) dias 0 el equivalente a un décimo (1/10) del plazo vigente de ejecucién de la obra, el que resulte mayor, contado desde el dia siguiente de la recepcién de la obra. Dentro del plazo maximo de sesenta (60) dias de recibida, la Entidad debe pronunciarse con ios, ya sea observando la liquidacién presentada por ei contratista 0, de considerarlo pertinente, elabo: ral contratista para que éste se pronuncie dentro de 15) dias siguientes. En caso el contratista no presente la liguidacién en el plazo previsto, es responsabilidad de la Entidad elaborar la liquidacién en idéntico plazo, siendo los gastos a cargo del contratista. La Entidad notifica la liquidacién al contratista para que éste se pronuncie dentro de los quince (15) dias siguientes. La liquidacién queda consentida o aprobada, segun corresponda, cuando, practicada por una de las partes, no es observada por la otra dentro del plazo establecido. Cuando una de las partes observe la liquidacién presentada por la otra, ésta debe pronunciarse dentro de los quince (15) dias de haber recibido la observacién; de no hacerlo, se considera eprobada o consentida, Seguin corresponda, ia liquidacién con las observaciones formuladas. En el caso que una de las partes no acoja las observaciones formuladas por la otra, aquella debe manifestarlo por escrito dentro de! plazo previsto en el pérrafo anterior. En tal supuesto, la parte que-re-acoge las observaciones debe solicitar, dentro del plazo previsto en la Ley, el sometimiento de esta Controversia a conciliacién y/o arbitraje, vencido el plazo se considera consentida (w aprobada, seglin corresponda, jg liquidacién con las s7 © Sbservaciones formuladas. (...)”O15 De esta forma, partiendo del supuesto que el Contratista si cumpla con presentar su Liquidacién de Obra oportunamente, como ha sucedido en el presente caso, el procedimiento se resume de la siguiente manera: . El Contratista dentro del plazo de 60 dias o dentro del (1/10) del plazo vigente del contrato, (el que resulta mayor), contados desde la fecha de recepcién de la obra, presentard su Liquidacién. (Lo cual se cum| mediante la Carta No. 77-07.18/G.G de fecha 30 de julio de 2018) * La Entidad, dentro del plazo de 60 dias deberd pronunciarse observando la Liquidacién del Contratista 0, en todo caso, elaborando una nueva Liquidacién. (Lo cual se cumplié con el Informe No. 226-2018 de fecha 27 de septiembre de 2018) + En caso la Entidad observe la Liquidacién del Contratista, este deberé Pronunciarse dentro del plazo de 15 dias, en caso tenga objeciones. + Encaso el Contratista objete las observaciones impuestas por la Entidad, la Entidad dentro del plazo de 15 dias deberé pronunciarse por escrito manifestando su posicién respecto de las observaciones comunicadas por el Contratista. (Lo cual se cumplié con la Carta No. 87-09.18 de fecha 11 de octubre de 2018). + Si_una de las partes no esté de acuerdo con las observaciones de su contraparte, podra iniciar las acciones pertinentes a los mecanismos de solucién de controversias. De esta forma, siendo que SENSUS se pronuncié oportunamente con la Carta No, 87-09.18 de fecha 11 de octubre de 2018 respecto de la Primera Liquidacién elaborada por la Entidad, le correspondia a le ENTIDAD Pronunciar su disconformidad dentro de los quince (15) dias y, posteriormente, accionar ante los mecanismos de solucién de controversias establecidos en el Contrato. La ENTIDAD al recibir ja Carta No. 87-09.18 con la Segunda Liquidacién de SENSUS que objeta su Primera Liquidacién, no procede conforme al RLCE, en el cual se establece que correspondia pronunciarse respecto de la Liquidacién Ep Migsertade, en este caso la ENTIDAD emite une Resolucion aprobando una io iueva Liquidacién con nuevos items.La ENTIDAD hubiera perfectamente podido manifestar su posicién defendiendo su Primera Liquidacién y, luego de ello, iniciar los mecanismos de solucion de controversias, no obedece al RLCE aprobar una Nueva Liquidacién con conceptos que no han sido discutidos y sobre los cuales el Contratista no ha tenido la oportunidad de pronunciarse. Los conceptos incluidos indebidamente invalidan la Resolucion 124-2018 en razon que ya habia concluido la oportunidad de la Entidad de elaborar una Uiquidacién de Obra, debiendo respetar los conceptos que incluyd en su Primera Liquidacién. EI OSCE, en la Opinién No. 160-2017, establece que, ante las observaciones del Contratista, la Entidad podra observar su contenido, no estando regulada la posibilidad que la Entidad elabore una Nueva Liquidacién "Como se aprecia, de conformidad con lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, cuando e/ contratista presentaba la liquidacién del contrato de obra, dentro del plazo previsto, la_Entidad podia observar su contenido; en este punto, es importante sefalar que la liquidacién presentada por e! contratista consentida cuando no era observada por le Entidad dentro del snte®,” (El subrayado y resaltado corresponden al documento original) De esta forma, en razén que la Resolucién 124-2018 no configura una forma correcta, de conformidad con el articulo 179 del RLCE, para pronunciarse u observar la Liquidacién de Obra presentada por el Contratista, es que esta Nueva Liquidacién no surge efectos legales en el Contrato, no habiendo entonces algun documento valido mediante el cual la ENTIDAD se haya pronunciado respecto de la Segunda Liquidacién de SENSUS, quedando esta consentida y produciendo todos sus efectos legales Asimismo, el articulo 179 del RLCE no establece la posibilidad que la ENTIDAD apruebe una Nueva Liguidacién de forma unilateral, en razén que el /Fegiocedimiento establecia que la ENTIDAD se pronuncie observando | a ie opinién hace un anilisis de! Decreto Legislative No. 1017 aplicable al presente caso la Que también resulta Re aoo2i Liquidacién del Contratista, @ efectos que inicie los mecanismos de solucion de controversias, accién que no ha existido por parte de PROREGION, razon por la cual la Segunda Liquidacién del Contratista se encuentra consentida Sefiores Arbitros, lo desarrollado en el presente punto tiene sentido en razén del principio de buena fe. No genera una apariencia de buen comportamiento contractual el hecho de modificar arbitrariamente una Liquidacién de Obra agregando conceptos que no han sido discutidos en el procedimiento regular. La apariencia que demuestra la ENTIDAD, evidencia que se ha aprovechado de las observaciones que puede realizar a nuestra Segunda Liquidacién a efectos de modificar su Primera Liquidacién y agregar conceptos unilateralmente, sin darle opcién al Contratista para que pueda pronunciarse, como manda el RLCE. La ENTIDAD ha forzado esta figura y a ha modificado os tems de su Primera Liquidacién cuando ya no tenia oportunidad para hacerlo. Es importante hacer mencién en que, de conformidad con el articulo 1362 del Cédigo Civil, los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse seguin Jas regias de la buena fe y comin intencién de las partes. Respecto de la ejecucién, DE LA PUENTE Y LAVALLE citando @ GARRIGEZ sefialai /a buena fe significa confianza, tener fe 0 conflanza quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra; fia y confia en que ésta no la engafiard. Asi mismo, agrega que la conflanza debe tener su origen 0 razén de ser en la conducta leal de la otra, lo que pone de manifiesto que antes que la conflanza debe existir lealtad?. DE LA PUENTE Y LAVALLE sefiala que la buena fe consiste en que cada Interesado tenga en cuenta no solo su propio interés, sino ef de la contraparte, pues ambos han servido como motivo determinante para el ajuste del convenio. De esta forma, es importante destacar la cooperacién que deben tener ambas respecto sus intereses, siendo ilegal tener intenciones _maliciosas en perjuicio de su contraparte. Respecto de la relacién Entidad- SS, ab _-_ Ie” ° GARRIGUEZ, JOAQUIN en DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel (2003) El Contrato en \ general ~ Tomo I, segunda impresién actualizada. Lima: Palestra, Pp. 379. ‘DE LA PUENTE ¥ LAVALLE, Manuel (2003) El Contrato en general ~ Tomo I, segunda \ impresion actualizada. Lima: Palestra. Pp, 381.~~ 022 Contratista, nos encontramos ante la misma situacién, lo cual es explicado por LAMPREA": “La buena fe incorpora el valor ético de la confianza, la cual se veria_traicionada por un acto _sorpresivo de _la administracién que no tenga en cuenta a situacién concreta del afectado. Las facultades discrecionales de la administracién deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Un momento inoportuno para adoptar la medida, la desproporcién indiferencia ecto de le ituacién especial de la persona afectada por la decisién dan lugar al control jurisdiccional de la actuacién administrativa en defensa de los derechos fundamentales.” (El subrayado y resaltado es agregado). La cita sefialada aplica directamente al presente caso, en razén que resulté sorpresiva la decisién de la ENTIDAD de entregar una Liquidacién de Obra con conceptos no discutidos en su oportunidad (siendo esta oportunidad la Primera Liquidacién de PROREGION), la cual genera consecuencias negativas a SENSUS bajo un actuar abusivo. CDORQUI citando a PORTAILS sefiala que libertad de contratar solo puede ser limitada por Ja justicia, las buenas costumbres y la utilidad publica, (...) el criterio que Invoca la libertad no es patente para la explotacién o el abuso’, Seftores Arbitros, si se permitiera que la ENTIDAD pudiera variar significativamente su Liquidacién de Obra en cada oportunidad, generaria una facultad irracional que solo perjudicaria a los contratistas; siendo posible que se agreguen penalidades cada vez que las Entidades arbitrariamente lo consideren. Justamente por eso, los actos de las Entidades deben regirse en base a la buena fe, proteaiendo las garantias que le corresponden_a los rivi vitando las decisions rbitrariz busivas. \ Al respecto, también es importante que las Entidades deban respetar lo 7 pinente a la razonabilidad, principio establecido en el Articulo IV del Titulo ie api Ee! LaMPREA, Pedro (2007) Contratos Estatales. Bogots: Editorial Temis S.A, Pp. 50. PORTAILS citado por ODORQUI, Gustavo (2015) La buena fe contractual Legales Ediciones. Pp. 348. \ Lima’Preliminar de la LPAG, el cual dicta que Jas decisiones de /a autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, 0 establezcan restricciones a os administrados, deben adapt de_los limites de la fa atribuida nteniendo la orcién entr ios a emplear y los fines_public e_deb. a fin de estrictamente jo para I faccién_de su cometido. (EI subrayado y resaltado es agregado). Sobre el particular, MORON URBINA sefiala que /a ley mediante este principio da una pauta fundamentalmente a la autoridad que tiene competencia para producir actos de gravamen contra los administrados: producirla de manera legitima, justa y proporcional. (E| resaltado y subrayado es agregado) De esta forma, la justicia y la proporcionalidad deben regir los actos de las Entidades, deblendo ser coherentes con el interés puiblico y, en virtud de la buena fe, las garantias que son inherentes a los privados, Por estos motives, resulta evidente que la Segunda Liquidacién de la ENTIDAD resulta irracional y maliclosa, generando un perjulcio econémico a SENSUS forzando la figura de las observaciones en la Liquidacién de Obra de! Contratista. ° Sobre la debida motivacién Habiendo desarrollado en los pérrafos anteriores el criterio de validez que le corresponde a una Liquidacién de Contrato, siendo este un acto mediante el cual la ENTIDAD emite hacia SENSUS su voluntad juridica, este debe respetar el examen de validez establecido en la LPAG: “Articulo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos: Son requisitos de validez de los actos administrativos: Gu) 4, Motivacién. - El acto administrativo debe estar debidamente “4 Motivado en proporcién al contenido y conforme al ordenamiento ig ovs 024 Es asi que, los actos de la administracién deben dar estricto cumplimiento de sus requisitos de validez y, de ser omitido cualquiera de ellos, devendra en nulo. Lo mencionado guarda conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la LPAG “Articulo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrative, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes. 1. La contravencién a la Constitucidn, @ las leyes 0 @ las normas reglamentarias. 2. El defecto 0 la omisién de alounc de sus requisites de alide: vo qui resen| uno de estos de acién oa -efiere ¢ Articulo 14. (..)" (El subrayado y resaltado es nuestro) En este orden de ideas, la exclusién o inexistencia de los elementos esenciales © el incumplimiento total o parcial de ellos, expresa o implicitamente exigidos en el ordenamiento juridico - en este caso la LPAG ~ configuran vicios en el acto administrativo y, por consiguiente, su nulidad’? En el presente caso, especificamente en lo referente a la Segunda Liquidacién de la ENTIDAD adolece de una debida motivacién y, en razén que este configura un requisito de validez del acto administrativo, la Resolucién No 124-2018 debe ser declarada nula. El deber de motivacién, de acuerdo al articulo 6 de la LPAG debe ser expresa, mediante una relacién concreta y directa de los hechos relevantes del caso especifico y la exposicién de las razones juridicas y normativas con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. Es asi que, la debida motivacién debe cumplir con un anilisis juridico y normativo respecto de lo solicitado por el contratista, esto conlleva una ndamentacién exhaustiva de los aspectos juridicos, la cita de fuentes AB nomi, Roberto (2008) Derecho Administrative. Buenes Aires: Hispana Libros. Pp. Se 399-400. 02 juridicas pertinentes y la fundamentacién de los hechos. Sobre este particular MORON URBINA afirma lo siguiente! “(..) la motivacién comprende tanto la fundamentacién de los - mediante fa cita de las fi juridic: rtinentes, la_sin' clones _juridicas das y de las sequidas para estimar! sestimar! como_la_fundamentacién de los hechos-_relacién de supuestos reales apreciados y verificados por el funcionario (..) La cita de los hechos reales apreciados impone que la Administracién resuelva solo sobre circunstancias reales, y tenidos por ciertos que sirven para formular conviccién de verdad materia! en la autoridad que decide e/ procedimiento.” (El subrayado y resaltado es nuestro) En este sentido, la Administracién no debe omitir el andlisis juridico y factico en sus decisiones administrativas, siendo necesario una fundamentacién de los hechos suscitados en la obra con los aspectos juridicos aplicables. La omisién de esta fundamentacién configura un vicio de nulidad del acto administrativo, esto en virtud que se busca garantizar al administrado que la Entidad resolvera guardando criterlos de razonabilidad y no arbitrariedad. Sobre el particular MORON URBINA menciona lo siguiente!s: “La exigencia de argumentar la orientacién de los actos administrativos, es reconocida como el mecanismo necesario para permitir apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad en la actuacién publica, dade que obliga al funcionario a razonar, reflexionar, a patentizar tanto la justificacién de s acto com: jetive juido c isién.” Siendo de esta forma, la Administracién esta obligada a desarrollar en sus actos un anélisis juridico y normative que justifiquen la decisién adoptada. El Tribunal Constitucional coincide en que este elemento de validez resulta \ipecavenn y que garantiza que la Administracién no emita actos arbitrarios a * MORON URBINA, Juan Carlos (2011) Comentarios a la Ley del Procedimiento f ‘e Administrativo General ~ IX Edicién. Lima: Editorial Gaceta Juridica. Pp. 158 gf MORON URBINA, Juan Carlos (2011) Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General - IX Edicién. Lima: Editorial Gaceta Juridica. Pp, 157 0026 respecto de sus decisiones administrativas. Lo mencionade ha sido recogide en las STC 00091-2005-PA/TC, STC 295-2005-PA/TC y STC 5514-2005- PA/TC de la siguiente manera (...) la motivacién del acto administrative constituye una exigencia © condicién impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe afiadir la estrecha vinculacién que existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas, Es indiscutible que a exigencia de motivacién suficlente de sus actos es una garantia de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisién administrativa,” (El subrayado y resaltato es nuestro) ‘Adicionalmente se ha determinado en la STC 8495-2006-PA/TC que tun acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legaimente establecida resulta arbitrario cuando sélo expresa la apreciacién individual de quien ejerce la competencia administrative, 0 cuando el érgano administrativo, al adoptar la decisién, no motiva 0 expresa las razones que Jo han conducido a adoptar tal decisién. De do moti ina_decisién no sdlo si If inica bajo qué _norma_ik e dministrativo, sino, ful ‘almen! ner el sucinta =| nte~ las razon: echo y ef n juridico lustifics cisié ". (El subrayado y resaltado es nuestro) Siendo asi, resulta claro que la Segunda Liquidacién de la Entidad adolece de una debida motivacién, en razén que esta solo se fundamenta en el cuadro resumen de la Liquidacién del Contrato de Obra, sin adjuntar toda la documentacién pertinente que desarrolla sus conceptos - tal como si fue cumplido en su Primera Liquidacién -, no habiendo justificacién sobre io siguiente: . No existe justificacién respecto al incremento de penalidades po; ‘ ausencia de profesionales~- 027 . No existe justificacién para la incorporacién del concepto “Penalidad por no presentacién de Calendario y Programacién ajustada a la reduccién de meta y Ampliacién de Plazo No. 6” . No existe justificacién para la incorporacién del concepto “Descuento por materiales utilizados.” . No existe justificacién para la incorporacién del concepto “Especialidad de Equipamiento”. Por lo tanto, siendo evidente los vicios respecto del debido procedimiento y los defectos en la motivacién de la Segunda Liquidacién de la Entidad, es que esta no produce efectos legales, siendo inexistente para la ejecucién contractual, no habiendo acto valido que se pronuncie respecto de la Segunda Liquidacién de SENSUS, razén por la cual, esta ha quedado vélidamente consentida, debiendo reconocer el saldo a favor ascendente a S/. 750, 351.57 (Setecientos cincuenta mil trescientos cincuenta y uno con 57/100 Soles). Por los argumentos expuestos, la presente pretensién debe ser declara FUNDADA en todos sus extremos. 6.2. Respecto de Primera Pretensién Subordinada a la Primera Pretensién Principal Sefiores Arbitros, ia presente pretensién se sustenta en que, de no ser estimada nuestra primera pretensién principal, corresponde ordenar el reconocimiento en favor del Contratista de los siguientes conceptos: . Valorizaciones del presupuesto principal . Reintegro de Prestaciones Adicionales . Los mayores gastos generales de las Ampliaciones de Plazo No. 5, No. 6 y No. 8 Asimismo, también solicitamos que vuestro Tribunal declare que los siguientes conceptos, agregados recién en la Segunda Liquidacién de la Entidad, no corresponden ser reconocidos en contra de SENSUS * Penalidad por ausencia de profesionales Jp descuento por ausencia de profesionales Gul 4025 : penalidad por no presentacién de Calendario y Programacion actualizada . Penalidad por entrega de manuales de especialidad oe equipamiento 6.2.1. Respecto de los conceptos a favor de SENSUS procederemos a desarrollar los conceptos que corresponde reconocer 2 favor de mi representada, teniendo estos su debido sustente A) Sobre las valorizaciones de! presuauesto princieal Sefores Arbitros, el presente punto responce 3) ftem 1.01.01 de le Liquidactén del Contrato correspondiente a las Valorizaciones del Presupuesto Principal, sobre la cual existe la controversia respecto de [a Valorizacién No 15 quedando pendiente un saldo en favor del Contratista ascendente a S/- 167, 491.47 (Ciento sesenta y siete mil cuatrocientos noventa y uno con 47/100 Soles) SENSUS presenté la Valorizacién mencionada mediante Carte No. 457-28- 2018/R.0, la cual incluia los montos totales de las partidas que forman parte del Expediente Técnico, sin embargo, la ENTIDAD sustenté en su Primera Liquidacién que los metrados deben ser reducidos en funcién de actividades que fueron realizados por el primer Contratista. Lo mencionado fue sustentado en Informe Legal No, 10-2018-GR- CAJ/PROREGION/OAL/EPH —adjunto.-al_— Officio.» No, 152-2018- GR.CAI/PROREGION/OAL de fecha 2 de marzo de 2018 (Anexo 22), el cual configura el nico documento mediante el cual la ENTIDAD se opone a la Valorizecion No. 15. Sin embargo, este documento ha sido notificado a SENSUS recién mediante la Primera Liquidacién de la ENTIDAD, no habiendo tenido oportunidad de pronunciarnos al respecto en la feche correspondiente a su pago. La ENTIDAD cuestiona que los metrados se hayan valorizado en su totalidad sefialando que estos pueden modificarse en razén que, en un saldo de obra las prestaciones pendientes de culminacién pueden tener determinados componentes (pudiendo ser estos: materiales, insumos, equipamiento 4 y SGegsiiaro) que, de acuerdo a lo establecido en el contrato resuelto, debian SSser entregados por el contratista 0 que inicialmente no se encontraba @ disposicién de la Entidad. Gon Informe N° 035-2018-GR-CAJPROREGIONIUIVUGBO oe fecna 21 de febrero del 2018, ol Inspector de Obra Interma ef pracedimiento de la volorzacion de precios untorios, sehatande que las valovizaciones se han realizado de acuerdo 2 19S precios unilarios cferlados, sin embargo sefiala que se pueden modificar fos precios unitarios a ser empleados en la ejecucin del sakdo de obra, guand> 2 momento do fi si on cu ‘Asimiseno, el Contratista soficita que de acuerdo con el costo o previo unltario de las partidas antes descritas de jas Centrales contenidas en ef cuadro N” 02, equiere que parle de! gago del metrado se_considere_jo_que coresponde a Las conclusiones del presente Oficio resultan incongruentes y no responden a la naturaleza de la modalidad de pago a precios unitarios. La Entidad considera que, en caso existan componentes que ya fueron proporclonados por el primer contratista, y que también forman parte de la estructura de precios unitarios del Contratista a ejecutar en el saldo de obra (en este caso SENSUS), no corresponde su reconocimiento. El error de la ENTIDAD esté referida a una incorrecta interpretacién de la Opinién No. 103-2017/DTN, sobre la cual la ENTIDAD utiliza la siguiente conclusion: “La Entidad puede modificar el precio unitario a ser empleado en la ejecucién del saldo de obra, cuando -al momento de fijar el valor de las prestaciones pendientes de culminacién- cuente con determinados componentes (como, por ejemplo: materiales, insumos, equipamiento 0 mobiliario) que, de acuerdo a lo establecido en el contrato resuelto, debian ser entregados por el 025~» 030 contratista 0 que inicialmente no se encontraban a disposicion de la Entidad.” t Sin embargo, no debe descontextualizarse esta conclusién. El desarrollo de esta opinion cuenta con lo siguiente: "De esta manera, cual ista_la_necesid: ente dé culminar con Jos trabajos que queda endientes com consecuencia de Ja resolucién contractual, la Entidad debe determinar el precio de Jas prestaciones que conforman el saldo de obra a efectos de poder invitar @ aquellos proveedores cuya propuesta haya sido admitida en. el procedimiento de seleccién; para lo cual, debe considerar los trabajos que realizai cid. L jcomo a los material neuen| su disposicién. De conformidad con lo expuesto, la Entidad puede modificar el precio unitario a ser empleado en la ejecucién del saldo de obra, cuando -al momento de fijar ef valor de las prestaciones pendientes de _culminacién- cuente con determinados ejemplo: materiales, _insumos, equipamiento 0 mobiliario) que, de acuerdo a lo establecido en el componentes (como, por contrato resuelto, debian ser entregados por el contratista o que iniclalmente no se encontraban a disposicién de la Entidad.” (El resaltado y subrayado es agregado) Como se puede apreciar, la Opinién analiza las acciones a realizar por las Entidades al momento de determinar el precio de las prestaciones que formaran parte de saldo de obra antes del inicio de ejecucién contractual eQué quiere decir esto? Que, efectivamente, la ENTIDAD al momento de presupuestar el saldo de obra, deberé hacer una evaluacién respecto de las actividades pendientes y far su valor, puglendo modificar la estructura de precios unitarios inicial ) Bignce asi, lo referente a esta Opinién esté referido a la etapa previa |a efBcucién contractual, en la cual se elabora el Expediente Técnico, et g » etapa enla que la Entidad si puede incluir nuevas partidas 0, en su defecto, no incluir las que ya han sido ejecutadas. La misma Opinién menciona que su fundamentacién se centra en lo establecido en la Opinién No, 011-2015, la cual se basa en la elaboracién del nuevo Expediente Técnico en los saldos de obra: “Ahora bien, una vez determinados los trabajos requeridos para culminar la obra, la. ida elaborar nuevo ed: técnico por el fe obra, el mismo que de! ir_todo: elemento: rtid. re te. 2 jos mit obra _y corregir errores dv én. Por lo tanto, ef saldo de obra debe incluir todos los trabajos necesarios para la correcta finalizacién de la ejecucién de la obra; es decir, aquellos que se derivan de partidas no ejecutadas como aquellos necesarios para subsanar las partidas ejecutadas erréneamente, pudiendo incluirse mayores metrados 0 nuevas partidas para cumplir con tal finalidad.” (E\ subrayado y resaltade es agregado) Entonces éCémo ha debido proceder la ENTIDAD? En caso existan partidas ya aprobadas y contratadas con componentes que ya han sido adquiridos por el primer contratista 0, en todo caso, que estén a disposicién de la Entidad, estén deben ser reconocidas en su totalidad, en razén que la ENTIDAD ya hizo el andlisis correspondiente en la etapa de Elaboracién del Expediente Técnico y, si en esta etapa consideré que estas partidas tenian un determinado valor, este concepto es invariable (salvo por las excepciones establecidas en la norma, situaciones que no son aplicables al presente caso). Lo mencionado responde al propio concepto de precios unitarios, sobre el particular PODETTI sefiala lo siguiente’®: “En este sistema [refiriéndose a la modalidad a precios unitarios o - Unidad de medida] las partes establecen una suma alzada o fija por “ PODETTI, Humberto (2004) Contrato de Construccién. Buenos’ Aires: Astrea. Pp. 254 oe paaegcada unidad de una determinada medida de la obra 0 de los trabajos que deba ejecutar el constructor.” PODETTI sefiala el punto importante de esta modalidad, las unidades de medida configuran pequefias sumas alzadas, que en este caso responden @ las pertidas, sobre la cual recién al finalizar la obra se conocera con exactitud la cantidad de unidades utilizedas, siendo estos conceptos inveriables por |a naturaleza de “suma alzada” que tienen las partidas que configuran una estructura de precios unitarios. CRIVELLI sobre el particular afirma lo siguiente" “En el contrato de unidad de medida no hay un precio, sino que hay tantos precios como Item, 0 sea, tantos precios como tareas tipicas a ejecutar. Pero cabe consignar que en simismo cada ecio tie Jeter invari us ja por idénticas razones a las sefialadas para el caso de ajuste alzado, ” (E| subrayado y resaltado es egregado) Para lo referente al presente punto, contamos con una Pericia Técnica elaborada por el Ing. Miguel Salinas (Anexo 23), el cual su fondo es de conocimiento de la ENTIDAD en razén que este ha sido trasladado mediante Carta C.SENSUS-CAJAMARCA No, 0096-04-17/G.0 de fecha 3 de mayo de 2017 (Anexo 24) y Carta C.SENSUS-CAJAMARCA No. 0020-01-17/G.0 de fecha 23 de enero de 2017 (Anexo 25), proyecta la siguiente explicacién: Por dic, cam slang, lr me dnp Pre Ur RATAN COMEATIUD Pad Cnet «29! 3 a camo or ee nd oo fas tr no puede cree re naa eka su once jaal, deblendo asumic la diferencia o perdida de precio unitarlo, “ene Gas canvas cone tl a empl se Pe de \a Partida Concreta fc = 210 kg/em2 considers ihc aa 18 ols J coment poe ma, slindar conecidn 9 bolsas por in: pipers! s sd 9 bolas por m3, yo fa Entidad nwo puede correpir este Precio Unitario 5 ‘su modificacién coma Deductivo, deblendo asumit of oxceso de precio unitarlo, ini con Tres totem . at. 8 — ie ee V CRIVELLI, Julio (2004) El ajuste del precio en la locacién de obra, Buenos Ai , a Editorial Abaco de Rodolfo Depalma. Pp. 52. ns eesSobre ello, por la naturaleza de los precios unitarios, si una partida ya ofertada y contratada cuenta con ciertos materiales e insumos que durante la ejecucién de la obra no son utilizados, estos deberan ser asumidos por el Comitente - en este caso PROREGION -, siendo esto un riesgo propio de la modalidad a precios unitarlos, razén por la cual resulta Invélido desconocer el pago por la totalidad de la Valorizacién No. 15. La misma Opinign citada por la ENTIDAD en su informe tiene la siguiente conclusién: “Las valorizaciones de Jas obras contratadas bajo el sistema de cios_unitarios_deben_ré rse_considerando eci unitarios ofertados. No obstante, ello debe tenerse en cuenta que ia propla normativa de contrataciones del Estado contempla la posibilidad de efectuar reajustes de precios con la finalidad de actualizar el valor de Jos elementos que intervienen en la ejecucién de una obra a la fecha correspondiente al mes de pago de /a valorizacién, lo cual podria generar una varlacién en el precio unitarlo inicialmente fijado.” (E| subrayado y resaltado es agregado) Una vez que la partida esté ofertada y contratada, deberé reconocerse su totalidad, siendo posible solo su reajuste en razdn de la actualizacién de su valor, La misma conclusién sostiene la Opinién No, 029-2018/DTN, la cual sefiala lo siguiente: : cs un_‘c% Qn o jal’ en la oferta 1 de! tratis constituia, si_mism' ulti Ja Ent 21 jones dé ‘obra, en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado; ello tomando en consideracién que en los contratos de obra ejecutados bajo el sistema “de precios unitarios”, correspondia a la Entidad efectuar el pago al contratista conforme a los metrados efectivamente ejecutados y de acuerdo a recios unitarios ofertados. en atencit a: a je condiciones _establecida: |_Expedien Técnico de Ja Obra.” (El resaltado y subrayado es nuestro) = 033- 034 En este sentido, los arguments esgrimidos por la ENTIDAD para desconecer el pago de la totalidad de la Valorizacién No. 15 son contrerios ® la normativa de las contrataciones del Estado y con la naturaleza de los contratos de obra, correspondiendo asi reconocer en favor del contratista el item 1.01.01 Valorizacién Presupuesto Principal ascendente @ S/. 169 491.47 (Ciento sesenta y nueve mil cuatrocientos noventa y uno con 47/100 Soles) ) Sobre el reintegro de los presuouestos adicionales Sefiores Arbitros, el presente punto responde al [tem 2.03 de la Liquidaci6n del Contrato correspondiente al Reintegro de los presupuestos adicionales quedando pendiente un saldo en favor del Contratista ascendente @ s/. 100, 782.85 (Cien mil setecientos ‘ochenta y dos con 85/100 Soles) En este apartado, la ENTIDAD ha observado ei cdlculo del reajuste respecto de los adicionales de obra No. 1 y No. 2 y ha recalculade estos conceptos utilizando los indices unificados de la fecha de-elaboracién de Expediente Técnico de cada adicional respectivamente. Lo mencionado resulta contrario a la normativa aplicable, en razon que el articulo 175 del RLCE estable que los nuevos precios unitarios deberan ser pactados considerando los precios de los insumos, tarifas y jornales del presupuesto de obra, es decir, del Expediente Técnico Contractual, no el referente @ los nuevos Expedientes Técnicos: : "175.12. De no existir precios unitarios de una determinada partida requerida en la prestacién adicional, se pactarén nuevos precios unitarios, considerando Jos precios de los insumos, tarifa: jornales resupuesto_de_obra e ustenta el jos del bic dos.” (El subrayado y resaltado es agregado) No existe en la normativa aplicable disposicién alguna para considerar la fecha de emision de los nuevos Expedientes Técnicos para la determinacién de sus precios unitarios, debierdo considerarse lo referente al Expedient Lent 1 © Técnico original, siendo este el de abril de 2016. doe es importante destacar que las resoluciones que aprobaron | j i ss ron los gadicionales de obra No. 1 y No. 2 no indican que los precios de los j INsUMOS,deban ser actualizados a a fecha y elaboracién o aprobacién de los nuevos Expedientes Técnicos, correspondiendo asi reconacer en favor del contratista el item 2.03 Reintegro de prestaciones adicionales ascendente a S/. 169, 491.47 S/. 100, 782.85 (Cien mil setecientos ochenta y dos con 85/100 Soles). ©) Sobre ¢l pago de mayores gastos generales Sefiores Arbitros, el presente punto responde al item 5.01 correspondiente @ los mayores gastos generales de las ampliaciones de plazo No, 5, No. 6 y No. 8, sobre los cuales corresponde el reconocimiento de los siguientes conceptos: [ Ampliacién de Plazo No. 5 ~~ S/. 240, 743.28 [Ampliacién de Plazo No. 6 S/. 112, 346.86 {| | Ampliacién de Plazo No. 8 Sobre el particular, la ENTIDAD en la Primera Liquidacién observé que SENSUS no habia presentado los documentos que acreditan los montos referidos mayores gastos generales y, de igual manera, sustenté que estas ampliaciones de plazo no generarian en favor del Contratista el reconocimiento de mayores gastos generales. Los documentos que acreditan los mayores gastos generales fueron entregados mediante la Carta C.SENSUS-CAJAMARCA No. 0087-09-18/G.G de fecha 11 de octubre de 2018, mediante la cual SENSUS presenté su Segunda Liquidacién, Por otro lado, la ENTIDAD no brinda ningun sustento por e! cual considera que las ampliaciones de plazo mencionadas no generan mayores gastos generales, siendo esto contrario a lo establecido en el RLCE, El articulo 170 del RLCE establece lo siguiente: "Articulo 174.- Efectos de la modificacién de! plazo contractual 035036 171.1. Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra dan lugar al pago de mayores costs directos y los gastos generales variables, ambos directamente vinculados con dichas ampliaciones Los costos directos deben encontrase debidamente acreditados y formar parte de aquellos conceptos que integren la estructura de costos de /a oferta econémica del contratista 0 del valor referencial, segin el caso. Los gastos generales variables se determinan en funcién al nimero de dias correspondientes a la ampliacién multiplicado por el gasto general variable diario, salvo en los casos de prestaciones adicionales de obra.” De igual forma, en su Segunda Liquidacién, la ENTIDAD simplemente muestra el resumen de la liquidacin sin considerar los conceptos mencionades, sin presentar ante el Contratista las razones por las cuales considera que no corresponden ser reconocidos. En este sentido, resulta contrario a derecho lo sefialado por PROREGION en su Primera Liquidacién, correspondiendo reconocer en favor de SENSUS lo pertinente @ los mayores gastos generales de las Ampliaciones de Plazo No. 5, No. 6 y No. 8. Asimismo, es preciso hacer mencidn de lo sefialado por PROREGION respecto de la Ampliacién de Plazo No. 6, la cual (como desarrollaremos mas adelante) tuvo origen en la aprobacidn de la prestacién adicional No. 2. Ante ello, de conformidad con la RLCE, el Contratista debe presenter su Calendario actualizado dentro del plazo de siete (7) dias. La ENTIDAD considera que SENSUS ha incumplido este plazo, aplicando indebidamente penalidades por este concepto, razén por la cual sefiala que no puede realizar un estimado de los mayores gastos generales hasta que se regularice lo pertinente al Calendario actualizado y al Cronograma CPM. Sobre este punto, sin perjuicio que (como demostraremos en la siguiente retensién) SENSUS si cumplié oportunamente con la presentacién del ‘Calendario actualizado y al Cronograma CPM, este andlisis resulta incorrecto, \6 BCen razon que la presentacién extemporénea de estos documentos no acarrea la pérdida del reconocimiento de mayores gastos generales, criterio que se encuentra establecido en la Opinién No. 244-2017/DTN: “Si bien la presentacién del calendario de avance de obra valorizado actualizado y la programacién CPM correspondiente -dentro del plazo previsto por el Reglamento- constituye una condicién para ef pago de los mayores gastos generales; en ningun caso la presentacién extempordnea de los referidos documentos ued sional we el contratista pier | derecho a cob ores cost rales rable: i cre azo ra por causas ajenas a su voluntad; debido a que el pago de estos conceptos es una consecuencia econémica de la ampliaciin de plazo orientada a mantener la relacién de equivalencia y proporcionalidad que debe existir entre las prestaciones y derechos de las partes.” (El resaltado y subrayado es agregado) De esta forma, lo argumentado por PROREGION respecto de los mayores gastos generales de la Ampliacién de Plazo No. 6 carece de sustento legal, razén por la cual corresponde su reconocimiento en favor del Contratista. 6.2.2, Respecto de los conceptos en contra de SENSUS Los presentes conceptos a desarrollar se centran en penalidades que han sido indebidamente aplicadas, en funcién que carecen de sustento factico y, asimismo, transgreden el procedimiento administrative establecido en el RLCE. A) Sobre la ausencia de profesionales Sefiores Arbitros, para explicar los antecedentes respecto de la aplicacién de penalidades, es pertinente ilustrar como se fue cambiando la contabilizacién J, sla Entidad: p37} ste Segunced y Medio ambiente, Expecialste de | No presencia Instalacones | el Resicente Senitarias y | de Obra, Eepecialsta en | Especaista de Comunicaciones, | instelacones solctango los | Saritaras y descargas | Especinista en correspondents | Comunleacones det det No No permanencia | permanencia en fen obra del cebra de! Especalist Instalaciones | comun Saniterias de) | el Esoecialista en ‘Wine hasta el | 2/03/17 Paste 2eyo2/i7 | el 27/08/17 FETOATAT haste | SOVOSTIT ase | 29/06/17 |. el Tnforme No. 116-2017 | /. 321, $75.00 3/37 Informe No, | 162-2017 | s/. 56, 700.00 11/08/17 | Informe No, 210-2017 5), 38, 475.00 19/06/18 Informe No. 02-2018 | /. 56, 700.00 | s/. 38, 475.00 syo1/is Informe No. 088-2018 12/06/18, '5/243,000.00 | $/303,7S0.00 Primers Liquidacién dela | entigas 57. 56, 700.00 | $/. 38, 475.00 | $/.12, 150.00 |). 8, 100.00" | Total conforme establecia el Contrato. conforme establecia el Contrato. conforme establecia e! Contrato (La ENTIDAD redujo le penalidad en razén que no habia adjuntedo actas de campo "La ENTIDAD redujo la penalidad en razén que no habia adjuntado actas de campo “La ENTIDAD redujo Ia penalidad en razén que no habia adjuntado actas de campou. 039 [zeunsa | | a 84.58. 700.00 | $/. 38, 475.00 | $/.84, 550.003 | 5/, 59, 100.00 $/, 268, 625.00 Entidad Ahora blen, demostraremos que resulta inaplicable la penalidad en razén de lo siguiente: . PROREGION no ha seguido el procedimiento establecido en le norma y el contrato. . El inspector no ha estado presente en la zona de obra - Respecto del procedimiento Sefiores Arbitros, como es de su conocimiento, los actos que son emitidos Por la Entidad dentro de la ejecucién contractual deben regirse en base al Principio de legalidad, establecido en el punto 1.1 del Articulo IV del Titulo Preliminar de la LPAG, sobre el cual se establece io siguiente “1.1, Principio de legalidad. - Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucién, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con Jos fines para los que les fueron conferidas.” De esta forma, cualquier decisién que sea manifestada por PROREGION que Contravenga lo establecido en la normativa aplicable (siendo esta la LCE su Reglamento y la LPAG) devienen en nulas y/o ineficaces Siendo asi, como es de su conocimiento, en el marco de los contratos con el Estado, se puede aplicar de penalidades bajo concepto de mora, en caso de retraso en la ejecucién, y, de conformidad con el articulo 134 del RLCE, se Pueden pactar otras penalidades distintas al retraso por mora, sobre las cuales deberd indicarse el correspondiente procedimi nto: “Articulo 134,- Otras penalidades (..) Para estos efectos, deben incluir los supuestos de aplicacién de penalidad, distintas al retraso 0 mora, la forma de célculo de la "AZ ENTIDAD no sustenté en la Segunda Liquidacién los motivos por los cuales incrementé el monto a penalizar.040 penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar. (.)” (El subrayado y resaltado es nuestro) De igual forma, la opinién No. 064-2012/DTN emitida por OSCE, confirma lo referido al procedimiento: “En consecuencia, fas penalidades distintas a la penalidad por mora, reguladas en el articulo 166 del Regiamento, se calculan de conformidad con las disposiciones dei contrato, el que debe establecer, de manera clara y precisa, ios tipos de incumplimiento que se penalizaran, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificaré Ja ocurrencia_de_ tales incumplimientos." (El subrayado y resaltado es nuestro) La cléusula décimo quinta establecia los supuestos de aplicacién de penalidad distintos al retraso y la mora, entre los cuales se encontraba el incumplimiento por ausencia de personal: Supuastos de apficacién de | Forma de calcuto " Brocedimiento ponalidad . _ 3 Por no cumplir con la prsencly eh oben TOS de ni ve | segun * de preananci gat Rebderta 0 | Impasina Tributes ; Sek els te tae Ube con ta se |e, yy ofl? \ | ne _“purmanercw” an (an mppreeactaean oor Shas), mediante ie i erstn do eth a i compo Por ec eumolt” Gon tw piedercxén Obie) O5° de Ty Uaand ® trier oe paapucsr 86 actaane enti geen SSRN HERG a distinio ni Resente da Oe (U1 por cage dia ds Copmnnaee re ae Coot "2 petmangncia on a a, 08 m= fen vopresentaciin das - : ss Como se puede apreciar, ambos conceptos contaban con el detalle correspondiente al procedimiento, el cual respondia al siguiente: "Seguin verificacién del Supervisor y/o Coordinador de Ob, ra (en representacién de la entidad), mediante emisién de acta on le campo.” (El subrayado y resaltado es nuestro) i04 De esta forma, a efectos de determinar la ausencia de profesionales en la zona de obra era necesario hacer efectiva una verificacién de! Supervisor y/o Coordinador de Obra |o cual corresponde a una fiscalizacién de conformidad con el articulo 288-A de la LPAG aplicable también a los Contratos con el estado: “Articulo 228.-A.- Definicién de la actividad de fiscalizacién 228-A.1 La actividad de_fiscalizacién constituye ef conjunto_de_actos diligencias de _investigaci6n, visi6. inspeccién s | cumplimiento de las obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los administrados, derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con el Estado u otra fuente juridica, bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevencién de! riesgo, de gestién del riesgo y tutela de los bienes juridicos protegidos”, (El subrayado y resaltado es nuestro) Lo mencionado corresponde a la potestad de supervisién que cuenta el Estado sobre los contratos publicos que ha celebrado, en virtud de asegurar la efectiva ejecucién de la obra segtin las caracteristicas pactadas, y tal prerrogativa se encuentra delegada a personas u érganos especializados para el mejor desempefio de la supervisién. En efecto, la actividad de fiscalizacién habilita a las entidades publicas para realizar actividades de comprobacién y constatacién del cumplimiento de los deberes y obligaciones establecidas en disposiciones_legales 0 reglamentarias, cuyos resultados se registran en acta o documento equivalente, en el presente caso, en actas de campo suscritas diariamente por el Supervisor o Inspector de obra. Siendo asi, resulta coherente que sea el Supervisor o Inspector de obra quien sea el encargado de realizar esta fiscalizacién en virtud que, en palabras de BARRA, a través del inspector de Obra, a administracién ejerce sus prerrogativas de control y fiscalizacién de los trabajos, abarcando las S@tyociones un poder general de vigilancia sobre lugares, cosas Y personas eeafectadas 0 relacionadas con los trabajos y obviamente sobre estos ultimos, verificando su correcta y adecuada realizacion. 2 Conforme a los hechos del caso, mediante Oficio No, 437-2017-GR- CAJ/PROREGION/DE que incluia el Informe No, 116-2017-GR- CAJ/PROREGION/UI/VUCB de fecha 3 de abril de 2017, el inspector de la obra imputo al Contratista la aplicacién de penalidades por la no presencia entre los meses de enero y febrero del 2017 del Jefe de Seguridad y Medio Ambiente, Especialista de Instalaciories Senitarias y Especialista en Comunicaciones contando un total de ciento cincuenta y nueve (159) dias de penalidad Este Oficio presentaba dos (2) vicios importantes, e! primero de ellos, que las Penalidades aplicadas no contaban con las actas de campo correspondientes, tal cual establecia la cldusula décimo quinta del Contrato y segundo, que esta verificacién - la cual debia realizar directamente el Supervisor y/o el Coordinador segin contrato ~ fue realizada por el Ingeniero Javier Vizcarra en calidad de Asistente de Inspector, sin embargo, esta informacién es incorrecta, en razén que en el Asiento de Cuaderno de Obra No. 5 de fecha 3 de diciembre de 2016, este fue presentado como el Especialista en Estructuras, no habiendo ningun documento posterior en el cual se nos notifique su cambio de cargo, siendo esto importante para la ejecucién del Contrato, en razén que el Contratista debe tener conocimiento de qué funcionario representard al Supervisor o al Inspector: BARRA, Rodolfo, Contrato de Obra Publica, Buenos Aires: De Palma. pp 710 04 2Ante el documento antes mencionado, mediante Informe No. 162-2017-GR- CAJ/PROREGION/UI/VUCB de fecha 09 de mayo de 2017 con el fin de corregir las omisiones del informe anterior, procedieron a adjuntar siete (7) actas de campo, las cuales fueron supuestamente suscritas el mismo dia que verificé el incumplimiento, dejando sin efecto las penalidades aplicadas en el Informe No, 116-2017-GR-CAJ/PROREGION/UI/VUCB y solo considerando los dias que se pueden acreditar con actas de campo, los cuales ascendian a veintiocho (28) dias. Ahora blen, las actas presentadas no cumplen con los requisitos formales para validar el procedimiento realizado por PROREGION, debiendo cefirse por lo correspondiente a las actividades de fiscalizacién establecido en la LPAG, de conformidad con el articulo 228-D de la LPAG: “Articulo 228-D,- Derechos de los administrados fiscalizados Son derechos de los administrados fiscalizados.- 044 1. Ser informados del objeto y del suster al de la accién duracién, asi_como de rec gbligaciones en el curso de tal actuacién. 2. Requerir las credenciales y el documento nacional de identidad de los funcionarios, servidores o terceros a cargo de Ia fiscalizacién 3. Poder realizar grabaciones en audio o video de las diligencias en las.que participen. 4, Se_incluvan sus _observaciones correspondientes. 5. ent cumentos, pruebas 0 nto: adicionales co! joridad a le i6n del 6. Llevar asesoria profesional a las diligencias si el administrado lo considera” (El subrayado y resaltado es nuestro), Como se desprende del texto de las Actas de Campo, estas fueron suscritas entre diciembre 2016, enero 2017 y febrero 2017 por el Inspector de Obra y simplemente trasladadas_ mediante el Oficio_ No. 690-2017- GR.CA/PROREGION/UI de fecha 15 de mayo de 2017, existiendo un periodo de mas de tres (3) meses en los cuales SENSUS no tuvo conocimiento alguno de las existencia de estas Actas, siendo evidente que no se le dio la posibilidad de manifestar su posicién mediante pruebas y argumentos a efectos de poder presenter sus descargos respectivos, siendo esto un evidencia del incumplimiento de PROREGION respecto del procedimiento. Asimismo, estas actas no dan cumplimiento al articulo 228-F de la LPAG, en el cual se establece su formalidad: »928-F.1 El Acta de Fiscalizacién documento que haga sus veces, es el documento que registra las verificaciones de los hechos constatados objetivamente y contiene como minimo los siguientes datos:1. Nombre de la persona natural 0 razén social de la persona Juridica fiscalizada 2. Lugar, fecha y hora de apertura y de clerre de la ailigencia. 3. Nombre e identificacién de los fiscalizadores. 4. Nombres e identificacién del representante legal de la persona Juridica fiscalizada o de su representante designado para dicho fin. 5. Los hechos materia de verificacién y/u ocurrencias de la fiscalizacion, 2 ra cione: rvaciones resenta: fe lo: liza. de los fiscalizadores. 7 ir documento de_identic IS participantes. Sj alguna de ellas se negara a firmar, se deja constancia de la negativa en el acta, sin que esto afecte su validez, 8. La negativa del administrado de identificarse y suscribir el acta. (El subrayado y resaltado es nuestro) En razén de la supuesta verificacién realizada por el Inspector de obra fue efectuada en absoluto desconocimiento del Contratista, en las Actas no figura la firma del Contratista, quien debié haber participado necesariamente al ser la parte fiscalizada, consecuentemente, tampoco se nos otorgé la oportunidad de manifestar lo que corresponda a nuestro derecho, razén por la cual no existe constancia certera que dicha fiscalizacién se haya realizado en las fechas que estas indican. Siendo asi, el procedimiento correcto a seguir por parte de PROREGION era realizar las verificaciones correspondientes con la debida notificacién anticipada a SENSUS a efectos que este tenga conocimiento y, asimismo, en funcién que las penalidades se aplican por dia de incumplimiento, brespondia que por cada dia verificado se levante un Acta de Campo y no firitir actas contabilizando varios dias de incumplimlento como realizé - f BePOREGION en este caso. pe 7 045% x -. 046 Resulta arbitrario que las actas presentadas Por PROREGION sefiaien ncumplimientos por mas de un (1) dia, en razén gue por cada dia fiscalizado correspondia el levantamiento de un acta teniendo en consideracién que, por la naturaleza de un acta de campo, lo correcto @s que debe levantarse un acta por cada dia de verificacién; de esta forma, si el acto de verificacion tome varios dias, correspondia que cada die sea velorado independientemente y tenga su propia acta Como hemos desarrollado, no pretendemos desconocer las. facultades inherentes a las entidades, en virtud de asegurar la correcta ejecucién del contrato, y con ello asegurar la concrecién del fin publico perseguido, sino que buscamos que dicha potestad sea ejercida acorde a lo establecido en los diferentes dispositivos legales y en el contrato mismo, para evitar caer en arbitrariedad 0 desconocimiento de las reglas reconocidas para la ejecucién Contractual y los principios basicos, como el de legalidad, conflanza legitima, buena fe y seguridad juridica que conciernen al tema suscitado En suma, este procedimiento de supervisin no se ha dado de forma integra Y como corresponde, toda vez que no se puede demostrar a ciencia cierta que el inspector de la obra haya llevado a cabo las verificaciones y, en este sentido, no puede demostrarse la veracidad de las actas de campo. Por lo tanto, se puede observar a todas luces que, no ha sido respetado el procedimiento para la aplicacién de penalidades por parte de la Entidad en razén que las actas de campo presentadas i) no fueron avisadas anticipadamente al Contratista, slendo estos actos completaniente unilaterales, fi) no cuentan con la manifestacién del Contratista respecto de su conformidad 0 disconformidad por los incumplimientos imputados, iit) no cuentan con la firma de la entidad fiscalizada, siendo esta SENSUS y iv) no han sido levantadas independientemente por cada dia fiscalizado Sobre la ausencia del Inspector de Obra Por otro lado, resulta cuestionable el levantamiento de las actas mencionadas @ or, razon que no puede demostrarse a ciencia cierta que, efectivamente, es | inspector quien realizé la verificacién que dio origen a las acta de campo, i 2 isen raz6n que este no se encontraba en zona de obra los dias seftalados en las referidas actas, Como es de su conocimiento, el articulo 160 del RLCE establece que e/ inspector o supervisor de obra es ef nico competente para velar directa y permanentemente por la correcta ejecucién técnica, econémica de la obra y del curnplimiento de! contrato. Siendo asi, solo el inspector de la obra puede realizar actividades relacionadas a verificaciones a efectos de imputar incumplimientos y/o penalidades. Asi mismo, el OSCE mantiene como criterio, en conformidad con la Opinién No, 209-2016/DTN, que es competencia exclusiva del inspector o supervisor la aplicaci6n de penalidades por incumplimientos del Contrato: "2.1.4 En fa linea de lo expuesto, debe precisarse que e/ Pérrafo del articulo 160° del reglamento sefala que “La Entidad controla los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector _o Supervisor, segin corresponda, quien es e! responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecucién técnica, econémica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato faa Como se aprecia, cuando se trata de obras, el inspector 0 supervisor, segiin sea el caso, es el profesional que tiene a su cargo el control de las actividades que se lleven a cabo en la ejecucién de la obra, verificando de forma inmediata el cumplimiento de los términos contractuales, En esa medida, e la ejecucién de una obra, el inspector 0 supervisor, Seguin corresponda, es Ja persona encargada_de_verifi directamenté s i el _retr: ala licacién de la penalidad por esto di is ase para la imposicién de | S_penalik "(El subrayado y resaltado es agregado) Aunado a lo anteriormente expuesto, es menester, en cumplimiento de sus aunciones que el supervisor o inspector, que esté de forma permanente rante la ejecucién de la obra, a fin de realizar directamente la supervision. 047Sobre esto, la opinion No. 021-2014/DTN emitida por el OSCE afirma io siguiente “en ese sentido, el supervisor debe ejercer el control de manera permanente y directa durante la ejecucién de la obra. Cabe preciar que, el término “permanente” deb e que ef profesional designado como supervisor debe estar en ef lugar de la obra durante todo el periodo de ejecucién de la ef término. “directa” debe entenderse que el ignado como supervisor debe realizar sus funciones personalmente, sin intermediarios” (El subrayado y resaltado es agregado) De esta forma, para la correcta aplicacién de penalidades es necesario que las verificaciones sean efectuadas por el Inspector o Supervisor segin corresponda quien, conforme al criterio de OSCE, debe permanecer de forma permanente en la zona de obra. Lo mencionado resulta ldgico en razén que, si no se encuentra fisicamente en la zona de obra écémo resultarla posible que este pueda imputar algtin incumplimiento? Claramente esto resultaria imposible En cumplimiento de lo citado precedentemente mediante Resolucién Directoral Ejecutiva No. 269-2016- GR.CAJ/PROREGION/ del 22 de noviembre de 2016 se designé al Ingeniero Civil Victor Ulises Cruzado Banda como inspector de la ejecucién de la Obra. Sin embargo, él no ha estado presente de forma permanente durante dicha ejecucién, resultando incongruente que haya detectado supuestos de incumplimiento por parte de mi representada por la ausencia de profesionales en la obra, cuando él no ha concurrido a la misma para poder verificarlo, incumpliendo los deberes para sees fue investido, & 048SUSICLLO Pas Dest SONA, GSC TINE vite ta PANS OTN ESS cone NSERC TOI go) GME MCEMC CHINES Cer ene TALEO SEGUNDO EXCARGLISE, 26104 40 ata ex Cray PR 00 mph del ¢ ele. base econ tad ee PERCHES a coe re nedt EMCEKO, NOTINCAI tavnustertt sewn sta tact Neon beta cnmtacinssapener te MORTEM paste core Me El mencionado inspector laboraba de forma continuada en las oficinas de PROREGION, con sede en Cajamarca, donde realizaba distintas funciones, prueba de ello es que en distintos informes consta su identificacién como “Especialista de studios” y también como “Ingeniero Especialista- Coordinador de Hospital Cajabamba” como se puede apreciar de la siguiente manera: Bren Stree of Ciahans IRME_N 116 ~ 204 ROREGIONUIVUCE A lag. Angel G. Serquén Ypamraguiee Jefe de fa Unidad de Ingenieria - PROREGION TDNIDAD DE INGENTERIA| DE + Ing. VIGTOR U, CRUZADO BANDA PROREGION INGENIERO ESPECIALISTA = COORDINAOOR DE RECIBIDO HOSPITAL CAJABAMBA. “Wi i be Sinan o Cada PRME_N 109 - 2017-GI8.CAIPROR A tng. Argel. Serqusn Yoong sefe de la Unidad de Ingenieria ONEAB UF igentetig) PROREG: ou Ing VICTOR U.cRUEADO RawOA REGIA Especialiste en Estudios De lo expuesto, se puede concluir que el inspector de obra designado no ha cumplido cabalmente su funcién, muestra de ello es su ausencia durante la ejecucién de la misma, cuando por derecho le correspondia estar presente y realizar las labores de constatacién y supervisi6n correspondientes a su o% go, Mas aun, ha atribuido incumplimientos a mi representada sin cumplir n lo estipulado en los dispositivos legales mencionados, como es, imputar oe080 ausencia de los profesionales en la obra sin corroborarlo estipulandolo en el acta de campo diria que corresponderia Es asi que, en la medida que la Entidad no realizé el levantamiento respectivo de las actas de campo que sustentan la aplicacién de penalidades, es que se transgrede el principio de legalidad puesto que PROREGION no ha seguido el procedimiento contractual Sobre el principio de legalidad, se entiende como “inherente al Estado de Derecho, regula, en todos los sentidos, e/ ejercicio del poder publico, en beneficio directo de los admini rados y de la estabilidad y seguridad que debe implicar el cumplimiento de las finalidades — estatales. En su relacién con Ia funcién administrativa del Estado, el principio de legalidad de los actos administrativos surge igualmente, de manera simultdnea, con la institucionalizacién del poder. De aqui que constituya e/ puto de partida para el entendimiento del derecho de defensa, en cuanto determinante de la seguridad y estabilidad juridica que implica la existencia de normas procesales.?? Asimismo, el principio de legalidad se asimila a /a necesaria conformidad de Jos actos producides por las autoridades de esta naturaleza (administrativas), con el ordenamiento juridico en general, y con el que le da fundamentacién en especial. Es asi como se observa un doble proceso de sometimiento de los érganos administrativos al Derecho, el primero, a través del acatamiento inmediato al conglomerado normative y de principios que rigen de manera amplla y/o particular el actuar del engranaje estatal; el segundo, seria la sumisién, de igual modo inmediata y obligatoria a las normas y reglas que ella misma ha elaborado en ejercicio de sus competencias, * 2 Santofimio Gamboa, Jaime O. (1998), E! derecho de defensa en la actuaciones administratives, Colombia, Institute de estudios constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, pp.32 & Santofimio Gamboa, Jaime 0. (1998), E/ derecho de defensa en la actuaciones fPbgpinistrativas, Colombia, institute de estudios constitucionales Carlos Restrepo drahita, pp. 32.En relacién a lo anterior, el principio de legalidad constituye una pauta de definides contornos que permite ante una situacién concreta confrontar el acto 0 el comportamiento estatal con e/ ordenamiento juridico. * De Jo citado se desprende la sujecién de las actividades administrativas de fiscalizacién, al ordenamiento juridico, siendo una condicién de observancia obligatoria durante la supervision de la ejecucién contractual por parte del inspector el levantamiento de actas de campo donde consigne la informacién, observaciones o incumplimientos en los que hay incurrido el contratista, lo cual no se puede evidenciar en el caso suscitado, ya que el inspector de obra no ha actuado de acuerdo a las normas del procedimiento, no siendo viable la identificaci6n de fa Imputacién de ausencia de personal en la obra por parte de mi representada. B) bre la pre ion del Calendario Actualizado Sefiores Arbitros, la Entidad imputé a mi representada una penalidad ascendente al monto de S/ 29 035.30 (Veintinueve mil treinta y cinco con 30/100 soles) en contra del contratista, por el retraso de nueve (9) en la presentacién del Calendario de Avance de Obra y el Programa CPM por la aprobacién de la Ampliacién de Plazo No. 6, razén por la cual se ha determinado que no corresponde el pago de mayores gastos generales. Sin perjuicio que la menclonada penalidad corresponde a un concepto nuevo incluido recién en la Segunda Liquidacién y, por este motivo, no ameritaria su revisién, es importante presentar el desarrollo por el cual esta resulta arbitraria e injustificada, siendo los motivos los siguientes: i) el acto administrativo que declara la aplicacién de penalidades no se encuentra debidamente motivado y ii) el contratista si ha presentado dentro del plazo establecida el cronograma mencionado, teniendo en consideracién que la Ampliacién de Plazo No. 6 fue otorgada con causal abierta. - Sobre la debida motivaci n Como ya se desarrollé en la primera pretensién principal, los actos administrativos deben contar con una debida motivacién para su validez, : 25 Coviello, Pedro José (2004), La proteccién de la confianza del Administrado, Buenos Aires: LexisNexis.pp,369 05 uincluyendo en estos los actos mediante los cuales las Entidades toman la decision de aplicar penalidades. En el presente punto, resulta claro que el acto mediante el cual la ENTIDAD aplica penalidades por la no presentacién del calendario actualizado adolece de una debida motivacién Sefiores Arbitros, haciendo una minima revision de! documento mediante el cual se aplica la penalidad mencionada, se podrd evidencier que la SUNAT solo ha hecho mencién de la formula utilizada para determinar el monto de la penalidad (donde podemos verificar que se han computado nueve dias de atraso), careciendo estas de un aniélisis factico de los hechos expuestos y del analisis juridico en el fundamento de su decisién: 1, Penalidad por More porno Prosaniaelén de Csloncriev Programs alutado an Reduesiin dt olay Ampileclon de Pazo i” 0» Tsuiao! Contras Vgana *Monta Cerlracha! + Ksyores Metados N01 Mayr IN" Of — Reducelon Maze NY Ot ~ Reduccion Meta Reduce Mata N° 04 Mavadoe N22 + Adina! Ob (02 = Reguosin Maia N* 02 = Contato Vigent (CV) = S$ 803248141 + 1 9167.65 + SI $0674.36 + 8 587.005276 - Si. 125.667 Be ~ ‘940,283 57 - ) $807 04 S308 35067 = $1 16'80,72" 83, ‘) Eledieule de Pale por Mora os of sauene Ts eux nY0000 x" das» 15,120,721 6912.40.00 5 ds»! 28830. Venseve tn y Sesto 300 ey Siendo asi, existiendo una clara ausencia de andlisis juridico y factico, resulta evidente !a falta de motivecién que presenta la aplicacién de penalidades por este concepto, existiendo un vicio que tiene como consecuencia directa la nulidad de la Carta 123+2018-GR.CAJ/PROREGION/DE, la cual aplica arbitrariamente penalidades No. por el supuesto retraso en la presentacién del cronograma. a Sobre la inexistencia del retraso Sefiores Arbitros, sin perjuicio que la aplicacién de penalidades ha sido Interpuesta infringiendo los requisitos de validez del acto administrativo, es necesario hacer mencién a que el calendario de avance de obra actualizado y la programacién CMP fue presentado sin retraso alguno. Como es de su conocimiento, al momento que la Entidad aprueba una aplicacién de plazo, el Contratista deberd presentar el calendario de avance de obra actualized y la programacién CPM dentro del plazo de siete (7) dias calendario de conformidad con el articulo 170.6 del RLCE:"170.6. La ampliacién de plazo obliga al contratista, como condicién para el pago de los mayores gastos generales, a presentar al inspector o supervisor un calendario de avance de obra valorizado actualizado y la programacién CPM correspondiente, Ia lista de hitos no cumplidos, e/ detalle del riesgo acaecido, su asignacién asi como su impacto considerando para ello solo las partidas que se han visto afectadas y en armonia con la ampliacién de plazo concedida, en z 10 puede e lias ir del dia siguiente de Ja fecha de ificacié i: cién de la ampliaci de plaze. El inspector 0 supervisor debe elevarlos a la Entidad, con fos reajustes que puedan concordarse con el contratista, en un plazo maximo de siete (7) dias, contados a partir del dia siguiente de la recepcién del nuevo calendario presentado por el contratista. En un plazo no mayor de siete (7) dlas, contados a partir del dia siguiente de la recepcién del informe del inspector 0 supervisor, la Entidad debe pronunciarse sobre dicho calendario, el mismo que, una vez aprobado, reemplaza en todos sus efectos a/ anterior, Je no pronunciarse la Entidad en el plazo sefialado, se tiene por aprobado el calendario elevado por el inspector o supervisor." (El subrayado y resaltado es nuestro) La Ampllacién de Plazo No. 6 fue aprobada el 14 de noviembre de 2017, con 'a particularidad que esta fue otorgada con causal abierta, de conformidad con el articulo 170 del RLCE: “En tanto se trate de circunstancias que no tengan fecha prevista de conclusién, hecho que debe ser debidamente acreditedo y sustentado y sustentado por el! contratista de la obra, y no se haya suspendido el plazo de ejecucién contractual, el contratista podré solicitar y la Entidad otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin Ge permitir que el contratista valorice los gastos generales por dicha ampliacién parcial, para cuyo efecto se sigue el Procedimiento antes sefialado.” ¢Por qué la ampliacién de plazo fue Parcial? La causal con la que fue solicitada la Ampliacién de Plazo responde a la tramitacién del Adicional de Obra No. 2,SoA CORPORACION 5 concepto que requeria la elaboracién de un expediente técnico adicional que debia ser proporcionado por la Entidad. La causal de ampliacién de plazo culminaria en la fecha que la Entidad entregue al Contratista el Expediente Técnico del adicional de obra. En este caso, la Entidad est contando los nueve (9) dias de atraso a partir del 21 de noviembre de 2017, fecha en que la Entidad considera que el calendario debié haber sido presentado teniendo en consideracién que la Ampliacién de Plazo No. 6 fue aprobada el 14 de noviembre de 2017. Sin embargo, este razonamiento r Ita incorrecto, en razén que los siete (7) dias que establece el RLCE no pueden comenzar a contabilizarse desde la aprobacién de la Ampliacién de Plazo, sino que debe contabilizarse desde la fecha de entrega del Expediente Técnico Adicional, es decir, la fecha real del término de la causal. Con fecha 23 de noviembre de 2017 mediante Oficio N° 1653.2017-GR- CAJ/PROREGION/D en el cual se adjunté la Resolucién Directoral Ejecutivo N° 272-2017-GR.CAJ/PROREGION/DE, la Entidad entrega el Expediente del Adicional de Obra No. 2, siendo esta la feche de culminacién de la causal de la Ampliacién de Plazo No. 6, y sobre la cual deben contabilizarse los siete (7) dias establecidos en el RLCE. De esta forma, con Carta C.SENSUS-CAJAMARCA N° 386-11,17/R.O de fecha 30 de noviembre de 2017 SENSUS presenté el calendario requerido, dentro de los siete (7) dias calendario establecido, contabilizados desde el 23 de noviembre de 2017. Ilustramos lo desarrollado en el presente resumen: BAHL? 2A? Ti Aprobacién de Fecha que la la ampliacion Entidad de plazo No. 6 contabilizé La Entidad SENSUS entrega el Expediente de! Adicional de Obra No. 2 presenta el Baal calendario penalidad Mee, 054- 055 [Desde esta Desde esta fecha la fecha corria Entidad los 7 dias para contabilizé la presentacién Penalidad del calendario En este sentido, no resulta razonable que la ENTIDAD exija que desde la fecha Ge aprobacién de la Ampliacién de Plazo No. 6 el contratista deba elaborar el calendario actualizado cuando a esa fecha no se contaba con el expediente adicional. Por ello, teniendo en cuenta que se tuvo conformidad del término de la causal Que configuraba |a Ampliacién de Plazo No. 6 y, por consiguiente, se tenia conocimiento de la fecha a utilizar para la elaboracién del Cronograma de @vance de obra, es que la Empresa ha cumplido con sus obligaciones de conformidad con el Reglamento, siendo asi que, no corresponde la aplicacién Ge penalidad alguna y, de igual forma, corresponde el reconocimiento de los mayores gastos generales, ©) Manuales de equipamiento médico y mecanico La ENTIDAD aplica un saldo en contra de SENSUS en virtud de la no Presentacion de los manuales referentes al equipamiento médico y mecdnico, el cual asciende a S/. 108, 000.00, Sin perjuicio que este saldo en contra corresponde a un concepto nuevo incluido recién en la Segunda Liquidacién Y, Por este motivo, no ameritaria su revisi6n, es preciso mencionar que estos manuales fueron presentados en 'a Carta C.SENSUS-CAJAMARCA No. 0087-09-18/G.G. de fecha 11 de octubre de 2018, mediante la cual SENSUS present6 su Segunda Liquidacién Resulta injustificado este saldo en contra en razén que, como se ha desarrollado en la primera pretensién, la Resolucién No. 124-2018 mediante | 7 2 cual aprueba la Segunda Liquidacién no presenta ninguna observacién a i fos manuales entregados por SENSUS. PROREGION simplemente se limita aCORPORACION SENSUS 5.4 agregar este concepto en su Segunda Liquidacién sin pronunciarse respecto de los documentos presentados por SENSUS. Asimismo, es preciso mencionar que, en caso PROREGION considere este concepto como una penalidad, este criterio resultaria incongruente, en razén que la no presentacién de manuales no configura una penalidad por mora y, de igual forma, no forma parte de las otras penalidades del Contrato. Este item no configura una penalidad por mora en razén que no responde a un atraso en la ejecucién de las prestaciones del Contrato. En caso la ENTIDAD quiera penalizar este concepto, debid haberlo incluido en la cléusula décimo quinta del Contrato, especificamente en el cuadro que enumera las otras penalidades especificas, lo cual, claramente, no ha sucedido, En este sentido, a efectos de respetar la buena fe y la normativa pertinente 2 las contrataciones del Estado, corresponde desestimar el saldo en contra presentado por la ENTIDAD en su Segunda Liquidacién no siendo valido las penalidades aplicadas por PROREGION asi como los descuentos por materiales utilizados y el saldo en contra por la no presentacién de manuales referentes al equipamiento médico y mecanico Por los argumentos expuestos, la presente pretensién debe ser declara FUNDADA en todos sus extremos, 6.3. Respecto de Segunda Pretensién Principal Por Ultimo, Sefior Arbitros, solicitamos que, en razén que el SENSUS se° encuentra en el presente proceso arbitral por causas atribuibles a la ENTIDAD ¥ se encuentra asumiendo costos para resolver la presente controversia, es que solicitamos que sea esta quien responsa por la totalidad de las costas y costes, incluyendo el costo por asesoria legal irrogados en virtud del presente proceso arbitral. Por ello, solicitamos que se declare FUNDADA la presente Pretensién y ordene a la ENTIDAD la devolucién de ja totalidad de las costas y costos, incluyendo el costo por asesoria legal irrogados en virtud del presente proceso arbitral una vez culminads el mismo. 056POR TANTO Oo & ustedes Sefiores Miembros del Tribunal Arbitral, solicitamos tener por admitida la presente Demanda Arbitral, darle el trémite a que su naturaleza corresponda y declare FUNDADA las pretensiones invocadas en todos sus extremos conforme a los argumentos expuestos. 1 ost DIGo: Que, ampardndonos en el numeral 3 del articulo No. 39 dela Ley de Arbitraje, Nos reservamos el derecho de modificar 0 ampliar nuestra Demanda Arbitral Presentando los medios probatorios que sean pertinentes. DO oT! DIGO: Que, de acuerdo con lo establecido en los articulos 10 y 37 de la Ley de Arbitraje designamos como nuestro abogado al Dr. Mario Linares Jara con CAL No. 40709 quien ejercera nuestra defensa, pudiendo presentar escritos en nuestro nombre, asi como participar de cualquier audiencia o diligencia que se programe. TERCER OTROSi DIGO: Que, solicitamos se tenga por apersonado en el presente proceso arbitral al sefior Renzo Viale Rios, identificado con D.N.I No. 71213285, a la Sita. Irene Mazuelos De la Cruz, identificada con D.N.I No.72192190, a la Srta. Jennifer Truyenque Palacios identificada con D.N.I No. 73067423 y al seffor Agustin Valdez Stuard con D.N.I 47539089 a efectos que puedan recabar copias del expediente, solicitar su lectura y realizar las diligencias que sean pertinentes CUARTO OTROSf DIGO: Presentamos en calidad de anexos los siguientes documentos: Anexo1l : Poder del Representante Legal de Corporacién Sensus Anexo 2: Copia del DNI del Representante de Corporacion Sensus Anexo 3; Contrato No. 335-2016-GR.CAJ/PROREGION anexo4 —: Carta No. C/SENSUS-CAJAMARCA 0012,11,16/G.G, de fecha 14 de noviembre de 2016Anexo 5 Anexo 6 Anexo 7 Anexo 8 Anexo 9 Anexo 10 Anexo 11 Anexo 12 Anexo 13 Anexo 14 Anexo 15 Anexo 16 Anexo 17 Anexo 18 Anexo 19 ‘Anexo 20 Anexo 21 face Oficio No, 1557-2016-GR-CAJ/PROREGION/DE de fecha 22 de noviembre de 2016 Oficio No. 437-2017-GR-CAJ/PROREGION/DE de fecha 6 de abril de 2017 Carta No. C/SENSUS-CAJAMARCA 0084-04-17/G.G. de fecha 11 de abril de 2017 Oficio No. 690-2017-GR.CAJ/PROREGION/UI de fecha 11 de mayo de 2017 Oficio No. 871-2017-GR.CAJ/PROREGION/UI de fecha 19 de junio de 2018 Carta No. C/SENSUS-CAJAMARCA 0120-06,17/G.G. de fecha 22 de junio de 2017 Oficio No, 013-2018-GR.CAJ/PROREGION/UI de fecha 9 de enero de 2018 Carta SENSU-CAJABAMBA No. 457-28-2018 de fecha 28 de febrero de 2018 Carta No. 123-2019-GR.CAJ/PROREGION/DE de fecha 11 de junio de 2018 Carta No. 121-2018-GR.CAJ/PROREGION/DE de fecha 12 de junio de 2018 Carta C, SENSUS-CAJAMARCA No. 0063-06-18/G.G. de fecha 21 de junio de 2018 Carta C.SENSUS-CAJAMARCA No, 0061-06-18/G.G. de fecha . 21 de junio de 2018 Carta No. 77-07.18/G.G de fecha 30 de julio de 2018 Oficio No. 749-2018-GR-CAJ-PROREGION/UI de fecha 27 de setiembre de 2018 Carta No. C/SENSUS-CAJAMARCA 0087-09-18/G.G. de fecha 11 de octubre de 2018 Carta No. 185-2018-GR-CAJ/PROREGION/DE de fecha 26 de octubre de 2018 Carta No. C, SENSUS-CAJAMARCA 0091-10-18/G. G de fecha 29 de octubre de 2018 058Anexo 22 Anexo 23 Anexo 24 Anexo 25 089 Oficio No. 152-2018-GR.CA/PROREGION/OAL de fecha 2 de marzo de 2018 Pericla Técnica elaborada por el Ing. Miguel Salinas Carta C,SENSUS-CAJAMARCA No. 0096-04-17/G.0 de fecha 3 de mayo de 2017 Carta C.SENSUS-CAJAMARCA No. 0020-01-17/G.0 de fecha 23 de enero de 2017 Lima, 1 de abril de 2019. BONERSGOBIERNO REGIONAL CAJAMARCA eo PROCURADURIA PUBLICA REGIONAL “Afo De La Lucha Contra la Corrypetén y to impunidad oo —— EXPEDIENTE ; 919.9019. _ cA.ccpc BRGTRAIE | ARBITRAJE ‘ moet y CORPORACION SENSUS 3.4 yg ~- ; PROREGION, GOBIERNO onl 06 19. fl sBteeee REGIONAL DE CAJAMARCA, Poise 220° - SEC. ARBITRAL, HOMERO ABSALON SALAZAR CHAVEZ SUMILLA: CONTESTACION DE DEMANDA. SENORES DEL TRIBUNAL ARBITRAL - CAMARA pr COMERCIO_y PRODUCCION Dr CaJAMARCA HUGO ELI GUANILO DIAZ, Procurador Pablico Regional del Gobierno Regional de Cajamarca, ‘entificado con D.N.1. N° 19190441, y con ICALN i#14; INGRUETH MARIBEL MIRAND, VILLEGAs, identificada con DNI N° 00511417; con REG. ICAC ai2S, en su calidad de Procuradora Adjunta del Gobierno Regional de Cajamarca, nos @personamos a la econ arbitral al intei=e eee defensa de los intereses legales de nuestro Tepresentado, en los Seguidos por el Corporacién SENSUS $A I. APERSONAMIENTO: En nuestra calidad de Procurador y Procurador Adjunta del Gobierno Regional de domicilio legal y procesal, en el Jr. Santa Teresa de Journet N° 351. Ciudad le Gaiamarea; al mismo tiempo proporcionanan Js Casilla Electronica 7871, para cisctos de ser notificados con las resciuciones que se expidan en la presente Ee GaleGOBIERNO REGIONAL CAJAMARCA oy PROCURADURIA PUBLICA REGIONAL 2, “Afio De La Lucha Contra la Corrupeién y Le Impunidad” wrnit0 honorable Tribunal, LA CONTESTACION DE DEMANDA en la causa arbitral eeguida contra mi representada por la Corporacién SENSUS S.A- La Corporacién en adelante; y a través de la cual, se Pretende que, 1) Se declare la Bulidad, invalidez y /o ineficacia de la Resolucién Directora, Ejecutiva N° 124. 2018-GR.CAJ/PROREGION/DE con fecha de notificacién 26 de octubre de 2018 3 ot cante. declarer que no coresponde un sald en contra del contratista consentida por no haber documento valido que la observe ni objete, y por tanto, see oe Geclare que existe una diferencia a pagar en favor det contratista, ascendente a S/. 750,351.57 (Setecientos Cincuenta Mil Trescientos Cincuenta y Uno con 87/100 Soles)- Pretensién Principal de la Demande. Al mismo tiempo, la demandante, pretende que; 2) Que, en caso no se estimada la Primera Pretensién Principal, se declare: A) Que corresponde reconocer al contratista los conceptos referentes a i) valorizaciones del presupuesto principal, ii) reintegco de Presupuesto adicional, ili) reintegro de prestaciones adicionales ¥ iv) los mayores gastos Benerales de ampliacién de plazo N° 5, N° 6 y Nt 7, y Por tanto, que se ordene su pago. B) Que no corresponde reconocer en favor de la Entidad, los conceptos referentes a i) penalidad Por ausencia de profesionales, ii) descuento por ausencia de profesionales, iii) penalidad por no Presentacion de Calendario ¥ Programacién actualizada, iv) penalidad Por no presentacién de manuales referentes al equipamiento médico y mecanico y ¥) descuento por Materiales utilizados; y al mismo tiempo, pretende, que ia Entidad, asuma {a integridad de las costas y costos del proceso arbitral: en ese sentido, por Buceua Parte estamos solicitando a vuestro tribunal arbitral, que las Pretensiones aludidas precedentemente, principales y accesorias alegadas Por la accionante, sean declaradas IMPROCEDENTES Y/O INFUNDADAS, en mérito a los fundamentos DE HECHO Y DE DERECHO que a continuacién pasamos a exponer.-GOBIERNO REGIONAL CAJAMARCA PROCURADURIA PUBLICA REGIONAL “Afio De La Lucha Contra la Corrupeién y La tmpunidad” 1 DE LOS FUNDAMENTOS FACTICOS ¥ DE DERECHO DE NUESTRA CONTESTACION DE DEMANDA Respecto a ta Ineficacia de 1a Resoluctén de Gerencia de Desarrollo Urbano 4 Rural N° 95.2016. 2.1El dia 16 de agosto, el Comité de seleccién adjudicé la Buena Pro de la A'S N° 11-2016-GR.CAJ/PROREGION derivada de La LP ne 02-2016- GR.CAJ/PROREGION para la contratacién de la Ejecueién de la Obra: Saldo de Obra “Construccién e implementacion del Hospital I - 1 Nuestra Sefiora del Rosario de Cajabamba- Cajamarca’. 2.2El dia 18 de octubre del 2016, La Unidad Ejecutora de Programas Regionales del Gobierno Regional de Cajamarca, suscribe Grensmente con Sensus S.A, el contrato N° 335-2016, GR.CAJ/PROREGION, 2.3E] dia 14 de noviembre del 2016, SENSUS, mediante Carta, solicita el Gimblo de Jefe de Seguridad y Medio Ambiente, presentands el Ing. Alfredo Rafael Rao Benites en reemplazo del Ing. Litis Vietoriano Matos Pereda; y con fecha 22 de noviembre del 2016, PROREGION mediante Oficio N° 1857-2016-GR-CAJ/PROREGION/DE, acepta el cambio de Jefe de Seguridad y Medio Ambiente. 2.48in embargo, con fecha 06 de abril del 2017, PROREGION mediante ol Pficio N° |437-2017-GR-CAJ/PROREGION/DE, el cual contione el Informe N° 116-2017-GR-CAJ/PROREGION/UI/VUCB de fecha 3 de sbril del 2017, comunica penalidad a la Corporacin, aplicar Por el Tonto de S/. 321,975.00 (Trescientos veintiin mil novecientos setenta ¥ cinco con 00/100 Soles} por la no preseneia, entre los meses de enero y febrero. del 2017, del Jefe de Seguridad y Medio Ambiente, Especialista de Instalaciones Sanitarias y Especieliste en Comunicaciones, solicitando los descargos correspondientes; lo. cued gener6 que la Corporacién, con fecha 11 de abril del 2017, mediante Carta N C/SBNSUS-_CAJAMARCA 0084-04-17/G.G_ presente sus descargos ante las penalidades impuesias Al mismo tiempo, con fecha 11 de mayo del 2017, PROREGION, mediante expedicion del Oficio N° 690-2017-GR.CA./ PROREGION, QUE CONTIENEGOBIERNO REGIONAL = PROCURADURIA PUBLICA REGIONAL a BI CAJAMARCA en AL Informe N° 16: '2017-GR-CAJ/PROREGION/UI/ VUCB, recalcula la penalidad, ¢ impone como penaliciad a la Corporacién, en la suma de S/ $6,700.00 Soles (Primera Penalictad), 2.5EI dia 19 de junio, 1a Entidad, A través del Oficio, Informe N° 2010-2017-GR-CAJ/PROREGION/UI/ VUCB, se aplica una , el cual contiene et Penalidad de S/. 38,475.00, por la no presencia del Residenté ae Obra, Especialista de Instalaciones Sanitarins y Especialista de Sin" embargo PROREGION, mediante Oficio N° 913-2018. GR.CAJ/PROREGION/Ul, que co mitenia el Informe N° 002:2018-GR- CAJ/PRORBGION/UE/VUCB, se ratifica en las penalidades (primera y segunda penalidad) impuestas a la Corporacién, 2.6 Con fecha 11 de junio det 2019-GR.CAJ/PROREGION/D} 2018, PROREGION mediante Carta N* 123. Corporacién, por la no presentaciin de calendaris 2.7Y con fecha 12 de junio de 2018-GR.CAJ/ PROREGION/, F, la Entidad, aptica penatidades a ta 2018, PROREGION mediante Carta N° 121- 1exo el Informe 088- ‘DE, el cual contiene ani 2018-GR-CAJ/PROREGION/UI/VUCB, comuniew maauestas a la Corporacién, por la suma de S/. 243, NO presencia en obra del Ia No permaneniia en Obra, de S/. 303, 750.00 Soles; cont del Especialista en Comunicaciones, la suma hasta el dia 13 de febrero del 2018. 2.8Al mismo tiempo, se apticd un descuento en la Liquidacién, por ta suma Se va a corroborar mas adelante con las de S/. 47, 790.00, ello e documentales de mérito, vw QGOBIERNO REGIONAL CAJAMARCA 7 PROCURADURIA PUBLICA REGIONAL A Contrataciones del Estado, La Entidad, observa La Liquidacién presentada por la Contratista, ast por ejemplo del Cuadro Resumen contenido en el informe 226-2018, anexo al Oficio 079-2018, de fecha 27 de setiembre del 2018, se puede observar, que el saldo en contra de la Corporacién, esta dada en la suma de S/. 329, 806.53 Soles; ello, por cuanto La Corporacién, no ha previsto por ejemplo, el avance ejecutado; Teajuste de precios; adelantos otorgados; deducciones de reintegros, y Otros, que estén constituidos, por mayores gastos generales; Reintegro Ge beneficios, como CTS, Compensacién Vacacional y lo concernient. las penalidades por incumplimiento a Otras Penalidades en Contrato, y otros detallados; y el calculo del monto valorizado reajustado, monto facturado sin LGV y LGV. 2.11 Con fecha 11 de octubre del 2018, la Corporacién, presenta a ia Entidad, (a subsanacién a las observaciones, y esta vez, establece como obligacién de pago en ‘su favor, de la suma de S/. 750,35. 2.12 Con fecha 26 de octubre; y dentro del plazo establecido en el Articulo {i8" del RICE, se notifiea a la Corporacin, ia Resolucién Dircotorot Gecramatnene 124-2018-GR-CAJ/ PROREGION/DE, a través de la cual se aprueba la Liquidacién practicada por la Entidad, En efecto, vuestro Tribunal debera tener en consideracién que por parte de mi tepresentada PROREGION, siguiendo los lineamientos establecidos en el Reslamento de La Ley Contrataciones del Estado- Reglamento de la Ley 30225, Se procedié a notificar a La Corporacién SENSUS, validamente dentro del plazo establecido en el Art. 179° del Rec lamento de la Ley de Contrat: iones del Estado, las Observaciones a su Expediente de Liquidacién Final del Contrato de Bjecuci mn de Obra; es decir, dentro de los 60 dias de notificada la Liquidacién por parte de Ja Contratista; por tanto dicha notificacién es valida para todos los efectos legales,

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