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LOS NUEVOS PRINCIPIOS QUE CONTRATACIONES DEL ESTADO

CONTIENE

LA

ACTUAL

LEY

DE

Carolina Gamarra Barrantes Es abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Es Socia principal de C & G consultores, especialista en derecho administrativo y derecho a la empresa. Tiene estudios de la Maestra en Derecho a la Empresa por la misma casa de estudios. Asimismo, es docente del Centro de Educacin Continua de la Pontificia Universidad Catlica en los cursos de Contrataciones con el Estado y de Asistentes en Gestin Empresarial.

INTRODUCCIN Contratacin Administrativa Los Contratos Administrativos, estn regidos predominantemente por el derecho pblico y con un rgimen jurdico nico. Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la Administracin; ya que en principio, son de derecho pblico, y que se encuentran sometidos a un ordenamiento jurdico especial. En tal sentido, optamos por definir al Concepto de Contrato de la Administracin Pblica: Es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin Jurdica patrimonial, el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica. Cabe precisar que, conforme a esta definicin, queda claro que el elemento distintivo del Contrato de la Administracin Pblica no es el hecho de que la entidad administrativa que celebra el contrato tenga prerrogativas especiales a su favor, pues puede tenerla o no incluso condicionar tal prerrogativa a determinadas circunstancias, sino que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la Administracin Pblica1. Caractersticas: En principio, podra entenderse que es una declaracin de voluntad comn. En el sentido de que se requiere la voluntad concurrente del Estado (manifestada a travs de un rgano estatal) o de otro ente en ejercicio de la funcin administrativa, por una parte, y de un particular u otro ente pblico (estatal o no estatal), por otra. Es importante sealar que esta " voluntad del estado" en realidad no es precisamente una

SALAZAR CHVEZ, Ricardo - El Concepto y los Factores de los Contratos de la Administracin Pblica Como Referentes Necesarios Para el Desarrollo del Sistema de Contratacin en el Per . En: Derecho & Sociedad N. 29. Lima: D&S, 2008, p.58.

"voluntad, dado que el Estado esta sometido a la regulacin contemplada en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Es un acto bilateral que emana de la manifestacin de voluntad coincidente de las partes. En cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades y se distingue del acto administrativo, que por esencia es unilateral. Productora de efectos jurdicos. El contrato de la Administracin, determina recprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurdicos propios, directos e inmediatos (a diferencia de los simples actos de la Administracin) y de manera individual para cada una de las partes (por oposicin a los reglamentos, que producen efectos jurdicos generales. Formalismo. En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratacin. Estas formalidades discurren a travs de una serie de actos preparatorios del contrato. Es importante tener en claro que quieren adquieren la calidad de postor son todas aquellas personas naturales o jurdicas, que han presentado su propuesta tcnica y econmica en un proceso de seleccin dentro del plazo establecido en las bases. Asimismo, se perdera la calidad de postor cuando se es descalificado en la evaluacin tcnica o econmica, y tambin cuando el postor retira uno o ambos sobres de su propuesta. Sin perjuicio de lo anterior, para un sector de la doctrina espaola definen al Contrato Administrativo como el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen con otro rgano administrativo o con un particular o administrado para satisfacer finalidades pblicas. Otro sector de la doctrina espaola seala que es necesario de la concurrencia de dos elementos2: 1. La presencia de una administracin pblica. 2. La conexin del objeto del contrato un inters pblico cuya gestin est legalmente encomendada a la administracin pblica contratante y la consecuente sujecin a un rgimen jurdico administrativo especifico no solo de su preparacin y adjudicacin, sino del contrato mismo. Es importante sealar que la crucial diferencia entre los contratos administrativos y los contratos civiles, es que los primeros requieren de toda una formalidad que se encuentra regulada por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, es decir, no hay una voluntad de las partes; mientras que los segundos son producto de la voluntad de la partes y supletoriamente se aplica el Cdigo Civil.

PAREJO, Luciano - El Rgimen Jurdico General de la Contratacin Publica en Espaa. En: Contratos administrativos Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados. Mxico: UNAM, 2007, p. 265.

II.

IMPORTANCIA Y FINALIDAD

La contratacin con particulares por parte de las diferentes administraciones pblicas es un instrumento de gran importancia y trascendencia para el cumplimiento por las mismas de sus fines constitucionales, ya que su utilizacin por s sola no podra hacerlos efectivos. As, en esta situacin de interrelacin entre los particulares y las administraciones bajo el prisma inolvidable del inters general, se articula todo el sistema jurdico contenido en las leyes y dems disposiciones, que seguidamente enunciar, regulando todos los conceptos, principios, procedimientos, garantas para los licitantes, garantas para la administracin y para los propios administrados, etc., que debern seguirse en tales contrataciones. Existe la obligatoriedad de la contratacin a travs de licitacin o concurso pblico, en cumplimiento con el artculo 76 de nuestra constitucin3. Cuya finalidad de esta norma antes citada es garantizar que la seleccin de los contratistas se rija por un mecanismo de transparencia y eficiencia. En este orden de ideas, existe la finalidad de satisfacer necesidades pblicas que posee determinadas caractersticas propias. Y es que la Administracin Pblica requiere la colaboracin de la actividad privada para efectuar acciones que por si misma no puede, lo cual a su vez obliga a que la contratacin administrativa posea determinadas caractersticas y una regulacin que se encuentra sometida a constantes cambios. Por qu un marco normativo a la contratacin estatal? Cuando el Estado requiere de la participacin del sector privado o de la ciudadana para el cumplimiento de sus necesidades, lo hace a travs del contrato. Tales relaciones contractuales no son un fin en s misma sino que sirven para conseguir los objetivos que loe corresponde al Estado. Ntese pues que, por lo menos tericamente, el Estado, a diferencia del ciudadano comn, no contrata porque quiere, sino porque debe. Precisamente por ello se reconoce prcticamente de manera universal no slo la existencia de procedimientos especiales a los que es ms importante en nuestra opinin, la aceptacin de determinadas consecuencias poco comunes en estos contratos, que ha conllevado a la existencia de toda una normativa en materia de contratacin estatal4.

Constitucin Poltica del Per: Articulo 76.- Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes.
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TAFUR SNCHEZ, Sergio -Contratacin Estatal: Algunas reflexiones Generales. En: Derecho & Sociedad N. 29. Lima: D&S, 2007, p. 141.

Habra que agregar a lo antedicho que para que la contratacin administrativa funcione eficientemente debe de ir de la mano con todos los principios tratados por la misma Ley de Contrataciones del Estado. III. LOS NUEVOS PRINCIPIOS EN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

De hecho, los principios del derecho, en general, desempean un rol sumamente importante en la organizacin del ordenamiento jurdico, puesto que permiten no solo interpretar las normas, sino adems servir de base para la construccin jurdica y facilitar la labor del operador del derecho, al generar insumos para cubrir los vacos del derecho positivo5. La nueva Ley de contrataciones del Estado en su artculo 4 agrega varios principios nuevos los cuales son: de Promocin del Desarrollo Humano, de Razonabilidad, de Publicidad, de Equidad, de Sostenibilidad Ambiental. PRINCIPIO DE PROMOCIN DEL DESARROLLO HUMANO Segn la Ley antes citada se refiere que la contratacin pblica debe de coadyuvar al desarrollo humano en el mbito nacional6. Ya que cuando el estado contrata va generando mejoras para el PBI, es decir, que ello a futuras tambin generara mejoras para la Economa Nacional; y as mismo logra satisfacer necesidades pblicas. Cuando la Ley hace referencia a que la contratacin pblica debe de coadyuvar al desarrollo humano, se refriere a que no solo se debe satisfacer necesidades del estado sino que a la vez hay que promover el bienestar de los postores de la contratacin pblica. Por desarrollo humano debemos entender el fenmeno por el cual los estndares de vida de la poblacin se elevan a fin de alcanzar un nivel adecuado de bienestar econmico y social. Desde un punto de vista econmico, al Estado le corresponde promover dicho desarrollo humano a travs del fomento a la actividad privada, la inversin pblica subsidiaria y la proteccin a los derechos fundamentales de las personas, en el marco de una economa social de mercado, conforme lo establecido por la norma constitucional7. En este orden de ideas, no resulta pertinente que la contratacin administrativa sea empleada como mecanismo para favorecer a determinados sectores sociales8, lo cual
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Sobre el particular: MORALES LUNA, Flix Principios jurdicos y sistemas normativos. En: Foro Jurdico N. 1. Lima: Foro Acadmico, 2002, p. 153 -154.
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Artculo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Constitucin de 1993: Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad servicios pblicos e infraestructura.
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Para una posicin distinta: ARTEAGA ZEGARRA, Mario La nueva Ley de Contrataciones del Estado. Una visin comparativa con su predecesora. En: Jus Doctrina & Prctica. Lima: Grijley, agosto 2008, p. 19.

implicara sacrificar la eficiencia de la contratacin administrativa y el criterio establecido en el artculo 2 de la Ley. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Este principio es tambin una novedad de la Ley, puesto que no se encontraba presente en el TUO ya derogado, y surge ante la necesidad de asegurar una calidad en el gasto, y por ello impidiendo que se generen procesos de contratacin que sean resultantes de una falsa necesidad de una entidad pblica. El principio de razonabilidad precepta que en todos los procesos de seleccin el objeto de los contratos debe ser razonable, en trminos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el inters pblico y el resultado esperado. Por ello podemos decir adems que este principio es entonces el que permite de manera directa asegurar que la contratacin administrativa, en el mbito de los actos preparatorios, de tal manera que los recursos pblicos generen el mayor beneficio social posible9. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Este principio constituye es una novedad de la Ley, puesto que no se encontraba presente en el TUO, no obstante poderse deducir del articulado del mismo, al encontrarse incorporado en otros principios, en especial en el de transparencia, del cual consideramos que forma parte. Este principio establece que las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia de los mismos debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. Si bien este concepto de publicidad es muy importante para efectos del adecuado funcionamiento de la contratacin administrativa, el mismo ms que un principio constituye una condicin para la generacin de otros principios, que son los de libre competencia, eficiencia y transparencia, de los cuales puede incluso considerarse parte10. En tanto permite la participacin de la mayor cantidad de postores posible lo cual es un elemento de la libre competencia de los mismos situacin que a la vez genera que sea ms factible encontrar a aquel que pueda realizar la prestacin de manera ms adecuada11.
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ARTEAGA ZEGARRA, Mario Op. cit., loc. cit.

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IVANEGA, Miriam Mabel El principio de transparencia en las etapas de formacin y de ejecucin de los contratos administrativos. En: Contratos administrativos, Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados. Mxico: UNAM, 2007, p. 159-160.
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COMADIRA, Julio Rodolfo La Licitacin Pblica. Buenos Aires: Depalma, 2000, p. 72-73.

Hay que sealar la importante participacin que tiene el SEACE, ya que la convocatoria de las Licitaciones Pblicas, Concursos Pblicos y Adjudicaciones Directas se realizar a travs de su publicacin en el SEACE, oportunidad en la que se debern publicar las Bases y un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sancin de nulidad. Ello no obsta para que las entidades puedan emplear adicionalmente otros medios a fin de que los proveedores tengan conocimiento de la convocatoria.

PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL Esta es otra novedad de la Ley, incorporada a fin de adecuar la contratacin administrativa a parmetros provenientes de la normativa en materia ambiental. Por ello, En toda contratacin se aplicarn criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia. Si bien aparentemente nos encontramos ante un principio autnomo, el mismo es tambin resultado de la aplicacin del principio de eficiencia en la contratacin administrativa. El dao ambiental constituye una externalidad negativa12, la misma que genera desperdicio de recursos, lo cual afecta directamente a la eficiencia de la contratacin administrativa. Ello genera en el mediano plazo una mayor calidad de gasto y una calidad de vida ms apropiada para colectividad13. En este orden de ideas, hay que incorporar criterios de sostenibilidad ambiental a las bases de los procesos de seleccin, permitiendo otorgar mayores puntajes a quienes ejecuten los contratos con el menor impacto ambiental, sin que ello implique dirigir la contratacin hacia modelos especficos, lo cual evidentemente se encuentra proscrito por la normativa contractual.

Decreto Legislativo N. 1017: Artculo 67.- Definicin El Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), es el sistema electrnico que permite el intercambio de informacin y difusin sobre las contrataciones del Estado, as como la realizacin de transacciones electrnicas.
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Las externalidades constituyen otro mecanismo que distorsiona el funcionamiento del mercado, que consiste en la existencia de efectos no contratados en las transacciones que ocurren en el sistema. En consecuencia, el comportamiento racional de un agente afecta directamente el bienestar de otros agentes en el mercado. Sobre el particular: CASES PALLARES, Lluis Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 27. TORRES LOPEZ, Juan - Anlisis Econmico del Derecho. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1987, pp. 60 y ss.
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FERNNDEZ GONZLEZ, Manuel Contratacin pblica con criterios de sostenibilidad. En: Boletn Econmico de ICE N. 2830. Madrid: Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, 2005, p. 36.

IV. A MODO DE CONCLUSION

Hoy en da nos encontramos ante la incorporacin de cuatro principios nuevos que hemos ya hemos comentado y que pueden considerarse pertinentes por parte del Decreto Legislativo N. 1017, Ley de Contrataciones del Estado; lo cual ha sido necesario e importante a fin de que los mismos puedan emplearse adecuadamente para una regulacin eficaz del proceso de contratacin administrativa. Cada uno de estos cuatro principios recientes tienen como base al concepto de eficiencia, que se encuentra definido no solo en el artculo 4 de la Ley, sino adems en el artculo 2 de la citada norma; siendo este ltimo principio uno de los ms importantes que consagra la Ley de Contrataciones del Estado. Es necesario que dichos principios sean aplicados de manera efectiva por las Entidades del Estado; ya que de lo contrario su vigencia devendra en innecesaria. Es muy importante que todos los principios tanto los nuevos como los anteriores sea respetados a fin de que el sistema de contratacin administrativa pueda funcionar eficientemente y siempre teniendo en cuenta el bienestar de todos los postores en un proceso de seleccin.