Construccién del Estado Social Comentarios sobre el Derecho Civil y los pobres Manuel José Terol Becerra (Director)COMENTARIOS SOBRE EL DERECHO CIVIL Y LOS POBRES Director: MANUEL JOSE TEROL BECERRA trant lo billanch Valencia, 2011Copyright © 2011 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirseo transmitirse porningtin procedimientoelectrénico © mecanico, incluyendo fotocopia, grabacién magnética, o cualquier almacenamientode informacién ysistema de recuperacién sin permiso, escrito de los autores y del editor En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicaré Ia pertinente correcci6n en la pagina web www.tirant.com (hetp:/wwwtirant.com). Proyecto de Investigaci6n de Excelencia P07-SEJ-3112, de la Cons jerfa de Innovaci6n, Ciencia y Empresa de la Jumta de Andalucfa: “La construccién del Estado Social en el émbito autonémico y europeo” © MANUEL JOSE TEROL BECERRA y otros © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Graficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tIb@tirant.com hutp:wwwatirantcom Libreria virtual: http:/-www.tirantes LS.B.N.: 978-84-9004-237-3 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envienos un mail a: aiencioncliente@tirant.com. En. caso deno seratendida su sugerencia por favorlea en wwiv.tirant.neviindex.phplempresal politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.indice Prologo. ‘TeROL Becerka, MaNvet José La propiedad en el Derecho Civil y los pobres Tero” Becerra, MANUEL José Lectura en el principio de igualdad y filiacién en el derecho de familia marroqui a la luz del socialismo juridico de Anton Menguer Apwane Rxioua, ABDELHAMID Unaaproximacién hermenéuticaa la vision de Menger sobrela funcién de la analogia juridica Acupo Zamora, MIGUEL del derecho ....... Antén Menger y la ideolog Acuitar, JUAN ALFARO. a situacién de las clases pobres al defender sus derechos en juicio en Menger, y el derecho a la defensa en el art. 6 del CEDH. Mitioxe, Creo La funcién social de la propiedad en el derecho de las cosas; comen- tario al capitulo TIT de la obra “el derecho civil y los pobres” de Antén Menger ...co: Siva ApaRNvy, FRANCISCO La ignorancia de la ley y la justicia: guna cuestion de clases? Soto Lostat, Satvapor Bibliografia. 53 ra 81 105 123 143Prélogo Poco se sabe de la biografia del jurista austriaco Anton Menger en Espafia. La literatura al uso apenas informa de su nacimiento en Maniow, en 1841, y de su muerte en Roma, en 1906; de su eta- pa docente como Profesor de la Universidad de Viena, entre 1874 y 1899; y de corresponderle la autorfa de dos libros: El Derecho civil y los pobres, publicado en 1890 y Nueva teoria de Estado, en 1903. Mas noticias se tienen de su hermano Carl, economista, de quien suele hablarse al hacerlo de Antén. De aquél sostuvo el ultraliberal en lo econémico, Friedrich august Hayek, premio nobel de economia: “La historia de la economia politica es rica en ejemplos de precursores olvidados, cuya obra no desperté ningiin eco en su tiempo y que sélo fueron redescubiertos cuando sus ideas mas importantes habian sido ya difundidas por otros. Es también rica en notables coincidencias de descubrimientos simultaneos y de singulares peripecias de algunos libros. Pero dificilmente se encontraré en esta historia, ni en la de ninguna otra rama del saber, el ejemplo de un autor que haya revolucionado los fun- damentos de una ciencia ya bien establecida y haya conseguido por ello general reconocimiento y que, a pesar de todo, haya sido tan desconocido como Carl Menger. Apenas si existen casos paralelos al de los Principios, que tras haber ejercido un influjo firme y permanente hayan tenido —debido a causas totalmente accidentales— tan limitada difusion”. Se traen a colacién tales palabras de Hayek porque cuesta encontrar ningtin elogio parecido de Anton Menger, acaso el re- presentante més significado del iussocialismo de finales del siglo XIX. Una corriente doctrinal a la que se adhirieron “autores de posicion politica y obra juridica un tanto heterogénea”, segtin Bartolomé Clavero. Para el cual complica atin mas la tarea de caracterizar a dicha tendencia el que “en su época no raramente se comprendiera bajo la misma ribrica iussocialista también a10 Manuel José Terol Becerra los representantes del socialismo de algtin modo interesados, a veces incidentalmente, en cuestiones juridicas” Aun asi no renuncia el citado autor a identificar las notas definitorias del iussocialismo, bien que tal y como las percibe en un momento posterior al del nacimiento de la tendencia, durante su desarrollo en pleno siglo XX. A tal efecto, sefiala como tales los siguientes: De un lado, su distincidn teérica respecto del socialismo mas econémico yon vocacién obrera compenetrado conel marxismo, respecto del cual resultarfa el socialismo juridico “una especie de ‘socialismo de catedra’, sin raiz popular”. De otro, su naturaleza de programa politico reformista o evolucionista, también ello en contradiccién con el socialismo obrero de corte marxista. Por ultimo, su tendencia, frente a esa clase de socialismo, mucho mas proclive a la aceptacién mediante el Derecho, de los principios organizativos de la sociedad existente. Seguin recuerda Bartolomé Clavero, el propio Menger sostendria, por una parte, que: “Merced al influjo de Lasalle, Marx y Engels (...), la critica del socialismo aleman se dirige casi exclusivamente al aspecto econémico de nuestra condicion, sin parar mientes en que la cuestién social es en realidad, ante todo y sobre todo, un problema de la ciencia del Estado y del Derecho”; mientras que, por otra, consideraba los principios del Derecho vigente incompa- tibles con su planteamiento iussocialista: “la propiedad privada, la libertad contractual y el derecho hereditario, especialmente” (ade Para concluir sus consideraciones dedicadas al iussocialista Anton Menger, acude Bartolomé Clavero a un recordatorio del juicio que sobre él albergaba su introductor en Espafia, Adolfo Posada, para quien Menger “se coloca en una posicion intermedia entre las corrientes socialistas (...) y las afirmaciones capitales en que descansa la concepcién reinante del Derecho privado (...) Menger quiere modificar las condiciones en que descansa el ré- gimen actual de la familia, de la propiedad, de los contratos y de Ja herencia, de un modo prudente”.Prologo u Tales juicios de Adolfo Posada y Bartolomé Clavero son atina- dos. Asi lo confirman al menos las consideraciones vertidas por Menger al ocuparse del tratamiento que recibiria la propiedad en el Proyecto de Cédigo civil del Imperio aleman. No en balde luego de afirmar que éste perjudicaba al proletariado tanto co- mo beneficiaba a los intereses de las clases privilegiadas —como consecuencia de su fundamentacion en el principio de igualdad ante laley—, anunciaba su propésito de dedicarle un juicio critico a proyecto que fuera util ademas, y, con esas precisas miras, lo sustent6 en las mismas premisas usadas por los redactores del documento, Pues bien, Ilevado por esa intencién eludi6, consciente o in- conscientemente, desarrollar su denuncia atinente a la tendencia del proyecto a proteger la propiedad privada de los ricos en de- trimento de los pobres, para concentrar su atencién en advertir sobre los defectos que, en su opinion, cabfa imputar al Cédigo civil proyectado. Centrando as‘ sus reflexiones en la perfectibilidad del mismo. A cuyo respecto conclufa que la propiedad era objeto de limitaciones estatales, enunciadas en leyes de naturaleza admi- nistrativa, merecedoras de enunciarselas en el futuro Cédigo civil, todo parece indicar que en beneficio de la seguridad juridica. Asi se manifestaba, en esta ocasién, el iussocialismo de Menger. El presente libro esta dedicado al primero en el tiempo de los libros publicados por Menger: El Derecho civil y los pobres. No se busque, sin embargo, en estas paginas un anilisis exhaustivo de tal obra. Por mas que se la haya fraccionado en partes, dicha diseccién no es fruto de planificacion alguna sino el resultado de invitar a sus autores a reflexionar sobre los aspectos del Derecho civily los pobres que les parecieran mas sugerentes. Se pensaba que con eso podria ofrecerse una aproximacién actual las reflexiones de Menger alli vertidas. Acaso se haya logrado el objetivo. Suscriben la presente obra profesores de varias universidades andaluzas, cultivadores todos del Derecho constitucional, quienes comparten entre si la cualidad de investigadores del Proyecto de Investigacion de Excelencia P07-SEJ-31 12, denominado: “lacons- truccién del Estado Social en el Ambito autonémico y europeo”,12 Manuel José Terol Becerra de la Consejeria de Innovacién, Ciencia y Empresa, de la Junta de Andalucia. Sevilla 29 de marzo de 2011 Manuet Jost Terot Becerra Catedratico de derecho Constitucional Universidad Pablo de Olavide‘Sumario: |. Introduccién.— |I. Sobre los postulados sustentadores de El Derecho civil y los pobres.— 1. ElDerecho como arifcio de as clases privilegiadas.—2. El‘pragmatismo” de Menger ante el proyecto.— Ill. La propiedad. — I. INTRODUCCION Nada tiene de particular que en la obra de Menger, objeto de tratamiento colectivo en estas paginas, El Derecho civily los pobres, la propiedad ocupe un lugar destacado. Para cualquier socialista de finales del siglo XIX la desaparici6n de la privada constitufa el objetivo primordial de su ideario. Alcanzarlo significaba poner fin ala separacion entre las clases poseedora y el proletariado, dando lugar a una transformacién radical de la sociedad que definiria como nuevo sujeto de apropiacion de bienes al Estado'. Menger era socialista, bien que un tanto especial dado que sus formulaciones respondian a los planteamientos de la tendencia conocida como socialismo juridico. Corriente esta de naturaleza tan dispar que cada autor de la misma o incluso cada texto suyo puede arrojar una imagen distinta de la escuela. Si bien es cierto que los escritos compuestos por sus miembros comparten algunas 1 La idea es sobradamente conocida. Sobre los planteamientos socialistas iniciales acerca del fendmeno estatal. Clr. E] trabajo de Garcia Pelayo, publicado como anexo a “El estado social y sus implicaciones’, con el Titulo “Notas sobre Ia idea del Estado en la socialdemocracia”, en: Las iransformaciones del Estado contempordneo. Madrid, Alianza Universidad, Tercera edicién (corregida y au- mentada), 1982, pp. 83.491.14 Manuel José Terol Becerra notas comunes, tales como, de un lado, su caracter académico, lo que convierte a la tendencia en una especie de socialismo de catedra sin raiz popular, diferenciable del socialismo propiamente dicho; y de otro, el tipo de programa politico propugnado por aquellos, de indole reformista 0 evolucionista’. Para Menger, ademas, el socialismo era cosa de juristas, como Jo revela su reivindicacién para el movimiento socialista de las construcciones propias de la ciencia juridica. Segtin afirmaba, refiriéndose al Proyecto de Cédigo civil del Impero aleman: “No hay duda de que el socialismo dispone en Alemania de muy distingui- dos escritores; pero no tienen éstos los conocimientos juridicos adecuados, indispensables para hacer una critica eficaz de una ley tan vasta. De otro lado, mercedal influjo de Lasalle, Marxy Engels, la critica del socialismo aleman se dirige casi exclusivamente al aspecto econémico de nuestra condicidén, sin parar mientes en que la cuestidn social es en realidad, ante todo y sobre todo, un problema de la ciencia del Estado y del Derecho. Perteneciendo yo a esa pequefia minorfa de juristas alemanes, que sostienen en Para esta caracterizacién se acude a Bartolomé Clavero, para quien, en efecto, noes tarea facil la de caracterizar “con estricta generalidad esta tendencia en la que vinieron a confundirse autores de posicién politica y obra juridica un tanto heterogénea, complicando atin mas las cosas el hecho de que en su época no raramente se comprendiera bajo la misma ribrica iussocialista también a los representantes del simple socialismo interesados de alguna forma, a veces bien incidental, en cuestiones juridicas. Segtin la posicién de sus autores u otras cir cunstancias de su momento, los textos de la época pueden ofrecernos imagenes ciertamente dispares del socialismo juridico; pero, en todo caso, siempre nos sera posible resaltar aquellos caracteres que aparecieron con una mayor constancia (..). ¥ como tales podrfamos sefalar, en primer lugar, el de su distineién te6rica respecto a un socialismo de formulacién mas ‘econémica’ que, con mas acusada vocaciGn obrera, se identificaba sobre todo en el marxismo; el socialismo juridico no seria entonces sino una especie de “socialismo de catedra’” sin raiz popular por ello diferenciable del socialismo propiamente dicho. En segundo lugar, podia aparecer igualmente como carcicter propio, definitorio, del socialismo juridico el de su presentacién, en cuanto que programa politico, reformista o evolucionista, también ello en contradiccién con el socialismo obrero mejor identificado ya en- tonces con el marxismo. Cir. Giuseppe Salvioli: El Derecho civil y el proletariado. Edicién de Bartolomé Clavero. Sevilla, Universidad de Sevilla, 1979. Cfr. Estudio preliminar, p. 21.La propiedad en el derecho civil de los pobres 15 el campo del Derecho los intereses del proletariado, he estimado como un deber tomar en esta importante cuestién nacional la defensa de los desheredados Otra caracteristica del iussocialismo es la funcién protago- nista que desempefiaba la realidad en las construcciones de sus seguidores. Tanto es asi que cultivaban una suerte de sociologia juridica’, singularizable, entre otras cosas, por su refutacién del iusnaturalismo, una corriente cognoscible para los iussocialistas por sus formulaciones construidas de espaldas a la realidad. La siguiente afirmacién de Menger sobre este particular no deja lugar a dudas de su actitud: “La época de las luces ha admitido —y tal es su error fundamental— que fuera y sobre los derechos positivos de los diferentes Estados, hay una especie de derecho natural, con relacién al que es preciso medir la justicia de los sistemas de derecho positivo y que viene a completarlos. Semejante derecho normal (Normalrecht) no existe, sin embargo, en la realidad, ya se quiera concebir el derecho natural como un derecho del estado de naturaleza de la humanidad, ya se le conciba como un dere- cho basado a priori en conceptos racionales, 0, por tiltimo, como orden del derecho resultante de la naturaleza de las relaciones de la vida. La vida positiva, real, de los pueblos nos ofrece mas bien relaciones de potencialidad entre las diversas clases y entre los diferentes grupos de la sociedad, los cuales han alcanzado un reconocimiento estable, y con él, el caracter de derecho y de instituciones juridicas. Ninguna maxima de derecho, por natural que le pareciese aun al observador mas desapasionado, puede * Chr. El Derecho civil y los pobres. Version espaiiola, con la autorizacién del autor, realizada por Adolfo Posada. Estudio preliminar sobre Reformismo social y socialismo juridico por José Luis Monereo Pérez. Granada. Editorial Comares, S.L. 1998, p. 168. + Comoatirma Bartolomé Claveroa este propésito: ...) El socialismo juridico vino asi (...) a plantear una implicacion: la que habia de darse entre el Derecho liberal (...)v dicha cuestion social que coetineamente se habia desarrollado; vino a cuestionar el método formalista de la “ciencia juridica”; a proponer en ésta una alternativa metodolégica: adel “método positive" (noconlundirconel positivismo legalista de contrario signo) o “método experimental” ya generalizado en otros, Ambitos, la de una correspondiente sociologia juridica. Clr. El Derecho civil y el proletariado. Estudio preliminar. Cit, p. 35.16 Manuel José Terol Becerra pretender existir y tener vigor, cuando se halla en contradiccién con las relaciones de poder existentes, sobre todo, con el interés de los dominadores y de los que tienen”>. Conviene afadir que en su libro ofrecfa Menger un estudio critico del Proyecto de eédigo civil para el Imperio alemdn. Una critica, cuyo sentido se ocupaba de aclarar cuando sefalaba que, pues aspiraba a conferirle una dimensién practica, renunciaba a efectuarla desde la perspectiva expuesta en su estudio anterior titulado: El derecho al rendimiento integro del trabajo*, para en su lugar, acometerla asumiendo los postulados que emplearon los compiladores del Proyecto, quienes, segtin decia, “tuvieron la in- tencion y el deber de procurar un Cédigo, elaborado tinicamente sobre las bases del Derecho privado” De forma que para ser ttil, insistfa, su critica debfa “presuponer tales bases como hechos preexistentes”. A cuyo respecto afiadia que su propésito se enca- minaba a “demostrar de qué modo los intereses del proletariado se hallan perjudicadosy sin suficientes garantiasen el nuevo proyecto, aunque sea reconociendo como punto de partida los principios fundamentales de nuestro modero Derecho privado”’. II. SOBRE LOS POSTULADOS SUSTENTADORES DE EL DERECHO CIVIL Y LOS POBRES 1. El Derecho como artificio de las clases privilegiadas No es dudoso desde luego que El Derecho civil y los pobres, res~ ponda al referido anuncio de su autor. Asflo revelan, por ejemplo, ciertos contenidos de su Capitulo III. En concreto, los integrantes de los epigrafes XXIX y XXXV. No en balde, trata el primero de cémo en el Proyecto de Codigo civil del Imperio alemén, siguiendo Cir. El Derecho civil y los pobres. Cit. pp. 157 y 158. En donde afirmaba haber “expuesto el sistema del derecho socialista en sus bases fundamentales”. Clr. Ibid. p. 118. * Cir. Ibid. pp. 118 y 119.La propiedad en el derecho civil de los pobres 17 laestela de cédigos civiles por entonces vigentes, el derecho de las cosas resultaba ser “un desenvolvimiento de la propiedad privada”. Segtin afirmaba alli Menger posesién y propiedad respondian en el Proyecto a la finalidad de completar la eficacia practica de la ultima instituci6n citada. Del mismo modo que las servidumbres yel derecho de prenda obligaban, a su vez, a separar algunos ele- mentos particulares del contenido de la propiedad privada para formar derechos especiales. En lo que importa aqui, completaba el citado autor tales consideraciones con otra en cuya virtud afir- maba que lo atinente a la esfera de los derechos relativos a las cosas concernia, en sustancia, “sélo a los ricos y 0 a los pobre: los cuales, como todo derecho real se funda en la propiedad pr vada, resultan excluidos de la posesién”. De ahi que, en vez de efectuar una critica amplia de del contenido del Proyecto relativo al derecho de las cosas, optase por hacer algunas observaciones a diversas “cuestiones de especial importancia desde el punto de vista social’. En cuanto al epigrafe XXXV del Proyecto, encierra por su parte un tratamiento de lo que significativamente expresa su ritbrica: “Conflicto entre las clases ricas y pobres con respecto al derecho de obligaciones”. Pero no conviene tomarla parte por el todo. Recuérdese que los extremos recién referidos de El Derecho civil y los pobres se traen acolacion con el tinico propésito de ilustrar que no falté Menger a su promesa de evidenciar como el Proyecto de Cédigo civil para el Imperio aleman perjudicaba a los intereses del proletariado. Como puede suponerse por su argumento —un comentario a un proyecto de Cédigo civil—, el libro versaba sobre una buena porcién de asuntos adicionales, conformadores de un conjunto ciertamente variado. Aunque es forzoso reconocer que esa idea de los perjuicios para el proletariado de la norma proyectada, repre- sentaba un papel protagonista en la obra, hasta el punto de erigirse en uno de sus hilos conductores. Como no podia ser menos, cabe anadir, considerando su condici6n tributaria de uno de los dos postulados empleados por Menger para sustentar El Derecho civil -ylos pobres, esto es, que el ordenamiento de su tiempo respondia a ® Clr, Ibid. p. 229 y 230.18 Manuel José Terol Becerra los intereses de las “clases privilegiadas””. Cuyas diferencias, en el terreno juridico, con las “clases proletarias” eran particularmente fialadas, decfa Menger, cuando de perseguir sus respectivos derechos se trataba, mas viable para las primeras que para las segundas", como consecuencia, sefialaba, de aplicar el principio de igualdad ante la ley. Si bien conviene precisar que asi como le reprochaba a la ley igual para todos la propiedad de generar desigualdades, nada le recriminaba a que unos mismos jueces se ocupasen de impartir justicia a todos. Aunque a este tiltimo respecto conviene puntualizar que encontraba censurable lo que lamaba la pasividad de los jueces en el procedimiento civil. En cuanto a lo primero estimaba Menger originarle perjuicios alaclase proletaria “la mayor‘a de las veces”, decia, el “hecho por el que, partiendo del punto de vista de la forma, la legislacién es- tablece las mismas reglas de Derecho, tanto para los ricos cuanto para los pobres, siendo asf que la posici6n social, harto diferente, de ambos, exige un tratamiento distinto''. Segtin afiadia, “tratan- do a todos los ciudadanos de un modo perfectamente igual, sin atender a sus cualidades personales y a su posicion econémica; permitiendo que entre ellos se estableciese una competencia sin freno, se ha logrado, sin duda, elevar la produccién hasta lo infinito; pero al propio tiempo se ha conseguido que los pobres y los débiles, tomasen una parte escasisima en ese aumento de produccién. A consecuencia de esto surgié la legislacion social, que se endereza a proteger a los débiles contra los fuertes, ya ase- gurar a aquellos, cuando menos, una parte minima de los bienes necesarios para vivir. Hoy se sabe que no existe una desigualdad ° “Los modernos stemas del derecho privado resultan ser la obra, no ya de toda una nacién, sino de las clases privilegiadas, las cuales los impusieron a las clases desheredadas mediante una lucha de siglos”. Clr. Ibid. p. 126. *® “Laextraordinaria diferencia segtin la cual los que tienen y los que no tienen, pueden perseguir su derecho, ha sido hasta ahora olvidada por los jurisconsultos. El motivo de esto consiste, sin duda, en que, a causa de su educacién y de sus intereses, los jurisconsultos de todos los paises, se sienten inclinados a conside- rarse exclusivamente como servidores y representantes de las clases pudientes’ Cir. Ibid. pp. 134 y 135. "Chr. Ibid. p. 136.La propiedad en el derecho civil de los pobres 19 mayor que aquella que consiste en tratar a los desiguales de un modo igual” Respecto a lo segundo, a la pasividad del juez en el procedi- miento civil, manifestaba Menger: “En el siglo pasado, la justicia estaba atin, donde quiera, en todo o en parte en manos del Juez, siendo asf accesible hasta para el pobre. Hoy cooperan en la ad- ministracién del derecho civil abogados, notarios, escribanos y otras personas, y quien quiera hacer valer y asegurar sus propios derechos privados, necesita estar en situacion de poder usary pagar todo ese complicadisimo mecanismo"’. Al que estimaba posible convertir en “menos perjudicial para los pobres” autorizando la intervencién espontanea del juez en la administracién de la jus- ticia civil; por mas que, “la legislacion procesal civil vigente en todos los Estados civilizados” de su tiempo, afirmaba, requiriese luego de iniciado el litigio su impulso a instancia de parte; lo cual, afiadia, beneficiaba a las clases ricas, “porque cultas como son y bien acondicionadas, si hace falta, pueden tomar oportunamen- te la iniciativa. En cambio las pobres, que para defender el su derecho tropiezan con un mecanismo tan complicado como es el procedimiento, sin consejo y malamente representadas, deben recoger de la pasividad judicial gravisimos perjuicios”"*. Ademas de tales consideraciones en torno al principio de igualdad ante la ley, interesa traer a colaci6n otra estimada aqui complementaria de las anteriores, pues proporciona, considera- da en combinacién con las mismas, una via de aproximacién al pensamiento de Menger. En ella, se mostraba este favorable a que el sostén del orden econémico y de la propiedad, la organizacién politica estatal, fuera sometida a una transformacion radical, como demandaba el proletariado, en cuyo favor, a su juicio, poco se habfa hecho hasta entonces. En efecto, segtin afirmaba expre- samente al respecto: “las viejas y bien construidas instituciones de la sociedad civil: derecho civil y penal, procedimiento civil y penal y administracién interior, han sido compiladas en todo y ? Cr. Ibid. pp. 146 y 147. ® Cli Ibid. p. 147. Cli Ibid. p. 147 a 149.20 Manuel José Terol Becerra por todo desde el punto de vista de las clases cultas y ricas, en tanto que se reconocian los intereses del proletariado que forma la constante mayoria de la naci6n, sdlo en cuestiones de indole secundaria y subordinada”"’. 2. El “pragmatismo” de Menger ante el proyecto Pero no conviene llamarse a engafo. El iussocialismo de Men- ger era de naturaleza moderada, como autoriza a sostenerlo el siguiente aserto vertido inmediatamente a continuacién de estas ultimas manifestaciones suyas: “En las transformaciones de estas viejas instituciones en beneficio de las clases pobres, se podfa hacer mucho sin necesidad de tocar las bases del orden actualmente en vigor sobre la propiedad”"*. Eso explica el tenor de sus propuestas, formuladas a renglén seguido, con el juez como protagonista de habilitaciones para instruir gratuitamente a todo ciudadano, e: pecialmente al pobre, acerca del Derecho vigente y para impulsar_ de oficio el proceso civil una vez iniciado”"’. Sentado esto enumeraba Menger qué contenidos hab{fan de integrar, a su juicio, lo que denominaba un Cédigo civil “sujeto tinicamente a la naturaleza de las cosas”, para, a continuacién, convertir dicha propuesta en el plan de trabajo de su propia obra, en donde, como puede suponerse, por cuanto se lleva dicho, la propiedad recibia un trato preferente. Enseguida se vera cual. Antes interesa llamar la atencion sobre la alusién de Menger a un Cédigo civil “sujeto tinicamentea la naturaleza de las cosas”, porque dicho aserto se percibe como una manifestacién mas del pragmatismo mostrado por Menger cuando hablaba, segtin ha quedado dicho, de someter el Proyecto de Cédigo civil aleman a un juicio critico que, a fuer de titil, se asentara sobre las premisas usadas por su redactores; y, de otro, de actuar a favor de las clases pobres sin cuestionar las bases del orden civil sobre la propiedad. ° Chr. Ibid. p. Clr. Ibid. Ibid. Chr. Ibid. pp. 151 y 152.La propiedad en el derecho civil de los pobres 21 II. LA PROPIEDAD He aqui el otro postulado sustentador de El Derecho civil y los pobres. En él reposan la mayor parte de las consideraciones de Menger sobre el aspecto al que atienden estas paginas, la pro- piedad. Ahora, el propésito a su respecto no es sdlo subrayar el lugar destacado que ocupa la institucién en la obra sino destacar también que dicha circunstancia no le debe tanto al postulado de responder el ordenamiento a los intereses de las clases privilegia- das, cuanto aese otro recién referido y susceptible de identificarse, como se ha hecho, por el pragmatismo que Menger le imprime a su anilisis de todo el proyecto. En efecto, si bien no extrafia que en El Derecho civil y los pobres uno de sus objetos sefialados sea la propiedad privada, sf llama la atencién que de las numerosas consideraciones alli vertidas a su respecto —generadoras de un tratamiento ciertamente extenso sobre el particular—, consumiera Menger la mayor parte de ellas en exponer su opinién critica en torno a la injerencia del Estado en la propiedad privada, para, a fin de cuentas, concluir enun- ciando la idea de encontrarse ante un auténtico condominio de aquél sobre ésta. Dicho juicio, fundado en la sociologia practicada por Men- ger, inconciliable con el iusnaturalismo, recuérdese, comenzaba con lo que admite considerarse como una manifestacion de esta ultima actitud. Se trata de su valoracién respecto al tratamiento homogéneo. Concedido por las Constituciones de su tiempo a la propiedad privada, consistente en proclamar su inviolabilidad'*. Aun asi, sostenia, “en realidad, la inviolabilidad de la propiedad *® En tal sentido afirmaba no haber por entonces “maxima mas admitida en el Derecho politico de todas las naciones civilizadas, que la de la inviolabilidad (Unverletzlichtkeit) de la propiedad. La mayoria de las Constituciones hablan de Ja inviolabilidad de la propiedad privada, comprendiendo todos los derechos de la propiedad, y expresindose del mismo modo que respecto de la inviolabilidad de la persona del Monarca. Asi, en la Constitucisn prusiana (articulo 9°) se dis- pone que la propiedad es inviolable, y que s6lo puede ser sustraida o modificada por causa de utilidad publica, previa la indemnizacién correspondiente, que, en caso urgente, debe, por lo menos, ser provisionalmente fijada segiin ley. Podrian22 Manuel José Terol Becerra privada esta muy mal garantida en las legislaciones de todos los Estados cultos. Mientras se trata del régimen de la propiedad en odio a las clases pobres, se sostiene aquélla siempre con todos los medios del Derecho civil, y mas especialmente con los del penal. Luego veremos (XXXII) cémo por efecto de la acrecentada activi- dad de los Gobiernos, la propiedad privada resulta siempre muy desprovista de su contenido, aunque se advierta con toda claridad, que la disposicién respecto de la inviolabilidad de la propiedad privada, se haya acogido en las Constituciones europeas, sobre todo para defenderse contra el poder gubernativo””. Pero no se olvide qué orientacién pretendia imprimirle Men- ger a su comentario del Codigo civil proyectado. Recuérdese que albergaba la intencién de dedicarle una critica sustentada en los mismos principios basilares del documento. Interesa traer a cola- cion el dato de nuevo porque ayuda a comprender la actitud mos- trada por Menger a continuacion de manifestarse en los términos transcritos, sobre el tratamiento legislativo de la propiedad, en su Estado y en los de su entorno. Pues, ¢c6mo reprocharle ninguna traiciéna dicho propésito porque a renglén seguido de dicho aserto eludiese Menger desarrollar la primera denuncia que encerraba éste —sobre la tendencia a proteger la propiedad de los ricos frente a los pobres— para concretar su atencién en la segunda? En efecto, las consideraciones posteriores de Menger en torno a la propiedad privada versaban sobre su deficiente proteccién frente al Estado, como elocuentemente anunciaba la expresi6n que usaba mas adelante para rubricar el parégrafo XXXII de su libro: “debilitacion interna de la propiedad por la Administraci6n y el impuesto”. Alli sostenia que desde mediados del siglo XIX los Estados euro- peos habian aumentado su autoridad administrativa y, consiguien- temente con ello, si hasta ese momento se habian conducido “dentro delos limites del régimen dela propiedad”, desde entonces actuaban citarse disposiciones semejantes de toda lamados derechos fundamentales”. C! ” Chr. Ibid. p. 239. las Constituciones que contienen los Ibid. pp. 238 y 239,La propiedad en el derecho civil de los pobres 23 de tal manera que “la propiedad y los demas derechos reales hubie- ron de perder cada vez mas su parte substancial”. Segtin afiadfa, “el arbitrio con que el propietario disponia antes de las cosas, fue luego sustituido por la intervencion y cooperacién del Estado”. Acto seguido sefialaba que el Proyecto de Cédigo Civil aleman evitaba dar una férmula definida al concepto de propiedad. Segtin sostenia, “dice s6lo (§ 848) que el propietario tiene el derecho de disponer de la cosa libremente, salvo cuando tal derecho estuviese limitado por las leyes 0 por los derechos de un tercero. Entre tales leyes restrictivas debe comprenderse, segtin se infiere del Proyecto (...), especialmente la misma legislacién administrativa, la cual, segtin la Constituci6n del Imperio aleman, se halla principalmente reservada a la competencia de los diversos Estados federales”"'. Quizé podria pensarse, opinaba, que dicha propuesta nor- mativa pondria término a una situacién asentada, como regla general, sobre la base de la libre disposicién de las cosas por parte del propietario y en la cual la intervencién del Estado y de la legislacién resultaba ser una excepcién relativamente rara. Sin embargo, aclaraba Menger que en rigor no sucedia asi. Para él, “a consecuencia del desenvolvimiento del derecho publico, el Estado civilizado tiempo ha que no es un amigo desinteresado, un protector, sino un compafiero molesto del propietario, que con tono autoritario pretende dominar y usufructuar la propiedad, en unién del propietario. Semejante coparticipacién del estado es de un caracter en parte econémico y en parte juridico”” En el aspecto econdémico, decfa, “el condominio del estado se ejerce mediante la legislacion financiera”®. Y como la imposicién % Clr. El Derecho civil y los pobres. Versién espaiiola, con la autorizacién del autor, realizada por Adolio Posada. Estudio preliminar sobre Reformismo social y socialismo juridico por José Luis Monereo Pérez. Granada, Editorial Comares S.L. 1998, p. 243. Cir. Ibid. Cfr. Ibid. p. 244. En concreto, afiadia, “sobre la renta que resulta en trabajo, renta que el propietario obtiene precisamente de los bienes mas importantes de la propiedad, el Estado toma siempre la parte del le6n. Asi, por ejemplo, los impuestos que Jas mas importantes ciudades de Austria pagan al Estado y a las Corporaciones,24 Manuel José Terol Becerra estatal, afiadia, “reviste hoy, bajo muchos aspectos, el caracter de un cousufructo del patrimonio nacional, realmente el Estado moderno, mediante suadministracion, va pocoa poco adquiriendo un condominio en la propiedad privada”™. A reglén seguido y a titulo ejemplificativo mencionaba algunas de las acciones politi- cas causantes de lo que Hamaba una “mayor o menor usurpacién respecto de la libre disposicién por el propietario de sus bienes”. En concreto, citaba al respecto “la policfa de los campos, forestal, minera, hidroldgica, de calles, industrial, de incendios, edilicia, de higiene, asf como el derecho de expropiacién forzosa”™. Pues bien, tras esta exposicién proponia Menger que de tales limitaciones para la propiedad, hasta ese instante objeto de trata- miento por el Derecho Administrativo”, se hiciese eco también, al definirla instituci6n, el futuro Cédigo civil. En concreto, pretendia sustituirla redacci6n prevista para el § 848 por otra que atribuyese al propietario de una cosa “el derecho de disponer libremente de la misma, dentro de los limites de la ley, excluyendo a terceros, salvo cuando derechos de terceros justifiquen ciertas restriccio- nes”. Tal definicién del concepto de propiedad dejaria claro que politicas, ascienden casi a la mitad de lo que suponen los alquileres, y los otros inmuebles hayanse gravados en igual proporcién. La propiedad privada en Ale- mania no se halla tan gravada como en Austria por el Estado; pero el progresivo desenvolvimiento dela legislacién militar y social, llevaré a una situacién idéntica alos Estados alemanes”. Clr. Ibfd., p. 244, > “El sentimiento de soberania que el dontinus romano podia experimentar con raz6n-apostillaba-, hoy es desconocido por el propietario actual. Los propi tarios de los inmuebles risticos, y mas todavia los de los urbanos, que forman el nticleo fundamental del patrimonio nacional, son los que precisamente, al usar de su propiedad, van paso a paso seguidos y sometidos por la intervencién de la autoridad administrativa”. Cfr., p. 245. % “Ni un aio pasa en los Estados civilizados -concluia-, sin que el tesoro de las reglas de policia experimente un aumento considerable, que se traduce en crecientes restricciones del dominio del propietario”. Clr. Ibid., p. 245. actamente afirmaba: “Todas estas restricciones de la propiedad privada hayanse expuestas en libros que no son, ciertamente, tratados de derecho civil, lo cual, como es sabido, contribuye a dividira las gentes cientificas mas que puedan hacerlo los mismos paises y los mares. Ahora bien: gno sera ya tiempo de destruir tan débil muro divisorio y caracterizar la situacién inferior del propietario actual en la misma definicin del Codigo civil? Clr. Ibid. p. 245.La propiedad en el derecho civil de los pobres 25 el propietario podria disponer libremente de la cosa, “slo dentro de los limites restrictivos, cada vez mas restrictivos, de la ley, al modo como un funcionario administrativo, que puede cumplir su funcién segtin lo entienda, pero dentro de los limites legales” Hasta aqui las consideraciones de Menger respecto al trata- miento que el Proyecto de Cédigo civil aleman dispensaba a la propiedad. Los cuales no admiten el reproche de traicionar el propésito manifestado por aquél de comentar los contenidos de te no desde la 6ptica de los principios sustentadores del sistema de derecho socialista que propugnaba, sino desde la perspectiva subsiguiente a su decision de asumir como propios los postulados que inspiraron la redaccién del documento. Quiza por eso considerase Menger impertinente dedicar en su comentario ni una sola consideraciéna las posibles consecuencia: positivas o negativas, que para el proletariado podian tener esas acciones estatales limitadoras de la propiedad. Tal vez, adema: fuera ese mismo prurito de atenerse escrupulosamenteasumétodo de trabajo lo que le dictase a Menger la decisién de hacer girar su exposicién sobre la proyectada regulacién de la propiedad, en torno a la denuncia atinente al silencio del documento sobre esta ultima circunstancia, referida al debilitamiento de la propiedad por el intervencionismo del Estado. Observacion que en cuanto se movia en el terreno de la técnica legislativa, muy bien podia concluirse, como hacia Menger, con una propuesta de lege ferenda para que el futuro Cédigo civil se hiciese eco del asunto. En cuanto a la primera de estas dos observaciones aqui dedi- cadas a las formulaciones de Menger en torno a los enunciados » Segiin afiadfa: “Si esta definicién del concepto corresponde ala actual situa- cién juridica, el porvenir lo demostrarfa seguramente. La delimitacién moderna del concepto de la propiedad, es el resultado de un trabajo legislativo de dos siglos lo menos, pudiendo predecirse con seguridad, que el futuro desenvolvimiento juridico se mover con mayor celeridad, en el mismo sentido. El término de este proceso historico habria de ser, sin duda, que la propiedad y todo el derecho privado seran inundados por el derecho pablico, al modo de la isla de Helgoland, que todos los aiios desaparee bajo las aguas, y que acabaré por sumergirse en el Océano”. Cir. Ibid., p. 24626 Manuel José Terol Becerra sobre la propiedad del proyecto de Cédigo civil, esto es, la rela- tiva a la elusién por dicho autor de valoracién alguna respecto al beneficio 0 perjuicio para el proletariado de las limitaciones impuestas por el Estado a la propiedad, conviene indicar que se inspira en la actitud diametralmente opuesta mostrada por otro iussocialista desu tiempo, Giuseppe Salvioli, en su libro Los defectos sociales de las leyes vigentes en relacion al proletariado y el derecho moderno, publicado como El Derecho civil y los pobres, en 1890. Pues aunque también para Salvioli, por decirlo con sus propias palabras, el Cédigo civil era “una grande y minuciosa regulacién de la propiedad inmueble”, recordaba que asf lo reconocieron los compiladores del Cédigo napolednico, cuando manifestaron que el “objeto principal y preferente del Codigo es regular los principios del derecho de propiedad, y sostenia que el Cédigo civil italiano atendia a esta misma finalidad?*. Aunque, a diferencia de Menger Non baldeafirmaba: “El cédigo napolednico mantiene todos los principios antiguos, sin dejar campo para las nuevas reivindicaciones de las que va se adve! tian diversos signos precursores. Lo mismo ha hecho el Cédigo italiano: no se ha creado nada, por el contrario, empeor6 persiguiendo a muerte aquellos derechos sobre la tierra, estatuidos a favor de la poblaci6n rural, que los antiguos juristas habian defendido contra violencias feudales, declarindolos necesarios para la vida”. Segiin aftadia, “la definicién considera la propiedad como los romano: ‘Derecho de gozar y disponer de la cosa de la manera mas absoluta, mientras no se haga de ella un uso prohibido por las leyes y por los reglamentos.. Asi, no se elimina el abuso. El propietario puede dejar sus bienes improductivos, sus cam- pos incultos, su casa abandonada. Puede oponerse, sin interés ninguno, a que un tercero obtenga un beneficio y puede, por fin, destruir la cosa. Por el derecho de cerrar su casa, puede privar a su vecino de aire, de hu, de vistas. Puede acaparar el suelo urbano y no edificar y resistir todas las reclamaciones en previsi6n de un aumento de valor de aquel, obtenido sin su concurso. No se le obliga a tener las habitaciones que arrienda en condiciones decentes ¢ higiénicas, sin humedad; por el contrario puede libremente ofrecer en las poblaciones sotanos inmundos yen el campo cuevas donde un agricultor medianamente acomodado no colo ria a sus animales. Es dueiio del subsuelo y de lo que sobre él se levanta; puede hacer excavaciones en su fundo, cegar la vena de agua que alimenta el pozo de su vecino, y derribar el muro que sostiene la casa contigua, cuando no se halla sujeto a servidumbre. No debe reembolsar las mejoras hechas en su propiedad por el usufructuario, porel colono, por el poseedor de buena fe. Puede despoblar Jos montes, salvo las restricciones de las leyes lorestales, y distraer los cursos de agua y facilitar las inundaciones. Clr. El Derecho civil y el proletariado, Edicién de Bartolomé Clavero, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1979, pp. 86 a 89.La propiedad en el derecho civil de los pobres 27 completaba Salvioli este juicio con una valoracion positiva de las limitaciones impuestas a la propiedad por el intervencionismo estatal. Digase si no a la vista del siguiente aserto: “Si otras leyes no hubiesen sometido el derecho del propietario a la intervencién y al consentimiento del Estado, y si una parte del rédito no fuere retrafdo por este titulo de impuesto, se daria lo que Spencer llama despotismo de la propiedad. “Pero no se ha avanzado lo bastante para que este terrible derecho, como lo Iamaba Beccaria, deje de tener multitud de inconvenientes que recaen esencialmente sobre las clases trabajadoras’ Respecto a la segunda observacién més arriba dedicada a las reflexiones de Menger sobre el tratamiento de la propiedad en el Proyecto, en concreto la referida al empefio de dicho autor por regular del modo mas acabado posible la institucién en el codigo civil, consignando en él, incluso una férmula evocadora de las limitaciones que, ya por entonces, le imponfan otras leyes, es fruto de la perplejidad. Quiere decirse con ello que resulta perfectamente comprensible el interés de Menger por dejar claramente definida la propiedad. Eso beneficiaba a la seguridad juridica, sin duda. Pero, adviértase que no pedia Menger enunciarlo en la Constitucién —pues nada decfa de reformarla en tal sentido— sino en el Cédigo civil, una ley al fin y al cabo, con lo que eso indica respecto a dispensarle, como hacian todos los de su época, la consideracién de norma suprema del ordenamiento juridico. Es verdad que la legislacién citada por Menger desempefiaba la funcién que éste le reclamaba al cédigo civil. Pero también lo es que la imagen completa del régimen juridico atinente a la propiedad, era preciso deducirla de leyes dispersas ya disposici6n, recuérdese, de los Estados federados miembros del imperio aleman, ademas. De ahi que la preferencia de Menger por dejar reflejada su propuesta en el Cédigo civil no tuviera por qué dictarsela el criterio de considerarlo en una posi- ci6n de supremacia sobre las restantes leyes, por las razones que ® Clr Ibid. p. 88.28 Manuel José Terol Becerra fueran, sino quizé el de estimar dicha norma legislativa futura, llamada a convertirse en el Cédigo civil de todo el imperio‘Sumario: |. ntroduccién.~ 1, La Proyeccin del Cédigo Civil Francés en los Paises Musuimanes.— Il. La Doble Filiacién de Ciertas Disposiciones del Cédigo de Familia Marroqui.— IV. Las Vias de Acceso a la Filiacion— 1. La filiaci6n al firach.— 2. La filiacién or reconocimiento 0 gra 3. El error ofa Shubha.— 4. Legitimacion del nifio nacido de relaciones de noviazgo.- V. La Filacién y los Derechos de los Hijos.- VI. La Fliacion y la Denegacién de la Patemidad.— Vl. La Filacién y la Prueba de ADN.- Vill Fiiacin, Kafala' e Impedimentos del Matrimonio— IX. Reflexiones finales — I. INTRODUCCION A lo largo de este humilde ensayo sobre el tratamiento legal de la filiacion en el Derecho de familia marroqui, se procurara poner de relieve la influencia de la legislaci6n civil francesa en los Cédigos de varios paises islimicos, resaltando, a continuacién, la conexién entre ciertas reglas en ambas legislaciones, lo que puede informar sobre su origen. En segundo lugar, se hara un repaso critico de las vias para acceder a la filiacién en el Codigo de familia marroqui, destacando, acto seguido, los derechos y 1 Elarticulo 149 del Codigo de familia dispone que: «La dopeién (Atiabani) ¢s juridicamente nula y no produce ninguno de los efectos de a filiacién paterna legftima. La adopcién de gratificacién (Jaza) 0 de asimilacion al rango de hijo (Tan- zil), en virtud de la cual una persona se coloca en el rango del primer heredero, no estable la filiacién y se regird por la normativa reguladora del testamento (Wasiya)». Ley 15-01 promulgada por dahir el 13 de junio de 2002 (BO N° 5036 de 15 septiembre 2002).30 Abdelhamid Adnane Rkioua deberes que derivan de la filiacién y que no entran en aplicacién en caso de denegacion de la paternidad. Abordaremos, después, la problematica que plantea el recurso a la prueba de ADN en asuntos de filiacién, para terminar con una relectura sistematic: de las dos instituciones: filiacién y Kafala. II. LA PROYECCION DEL CODIGO CIVIL FRANCES EN LOS PA{SES MUSULMANES En el siglo diecinueve aflora en gran parte del mundo musul- man una tendencia al reformismo, entendido como una reflexién acerca de las causas del retraso econémico, social y tecnolégico sufridoen comparacién con el mudo occidental. Aspiraa encontrar soluciones para la modernizacion de la sociedad en general y del derecho en particular, Para llevar a cabo dicha empresa, Francia se erige como una primera referencia directa. El Imperio otomano de Salim 1/1, primera potencia del medi- terraneo, acomete asi, motivado por el precedente francés, una serie de codificaciones en las cuales la huella del derecho napo- leénico es facilmente detectable; ejemplo paradigmatico de ello es el edicto de las reformas?. Estas pretenden modernizar el pats, con ciertas reservas sobre aquello relacionado con el derecho de las personas y de la familia que seguia rigiéndose, en gran parte, por el derecho musulman. La influencia francesa en los demas paises musulmanes, fa- litada en parte por la institucién colonial, se encauza, ademas, a través de los escritos doctrinales y por los desplazamientos de profesores franceses por todos los rincones del Mediterraneo, para publicitar y ensefar un derecho percibido como de calidad. ® Le Firman de Tanzimat.Lectura en el Principio de Igualdad y Filiacion en el Derecho. 31 Todo ello conllevé un proceso de aculturacién juridica’ notables en los distintos Cédigos de la zona. Ill. LA DOBLE FILIACION DE CIERTAS DISPOSICIONES DEL CODIGO DE FAMILIA MARROOQUI La primera codificacion del derecho de familia en Marruecos data de 1958 y fue el resultado de una doble influencia. Por una parte, la inspiracidn en el derecho musulman que es la mayor, } por otra, y de modo indirecto, el derecho francés cuya instauracién se vio favorecida por el protectorado. Esta filiacién parcialmente francesa de la legislacién marro- qui sobre la familia le hace al legislador marroqui merecedor de parte de las criticas dirigidas por Salvioli al Cédigo Civil francés* * Desde fechas tempranas Ttinez vive bajo la influencia del modelo juridico francés. El reformismo tunecino enarbola lo ideales de la Revoluci6n francesa: la idea de una carta de los derechos, de la Constitucién escrita y de la codificacién del derecho, Singularen el mundo musulman, Téinez dela época de BOURGUIBA legé a tener un derecho familiar integrado en el resto de la legislacién civil. La ola de codificaciones se intensifica a principios del siglo veinte con la promul- gacién de varios Cédigos: obligaciones y contratos (1906), procesal civil (1910) penal (1913). El modelo francés se consolida en varias publicaciones tales como el “Précis de droit civil musulman, commentaire du Code tunisien des obligations et des contrats avec annotations critiques" de André Morel en 1911. En 1913 se promulgan en Marruecos una serie de Cédigos (civil, procesal mercantil...) queson una mezcla de derecho francés de la jurisprudencia recaida sobre los textos de 1804 y del derecho musulman. Incluso para los egipcios el derecho francés es una suerte de ratio seripta. En el “Livre du Centenaire”, PIERRE ARMINJON apuntaba que Egipto era «1 pays de droit frangais, aussi frangais peut-étre ace point de vue que U Algerie elle-méme” y recordaba que la comunidad intelectual que une Egipto y Francia ha hecho que los dos paises pertenezcan a la misma familia. hutp:/Avww.culturesfrance.com/ adpl-publi/folio/code_civil/205.huml + “Si segiin el derecho francés estaba prohibida la investigacién de la pate nidad ilegitima, o en otros términos, ni la madre ni el nifio pueden producir una pretension de esta naturaleza frente al padre, la madre puede exponer el hijo ilegitimo, sin responsabilidad alguna, en un Hospicio, para que sea sostenido por la beneficencia publica. No puede llevarse mas alli la parcialidad y unilateralidad32 Abdelhamid Adnane Rkioua cuyas bases, igual que su imitador, el aleman’, descansan, en contra de los principios revolucionarios® proclamados e incluso puestos en practica durante un breve lapso de tiempo, sobre un derecho consuetudinario que es, en substancia, el resultado de una lucha de intereses, con éxito favorable a los poderosos y, por lo tanto en detrimento de los débiles como categoria general que cuenta en su seno de un grupo especialmente vulnerable, los hijos adulterinos, claramente perjudicado ya que sus intereses no en- cuentran expresi6n legal mediante una regla juridica, porno tener ni voz ni portavoz y, de ahi, carecer del poder y de la influencia suficiente para inducir a que los demés los reconocieran. Ello indujo a SALVIOLI a afirmar que “la inferioridad de los hijos ilegitimos y especialmente la prohibicion de la investigacién de la paternidad no representan mas que medidas legales encami- nadas a defender los intereses de la clase rica, en perjuicio de la otra”, concluyendo que “al abolir el antiguo principio de que el a favor de las clases ricas: se ponen a cargo del Estado o de las corporaciones pliblicas, los gastos del libertinaje de las personas ricas. Se trataba de proteger los intereses de la propiedad y de la familia de los ricos frente a los pobres”, Ant6n Menguer... p. 189, * “Antén MENGUER. “El Derecho Civil y los Pobres”. Version espaiola reali- zada por Adolfo POSADA. Granada. Ed. Comares, $.L. 1998, pp. 122, 1223. © La legislacién revolucionaria, no s6lo mantuvo integro el derecho a los alimentos lrente al padre ilegitimo sino que la Convenci6n, en su sesion del 4 de junio de 1793, vot6 el principio de que los hijos ilegitimos debian gozar de un derecho hereditario sobre los bienes del padre y de su madre. Pocos meses después, la ley del 12 de Brumario II (2 de noviembre 1793) establecia que los hijos ilegitimos tienen los mismos derechos hereditarios legales, sobre los bie~ nes del padre o de la madre, que los hijos legitimos; y en aquella misma ley se reconocia un reciproco derecho hereditario ab intestato entre el hijo ilegitimo y los parientes colaterales por la linea materna © paterna, en cuanto el causante no dejase herederos en linea ascendente o descendente. En virtud de esta ley los, hijos legitimos y los ilegitimos venian casi a quedar equiparados, en sus mas esenciales relaciones. La Convencién iba por tal camino demasiado lejos, y por virtud de su misma exageracién, determins la reaccién contraria ocurrida mas tarde, Anton MENGUER."EI Derecho Civil y los Pobres”. Op. cit., p. 190. 7 GIUSEPPE SALVIOLI. “E Derecho Civil y El Proletariado”. Estudio prelimi- nar y edicién de B, Clavero. Ed. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1979, p. 93.Lectura en el Principio de Igualdad y Filiacion en el Derecho. 33 hijo ilegitimo® podia por cualquier medio buscar su propio pa- dre y que la madre podia obligar al seductor a mantenerla, fue inducido por el pretexto de defender la familia y la herencia, e impedir escandalos entre las familias ricas en cuyo seno tienen Jos hijos ilegitimos interés material en entrar para encontrar no tanto un nombre como los bienes”, por lo que esta medida no es mas que un expediente para asegurar una impunidad injusta e inmoral, en dafio de estos desheredados. Sin embargo, y es justo dejar constancia de ello, el derecho francés en materia de derecho de familia distinguia hasta fechas recientes entre hijos legitimos e hijos adulterinos, careciendo estos tiltimos de los derechos reconocidos a los primeros nacidos en un marco familiar, como era el caso de la ley de 2001 que, a pesar de haber afirmado el principio de igualdad en materia de sucesiones, mantenia la distincién entre los hijos legitimos y los naturales. Pero, finalmente, con la ordenanza del aflo 2005 se reconocen los derechos de los hijos con independencia de la situacién de los progenitores, por lo que desaparecié la nocién de hijo adulterino del Cédigo civil francés’. Ellegislador marroqui, a pesar de las adaptaciones introducidas por la ultima reforma acontecida en 2004 y que se anotan en su haber, mantiene esta distinci6n entre hijos legitimos e ilegitimos Estimamos conveniente dejar claro que una persona nunea puede ser ilegi- timo, Ilegitimo seria el modo de su concepeién, pero la ilegitimidad jamas puede aleanzar a una persona. * Las reformas del derecho franeés en materia de familia han sido aprobadas en el orden que sigue: En 1938 se suprime la incapacidad juridica de la mujer casada, En 1941 se establece la posibilidad del divorcio was tres afios de matrimonio. En 1965 se prescinde de la autorizacién marital para ejercer una actividad profesional. En 1970, en virtud del principio de igualdad, el padre deja de ser el Gnico jefe de la familia. En 1975 se instaura el divorcio consensual. En 1985, se establece Ja igualdad de los esposos en la gestiGn de los bienes de la familia y de los hijos. En 1993 se afirma el principio del ejercicio conjunto de la autoridad parental respecto de los hijos con independencia de la situacién de los padres. En 2001 se reconoce el permiso de paternidad. En 2005 se reconoce al nifio el derecho de recibir el apellido de la familia del padre, de la madre o de ambos a la vez. http:// www.culturestrance.com/adpI-publi/folio/code_civil/205.huml34 Abdelhamid Adnane Rkioua desvinculandose, de este modo, de la evolucién del Cédigo napo- leénico y aplicando una interpretacién peculiar de la referencia religiosa como demostraremos a continuacién. Enel marco regulador de la institucién de la familiaen Marrue- cos, marcado principalmente por el ius religionis, coexisten varias regulaciones de la familia, como la establecida para musulmanes basada principalmente en el Derecho Islamico y, en parte, como queda anunciado, por construcciones juridicas heredadas de la cultura juridica francesa, y el aplicado para los judios, con base en el Derecho Hebraico. Ademas existe una normativa adaptada para los extranjeros residentes en el pais que profesen una religi6n distinta de la musulmana y de la judia regulada por el Dahir"? de 12 de agosto de 1913. IV. LAS ViAS DE ACCESO A LA FILIACION En el ordenamiento marroqui no existe la denominacién de filiacion matrimonial sino de legitima. Las vias establecidas en el Cédigo de familia marroqui para acceder a la legitimidad del hijo son las recogidas en el articulo 152 del CF". Dicha legitimidad alcanza a los nacidos de relaciones conyugales de los progenitores (presuncién Al firach"), de relaciones sexuales por error 0 duda (subha) y a los beneficiados por el reconocimiento voluntario de la paternidad (istilhak). Ademas, el articulo 156 del CF contempla la posibilidad de legitimar al hijo engendrado en las relaciones de noviazgo formal, al igual que la concesion realizada por el legislador para beneficiar a los hijos concebidos en relaciones © Dahir es Ja forma juridica a través de la cual el monarca ejereia la facultad legislativa. 1 Articulo 152: “La filiacion paterna deriva 1- de relaciones conyugales (Al Firach); 2- del reconocimiento paterno (Igrar) 3- de las relaciones sexuales mantenidas por error (Choubha). ® Al firach ca la cama o lecho, Tiene su origen en un relato del profeta a cuyo tenor el hijo se atribuye al firach o al lecho.Lectura en el Principio de Igualdad y Filiacion en el Derecho. 35 prematrimoniales regularizadas a posteriori en virtud del articulo 16 del CF”. 1. La filiacion al firach Se regula en el articulo 154 CF, donde se precisa que la pa- ternidad (Nasab) resulta automaticamente establecida por los vinculos conyugales si, en primer lugar, el concebido nace a los seis meses de la celebracién del matrimonio y la consumacién de la relacién conyugal ha sido posible, con independencia del vicio de anulabilidad del que pueda adolecer el acto matrimonial, y, en segundo lugar si el hijo nace durante el aio posterior a la disolucién del matrimonio. EI hijo nacido fuera del matrimonio tendré la consideracién de hijo adulterino, al que se priva de un haz de derechos tal como comprobaremos mas adelante. Muchos paises islamicos adaptaron el principio de presuncién de paternidad con el fin de atribuir legitimidad a la relacion filial entre el nifio, nacido en el plazo minimo legal del embarazo, y el padre siempre y cuando el parto tuviera lugar dentro del matrimo- nio. Eneste sentido, las reformas emprendidas en Ttinez han sido una referencia para otros paises sobre todo aquellos, Marruecos © Articulo 16: del matrimonio. Cuando razones de fuerza mayor impiden registrarel acta de matrimonioen sudebido tiempo, el tribunal utilizara todos los medios de prueba, para reconocer su existencia, asi como el peritaje. El Tribunal tomara en consideraci6n, durante el proceso de reconocimiento del matrimonio, la existencia de hijos 0 el embarazo resultante de la relacién conyugal y que la acci6n ha sido iniciada en vida de los dos esposos. La accién de reconocimiento del matrimonio sera admitida a tramite du- rante un periodo transitorio no superior a cinco aiios, a contar desde la entrada en vigor de la presente ley.” Esta accién, que queda limitada a un periodo de cinco afios desde la entra- da en vigor del nuevo Codigo, tiene como mayores beneficiarios los hijos de los marroquies unidos por vinculos matrimoniales fuera de Marruecos o de los que no pudieron obtener la convalidacién del acta matrimonial expedida en el pais de residencia 1a matrimonial se considera el medio aceptado de prueba36 Abdelhamid Adnane Rkioua incluido, seguidores de la escuela maliki'*, que entiende que el hijo concebido antes de la celebracién del contrato matrimonial, y por tanto previo al matrimonio valido es atribuido, mediante presuncién automatica, al marido. De todos modos, no deja de ser una presuncién juris tantum excepto para la escuela hanafi que la eleva a presuncion iuris et de iure. En cuanto a la filiacion materna el nuevo Cédigo de familia marroqui recoge el reconocimiento materno como via legal para su establecimiento y con idénticos efectos" tanto para hijos legiti- mos como ilegitimos, a diferencia de lo que ocurre con el padre. 2. La filiacién por reconocimiento 0 Iqrar Dispone el articulo 160 del Cédigo del Cédigo de la Familia marroqui que: “La filacion patema se establece por el reconocimiento de! padre que reconoce la fiiacién de! padre, incluso estando enfermo y en fa fase terminal de su vida, de confor- ‘idad con las siguientes condiciones: 1/el padre confirmante debe estar en pleno uso de sus facultades mentales; 2/ blo cabe este reconocimiento si no concurre otra fifacién ya conocida; 3/las declaraciones del autor del reconocimiento de la patemidad no deben ser ‘légicas 0 inverosimiles; 4/1 nifio reconocido debe prestar su consentimiento, si es mayor de edad, en el ‘momento de! reconacimiento de la paternidad de la paternidad. Si este reconocimiento se prodyjo antes de a mayoria de edad, el nifio reconocido tiene derecho, cuando alcance dicha mayoria, a accionar un procedimiento judicial de impugnacién de la filacion patema. Cuando aquél que reconoce la patemidad designa a la madre del hijo, ésta puede ‘ponerse negando ser la madre o aportando las pruebas que acrediten la falta de vera- cidad del reconocimiento de la patemidad. “En referencia al Imam Malik, fundador de una de las cuatro escuelas sunies de exégesis y de interpretacién de las normas islamicas. Las wes restantes son: la hanalie (Imam Abu Hanifa), la Sahfif (Imam al Shafif) y la Hanbali (Imam Abu Hanbal), ' Articulo 14 a filiacion materna producira los mismos efectos, sea resul- lado de una relacién legitima o ilegitima’.Lectura en el Principio de Igualdad y Filiacion en el Derecho. 37 Toda persona interesada puede interponer un recurir contra la veracidad de la cconcurrencia de las condiciones del reconocimiento de la patemidad (Ishaq) antes citadas, siempre que el autor de este reconocimiento esté en vida.” Es la tinica alternativa que permite al padre'* establecer la filia- cion legitima del hijo. Se precisa para ello que el reconocimiento se manifieste a través de un certificado auténtico 0, en su caso, por un documento olégrafo del declarante”. El acto juridico por el que se reconoce la paternidad afecta a derechos de terceros y en particular a los del hijo. Las frmulas de reconocimiento han de ser inequivocas, no pudiendo aludir al caracter ilicito de la relacién entre los progenitores, y exigién- dose también una diferencia de edad minima entre el padre y el hijo. Ademas, en evitacién del fraude, se precisa la ausencia de circunstancias que pongan en duda la veracidad de la declaracién que la hagan inverosimil. Condicionar el reconocimiento de la paternidad al reconoci- miento voluntario del padre dejaria la puerta abierta al fraude y a la posibilidad de esquivar las responsabilidades paternas, obligando la mujer a cargar sola con todo ello y privando, es lo peor, al nifio del derecho a una identidad conocida'’. Por lo que, una vez se haya constatado que la iniciativa del ayuntamiento ilicito haya partido de ambos progenitores, seria contra ambos que deberia dirigirse el peso de la responsabilidad y no sélo con- tra la madre y en detrimento, es lo injustificable, del nifio que involuntariamente resulta de este acto, y de ahi evita, que como consecuencia de su falta, ninguno de ellos caiga en la miseria y sea condenado al sufrimiento"’. % Articulo 161: “Unicamente el padre puede establecer la filiacién de un hijo por reconocimiento de la paternidad, con exclusion de cualquier otra persona”. ” Articulo 162: “El reconocimiento de la paternidad se realiza en documento publico o por declaracién manuscrita e inequivoca del autor de dicho reconoci- miento.” Anton MENGUER."El Derecho Civil y los Pobres”. Op. Vid, Anton MENGUER.”El Derecho Civil y los Pobres”. Op. p. 191. p. 194,38 Abdelhamid Adnane Rkioua 3. El error o la Shubha Un supuesto poco comtin viene recogido en el articulo 155 del Cédigo de Familia marroqui. En su virtud se reconoce la legiti- midad de la filiacion, y por ende sus efectos juridicos, cuando la relaci6n sexual mantenida por los progenitores hubiera sido consumada por mero error. En este supuesto, el error se configura como causa de exencién de responsabilidad penal. 4. Legitimacién del nifio nacido de relaciones de noviaz- go Elarticulo 156 CF* contempla la posibilidad de la intervenci6n judicial para legitimar al hijo engendrado en las relaciones de noviazgo formal. El precepto requiere que el compromiso ante las dos familias haya sido ptiblico, que el wali o tutor, en su caso, lo haya consentido, que, ademas, se aprecie que el embarazo se produjo durante el periodo de noviazgo, y que los novios se auto- atribuyan la filiacion. Se desprende de la regulacién de esta eventualidad que uno de los presupuestos de reconocimiento de la paternidad es el conoci- Articulo 156: “Si tuvo lugar la promesa de matrimonio y con el consenti- miento del mutuo, pero circunstancias imperiosas impidieron elaborar el acta matrimonial y aparecieron sefiales de embarazo de la novia, este embarazo se imputa al novio por relaciones sexuales por erro (shublis) si se cumplen las si- guientes condiciones: a) siel periodo de esponsales es conocido por las dos familias y aprobado -en su caso- por el tutor matrimonial de la novia; b) si resulta que la novia esté embarazada durante el periodo de esponsa- les; ©) Si los dos novios ron que el hijo del que esta embarazada la mujer es de ambo Estas condi recurso. Si el novio niega ser el padre del hijo del que se encuentra embarazada la novia, puede recurrir a todos los medios legales de prueba para establecer la filiacion paterna.” ono jones se establecen por decisién judicial no susceptible deLectura en el Principio de Igualdad y Filiacion en el Derecho. 39 miento delas familias y su aprobacion. Sinembargo, consideramos que una promesa de matrimonio deberia surtir los mismos efectos, conindependencia del conocimiento y consentimiento dela familia, sobre todo cuando sabemos que, en virtud de la nueva reforma, la joven mayor de edad no requiere de la aprobacion del tutor para contraer matrimonio, pues seria plenamente valido con su mero consentimiento. Por tanto carece de sentido, a la luz de esta reforma, supeditar la legitimacién del nifio a condiciones ajenas ala voluntad de la madre, ya que entablar relacion con los padres es lo Gltimo que harja un embaucador con intenciones claras de enganar*', Esta, probablemente, ha sido engafiada por su prome- tido, y al quedarse embarazada se ve doblemente penalizada. En primer lugar, por verse rechazada por su seductor fraudulento responsable del embarazo, y, en segundo lugar, debido a que su hijo queda privado del reconocimiento dela paternidad con lo que elloentrafia de responsabilidades que recaen en exclusividad sobre ella. “No constituye homenaje a la igualdad castigar a la mujer 3 absolver de toda responsabilidad al hombre, verdadero culpable; y es también inmoral este absentismo de la ley en orden al padre que desconoce sus deberes y se sustrae a las consecuencias de su maldad”®. V. LA FILIACION Y LOS DERECHOS DE LOS HIJOS La filiaci6n (nasab) se inicia desde el momento en que el varén tiene conocimiento del embarazo de la mujer, presumiéndose que la concepcién es fruto de las relaciones conyugales habidas dentro del matrimonio legitimo. El hombre asume desde entonces las obligaciones de cuidar y mantener a la esposa, que, indirecta- mente, redundan en beneficio del nasciturus. 2! Vid. Anton MENGUER. “E] Derecho Civil y los Pobres". Op. cit. p. 194. ® Clr. GIUSEPPE SALVIOLI. “E Derecho Civil y El Proletariado”, Op. cit... p. 96 * Cfr. GIUSEPPE SALVIOLL. “E Derecho Civil y El Proletariado”, Op. cit... p. 2040 Abdelhamid Adnane Rkioua El Derecho marroqui prevé que, constante matrimonio, la guarda del nifio forma parte de las obligaciones de ambos proge- nitores y, una vez disuelto, se confia con caracter prioritario a la madre y después al padre y a la parentela materna y paterna de conformidad con ciertas reglas establecidas. Si en virtud del texto coranico, base de la regulacion marroqui en este extrema, la responsabilidad de alimentar al nifio recae sobre la madre desde el momento de su nacimiento, el Cédigo de Familia en Marruecos prevé que la mujer puede reclamar una remuneraci6n distinta a la de la nafaga o manutencién™. Esta se prolonga hasta que los hijos alcancen la mayoria de edad o, en su caso, hasta que finalicen sus estudios, a condicién de no sobrepasar los veinticinco aos. En caso de las hijas, la obligacién persiste mientras no dispongan de recursos propios. De igual modo se mantiene el derecho de manutencién de los hijos impedidos o incapaces de mantenerse con independencia de su edad. Dentro de este conjunto de deberes se engloba la obligacion del padre de proporcionar a sus hijos un domicilio y de sufragar los gastos de ello derivados en caso de que la guarda le corresponda aun tercero” La manutenci6n incluyelosalimentos, el vestido, los cuidados médicos, la instruccién de los hijos y todo lo que habitualmente se considere indispensable, salvo lo dispuesto en ¢l articulo 168 (arriba). Para determinar la cuantia de las cargas inherentes a las necesidades antes citadas se tendra en cuenta, por referencia a la media de las rentas de la persona obligada a abonar la manutencién y de la situacién del acreedor; el coste de la vida y los usos y costumbres del lugar en el que vive la persona que tiene derecho ala manutenci6n.” % Articulo 168: “Los gastos de alojamiento del hijo sometido a la hadana se consideran, en su evaluacién, independientes de la manutencién, la retribucién de la hadana y otros gastos. El padre debera preparar un alojamiento para sus hijos © pagar la cantidad que el Tribunal considere necesaria para su alquiler; teniendo en cuenta lo dis puesto en el art. 191 (siguiente). EI hijo protegido mediante la hadana no seré desalojado del domicilio conyugal hasta que el padre cumpla la sentencia relativa al domicilio del menor sometido a la hadana. El Tribunal debers fijar en la sentencia las medidas idéneas para garantizar el cumplimiento de dicha sentencia por el padre condenado.Lectura en el Principio de Igualdad y Filiacion en el Derecho. 41 En lo que se refiere a los hijos nacidos de relacién sexual ilicita o extramarital, el Derecho marroqui, al reconocer tinicamente el favor legitimatis, y por ello negar la atribucién de efectos juridicos frente al progenitor masculino ya los parientes de éste, desatiende los derechos de esta categoria social, conculcando claramente el principio de igualdad proclamado porla Constitucién en suarticulo 5 que dispone que todos los marroquies son iguales ante la ley. Ello significa que, salvo justificacién razonable y objetivamente verificable, no debe haber estatutos jurfdicos diferenciados con base en condiciones personales, por lo que el nacimiento fuera del matrimonio es una circunstancia que jamas debe ser tenida en cuanta. El legislador ordinario pasé por alto este contenido constitucional al excluir del alcance de la regulacion de la filiaci6n alos hijos adulterinos. VI. LA FILIACION Y LA DENEGACION DE LA PATERNIDAD En primer lugar cabe resaltar, en caso de divorcio, que una de las medidas articuladas por el legislador marroqui para impedir la posible denegacion de paternidad es la supresion de la practica del nifio dormido® a cuyo tenor se concebia un perfodo de gestacion que podia alargarse a los tres afios. El Derecho islamico distingue entre dos clases de hijos ilegi- timos. La primera corresponde al hijo negado por el juramento de anatema o “Al lian”, y la segunda hace referencia al hijo fruto 2 El Codigo marrogui aborda esta cuestion en su tiltima reforma, En relacién al término del embarazo regula el periodo de ‘idda (0 abstinencia de matrimonio) de la mujer embarazada, a efectos de la disolucién del matrimonio, y al objeto de evitar la negacién de paternidad por parte del marido. Segtin dicha reforma la mujer se someterd a la opinién de expertos para determinai embarazada, y de este modo fijar el plazo maximo de su gestaci6n, que en todo caso sera de un afio, y se efectuara con la mayor precision posible a fin de evi- tar cualquier interpretaci6n errénea que pud dicarle a ella y al futuro hijo.42 Abdelhamid Adnane Rkioua de relaciones extramatrimoniales, En ambos casos se les niegan los lazos de parentesco respecto de la familia paterna en general y del padre en particular. Los efectos inmediatos dela negacién de paternidad, cabe apun- tarlo, no mencionados en el Coran, son la privacién del derecho a heredar, la negacion del derecho a su mantenimiento y la no aplicacién de los impedimentos de matrimonio”. Sin embargo, el hijo no reconocido como legitimo heredara de su madre y de todos los parientes de ella, de sus hermanos y hermanas uterina: equiparandose en este casoal hijo legitimo debido a quela filiacién materna no resulta controvertida. Ladenegacion imprecatoria de paternidad formalizadaa través del juramento de anatema* o [i’An”, en cuya virtud el marido alega que el nifio no resulta de una relaci6n sexual mantenida con Ja esposa, se pronuncia ante el juez, quien decreta la separaci6n de los cényuges, tratandose de una anulacién con caracter irre- vocable no considerada como divorcio. Al esposo se le reconoce la posibilidad de desvirtuar la presuncién de paternidad segtin 7 Véase nio. % Articulo 153: “Las relaciones conyugales se prueban por los mismos medios que el matrimonio. Las relaciones conyugales, que cumplen sus requisitos, constituyen una prueba irrefutable para el establecimiento de la filiacion paterna. Sélo podran ser contestadas por el marido segiin el juramento de Anatema (Li@ane) 0 por medio de prueba pericial a condicién de qu — el esposoconcernido presente pruebas sélidas en apoyo desusalegaciones; irralo correspondiente a la filiacin e impedimentos del matrimo- — que la referida pericia sea ordenada judicialmente.” ® Lo que en puridad expresa “Al lian” es una crisis de confianza, base de la uni6n conyugal en virtud del texto corinico “Ellas son un vestido para vosotros y vosoiros sois un vestido para ellas” (Aleya n°187. Sura de la vaca: Traduccién- Comentario del noble Coran. Darussalam. Editores y distribuidores. P.O. BOX 22743, Riyadh 11416. RIYADH - HOUSTON - LAHORE), pero de ningtin modo debe afectarla filiacién biolégica, maxime cuando dicho lazo puede corroborarse por una prueba de ADN cuya fiabilidad es reconocida. Por ello, la paternidad debe atribuirse al progenitor biolégico y sus efectos deben desplegarse en toda su plenitud, salvaguardando asi el derecho del hijo a su verdadera identidad y asegurando sus derechos.Lectura en el Principio de Igualdad y Filiacion en el Derecho. 43 la pauta coranica establecida consistente en jurar cuatro veces su veracidad y de imprecar, acto seguido, el castigo divino sobre si si su acusaci6n es falsa, requiriéndose el testimonio de cuatro testigos que apoyan su pretension acusando de adulterio a su mu- jer. La mujer puede defenderse con juramento andlogo, o puede apoyarse en una prueba de ADN, siempre y cuando sea ordenada judicialmente, y en consecuencia se anulan ambos juramentos. Pero de todos modos se entiende desvirtuada la presuncién de pa- ternidad, y denegados los derechos derivados de ello. Ello se debe aque, como venimos subrayando, la filiacién viene determinada, principalmente, por la voluntad del padre. VII. LA FILIACION Y LA PRUEBA DE ADN Permitir la investigaci6n de la paternidad supone elevar a la categoria de bien juridico supremo al interés del hijo y de ahi, no s6lo la posibilidad, sino la obligatoriedad de establecer su filia- ci6n biolégica, En contra de los ordenamientos donde el interés del hijo opera como criterio disolvente de la otrora distincién entre filiaciones, en el derecho marroqui rige una concepcién formal de la filiaci6n debido a la prohibicién de la investigacién de la paternidad fuera de los supuestos legales contemplados en el articulo 159 del Cédigo de familia, lo que obliga a mantener la filiacion juridica constituida en detrimento de la verdad biol6gi- ca, incluso aportando la prueba de ADN que niega la paternidad establecida™. » El uso restringido de las pruebas de ADN sigue dependiendo de la volun- lad de los jueces que se muesiran reacios a admitir para todo tipo de casos dicha prueba. En esta linea, la resoluci6n del TS n° 658 de 30 de diciembre de 2004 consagra la tendencia jurisprudencial de priorizar la filiacién juridica en detrimento de la bioldgica. En esta sentencia brilla el cardcter irrefutable de la n de la paternidad legitima, obviandose la prueba de ADN realizada en Francia, que establecia la no paternidad del marido de la madre. ETS sigue dando valor primordial a los plazos establecidos en la ley para seguir apoyando la paternidad legitima establecida, frente a los nuevos resultados de la prueba biologica. la paternidad atribuida de todo hijo nacido de mujer casada, aun en44 Abdelhamid Adnane Rkioua Deeste modo, el hijo ilegitimo no tiene derechoalareclamacion de la paternidad biolégica tal como dispone el articulo 148 del Cédigo de familia: “la filiacion ilegitima no surtira ninguno de los efectos de la legitima frente al padre”. A tenor de este articulo de la préctica jurisprudencial" reina la postergacién de la verdad biolégica como criterio para la determinacion de la filiacion, ya que se le niega a la madre la posibilidad de presentar como medio probatorio el resultado de una prueba de ADN, lo que da lugar a que existan progenitores biolégicos no reconocidos formalmente como padres y padres juridicos y que no son los ascendientes biol6gicos. Escapa al legislador timorato que el hijo fruto de esta relacion no deja de ser inocente y victima, tal como ocurre con los nifios nacidos de una matrimonio nulo que, paraddéjicamente, genera efectos juridicos. Inocente por cuanto la comisién del acto cen- surable, religiosa y legalmente, sdlo puede ser atribuida a los progenitores, y victima en cuanto se le priva de los efectos de la paternidad y se exime al padre de las obligaciones que derivan de su paternidad biolégica. situaciones inverosimiles, y pese a lo expuesto en la legislacién vigente, es la tendencia actual seguida por las autoridades judiciales marroquies. La fuerte presuncién al firach (el lecho) se presenta en la resolucion del TS marroqui de 4 de enero de 2004, que declara al hijo matrimonial al producirse el nacimiento después de los seis meses de la celebracién del matrimonio, incluso demostrindose que la esposa fue adultera mediante sentencia penal condenato- ria. En la STS n° 84 de 16 de febrero de 1999, “Revue de Jurisprudence de la ‘Cour Supréme”, n° 61, pp 72-74 en arabe: el esposo niega la paternidad y el pago de alimentos, ya que no se consumé el matrimonio al repudiar el marido a la esposa, Sin embargo, la corte suprema considera que no hace falta la prueba de las relaciones sexuales de los progenitores, pues la filiacin legitima se produce con solo haber nacido después de los seis meses de celebracién del matrimonio entre los progenitores, La resolucion del TS marroqui de 7 de septiembre de 2000, revue de jurispru- dence de la cour supréme, n° 61, pp 77-80, también declara la filiacién legitima del nacido despues de los seis meses del matrimonio de sus progenitores, aunque el marido pruebe que es estéril.Lectura en el Principio de Igualdad y Filiacion en el Derecho. 45 Estimo, a estas alturas, conveniente dejar claro que al quedar asegurada, en los supuestos previstos en los articulos 16 y 156 del CF, la relacién paterno-filial con las pruebas de ADN se deberia reconsiderar la concepcion formalista imperante. Revision conse- cuente por cuanto la legitimidad de la filiacion segtin los referidos articulos no deriva de la legitimidad de las relaciones sexuales. No resulta ocioso insistir en que el nifo nacido de unas rela- ciones sexuales ilicitas se vincula a la madre. Se heredan entre ellos, pero los derechos specto del padre biolégico no se reconocen alegando una interpretacién literal, y de ahi incompleta, del relato profético” cuyos términos disponen que el nifio adulterino se atribuye a la cama (de ahi la presuncién al firach). La literalidad del texto lleva al absurdo por cuanto na- die desciende de un lecho sino de los que lo compartieron para concebirlo, por lo que la atribucién al lecho sélo responde a la duda sobre la identidad del padre a quién se imputa el hijo en el derecho islamico*. icesorios 1 Llevar esta interpretaci6n literal a sus tiltimas consecuencias lleva derechamente a privarlo de los derechos sucesorios respecto tanto del padre como de la madre. Sin embargo, como queda ano- tado, se le reconocen al nifio sus derechos con relacién a la madre debido a que al embarazo y el parto son evidencias incontestables de la maternidad. Se trata, pues, de meras cuestiones probatoria: Y ges que puede sacrificarse un derecho porque su prueba resulte dificil? Desde luego que con el resultado de una prueba de ADN desaparece la justificacién y se disipa el temor. A tenor del referido relato, y de acuerdo con la doctrina, pru- dente en este sentido al establecer (el recurso a la version arabe resulta esclarecedor) que el hijo de adulterio (atribuyendo el hijo al acto), y no el hijo del adultero o de la adultera, no hereda, se entiende que no se le reconocen los derechos sucesorios a aquél » “Al walado lil firach” que podria traducirse en los siguientes términos: “El hijo se imputa al lecho”. ® Dijo el profeta que “el hijo a su padre” lo que significa que se imputa al progenitor masculino. * Vid. Anton MENGUER."EI Derecho Civil y los Pobres”. Op. « p. 199,