DERECHOPRIVADOVII Lectura2

Módulo 2
Sucesiones
intestadas
2. Sucesión intestada
2.1 Sucesión intestada
2.1.1. Definición
La naturaleza del llamamiento a suceder determina distintas especies de
sucesiones, ya sea que el título creador de la vocación sucesoria reconozca su
origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante; conforme
a ello, corresponde distinguir la sucesión legítima o intestada de la
testamentaria.
La sucesión intestada o ab intestato es aquella en que el llamamiento a la

sucesión es realizado por la ley, sin intervención de la voluntad del difunto
manifestada en el testamento.
Pérez Lasala (2014, p. 11) la define como la sucesión hereditaria que se defiere
por ministerio de la ley, ora por no existir testamento, ora por resultar ineficaz.
La sucesión intestada presenta los siguientes caracteres:
1) Es una sucesión hereditaria: pues el sucesor es siempre un heredero.

No comprende los legados. Se trata de un sucesor universal que recibe el
conjunto de bienes del causante y responde por sus deudas. Cuando
concurren varios herederos, reciben una parte alícuota del patrimonio,
con derecho a acrecer.
2) Se defiere por ministerio de la ley: el llamamiento a los herederos es

realizado de manera directa y exclusiva por la ley.
3) Es supletoria de la testamentaria: ya que si el causante en un

testamento ha dispuesto el destino de su patrimonio, no procede la
sucesión intestada, pues prevalece la voluntad del sujeto. El límite está
dado por el respeto a las legítimas cuando tiene legitimarios, de tal
manera que si el difunto se ha excedido de la porción disponible al
distribuir sus bienes, aquellos tienen acciones para la protección de las
legítimas.
4) Procede cuando por testamento sólo se ha dispuesto de una parte de

los bienes, o aquel resulta parcialmente ineficaz: en este caso, se abre la
sucesión intestada con relación al resto de bienes, es decir, a los que no
estén alcanzados por el testamento. Así, la sucesión será en parte
intestada y en parte testamentaria. Esta solución es receptada por el art.
2277, cuando regula la apertura de la sucesión, pues establece que: “si el
1
testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la
herencia se defiere por la ley…”1.
Por último, el fundamento de la sucesión intestada radica, por un lado, en la

presunta voluntad del causante que responde al reconocimiento del orden
natural de los afectos y, por otro, a la protección de la familia.
2.1.2. Causas que la originan

Entre las causas que originan la sucesión intestada, podemos señalar las
siguientes:
a) Cuando el causante no ha testado. Este es el supuesto que se da con

mayor frecuencia. En nuestra sociedad, no es una práctica generalizada el
otorgamiento de un testamento.
b) Cuando el causante ha testado, pero el testamento es ineficaz, ya sea

por nulidad, caducidad o revocación.
Si el testamento es nulo ab initio, se considera que nunca ha existido y da lugar

a la sucesión intestada. La nulidad puede surgir ante la ocurrencia de alguno de
los supuestos del art. 2467 del Código Civil y Comercial.
Ahora bien, la nulidad puede afectar a algunas de las disposiciones

testamentarias; en tal caso, el resto de las disposiciones mantienen su validez.
Por su parte, la caducidad implica la ineficacia del testamento, que es válido de

por sí, atento a la carencia, luego de abrirse la sucesión, de algunos de los
presupuestos indispensables para que el testamento o alguna de sus
disposiciones testamentarias produzcan sus efectos (p. ej.: beneficiario no
sobrevive al causante o es indigno, etc.). Si la caducidad es total, se abre la
sucesión intestada (siempre que no actúe el derecho de representación); en
cambio, si es parcial, puede dar lugar a la sucesión intestada si no existe
derecho de acrecer a favor de los beneficiarios no afectados.
Por último, la revocación que deja sin efecto un testamento puede producir la
apertura de la sucesión intestada en determinados casos. Así procede cuando
se deja sin efecto un testamento anterior o alguna disposición contenida en él,
atento a un cambio en la voluntad del difunto:
c) cuando el testamento no instituye herederos y se limita a disposiciones

patrimoniales particulares a título de legados;
d) cuando el heredero testamentario renuncia a la herencia;
1Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título I. Código Civil y Comercial de la
Nación.
2
e) y cuando las disposiciones testamentarias no alcanzan la totalidad de
los bienes.
Asimismo, debemos formular una distinción entre la sucesión intestada y la

sucesión legitimaria, pues esta última es la sucesión que la ley defiere
forzosamente a favor de determinados parientes y cónyuge, a quienes adjudica
porciones de la herencia.
El derecho sucesorio se organiza primordialmente sobre la base del

llamamiento legítimo de los legitimarios (también denominados legitimarios).
Son tales: los descendientes, los ascendientes y el cónyuge supérstite. Los
parientes colaterales que tienen llamamiento o vocación hereditaria (hasta el
cuarto grado) no son legitimarios.
Por último, resulta oportuno indicar que el Código Civil y Comercial suprime el
llamado hereditario a la nuera viuda sin hijos. Ello responde a que la realidad
social es diferente de la existente al momento de su incorporación y afecta la
igualdad jurídica del hombre y la mujer, pues no se justifica una distinción entre
yerno y nuera.
Se suprime el derecho hereditario de la nuera viuda porque,

además de los ataques a su constitucionalidad al distinguir según
sea hombre o mujer, altera los principios del derecho sucesorio y
ocasiona un sinnúmero de dificultades interpretativas,
especialmente después de la incorporación del matrimonio de
personas del mismo sexo. (Lorenzetti, R. L. Presidente de la
Comisión Redactora del Código Civil y Comercial de la Nación,
2014, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial. p. 804)
2.2 Principios que rigen las sucesiones

mortis causa deferidas por la ley
Trataremos a continuación los principios fundamentales que gobiernan el
llamamiento ab intestato. Estos son:
1) jerarquía o prioridad de los órdenes hereditarios;
2) proximidad de grado dentro de cada orden;
3) indistinción del origen y naturaleza de los bienes;
4) título universal del llamado.
3
Estos principios no son absolutos, pues reconocen excepciones que
desarrollaremos oportunamente.
Pérez Lasala (2014, p. 52 y ss.) esgrime que los principios que imperan en la
sucesión intestada se pueden dividir en principios relativos al llamamiento y
principios relativos a la distribución de la herencia.
Figura 1: Principios que rigen la sucesión intestada
-Por clases: parientes, cónyuge
Relativos al llamamiento: - Órdenes: descendientes, ascendientes

Ordenación y colaterales
Principios - Grados
Relativos a la distribución - Por personas o cabezas

de la herencia
- Por estirpes
Fuente: elaboración propia.
2.2.1. Prioridad entre los órdenes sucesorios

La vocación legítima se basa en la prelación o sucesión de órdenes de
llamamiento y, dentro de cada orden, en la proximidad de grado de parentesco
con el causante. Los órdenes son llamados a la herencia de manera sucesiva; de
este modo, si existen miembros de un orden preferente, no se puede pasar a
un orden posterior. Cuando se trata de clases pluripersonales, esto es,
compuestas por varios herederos (la del cónyuge es unipersonal), cobra plena
vigencia el principio según el cual el orden preferente excluye al orden
siguiente; por ejemplo, los descendientes excluyen a los ascendientes. Por su
parte, el cónyuge supérstite constituye un orden anómalo o atípico. En efecto,
el cónyuge supérstite no actualiza su vocación excluyendo llamamientos
ulteriores, sino que en el caso de no existir descendientes, es un orden
excluyente de los parientes colaterales; sin embargo, concurre con
descendientes y ascendientes del causante.
Así, encontramos en los órdenes hereditarios: los parentales y el orden del

cónyuge. La ley convoca primero a los descendientes; no habiéndolos, llama a
los ascendientes. Ambos órdenes concurren con el cónyuge supérstite que, a su
4
vez, hereda como único sucesor cuando no hay descendientes o ascendientes y
excluye a los colaterales. Por último, los colaterales sólo son llamados en
ausencia de descendientes, ascendientes y cónyuge.
En definitiva, la sucesión intestada se defiere a los descendientes, ascendientes,

cónyuge supérstite y a los colaterales.
En tal sentido, el art. 2424 del Código Civil y Comercial enuncia que:
Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del

causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los
parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el
orden y según las reglas establecidas en este Código. A falta de
herederos, los bienes corresponden al Estado nacional,
provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el
lugar en que están situados.2
En los parientes consanguíneos y en la adopción plena, no hay límite de grado

en el orden de los descendientes y en el de ascendientes; en cambio, los
colaterales sólo heredan hasta el cuarto grado.
En la adopción simple no hay límite en la línea descendiente; en la línea

ascendiente, sólo hereda el adoptante. En cuanto a los colaterales, Pérez Lasala
(2014, tomo 2, p. 77) señala que atento a que el Código Civil y Comercial omitió
regular la vocación hereditaria del adoptado simple y los demás hijos y nietos
del adoptante, debe inducirse la inexistencia de tal vocación3. Asimismo, el
Código suprimió el art. 329 del Código Civil que estipulaba que los hijos
adoptivos de un mismo adoptante serían considerados hermanos; en
consecuencia, tal supresión parece decisiva para negar la vocación.
De acuerdo con estas ideas, este primer principio que rige la sucesión ab
intestato puede enunciarse así: los órdenes hereditarios se excluyen entre sí,
según la jerarquía, prioridad o preeminencia que la ley le asigna, salvo el
cónyuge, que siempre concurre, nunca es excluido y a su vez excluye.
De acuerdo con las ideas expuestas, puede elaborarse el siguiente cuadro:
Tabla 1: Exclusiones y concurrencias
Jerarquía Orden Excluye a: Concurre con: Es excluido
2 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IX. Código Civil y Comercial de la
Nación.
3 Véase el art. 620. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Segundo, Título VI. Código Civil y
Comercial de la Nación.
5
hereditario por:
Ascendientes
1 Descendientes Cónyuge Nadie
y colaterales
2 Ascendientes Colaterales Cónyuge Descendientes
Ascendientes y
3 Cónyuge Colaterales Nadie
descendientes
Descendientes,
4 colaterales Fisco Nadie ascendientes y
cónyuge
Fuente: elaboración propia.
2.2.2. Prioridad dentro de cada orden sucesorio:

proximidad de grado
La preferencia dentro de cada orden queda determinada por el principio
general de la prioridad de grado. La regla de proximidad de grado sólo tiene
sentido respecto a los parientes de un mismo orden (por ejemplo, los hijos
excluyen a los nietos). Para determinar el grado de parentesco por
consanguinidad, es necesario distinguir la línea directa de la línea colateral. En
la primera, que es la que se forma entre ascendientes y descendientes, el grado
equivale a la generación; así, habrá tantos grados como generaciones. En
cambio, en la línea colateral, debemos remontarnos desde la persona cuyo
grado de parentesco se quiere conocer hasta el tronco común, y de ahí
descender hasta el otro pariente. Por ejemplo, en el caso de los hermanos, el
tronco común son los padres; así, tenemos dos grados.
Esta norma enunciada como principio fundamental es absoluta; sin embargo,

admite como excepción el derecho de representación.
A su vez, cada orden es excluyente de los ulteriores. Ello interesa pues permite
afirmar que mientras existan parientes con vocación actual o eventual que
integran un orden preferente, no actualizan su vocación los parientes del orden
subsiguiente. Por ejemplo, si al causante le sobreviven sólo nietos y, además,
sus padres, aunque éstos últimos se encuentran en primer grado de
consanguinidad en línea recta con respecto al causante y los nietos en segundo
grado, éstos actualizan el llamamiento (por derecho de representación),
excluyendo a los ascendientes que se encuentran en un orden ulterior.
2.2.3. Indistinción del origen y naturaleza de los bienes.

Excepción
6
El art. 2425 del Código Civil y Comercial prescribe que “en las sucesiones
intestadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que
componen la herencia, excepto disposición legal expresa en contrario”4.
El patrimonio hereditario, al momento de la muerte del causante, forma una

unidad en la que no se distinguen categorías de bienes en función de las cuales
asignarlos a determinados herederos o sucesores. Es decir, en principio la
distribución de los bienes del causante se realiza con independencia de su
origen. Sin embargo, esta regla contempla dos excepciones en materia
sucesoria:
1) En la sucesión del cónyuge, si concurre con los descendientes y el

régimen patrimonial entre los esposos es el de comunidad, se diferencia
si los bienes son propios o gananciales. De este modo, sobre los bienes
gananciales, el cónyuge supérstite retira la mitad que le corresponde en
calidad de integrante de la comunidad de ganancias, y el resto (mitad que
le corresponde al causante) se divide entre los descendientes.
2) En la sucesión del adoptado por adopción simple (art.2432)5 el

adoptante no tiene derechos sucesorios sobre los bienes que el adoptado
recibe de su familia de origen. Asimismo, la familia biológica no hereda
los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia
de adopción.
Tales exclusiones no proceden si los bienes quedasen vacantes.
Con relación a los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres
biológicos.
En conclusión:
 Los bienes gratuitos recibidos por el adoptado de parte de su familia

biológica vuelven a la familia biológica.
 Si se tratase de bienes adquiridos por el adoptado, la prioridad la tiene el

adoptante.
 Los bienes gratuitos de su familia adoptiva vuelven a la familia adoptiva.
2.2.4. Título universal del llamado
Nación.
5 Véase el art. 2432. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IX. Código Civil y
7
Al estudiar los caracteres de la sucesión intestada, señalamos que es una
sucesión hereditaria, pues el sucesor es siempre un heredero. Conforme a ello,
la ley no llama a los legatarios.
2.3. Distribución de la herencia

En nuestro sistema legal, la distribución de la herencia entre los herederos se
realiza de dos formas:
 por cabezas;
 por estirpes.
Algunas legislaciones de otros países receptan una tercera forma, esta es: la
sucesión por líneas en la de los ascendientes, cuando hubiese herederos de
igual grado pertenecientes a diversas líneas. En este caso, la herencia se divide
en dos partes iguales: una para los parientes de la línea paterna y otra para los
parientes de la línea materna. Por ejemplo, en la sucesión del nieto (cuando los
progenitores han muerto con anterioridad al fallecimiento del causante) puede
suceder que a la herencia concurrieran ambos abuelos de la línea paterna y
solo la abuela de la línea materna. Según ese sistema, la herencia se dividiría en
dos, asignándose mitad para cada línea, independientemente de la cantidad de
herederos que componen cada línea.
2.3.1. Regla general

La forma normal de distribución de la herencia es la división por cabezas, la
que consiste en distribuir la herencia entre tantas partes como personas estén
llamadas a la sucesión.
En la sucesión de los descendientes, el art. 2426 regula que los hijos del
causante lo heredan por derecho propio y partes iguales6.
Por su parte, el art. 2428, en el segundo párrafo, establece que: “dentro de

cada rama o subdivisión de rama, la división se hace por cabeza”.7
Respecto a la sucesión por ascendientes, la división por partes iguales se

recepta en el art. 24318.
Nación.
Nación.
8
En cuanto a los colaterales, heredan por partes iguales, salvo que concurran
hermanos bilaterales y unilaterales, pues cada uno de estos últimos hereda la
mitad de lo que hereda cada uno de aquellos.9
Por último, en los casos de sucesión por estirpes, para distribuir la sucesión
dentro de cada una de las estirpes, la división se hace por cabezas.
2.3.2. El derecho de representación. Definición.

Condiciones y requisitos del representado y
representante. Casos en que tiene lugar. Efectos
Hay vocación referida cuando el llamamiento a ciertos herederos se hace con
referencia a la posición jurídica que hubieran ocupado otros herederos, pero
que atentos a distintas circunstancias, no efectivizaron esa ocupación.
Cuando la vocación es referida a otra posición hereditaria por disposición de la

ley, estamos ante el derecho de representación.
La esencia del derecho de representación está en que los

derechos sucesorios de ciertos herederos (representantes) se
determinan por referencia al grado, calidad parental y cuantía
que hubieran tenido otros herederos (representados), que los
hubieran excluido de haber heredado. (Pérez Lasala, 2014, tomo
1, p. 334).
El grado se refiere al grado de parentesco; la calidad parental está relacionada a

la circunstancia de ser descendiente biológico o adoptivo, o hermano bilateral o
unilateral del difunto, y la cuantía es la porción hereditaria que le hubiere
podido corresponder al representado.
El derecho de representación constituye una excepción al principio según el

cual el pariente más cercano en grado excluye al más remoto. El derecho de
representación es la facultad que la ley le concede a los descendientes de los
hijos y de los hermanos del causante para acercarse al autor de la sucesión y
ocupar los lugares que hubieran quedado vacantes por determinados
supuestos.
Nación.
9 Art. 2440. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IX. Código Civil y
9
Al momento de la muerte hay una vocación que falla, que es la del
representado. En este caso, los representantes heredan en su lugar y ejercen
los derechos hereditarios directamente por disposición de la ley.
El Código Civil y Comercial no define el derecho de representación (a diferencia

del Código de Vélez, que lo definía en el art. 3459), sino que determina los
sujetos que suceden por representación. Estos son:
a) los descendientes de hijos del causante, sin límites. Esta procede en la línea
recta a favor de los nietos y descendientes de grado inferior; en tal sentido, el
art. 2427 sostiene: “Sucesión de los demás descendientes. Los demás
descendientes heredan por derecho de representación, sin limitación de
grados”10.
Respecto al parentesco por adopción: la adopción plena le confiere al adoptado

la condición de hijo, con lo cual se crea un parentesco igual que el
consanguíneo entre adoptado y familia del adoptante. Por lo tanto, el derecho
de representación se da en los mismos casos que en el parentesco por
consanguinidad.
En la adopción simple, el adoptado y sus descendientes no heredan en la

sucesión de los ascendientes del adoptante. Respecto a éste último, tiene los
mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza.
b) los descendientes de hermanos del causante hasta el cuarto grado.

Preceptúa el art. 2439: “Orden. Los colaterales de grado más próximo excluyen
a los de grado ulterior, excepto el derecho de representación de los
descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al
causante…”11.
Condiciones para que funcione el derecho de representación:
Para la procedencia del derecho de representación deben reunirse

presupuestos objetivos y presupuestos subjetivos.
Los presupuestos objetivos constituyen circunstancias de facto referentes al

representado. Estas son:
1) Premuerte: el descendiente de grado más próximo o el hermano del

causante faltan a la sucesión por haber premuerto. Así, sus estirpes vienen a
suceder en la cuantía y grado que le hubiere correspondido al premuerto.
2) Conmoriencia: Pérez Lasala (2014) sostiene que hay derecho de

representación en los casos de conmoriencia. Por ejemplo, en un accidente
Nación.
Nación.
10
automovilístico en el que fallecen padre e hijo, los descendientes de este último
pueden representarlo en la sucesión del abuelo, pese a que no hay transmisión
de derechos hereditarios entre padre e hijo; lo que ocurre es que los
descendientes del hijo reciben la herencia directamente del abuelo.
3) Ausencia con presunción de fallecimiento.
4) Renuncia de la herencia.
5) Indignidad: el fundamento de la procedencia de la representación está dado

porque los nietos o sobrinos no tienen responsabilidad por la mala conducta
del representado.
El art. 2429 señala que la representación tiene lugar en caso de premoriencia,

renuncia o indignidad del ascendiente12.
En cuanto a los presupuestos subjetivos:
 Requisitos del representante:
1) debe tener vocación hereditaria del causante;
2) debe tener delación hereditaria, es decir, llamamiento efectivo que

presupone deben tener habilidad para suceder y no ser indigno del
causante;
3) aunque no reciba la herencia del representado, no debe haber sido

declarado indigno por aquel13.
 Requisitos del representado:
1) Debe tener el grado parental necesario para ser considerado ab

initio heredero legítimo. La representación sólo funciona en la línea
recta descendiente, respecto de la descendencia de los hijos, y en la
línea colateral la representación sólo tiene lugar a favor de los hijos
y descendientes de los hermanos. No gozan de esta prerrogativa los
ascendientes ni el cónyuge del difunto, tampoco sus colaterales que
no fueran descendientes de sus hermanos.
A continuación, desarrollaremos diferentes casos en los que procede el derecho

de representación:
1) C+
Nación.
13 Art. 2429, 2º párr. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IX. Código Civil y
11
A B D
A la Muerte de C le sobreviven A, B y D; a éstos, conforme al vínculo con C, por

derecho propio y por partes iguales, les corresponde una alícuota equivalente
en valor a 1/3 del acervo.
2) Supongamos, en cambio, que habiendo premuerto D, al momento de la

apertura de la sucesión de C, le sobreviven sus hijos A y B y sus nietos N, M y Ñ
(hijos de D).
C+
A B D+
N M Ñ
Estos nietos actualizarán su vocación en la sucesión de C, "representarán" a su

padre prefallecido y concurrirán con A y B a recibir la misma parte de la
herencia a la cual su padre D habría sucedido. Entonces, heredan por estirpe; es
decir, la herencia no se divide entre cinco personas que son las que concurren,
sino que se divide en tres: 1/3 para A, 1/3 para B y 1/3 para los herederos de D,
que es el contenido de la vocación que están representando. Al tercio que les
corresponde lo dividen en partes iguales.
3) Pero si la estirpe ha producido muchas ramas, la subdivisión se hace también

por estirpe en cada rama.
C+
A B D+
N M Ñ+
X Y
12
Ocurre que Ñ también ha prefallecido al causante C. En este caso, sus hijos
actualizarán su vocación recibiendo en conjunto la parte que hubiera
correspondido a su padre.
Efectos de la representación:
En cuanto a los efectos de la representación, podemos distinguir tres

categorías:
 efecto necesario o esencial;
 efectos eventuales;
 efectos accesorios.
El efecto esencial es la atribución de derechos sucesorios a unos herederos

(representantes) que se determinan conforme al grado, calidad del parentesco
y cuantía que le correspondía a otros (representados), quienes los hubiesen
excluido en caso de haber ellos heredado. Los representantes ocupan la
posición jurídica que le hubiere correspondido al representado en la herencia
del difunto. De esto se desprenden las siguientes consecuencias:
 Obligación de colacionar: los representantes deben colacionar las

liberalidades que el causante le hubiese dado en vida al representado,
sin dispensa de colacionar14. Esto sólo rige para la línea recta
descendiente, porque los colaterales no son herederos legitimarios.
 Derecho de legítima: los representantes, en conjunto, tienen derecho a

la legítima que le hubiere correspondido al representado.
 Reducción de liberalidades a extraños o a herederos: los representantes

mantienen la facultad de reducir las donaciones realizadas por el
causante que excedan la porción de libre disposición. Esto sólo rige para
la línea recta descendiente porque los colaterales no son legitimarios.
El efecto eventual del derecho de representación es la división por estirpes.

Dentro de cada estirpe, la división entre sus miembros se realiza por cabeza.
En tal sentido, el art. 2428 prescribe:
Efectos de la representación. En caso de concurrir descendientes

por representación, la sucesión se divide por estirpes, como si el
representado concurriera. Si la representación desciende más de
un grado, la subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada
14Art. 2389. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII. Código Civil y
13
rama. Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la división se
hace por cabeza.15
El efecto accesorio de la representación es la exclusión del derecho de acrecer,

pues éste surge como consecuencia de la regla de que el pariente más próximo
excluye al más remoto; así, la parte del pariente próximo que falta acrece a los
herederos de igual grado. Ello no sucede cuando opera el derecho de
representación, pues aquí los representantes reciben la parte del representado.
La representación en la sucesión testamentaria
En el Código de Vélez solo se regulaba el derecho de representación en la

sucesión intestada. Las teorías que niegan la representación en tal especie de
sucesión fundan su posición en que está basada en el parentesco y deriva
exclusivamente de la ley; otros sostienen que es innecesario admitirla en la
sucesión testamentaria, pues existe una institución que cumple esos fines y es
la sustitución vulgar.
El Código Civil y Comercial, en el art. 2429, tercer párrafo, la recepta

expresamente; así, prescribe que la representación “se aplica también en la
sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la distribución a la
herencia que resulta de la ley”16.
Es decir, la representación se aplica a la sucesión testamentaria si el testador

distribuye la herencia de la misma forma que la distribuye la sucesión intestada.
Si bien tal norma se encuentra en el capítulo referido a la sucesión de los

descendientes, autores como Pérez Lasala (2014, tomo 1, p. 359), estiman que
atento a los amplios términos del artículo, la representación testamentaria se
aplica también a la línea colateral.
Es conforme al curso ordinario de las cosas presumir que el

testador que dispone a favor de sus hijos o de sus hermanos, si
hubiera previsto la contingencia de la premoriencia o
incapacidad del heredero instituido habría querido favorecer en
defecto de éste a sus hijos o descendientes que son los naturales
continuadores de su persona. (Graciela Medina, 2014, p. 348).
Nación.
Nación.
14
2.4. Sucesión de los descendientes.
Regulación legal. Sucesión de los hijos:
alcance
En la sucesión de descendientes, los de grado más próximo excluyen a los más
lejanos, salvo derecho de representación; en ese caso, la división de la herencia
se realiza por estirpe. Los hijos heredan por derecho propio y por partes
iguales17. Por su parte, los demás descendientes heredan por derecho de
representación, sin limitación de grados18.
Tal regulación continúa el sistema previsto en el Código de Vélez y responde a

la idea de que el afecto, en primer lugar, desciende.
A fin de reforzar los conceptos ya estudiados, podemos señalar que si a la

sucesión vienen los descendientes, entonces los ascendientes y los colaterales
son excluidos. Los descendientes concurren con el cónyuge y, en su caso, con
los nietos y demás descendientes que heredan por representación.
En cuanto a la sucesión de los hijos, es necesario precisar el alcance del término

“hijos”. El art. 2426 no determina a qué hijos se refiere; sin embargo, debe
entenderse que –en principio– alcanza a todos los hijos sin distinción.
Así, comprende a:
1) los hijos nacidos de matrimonio válido, tanto antes de la muerte del

causante o después de acaecida;
2) los hijos nacidos de matrimonios declarados nulos;
3) los hijos extramatrimoniales;
4) los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida,

cuando se cumplimenten los requisitos exigidos;
5) Los hijos adoptivos.19
Por último, la distribución de la herencia se realiza de la siguiente manera:
 Si se trata de un solo descendiente: recibe toda la herencia
 Si concurren varios hijos: se distribuye por cabeza y por partes iguales
15
 Si concurren hijos con descendientes de otros hijos: se distribuye por
estirpe, atento al principio de representación
 Si concurren con cónyuge sujeto al régimen de comunidad: el cónyuge

supérstite no hereda sobre los gananciales, sino que sólo recibe la parte
que le corresponde como integrante de la comunidad de ganancias. Los
descendientes heredan la parte de los gananciales que correspondían al
causante y la distribuyen por cabezas, salvo derecho de representación.
En cuanto a los bienes propios del causante, el cónyuge supérstite
recibe una parte igual a la de los descendientes.
 Si concurren con cónyuge sujeto al régimen de separación de bienes:

éste recibe una parte igual a la de cada hijo.
2.5. Sucesión de los ascendientes.

Regulación legal. Caso de adopción
simple
Se mantiene el sistema del Código de Vélez.
Los ascendientes constituyen el segundo orden sucesorio; en consecuencia,

heredan a falta de los descendientes, concurren con el cónyuge y excluyen a los
colaterales.
Dentro del orden de los ascendientes, el de grado más próximo (padre del
causante) excluye al de grado más lejano (abuelo del causante). En este orden
no existe derecho de representación.
El art. 2431 manifiesta que “a falta de descendientes, heredan los ascendientes

más próximos en grado, quienes dividen la herencia por partes iguales”20.
Comprende a los progenitores y ascendientes sin distinguir si el vínculo con el
descendiente fallecido es matrimonial o extramatrimonial.
En tal sentido, prestigiosas autoras señalan que correlativamente a la

consagrada igualdad de las filiaciones, no trasciende que se den vínculos
matrimoniales o extramatrimoniales entre las distintas generaciones (Lloveras y
Orlandi, 2012, p. 15).
En cuanto a la distribución de la herencia:
20Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IX. Código Civil y Comercial de la
Nación.
16
 si se trata de un solo ascendiente: recibe la herencia en su totalidad el
que tenga grado más próximo;
 si son varios ascendientes: la herencia se divide por cabeza;
 si concurren con el cónyuge: la herencia se divide por mitades; una es

para el cónyuge y la otra es para los ascendientes, cualquiera sea su
número.21
Esto aplica a ambos regímenes patrimoniales matrimoniales; es decir, si el

régimen del causante con el cónyuge supérstite es el de separación de bienes,
todos los bienes del causante se dividen por mitades, una para el cónyuge y
otra para los ascendientes. Si el sistema es el de comunidad, todos los bienes
propios y gananciales que le correspondan al causante se dividen conforme a la
misma regla. De esta manera, en los bienes propios, una mitad le corresponde
a los ascendientes y la otra, al cónyuge. En cuanto a los gananciales, los
ascendientes heredan una mitad y la otra se le entrega al cónyuge,
independientemente de la mitad que recibió de los gananciales en su carácter
de integrante de la comunidad de ganancias.
Por último, resta analizar el caso de adopción:
El art. 2432 prescribe que:
Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en

la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el
adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de origen,
ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título
gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan
si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los demás
bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen.22
Del artículo se desprende como principio general que el adoptante hereda al

adoptado y es legitimario; asimismo, excluye a los padres biológicos.
Excepción: los adoptantes en adopción simple no heredan los bienes recibidos

a título gratuito por el adoptado de su familia de origen (son excluidos por los
progenitores biológicos), salvo que quedasen vacantes.
Como el vínculo de parentesco en la adopción simple sólo es entre adoptante y

adoptado, los padres del adoptante carecen de vocación hereditaria con
relación al adoptado.
21 Art.2434. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IX. Código Civil y
Nación.
17
Por otra parte, respecto a los ascendientes de sangre del adoptado por
adopción simple, sólo tienen vocación hereditaria sobre los bienes generados
por el hijo cuando no hay descendientes, cónyuge, ni padres adoptivos. Tal
vocación hereditaria no alcanza los bienes recibidos a título gratuito de la
familia de adopción, salvo vacancia.
2.6. Sucesión del cónyuge. Concurrencia

con descendientes y ascendientes.
Exclusión de colaterales. Supuestos de
exclusión hereditaria. Matrimonio in
extremis
A modo de revisión, pues estos temas ya han sido tratados en los puntos
anteriores, cabe recordar que el cónyuge concurre con los descendientes y
ascendientes y excluye a los colaterales. Constituye un orden anómalo.
Respecto a la concurrencia con los descendientes, el art. 2433 expresa que:
Concurrencia con descendientes. Si heredan los descendientes,

el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un
hijo.
En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en

concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene
parte alguna en la división de bienes gananciales que
corresponden al cónyuge prefallecido.23
Así, el cónyuge supérstite hereda como un hijo más cuando concurre con ellos a
la sucesión de su cónyuge. Esto se aplica cuando el régimen patrimonial elegido
entre los esposos es el de separación de bienes. Asimismo, cuando se trate de
un régimen de comunidad, rige respecto a los bienes propios del causante. En
cuanto a los bienes gananciales, el cónyuge supérstite no hereda sobre los
gananciales que le correspondiesen al cónyuge fallecido. En consecuencia,
respecto a los bienes gananciales, el cónyuge supérstite retira la mitad, atento
a su calidad de integrante de la comunidad de ganancias, y la mitad que le
corresponde al causante se distribuye entre sus descendientes.
Graciela Arga (2014, pp. 358-359) cuestiona esta solución, pues entiende que
resulta paradójico que si los cónyuges eligieron el régimen de separación de
23Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IX. Código Civil y Comercial de la
Nación.
18
bienes, el cónyuge supérstite herede cuando concurre con los descendientes;
en cambio, si el régimen elegido es el de comunidad, el cónyuge sólo hereda en
los propios, no así en los gananciales. Estima la autora que no hay razón jurídica
para sostener tal distinción pues implica diferenciar el origen de los bienes, lo
que es contrario al principio que rige las sucesiones intestadas.
Por otra parte, cuando el cónyuge concurre con los ascendientes, el art. 2434
regula: “Concurrencia con ascendientes. Si heredan los ascendientes, al
cónyuge le corresponde la mitad de la herencia”24. En este supuesto, la
herencia se divide por mitades: una es para el cónyuge y la otra es para los
ascendientes, cualquiera sea su número. Esto se aplica tanto para el régimen de
separación de bienes como para el de comunidad.
Es importante hacer una aclaración, si el régimen entre los esposos es el de

comunidad, de los bienes propios, una mitad le corresponde a los ascendientes
y la otra, al cónyuge. En cuanto a los gananciales, los ascendientes heredan una
mitad y la otra se le entrega al cónyuge, independientemente de la mitad que
recibió de los gananciales en su carácter de integrante de la comunidad de
ganancias.
Desde otra arista, respecto a los colaterales, el art. 2435 afirma: “Exclusión de
colaterales. A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la
totalidad, con exclusión de los colaterales”25. De tal manera, a falta de
descendientes y ascendientes, el cónyuge supérstite recibe la totalidad de la
herencia.
Supuestos de exclusión hereditaria:
Lloveras y Orlandi (2012, p. 18) postulan que la regulación relativa a los casos
de exclusión del cónyuge se adecua a la reformulación realizada sobre el
matrimonio y la crisis matrimonial; así, los supuestos de exclusión hereditaria
conyugal sufren el impacto de la eliminación de la separación personal y de las
causales del divorcio. Por lo tanto, al suprimirse la separación personal
desaparecen las causales de exclusión hereditaria del cónyuge culpable, así
como las causales de ineficacia de vocación que produce el hecho de que el
inocente en la separación incurriere en injurias graves o concubinato.
El art. 2437 prescribe:
Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia

resultante de una decisión judicial. El divorcio, la separación de
hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier
Nación.
Nación.
19
tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho
hereditario entre cónyuges.26
En cuanto al divorcio, se mantiene la exclusión sucesoria y la pérdida de los

derechos hereditarios para ambos cónyuges, con total independencia de
culpabilidad.
Con relación a la separación de hecho y en los supuestos de cese de

convivencia, se produce la pérdida de vocación hereditaria sin analizar la culpa,
es decir, cualquiera sea la causa de la separación.
A un supuesto especial de exclusión de la vocación hereditaria lo encontramos

en el matrimonio in extremis, el que es regulado en el art. 2436. Éste señala
que:
La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere

dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a
consecuencia de enfermedad existente en el momento de la
celebración, conocida por el supérstite, y de desenlace fatal
previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una
unión convivencial.27
En la norma se mantiene la regulación del Código de Vélez, pero se realizan

ciertas especificaciones:
1) La enfermedad debe ser, por un lado, existente y conocida por el

cónyuge supérstite al momento de celebrarse el matrimonio y, por el
otro, debe ser de desenlace fatal previsible. Es decir, debe ser una
enfermedad de gravedad suficiente para ser la causa directa e inmediata
de la muerte.
2) Se recepta una excepción a la exclusión hereditaria: esta es que el

matrimonio esté precedido de una unión convivencial en los términos y
con los requisitos del art. 509 y siguientes del Código Civil y Comercial.
Esta solución pone fin a las dudas que se suscitaban en la norma del
Código de Vélez que establecía que la excepción procedía si el
matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situación de hecho,
sin resultar claros los casos que quedaban comprendidos en el supuesto.
La finalidad de la norma es evitar la captación de la herencia, es decir que se

busca impedir que el matrimonio sea celebrado con el fin espurio de servir de
causa a un llamamiento hereditario conyugal.
Nación.
Nación.
20
2.7. Sucesión de los colaterales. Orden
de llamamiento. Situación de los
hermanos bilaterales y unilaterales
En este tema también se mantienen los lineamientos del Código de Vélez.
Los herederos colaterales hasta el cuarto grado inclusive heredan a falta de

descendientes, ascendientes y cónyuge.28
En primer lugar, es importante recordar que los colaterales llamados a la

herencia no son herederos forzosos o legitimarios; es decir, son herederos
legítimos porque son llamados a la sucesión por la ley, pero no son legitimarios
pues no gozan de legítima.
Respecto al orden en que son llamados, los colaterales de grado más próximo
excluyen a los de grado más remoto, excepto el derecho de representación que
existe a favor de los descendientes de los hermanos. Además, los hermanos y
descendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales.29
Atento al régimen del Código Civil y Comercial, Pérez Lasala (2014, p. 70) afirma
que hay dos grupos de colaterales:
1) Los hermanos y sus descendientes (que heredan por derecho de

representación) son colaterales preferentes. En este grupo, el heredero
más próximo desplaza al más remoto, salvo representación. Los
hermanos dividen la herencia por partes iguales; si concurren
descendientes de los hermanos, reciben por estirpe; dentro de cada
estirpe, la subdivisión es por cabezas.
2) Demás colaterales: tíos abuelos, tíos y primos hermanos del causante

(no heredan por representación) son colaterales ordinarios. Heredan a
falta de los colaterales preferentes. El de grado más próximo desplaza al
más remoto. Si hay varios herederos, reciben la herencia por partes
iguales.
La consecuencia más importante es que los primeros desplazan a los segundos.
Por ejemplo, el sobrino del causante –está en tercer grado– excluye al tío –
tercer grado–, pues aquel es un colateral preferente, mientras que este último
es un colateral ordinario.
29 Art.2439. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IX. Código Civil y
21
Por otra parte, señalan Lloveras y Orlandi (2012, p. 19) que no resulta relevante
el carácter matrimonial o extramatrimonial del vínculo entre sucesor y difunto;
en cambio, sí es relevante distinguir entre el parentesco bilateral y unilateral,
pues ello tiene impacto en la distribución de la herencia.
En esta línea, el art. 2440 expresa que: “en la concurrencia entre hermanos
bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de éstos hereda la mitad de lo
que hereda cada uno de aquéllos. En los demás casos, los colaterales que
concurren heredan por partes iguales”30. Esta regla solo se aplica a los
hermanos y, en virtud del derecho de representación, a los descendientes del
hermano que falló en su vocación; por tanto, no se extiende a los demás
colaterales. Para dividir la herencia en este supuesto, los hermanos de doble
vínculo reciben doble porción que los de vínculo simple.
2.8. Derechos del Estado: Sucesiones

vacantes. Declaración de vacancia.
Funciones del curador
La herencia vacante se configura cuando no hay herederos legítimos ni
testamentarios o, en caso de haberlos, cuando no se presentan a recibir la
herencia, no justifican su título o renuncian a la sucesión (Lloveras y Orlandi,
2012, p. 21).
El art. 2424 preceptúa que “a falta de herederos, los bienes corresponden al

Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el
lugar en que están situados”31. El Estado no es un heredero, sino que es una
persona jurídica de derecho público llamada por ley a tomar los bienes de una
persona que fallece sin heredero, en virtud de su dominio eminente32. El
fundamento de tal solución está dado por el derecho que tiene el Estado –
nacional o provincial– en virtud de la soberanía que tiene como tal, de adquirir
los bienes sin dueño que se encuentran en su territorio. El Estado se beneficia
con los bienes que yacen sin dueño.
Gutierrez Dalla Fontana (2014) sostiene que el Estado, al recibir los bienes que
componen la herencia vacante, retoma su calidad de titular dominial y
soberano de los bienes existentes al momento del fallecimiento de un sujeto
que no tiene herederos y sus bienes no tienen dueño; así, luego del trámite de
Nación.
Nación.
32 Véase: CCC de Morón, Sala I, 18/02/1981, J.A. 1982-II-520; CNCIV, Sala E, 18/10/1977, ED 77-184, en
Gutiérrez Dalla Fontana, 2014.
22
declaración de vacancia, los bienes o su producido pasan efectivamente al
Estado.
Podemos mencionar los siguientes supuestos ante los cuales se puede reputar
vacante la herencia:
 no existen herederos legítimos o testamentarios;
 el testamento que instituía herederos fue revocado o anulado y no hay

herederos legítimos;
 el testamento no instituye herederos, sino que sólo se limita a otorgar

legados que no cubren todos los bienes del causante o contiene
disposiciones testamentarias patrimoniales particulares a título de
legado y han caducado tales disposiciones;
 los herederos renunciaron a la herencia.
La herencia vacante se encuentra regulada en tres artículos del Código Civil y

Comercial (arts. 2441 a 2443).
Expresa el art. 2441:
Declaración de vacancia. A pedido de cualquier interesado o del

Ministerio Público, se debe declarar vacante la herencia si no hay
herederos aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad
de los bienes mediante legados. Al declarar la vacancia, el juez
debe designar un curador de los bienes. La declaración de
vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por oficio
judicial.33
Analizando el artículo, surge que se legitima para pedir la declaración de

vacancia, al Ministerio Público y a cualquier interesado.
El art. 2340 prescribe que:
Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos

denunciados en el expediente, y se dispone la citación de
herederos, acreedores y de todos los que se consideren con
derecho a los bienes dejados por el causante, por edicto
publicado por un día en el diario de publicaciones oficiales, para
que lo acrediten dentro de los treinta días.34
Nación.
Nación.
23
Conforme a esta norma, la publicación edictal deberá efectuarse por un día en
el diario de publicación oficial, a fin de que los pretensos herederos, acreedores
y todo aquel que se considere con derecho a los bienes dejados por el causante
acrediten sus derechos dentro de los treinta días siguientes.
Luego el art. 2441 establece que en el caso que no haya herederos o los
legados no alcanzaran la totalidad de los bienes, cualquier interesado o el
Ministerio público podrán pedir que se declare vacante la herencia.35
El Código Civil y Comercial ha suprimido la etapa de reputación de vacancia, por

lo tanto, no regula etapas, a diferencia del Código de Vélez que distinguía dos
etapas: la reputación de vacancia y la declaración de vacancia.
Pérez Lasala (2014, p. 156) sostiene que al haber desaparecido la etapa de

reputación de vacancia, debe nombrarse un curador a fin de inventariar,
evaluar los bienes y pagar las deudas en la resolución de declaración de
vacancia. Sin embargo, otra parte de la doctrina sostiene que si bien el Código
no las distingue, continúa habiendo dos etapas:
1) Etapa de reputación de vacancia: es un período provisional en el cual la

ley presume la ausencia de herederos. Así, se permite al Estado promover
el proceso sucesorio aun cuando no se tuviese certeza sobre la
inexistencia de herederos. Durante esta etapa, el acervo hereditario
permanece sin titular; en consecuencia, se nombra un curador.
2) Etapa de declaración de vacancia: el juez declara vacante la herencia y

se entregan los bienes o su producido al Estado (Rolleri, 2014, p. 375).
Como ya mencionamos, debe designarse un curador, y el art. 2442 regula

expresamente sus funciones; estas son:
 Debe recibir los bienes bajo inventario.
 Debe proceder al pago de las deudas y legados, previa autorización

judicial. A tal efecto, a falta de dinero suficiente en la herencia, debe
hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria36.
 Debe rendir cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes.
El curador es parte legítima en el sucesorio, ya que es representante de la

sucesión, administrador y liquidador de la herencia.
Una vez realizada la liquidación de la herencia, el juez debe mandar a entregar

los bienes al Estado que corresponde.37
Nación.
Nación.
24
Si se tratase de bienes inmuebles o muebles registrables, el juez debe ordenar
la inscripción de la declaración de vacancia en los registros correspondientes.
A los bienes los recibe el Estado en el que estén situados los mismos.
El art. 2648 regula un caso especial de derecho internacional privado. Así,

establece que si el derecho aplicable a la sucesión –en caso de ausencia de
herederos– no atribuye la sucesión al Estado del lugar en que estén situados los
bienes, los que se encuentren ubicados en nuestro país pasan a ser propiedad
del Estado argentino, la provincia o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según
donde estuviesen ubicados.
Si luego de entregado los bienes al Estado aparece un heredero, éste podrá

promover la acción de petición de herencia a fin de reclamar sus derechos
hereditarios. En caso de que se reconozca su vocación hereditaria, tomará los
bienes en la situación en que se encuentran, pues se considera al Estado como
poseedor de buena fe y, en consecuencia, no podrá reclamar los frutos
percibidos por el Fisco, ni los daños y perjuicios.
37Art.2443. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título IX. Código Civil y
25
3. Libertad
testamentaria y legítima
hereditaria
3.1. Sistema protectivo imperativo:
Libertad de testar. Restricciones.
Legítima. Definición. Naturaleza Jurídica.
Antecedentes. Fundamento. Caracteres
A modo de introducción, en el derecho comparado, podemos distinguir dos
sistemas con relación a la facultad del causante de disponer de los bienes por
medio de testamento:
 Sistema de libertad de testar: el testador tiene amplia libertad para

designar a las personas beneficiadas por las disposiciones mortis causa y
para distribuir sus bienes. En este sistema, la ley no prevé limitaciones ni
reserva parte de los bienes para determinados parientes.38
 Sistema de legítima: se limita la libertad de testar, pues una

determinada porción de la herencia se confiere a ciertos parientes
(legitimarios) y el causante sólo puede disponer de la porción que
reste.39 Dentro de este sistema, es dable distinguir: “1) sistema con
distribución forzosa de legítima; 2) sistema con porción de distribución
forzosa y otra de libre disposición dentro de la cuota de legítima,
llamado sistema de mejora.” (Pérez Lasala, 2014).
En nuestro derecho, si el causante no tiene legitimarios, podrá disponer

libremente de todos sus bienes; por el contrario, si los tiene, sólo podrá
disponer de una porción determinada –porción disponible– que variará según
el grupo de legitimarios que sea llamado a la sucesión. Por tanto, nuestra
38 Sistema receptado por Inglaterra, Canadá, la mayoría de las legislaciones de E.E.U.U., Costa Rica,
Panamá, entre otros.
39 Sistema receptado por Francia, Holanda, Uruguay, Suiza, Alemania, Brasil, Chile, Colombia, entre otros.
26
normativa recepta un sistema protectivo imperativo, pues la legítima implica
una protección para ciertos miembros de la familia –legitimarios–, a fin de
garantizarles una porción de la herencia de la que no pueden ser privados por
el causante, por medio de testamento o por actos de disposición entre vivos a
título gratuito. Tal regulación responde a la necesidad de proteger al núcleo
familiar que habitualmente ha ayudado al difunto por medio de la asistencia
moral y –a veces– material a obtener ciertos bienes que ahora forman parte de
la sucesión. La solidaridad familiar justifica que se sacrifique la capacidad
jurídica de libre disposición de una persona (Pitrau y Dangeli, 2014, p. 383).
Así, resulta necesario hacer algunas precisiones:
1. La legítima tiene importancia solamente en los casos en que el causante

tuviese legitimarios y hubiese realizado un testamento o efectuado una
donación; en caso contrario, el causante puede disponer de sus bienes
libremente, ya que no existe ningún heredero protegido con la legítima.
2. Es necesario distinguir la porción legítima de la cuota hereditaria. La

legítima es la porción de la herencia de la cual no pueden ser privados
los herederos forzosos o legitimarios.
A diferencia del Código de Vélez, el Código Civil y Comercial no contiene

una definición de legítima, sino que se limita a designar los tres tipos de
legitimarios; estos son: los descendientes, los ascendientes y el cónyuge.
3. El Código Civil confería al causante la posibilidad de privar de legítima a

determinado legitimario, siempre que concurriese una justa causa de
desheredación. El Código vigente suprimió el instituto de la
deshederación.
“La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de disponer por

testamento o donación, que lleva como consecuencia la reserva de una porción
de la herencia o de bienes líquidos a favor de los denominados legitimarios”
(Pérez Lasala, 2014, p. 213).
Naturaleza jurídica
Existen dos posturas con relación a la naturaleza jurídica de la legítima:
1. Una parte de la doctrina sostiene que la legítima es una parte o porción

de la herencia (pars hereditatis) con su activo y pasivo; por lo tanto, los
legitimarios deben ser necesariamente herederos.
2. Otro sector afirma que la legítima es una porción líquida de los bienes
(pars bonorum), es decir, lo que resulta después de deducidas las
deudas y cargas. En consecuencia, el legitimario tiene derecho a recibir
la porción de bienes que corresponden a la legítima aun cuando no
ostentase la calidad de heredero.
27
Tal discrepancia surgió en virtud de ciertos artículos regulados en el Código de
Vélez. El art. 3591 establecía que la legítima era un derecho de sucesión
limitado a determinada porción de la herencia, por lo tanto, los legitimarios
debían ser necesariamente herederos40. Asimismo, el art. 3592 refería que
tenían una porción legítima los llamados a la sucesión41. En consecuencia,
conforme a la primera postura, necesariamente primero debía ser heredero
para poder luego ser legitimario. Por otra parte, el art. 3354 señalaba que los
que tuvieran una parte legítima en la sucesión podían repudiar la herencia sin
perjuicio de tomar la legítima que les correspondiera, lo que permitía que se
pudiera ser legitimario sin ser heredero42. Esta norma reforzaba la segunda
postura.
La reforma de la ley 17711 suprimió el citado art. 3354, de manera que el

legislador intentó remarcar el carácter de pars hereditatis de la legítima. Sin
perjuicio de ello, la controversia no cesó.
El Código Civil y Comercial no explicita cuál es la naturaleza jurídica de la

legítima. Por un lado, elimina el concepto de legítima como "porción de la
herencia", de modo tal que podríamos presuponer que se acerca entonces a
una legítima pars bonorum; sin embargo, los únicos legitimarios señalados en la
ley son herederos, por lo que podría sostenerse que para poder ser legitimario,
debe tenerse tal calidad; en consecuencia, la legítima es pars hereditatis.
(Pitrau y Dangeli, 2014, p. 383).
La mayoría de los autores se inclinan por sostener la primera posición, porque

ser heredero es el requisito previo y necesario para ostentar la calidad de
legitimario, y si el heredero recibe la herencia, la legítima ineludiblemente debe
ser parte de ella (Azpiri, 1998, p. 294).
Pérez Lasala (2014, tomo 2, p. 214) señala que la legítima implica la reserva de
una porción de la herencia en favor de los legitimarios (pars hereditatis) o de
una porción líquida de los bienes (pars bonorum) según si la legítima se recibe
por ser heredero intestado o testamentario, o se otorgue por otros títulos,
respectivamente.
Antecedentes históricos
En el derecho romano primitivo, el testador tenía ilimitados poderes para

disponer de sus bienes, por lo tanto, ninguna porción de la herencia estaba
reservada necesariamente a sus hijos ni a su cónyuge. Esta situación se
mantuvo hasta fines de la República.
40 Ley 340/1869, Libro IV, Título X. Código Civil de Vélez Sarsfield.

41 Ley 340/1869, Libro IV, Título X. Código Civil de Vélez Sarsfield.
42 Artículo derogado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de
1968.
28
Pero a fin de frenar la injusticia dada por la posibilidad del causante de disponer
de sus bienes sin restricciones y dejar en la miseria a los hijos, sin ninguna razón
fundada, se introdujo luego el instituto inofficiosi testamenti, conforme al cual
se partía de la ficción de que una exclusión injusta sólo podía emanar de una
mente enferma; bastaba esa simple apariencia de insania, dada por la
irrazonabilidad del acto, para que se hiciese lugar a la acción. El resultado era la
caída de todo el testamento; los bienes se distribuían, entonces, como si aquél
hubiera fallecido intestado.
Recién en el derecho justinianeo, la legítima adquiere su configuración

moderna; ya no cae todo el testamento, sino que el heredero forzoso tiene
derecho a reclamar una parte de la herencia de la cual no puede ser privado sin
justas causas (Borda, 1994, ptos. 1120.902).
Caracteres
En atención a que nuestro Código recepta un sistema protectivo imperativo, la

legítima presenta los siguientes caracteres:
1) Inviolabilidad: prescribe el art. 2447 que el testador no puede imponer

gravamen o condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se
tendrán por no escritas.43
2) Irrenunciabilidad: afirma el art. 2449 que es irrenunciable la porción

legítima de una sucesión no abierta.44
3) Instituto de orden público: es inconmovible por la voluntad del propio

titular de los bienes.
4) Limitación legal: constituye un freno a la libertad de testar que es

impuesto por la ley.
3.2. Legitimarios. Definición

Los legitimarios son los titulares de la porción legítima. El art. 244445 establece
que son tales:
 los ascendientes;
 los descendientes;
43 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título X. Código Civil y Comercial de la
Nación.
Nación.
Nación.
29
 el cónyuge.
En cuanto a quienes tienen derecho a la legítima, el Código Civil y Comercial los

llama legitimarios, salvo en el art. 2493, que se relaciona con el fideicomiso
testamentario, en el que se los llama “herederos forzosos”46. Entonces, la
terminología seguida por el Código y receptada por la mayoría de la doctrina es
la de legitimarios.
Por otro costado, resulta necesario distinguir al legitimario del heredero

legítimo. Heredero legítimo es todo aquel sucesible cuyo fundamento de la
vocación reside en el llamamiento ab intestato que hace la ley,
independientemente de la voluntad del causante. Si bien todo legitimario es, a
la vez, heredero legítimo, no es igual a la inversa, pues hay herederos legítimos
que pueden ser preteridos por el causante mediante la institución de a otras
personas. En nuestro derecho, este es el caso de los parientes colaterales que
no tienen por la ley porción legítima.
3.2.1. Porciones legítimas. Porción disponible

La legítima lleva consigo la existencia de una porción disponible. La porción
disponible o de libre disposición es la parte de la herencia sobre la que el
testador puede disponer libremente cuando hay legitimarios.
Para determinar la parte disponible debemos realizar el cálculo de la legítima

global. Esta se calcula determinando el activo neto del caudal hereditario
(activo bruto menos las deudas), a lo que deben adicionarse las donaciones.
El Código, en el art. 244547, distingue las porciones legítimas según el orden

sucesorio; así, los hijos tienen una legítima de 2/3; los ascendientes, de ½, y el
cónyuge, también de ½. En consecuencia, la porción disponible en el caso de los
hijos es de 1/3, y en el de los ascendientes y el cónyuge es de ½.
El Código de Vélez regulaba porciones legítimas mayores (descendientes: 4/548,

ascendientes: 2/349, y cónyuge: ½50), las que fueron reducidas en el nuevo
Código, el que recepta las porciones establecidas en el Proyecto de reforma del
Código Civil del año 1998.
El fundamento de tal reducción responde a la doctrina mayoritaria que

considera excesivas las porciones establecidas en el Código de Vélez, pues
46 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título XI. Código Civil y Comercial de la
Nación.
Nación.
48 Art. 3593. Ley 340/1869, Libro IV, Título X. Código Civil de Vélez Sarsfield.
30
considera que es más justo ampliar las posibilidades de libre y definitiva
disposición del futuro causante (Lorenzetti, R. L. Presidente de la Comisión
Redactora del Código Civil y Comercial de la Nación, 2014, Fundamentos del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial. p. 804).
Por otra parte, el Código Civil y Comercial prevé la posibilidad de mejorar la

legítima de los herederos descendientes o ascendientes con discapacidad, así el
causante puede disponer de hasta 1/3 de la legítima que corresponde a los
demás legitimarios.51
3.2.2. Concurrencia de legitimarios del mismo y distinto

orden hereditario
Respecto a la concurrencia de legitimarios, establece el art. 2446 que “si
concurren sólo descendientes o sólo ascendientes, la porción disponible se
calcula según las respectivas legítimas. Si concurre el cónyuge con
descendientes, la porción disponible se calcula según la legítima mayor”52.
Dentro de un mismo orden y grado, resulta irrelevante el número de parientes,

pues la legítima global siempre es la misma. Por ejemplo, la legítima de los hijos
es de 2/3, ya sea que se trate de un sólo hijo o de varios.
En los supuestos de concurrencia del cónyuge con los descendientes, se

mantiene el criterio del Código de Vélez y del Proyecto de reforma del Código
Civil de 1998, en cuanto establecen que se impone la legítima mayor. Esto se
debe a que en el caso de concurrir legitimarios de distintos órdenes
hereditarios, las cuotas legítimas no se acumulan, pues se debe respetar la
porción disponible. En estos supuestos, la porción legítima surge de la legítima
más elevada, distribuyéndosela en la proporción fijada para la sucesión
intestada. Por ejemplo, si concurren los hijos y el cónyuge del causante, la parte
del cónyuge es sacada de la legítima mayor; esto es, 2/3, y se mantiene intacta
la porción disponible que es de 1/3. En el caso de concurrencia de los hijos y el
cónyuge, debe distinguirse si hay régimen de separación de bienes o de
comunidad entre los esposos. En el primero, la legítima global es de 2/3 y el
cónyuge recibe una parte igual como si fuera un hijo más. En el segundo, si los
bienes son gananciales, no hay concurrencia, pues el cónyuge no hereda. Los
descendientes reparten la herencia por partes iguales y la legítima global es de
2/3. Si los bienes son propios, rige lo mismo que en el sistema de separación de
bienes; esto es, que el cónyuge recibe una parte igual como si fuera un hijo
más; la legítima global es de 2/3. En el caso de existir ascendientes del difunto y
51 Art.2448. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título X. Código Civil y
Nación.
31
el cónyuge, concurrirán participando de la mitad de la herencia; la legítima
global es de ½.
Lo expuesto aplica a los casos de adopción plena.
En la adopción simple podemos diferenciar:
 Legítima de los hijos adoptados: el adoptado y sus descendientes tienen

los mismos derechos hereditarios que los hijos por naturaleza; en
consecuencia, la legítima global es de 2/3, y concurren con el cónyuge
de la misma manera que éstos.
 Legítima de los adoptantes: hay que recordar que los adoptantes no

heredan los bienes que el adoptado hubiese recibido a título gratuito de
su familia de origen, ni a la inversa. Realizada tal aclaración, la legítima
de los adoptantes es de ½, y concurren con el cónyuge del adoptado,
siendo la legítima global también de ½.
Resulta necesario diferenciar la legítima global y la cuota hereditaria del

legitimario, suponiendo que al recibir la herencia concurriesen varios. Es decir,
deben distinguirse las operaciones destinadas a calcular la legítima global, de
las destinadas a repartir el caudal correspondiente entre los legitimarios.
Para determinar la cuota de legítima de cada heredero, se aplicarán las mismas

normas de la sucesión intestada. Así, por ejemplo, los hijos del autor de la
sucesión lo heredan por derecho propio y en partes iguales; por lo tanto, para
fijar la cuota de legítima, deberá dividirse la legítima global por el número de
hijos que concurran.
3.2.3. Mejora. Mejora a los ascendientes y

descendientes con discapacidad
Una importante innovación en el Código Civil y Comercial está dada por la
incorporación de la mejora que puede realizar el causante a favor de los
descendientes o ascendientes con discapacidad.
Así regula el art. 2448 que:
Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante puede

disponer, por el medio que estime conveniente, incluso
mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un
tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora
estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A
estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda
persona que padece una alteración funcional permanente o
32
prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio
social implica desventajas considerables para su integración
familiar, social, educacional o laboral.53
El fundamento de esta innovación esta dado por la necesidad de armonizar la

normativa con los tratados internacionales que protegen a las personas con
discapacidad ratificados por nuestro país. (Lorenzetti, R. L. Presidente de la
Comisión Redactora del Código Civil y Comercial de la Nación, 2014,
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial. p. 804).
La mejora para el heredero con discapacidad responde al principio integral de

asistencia y solidaridad entre los miembros de una familia, pues permite al
autor de la sucesión disponer de hasta un tercio de la porción legítima para
otorgarla como mejora (Pitrau y Dangeli, 2014, p. 404). Así, si el heredero es
descendiente, se aplica el 1/3 sobre la legítima de 2/3; si es ascendiente, el 1/3
se aplica sobre la legítima de ½. Tal mejora puede ser dispuesta por medio de
fideicomiso, indivisión forzosa, legado de cosa cierta, alimentos, derechos de
uso, habitación o usufructo, etcétera.
3.2.4. Cargas y condiciones. Regla. Supuestos

especiales
Señala el art. 2447 del Código Civil y Comercial que “el testador no puede
imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se
tienen por no escritas”54. Ello se encuentra en consonancia con el principio de
inviolabilidad de la legítima, receptado en el Código de Vélez.
Analizada esta norma en armonía con el art. 2444, se infiere que la protección
alcanza tanto a la integridad del monto de la legítima como al derecho de
gozarla sin condicionamientos.
La norma se aplica a las condiciones suspensivas y resolutorias, a los plazos

ciertos o inciertos, a los cargos, a los gravámenes como servidumbres, entre
otros.
Tal regla admite excepciones, estas son:
1) Referidas a la vivienda: afectación del inmueble destinado a vivienda al

régimen previsto en el capítulo 3: “Vivienda”, del Título III: “bienes”, del
Libro Primero.
Nación.
Nación.
33
2) Indivisión forzosa.55
3) Derecho real de habitación del cónyuge supérstite.56
3.3. Cálculo de la legítima. Fórmula.

Donaciones
El art. 2445, en su segundo párrafo, prescribe que:
Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la

herencia al tiempo de la muerte del causante más el de los
bienes donados computables para cada legitimario, a la época
de la partición según el estado del bien a la época de la
donación. Para el cómputo de la porción de cada descendiente
se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles,
efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su
nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien
representa y, para el del cónyuge, las hechas después del
matrimonio.57
Como expresamos con anterioridad, la legítima se calcula teniendo en cuenta el

valor de los bienes que quedaron al momento de la muerte del testador, a lo
que se restan las deudas. Al valor que resulte, se adicionan las donaciones
realizadas por el causante.
El caudal relicto está compuesto por los bienes y derechos que ha dejado el
causante y que no se han extinguido con su muerte. La valoración del activo
debe referirse al momento de la muerte del testador, a fin de determinar en
ese instante las disposiciones que resultan inoficiosas y el complemento que
podrá reclamar el legitimario.
El pasivo estará integrado por las deudas del causante que no se extinguieron
con su muerte. No comprende las cargas de la sucesión, que son obligaciones
que surgen luego del fallecimiento.
Al activo neto que resulte de restar las deudas al activo bruto, deben sumársele
las donaciones hechas en vida por el causante, tanto las efectuadas a favor de
los legitimarios como a favor de terceros. Si deducidas las deudas, no resulta
55 Arts.2330 a 2333. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VI. Código Civil y
56 Art.2383. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII. Código Civil y
Nación.
34
activo líquido, la masa de cálculo será determinada por el valor de las
donaciones, y si afectaran la legítima, serán pasibles de reducción.
Una vez realizadas esas operaciones, se obtendrá un monto total sobre el que
se aplicará el porcentaje que establece la ley y, de esta manera, quedará
conformada la legítima global; la porción que reste es de libre disposición.
Masa de Cálculo: Bienes y derechos – Deudas = Activo + Donaciones
No deben computarse las donaciones efectuadas por el causante cuando ya

hayan transcurrido diez años desde la adquisición de la posesión58. De tal
manera, si el causante fallece luego de que hayan pasado diez años desde que
realizó la donación, el bien donado queda fuera de la reducción.
En el fundamento del anteproyecto (Lorenzetti, R. L. Presidente de la Comisión

Redactora del Código Civil y Comercial de la Nación. (2014). p. 805), se
manifiesta que se limitan los alcances de los efectos reipersecutorios de la
acción de reducción, al permitir al donatario poseedor oponer la excepción de
prescripción adquisitiva. Así, se pretende solucionar el problema que las
donaciones tienen en el tráfico jurídico.
Esta norma, a entender de importante doctrina, genera la posibilidad de

violentar las legítimas. Así, se manifiesta que el art. 2459 no distingue si el
donatario es un tercero o un legitimario, lo que puede generar desequilibrios
entre los herederos. Por ejemplo, el padre dona importantes bienes a un hijo
que quiere beneficiar, dejando un caudal hereditario pequeño, y lo hace en la
plenitud de su vida, por lo que el plazo de diez años transcurre sin
complicaciones y muere muchos años después. De esta manera, la donación
que violaba la legítima queda fuera de la masa de cálculo y, en consecuencia,
los hermanos –incluido el donatario– solo contarán con el caudal hereditario
que se forme sin ese bien. (Pérez Lasala, 2014, tomo 2, p. 221).
Las legislaciones que admiten una norma similar no conceden este beneficio a
los legitimarios, sino sólo a los terceros.
Respecto al momento que debe tenerse en cuenta para determinar el valor de

lo donado, el Código Civil y Comercial ha realizado una regulación más prolija.
Según el Código de Vélez, los bienes donados debían ser valuados al momento
de la apertura de la sucesión; esto presentaba el inconveniente producido por
la depreciación monetaria hasta el momento de la partición. Por su parte, el
58
Art.2459. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título X. Código Civil
y Comercial de la Nación.
35
Código Civil y Comercial establece que el momento para determinar dicho valor
es el de la partición, según el estado del bien a la época de la donación 59. Esto
implica que el estado del bien, sea físico o jurídico, quedó determinado por el
momento de la donación, siendo indiferentes los cambios que tuviere con
posterioridad; por otra parte, el valor económico quedará determinado en el
momento particional.
3.4. Acciones vinculadas a la protección

de la legítima
La porción legítima a la que tienen derecho los legitimarios, según la clase a la
que pertenecen, es intangible; en consecuencia, tienen derecho a reclamarla
íntegramente. Cada uno, de acuerdo con la cuota de concurrencia, goza así de
las acciones tendientes a obtener su legítima la cual es protegida con diversos
remedios, dentro de los cuales tenemos, entre otros: a) la opción conferida al
heredero en el supuesto de legados o donaciones de usufructo, uso o
habitación o de renta vitalicia; b) la presunción de gratuidad de determinadas
transmisiones hechas por el causante a favor de sus legitimarios.
Dentro de las acciones, el Código Civil y Comercial distingue tres:
1. acción de entrega de la legítima;
2. acción de complemento;
3. acción de reducción.
3.4.1. Acción de entrega de la legítima

Si bien la libertad de testar del causante no puede exceder la porción disponible
en los casos en que tenga legitimarios, podría ocurrir que instituyere herederos
en su testamento, de modo universal y con llamamiento potencial a toda la
herencia, lo que excluiría al legitimario. Ante esto, la normativa ha venido a
tutelar los derechos de los legitimarios, confiriéndoles la acción de entrega de
la porción legítima.
En tal sentido, prescribe el art. 2450: “Acción de entrega de la legítima. El

legitimario preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima, a
59Art. 2385. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII. Código Civil y
36
título de heredero de cuota. También la tiene el legitimario cuando el difunto
no deja bienes pero ha efectuado donaciones”.60
Tal norma regula dos situaciones:
 la del legitimario preterido;
 cuando el causante no deja bienes, pero ha efectuado donaciones.
En el primer supuesto, el causante ha realizado un testamento en el que ha

omitido a un legitimario. Por ejemplo, el causante tiene dos hijos y en el
testamento deja todos sus bienes a uno de ellos. En el segundo supuesto, el
legitimario pide íntegramente su porción legítima a los donatarios.
Desde otro costado, Pérez Lasala (2014, tomo 2, pp. 342 y ss.) señala que
podría distinguirse la preterición errónea de la preterición intencional. En el
primer caso, la preterición obedece a ignorancia o error sobre la existencia del
legitimario omitido; en el segundo, se debe a una intención deliberada de
desconocer los derechos que la ley le concede al legitimario.
De aceptarse tal distinción, los efectos son relevantes, pues en el primer caso,
correspondería la nulidad del testamento, ya que habría error61.
Un aspecto novedoso en la regulación está dado porque tal posibilidad se

confiere al legitimario, pero a título de heredero de cuota. Esto ha generado un
debate doctrinario, ya que por regla general los herederos de cuota no tienen
vocación a toda la herencia, lo que desnaturaliza la condición del legitimario
preterido. Así, se expresa que la voluntad del testador de instituir un heredero
en omisión a un legitimario, avanzando sobre la porción legítima, no es óbice
para modificar la característica principal de su título, pues el llamamiento del
legitimario sigue teniendo su base en la ley (Córdoba, Ferrer y Natale, 2012,
como se citan en Pitrau y Dangeli, 2014, p. 412).
Por otra parte, se cuestiona que pueda ejercerse esta acción cuando el
causante no ha dejado bienes, pero ha efectuado donaciones, ya que cuando la
porción legítima se ve afectada por las donaciones, los legitimarios pueden
ejercer la acción de reducción.
En cuanto al ejercicio de la acción:
 Tramita ante el juez de la sucesión (fuero de atracción).
 Legitimado activo: legitimario preterido; legitimados pasivos: herederos,

legatarios y donatarios.
Nación.
61 Arts. 265 y 2467. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Título III, y Libro
Quinto, Título XI, respectivamente. Código Civil y Comercial de la Nación.
37
 Carga de la prueba: el preterido debe probar que fue omitido en el
testamento y que es un heredero forzoso. Asimismo, es conveniente
que manifieste en la demanda que no es donatario del causante, pues
de lo contrario podría suceder que lo donado cubriera su legítima y no
proceda la acción.
 Prescribe a los cinco años.62
 Efectos: reintegro de la legítima. El legitimario preterido, al ejercer la

acción no obtiene la nulidad de la institución de heredero, sino que
reduce el monto de los herederos instituidos en la proporción necesaria
para dejar a salvo su legítima.
3.4.2. Acción de complemento

El art. 2451 regula la acción de complemento; así, establece que “el legitimario
a quien el testador le ha dejado, por cualquier título, menos de su porción
legítima, sólo puede pedir su complemento”.63
Tal norma debe analizarse de manera armónica con los artículos que regulan la
acción de reducción.
Ambas acciones se encuentran fuertemente relacionadas, pues la de

complemento se dirige a integrar la legítima, mientras que la de reducción
tiene por fin reducir las liberalidades hasta el límite en que se hubiese afectado
la legítima. De esta manera, la consecución del complemento aparece como el
fin, y la reducción, como el medio para alcanzarlo.
Respecto a las vías procesales, generalmente se plantea como acción. Puede

plantearse como excepción cuando el heredero legitimario se opone a la
entrega de los legados que afectan la legítima.
El juez competente es el juez del sucesorio.
3.4.3. Acción de reducción. Naturaleza jurídica. Orden en

que opera. Legitimación activa y pasiva. Efectos.
Prescripción. Supuesto de improcedencia de la acción
62 Art. 2560. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Sexto, Título I, Cap. 2, 2da. §. Código
Civil y Comercial de la Nación.
Nación.
38
Esta acción prevé el modo de lograr el complemento de la legítima mediante la
reducción de las disposiciones testamentarias contenidas en legados o, en su
caso, de las donaciones hechas por el causante en la medida que están sujetas
a declaraciones de inoficiocidad.
La reducción sólo se ejerce hasta lograr el complemento de la legítima.
El efecto principal de esta acción es resolver las liberalidades en la medida en

que excedan los límites de la porción disponible.
Caracteres:
 es patrimonial, pues persigue integrar la porción legítima;
 es transmisible;
 es renunciable a partir de la muerte del autor de la sucesión;
 es prescriptible: a los cinco años de la muerte del causante.
Naturaleza jurídica:
Para una parte de la doctrina, se trata de una acción real, pues persigue un fin
reivindicador (Aubry y Rau, como se cita en Pérez Lasala, 2014, p. 263). En
cambio, otro sector sostiene que es una acción personal, ya que hay una
limitación respecto a los sujetos demandables y por su plazo de prescripción.
Pérez Lasala (2014, tomo 2, p. 263) entiende que se trata de una acción
personal, con la particularidad de que produce efectos reales. Por último, una
posición intermedia considera que se trata de una acción personal que abre
camino a una acción real contra los terceros que hubieren adquirido el dominio
del donatario (Maffia, 1986). Esta perspectiva postula que al vencer el heredero
en la acción personal, se abre una acción real para perseguir el bien en manos
de quien se encuentre.
Todas las posturas coinciden en que la acción tiene efectos reipersecutorios a

fin de recomponer la porción legítima.
Orden en que debe operar la reducción:
En cuanto al orden de la reducción, primero se reducen las disposiciones

testamentarias y luego las donaciones.
Esto es materia de orden público, por lo que no puede ser alterado por la
voluntad del testador.
Lo que se persigue con la acción de reducción es redistribuir las cuotas

asignadas hasta cubrir las legítimas de los afectados, en los casos en que el
testador haya realizado una distribución que resulte violatoria de las legítimas.
39
Con relación a la reducción de las disposiciones testamentarias, el art. 2452
postula que:
A fin de recibir o complementar su porción, el legitimario

afectado puede pedir la reducción de las instituciones de
herederos de cuota y de los legados, en ese orden. Los legados
se reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo
del artículo 2358.64
Por lo tanto, la acción de reducción puede ser ejercida contra los herederos
instituidos por testamento y contra los legatarios de cosa cierta.
De la norma se desprende que la reducción se realiza en el siguiente orden:
1. las instituciones de herederos de cuota;
2. los legados.
Pérez Lasala (2014, tomo 2, p. 289) sostiene que si bien el artículo sólo se
refiere a los herederos de cuota, también comprende a los herederos
instituidos sin asignación de cuota. Afirma que esto sucede cuando el testador
instituye como herederos a legitimarios y no legitimarios. Por ejemplo: el
testador nombra herederos de todos sus bienes a su único hijo y a su hermano;
el caudal relicto es de 10,000 pesos, dividido por partes iguales, es decir que le
corresponde a cada uno 5,000 pesos; pero el hijo es legitimario y la legítima
global es de 2/3, esto es: 6,666 pesos, por lo que podrá reducir la parte de su
tío en 1,666 pesos, a fin de conformar la legítima.
Dentro de los legados, la reducción se realiza conforme a lo establecido en el

art. 2358. Allí se observa el siguiente orden:
a) “los que tienen preferencia otorgada por el testamento;
b) los de cosa cierta y determinada;
c) los demás legados”.65
En cuanto a la reducción de las donaciones, expresa el art. 2453 que:
Si la reducción de las disposiciones testamentarias no es

suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el
heredero legitimario puede pedir la reducción de las donaciones
hechas por el causante.
Nación.
65 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VII. Código Civil y Comercial de la
Nación.
40
Se reduce primero la última donación, y luego las demás en
orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del
reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata.66
Esta reducción opera de manera supletoria a la reducción de las disposiciones

testamentarias. Se reduce de la última donación a las de fechas anteriores; es
decir, en orden inverso al que fueron realizadas. Pero puede suceder que se
trate de donaciones realizadas en la misma fecha; en ese caso, la reducción es a
prorrata.
El art. 1565 define a las donaciones inoficiosas: “Se considera inoficiosa la

donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. A
este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción
legítima”.67
El art. 2454 regula lo relativo a la reducción de las donaciones y distingue

distintos supuestos:
 si la reducción es total, la donación queda resuelta;
 si es parcial, pueden presentarse dos situaciones:
o el bien donado es divisible: se lo divide entre el legitimario y el

donatario;
o el bien donado es indivisible: se entrega al que tiene la porción

mayor y se reconoce un crédito a favor de la otra parte por el valor
de su derecho.68
En el tercer párrafo se recepta un cambio novedoso, pues el donatario podrá

impedir la reducción “entregando al legitimario la suma de dinero necesaria
para completar el valor de su porción legítima”69. De esta manera, se consagra
la postura mayoritaria que consideraba que debía otorgarse al donatario y
subadquirente la facultad de evitar los efectos reipersecutorios de la acción,
siempre que se deje a salvo la legítima violentada.
Nación.
67 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Título IV, Cap. 22, 3ª §. Código Civil y
Nación.
69 Art. 2454. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título X. Código Civil y
41
Por otra parte, “el donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de
los frutos o, en caso de formular la opción [de entregar el dinero para
completar la legítima], de intereses”70.
Casos posibles según la persona del donatario:
Conforme a la regulación del código civil, parte de la doctrina consideraba que

si el beneficiario era un heredero forzoso, la única acción posible era la
colación. Por el contrario, el Código Civil y Comercial dispone que puede
plantearse la acción de reducción.
De todo lo analizado, resulta necesario que nos refiramos a distintas

situaciones:
1. donaciones efectuadas a terceros no legitimarios: las donaciones se

imputan a la porción disponible;
2. donaciones efectuadas a legitimarios que renunciaron a la herencia o

fueron declarados indignos: también aquí se imputan las donaciones a la
porción disponible;
3. donaciones efectuadas a los legitimarios: se encuentra sujeto a reducción

el exceso del valor donado sobre la cuota hereditaria del legitimario
donatario.
Si la sucesión es intestada y la donación es a favor de un legitimario, será

reducida cuando su valor excediese la porción disponible y la porción legítima
del donatario71. Si, en cambio, la sucesión es intestada y la donación a favor de
un tercero, la donación se reducirá cuando su valor exceda la porción
disponible72.
Desde otro costado, resulta relevante analizar las soluciones previstas por el
Código Civil y Comercial en caso de perecimiento del bien donado. El art. 2455
distingue los siguientes casos:
Si el bien donado perece por culpa del donatario, éste debe su

valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa
para el cálculo de la porción legítima. Si perece parcialmente por
su culpa, debe la diferencia de valor; y si perece parcialmente sin
su culpa, se computa el valor subsistente73.
71 Art. 2386. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII. Código Civil y
72 Art.2565. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Sexto, Título I. Código Civil y Comercial
de la Nación.
Nación.
42
Es dable señalar que si procede la reducción, pero el donatario o sus sucesores
hubieran constituido derechos reales sobre los bienes donados, tales derechos
se extinguen respecto al legitimario; es decir, el bien retorna al legitimario libre
de todo tipo de gravámenes74. Esto debe ser analizado en armonía con los arts.
2670 y 2671; en consecuencia, el efecto reipersecutorio procede con relación a
los inmuebles, atento a lo cual se extinguen los derechos reales. En cambio, si
se trata de muebles, sólo podrá ser ejercida la acción de reducción contra
terceros adquirentes de mala fe.
Por otra parte, en caso de insolvencia del donatario e imposibilidad de ejercer

la acción reipersecutoria a que se refiere el artículo 2458, la acción de
reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior.
Acción reipersecutoria:
Establece el art. 2458: “El legitimario puede perseguir contra terceros

adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subadquirente
demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en
dinero el perjuicio a la cuota legítima”75. En este artículo se mantiene la
solución del Código de Vélez en cuanto a la procedencia de la acción
reipersecutoria contra los terceros adquirentes, los que quedan sujetos a la
reducción de las donaciones inoficiosas. La norma alcanza a los inmuebles y
muebles registrables, por tanto, quedan fuera de la regulación las cosas
muebles a las que se aplica lo previsto para la apropiación76.
Se estima que esta norma brinda una protección exagerada de la legítima, pues
puede ejercerse contra los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe,
lo que resulta injusto.
Con lo establecido en el segundo párrafo, el Código se aparta de una de las

características del efecto reipersecutorio que implica la restitución en especie.
Por otro costado, en cuanto a la reducción de las disposiciones testamentarias

y los terceros adquirentes, cabe señalar que si los herederos o legatarios
hubiesen enajenado a favor de terceros los bienes que recibieron, pero que
afectan la legítima, no procede la acción de reducción contra los terceros. Al
legitimario le queda la posibilidad de accionar por daños y perjuicios.
Prescripción adquisitiva:
Nación.
76 Véase el art. 1947. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Cuarto, Título III, Cap. 2, § 1ª.
Código Civil y Comercial de la Nación.
43
Por último, debemos referirnos a un aspecto novedoso regulado en el Código,
esto es, un límite a la procedencia de la acción de reducción.
En tal sentido, el art. 2459 expresa: “Prescripción adquisitiva. La acción de

reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han
poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de
la posesión. Se aplica el artículo 1901”77.
Como expresamos con anterioridad, en el fundamento del anteproyecto

(Lorenzetti, R. L., Presidente de la Comisión Redactora del Código Civil y
Comercial de la Nación, 2014 p. 805) se manifiesta que con este artículo se
limitan los alcances de los efectos reipersecutorios de la acción de reducción,
ya que permite al donatario poseedor oponer la excepción de prescripción
adquisitiva. Así, se pretende solucionar el problema que las donaciones tienen
en el tráfico jurídico.
La posesión se produce cuando se efectúa la donación; si la realiza el causante y

fallece luego de diez años de realizada, esa donación no puede ser sujeta a
reducción, porque no forma parte de la masa que sirve de base para
determinar la legítima.
Críticas:
Tal solución ha sido cuestionada por numerosos doctrinarios, ya que podría

suceder que el plazo se encuentre cumplido antes de producida la muerte del
causante. De esta manera, el legitimario no cuenta con acción alguna para
proteger su legítima, ya que el plazo de prescripción corrió completamente
cuando el heredero no podía plantearla.
Bajo la misma perspectiva, se cuestiona que así se vulnera el principio jurídico

de que la prescripción nace con la acción.
Debe tenerse presente que el cálculo de la legítima recién puede efectuarse

luego de la muerte del causante, pues es en ese momento cuando se forma la
masa con los bienes que dejó el difunto, menos las deudas y se suman las
donaciones; recién allí el legitimario puede determinar si se ha vulnerado o no
su legítima.
Si bien la norma otorga mayor seguridad jurídica al donatario, por otra parte,
implica una disminución importante sobre la integración de la masa legítima.
En cuanto al ejercicio de la acción:
77Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título X. Código Civil y Comercial de la
Nación.
44
 Legitimación para demandar la reducción: se otorga en cabeza de los
legitimarios y sus acreedores (acción subrogatoria)78.
La acción puede ser ejercida contra los herederos –forzosos o

voluntarios–, los legatarios y los donatarios. En algunos casos, también
procede contra los adquirentes de donaciones inoficiosas.
 La acción no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, pues se

trata de un derecho que nace originariamente en los legitimarios con
motivo de la muerte del causante.
 Se puede renunciar a la acción de manera expresa o tácita.
 La acción de reducción prescribe a los cinco años desde la muerte del

autor de la sucesión (aplica el art.2560, pues no hay disposición
especial).
3.5. Opción del legitimario en los casos

de constitución de usufructo, uso,
habitación o renta vitalicia
Puede ocurrir que el causante haya realizado una donación o un legado de
usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia.
El supuesto plantea el difícil problema de determinar si la disposición lesiona o

no la porción legítima de los herederos, ya que resulta imposible precisar
inicialmente el valor de una liberalidad sometida a un término de duración
incierto.
Para resolver la dificultad, nuestro Código ha apelado a una solución

consistente en otorgar a los herederos una opción en el cumplimiento de la
manda. En tal sentido, dispone el art. 2460:
Constitución de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia. Si la

disposición gratuita entre vivos o el legado son de usufructo,
uso, habitación, o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso,
todos los legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre
cumplirlo o entregar al beneficiario la porción disponible.79
78 Art. 739. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Título I, Cap. 2, § 2ª. Código
Civil y Comercial de la Nación.
Nación.
45
Esta norma está inspirada en el art. 3603 del Código Civil y su fuente directa es
el art. 2407 del proyecto de reforma del Código Civil de 1998.
El artículo permite a los herederos poder evaluar la opción que estimen más
conveniente; esto es, elegir entre entregar la porción disponible y desobligarse
del pago de la renta o del usufructo, uso o habitación, o bien esperar a que
estos derechos se extingan.
No se prevé un plazo para realizar la opción, por lo tanto, los herederos

conservarán este derecho hasta tanto sean intimados por el beneficiado para
que lo ejerzan.
Si son varios los herederos, puede suceder que estén de acuerdo en la opción;
en ese caso, no se produce ninguna dificultad. Pero también puede suceder que
algunos herederos quieran ejecutar la disposición testamentaria y otros
entregar la porción disponible. Si los herederos fueran varios, la opción y su
ejercicio deberán adoptarse por unanimidad.
3.6. Protección a la igualdad de los

legitimarios
La colación es la imputación de las donaciones realizadas en vida por el
causante al cónyuge y a los descendientes llamados a la sucesión sobre la parte
que al beneficiario de la donación (donatario) le corresponde en la herencia. En
virtud de aquella, se añaden en la masa hereditaria todos los valores donados
por el causante a dichos legitimarios, los que deben sumar el valor total
constitutivo del caudal relicto.
La colación es la computación en la masa partible del valor de las

donaciones que el causante hubiese hecho en vida a uno de sus
descendientes o al cónyuge, y la imputación de ese valor en la
hijuela del donatario, tomando éste de menos y compensándose
a los demás legitimarios (descendientes o cónyuge) con más
bienes hereditarios, con el objeto de igualar, mediante
compensaciones contables, las porciones hereditarias de todos
ellos, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colación
en el instrumento de la donación o en el testamento. (Pérez
Lasala, 2014, tomo 1, p. 783).
Finalidad: La colación pretende mantener dentro de lo posible la igualdad entre

los legitimarios.
Fundamento: Parte de considerar que el silencio del autor de la sucesión

respecto a las donaciones que realizó a favor de sus descendientes o cónyuge
46
implica interpretar que ha sido efectuado como anticipo de herencia. El
anticipo de herencia surge por donaciones hechas por el causante en vida a
determinados legitimarios.
3.6.1. Acción de colación. Definición. Condiciones para

su ejercicio
La acción de colación es una acción personal que termina en una resolución que
fija la suma colacionable, la que se hará valer en el juicio sucesorio, en el acto
de partición. Se trata de una acción divisible, pues cada heredero puede
ejercerla o renunciarla. En consecuencia, la interrupción de la prescripción por
uno de los herederos que demandó por colación no aprovecha a los demás que
no la reclamaron.
Presupuestos para el ejercicio de la acción:
Dentro de los presupuestos, podemos distinguir los objetivos y los subjetivos.
Los presupuestos subjetivos son los siguientes:
 quien colaciona debe ser descendiente o cónyuge;
 el descendiente o cónyuge que recibió la donación debe concurrir con

otros a la herencia.
En cuanto a los presupuestos objetivos podemos señalar:
 la donación efectuada en vida por el causante a un descendiente o

cónyuge;
 la ausencia de dispensa.
La colación actúa en la medida en que no se encuentren afectadas las legítimas.

Otro aspecto importante es que no se opera de oficio. Se tramita ante el juez
de la sucesión, atento al fuero de atracción.
Esta acción no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, pues se
trata de un derecho que nace originariamente en los legitimarios con motivo de
la muerte del causante.
Se puede renunciar a la acción de manera expresa o tácita.
La acción de colación prescribe a los cinco años desde la muerte del autor de la
sucesión (aplica el art.2560, pues no hay disposición especial).
47
3.6.2. Personas obligadas a colacionar. Personas con
derecho a pedir la colación
El art. 2385 define a las personas que están obligadas a colacionar. Así,
prescribe que:
Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que

concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa
hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el
causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el
acto de la donación o en el testamento.
Dicho valor se determina a la época de la partición según el

estado del bien a la época de la donación.
También hay obligación de colacionar en las sucesiones

testamentarias si el testador llama a recibir las mismas porciones
que corresponderían al cónyuge o a los descendientes en la
sucesión intestada.80
La norma establece que deben colacionar:
 los descendientes;
 el cónyuge.
El Código de Vélez también comprendía a los ascendientes. El Código Civil y

Comercial los excluye, pues se entiende que la donación efectuada a éstos no
supone un anticipo de herencia, ya que los hijos heredan a sus padres, pero no
a la inversa. Por lo tanto, se presume que la donación efectuada por un hijo a
un ascendiente supone simplemente una liberalidad.
La legitimación activa y pasiva del cónyuge guarda armonía con la posibilidad

de donar entre cónyuges regulada en el Código Civil y Comercial.
Los herederos que concurren a la sucesión del causante en representación de

su ascendiente que ha recibido la donación, también deben colacionar. Esto
responde al alcance y características del derecho de representación.
Por otra parte, el descendiente o cónyuge que renuncia a la herencia puede

conservar el bien donado o reclamar el legado hasta el límite de la porción
disponible81. Tal situación puede ser muy conveniente para el heredero
80 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII. Código Civil y Comercial de la
Nación.
48
renunciante que ha recibido una donación que supera la cuota alimentaria que
le correspondería, sin vulnerar la legítima.
Heredero que no era tal al momento de la donación:
Apunta el art. 2388 a que: “el descendiente que no era heredero presuntivo al
tiempo de la donación, pero que resulta heredero, no debe colación. El
cónyuge no debe colación cuando la donación se realiza antes del
matrimonio”82.
Se infiere de la norma que no son legitimados pasivos aquellas personas que al

momento de recibir la donación no eran legitimarios, si no que adquirieron con
posterioridad tal calidad. Es decir, no deben colacionar. Por otra parte, expresa
el art. 2395 que a la colación solo puede pedirla quien era heredero presuntivo
al momento de la donación. Asimismo, el cónyuge no puede pedir la colación
respecto a las donaciones hechas por el difunto antes de celebrado el
matrimonio83. De ello se desprende que para poder estar legitimado
activamente para ejercer la acción, se debe tener la calidad de legitimario al
momento de la donación y mantenerla a la apertura de la sucesión.
Respecto a los herederos nacidos con posterioridad a la donación, se entiende

que carecen de legitimación activa para solicitar la colación.
3.6.3. Modo de hacer la colación

En cuanto al modo de hacer la colación, postula el art. 2396 que “la colación se
efectúa sumando el valor de la donación al de la masa hereditaria después de
pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del donatario”84. Por lo
tanto, la masa que sirve de base a la colación se forma con los bienes dejados
por el causante, una vez deducidas las deudas, y por las donaciones efectuadas
en vida por aquel a determinados legitimarios.
La igualdad entre los herederos se obtendrá incorporando el valor colacionable

al caudal relicto, acreciendo así la masa hereditaria como si el bien existiese
realmente en el patrimonio del causante en el momento de su muerte, y
adjudicando ese mismo valor al heredero afectado a quien se le da menos, con
lo cual figurará en su hijuela como ya recibido. De esta manera, no se deja sin
efecto la donación, sino que se imputa a la hijuela del beneficiario el valor de lo
donado. En los hechos, el donatario recibe menos que los demás herederos,
Nación.
Nación.
Nación.
49
porque se descuenta de su hijuela el valor de los bienes recibidos con
anterioridad a la muerte del causante.
Donación realizada a los descendientes o ascendientes del heredero:
Aquí debemos distinguir dos situaciones:
1) las donaciones hechas a los descendientes: en este caso, el heredero

no debe colacionar;
2) los descendientes que concurran por representación a la sucesión del

causante deben colacionar las donaciones hechas por éste a su
ascendiente. Ello responde a los efectos propios de la representación85.
Si bien el art. 2389 se refiere a las donaciones a los ascendientes o

descendientes, en su desarrollo se limita a estos últimos; sin embargo, en un
análisis armónico con el art. 2388, debe entenderse que el ascendiente que al
momento de la donación no es heredero presuntivo, no debe colacionar.
Donación al cónyuge del heredero:
El art. 2390 contempla dos situaciones, a saber:
1) donaciones hechas al cónyuge del heredero: no deben ser

colacionadas por éste.
2) donaciones hechas conjuntamente a ambos cónyuges: deben ser

colacionadas por la mitad, por el que resulta heredero86.
Esto responde al principio de que no es posible colacionar por otro.
El cónyuge del heredero, no es heredero forzoso en el sistema

previsto por el Código Civil y en consecuencia, por disposición de
la ley, no tiene obligación de colacionar las donaciones que el
causante le hubiera hecho en vida, salvo que se tratara de un
acto simulado y fuera probado en juicio. (Casado, 2014, p. 274).
La solución del segundo supuesto guarda armonía con lo expresado, en cuanto

que solo el heredero es pasible de colacionar, si correspondiere.
Respecto a los beneficios que deben colacionarse:
El art. 2391 regula que:
Nación.
50
Los descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacionar
también deben colacionar los beneficios recibidos a
consecuencia de convenciones hechas con el difunto que
tuvieron por objeto procurarles una ventaja particular, excepto
dispensa y lo dispuesto para el heredero con discapacidad en el
artículo 2448.87
Con esta norma se amplía el alcance de las liberalidades –que no son

donaciones– que deben colacionarse. Por ejemplo, el préstamo gratuito del
causante a uno de los legitimarios de un campo con plantaciones; el presunto
heredero podría disfrutar por un tiempo de ese beneficio en perjuicio de los
demás coherederos, lo que podría generar desigualdad entre ellos. Es decir,
esta solución se debe a que la exclusión de colacionar esas liberalidades implica
un detrimento para los demás herederos.
Además, se regulan dos supuestos en los que no procede la colación:
 dispensa;
 mejora al heredero con discapacidad.88
Por otra parte, no procede la colación cuando el bien ha perecido sin culpa del
donatario, es decir, por caso fortuito. En tal caso, si la pérdida de la cosa ha
generado una indemnización (subrogación real), tal indemnización es
colacionable89.
En cuanto a los frutos e intereses:
Afirma el art. 2394 que “el heredero obligado a colacionar no debe los frutos de
los bienes sujetos a colación, pero debe los intereses del valor colacionable
desde la notificación de la demanda”90. En consecuencia, los frutos de los
bienes colacionables pertenecen al heredero donatario y no se colacionan.
Pero el valor colacionable del bien genera intereses. Estos se deben desde la
notificación de la demanda.
3.6.4. Cálculo del valor colacionable
Nación.
Nación.
51
Al referirse al valor del bien donado, establece el art. 2385 que “dicho valor se
determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la
donación”91.
Una diferencia importante entre el Código Civil y el nuevo Código se produce

respecto del momento para determinar el valor de lo donado, que en el Código
Civil era al momento de la apertura de la sucesión, mientras que ahora es al
momento de la partición. Esto responde a los cambios producidos en el valor
de los bienes por la inflación. Asimismo, el parámetro para determinar el valor
corresponde al estado del bien al celebrarse la donación.
3.6.5. Beneficios excluidos de la colación

Los beneficios excluidos de la colación están establecidos en el art. 2392. Estos
son:
 los gastos de alimentos;
 …los de asistencia médica por extraordinarios que sean;
 …los de educación y capacitación profesional o artística de los

descendientes, excepto que sean desproporcionados con la fortuna y
condición del causante;
 …los gastos de boda que no exceden de lo razonable;
 …los presentes de uso;
 …el seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por las primas
pagadas por el causante al asegurador, hasta la concurrencia del premio
cobrado por el asegurado;
 …lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus

deudas.92
La razonabilidad y la proporción del beneficio respecto a la condición y fortuna

del causante constituyen pautas que deben observarse para determinar si los
beneficios resultan o no colacionables.
3.6.6. Dispensa
Nación.
Nación.
52
El art. 2385 prescribe excepciones a la obligación de colacionar; estas son, por
dispensa o cláusula de mejora dispuesta en el acto de donación o en el
testamento93.
La dispensa marca el carácter dispositivo de las normas que regulan la colación,

pues si el causante no quiere realizar un anticipo de herencia con la donación,
sino que quiere mejorar a un heredero, puede dispensar a éste último de
colacionar.
No se exigen fórmulas sacramentales respecto a la dispensa; basta con que

conste de manera inequívoca la voluntad del causante de mejorar a ese
heredero forzoso.
3.6.7. Colación de deudas. Supuestos. Modo de hacer la

colación
El Código Civil y Comercial regula de manera expresa la colación de deudas.
Esta consiste en imputar a la hijuela de un heredero las deudas que tuviera a
favor del causante. La colación de las deudas se hace deduciendo su importe de
la porción del deudor; si exceden tal porción, debe pagarlas en las condiciones
y plazos establecidos para la obligación. “La imputación de la deuda al lote del
coheredero deudor es oponible a sus acreedores”94.
Establece expresamente el art. 2397: “Se colacionan a la masa las deudas de

uno de los coherederos en favor del causante que no fueron pagadas
voluntariamente durante la indivisión, aunque sean de plazo no vencido al
tiempo de la partición”95. Es decir, deben colacionarse:
 las deudas que no fueron pagadas voluntariamente durante la

indivisión;
 las deudas de plazo no vencido al tiempo de la partición; por lo tanto,

caen los plazos pendientes.
En esta misma línea, el art. 2398 postula que los coherederos no pueden exigir
el pago de tales deudas antes de la partición.
Al tratarse de un procedimiento de liquidación, el momento

oportuno para imputar la deuda, es la partición, que es un
conjunto complejo de actos jurídicos encaminados a poner fin al
Nación.
94 Art 2402. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título VIII. Código Civil y
Nación.
53
estado de indivisión, de modo que los copartícipes materializan
la porción ideal que en la herencia les corresponde,
transformándola en bienes concretos sobre los que tienen un
derecho exclusivo. (Casado, 2014, p. 284).
En las deudas contraídas durante la indivisión (es decir, con posterioridad a la

muerte del causante), se aplica la colación de deudas cuando se trata de sumas
de las cuales un coheredero se hace deudor hacia los otros en ocasión de la
indivisión, siempre que el crédito esté relacionado a bienes indivisos. Se
establece como excepción que se realice el pago antes de la partición96.
Momento a partir del cual se generan intereses:
 las sumas colacionables producen intereses desde la apertura de la

sucesión si el coheredero era deudor del difunto, cuando no se hubiesen
pactado intereses con anterioridad;
 las sumas colacionables producen intereses con anterioridad al

fallecimiento del autor de la sucesión (los intereses se deben desde su
origen);
 desde el nacimiento de la deuda, si ésta surge en ocasión de la

indivisión.97
Compensación:
Si el coheredero deudor es a la vez acreedor, aunque su crédito no sea aún

exigible al tiempo de la partición, hay compensación y sólo se colaciona cuando
la deuda fuera mayor y sólo en la medida del exceso.98
3.7. Trasmisión de bienes a legitimarios

en vida del causante: casos en que se
presume la gratuidad
54
La posibilidad de maniobras del causante que, con el objeto de beneficiar a
alguno de sus legitimarios, ocultare la gratuidad de la transmisión de bienes a
favor de alguno de éstos, bajo el velo de una apariencia onerosa, no escapa a
las previsiones del Código vigente ni al Código Civil anterior.
El art. 2461 del Código Civil y Comercial99 tiene como fuente próxima el art.
3604 del Código Civil, cuya redacción mejora.
La norma presume, sin admitir prueba en contrario, que las enajenaciones

efectuadas en vida por el causante a sus legitimarios, en la medida en que
llevan anexo el cargo de una renta vitalicia en favor de aquel o la reserva de
usufructo, uso o habitación, encubren una liberalidad que debe imputarse
sobre la porción disponible a título de mejora. Por ejemplo, el padre vende a
uno de sus hijos un inmueble y se reserva el usufructo.
Por otra parte, si el valor de los bienes recibidos por el legitimario excede la
porción disponible, el excedente debe ser traído a la masa o acervo, pues se
encuentra sujeto a colación.
Se contempla la posibilidad de que si el acto no es absolutamente gratuito, el

adquirente pueda demostrar que ha abonado algunas sumas, las que podrán
deducirse del valor de lo donado.
Este artículo se aplica a las transmisiones a título oneroso, ya que en las

gratuitas rigen las normas relativas a la colación.
En definitiva, las enajenaciones hechas por el causante a cualquiera de los

legitimarios en las condiciones expuestas son reputadas a título gratuito.
Por último, se establece que tanto la imputación a la porción disponible como

la colación (del excedente) no pueden ser demandadas por el legitimario que
hubiese prestado su consentimiento al acto.
99Véase el art. 2461. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Título X. Código Civil y
55
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57

DERECHOPRIVADOVII Lectura2

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Módulo 2

La sucesión intestada o ab intestato es aquella en que el llamamiento a la

La sucesión intestada presenta los siguientes caracteres:

1) Es una sucesión hereditaria: pues el sucesor es siempre un heredero.

2) Se defiere por ministerio de la ley: el llamamiento a los herederos es

3) Es supletoria de la testamentaria: ya que si el causante en un

4) Procede cuando por testamento sólo se ha dispuesto de una parte de

Por último, el fundamento de la sucesión intestada radica, por un lado, en la

2.1.2. Causas que la originan

a) Cuando el causante no ha testado. Este es el supuesto que se da con

b) Cuando el causante ha testado, pero el testamento es ineficaz, ya sea

Si el testamento es nulo ab initio, se considera que nunca ha existido y da lugar

Ahora bien, la nulidad puede afectar a algunas de las disposiciones

Por su parte, la caducidad implica la ineficacia del testamento, que es válido de

c) cuando el testamento no instituye herederos y se limita a disposiciones

d) cuando el heredero testamentario renuncia a la herencia;

Asimismo, debemos formular una distinción entre la sucesión intestada y la

El derecho sucesorio se organiza primordialmente sobre la base del

Se suprime el derecho hereditario de la nuera viuda porque,

2.2 Principios que rigen las sucesiones

1) jerarquía o prioridad de los órdenes hereditarios;

2) proximidad de grado dentro de cada orden;

3) indistinción del origen y naturaleza de los bienes;

4) título universal del llamado.

Figura 1: Principios que rigen la sucesión intestada

-Por clases: parientes, cónyuge

Relativos al llamamiento: - Órdenes: descendientes, ascendientes

Relativos a la distribución - Por personas o cabezas

Fuente: elaboración propia.

2.2.1. Prioridad entre los órdenes sucesorios

Así, encontramos en los órdenes hereditarios: los parentales y el orden del

En definitiva, la sucesión intestada se defiere a los descendientes, ascendientes,

Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del

En los parientes consanguíneos y en la adopción plena, no hay límite de grado

En la adopción simple no hay límite en la línea descendiente; en la línea

De acuerdo con las ideas expuestas, puede elaborarse el siguiente cuadro:

Tabla 1: Exclusiones y concurrencias

Jerarquía Orden Excluye a: Concurre con: Es excluido

2 Ascendientes Colaterales Cónyuge Descendientes

2.2.2. Prioridad dentro de cada orden sucesorio:

Esta norma enunciada como principio fundamental es absoluta; sin embargo,

2.2.3. Indistinción del origen y naturaleza de los bienes.

El patrimonio hereditario, al momento de la muerte del causante, forma una

1) En la sucesión del cónyuge, si concurre con los descendientes y el

2) En la sucesión del adoptado por adopción simple (art.2432)5 el

Tales exclusiones no proceden si los bienes quedasen vacantes.

 Los bienes gratuitos recibidos por el adoptado de parte de su familia

 Si se tratase de bienes adquiridos por el adoptado, la prioridad la tiene el

 Los bienes gratuitos de su familia adoptiva vuelven a la familia adoptiva.

2.2.4. Título universal del llamado

2.3. Distribución de la herencia

2.3.1. Regla general

Por su parte, el art. 2428, en el segundo párrafo, establece que: “dentro de

Respecto a la sucesión por ascendientes, la división por partes iguales se

2.3.2. El derecho de representación. Definición.

Cuando la vocación es referida a otra posición hereditaria por disposición de la

La esencia del derecho de representación está en que los

El grado se refiere al grado de parentesco; la calidad parental está relacionada a

El derecho de representación constituye una excepción al principio según el

El Código Civil y Comercial no define el derecho de representación (a diferencia

Respecto al parentesco por adopción: la adopción plena le confiere al adoptado

En la adopción simple, el adoptado y sus descendientes no heredan en la

b) los descendientes de hermanos del causante hasta el cuarto grado.