2021

Marco teórico del derecho

mercantil

DERECHO MERCARCANTIL
HÉCTOR FUENTES RODRÍGUEZ

UNIVERSIDAD OLMECA | 
Universidad Olmeca

Actividad: Marco teórico del derecho

mercantil.

Materia: Derecho mercantil.

Maestro: Guadalupe Gonzales de la Cruz.

Alumno: Héctor Fuentes Rodríguez.

Carrera: Licenciatura en Derecho.

1. Conceptos del Derecho mercantil.

“En México, el Derecho Mercantil al igual que el Derecho Civil pertenece al
Derecho Privado. Existen uno al lado del otro, de forma separada ya que el
Derecho Civil regula las relaciones jurídicas privadas en general y el Derecho
Mercantil regula las relaciones jurídicas más específicas, aquellas que se dan
entre comerciantes y las actividades que se dan en el comercio.

El Derecho Mercantil se define como el conjunto de normas jurídicas que

regulan a las personas, las relaciones, los actos y las cosas que tienen que ver
con el comercio.

En este sentido, es importante definir cuáles son las disposiciones aplicables

en materia de derecho mercantil, quiénes son considerados como
comerciantes para efectos del derecho mercantil y qué son los actos de
comercio, entre otros temas comprendidos por esta rama del derecho.

 Disposiciones aplicables.

En México, los actos de comercio, son regulados por el Código de

Comercio y demás leyes mercantiles y a falta de disposiciones en estas
leyes, serán aplicables las disposiciones contenidas en el Código Civil
Federal.

Algunas de estas leyes mercantiles son: Ley de Comercio Exterior; Ley de

Concursos Mercantiles; Ley de Instituciones de Crédito; Ley General de
Sociedades Mercantiles; Ley General de Títulos y Operaciones de
Crédito; Ley Sobre el Contrato de Seguro, entre otras.

 Comerciantes.

De acuerdo con el Código de Comercio se consideran comerciantes tanto

las personas físicas y morales con las siguientes consideraciones:

1. Las personas que de acuerdo con la ley tienen capacidad para contratar
y obligarse, que hagan del comercio su ocupación ordinaria y a quienes
las leyes no les prohíben expresamente la profesión de comercio.
2. Las sociedades constituidas conforme a las leyes mercantiles.
3. Las sociedades extranjeras, sus agencias y sucursales, que ejerzan
actos de comercio en México.

Esto es, los comerciantes son aquellas personas físicas o morales que
hacen del comercio su profesión habitual. No obstante ello, se puede dar el
supuesto de que cualquier persona física o moral con o sin establecimiento
físico, eventual o accidentalmente, realice alguna operación de comercio y
aunque no sea considerada en derecho como comerciante, por el hecho de
realizar esa operación de comercio, quedaría sujeta a las leyes mercantiles.
 Los comerciantes tienen como obligaciones legales: inscribir en el Registro
Público de Comercio los documentos cuya autenticidad deba hacerse
notoria; mantener un sistema de contabilidad; y conservar la
correspondencia relacionada con el giro de comerciante.

 Actos de comercio.

Los actos de comercio son aquellos actos jurídicos celebrados por personas
físicas o morales, comerciantes o no, que produzcan efectos jurídicos
regulados por el derecho mercantil.

El Código de Comercio enuncia cuáles son los actos de comercio

contemplados por la ley. Los reproducimos a continuación:

1. Las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de

especulación comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o
mercaderías, en estado natural, después de trabajados o labrados;

2. Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con propósito

de especulación comercial;
3. Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las
sociedades mercantiles;
4. Los contratos relativos y obligaciones del Estado u otros títulos de crédito
corrientes en el comercio;
5. Las empresas de abastecimientos y suministros;
6. Las empresas de construcciones, y trabajos públicos y privados;
7. Las empresas de fábricas y manufacturas;
8. Las empresas de trasportes de personas o cosas, por tierra o por agua; y
las empresas de turismo;
9. Las librerías, y las empresas editoriales y tipográficas;
10. Las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios
comerciales, casas de empeño y establecimientos de ventas en pública
almoneda;
11. Las empresas de espectáculos públicos;
12. Las operaciones de comisión mercantil;
13. Las operaciones de mediación de negocios mercantiles;
14. Las operaciones de bancos;
15. Todos los contratos relativos al comercio marítimo y a la navegación interior
y exterior;
16. Los contratos de seguros de toda especie;
17. Los depósitos por causa de comercio;
18. Los depósitos en los almacenes generales y todas las operaciones hechas
sobre los certificados de depósito y bonos de prenda.
19. Los cheques, letras de cambio o remesas de dinero de una plaza a otra.
20. Los vales u otros títulos a la orden o al portador, y las obligaciones de los
comerciantes, a no ser que se pruebe que se derivan de una causa extraña
al comercio;
21. Las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de naturaleza
esencialmente civil;
22. Los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo
que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio;
23. La enajenación que el propietario o el cultivador hagan de los productos de
su finca o de su cultivo;
24. Las operaciones contenidas en la Ley General de Títulos y Operaciones de
Crédito;
25. Cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados.

En caso de duda si un acto es de comercio o no, un árbitro judicial será quien

lo determine. Por otro lado, no se consideran actos de comercio la compra de
artículos para uso o consumo del comerciante o de su familia.

 Registro público de comercio.

El Registro Público de Comercio es una institución de la cual no se puede

prescindir en el Derecho Mercantil, toda vez que los comerciantes están
obligados a inscribir los documentos que deben hacerse notorios, como por
ejemplo la escritura constitutiva tratándose de sociedades mercantiles,
algunas clases de contratos y demás actos mercantiles en los casos que
así lo establezca la ley.

 Contratos mercantiles.

Los contratos mercantiles son los convenios que producen o transfieren

obligaciones y derechos de naturaleza mercantil.

Entre los contratos mercantiles regulados por las disposiciones de

naturaleza mercantil encontramos: agencia, cesión de créditos comerciales,
comisión mercantil, concesión mercantil, consignación mercantil,
compraventa mercantil, permuta mercantil, diversos contratos de seguro,
diversos contratos de transporte, depósito mercantil, fianza, fideicomiso,
garantía, suministro, tiempo compartido y otros.

 Comercio electrónico.

En los actos de comercio y en la formación de los mismos puedan

emplearse medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología.

En los actos de comercio electrónico se aplicarán las disposiciones

del Código de Comercio, además de lo dispuesto en los Tratados
Internacionales de los que México sea parte.
 Además las actividades que se celebren con motivo del comercio
electrónico, se someterán en su interpretación y aplicación a los principios
de neutralidad tecnológica, autonomía de la voluntad, compatibilidad
internacional y equivalencia funcional del mensaje de datos con
documentos no electrónicos y de la firma electrónica en relación con la
firma autógrafa.

 Sociedades mercantiles.

Las Sociedades Mercantiles son reconocidas como personas morales,

sujetos de derecho con capacidad jurídica, patrimonio, nombre, domicilio y
nacionalidad propios, distintos de la persona de los socios que la integran.

Las Sociedades Mercantiles son aquellas que se constituyan en alguna de

las formas reconocidas por la Ley General de Sociedades Mercantiles y
podrán realizar los actos de comercio necesarios para el cumplimiento de
su objeto social, salvo lo expresamente prohibido por las leyes y los
estatutos sociales.

Son Sociedades Mercantiles reconocidas por la Ley General de

Sociedades Mercantiles: la Sociedad en Nombre Colectivo; la Sociedad en
Comandita Simple; la Sociedad de Responsabilidad Limitada; la Sociedad
Anónima; la Sociedad en Comandita por Acciones; la Sociedad
Cooperativa; y la Sociedad por Acciones Simplificada.

Las Sociedades Mercantiles deberán constituirse mediante contrato social

otorgado en escritura, ante notario o corredor público e inscribirse en el
Registro Público de Comercio para que produzcan efectos legales y sean
reconocidos por terceros.

La Ley General de Sociedades Mercantiles establece disposiciones

comunes aplicables a todos los tipos de sociedades como aquellas que se
refieren a los requisitos de la escritura constitutiva, la razón o denominación
social, el domicilio, el objeto social, la forma de administrar la sociedad, la
representación de la sociedad, entre otros, pero también dispone de
apartados aplicables específicamente a cada uno de los tipos de
sociedades.

 Sociedades irregulares.

Las sociedades irregulares son aquellas que no cumplen los requisitos

exigidos por la ley en cuanto a su constitución y funcionamiento. Por
ejemplo, aquellas que no se hacen constar en escritura constitutiva, que no
se han constituido ante notario público o bien que la escritura no se
encuentra inscrita en el Registro Público de Comercio. No obstante su
constitución irregular, estas sociedades gozan de personalidad jurídica
 distinta de la de los socios que las constituyen. Y las relaciones internas de
estas sociedades se regirán por el contrato social respectivo, y en su
defecto por la Ley General de Sociedades Mercantiles según la clase de
sociedad de que se trate.

En el caso de terceros que hayan contratado con una sociedad irregular, no

sabiendo que dicha sociedad tiene tal carácter, podrán exigirles el
cumplimiento de las obligaciones a los representantes de esa sociedad,
además de la responsabilidad penal en que pudieran haber incurrido dichos
representantes cuando los terceros resulten perjudicados.

 Títulos y operaciones de crédito.

Los títulos de crédito reconocidos por la ley son: el pagaré, la letra de

cambio, el cheque, el certificado de depósito y bono de prenda.

Los títulos de crédito son actos de comercio, cosas mercantiles y son los
documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se
consigna. Este derecho literal hace referencia al derecho y a la obligación
contenidos en el texto del documento. Por ejemplo, el derecho que tiene el
beneficiario de un pagaré a que le sea pagada la cantidad a que se ha
obligado el suscriptor del mismo.

Los títulos de crédito pueden transmitirse de una persona a otra, a esto se

le conoce como circulación, la cual se realiza a través del endoso y
mediante la entrega material del documento.

La emisión, expedición, endoso, aval, aceptación y demás operaciones que

se consignen en los títulos de crédito son considerados como actos de
comercio.

Los títulos de crédito son independientes del contrato que les haya dado
origen, de tal forma que si un contrato que le dió origen a un título de
crédito es afectado de nulidad, no por ello el título es considerado nulo.

La ley establece cuáles son los elementos, requisitos, emisión,

circulaciones, derechos y obligaciones de los beneficiarios y de los
emisores de los títulos de crédito. Así como los presupuestos, requisitos y
acciones procesales para el caso de incumplimiento.

Los títulos y operaciones de crédito, se rigen por lo dispuesto en la Ley de

Títulos y Operaciones de Crédito, por la legislación mercantil general, por
los usos bancarios y mercantiles; y por Código Civil del Distrito Federal.

 Concurso mercantil
 Mediante el procedimiento de concurso mercantil, se declara en concurso
al comerciante que ha incumplido con sus obligaciones de pago a dos o
más acreedores distintos y bajo las condiciones previstas en la Ley de
Concursos Mercantiles.

El procedimiento de concurso mercantil puede ser solicitado por: el propio

comerciante, el acreedor o el Ministerio Público.

Mediante este procedimiento se busca evitar que el incumplimiento de las

obligaciones de pago del comerciante ponga en riesgo la existencia de la
empresa, y que además se lesione a los acreedores, a sus clientes,
proveedores y empleados.

El procedimiento de concurso mercantil comprende dos fases, la etapa de

conciliación y la etapa de quiebra. Mediante la fase de conciliación, el
objetivo es la conservación de la empresa del comerciante mediante un
convenio que suscriba con los acreedores reconocidos. La finalidad de la
quiebra es la venta de la empresa del comerciante, de sus unidades
productivas o de los bienes que la integran para el pago a los acreedores
reconocidos.

El procedimiento de concurso mercantil es regulado por la Ley de

Concursos Mercantiles, el Código de Comercio; la legislación mercantil; los
Usos Mercantiles Especiales y Generales; el Código Federal de
Procedimientos Civiles; y el Código Civil en Materia Federal.” (JUSTIA,
2021)

2. Fuentes del Derecho mercantil.

“Las fuentes del Derecho mercantil son el origen de una norma o

disposición de comercio, una norma es considerada de naturaleza
comercial cuando tiene carácter de obligatoria dentro del marco jurídico, y
regula las conductas en las que se desarrolla el derecho Mercantil. La
fuente del derecho comercial por excelencia es la legislación mercantil, una
ley puede considerarse de naturaleza mercantil cuando el legislador le a
otorgado esa calidad y cuando la materia de la cual se trate, se encuentre
en esa categoría, en virtud de disposiciones de materia de comercio.

Legislación Mercantil. Son fuentes del derecho mercantil:

• Código de Comercio.
• Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
• Ley General de Sociedades Mercantiles.
• Ley de Concursos Mercantiles.
• Ley de quiebras y Suspensión de pagos.
• Ley de Comercio Exterior.
• Ley de Instituciones de Crédito
• Ley de la Propiedad Industrial.

Fuentes formales:

- La Ley. El Derecho Mercantil es Derecho Positivo,  se regula con

disposiciones de carácter normativo. Es una rama del Derecho
Privado Común, por lo que en el caso de ausencia de una norma
específica y siendo imposible aplicar analógicamente una
disposición del propio Derecho Mercantil para completar una laguna,
regirá el Derecho común, que en este caso es el civil.

- Tratados aprobados por el Congreso. Es un acuerdo escrito entre

ciertos sujetos de Derecho internacional y que se encuentra regido
por este, que puede constar de uno o varios instrumentos jurídicos
conexos, y siendo indiferente su denominación.

- La Jurisprudencia. Es una interpretación de la ley y es realizada por

los órganos jurisdiccionales. No es fuente del Derecho, tal y como
establece el Código Civil, pero sirve de apoyo interpretativo. Dado el
carácter profesional de los jueces y magistrados, la jurisprudencia es
consensualmente considerada como la mayor fuente interpretativa
del Derecho Positivo en caso de laguna, aunque formalmente no sea
una fuente.

Fuentes materiales:
- Usos y Costumbre. Jerárquicamente son considerados la segunda
fuente según importancia y aún continúan vigentes como fuente
directa, ya que el derecho mercantil en sus orígenes es un derecho
basado en tradiciones comerciales. para ser considerados fuente del
derecho mercantil los usos y costumbres deben cumplir los
siguientes requisitos:

* Deben ser una práctica general por parte de un sector comercial o

grupo de comerciantes.
 * No deben contradecir en ningún sentido las leyes vigentes. por lo
que una conducta antijurídica, a pesar de ser constante no podrá ser
fuente del derecho mercantil.
* La conducta debe ser considerada como obligatoria para los
comerciantes 
* Los usos y costumbres solo pueden ser aplicados de forma
supletoria y también pueden ser utilizados para interpretar los
preceptos jurídicos aplicables.

- Doctrina jurídica. Se entiende por doctrina jurídica al conjunto de

derechos, teorías, investigaciones que han realizado los expertos en
la ciencia jurídica. Dentro de las fuentes materiales tambien es
posible incluir las leyes mercantiles extranjeras de las cuales a partir
de su análisis e investigación, podrán ser utilizadas para dictaminar
una solución jurídica concreta.

Fuentes suplementarias:
Previendo la posible existencia de lagunas o vacíos legislativos, existen
dos mecanismos subsanación que en su caso serán fuentes del
derecho mercantil: De aplicación general, donde a falta de
disposiciones del Código de Comercio y demás leyes mercantiles, se
aplicarán las disposiciones de derecho común contenidas en el Código
Civil Federal y de aplicación especial, consagradas en las disposiciones
especiales mercantiles.

Para subsanar éstos vacíos, se utilizan básicamente dos mecanismos

los cuales se describen a continuación:

* De aplicación general. Se encuentra contenida en los articulos 1 y 2

del Código de Comercio, y señalan que a falta de disposiciones de este
Código y demás leyes mercantiles, se aplicarán las disposiciones de
derecho común contenidas en el Código Civil Federal
* De aplicación especial. Se encuentran previstas en el Art. 2 Ley
General de Títulos y Operaciones de Crédito.

Para que exista la supletoriedad de unas normas respecto de otras, es

necesario que se cumplan los siguientes requisitos:

* El ordenamiento sobre el cual se aplicara la supletoriedad, lo admita

expresamente, y señale el estatuto a suplir.
* El ordenamiento debe reconocer la institución jurídica objeto de la
supletoriedad.
 * Que las normas que integran el marco jurídico aplicable, no pueda
resolver la situación jurídica concreta en base a sus disposiciones. 

Es necesario que aquellas disposiciones o principios destinados a suplir

la deficiencia no contradigan, los pilares en que se basa el sistema legal
que se pretenda suplir. En casos de ausencia de algunos de estos
requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislación a otra.
(Jurídico, 2021)”
3. Teorías del Derecho mercantil.
Estas teorías pueden resumirse de la siguiente manera:

Teorías clásicas, éstas pueden dividirse en dos áreas, teoría clásica

subjetiva y teorías clásicas objetivas, de estas últimas podemos mencionar
las siguientes: teoría de la intermediación; teoría del lucro y provecho; y
teoría enumerativa.

Además de las teorías mencionadas podemos relacionar también la teoría

moderna, que es precisamente la que inspiró a nuestros legisladores y por
lo tanto es la que predomina en nuestro Código de Comercio.

Teorías clásicas.

- Teoría clásica subjetiva.

Eran las que identificaban la relación mercantil o acto de comercio

desde el punto de vista de los sujetos que intervenían en ella, por lo
que solo se consideraba acto de comercio aquella relación en donde
sus protagonistas eran comerciantes.

- Teoría clásica objetiva.

a) Teoría de la intermediación.

Sostenía que estaríamos en presencia de un acto de

comercio, cuando se produce una intermediación entre un
productor y un consumidor, si un producto pasa directamente
de su productor al consumidor, podía ser cualquier tipo de
relación pero no una relación de carácter mercantil.

En la práctica es lo que normalmente ocurre, pero también se

dan relaciones en donde no hay productor, no hay
consumidor, ni consumidor y sin embargo, van a ser
considerados actos de comercio, por ejemplo, tal como se
 explicará más adelante del presente trabajo, las relaciones en
donde haya de por medio cosas típicamente mercantiles,
independientemente de que sus protagonistas sean
comerciantes, va ser una relación de tipo mercantil, va ser
considerado un acto dé comercio.

b) Teoría del lucro y provecho.

Hace la distinción entre los conceptos de lucro y provecho,
estableciendo que aquellas actividades en donde el fin último
sea el provecho serán actividades mercantiles; y si lo que se
obtiene es provecho será de carácter civil.

Conforme a esta teoría el lucro es el sobreprecio que se paga

por una cosa, que ese sobreprecio está determinado por
circunstancias ajenas al valor intrínseco de la misma, así por
ejemplo, traer flores del extranjero, las cuales no es posible
producirlas en el país, otro caso sería el sobreprecio que se
logra a través de la especulación.

En el provecho también se produce un sobreprecio, la

diferencia es que acá va estar determinado por el valor
intrínseco de la cosa.

c) Teoría enumerativa.

De acuerdo con esta posición, es la ley la que debe

establecer cuáles son los actos de comercio, tal como su
nombre lo indica, propone que se la ley, la que en forma
taxativa regule a través de un listado los actos de comercio, y
los que no estén enmarcados dentro de ese listado no serán
actos de comercio.

Teoría moderna.
También se le conoce como “Teoría del acto en masa y por empresa.”
Parte de dos postulados: Una regla general y una excepción; la regla
general es que aquellos actos realizados en forma masificada por una
empresa serán actos de comercio; y la excepción es que habrá actos que
sin ser realizados en masa, ni por una empresa, sin embargo serán
considerados actos de comercio, a estos actos se les conoce como actos
de mercantilidad pura y se realizan con cosas típicamente mercantiles.
 En la regla general es necesaria la existencia de dos extremos: La
realización de actos en forma masificada, es decir la repetición constante
de ciertos actos que llegan a constituir una actividad cotidiana o una
profesión; el segundo de los extremos es el elemento empresa, es decir,
que aquellos actos repetitivos deben ser realizados por una empresa.
En el artículo 553 del Código de Comercio encontramos una definición del
elemento empresa y la define de la siguiente manera: “Empresa es el
conjunto de bienes materiales e inmateriales, el trabajo del hombre y la
unidad de destino que debe haber entre esos elementos y el trabajo del
hombre para prestar un servicio con el objeto de obtener un lucro.”
(Manzano, 2016)

4. Jerarquización.
“
–       El Código de Comercio no establece de manera expresa la jerarquización
de las fuentes.

–       El tema de las fuentes del derecho mercantil aparece regulado en varios
artículos:

ARTÍCULO 1o. <APLICABILIDAD DE LA LEY COMERCIAL>. Los comerciantes y

los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los
casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus
normas.
ARTÍCULO 2o. <APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN CIVIL>. En las cuestiones
comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán
las disposiciones de la legislación civil.
ARTÍCULO 3o. <AUTORIDAD DE LA COSTUMBRE MERCANTIL –
COSTUMBRE LOCAL – COSTUMBRE GENERAL>. La costumbre mercantil
tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe
manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean
públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre
que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior.

ARTÍCULO 4o. <PREFERENCIA DE LAS ESTIPULACIONES

CONTRACTUALES>. Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados
preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles.

ARTÍCULO 5o. <APLICACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL>. Las

costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios
mercantiles.

ARTÍCULO 7o. <APLICACIÓN DE TRATADOS, CONVENCIONES Y

COSTUMBRE INTERNACIONALES>. Los tratados o convenciones
internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil
internacional que reúna las condiciones del artículo 3o., así como los principios
generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles
que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes.” (Castaño, 2012)

Bibliografía

(Castaño, 2012)

(JUSTIA, 2021)
(Manzano, 2016)

(Jurídico, 2021)