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FEDYE

INSTITUCIONES DE
DERECHO PUBLICO
INSTITUCIONES DE
DERECHO PUBLICO
WALTER F. CARNOTA
LA LEY
CARNOfA, WALTER
rnSTITUCIONES DE DERECHO POBUCO. - lA ED.
BUENOS AIREs : LA LEY, 2005.
384 P. ; 24x17 eM. (ACADEMICA)
ISBN 987-03-0727-2
1. DERECHO POBuco. I. TtruLO
CDD 342
Copyright 2005 by La Ley S.AE. e I.
Tucuman 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el deposito que previene la ley 11.723
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TIRADA: 1.000 ejemplares.
LS.B.N. 987-03-0727-2
A mi querida madre Lidia
A mi sabrina en eJ afecto Franco C. Maraniella
Ai Dl: Pabla Castaldi
A elias, mi reconocimiento y gratitud
EL AUTOH
Julio de 2005
PR6LOGO
Desde haee tiempo, tenemos convicci6n formada de que cuando se acce
de a una titularidad de catedra, debe proeurarse suministrar a los alum nos
can un texto acorde con las exigencias de la misma.
Asflo hieimos en 2001, al tiempo de haber asumido la asignatura "Dere
eho Constitucional Primera Parte", en la Facultad de Dereeho de Ia Universi
dad Nacional de Lomas de Zamora, con el "Curso de Derecho Constitucio
nal", bajo nuestra direeei6n y editado tambien por "La Ley".
En 2004, al ser designados Profesores Titulares de la materia "Institucio
nes de Derecho Publico" de la Faeultad de Ciencias Econ6micas de la Univer
sidad de Buenos Aires, se nos planteo el mismo desaffo. Tuvimos, ademas,
que tener en cuenta la necesidad de sfntesis explicativa que tiene un alumna
de una Casa de Estudios no jurfdica, que se aproxima pOl' primera vez a los
vericuetos del ius publicum.
Para el desarrollo de estos temas, hemos seguido la secuencia del Progra
ma de Estudios que elaborara nuestro predeeesor en la Catedra de la pIecita
da Faeultad, el Doctor Raul Maduei'io, que nos pareee una herramienta apta
para el aprendizaje de la materia. Ella no significa que la obra no sea de
utilidad, asimismo, en el plano introductorio del dereeho publico para los
prim eros afios de las distintas Faeultades de Derecho de nuestro pais.
Resta desear que ellibro que agu! presentamos sirva para estudiantes y
estudiosos de las cuestiones que aborda, en clave de libertad y pluralismo de
ideas. Si logra ese modesto abjetivo, nos daremos enteramente par satisfechos.
DH. WALTEH F. CJ\HNOTJ\
ProfesorTitularUBA, UNLZyUSAL
INDICE
pag.
PnC)LOGO .... ... .................. .......... ................. ......................... .............. IX
CAPiTULO I
HISTORIA CONSTITUCIONAL
Origen y evoluci6n del regimen constitucional...................................... 1
El Estado de Derecho y el Estado Social de Derecho ............................. 3
Tendencias actuales del constitucionalismo ........................................... 5
Antecedentes yfuentes de la Constituci6n Argentina, influencias doc-
tl'il1arias ......... .................... ..... ........... ............... ................. .......... ............... 6
Contenido e ideologfa de Ja Constituci6n Nacional .............................. 7
Analisis del Preanlbulo ....... ...................................... ................................ 8
CAPITULO II
ELESTADO
Concepto .................................................................................................... 9
Elenlentos ................... ........................ ....................................................... 10
Fines y funciones del Estado .................................................................... 11
El Estado nloderno .................................................................................... 12
La actividad estatal .................................................................................... 12
EI poder politico.. .................... ..... .......................... ........................... ........ 13
Denlocracia. Autocracia .. ............................... ......................... .................. 13
Formas de democracia semidirecta ......................................................... 14
Representaci6n polftica ................................ ............................................ 14
Partidos politicos ............................................ .......................................... 15
Grupos de presion 0 de in teres ................................................................ 16
EI sufragio .................................................................................................. 17
Sistenlas electorales .................................................................................. 18
XI r WALTER F. CARNOTA
Pag.
CAPfTULO III
TEORfA CONSTITUClONAL
Concepto de Constitucion ........................................................................ 21
Ciasificaci6n de constituciones ................................................................ 22
Tipos de constituciones ...................................................................... 24
Clasificacion de las normas constitucionales ......................................... 24
Sistema de Fuentes del derecho constitucional ................................ 25
Poder Constituyente. Clases ..................................................................... 28
Titularidad. Ejercicio ................................................................................. 29
Lfrnites ........ ..... .......... ........... ........... .................. ............. ................. ........... 29
Reforma constitucional, procedimiento .................................................. 29
Las reformas de la Constitucion Nacional .............................................. 30
La Hamada reforma de 1860............................................................... 31
La reforma de 1866 ............................................................................. 31
La reforola de 1898 ............................................................................. 31
La reforma de 1957 ............................................................................. 31
La reforma de 1994 ............................................................................. 31
CAPfTULO IV
SUPRALEGALIDAD CONSTITUClONAL
Antecedentes ....... ........... .... ......... .... ....... ........... ........... ........... ....... ........... 33
EI desarrollo del concepto de supremacfa en el derecho constitu-
Implicaciones del concepto de sllpremacfa constitucional: su vincu-
Supremacfa de la Constituci6n ................................................................ 34
cional comparado ............................................................................... 34
lacion con la teoria de la fuerza normativa de la Constitucion ....... 35
La supremacfa en la Constituci6n Nacional ..................................... 36
1. La relacion entre el derecho constitucional y el derecho in
ternacional.............................................................................. 36
2. La relacion entre la ley interna y el tratado internacional... 36
EI impacto de la reforma constitucional de 1994 ............................. 37
Control de constitucionalidad ................................................................. 38
"Marburyv. Madison": La Corte empieza a ser Suprema ................. 39
Sistelnas .......... .......... .............. ..... .......... ............. ......... ....... ..... ........ .......... 41
Caracterfsticas del sistema argentino ....... ............. ........... ...... ............. .... 42
La interpretacion constitucional .............................................................. 44
Modelos de interpretacion constitucional........................................ 45
Interpretacion literal 0 semantica ............................................. 45
Interpretacion sistematica ......................................................... 45
Interpretacion historicista ....... .................. ............... ............ ..... 45
XIII INSTIIUCIONES DE DEIUCHO PUBLICO
Pag.
Interpretacion dinamica ............................................................ 46
Interpretacion teleologica 0 finalista ........................................ 46
Interpretacion previsora ...................................................... ...... 46
CAPITULO V
FORMAS DE GOBIERNO
Notas caracteristicas del regimen argentino ........................................... 48
Defensa del orden constitucional y del sistema democratico ............... 49
Derechos politicos ........ ......... ...... ...... ...... .......................... ............. .......... 50
Los partidos politicos en la Constituci6n ................................................ 50
Derecho de iniciativa ................................................................................ 52
Consulta popular .............. ......................... ........ ............................... ........ 53
CAPfTULOVI
TIPOLOGfA DE LAS ESTRUCTURAS BSTATALES
Caracterfsticas del federalismo argentino ............................................... 56
ReJaciones de suprasubordinacion, participacion ycoordinacion ....... 57
Poderes exclusivos, concurrentes, prohibidos, deJegados y no dele
gados .......................................................................................................... 58
Intervencion federal.................................................................................. 59
Las regiones ............................................................................................... 60
La capacidad en materia de polftica internacional ...... .............. ...... 60
Regimen municipal .............................. ..................................................... 61
Regimen de gobierno autdnomo de 1a Ciudad de Buenos Aires ........... 62
Zonas de jurisdiccion federal................................................................... 63
CAPfTULO VII
SISTEMA ECON6MICO RENTfSTICO DE
LACONSTITUCr6N NACIONAL
Recursos del Tesoro Nacional .................................................................. 66
Impuestos. Concepto y clasificacion ....................................................... 67
Reparto de competencias entre el Estado Federal y las Provincias ...... 68
La coparticipacion ..................................................................................... 68
Bases constitucionales de la tributaci6n ................................................. 70
Circulacion economica y circulaci6n territorial...................................... 71
EI peaje ....................................................................................................... 71
XIV WALTER F. C"RNOTA
Pag.
CAPfTULO VIII
PODER LEGISLATIVO
Composicion del Congreso ...................................................................... 73
Funciones del Congreso ........................................................................... 73
Formacion y sancion de las Jeyes ............................................................ 74
Juicio politico ............................................................................................ 76
Poderes expresos de legisJacion general................................................ 77
Economicos. financieros ........................................................................... 77
Relaciones exteriores ................................................................................ 77
Polftica cultural. inmigratoria ydemografica .......................................... 79
ClciusuJas del progreso .... .... ............................. ............. ......... .................. 80
Clciusula comercial.................................................................................... 81
Defensa ...................................................................................................... 81
Ley de Presupuesto ................................................................................... 81
Atribuciones especiales: leyes constitllcionales ..................................... 82
Poderes implfcitos .................................................................................... 83
Oelegacion legislativa ........................................ ........... ............................ 83
Control. La Comision Bicameral Permanente ......................................... 85
Allditorfa General de la Nacion ................................................................ 85
Defensor del Pueblo ............................. .................................................... 86
CAPfTULO IX
PODER EJECUTIVO. Su NATURALEZA
Funciones ................... :.............................................................................. 90
Atribuciones del Poder Ejecutivo ................... .......................................... 91
Las jefaturas presidenciales ..................................................................... 91
Las relaciones internacionales ................................................................. 91
El poder reglalnentario ................................................................... .......... 92
Participacion en el proceso legislativo .................................................... 93
Nornbramientos ........................................................................................ 93
EI indulto y conmutacion de penas ......................................................... 93
Poderes nlilitares ...................................................................................... 94
EI Jefe de Gabinete y demcis Ministros del Poder Ejecutivo .................. 95
ReJaciones de Jos Ministros con el Congreso ......................................... 95
Responsabilidades .................. ;................................................................. 95
Atribuciones del Jefe de Gabinete............................................................ 95
Concurrencia al Congreso. Interpelacion y mocion de censura ............ 97
Oecretos de necesidad y urgencia...... ............... ......... ........ ........... ........... 97
I NSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO xv
Pag.
CAPfTULOX
PODER JUDICIAL
Organizacion de 1a justicia federal y de la justicia local....... .................. 100
La Corte Suprema de Justicia de la Nacion ............................................. 100
EI Consejo de la Magistratura .................................................................. 101
Competencia de la Corte Suprema y de los tribunales federales .......... 102
EI recurso extraordinario federal...... ........ ......... ........... ..................... 103
Control de constitucionalidad ................................................................. 104
EI Ministerio Publico ................................................................................ 105
EI Jurado de Enjuiciamiento .................................................................... 105
CAPfTULOXI
REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
Relaciones con organizaciones internacionales ..................................... 109
Delegacion de competencias yjurisdiccion en organizaciones supraes
tatales .. ...... ............. ......... ........... ....... ...... ............. ......... .................... ......... 109
Integracion ..................................................... ............................................ 110
EI fvlERCOSUR ........................................................................................... III
CAPiTULO XII
DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES
La incorporacion de los tratados internacionales sobre derechos hu
manos......................................................................................................... 114
Derechos enumerados y no enumerados
IguaJdad y 1a no discriminacion .............................................................. llS
............................................... 115
Derecho a la vida.... ...................... ............... .......................... ............. ....... 116
Derecho a la dignidad y ala privacidad .................................................. 117
Libertad de expresion ............................................................................... 118
El Hamada "derecho de replica" ........................................................ 119
El derecho al silencio .............. ......... ...... ........... ............ ................ .... ........ 120
El derecho a la informacion ..................................................................... 120
Libertad religiosa ........ .................... ........ .......... ........ ............ ......... ........... 121
Derecho a la educaci6n ....... ............................. ........................ ...... .......... 122
La libertad de enseflanza .............. ...................... ...................... ....... ......... 122
Regimen de las Universidades Nacionales ............................................. 122
Libertad de asociaci6n ... ................... ................ ..................... .......... ......... 123
Derecho de reunion ................................................................. ................. 123
XVI WALTER F. CARNOTA
Pag.
Libertad de comercio e industria ........ ........... .......... ........ ......... ............... 124
El derecho de propiedad .......................................................................... 124
EI constitucionalismo social..................................................................... 125
Los derechos sociales y economicos ....................................................... 126
Proteccion al trabajo y al trabajador ........................................................ 126
Derechos gremiales .. .... .... .......... ... ....... ...... ....... ...................... ........... ...... 127
La proteccion a la familia .......................................................................... 127
La Seguridad Social...... .................. ......... .................... .......... ............ ........ 128
El derecho a la salud ........... ..................... ... .......... .............................. 129
Igualdad de oportunidades y de trato ..................................................... 129
Derechos de tercera generacion ............................................................... 130
La ecologfa y la preservacion del medio ambiente ................................ 130
EI dana ambiental............................................................................... 132
Derechos de los consumidores y usuarios ............................................. 132
Cuadro sintetico ........................................................................................ 134
Evoluci6n ............................................................................................ 134
CAPfTULO XIII
Clasificacion de las garantias ................................................................... 137
La Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jose de Costa Rica) y otros tratados internacionales en defensa de los
El derecho procesal constitucional ................................................... 138
Derecho a la jurisdiccion .......................................................................... 138
El debido proceso legal ............................................................................ 139
Amparo....................................................................................................... 139
El amparo en el derecho constitucional comparado ....................... 140
EI amparo chisico 0 individual .......................................................... 141
El amparo colectiv:o ............................................................................ 143
Habeas Corpus .......................................................................................... 146
Habeas Data ...... ......................................................................................... 147
Proteccion internacional de los derechos humanos .............................. 149
derechos y libertades ................................................................................ 150
CAPfTULO XIV
RESTRICCION A LOS DERECHOS
Principios de razonabilidad y de JegaJidad............................................. 153
La Jegalidad ......................................................................................... 153
La razonabilidad ................................................................................. 155
XVII INSTITUCIONES DE DERECI;O rllllLlCO
Pag.
Pader de policfa ......................................................... ............................... 156
Ernergencias e institutos de ernergencia ................... .............................. 157
Estado de sitio. Doctrina y jurisprudencia .............................................. 157
Los decretos de necesidad y urgencia en la Constituci6n Nacional ..... 158
APENDICE JURISPRUDENCIAL
Habeas data ............................................................................................... 163
Convenci6n constituyente .................................................................. ...... 189
Elecciones .................................................................................................. 205
Entidades financieras ................................................................................ 231
Banco.......................................................................................................... 237
Deuda publica .................. ........................ ................................ ................. 295
Derechos hurnanos ................................................................................... 322
CAPiTULO I
H ISTORIA CONSTITUCIONAl
Las constituciones, como obra de la cultura (1), son praducto de la histo
ria. Si bien general mente se ha acotado el concepto de constituci6n al propio
del eonstllucionalismo clasieo, emparentandose con elliberalismo poiftico,
cabe afirmar que todo Estado, en cuanto realidad hist6rica conereta (desde
Atenas a nuestros dias) tiene una forma 0 manera de estar constituido, es
decir, posee una "causa formal". Dicho en otras terminos, todo Estado tiene 0
posee UIla C0l1stituci6n que Ie es propia.
Bien se ha constatado que "la idea de Constituci6n es mucho mas antigua
que su concepto. Este LHtimo no surge hasta que nace eJ Estado col1stitucionai
a fines del sigJo XVll1; en cambia, desde fa mas remota antigiiedad, 0 aJ me
nos des de el mundo griego y romano, puede detectarse 1a idea de que existen
o deberia existir en toda comunidad polftica un conjunto de normas superio
res al Derecho ordinario" (2).
Esta contingencia hist6rica haee que el comienzo de 10 que se entiende
por /7istoria constitucional sea de suyo impreciso. Podemos deeir, en senti
do Jato, y desde una perspectiva general, que toda /listoria politica es a Sll
vez historia constitucional. Sin embargo, en ellexico de la literatura espe
cializada, la historia constitucional es la historia del constitucionalismo cia
sico.
Origen y evoluci6n del regimen constitucional
El constitucionalismo clasico tiene partida de nacimiento en el siglo XVIII.
Del celebre "matrimonio de conveniencia" entre la burguesfa yel monar
ca, surgen las monarqufas en el siglo XV, que con el correr del tiempo se van a
ir transformando en absolutas. A su vez, la burguesfa, que detenta por la
(1) V. Cii1;\OTA, WAI:rER F., "Rcllexiones accrcadel car<ictcr incomplcto de las constituciones",
en E.D. l27-73:1.
(2) V.Alw;(j;\ BEYI", M-\;\UEL, "La DemocraciaConstilllcional", enAA.W., "Constilucidn ycons
lilucionalismo hoy (Cincucntcnario del "Derccho Conslitucionai Comparado". de MANUEL G\R
CIA PrL,\YO) ". p. %, Caracas, 2000.
2 WAlTER F. CARNOTA
revolucion comercial el poderfo economico, tambien va a aspirar a obtener el
poder politico a fin de derrotar al absolutismo.
As], el siglo XVIII sera testigo de una progresiva toma de condencia por
parte de esta burguesfa de su nuevo ro! estelar. En ese orden, se va a procla
mar sede 0 asiento del poder constituyenre, y se va a identificar con la nadon
(en Sieyes) 0 con el pueblo (en Rousseau).
Las revoludones que va a protagonizar sonia americana que tiene eclo
sion en Ja independenda de las colonias de America del Norte en 1776, y la
francesa de 1789.
Si bien la genesis de cada hecho revolucionario tiene sus particularida
des que 10 singularizan, no es ocioso recordar que ambos tuvieron como
telon de fondo el acrecentamiento del poder burgues.
As!, el pensamiento de autores como John Locke, el baron de Montes
quieu yJeanJacques Rousseau impactaron en la filosoffa de las nuevas ideas.
Locke consideraba que el gobierno civil estaba destinado a asegurar los dere
chos individuales, centralmente la propiedad privada, en 10 que vino a ser
conocida como la doctrina del "deposito poUtico" (political trusteeship). Este
autor esboza la division de poderes y reconoce a los ciudadanos un derecho
de resistencia (llamado de "apeJacion al cieIo") en caso de que los gobernan
tes no cumplieran con su mision.
Paradojalmente, Montesquieu se inspira en lnglaterra (donde nunca ha
bfa habido separacion organica de funciones) para elaborar su teorfa de la
division de los poderes. Y Rousseau va a reca1car la importancia de la ley
como expresion de la voluntad general del pueblo, que va a ser soberana.
En el caso norteamericano, la creciente opresion de la metropoli (sobre
todo en materia fiscal) gatillo prontamente el fervor revolucionario. Los colo
nos american os se cansaron de pagar tributos sin estar adecuadamente re
presentados en eI Parlamento de Westminster que votaba esas contribucio
nes ("No taxation without representation ").
Hacia 1776, Y luego de casi un sigJo de experiencias con documentos de
diversa Jaya (compacts, covenants y charters) (3). las colonias norteamerica
nas deciden la independencia en los terminos que siguen:
"Consideramos que esas verdades son autoevidentes, que todos los
hombres son creados libres, que han sido investidos por su Creador de
ciertos derechos inalienables, entre elios lavida, la libertadylabusque
da de la felicidad".
(3) V. thy:'vt\RTj:JEz, FER:-:A:-:no, "La elica protestantc y cl cspiritu del constitucionalismo", Bo
gota, 2003.
3 HISTO!UI\ Cl'NSTITUCIONAL
Este pensamiento ya estaba latente en alg(m instrumento anterior, como
la Dec1araci6n de Virginia del 12 de junio de 1776:
"Que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e
independientes, y que tienen ciertos derechos inherentes de los que no
pueden privar 0 desposeer a su posterioridad por ninguna especie de
contrato, cuando se incorporan ala sociedad; a saber, el goce de la vida
y de la libertad con los medios de adquiriryposeer la propiedad yperse
guiry obtener la felicidad y la seguridad" (4).
Como sea, el primer intento exitoso de constituci6n en un sentido mo
demo del termina 10 va a configurar la Constitucion norteamericana redac
tada en Filadelfia en 1787. EI documento de referencia va a recoger la in
Fausta experiencia de los "ArtIcu1os de Confedcraci6n ", creando un Estado
federal con tres departamentos de gobierno: ellegisiativo, el ejecutivo yel
judicial.
La revolucion francesa, par su parte, tambien va a simbolizar el ascenso
de la burguesfa al poder. La monarquia absoluta sera limitada fundamental
mente a traves de dos medias. bien graficados en la Declaraci6n de los Dere
chos del Hombre y del Ciudadano del mismo ana 1789 (5):
"Toda sociedad enla cualla garantiade estos derechos no este ase
gurada y la separaci6n de poderes determinada no tiene constituci6n".
Con posterioridad, la literatura especiaJizada hablara de la existencia de
"mfnimos constitucionales" I presupuestos normativos sin los cuales el Esta
do no estara constituido: la declaraci6n de derechos ("bill of rights" 0 parte
dogmatical, y la division de poderes ("plan of government", 0 parte organica).
El Estado de Derecho y el Estado Social de Derecho
La noci6n del "Estado de Derecho" (Rechtstaat) se debe en su desarrollo
mas acabado a Robert von Mohl. sin perjuicio de tratamiento anterior en Kant
yen Humboldt. Consigna Diego Valades que "el primero que 1a introduce
como Ull tema relevante para las detlniciones polfticas y jurfdicas del Estado
fue el jurista y politico aleman Robert von MoM en su obra Das Staatsrecht
des Konigreiches Wiittemberg, publicada en 1829. Muchos autores Je atribu
yen incluso haber ac1l11a do 1a expresi6n; sin embargo, Bockenforde demues
tra que en 18131a habhl empleado porprimera vezCarl Th. Welker, yen 1824
(4) S('11Ula Fw! con cilade M,\H!A;-';llIlEVWu\ YMITlIE que los Estados Unidos "rueron el primer
pueblo que leniun cOllslituci6n escrila, de hecbo. eI pueblo que cre6 la conslitucion
escrita", \1,1'.1\1. C\RIJl\ S.. "lIisloria del Pensamiento Politico", tomo II, p. 205, Buenos Aires,
2004.
jU,U;;!,f; consideraba que este inslrumenlo se inspiraba en la citada Declaraci6n de
\lIR(;I"L\. V. I"LI.I:-':EK. C ; w ; u ~ . "La Ueclaraciiln de los Derechm; del I lombre y del Ciudadano", p. !l2.
Mexico D.l' .. 2000.
4 WALTER F. CARNOTA
Ch. Freiherrvol1 Aretil1. De 10 que110 queda duda, con esto, es que eJ cOl1cepto
es de ClllJa germana ... el Estado de Derecho es eJ Estado de la razoI1, deJ
entendimiento, de la racionalidad politica 11 (6).
Con ella se quiso significar 10 contrario al "Estado de Polida" (Polizeistaat),
en donde cam pea Ia arbitrariedad.
Puntualmente, el Estado de Derecho evoca una nomocracia, es decir, un
gobierno de las normas (la Constituci6n y las Jeyes), por encima de la vo
luntad omnfmoda de los detentadores del poder. Por el contrario, en el Esta
do de Policfa no hay reglas jurfdicas, sino que prevalece la vo]untad del sobe
rano.
Dentro de esa matriz, el "Estado de Derecho" se revela como una elucu
braci6n alta mente formaI-normativista, ya que exige y requiere de normas,
pero no entra a formular juicios de valor ace rea del contenido 0 de la justicia
de las mismas. Algunos autores, receptando esa crltica, han preferido hablar
de "Estado de lusticia" (Goldschmidt y Bidart Campos), logrando asf una
expresi6n material-y no tan s610 formal- del Estado de Derecho.
Bien se ha dicho que hacia la decada de 1930, "todas las instituciones del
Estado de Derecho fueron rapidamente victimas de los abusos bajo eJ l1acio
nalsocia1ismo. Ella era aun memoria inmediata cuando tras 1945se intenta
recanstruir el Estado. Ef que los institutos de Estado de DerecJw no hubieran
bastado para impedir la Dictadura provocaba cierto escepticismo respecto
de la concepcion de Estado de Derecho basta entonces vigente. Decada y
media despues aparecia como un sistema formal, tecnico y por demas rela
tivizado" (7).
EI "Estado Social de Derecho" es una construeci6n propia del s. XX. Es
dable seflalar que "la formufacion de 1a idea del Estado Social de Derecho se
debe a Hermann Heller, quien, ante la crisis de fa democracia y del Estado de
DerecllO, sostuvo que 1a soluci6n estaba en introducir en aqllei 'el momento
social'" (8). Se vincula por 10 demas con los fen6menos del welfare statey del
constitucionalismo social. Implica 0 signifiea que al lado de la garantfa y
afianzamiento de los clasicos derechos civiles y politicos, se va a abastecer al
ser humano de derechos econ6micos y sociales. Bien afirma Garda Pelayo
que: "EI Estado social de Derecho acoge los valores juridico-polfticos cJasi
cos; pero de acuerdo call e1 sentido que han ido tomando a traves del curso
historico y con las demandas y condiciones de la sociedad del presente. Ade
(6) V. VAI.IIlt'S, DIE(;(J, "Prohlemas constitllcionales del ESlado de Derecho", p. 8, Mexico D.F ..
ZOOZ. La noci6n de Eswdo de Derccho se ha transformado en un "concepto fundador del de
recho pliblico modcrno". V. CllEVALLlER, J,\CQUES, HI/Etat de Droit", p. ISO, Parfs, 1999.
(7) V. ERNESTO, "EI ESlado Socia! de Dcrccho". en BE!',DA, l'vhlflOF(;R. VC)(;EL, liES;'' y HEYDE,
"Manual de Derccho Constilllcional", p. 489, Madrid y Barcelona, ZOOl.
(8) V. ALLI ARA0:C;UHE0:, JU,,0:-CRUZ, "Derecho Adminislrativo yGlohalizaci6n'", p. 72, Valencia,
2004.
5 H ISTORI,\ CONSTITLJCIONAL
mas, a tales derechos cJasicos aiiade los derechos sociales y econ6micos y, en
general, los derivados de la procura existencial. Por consiguiente, no s610
induye dcrechos para limitar la accion del Estado, sino tambien derechos a
las prestaciones del Estado" (9).
Cabe agregar que esta noci6n recibi6 primero consagraci6n formal en la
Constitucion alemana de 1949 y luego can mayor precision en el art. lode la
Constitucion espanola de 1978 (en am bas con el aditamento de democrati
co), suscitando imitacion en otros textos argentinas (v. gr. art. 1 0 de la Consti
tucion cordobesa de 1987) y comparados (art. 1, COl1stitucion de Colombia
de 1991; art. 1, COl1stitucion de Paraguay de 1992).
Tendencias actuales del constitucionalismo
En la actualidad, el constitucionalismo registra las siguientes 110tas:
1) Es un constitucionalismo globalizado. En efecto, lejos de ser un orde
namiento jurfdico domestico 0 de aldea, el actual derecho cOl1stitucional em
palma can el derecho internacional publico, sabre todo en e[ area de la pro
teccion de los derechos fundamentales. Hay una "constitucionalizaci6n del
derecho internacional publico" y una "internacionalizaci6n de] derecho cons
titucional", como se advierte en nuestro pais con el art. incs. 22 y 24 CN.
2) Es un constitucionalismo participativo. Se privilegia no solo al sufra
gio como funcion electoraL sino que se incrementan otros mecanismos de
participaci6n como las formas de democracia semidirecta, estampadas en los
arts. 39 y40 CN.
3) Es un constituciona]ismo multicultural. A diferencia de 10 que acon
tecfa en el s. XIX, la Constitucion de un Estado no esta dirigida a una sociedad
homogenea, sino que celebra y estimula la diversidad en la unidad. Ejem
plos: art. 75, incs. 17 y 19 Y Clausula Transitoria Primera, CN.
Bien expresa Miguel Carbonell que: "en nJl1chas Constituciones con
temporaneas se han jdo incorporando derechos que reconocen el pluralis
mocu/turai .Y Ie otorgan prerrogativas a las minorfas. Tal es el caso de la
Consti(ucion de Beigica que, a partir del texto refundido en 1994, establece
que las Jeyes deberan asegurar los derechos y las Jibertades de las minorfas
Jde%gicas y fiIos6ficas. Vadas Constituciones tute/an 18 pluralidad lingiif..<;ti
ca, reconociendo can ella uno de los elementos clave de las construcciones
nacionalistas: Ja Iengua. En ese supuesto se encuentran la COJ1stitucion de
(9) V. G,\RcL\ PElMO, MA:>IlJEL, "Las transfonnaciones del Estado contemponineo", p. 56, Ma
drid, 1982. Sc ha al1rmado acertadamente que "ha habido que aguardar al XX para que
resulle evidentc que SI bien la idea burgllesa de Esrado de Derecho conrimia brir;dando im
pOrlanles garanlfas. no ofrcce POl' sf misma una rcspucsla sllikientc". V. BE"DA, "El
ESlado Social dc Ocrecho", cn BE,\;DA, E., Y{llros, "Manual de Derecho Conslitudonal", ob. y
ps. cits. en nota mlm. 7.
6 \:VAITER F. CARNOTA
italia (art. 6"), la de Finlandia (art. 14), la de Espana (art. 3") y la reciente
Constitucion de Venezuela de 1999 (art. 9
0
), entre otras" (10).
4} Es un constitucionalismo de devoluci6n. Ya que se adopte la forma
federal de Estado. como aconteci6 en Belgica en 1993,0 se consagren esque
mas de deseentralizaci6n como en Gran Bretafia en 1997 yen Francia en 2003.
el Estado tfpicamente unitario parece condenado a su desaparicion. La ne
eesidad como se dijo de eombinar diversidad con unidad torna viable estas
soluciones. Agrega Carbonell: HEl reto mayor al que se enfrentan los Estados
multiculturales es dar acomodo a las diferencias, manteniendo sin embargo,
un estandar minimo de derechos de forma que no se rompa el sentido esen
cial de la comunidad ni seproduzcan discriminaciones. Una formula que ba
probado su efi-cacia en este terreno 11a sMo la organizacion federal de Estado.
EI federalis-mo permite ytutela las diferencias regionales, promueve el auto
gobierna de las regianes, pero mantiene unida a un Estado bajo ciertos prin
cipios camunes" (11). Es necesario rescatar la noci6n de "eultura federal", tan
deprimida en Argentina (12).
5) Parte del Estado de Derecho pero no se agota en el. Puntualiza Vala
des: "Como corre/ata de las tendencias del constitucionalismo contemponi
neo, se han venido acuiiando can cep tos complementarios del Estado de De
recho. Han aparecido los de Estado social de Dereci1o, Estado social y demo
cnWco de derecho, y con la Constitucion venezolana de 1999 (art. 2) surgio el
denominado Estado democnftico y social de derecho y de justicia" (13).
Antecedentes y fuentes de1a Canstituci6nArgentina, influencias dactrinarias
Un relevamiento de las fuentes materiales de nuestra Constituci6n (es
decir, de aquellos antecedentes hist6ricos que Ie dieron origen y nacimiento)
arroja como resuJtado llna notoria influencia de la Constituci6n norteameri
cana de Filadelfia de 1787, particu]armente en 10 que haee al presidencialis
rna yal federalisrno.
Pero esas tonalidades no nos deben lIevar al error de pensar que las
instituciones creadas en 1853 fueron copia automatica, 0 una mera adopcion
del precedente norteamericano. Por el contrario, y pese a las interminables
discusiones suscitadas, desde la polemica de Alberdi y Sarmiento en adelan
te, hubo mas una adaptaci6n de esas ideas a las realidades vermiculas.
EI proyecto de Constituci6n de Juan BautistaAlberdi gravito enorme
mente en la elaboraci6n de la Constituci6n hist6rica. Prueha de ello es que,
(l0) V. CIIl8Ui':EI.L, MIGUEl., "Conslitucion y minorfas", en V;\I.WES, DIEGO, MIGUEL.
(Coordinadoresl, "COl1stilucionalismo ibcroamericano del sig!o XXI", p. 22, Mexico D.F., 2000.
(11) Ibidem.
(12) V. CIRNOTA, Will.TFIl F.. (Dir.L "Dcrecho Federal. Sus implicancias pniclicas", p. 11, Bue
nos Aires. 200S.
(13) V. VAUIDES. DIEGO, "Problemas constilUcionales ... ", p. 13, ob. cit.
7 HISTORIA CONSTITUCIONAl
par ejemplo, el esquema federal no es el mismo Argentina que en los
Estados Unidos. En un balance de esta influencia en especial, se ha constata
do que cerca del sesenta por ciento del c1ausulado de 1853 reconoce esa
inspiraci6n.
La declaraci6n de derechos (de la que originariamente carecfa la Consti
tuci6n estadounidense) tambien aparece mas delineada y prolija, como se
advierte al examinar los rcspcctivos articulos de nuestra parte dogmatica.
Asimismo. la relacion entre el Estado y la Iglesia Catolica tuvo una par
ticular solucion en el art. 2. aJejada del modelo norteamericano de la Primer
Enrnienda.
Contenido e ideologia de la Constituci6n Nacional
Nuestra Constituci6n de 1853-1860, como todas en el derecho constitu
cional comparado, congrega no s610 un conjunto de normas (divididas en
dos partes: dogrnarica y organica). La constitucion, como cualquier otra nor
ma jurfdica, tarnbien conlleva dimensiones facticas 0 condllctales y dimen
siones ideologico- valorativas.
Resulta evidente que nuestro constituyente originario plasmo en el texto
sus valores, creendas y principios, que respondfan a su "ideario", "idea de
Derecho", "techo ideo16gico" 0 "ideologfa", tal como 10 concebfa a Ia epoca de
la sandon del documento.
No es faci! muchas veces rastrear la ideologfa de una norma, dado el
encono y 1a reaccion adversa que el terminG suele ocasionar.
Ernpero, en su conocida obra "Historia e ideologfa de la ConstitucionAr
gentina", German Bidart Campos detecta los aspectos basales de tal ideologfa.
"Y no parece dHieil ahora -indica el referido autor- haeer Ja reseiia de 105
principios estmeturales de la ideologfa eonstitucional: 1a libertad, Ja justicia,
la democracia, el federalismo; el tefsmo. Cada uno de estos elementos ideolo
gicos plasma en solllciones efectivas dcntro de la constitucion: una decJara
cion de derechos individuales que dan eontenido a 1a dignidad y libertad de
la persona; una serie de garantfas para defender esos derechos; Umitaciones
al eSlndo para evitar la desorbhacion de su poder; una division de fundones
y organos del poder; una administracion de justicia independiente; la confe
sionalidad del estado CllyO gobiemo federal sostiene el eu/to catolico, sin
detrimento de /a Ubertad religiosa; U11 reparto de competencias entre el esta
do federal J' Jas provincias, a las que se reeonoce autoJ1omia polftica" (14).
Es de destacar que estas aristas troncales no han cambiado con la refor
rna introducida en el ano 1994; antes bien, se ha procurado reforzar la demo
(14) \'. iJlDAnT CAMPOS. J., "HislOria e Ideologfa de la ConstilUci6n Argentina", p. 145,
Buenos Aires, 19()9.
8 WAITER F. CARNOTA
cracia y el federalismo Al respecto, consigna Badeni (15) que la revision
operada "no aItera la finalidad de la Constitucion de 1853/60, de modo que es
incorreeto hablar de una nueva constitucion y sf de un texto reformado con el
eual el paIs afrontara Ja problematica del s. XXI".
AnaJisis del Preambulo
Nos los representantes del pueblo de 1a Naci6nArgentina, reunidos
en Congreso General Constituyen te, pOI vo1U1ltady e1ecci6n de las Pro
vincias que la componen, en cumplimiento de Pactos preexistentes,
con e1 objeto de constituir la uni6n nacional, aflanzar 1a justicia, conso
lidar1apazinterior, proveer ala defensa comlin, prom0 vere1 bienestar
general, y asegurar los beneflcios de 1a libertad, para Nosotros, para
nuestra posteridad, y para todos los hombres del Mundo que quieran
habitar en e1 suelo argentino: invocando 1a protecci6n de Dios, fuente
de toda raz6n yjusticia: ordenamos, deere tam os y estab1ecemos esta
Constituci6n, para 1a Naci6n Argentina.
Con habitual agudeza. senala Bidart Campos (16) que "en el preambulo
se condensan y reiteran los principios basicos de la revoluci6n de Mayo: la
independeneia a traves del smgimiento de un estado nuevo -Ia Republica
Argentina-; la libertad; y la democracia. El preambulo contiene una filosoffa
poiftica de la libertad que es. por eso mismo. la filosoffa polftica de la demo
cracia. Es cierto que no emplea el termino, no obstante que los autores del
proyecto presentado al Congreso Constituyente se autocalificaron de demo
eratas. Pero asume el eontenido de la democracia, entendida como Ja convi
venda pacffica de todos los hombres en la libertad, que instama un regimen
basado en el respeto de la dignidad de la persona, de sus derechos y de sus
libertades individuales. Cuando prodama imperativamente el objetivo de
asegurar los beneficios de la libertad y promover el bienestar general, esta
elevando a rango y !livel constitucionales el principia vertebral de la demo
cracia como forma de estado".
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha precisado el significado del pream
bulo. indicando que este ultimo "serra, desde Iuego, ineficaz para dar a1 euer
po el instrumento a que se apJiea un sentido disti11to del que fluye de su claro
Jenguaje ... solo constituye un posit/va factor de interpretacion cuando el
pensamiento de sus redactores no aparece en aqueJ nftido ydefinido" (17).
(IS) V. BAIJEC:I. GRIH)RI(), "Tratado de Derecho Constitucional". tOInO I. p. 13G. BuenosAires.
2004.
(H;) . "Ilistoriae ldeologfade laCol1stitucionArgcnlina", ps.13B/139,
ob. cit.
(17) FaJlos: 1 (;4:344.
CAPITULO I I
EL ESTADO
Concepto
Hay diversas maneras de conceptuar al Estado, tantas probablemente
como autores existan en los dominios de la ciencia politica y del derecho
constitucional.
Una rapida compulsa nos permitira constatar que, cuando de Estado se
habla, no siempre se esta haciendo alusion al mismo fen6meno de la realidad.
Tanto en el campo de 1a polftica como del derecho, las desavenencias mas
profundas en el plano de las ideas comienzan siendo discusiones semanticas.
Podemos decir que hay dos maneras de enfocar al Estado: en un sentido
logico yen un sentido historico, y que ambas especies se subdividen, a nues
tros fines, en amplio y restringido.
Un concepto amplio de Estado en una acepcion logica menta al Estado
como comunidad polftica total, 0 comunidad polftica organizada. Involucra
claramente a los diversos elementos del mismo y se relaciona con una tradi
cion filosOfico-polftica que se remonta ala antiguaAtenas, en donde la "polis"
o "ciudad-Estado" era autosuficiente 0 autarquica.
Por el contrario, el concepto restringido de Estado conlleva una posicion
reduccionista, como que circunscribe al mismo a un elemento componente,
que cs el poder, 0 el gobierno, 0 la maquinaria gubernamental burocratica.
Muchas veces, la locucion inglesa "state" hace referencia a esta vision parcial
del fenomeno, sinonima de la organizacion gubernamental.
Desde una perspectiva historica, tambien visualizamos al Estado en una
faz amplia y en otra restringida. La mirada historica amplia considera que
toda organizacion polftica que se ha dado en eJ tiempo (en Atenas, en Roma,
en el Sacro Imperio Romano Germanico, en la Modernidad) es susceptible
del mote Estado. En cambio, el angulo restringido ve al Estado como aquel
esquema prototfpico de la Edad Modema (1). En efecto, tanto Maquiavelo en
(1) Se ha rastreado can raz6n el vocablo "Estado" en los albores de la Modernidad, en
[talia, dondc coexistfa una ll1ultiplicidad de ellos. AI respecto, sefiala J U J J ~ E K que "Ia Ilcccsiciaci
10
la teoria polftica como Espana, Francia e Inglaterra en la praxis politica, irrum
pieron con el Estado hacia el s. XV.
Cada una de estas 6pticas tiene sus defensores y detractores, y la literatu
ra especializada suele usar (lamentablemente) elias de manera indistinta.
Desde 10 personaL adelantamos nuestra opinion favorable a la vertiente
amplia tanto en el nivellogico como en el plano hist6rico.
Elementos
EI Estado cuenta con dos elementos de base 0 "supuestos del regimen
polftico", en la terminologfa que propone ~ v l a n u e l Jimenez de Parga, que son
el territorio y la poblaci6n.
Cabe senaiar, respecto del primero, que es el asiento fisico, escenario 0
soporte geografico sobre el que se asienta la comunidad polftica. Se 10 conci
be ampliamente, es deck su consideracion no se reduce a la superficie terres
tre, sino que abaTea otras realidades, como el subsuelo, el mar territorial. el
espacio acreo. ]urfdicamente, su importancia radica en el hecho de que deli
mitara el am bito territorial de validez del ordenamiento jurfdico estatal. Para
la ciencia polftica, la cantidad de territorio es un dato relevante (estados con
territorios extensos tienden a adoptar al federalismo como forma de estado,
como Argentina, Estados Unidos, Canada, Australia y Rusia), mientras que la
calidad del mismo ha sido motivo de estudio por diversos pensadores (como
la famosa "teoria de los climas" de Montesquieu).
N6tese que la dimension espacial comprende no s610 el suelo, sino tam
bien el subsuelo. el espacio acreo, el marterritorial y la plataforma submarina
(v. Colombo Murua, Patricio, "Curso de Derecho Polftico", Salta, 2004, p. 374).
La poblacion remite a la "base humana" del Estado, ala convivencia que
seni organizada y ordenada por el poder politico. Es el conjunto de habitan
tes que presenta un Estado. Se la suele confundir conla expresion "pueblo",
aunque esta liltima a veces se la identifiea con el cuerpo electoral, es decir,
con el coleetivo de ciudadanos (es decir, de aqmHlos investidos de derechos
polfticos, v. gr., el sufragio).
Agreguemos que las coordenadas de cantidad y de calidad tampoco son
intrascendentes. La cantidad de pobJacion puede determinar polfticas de
mograficas (como en China, cuando hay mucha poblacion), a de inmigracion
(como en la Argentina del s. XIX, cuando hay poca). La caUdad poblacional
dc una palahra general que comprenciiese la formacii5Il lolal del Estado rue alcndida en fla
!iii. Para iii plufalhlad de los l:'.>Iildos iraIii/nos no em accrWdo servirs' de las paiaiJms regno,
imperio, terra Ili baslaha citta para exprcsilf cI carac(ef de los fsmcio8 de nOfencia, VCIlcdi/,
Gr'noviI, l'isil, etc. Y cniUnccs e8 cUilndo cOJ)]icnzil ill/Sane lil vozStato N. V. JEI.LlNI.K, GEOnG, "Tco
ria General del Es[udo", p. 155 (cnfasis original), Mc'xlco. 2004.
11 E!
tiene que ver con la homogeneidad 0 heterogeneidad en su composici6n,
problema acuciante de cara a un constitucionalismo de aristas multicultu
rales.
Los otras elementos como ser el poder, el gobierno, el derecho, son clara
mente "estructuradores de la realidad polftica", es decir, son los que infunden
organizacion ala convivencia humana territorial mente asentada. Segun los
autores, varfan en su enumeracion, Ilegando algunos al serio error concep
tual de identificar a1 Estado con el orden jurfdico (Hans Kelsen).
Fines y funciones del Estado
El Estado tiene determinados fines, que pueden ellglobarse dentro de un
fin mas general y comprensivo que es la consecuci6n del bien comtin pu
blico.
La concreci6n y los contenidos de ese bien comun podemos verlas refle
jados en el Preambulo de nuestra Constituci6n Nacional (ver "supra").
Ahara bien, esa finalidad general, y esas caordenadas atribuidas desde el
preambula en adelante, pueden asumir empfricamente variantes yversiones
segun el momenta historico de que se trate.
POI' ejemplo, "afianzar la justicia" no revela el mismo valor en epocas de la
organizacion nacional (como ocurrio con el dictado de las leyes 27 y 48,0 de
los codigos de fonda) que en epacas actuales de creciente desconfianza (pOI'
una multiplicidad de facto res) hacia la autoridad judicial por parte de la so
ciedad civil.
Asimismo, la noci6n de "bienestar general" va tambien cambiando can el
tiempo. Una sociedad imbuida de liberalismo polftico y econ6mico va a tener
una idea mas cenida de ese bienestar (dado centralmente par la defensa de
los derechos individuales), mientras que hoy en dia la expresi6n se proyecta
al campo del desarrollo humano, y de laigualdad real de oportunidades y de
trato (ver "infra"),
Cada paradigma de Estado (abstencionista, dirigista 0 intervencionista,
regulador) nos va a proporcionar un catalogo (mas pequeno 0 mas grande)
de funciones del mismo, que se enderezan a la prosecucion de sus fines.
En tal sentido, Mario Justo Lopez distingue las funciones del gobierno,
que desgJosa en funciones juridicas estatales (constituyente, legisiativa, ad
ministrativa yjurisdiccional. ver "infra") ylos cometidos estatales (multiples
actividades a tareas que el derecho pone a cargo de las entidades publicas,
como son los variados servicios publicos y sociales) (2).
(2) V. IflPEI:, M.'IRIO JUSTO. "Introuucci6n a los Esludios Politicos", tomo I, p. 237 Y tOl1l0 fI,
p. 277. Buenos Aires. I
WALHR F. CARNOIA
El Estado moderno
Sabre la base de 10 ya expuesto. debe quedar en claro que el Estado mo
demo es un tipo de organizaci6n polftica que ha regido sin mayores contes
taciones () impugnaciones desde el s. XV hasta nuestros dias. Primeramente
Espai'ia, Francia e Inglaterra (luego Gran Bretana), los pafses que se indepen
dizaron a 10 largo del s. XIX, Italia y Alemania can sus procesos de unificacion,
SOil fieles ref1ejos de este movimiento historico.
Recordemos que el Estado modemo. a Estado-nacion. 0 Nacion-Es
tado, se origina luego de la disgregacion medieval, truto de un "matrimo
nio de conveniencia" entre el Rey (que hasta allf habfa sido el principal se
nor feudal) y la incipiente burguesfa. Se produce asi el tninsito del Rex al
Regnum.
EI Estado-naci6n va a reunir en sus fronteras una soja autoridad polftica
(el monarca) quien manejani ejercitos. acufiani moneda. hara la guerra y
firmani la paz. Esta eoncentraci6n de funciones en una sola mano tiene su
ejemplo prototipico en Luis XIV de Francia.
Las fuerzas armadas, las relaciones exteriores. la polftica eeonomica y
comercial, y con posterioridad la educaci6n y el bienestar. pasan a ser come
tidos nacionales, concitando 0 involucrando a todos los aetores y sectores
que se hallen en el territorio. Han existido, por 10 demas, eonstrueciones ideo
logicas (como la teoria de la "soberanfa" de Juan Bodino) que han sido fun
cionales a este esquema de cosas.
Recordemos que en el periodo que va desde el s. XV al s. XVIII el estado se
va a transformar en absoluto. Al decir de Naef, "eI individuo sieme sobre si fa
mana del Estado de una manera radicalmente disrinta a como antes aconte
cia. No es solo que el Estado aumenta ahora sus exigencias -servicio militar,
contribuciones-. sino que interviene y penetra en 10 mas In tim0 de cada
existencia particular. Al Estado ya no Je es indifereme que sus ciudadanos
sean pobres 0 ricos, instruidos 0 analfabetos, sino que fuerza af trabaja, a/
bienestary a fa instruccion, que crea las formas en las que ha de desenvolver
se 1a vida economica; hasta para reiacionarse can su Dios, el individuo esta
obligado a ape/ar af Estado" (3).
La actividad estatal
Dentro del panorama amplio del Estado. vemos que hay detentadores
del poder y destinatarios del mismo. Generalmente, cuando de aetividad del
Estado se habla. se quiere hacer referencia a las conductas 0 eamportamien
tos de los organos oficiales (Congreso, Presidente. tribunales). 0 sea del go
bierno. Con mas propiedad lingilfstica y rigor teenico, deberfamos entollees
indicar que se trata de la actividad del gobierno 0 gubernamental.
(3) V. i'hEF, W E R ~ [ R , "La idea del Estado en la Edad Moderna", cap.!, Madrid. 194G.
EL [STADO J3
EI dcspJiegue de esa aetividad se da de la siguiente manera:
ORGANO LEGISLATIVO ......................... FUNCION LEGISFERANTE
ORGANO EJECUTIVO ............................. FUNCION ADMINISTRATIVA
ORGANO JUDICIAL ............................... FUNCION JURISDICCIONAL
El poder politico
Es uno de los elementos del Estado, yes la clave de un sistema politico. EI
poder es visto como tina fuerza 0 energfa para la consecuci6n de determina
dos objetivos 0 fines (v. gr. el bien comun publico).
Cabe destacar que hay autores (como Bidart Campos) que separan a) po
der del gobierno. mientras que otras (p. ej. Mario Justo Lopez) los mezclan.
Tambien en la ciencia polftica estan quienes creen que todo el poder politico se
finca en el poder publico u oficial del Estado, mientras que otras sefialan que el
poder se haya diseminado entre detentadores oficiales (organos legislativo,
ejecutivo y judicial) y no oficiales (grupos de presion y factores de poder).
Democracia. Autocracia
La democracia y 1a autocracia son fonnas pollticas contradictorias 0 antite
ticas. La doctrina, empero, no se ha puesto de acuerdo aeerea de si ambas
figuras pertenecen al genero formas de estado 0 bien al de formas de gobiemo.
Se observara que la gran mayorfa de los autores estima que la democra
cia es Ull tipo de gobierno: el gobiemo del pueblo. Como punto central de
este esquema. se coloca a1 sistema electoral y al sistema de partidos polfticos.
Dentro de esta concepcion, es el mismo pueblo el que gobierna a traves de
sus representantes (democracia indirecta).
Cabe destacar que nuestra Constituci6n documental no prevefa origina
riamente en su c1ausulado la expresi6n democracia, ineorporandose la mis
rna recien en 1957 cuando el art. 14 bis habla de organizaci6n sindicallibre y
democnitica. Corresponde sefialar que la reforma de 1994 profundiz61a va
riable democrcitica del plexo lOdo (v. gr. art. 38, C.N.).
Bidart Campos critic6 duramente a la democracia como forma de gobier
no, prefiriendo concebirla como una forma de estado caracterizada por el
cumplimiento y observancia de los derechos fundamentales y del bien co
mun publico.
Loewenstein en cambia ubica c1aramente ala democracia constitucional
como una especie de su tipologfa sobre formas gubernativas.
Nosotros desde 10 personal pensamos que la diseusi6n es mas semantica
que de fondo, ya que no hay ningun impedimenta para fusionar ambas ver
siones de la democracia.
14 W.ALlER F. CARNOTi\
Dentro de este orden de ideas. la autoeracia se revela como la forma
polftica en que se desconocen los derechos humanos, ya que se los niegue (el
totalitarismol 0 se los restrinja (el autoritarismo).
Formas de demoeracia semidireeta
Al adoptar la forma republicana y representativa, nuestro constituyente
OIiginario se pIe go ala variante de democracia indirecta, conclusion que se
ve reforzada par el art. at preyer que Hel pueblo no delibera ni gobierna,
sino pOI medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Consti
tuci6n".
Se polemiz6 entre nosotros si esta matriz representativa exc1uia a Jas for
mas de democracia semidirecta que, con diversos nombres. se popularizaron
a 10 largo del s. XX en el derecho constitucional comparado (plebiscita, refe
rendum. iniciativa. revocatoria 0 recal!).
Con motivo de la consulta popular no vinculante de 1984 se volvi6 a
reavivar el debate. que ahora aparece clausurado con la incorporaci6n de los
nuevos arts. 39 y 40 al plexo de base.
Queda ahora en claro que los lineamientos representativos no se yen
vulnerados por estos mecanismos que acrecientan e incentivan a la partici
paci6n polftiea ciudadana. Todo 10 contrario: se los juzga complementarios
de los que provienen de la clasica democracia indirecta.
Representaci6n polftica
Consigna Gregorio Badeni (4) que "la representacion polftica. apJicada
par los constituyentes norteamericanos en 1787 y sistematizada doctrina
riamcnte pOl' el pensamiento del Abate Sieyes expllesto en 1a Constiwcion
francesa de 1 configura una tecnica gestada par el movimiento consti
tucionalista. Conforme a ella, los gobemantes elegidos poria ciudadanfa,
ya sea de manera directa 0 indirecta, SOIl los representantes de toda 1a
sociedad".
Se trata c1aramente de un fen6meno politico, distinto a1 dato juridico del
contrato de mandato del derecho privado. La confusion entre ambas esferas
ha llevado a no pocas polemicas doctrinarias (5) y errores conceptuales.
(4) V. l3..\n1:>;1. GREGOHIO, "Tralauo de Derecho Constitucional". lomo I, ps. 294 y 295, Buenos
Aires. 20()4.
(5) Como 1<1 protagonizadaentre GroBe; IEL!J:\FK y H\:\s K:'LSIX V, RUBIO LWREt\TE, "Teorfa jurfdi
ca de la representaci6n polflica", en Boletfn lnformativo de la l\sociaci6n Argentina de Dcrc
eho Conslilucional num. 1G2, Dewbre de EJ99, p. lOy 55. Como bien arirma S,\RiUR1. "si no se
poslula una heterogencidad entre rcpresentaci6n poHtiea y rcpresentaci6n juridico-privada,
es casi inevitable !legal' a la conclusion de que ninglin sistema politico liene derecho para
declararse como un aulcntieo sistema representativo". ConL SAHTOBl, Glo\',.\:-':"l, "Elementos de
Teorfa Politica", p. 226, Madrid, 1992.
15 EL lSTADO
Bien diferencia Weber la representacion vinculada de la fibre. Explica este
autor que la primera se da "con representantes eJegidos (por turn 0, sorteo u
otro medio semejante), cuyo poder representativo esta Jimitado tanto para
las relaciones intemas como las extemas pormandato imperativo yderecho
de revocacion. y ligado al asentimiento de los representados", mientras que
en la segunda Hel representante, por regIa general 'elegido' (eventualmente
'design a do " formalmente 0 de facto, por tUrIJo), no esta Jigado a instruccion
a/gulla, sino que es sefior de su propia conducta. Solo necesita atenerse con
caracterde deber moral a 10 que son sus propias convicciones objetivas, pero
no a tener en cuenta los intereses particulates de sus delegantes , .. Han adop
tado este canicler particularmente las modernas representaciones parlamen
tarias" (6),
No olvidemos que 1a representaci6n politica no es vinculada sino libre.
Partidos politicos
U11 actor de primer orden en las democracias contemponlneas (e incluso
en las autocracias, en Stl faz de partido unico) 10 configuran los partidos polf
tieos.
En un sentido ampIio, siempre existieron bandos. facciones 0 tendencias
(patricios y plebeyos en Roma, gilelfos y gibelinos en el Medioevo, jacobi nos
y girondinos en la Francia revolucionaria),
Tecnicamente. y de modo mas restringido (7), se designa a tal como des
prendimiento electoral de grupos parlamentarios emergentes entre los si
glos XV\II y XIX (8), que van a protagonizar luego la vida poiftica.
No siempre el constitucionalismo via con buenos ojos a este fen6meno. A
una primer etapa de negaci6n (reparese, por ejemplo, el discurso de despedi
da del Presidente Washington en donde prevenfa contra el espfritll faccioso),
Ie sobrevino una fase de indiferencia. En efecto. nuestra Constituci6n origi
naria nada dice acerca de los partidos politicos. entendiendose alcanzados
por 1a forma de gobierno republicana adoptada por el art. lj par el derecho a
asociarse con fines utiles contemplado por el art 14 y par los derechos no
enumerados del art. 33 agregado en 1860. que evoca expresamente a la forma
republicana de gobierno y a la soberanfa del pueblo.
EI constitucionalismo social admite plenamente la existencia de grupos
intermedios en el senD de la sociedad, entre ell os los partidos politicos. Asi.
((;) v, WFBf'H. "t1x, "Economia y Socieoad", ps. 2:iS y 23H (enfasis original), Mexico y Bogota,
lH77.
(7) La transicirln de la facci6n al partido es ilustrada por SARTORI. GIOVANNI, "Partidos ySiste
mas de Parlidos (Marco para un amilisis)", p. 17, Madrid. 1997,
(8) Su origen puede verse en DI1HR(iI'R. MAURIr.E. "Los partidos polft.icos", p. 16, Mexico,
J9HO,
16 WALTER F. CAR"l(J fA
las constituciones de la segunda posguerra (con antecedente en la constitu
cion cubana de 1940) acogen expresamente a los partidos (reconocimiento).
Finalmente, a 10 largo del s. XXse sucedieron experiencias en donde el parti
do se confunde con el gobierno mismo. Es el casu del derecho constitucional
marxista (incorporaci6n).
Los partidos polfticosson fuerzas poHticas cuya finalidad es alcan
zarel poder mediante mecanismos electorales yen casu de no conse
guirlo servir de oposici6n en el juego de alternancia.
Grupos de presi6n 0 de interes
Una lectura realista de la Constitucion impone el analisis no solo de aque
!las realidades que recepta el texto escrito de la norma, sino de los
fenomenos que la exceden. En este nivel se mueven las fuerzas politicas, y
mas concretamente, los grupos de interes y de presion.
La contextura de la sociedad muestra no solo al hombre aislado frente al
poder politico. Tambien encontramos formaciones intermedias como p. ej.los
grupos de interes.
Entendemos por grupos de interes a aquel agrupamiento de perso
nas que, surgido de la espontaneidad social, alega pretensiones 0 expre
sareivindicaciones en un determinado medio.
Como puede facilmente colegirse, estamos frente a grupos muyvariados (9),
como ser las 0 credos religiosos, los sindicatos, las camaras empresa
riales, los centros de estudiantes, las sociedades de fomento, etc.
Estas agrupaciones se manejan fundamentalmente en e1 plano social (hoy
se las suele identificar como organizaciones no gubernamentales) y suelen
demostrar la vitalidad de una sociedad dada (10).
Pero puede ocurrir que el grupo de interes entre en conexi6n con el
poder politico. Alli el grupo primario cambia de forma, y sin extraviar su
basamento humano, se transforma en grupo de presi6n.
Definimos al grupo de presi6n como aquel grupo de presi6n que
pretende influir sobre la voluntad de los detentadores del poder.
Las entidades que hemos nombrado, si se vinculan can las autoridades
puhlicas y desean obtener alga de elias, son catalogadas como grupos de
(9) V. WILS():\, K.. "American Interest Groups in Comparative Perspective", en I'HRA
(CA, MAR, P., "The Politics of Interest (Interest Groups Transformed), p. 80, Boulder,
(10) Vcase en relaci6n a Iralia la obra de PlJn'AM. RORERT D., "Making Democracy Work (Civic
Traditions in Modern Italy)", Princeton, 1994.
17 EL [ST.'\DO
~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ - - - - - - - - - - - -
presion. Es decir, todo grupo de presion es un grupo de interes (11)' pero no
todo grupo de interes es un grupo de presion.
Cuanda la presion que se ejerce es muy grande (elemento euantitativo) y
ademas la mirada del grupo es abarcativa 0 vasta, estamas en presencia de un
ve1'dadero factor de poder.
Consideramos factor de podera aquella fuerza politica que intenta
condicionar la decision politica desde una perspectiva mas amplia.
La histo1'ia y la sociedad argentinas suele eomar a la Iglesia CatoHea y a
las fuerzas armadas eomo faetares de poder par exeelencia.
Elsufragio
Un dereeho fundamental para el sistema demoenHica es el sufragio. Con
lIeva la posibilidad de elegir (sufragio activo) yde ser elegido (sufragio pasi
vo). Se 10 diferencia del voto, que es el acto concreto del sufragio, y es suscep
tible de ser ubicado como un derecho politico 0 de participacion. El sufragio
puede tener una vertiellte electoral, pero tambien es utilizado para impJe
mentar las form as de democracia semidirecta "supra"), que a partir de la
ultima reforma constitucional se consagran en los arts. 39 y 40.
EI sufragio es claramente ademas de una funcian constitucional un dere
eho-deber, maxime a partir de 1994 en dondc se ha enfatizado su obligatorie
dad ya prevista en la celebre "Ley Saenz Perla".
A diferencia de los derechos civiles (conL arts. 14 y 20), que se encuentran
titularizados por todos los habitantes, el sufragio se encuentra reservado a
los ciudadanos.
Desdc la 6ptica de la Constitucion historica, el sufragio se derivaba de la
necesidad de integrar los organos politicos (v. gr. el viejo art. 37 respecto de la
Camara de Diputados), sin perjuicio, desde 1860. de 10 normado por el art. 33
sobre derechos implfcitos. Fue objeto de multiples rcgulaciones legales (ver
acapite siguiente) y, final mente, expresamente reconocido por el art. 37 en la
version dada par la reforma eonstitucionaI de 1994:
"Esta Constitucion garantiza el pleno ejercicio de los derechos politi
cos, con arreglo al principio de la soberanfa popularyde las leyes que se
dieten enconsecuencia. EI sufragio es universal, igual, secreto y obligato
rio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el
acceso a cargos electivos ypartidarios se garantizara par acciones positi
vas en Ia regulacion de los partidos politicos y en el regimen electoral" .
(lJ) Por ('so "Ia constelaci<in de los grupos de presidn reneja rielmente las estructuras
s()cioeconcimicas y las qu e r e l l a ~ ideol6gicas del pais considerado". V. MrcY:-.iAlJll, )1':1;';, "Los grupos
de prcsi6n", p. 14. Buenos ;\ires, 1978.
18
Cabc destacar que en generalla norma recepta muchas de las pautas de la
famosa "Ley Saenz Pena", con la posterior extension al voto femenino. Asf, el
artfculo mantiene las Ilotas de universal, secreta y obligatorio.
Hespecto de est a ultima. mucho se ha discutido acerca de la conveniencia
de su subsistencia, mas alla de que en 1912 como bien se dijo era necesario
"crear al sufragante". De todos mod os, los altos indices de abstencion que regis
tran democracias consolidadas en sus comicios toman discutible la adopcion
(reforma constitucional mediante) de un sufragio no obligato rio 0 facultativo.
La nueva normativa contiene directivas en orden a la necesidad de imple
mentar medidas de acci6n positiva para garantizar la igualdad real de opor
tunidades por genero para el acceso a los cargos electivos y partidarios (ver
"infra"), en sintonfa can el art 75, inc. 23. Acotemos que can anterioridad a 1994
se sancion61a llamada "de cupo femenino", a fin de establecer un
tercio de las candidaturas a favor de las mujeres.
Sistemas electorales
Los sistemas electorales procuran transformar "los votos en bancas". Una
primera aproximacion a su problematica indica que los sistemas mayorita
rios y los minoritarios 0 proporcionales. Los primeros adjudican la totalidad
de cargos en disputa al partido que obtuvo mayor cantidad de votos, asegu
rando de esc modo la gobernabilidad. Por el contrario, los scgundos quieren
reconocer a las demas fuerzas para permitir una radiograffa mas fiel del cuer
po electoral en la representaci6n polftica.
En la Argentina su historia comienza con 121 ley 140 que fij6 el sistema de
!ista completa por el cualla totalidad de los cargos electivos se concedfa 211
grupo que obtenfa 121 mayorfa de sufragios.
Cabe senalar que las primeras decadas de nuestra historia constitucional
electoral registraron al sufragio no obligatorio y publico, con 10 cual severifi
caban numerosas situaciones de framie (12). La Hamada "ley Saenz Pena"
(num. 8871) de 1912 vino a corregir esas falencias, al consagrar el voto univer
saL individual, obligato rio y secreto. La mentada "universalidad" era relativa,
pues se hallaban exc!uidas las mujeres, las que recien fueron incorporadas al
proceso politico en 1947 con la sancion de la 13.010.
Agreguemos que la apuntada "ley Saenz Pena" establecio el sistema de
lista incompleta en virtud del cua! dos tercios de los cargos se reservaban ala
!ista mayoritaria y el tercio restante a 121 siguiente en cantidad de votos.
Las leyes 4161 (1904) y 14.032 (1951) contemplaron par poco tiempo el
sistema uninominal par circunscripciones, similar al de las "constituencies"
anglo-norteamericanas.
(12) V. C;nu, MARiAA:-:(;wc\, "Conslituci6n de Ja NacionArgentina. Comenlada y Concorda
da", primera edici6n. p. 2 ~ J 2 , Buenos Aires, 200 L
19 EL ISTADO
Finalmente. <lei sistema de representaci6n proporcional fue establecido
por primera vez entre nosotros para la eleccion de convencionales consti
tuyentes de 1957 y posteriormente por las elecciones generales para diputa
dos en 1963. Es el sistema que fija actualmente el C6digo Electoral Nacional
(ley 19.945) bajo la modalidad creada par el belga Vincent DTlont y que es
conocida como 'sistema D'Hont'" (13).
(l3) V. [}\IM VIA, ALBERTO... ) )crechos politicos ygaranlias conslilucionalcs", en M.W., "Dc
recho ConslitucionaJ", p. 90, Buenos Aires, 2004.
CAPfTU LO I I I
TEORiA CONST1TUClONAL
Ad iferencia de la literatura predominante, que parece desdefiar y descar
tar a la teorfa constitucional, nosotros partimos de una proposicion inver
sa. Creemos firmemente que mal puede analizarse la praxis constitucional
(p. ej. la conducta de los detentadores oficiales del poder) si no hacemos una
construccion teorica fuerte ace rca de la Constitucion (1). La pnlctica sin Ia
bnijuJa certera de la teorfa navega ala deriva, sin rumba fijo.
iCmiles serian, pues, los contenidos de esa teorfa constitucional? Una bue
na elaboracion debe partir de los conceptos de Constitucion y de sus principa
les clasificaciones. Muchas veces se suele dar por sentado estos conocimien
tos, pero la experiencia demuestra que ello no es asi. Como decfa el art. XV de la
Declaracion de Virginia del 12 de junio de 1776: "Que ni el goblemo }ibre nl la
bendlcion de la libertad pllerien scr prescrvados par LIn pueblo sin una adhe
sion fIane a fa justicia, fa madera cion, la templanza, la frugal/dad y la virtuci, y
un retorno frecuente a los prindpios fundamentales" (enfasis agregado).
Dentm de esa Ifnea, tampoco se pueden extraviar las notas caraeteristicas
de una constitllcion liberal moderna, fundamentalmente su supremacfa y el
hecho de haber emanado de un poder constituyente. Su perfil de norma de
base impone tambien la adopcion de canones interpretativos propios yes
pecfficos.
Concepto de Constituci6n
Puede decirse sin temor a equivocarnos, como 10 han explicado diversos
autores ysistematizado Ignacio de Otto, que no hay uno sino dos conceptos
centrales de Constituci6n.
Bajo una primer perspectiva, el concepto de constitucion ha sido contin
gente a una determinada realidad historica, es decir (al igual que acontecfa con
el Estado, vid supra), es producto de un momento dado, que es la epoea del
constitucionalismo. ASI, llegamos a un concepto politico de Constitucion.
(I) V. CI:,,,m.\, \V.IL!""!; F. (Director), "Curso de Derecho Con"litucional", p. VfI, Ruenos Aires,
200].
\NALT!:R F. CARNOI;\
Sobre eI tema, bien explica De Otto que "/a finalidad del movimienlo que
historicamente se llama consUtucionalismo flO era, obviamente, intmducir
en los ordenamientos una norma denominada COllstitucion, sino aseglIrar fa
garantla de /a libertad irente a1 poderpLiblico. Que una sociedad tenga Cons
titucion, que un Estado sea consUtucionaJ, significa, ante todo, que en ella
organizaeion de los poderes responda a un determinado fin, eJ aseguramiell
to y garantla de Ja libertad de los ciudadanos. Luellar par la 1ibertad es, as,
fllchar par la Constitucio1l, y constituciona/ismo y liberalism0 aparecen como
termi]]os equivalentes, porque en ese signifjcado la paJabra Constitucion
design a algo mas que una norma jurfdica: la propia organizacion del Estado
que obedece a determinados principias n
Paralelamente, existe el concepto jurfdico de Constitucian, que evoca la
calidad de norma fundamental de organizaci6n del Estado 0 regimen politi
co (3). Dentro de est a vision, asume una cualidad esencial su fundamentali
dad 0 supralegalidad, La Constitucian se autoproclama 0 erige en suprema, y
se define como de mayor rango en relaci6n con 1a legisJaci6n ordinaria.
Todo el enfasis que la doctrina (en particular, de origen aleman) ha colo
cado sobre la expresion fuerza normativa dela Constituci6n (4) se orienta en
analoga direcci6n, Remata De Otto: "fa paJabra COllstiWcion a constitucional
ya no asegura tan solo una organizadon y desde fa confianza de su buen
fundonamicl1to, sino que se persigue tam bien normativamente" (5),
Clasificaci6n de constituciones
Una distinci6n basica es aq uella que d iferencia Constituci6n material de
Constituci6n formal.
La Constitucian formal viene a estar dada par la propia codificaci6n cons
titucional; en el caso argentino, los 129 artfculos de su texto mas el art. 14 bis
(reparese que los tratados internacionales del art, 75, inc, 22 gozan de "jerar
quia constitucional" pero no estan dentro del articulado de la propia Consti
tucian),
Par el contrario, la Constituci6n material evoca una nocion mucho m<1S
abarcadora, que equivale a la Constitucian vigente, ala realmente vivida y
practicada tanto por los detentadores como par los destinatarios del poder.
Algunos antores como Bidart Campos la consideran sin6nima can regimen
politico, y los pensadores l1orteamericanos hablan de una "living constitu
(2) V, Ill' OTTO, IO:':AClo, "Derecho Conslilucional (Sistema de Fuentes)", p, 12, Barcelona,
20(H,
(:1) V. S,\:\UIEZ AOhLI, LUlo" "Curso de Ikrecho C:onslitucional Comparado", p. Madrid,
19B(],
(4) V. BIDART GElnL\:\ 1., "I'I derecho de la Coostitucion ysu fuerza normativa", Buenos
Aires, I
(5) V. J)" OllU,Ic;:;c\(JD, "Derecho , .. ", p, 14, ob. cit.
23 TFORiA
tion" (constituci6n viviente) como analoga a un organismo de la biologfa
que nace, se desarrolla y fenece.
James Bryce introdujo la clasificaci6n de constituciones dgidas como
opuestas a constituciones flexibles. Las rfgidas son las que requieren para Stl
reform a de un proceso distinto al que se utiliza ala hora de sancionar una ley
comun. P. ej.: los Estados Unidos con el mecanisme de "enmiendas" (art. 5",
Constituci6n de Filadelfia), 0 el art. 30 de la Constituci6n argentina que re
quiere para la reforrna de unaAsamblea Constituyente convocada al efeeto.
Las flexibles son aquellas que no matizan entre la supremacfa formal de la
Constituci6n y la ubicaci6n institucional de la ley. Dicho de otra manera, el
Parlamento puede iniciar cambios en la Constituci6n, tal como si modificase
una ley ordinaria. P. ej.: 1a parte "estatutaria" de la Constituci6n britanica. For
malmente no tiene mayor supremacia que la ley comtin.
Otro distingo de relevancia es aquel que diferencia a las Constituciones
originarias y Constituciones derivadas.
Las primeras son aqucllas que fundan un nuevo regimen politico, como
p. ej. Ja C0l1stituci6n norteamericana de 1787. Con anterioridad a su sancion,
no se registraban casos de forma de gobierno presidencialista ni de forma de
estado federal. Se podrfa decir que tienen una pretension de innovaci6n y de
origin ali dad.
La Constituci6n derivada, en cambiQ, es la que sustancialmente reitera 0
repite instituciones plasmadas en textos anteriores. Par ejemplo, la Constitu
cion argentina de 1826 reedito los planteos unitarios de la Constitucion
anterior de 1819. La primera, entonces, es "derivada" de 1a segunda (7).
Tambien pueden hallarse constituciones momirquicas y constituciones
republieanas. Esta divisi6n se estructura sabre 1a base de 1a respectiva forma
de gobierno. Sin embargo, puede resultar equfvoca. Tanto Gran Bretana como
Arabia Saudita exhiben constituciones monarquicas, yson bien disfmiles entre
sf. Del mismo modo, Estados Unidos, Chile e Iran tienen constituciones repu
blicanas, y son mas notables las disimilitudes que los parecidos.
Loewenstein finalmente nos habla de su celebre criterio ontologico.
El mismo compagina 1a norma con la realidad existencial. En tal sentido,
pueden encontrarse constituciones normativas, nominales y semanticas.
Las primeras mentan un perfecto ajuste entre la norma y la realidad; la Cons
tituci6n es como "un traje que queda bien". Las segundas registran aJgun de
((j) V. RHYCle, J.I.\IES, "flexible and Higid Constitutions" en "Studies in History and Jurispru
dence", vol. I, ps. 124 a 2l:!. Oxford; idem. "Constituciones [[gidas y !lcxibles", Madrid, 1952.
(7) V. CIH:,iO'fA. WALTER F., "La Constitucion Nacional y sus reform as " , en AA.VV., "Introduc
cion al i'ens<lmienlo l-listoric() lurfdico yTaller de Lectum, Escrilura y Tecnicas de Estudio", p. 83,
Lomas de Zamora, 2005.
(8) V. K,\RI., "Tcorfa de la Conslitllcion ", p. 21 fl, Barcelona, 1979.
24 \VALTtR F. CWNOTA
sajuste entre ambas variables, fruto de la falta de educaci6n y de una clase
media. Es como un traje que resulta grande, y que hay que esperar a crecer
para que quede justo. Hay muchos ejempJos iatinoamericanos en esta cate
gorfa. Finalmente, las constituciones semanticas enmascaran un ejercicio
autocnitico del poder, deWis de una "fachada" democratica. Ejemplos: algu
nas constituciones africanas, donde el texto constitucional viene a operar
como un disfraz.
Tipos de constituciones
Manuel GarcIa Pelayo (9) apart6 una celebre "tipologfa" que intenta cons
truir tres modelos distintos de Constituci6n.
EI tipo racional-normativo de Constituci6n apunta, como su nambre 10
indica, a un mol de de tipo ideal, que se emparenta con la filosofia de la Ilus
traci6n al promediar el s. XVIII. Concretamente, este tipo constitucional pos
tula que la Constituci6n es un producto exclusivamente originado en la raz6n
humana, que es todopoderosa y que puede fundar Estados de la nada. Ejem
pia: las constituciones frances as de fines del s. XVIII, fruto del ideario revo
lucionario.
El tipo hist6rico-tradicional de Constituci6n se basa en la legitimidad
hist6rica. Bucea dentro de los usos y costumbres, que daran el soporte an
cestral ala formaci6n (lenta y evolutiva) del Derecho. Piensa que la Constitu
ci6n es tina derivaci6n afiejada par el tiempo. Ejemplo: la constituci6n bri
tanica. que amalgama 0 fusiona elementos medievales, modernos YCOll
temporaneos.
Par ultimo, el tipo socio16gico de Constituci6n apunta al conjunto de
factores de poder que registra una sociedad determinada en un momenta
dado (10). Se identifica can 10 que algunos autores Haman "constituci6n real".
Clasificaci6n de las normas constitucionales
Si bien todas las normas constitucionales tienen el misrno valor y efeeto
(tal como propugnada la Hamada interpretaci6n arm6nica. conciliadora 0
sistematica), ella no impide su clasificaci6n:
1) Normas operativas y I10rmas programaticas: Las primeras son di
rectamente auwaplicativas 0 autoejecutorias. sin que requieran ineludible
mente del despJiegue reglamentario dellegislador. EjempJo: los derechos del
art. 14 eonstitucional. Por el contrario, las programliticas denotan un proyecto
a realizar en el futuro. merced a la intervenci6n del Congreso. Ejemplo: la
(9) V. G,\Rc0\ PEI.WO, IvlA:\lJl'I.. "Oercci1o Constilucional Comparado", p, 33 Y 55 Madrid, ]999.
(to) V. L\S,ILLE, FEBDI:\,\C:LJ, !.Que cs una Constitucion'{, p. 70, Buenos Aires, 1984, en donde se
expresa que "Ia ,'crdadcra COl1slilucion solo reside enos factorcs reales y efeclivos de poder
que en esc pais
25 TlORiA CONSTITUCI(lNAL
"participacion en las ganancias de las empresas" a las que alude el art. 14 bis,
min no implementado.
2) Clciusulas petreas y normas susceptibJes de reforma: Las c1ausulas
petreas son aquel1as que resultan irreformables. En el derecho constitucional
argentino, por via de principia todas las reglas son susceptibles de revision, a
tenor de 10 que dispone el art. 30 del plexo de base. La Constitucion de Fila
delfia, en cambio, declara irreformable ala paridad en la representacion se
natorial (art. quinto, "in fine"). Parte de Ia doctrina argentina ha discernido Ia
existencia de "contenidos petreos" como el federalismo 0 la forma republica
na de gobierno.
3) Normas permanentes y nonnas tra nsitorias: Los ciento treinta artfcu
los de la Constitucion (los primeros 129 mas el 14 bis) tienen vocacion de
permanencia, no aSI las subsiguientes diecisiete "Disposiciones Transitorias".
4) Normas de organizaci6n y nonnas que reconocen derechos persona
Jes: Responde a la division entre parte organica (arts. 44 a 129) y dogm<itica
(arts. 1() a 43) del texto cimero. Las primeras se caracterizan por contener nor
mas basicamente de indole competencial (art. 75; art. 99; etc.).
Sistema de iuentes del derecho constitucional
Las fuentes del derecho constitucional se subdividen en directas 0 inme
diatas (Constituci6n, leyes constitucionales y costumbre) e indirectas 0 me
diatas (jurisprudencia, doctrina, derecho comparado).
Entre las primeras, y en un lugar destacado, hallamos a la propia constitu
cion documental formaL Obviamente, la primera fuente a la que recurrira el
interprete sera ala letr8 yal esp[ritudel texto constitucional. No obstante, ella
no implica que todo el derecho cOl1stitllcional se reduzca 0 se circunscriba aJ
c6digo fundamental.
Cabe agregar que una de las aperturas mas significativas que registra el
derecho constitllcional de fines del s. XX ycornienzos del s. XXI es Ja creciente
aceptaci6n de las fuentes oriundas del derecho intemacional pllblico. En las
ultimas decadas, se ha verificado una creciente constitucionalizacion del de
recho internacional pi'tblico, consistente en dotar a los tratados internaciona
les -sobre todD, a aquellos que versan sabre aspectos concernientes a los
derechos humanos- de una especial jerarqufa dentro de la piramide jurfdi
ca (11).
Las Jeyes constitucionales revisten un doble perfil. Desde una angulatura
estrictamente formal, son legislacion ordinaria, 0 sea, han sido sancionadas
(\ I) V. BIlJ,\I<T GERMA:; J" yCAR:;OT,I. W/ILTER F.. "Dcrecho Constitucional Comparado",
lOmo I, p. 107 Y 55., Buenos Aires, 1998, para un an,\lisis de las solucioncs existenles en los
divcrsos ordenamienlos jurfdicos.
26 VVALTEI( F. CARNcnA
por el Congreso y promulgadas por eJ ejecutivo con arreglo a los procedi
mientos constitucionalmente pautados. Empero, son materia/mente consti
wcionales, dado que los temas que tratan complementan al texto supremo.
Las Jeyes de amparo, de habeas corpus, de habeas data, de acefalfa, de minis
terios, de iniciativa y de consulta popular, del consejo de la magistratura, del
ministerio publico, el c6digo electoral nacional, etc., revisten esta caUdad,
que en Argentina es una elaboracion doctrinaria.
Otra Fuente constitucionaJ de suma relevancia, pero de naturaleza indi
recta, es el derecho judicial 0 jurisprudencia. Los jueces, en nuestra concep
cion, no 5e limitan a ser"meros aplicadores de la norma legal" (los magistra
dos "boca de la ley" de los que habJaba Montesquieu), sino que al interpretar
las reglas generales y abstractas introducen pautas y criterios de valoracf6n
que es men ester computar. Por 10 demas, el derecho constitucional registra
celebres "creaciones judiciales", como ser -entre nosotros- el control de
constitucionalidad (al igual que en los Estados Unidosl, las cuestiones polfti
cas no judiciables, la accion de amparo y la doctrina de arbitrariedad de sen
tencias, por suministrar tan solo algunos ejemplos.
La jurisprudencia es esencialmente dinamica y cambiante, y permite en
muchas ocasiones la adaptacion de text os decimon6nicos a la realidad actual
(la denominada "interpretacion dinamica de 1<1 constitucion').
Bien se ha dicho que: "La complejidad de la vida y las exigencias de una
gran comunidad poiftica no permite quela Suprema Corte se de ellujo de
establecer y luego aplicar mecanicamente reglas rfgidas. Tampoco ellengua
je amplio existe en cualquier texto constitucional. No existe una interpreta
cion 'literal' del 'debido proceso' ni de la 'proteccion igualitaria'. Esas palabras
expresan valores en forma de principios. Son un mandato para que 1a Corte
adapte esos valores a las condiciones cambiantes de la vida nadonal, para
encontrar el medio de su expresion que sustente su base y el sentido de la
comunidad de tener llna identidad moral coherente, al tiempo que respete las
necesidades practicas de la misma comunidad en un mundo complejo" (12).
El factor tiempo juega un rol dedsivo en la progresiva adaptaci6n del
plexo constitucional a las cambiantes situaciones, maxime tratandose de la
jurisprudencia constitucional (la que, por ejemplo, emana de nuestra Corte
Suprema). Sobre esta (iltima, se ha dicho: "La fidelidad ala Constituci6n hace
a la Corte solid aria can el pasado; la bllsqueda de la soludonjusta del caso, la
hace con el presente; el seguimiento futuro de sus decisiones, se endereza al
maii.ana" (13).
(12) V. E\RER, Tml, "Las obligaciones de la Corte constitucional en un estado democr<llico",
en AA.VV.. "Seminario sabre jurisprudcncia de la Corte Suprema de JU5tici2. de la Naci6n",
p. 49, Buenos Aires, 1999.
(13) V. BID,\RT r., "La Corte Suprema (EI Tribunal de las Garantfas Consritu
cionales)". p. 2]9, Buenos Aires, 1984.
27 TEORllI CONSTlflJCIO"JAL
Tambien eJ derecho consuetudinario es una Fuente del derecho consti
tucionaJ. La costumbre. para engendrar derecho. requiere de dos elemen
tos: uno de indole objetivo (la repeticion de actos concordantes en el tiem
po), y uno sllbjetivo (la conviccion de la obligatoriedad jurfdica de esas con
ductas).
Muchas cllestiones. tanto en el derecho constitucional argentino como ell
el comparado. son gobernadas par el derecho cOllslletudinario. Gran parte
del proceso de revision constitllcional argentino descansa en pnicticas COI1
suetudinarias, dado que el art. 30 C.N. suministra tan solo lineamientos mini
mos. Una vasta porcion de Ia constituci6n dispersa britanica tiene su genesis
y asiento en la costumbre (14).
No todos los autores son contestes en aceptar ala costumbre como fuente
constitucional. En sintonfa crltica, se ha argumentado que "desde llna pers
pectiva de legitimidad polftica, resulta diffcilmente admisible que puedan
crearse normas fundamentales que no provengan de la voluntad de la comu
nidad, sino de la practica de algunos organos 0 poderes publicos. La creacion
de normas constitucionales par via consuetudinaria supondrfa, de hecho.
dejar en manos de unos pocos individuos Ja elaboracion de normas funda
mentales para Ja organizaci6n de la comunidad. Ello resulta especialmente
inadmisible en el caso de la costumbre contra constitlltionem. en que la vo
Iuntad del constituyente (de la comunidad polftica) se verla anulada por la
conducta repetida de unos pocos individuos" (15).
Claro esta que hay fuentes que revisten una importancia aun menor. al
menos en cuanto a su fuerza vinculante. La doctrina de los autores orienta a
los constituyentes (recordemos a AIberdi), a los legisladores y a los jueces
(como los autores norteamericanos respecto de Ja Corte Suprema argentina
de fines del s. XIX). Pero ello dependera en gran medida de la solidez de las
posiciones sustentadas y de la consistencia en el razonamiento empleado.
EI derecho comparado tam bien puede ser utn debido a los factores arriba
mencionados. La experiencia constitucional extranjera sirve en ]a medida en
que permite plantearse problemas comunes y eva]uar cursos alternativos de
acci6n frente a determinadas encrucijadas (16). Se plantean hip6tesis y tipo
logias que posibilitan mediante su sistematizaci6n un mejor conocimiento
del objeto de estudio.
(14) Sobre las vicisitudes del "common law" como ingrediente del derecho britanico, vea
se M,\!,sHAI,L. (;WFFR!'.Y. "The COl1slitulion: Its Theory and Interpretation". en !lO(;IlA:-IOR, VER:-IO"i (Ed.).
"The British Constitution in the Twcnlicth Century", p. 51, Londrcs, 20()4.
(15) V. C;UUlRA. l.tll;'. "lnlroducci6n al Derecho Constitucional", p. (i7, Valencia. 1:1:1'1.
(](i) V. LTIEURFliX[lUIlI'. CL\IHE, "BcaJizing equalilY in the XXth. Century: The role or the
Supreme Court or Canada in comparative perspective", en "International Journal of Consti
tutional Law", vol. I, num. I. p. 35, New York. enero de 200:!. V. L\CK:;O:"-;. VIC;;l, "Comparativc
COllstitulional federalism and trasnalional discoursc", en "International Journal or
Conslitlliionall.aw, voL 2. nUlll. I. p. :11. New York. enero de 2004.
28 \'\'AiTIR F. CARN(ll:\
Pader Canstituyente. Clases
Existe un poder investido para "hacer" 0 "elaborar" la Constitucion. Ese
poder, que radica en el pueblo, es el poder constituyente originario. Tambien
se 10 conoce como primigenio, fundacional 0 revolucionaria.
Dicha potestad es fundacional de un regimen constitucional determina
do. Se ejerce en un momento dado y se agota. En esta etapa "genctica" del
Estado, el poderconstituyente originario aparece formalmente ilimitado, mas
alia que los autores hayan querido encontrar lfmites de fndole material en el
valor justicia 0 derecho natural, 0 como ocurre en algunas constituciones en
el analisis comparado, en eJ derecho internacional publico.
Como destaca Spota (17), eJ poder cOl1stituyente originario es aguel que
organiza y da asiento jurfdico por primera vez a una comunidad.
EI poder constituyente derivado es en cambia el relativo a la capacidad
para reformar 0 modificar la Constitucion de acuerdo a los procedimientos
por ella fijados. Yesta competencia reconoce !fmites muy precisos, que son
tanto los form ales como materiales que se eneuentran previstos en la Consti
tucion originaria.
Bien ailade Spota que el poder constituyente derivado es netamente jurf
dieo, y est a condicionado por 10 que el denorninalal6gica de los anteceden
tes (18). En el caso argentino, e1 procedimiento marcado y pautado por el
art. 30 constitucional, que es netarnente una norma de organizacion (ver "supra"J.
Mas alla de la Iiteralidad del art. 30, un sector de la doctrina ha discernido
la existencia de contenidos petreos, que serfan aspectos de la Constitucion
que por Sll valor en la estructura del Estado resultarfan irreformables. Esta
categorfa se relaciona can la distincion de "cuestiones de sustancia" (v. gr., esos
contenidos), y "cuestiones de procedimiento" (el aludido art. 30)' pero 10 cier
to del caso es que se trata de criterios eman ados de la literatura constitucionaJ
especializada.
Resulta, final mente, complicado conciliar las potestades de la Asamblea
Constituyente referida por el art. 30 tantas veces citado con las facultades que eJ
nuevo art. 75, inc. 22 concede al Congreso en materia de inclusion ala jerarqufa
constitucional ydenul1cia de tratados internacionales de derechos humanos.
Los poderes constituidos son los creados en virtud de la propia Constitu
cion. Desde los aportes de Locke y de MOl1tesquieu, se reconoce una "division
(17) V. SI'UTA. ALBEHTO ;\;:TO;:IO. "Lo politico, 10 juridico, el derccho y cI poder conslituyenle",
p.1 J2, Buenos !\ires, I ~ ) 9 ] .
(Ill) V. SPOT,\, !\ulEIno 1\., (lb. cil. en nota anterior, p. l:l9. Bajo (ltra mariz, se ha afirmado que
el poder conslituyenle originario actua en un momenlO de "primigeneidad", mienlras que el
[('formalin!' 10 haec en Dim de "conlinuidad". V, Dtv, Rlccl, SFI\(iiO M., "Tcoria de la Hcfonna Cons
lilucional", p. ]98, Buenos Aires, 2004.
29
TrORIA CONSTITUClO'JAI
de podcres", es decir, se procede a una distribucion de las funciones del
mismo, con la finalidad de que resulte menos opresivo para la poblaci6n.
Clasicamente, se habla de "tres poderes" 0 de "tres departamentos del
poder" gue titularizan las funciones leglslativa, ejecutiva y judicial.
Titularidad. Ejercicio
La dogm<itica constitucional expresa que el poder constituyente origina
rio se encuentra empJazado en el pueblo, sus representantes. Se distingue
asf el titular de gulen efectivamente ejercita u opera ese poder, que es gcne
ralmente una convenci6n 0 asamblea constituyente que actua en su nombre.
Al respecto, sellala Sagi.ies que "la diferenciacion entre titulary ejercitador
del poder constituyente tiene sentido en la medida en que el primero inter
venga de algun modo decisivo en el proceso de elaboracion de Ia constitu
cion. De 10 contrario, aquella distinci6n puede ser llna suerte de mentira pia
dosa. creando la ilusi6n -para el titular- de ser una pieza vital en el proceso
constituyente, cuando en rcalidad solo el ejercitadorcllmplio tal papeJ. SegUn
las actuales pautas dcllegitimismo democratico, en verdad, 10 mas correcto es
que eJ pueblo no soJamente elija a quienes van a claborar el texto cOl1stitucio
nal, sino que ademas 10 apruebe, una vez redactado, mediante un referendum
o plebiscita. Solamente asf podrfa afirmarsc, con bastante exactitud, que la
constituci6n es imputable al pueblo. y producto de su voluntad" (19).
Lfmites
Dcsde un andarivel estrictamente teorico, pues. el poder constituyente
originario es formalmente ilimitado. No hay condicionamientos jurfdicos en
su accionar.
Por el contrario, el poder constituyente derivado tiene los lfmites que Ie
fija la norma respectiva. Si bien nuestro art. 30 estatllye quela Constituci6n
puede reformarse total 0 parcialmente, ello no ha impedido -como ya se
vio- a la cloctrina discernir la existencia de contenidos petreos, aristas finca
das en el derecho natural, 1a costumbre y el derecho internacional que serfan
insusceptibJes de cambio.
Reform a constitueional, procedimiento
Consign a el art. 30 constitucionallo siguientc, reforzando el cankter rigi
do de nuestra Ley Suprema, e ideando una mecanica compleja de reforma:
"La Constituci6n puede refonnarse enel todo 0 en cualquiera de sus
partes. La necesidad de refonna debe ser declarada por el Congreso can
el voto de dos tereeras partes, al menos de sus miembros; pero no se
efeetuani sino par una Convenci6n convocada al efeeto" .
(19) Enrasis en cI original. V. S.IC()!'S, N'oSTI1H P., "Teorfa de la ConstiLUci(\n", p. 285, Buenos
Ai res, ZOO I.
--------------------------
30 WAITER F. Ci\R'JOTA
Debe distinguirse:
UNA ETAPADEClARATIVA DE IANECESIDAD DE IAREFORMA (0
PRECONSTITUYENTE), A CARGO DEL ORGANO CONGRESO.
--IA REFORMA CONSTITUCIONAL PROPIAMENTE DICHA, EN CA
BEZADE UNA CONVENCION CONVOCADAA ESE EFECTO.
Bien se ha senalado que en la primera fase He] Congreso tiene la iacullad
de decJarar la necesidad de la reforma, acto que constituye eJ de mayor tnlS
cendencia polftica dentro de una comunidad y que consiste en realizar una
evaJuaci6n de la rea/idad para encontrar mzones qlle aconsejen el comienzo
del proceso constituyente de reforma. Es un acto de valoracion polftica y no
de contenido legis/aUvo, aunque la practica constitucional ... iJa consistido
en que para su expresion se haya usado la sandon de una ley, con las COl1se
cuencias qlle tal decision conlleva. Esta decJaracion es la que otorga marco de
actuacion a la COl1vencion COl1stituyente porque alli se determina la exten
sion de la reforma y el temario que el organo constituyente va a teneT que
debatir y decidij' (20).
Luego de las elecciones, la reforma es realizada por una Asamblea Cons
tituyente eJegida por la ciudadania.
ExpJica Gelli que "Ia Con venci6n puede reformar una, mas 0 ninguna de
las disposiciones que el Congreso decJaro necesarias de enmendar. Sf la Con
vencion fllese mas alia de 10 dec/arado por el Congreso, esa cla1l5uJa serla
inconstitucionaI, aunque nada dijera sobre ella la ley decJarativa, pues care
ceria del antecedente necesarl0. Aunque la de la voluntad del
Congreso debe ser c/ara, precisa y no dejar Jugar a duda alguna, dado que 10
obrado por la Convencion Constitllyente goza de la presuncion de legitim i
dad que Ie otorga la elecci6n popular de sus integrantes" (21).
Recordemos en este orden de ideas que el19 de agosto de 19991a Corte
Suprema de Justicia de la ;\lacion declaro la nulidad del art. 99, inc. 4
0
de la
Constitucion Nacional, incorporado por la reforma de 1994, en una decision
que desperto serias objeciones (22).
Las reformas de la Constituci6n Nacional
Veremos a continuaci6n las reformas que siguen vigentes de la Constitu
cion de 1853. Por tener mew "valor arqueologico", no analizaremos en esta
ocasion las de 1949 y 1972.
(20) V. JOSie MI(;lIEL, "Instirucioncs de Dcrecho Conslitucional". p. 7:1, BuenosAires,
;':004.
(21) V. CELLl, MAlli!\ "Constil ucion de la Nadon Argentina. Comentada y Concorda
da", primera edici6n, p. Buenos Aires, 2001.
(22) V. 1'v1.. .. E1 'caso Fayt' y sus implicancias constitucionales", Cordoba.
2001.
31 TIORIA CONSTITliCiONM
....__..._--_.....__..._-...
Lallamada reforma de 1860
AI compulsar la relevancia de los cambios constitucionales operados
en 1860 sobre la estructura estatal. Spota no vacUa en afirmar que en 1860 nos
hallamos en presencia de poder constituyente originario y no derivado, opi
ni6n que comparte German Bidart Campos.
En efecto, al dato historico-sociol6gico de la incorporacion de Buenos
Aires a la Confederaci6n y al polftico de la Batalla de Cepeda, hay que sumar
el tenor de los cambios introducidos, sobre todo en orden a un fortalecimien
to de los poderes provinciales 0 locales sobre el federal. Concretamente, la
Provincia de Buenos Aires logro incrernentar dichos poderes en materia de
reforma constitucional.legislacion sobre prensa, procesal, ciudad capita], etc.
La reforma de 1866
Los cambios introducidos se refirieron a la extensi6n "sine die" de los
derechos de exportaci6n contenidos en los arts. 4
0
y ex 67, inc. 1".
La reforma de 1898
Se aprob6 Ia reforma del ex art. 37 en cuanto a Ia base poblacional de
representaci6n de los diputados nacionales y el cambio del ex art. 87 sobre
cantidad de ministros del pader ejecutivo.
La reforma de 1957
Producida en 19561a vuelta a la Constitucion de 1853 con sus reformas
(excluyendo la que se habfa operado en 1949), se agregaron dos normas: el
art. 14 bis, que incorpora contenidos minimos del constitucionalismo social
(vcr "supra") y una menci6n, en similar tonica, en el ex art. 67, inc. 11 (hoy 75,
inc, 12) al c6digo del trabaja y seguridad social.
La reforma de 1994
Bajo el telon de fondo del acuerdo cupular entre Raul Alfonsfn y Carlos
Menem llamado "Pacto de Olivos". se decide por ley24.309 convocar a reform a
constitucional. Una de sus peculiaridades es que la propuesta de temario COI1
tenia una c1dusula cerrojo, el denominado "Nuc!eo de Coincidellcias Basicas",
que debfa ser aprobado 0 desechado en bloque (art. 2). Entre sus items figur6
la tan controvertida reclecd6n presidencial que qued6 para muchos en el
imaginario social como el principal motivo generador de los cambios propug
nados. Luego estaban otros asuntos que estaban habjJjtados para su trata
miento pOl'parte de fa Asamblea Constituyeme, como la jerarqufa de los trata
dos de derechos humanos, la protecci6n ambiental 0 la acci6n de amparo. La
parte dogmatica en sf estaba "petrificada" por el art. 7
0
del cuerpo legal citado.
La reforma operada fue vasta en 10 cuantitativo y en 10 cualitativo, con
f6rmulas de textura abierta que requirieron desarrollo legislativo, proceso
que en algunos casos se encuentra all/1 pendiente.
CAPiTULO IV
Su PRAlEGALI DAD CONSTITUCIONAL
Toda la teorfa COl1stitucional contemponinea descansa sobre la base de
que la Constituci6n es una suerte de "super-ley", es decir, que es una norma
que se encuentra en el vertice del ordenamiento jurfdico.
La raz6n de esta doctrina de la supralegalidad constitucional se remonta
a una necesidad de seguridad jurfdica. En efecto, aI estar aislada de ese modo
la Constituci6n del juego politico ordinario del Congreso y del Presidente,
relIne para sf una mayor dosis de estabilidad que la sustrae de los vaivenes
cotidianos de Ia actividad po\ftica.
Antecedentes
Ahora bien, icu,indo comienza exactamente a destacarse esta saliente de
la supraJegalidad constitucional? Paradojalmente, en Inglaterra durante el
s. XVIl 0). En el gobierno republicano de Oliverio Cromwell, se plasmola orga
nizaci6n del poderen un documento, denominado "Instmment of Government"
(lnstrwnento de Gobierno) del16 de diciembre de 1653, dos de cuyas chiusu
las establecfanla nulidad de las leyes contrarias a este documento (2).
Esta pauta no tuvo continuidad en el derecho ingles que, para 168811689,
estableci6 el principia de supremacfa del Parlamento (y no de 1a constitu
cion). Em pero, este lineamiento se filtr6 a las colonias inglesas de America
del Norte (3).
(I) v. ;\1.\ ESI'II, JOH(;E A.. "Origen ydesarrollo del control jurisdiccionaJ en los ESlados Unidns
de f\:orll'flmeriea". Separala de la l{evisla luridka de Buenos Aires. p. 5, 195B-I1.
(2) V.I\!\ ESPIL.loB(;EI\ . arl.y pal'. cils. Vease lambien SEGlI:\ilO V., "Derecho
Consti llicional e Insti tllciones ]'oliticas". tomo J, p. 49(';. Buenos Aires, 197G. Asimismo, )H.LlNEK,
GmHc;, 'Tcorfa General dl'll'stado", p. 462, Mexico, 2004.
(:I) V. I.I:\,\Il[oS QUI"T,\:-.iA, SEI;U:\1l0 V.. ob. y tomo eils.. p. 497. La concepcion de la"higher 1<114"
"pasa entcramentc a los juristas americanos que nutren la rebeli6n" en el s. XVIII. V. G:\RCiA DE
l;.I)II:\IW[), "Problemas del Derecho Publico a comienzo del ,p. 107, Madrid, 2001.
SoiJre la relaci<in enlre cJ "commoniaw" y la I'undamcntalidad de la constitucion norteamcri
cana, veasc asimismo C;EU.l, J\1>:(;I,UU, "La enSet1anl.il del derecho constilUcional en la re
ptlblica dClllocralica", en "Academia" (Hcvista snhre la enseiianza del Derecho de Buenos
J\ires). mlm. 3, p. (iB, nola num.7, Bucnos Aires. ocluhre dc 2004.
34 VVALTER F. CARNOTA
Supremacfa de la Constituci6n
EI bagaje doctrinario de la supremacfa logra consagraci6n positiva con
la constituci6n de Filadelfia de 1787. En efecto, su art. 6, clausuIa segunda,
estipula: "Esta Constituci6n, las Jeyes de los Estados Unidos que en virtud de
ella se promlilgaren, y todos los tratados hechos, 0 que se hicieren bajo la
autoridad de los Estados Unidos, seran la ley suprema del paf..<;, y los jueces
de cada Estado estaran obUgados a observarla, aUll cuando iwbiere alguna
disposici6n contra ria en la Constitl1cion a en Jas leyes de los Estados". De
ahf, este principio se trasvas6 al derecho publico de numerosos pafses, como
puede facilmente constatarse alleerse el art. 31 de Ia Constituci6n Nacional
de 1853:
"Esta Constituci6n, las leyes de la Nad6n que en su consecuencia se
dieten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras sonla
ley suprema de la N aci6n; y las autoridades de cada provincia estanin
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposici6n en
contrario que contengan las leyes 0 constituciones provinciales".
EI desarrollo del concepto de supremacfa en el derecho constitucional
comparado
Cabe destacar que en la evoluci6n que el principio de supremacfa regis
tra a 10 largo del s. XX, no hay una sola modalidad sino diversas variantes.
Para decido de otro modo, hay mtlchas maneras de visualizar la supremacfa
constitucional.
Amediados del s. XX, yean motivo de los tragicos hechos que sucedieron
durante Ia Segunda Guerra Mundial. se advirti6 que la supremacfa constitu
cional habra sido impotente para impedir las atrocidades aUf cometidas. En
tonces se penso que eJ orden constitucional domestico no podia en solitario
garantizar que no volvieran a repetirse las groseras violaciones contra los
derechos humanos mas elementales. En esta inteligenda, se comienza a des
tacar el emergente de la cooperaci6n internacionaL Ellanzamiento de la 01'
ganizacion de las Naciones Unidas (1945) y la firma de la Declaracion Univer
sal de los Derechos Humanos (1948) son hitos significativos de este proceso.
En otra obra, hemos esquematizado -junto con G. Bidart Campos (4)
las diversas posturas que el principio de supremacfa puede revestir en el
ambito del derecho constitucional comparado.
Podrfamos, en suma, encontrar tres sistemas basicos de articulaci6n del
principio de supremacfa constitucional con el derecho internacional publico.
(4) V. BllJMn J., y CAR:'>:OT.-\, WALTER F., "Derccho Conslitucional Comparado",
101110 l. p. lOll, Bucnos Aircs, 1 Se suministra ahora un esquema mas simplificado del que
oportunamcnle elaborascmos.
35 Sill' RALEGALI nAD CON STITLICIONAL
Un primer esquema esta dado por la supremacfa del derecho internacio
nal por sabre todo el ordenamiento jurfdico interno, incluida la propia Cons
titucion, corno hace la C0l1stituci6n de los Pafses Bajos, aun en su version
actualizada (5).
Un segundo modelo asigna prelacion al derecho internacional de los de
rechos humanos por sobre todo el derecho domestico. En esta lfnea se ubica
la Constituci6n colombiana de 1991 (6).
Finalmente, el tercer sistema indica pari dad en el rango entre el derecbo
internacional de los derechos humanos y la Constitucion, como hace nuestro
art. inc. 22 reformado en 1994 (7).
Implicaciones del concepto de supremacfa constitucionaI: su vinculaci6n
con la teorfa de la fuerza normativa de la Constituci6n
Debe dejarse en claro que el concepto de sllpremacfa no es una entele
quia vacfa de contenido. Porel contrario, la afirmacion de que la Constituci6n
es suprema conlleva irnportantes consecuencias. Asi, decir que se encuentra
en la ctlspide del ordenamiento juridico, implica -ni mas ni menos- que
todas las normas "infraconstitucionales" (es decir, las que estan jerarquica
mente colocadas par debajo de ella) deben a ella fidelidad y acatamiento, 0
sea, deben ser consistentes, congruentes y compatibles con ella.
La Constituci6n se muestra de ese modo como [uente de validez de todo
el orden normativo. Y no es un mero cataJogo en donde se apilan yamonto
nan las aspiraciones sociales, sino que es dadora de legalidad, cuyos precep
tos obligan de manera imperativa.
En Alemania yen Espaila, se ha desarrollado 10 que ha dado enllamarse
"teorla de la fuerza normativa de la Constitucion". Se parte de la base de que la
Constituci6n es norma juridica obligato ria (Hderecho de la Constituci6n"), y
en esa inteligencia sus mandatos sujetan tanto a los poderes ptiblicos consti
tuidos cuamo a los particulares. Y ella tiene mllcho que ver con el caracter
supremo del texto constitucional. dado que desde su especial sitial illlmina al
res to de las normas y actos.
Un claro ejemplo de aplicacion practica de la "fuerza normativa" de la
constituci6n se observa en el art. 9, parr. de la Constituci6n espailo
la de 1978, que prescribe: "Los dudadanos y los poderes ptiblicos estan sllje
tos a fa Constituci6n y al resta del ordenamiento jurfdico" (8).
(3) Ibidem.
(6) Ibfdem.
(7) V. BiilMlT CI:-lPClS. J., YCIH:"OT;\, W,\LTER F., ob.y IOmo cits., ps. 108/109.
(8) Se ha tejido -en (omo de este preceplo- abundanlc jurisprudencia del Tribunal
COllslitucional de "spana. como sc mueslra ell los extractos cOllsignados pOl' !tURIO LWRE?-;TE,
FR;\.,\usm, "Derccbos f'undamcntales y principios conslilucionales (Doctrina Jurisprudencial)".
p. G2, Madrid, )9%.
36 WALf[R F. CARNOTA
La supremac[a en la Constituci6n Nacionai
En 1853, como ya adelantaramos, se consagro la c1asica formula de 1a
supremacfa, como ceo del art. 6, clausula segunda de la constitucion de Fila
delfia, en el art. 31 ya cit., can su agregado final de 1860: "salvo para la provin
cia de Buenos Aires, los tratados ratificados despues del Pacto delll de no
viembre de 1859".
Cabe destacar que este enunciado no sllscito mayo res dudas interpretati
vas, salvo para recaIcar que era dable discernir dos principios -y no llno
solo- de supremacfa constitucional.
En efeeto, nuestro plexo de base se autodefine como "ley suprema", pues
to que es el quien encabeza la nomina eontenida en el art. 31. Pero, como se
lee sin esfuerzo, hay otros elementos (leyes, tratados) que tambien son carac
terizados como "ley suprema" 'lEn relacion a que son supremos? No nos olvi
demos que nuestra forma de estado (arts. 1
0
,5
0
Ycc.) es federal: respecto de la
normativa de derecho provincial.
En el derecho argentino, tambien se presentaron -antes de 1994- eon
flictos de jerarquia entre el orden eonstitucional y el orden internacional.
1. Larelaci6n entre e1 derecho constitucionai y e1 derecho internacional
Dijimos que en general el principio de supremacia constitucional no fue
seriamente controvertido.
Empero, en el tristemente celebre caso "Merck" (9), nuestra Corte -en
decision afortunadamente aislada- entendio que en epocas de guerra pre
valeda el dereeho internacional por sobre la Constitucian (denominando a
esto "monismo") y que en tiempos de pazy normalidad predominaba la Cons
tituei6n (y eUo llama "dualismo").
2. La relaci6n entre1a leyinterna yel tratadointern a cion al
La Corte Suprema entendio a partir del caso "Martin c. Administracian
General de Puertos" (Fallos: 257:99), siguiendo en el punto ala jurispruden
cia de la Suprema Corte de los EE.UU., que la ley interna y el tratado interna
donal tenian identiea gradacion jen'irquica. En consecuenda, al darse esa
equivalencia, prevaleefa para su apJieacion la ultima norma en el tiempo,
recurriendo al criterio de "lex posterior".
Ello despertola crHiea doctrinaria, en tanto el tratado internacional es un
acto complejo, ya que condta 1a voluntad concordante de dos 0 mas estados
o fa concurrenda de un organismo intemadona/.
( ~ ) ) Senlencia de la Corte Suprema de )usticia de la Naci6n del 9 de junio de 1948, Fa
!los: 211:162.
37 Su Pitt\! EGALI DI\ D C(lNSTITlJC IONAL
A partir del caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (sentencia del 7 de julio de
1992, FaUos: 315: ]492), nuestro mas Alto Tribunal-sobre la base de la adhe
sidn del Estado argentino a la Convencion de Viena sabre Derecho de los
Tratados- interpreto que debfa darseprioridad al tratado internacional. acep
tando de ese modo las prevenciones que vimos precedentemente.
El impacto de la reforma constitucional de 1994
Indudablemente, la incidencia de la revision constitucional de 1994 fue
en este tema -como en tantos otros- vasta.
Cabe apuntar que el art. 7" de la ley 24.309 de necesidad de reforma impe
dfa modificar los primeros treinta y cinco artfculos ("parte dogrmitica").
Ni el art. 27, ni e131. estaban en discusi6n. Sin embargo, la ley habilit6 un
punto, por el que se permitfa analizar la jerarqufa de los tratados internacio
nales (art. 3", inc. I, leyciL).
Ello sirvi6 para diseflar las inclusiones a1 art. inc. 22 C.N. que de esa
forma se transformo en la norma mas importante de la Constituci6n.
Esta norma:
A) Desde un angulo de gradaci6n piramidal, va a consagrar la "jerarqufa
constitucional" de ocho tratados, dos declaraciones y un protoco!o facultati
va, pertenecicntes al derecho internacional de los dcrechos humanos.
B) La peculiaridad de In enumeraci6n se ve mitigada con su caracter
enunciativo y no taxativo, en la medida en que can mayorfas especia\es el
Congreso puede adicionar -como hizo en 1997 con la Convel1ci6n sobre
Desaparicion Forzada de Personas y en 2003 con la Convencion sobre la
lmprescriptibilidad de los Crfmenes de Guerra y de los Delitos de Lesa Hu
manidad- 0 sustraer la "jerarqufa constitucional".
Dicha caracterizaci6n 110 significa que estos documentos integren pro
piamente la Constituci6n formal; tienen paridad de rango.
C) Estos documentos tienen el comun denominador de normar dere
chos humanos, sin perjuicio de que algunos son tratados, hay dos dec1aracio
nes, algunos tienen alcance regional (la Convenci6n Americana de Derechos
Humanos, 0 Pacto de San Jose de Costa Rica), otros universal (los Pactos de
Nacioncs Unidas de 1966), con destinatario especffico (Convcnci6n sobre los
Derechos del Nii'io, 0 sobre la Eliminaci6n de Todas las Formas de Discrimi
nacion ala Mujer) 0 con tematica puntual (Tortura).
D) Se vuelca la doctrina de "Ekmekdjian c. Sofovich" y de "Fibraca",
asignando prelaci6n a los tratados -sean 0 no de derechos humanos- por
sobre las leyes del Congreso, reforrna par cierto que tambien vemos insinua
da en el nuevo art. 43, primer parr.
38 WALTER F. CARNOTA
~ - - - - - - - - - - - - - - - - -
E) Se dan tres directivas para que los tratados puedan gozar de la apun
tada "jerarqufa constitucional": a) no derogar articulo alguno de la primera
parte de la Constitucion; b) los derechos que consagran deben entenderse
como complementarios de los estipulados; c) la interpretacion de los textos
de los tratados debe hacerse "en las condiciones de su vigen cia" , es decir, tal
como el instrumento es vaJido en la orbita internacional (10).
Dice su texto, a1 facultarse al Congreso de la Nacion a:
"Aprobar 0 desechar tratados concluidos con las demas naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos conla Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienenjerarqufa superior a las leyes. La Declaraci6n
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Dec1araci6n Universal
de Derechos Humanos; la Convenci6nAmericana sabre Derechos Huma
nos; el Pacto Internacional de Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poifticos y su Proto colo Facul
tativo; la Convenci6n sobre la Prevenci6n y la Sancion del Delito de Genoci
dio; la Convencion Internacional sobre la Eliminacion de todas las Formas
de Discriminacion Racial; la Convenci6n sabre la Eliminacion de todas las
Formas de Discriminaci6n contra la Mujer; la Convenci6n contra la Tortura
y otros Tratos 0 Penas Crueles, Inhumanas 0 Degradantes; la Convencion
sobre los Derechos del Nifio; en las condiciones de suvigencia, tienen jerar
qufa constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta
Constituci6n y deben entenderse complementarios de los derechos y ga
rantfas por ella reconocidos. Solo podnin ser denunciados, en su caso, par el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobaci6n de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Camara. Los demas tratados y conven
ciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requeriran del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miem
bros de cada Camara para gozar de la jerarqufa constitucional".
[Tengase en cuenta que por ley 24.820 (1997) se otorgo jerarqufa consti
tucional a la "Convencion Interamericana sobre Desaparici6n Forzada de
Personas" y par ley 25.778 (2003) ala "Convenci6n sabre la Imprescriptibili
dad de los crfmenes de guerra y de los crfmenes de lesa humanidad"].
Control de constitucionalidad
Como vimos, desde fines del s. XVIlI empezo a tamar adecuada forma la
doctrina de la supremacfa constitucional. Empero, no se encontraba resuelto
el problema de quien y como se controla la constitucionalidad de las leyes y
de los aetas administrativos.
(l0) Acertados enfoques ,obm esta norma pucdcn verse en BIDAHT CAMPOS, GERM}.N ]., "Los
Tratados Internacionales y la Constituci6n Nacional", Buenos Aires, 1994; CAriEllO, J[JAN PABLO, Y
Grv\llj\\l, M,'\RIS;\ A., "Tralados sobre Dcrechos Hurnanos", en VEGA, JUA" CARLOS YGR.'IHM1, MARISA
ADRlAI-:A (Dirs.), "Jcrarqufa cOl1stitucional de los Tratados Inlernacionalcs", p. 27, Buenos Aires,
199G.
39 SUi'rtAlH,ALI DAD CONSTITUClONAL
Se han querido rastrear antecedentes del control constitucional en la an
tigua Grecia (Atenas) yen el Justiciado Mayor aragones de Ia Edad Media.
De manera mas con creta, puede afirmarse que uno de los atisbos del
control de constitucionalidad puede verse en el celebre caso judicial ingles
del "Dr. Bonham" en el aflO 1610. En dicha ocasion, el magistrado Sir Edward
Coke planteaba la superioridad del "common law" respecto de las leyes del
Parlamento. Allf sostuvo que la legislacion que permitfa Ia aplicacion de san
ciones par parte del Real Colegio de Medicos no podia alzarse contra el prin
cipio del derecho comlin por el cual nadie puede ser juez y parte a Ia vez en
una contienda (11).
La constitucion de Filadelfia de 1787, si bien contemplola doctrina de 1a
supremacfa constitucional en el mencionado art. VI, clalisula segunda, no
previ6 el mecanismo para tomarla efectiva como es el contralor (12).
Habra que esperar hasta el ana 1803 en donde en el famoso caso "Mar
bury versus Madison" (13), la Corte Suprema norteamericana inaugura-en
el mundo- el dispositivo del control judicial de constitucionalidad.
"Marbury v. Madison ": La Corte empieza a ser Suprema (14)
EI precedente "Marbury" es sin dudas elcaso judicial mas relevante de
todos los tiempos. Cientos de amilisis se han formulado en tomo suyo, hasta
pnlcticamente alcanzar ribetes mitologicos (15).
Cabe destacar que en los primeros anos de vida independiente, la Corte
norteamericana era una dependencia gubernamental mas. A partir de este
caso, cuya sentencia fue redactada par su tercer presidente John Marshall, la
Corte va a ser real mente "suprema".
Los hechos que dieron vida al caso son bastante conocidos. Recordemos
que hacia febrero del ana 1801, el presiden te John Adams. de extraccion fede
(11) Vcr. en sentido anlilogo, 1\1,\ ESf>IL. JORGE 1\ . art. cit" ps, 5/(i. Una reseiia de antecedentes
puede consullarse en C\I'PELLI'.TII, MAURO, YAUA;'!S, JOIl" Ct.lIRKE. "Judicial Review of Legislation: Eu
ropean Anteccdcnts and Adaptalions", en "!larvard Law Hevicw", num. 79, p. 1207 Y 5S. (ElGG).
(12) "Ni ah! ni despucs 5e elijn nada ace rca de otorgar a la Corle Suprema e! poder de
aprobar la constilucionalidad de las leyes del Congreso". ConI'. VA';; CIHL, "The Greal
Hehearsal (The slory of the making and ratifying of the Constitution of the U.S.)", p. 135, New
York, 197(j; "Los fundadores no prcvieron ningun pape! especial para eI Podcr Judicial en su
busqucda de su ideal de unanimidad" ConL BURT. ROBERT A.. "Conslituci6n y Conl1icw", p. 77,
Buenos Aires, 20()(), Sin embargo. IIAMILTOCi en "EI Federalisla", num, 78 se muestra [crvoroso
parlidario del control judicial de constitucionalidad. ConL tL\Mll,TON, l\J.EXA1'[)EIl; MADISON, Y
lAy, 1011:-:. "The Federalist Papers", p. 4G7, New York, 1961.
(l3) ;:; lJ ,S, 1:17 (I no:\).
(14) V. C\HNflTA, W.\J.TEH F.. "i}oscientos ai'ios de justicia constitucional (l\ prop6silO del Bicen
tenario de 'Mar/wry F. Mildison')", en "La Ley" 2()(J:Hl, llit.
(15) V. CU:\TO;o;, RClBUU L "Precedent as Mythology: The Case or Marbmy v. Madison", en
"Supreme Court Historical Society Yearbook", p. 7H, Washington, D.C., 19119.
40 Wi\l IE R F. CAP,Ncrl i\
ralista, estaba por concillir su mandato. El Congreso autorizo a1 ejecutivo a
nombrar jueces de paz para el Distrito de Columbia (1a capital de los Estados
Unidos). As!, el presidente saliente acelerolas designaciones antes que jurara
Sll sucesor Thomas Jefferson, del partido democrata-republicano, en 10 que
se llama "los nombramientos de medianoche".
Llega el momenta de transferencia del poder, a comienzos del mes de
marzo, sin haberse alcanzado a comunicar el nombramiento del Sr. William
Marbury. EI perjudicado solicito el nombramiento al nuevo Secretario de
Estado James Madison. Frente a su negativa, Marbury interpuso accion de
"mandamiento judicial" ("mandamus") ante la Corte Suprema, en los termi
nos de la Ley Judiciaria de 1789.
Sin lugar a dudas, el caso se desenvolvio en un ambiente polfticamente
muy cargado, de cambio de titularidad del Ejecutivo y del Congreso (del ban
do federalista al antifederalista). La causa insumio casi dos afios de tramita
cion, en medio de acusaciones y de pedidos de juicio polftico contra el "Chief
Justice" Marshall, ultimo Secretario de Estado de Adams, ferviente partidario
federalista y quien habfa accedido a la Corte fruto tambien de un "nombra
miento de medianoche".
En este cuadro, Marshall dicta su pronunciamiento, utilizando una logica
impecable en el marco del metodo deductivo. Formula tres interrogantes
cruciales y sucesivos, en clave de silogismo.
Primeramente, se pregunta si el Sr. Marbury tenfa derecho al nombra
miento. A ello contesta afirmativamente, puesto que habfa sido propuesto
por el Presidente de los Estados Unidos, se Ie habfa otorgado el respectivo
acuerdo senatorial y colocado el sello nacionai. No se habfa despachado
debidamente ese nombramiento, pero ella no podfa perjudicar al titulo en sf
mismo.
La segllnda cuestion era mas bien procesal. Si tenfa derecho a ser desig
nado, itenfa alguna accion? Obviamente, el ordenamiento jurfdico no podfa
permanecer impavido frente a una flagrante injusticia, maxime que, segun el
derecho comun, "where there is a right, there is a remedy" ("donde hay un
derecho, debe haber un remedio").
Ante esta nueva contestacion afirmativa, Marshall se pregunta entonces si
esa accion era el "mandamus" que habfa interpuesto Marbury. Aquf recien
contesta negativamente. Si bien la ley judiciaria autorizaba deducir esa ac
cion, 10 hacia amp1iando 0 extendiendo la jurisdiccion originaria de la Corte
Suprema que, tanto en los Estados Unidos como luego enlaArgentina, esta
delimitada por la propia Constitucion. Par tanto, correspondfa rechazar la
accion de mandamiento judicial planteada.
De esta forma, Marshall reservo para el poder judicial federal el arma mas
poderosa que hoy dfa tienen los jueces: la dec1araci6n de inconstitucionali
dad de una norma.
41 SUI'RALElJALlDAD CONSTITliCIONAL
Sistemas
Con el correr del tiempo, el sistema de contralor constitucional inaugura
do por la sentencia de "Marbury" logr6 difundirse a otros parses. As!, hacia
1887, nuestra Corte Suprema admitiola institucion en el caso "Sojo" (16).
Empero, hacia fines de 1a I Guerra Mundial, se empezaron a esbozarotros
esquemas. Parecfa que en ciertas situaciones lfmite -como las atravesadas
en el escenario europeo- el control difuso no era suficiente.
Excesiva burocratizacion de los jueces ordinarios (17), necesidad de una
mayor concientizaci6n y especializaci6n constitucionales (18), recelo a los
magistrados comunes: diversos factores llevaron a que se disefiara una ruta
alternativa para el control.
Asf, se introducen en Checoslovaquia (febrero de 1920) yen Austria (oc
tubre de 1920) sendos "Tribunales Constitucionales". La inspeccion de consti
tucionalidad ya no estarfa a cargo de cuaJquier juez de cualquier instancia,
sino que se empJazarfa en una corte especial (control concentrado) (19).
Demas esta decir que estas experiencias sufrieron el deterioro que impli
caron los hechos desencadenantes de la JT Guerra Mundial. Sin embargo,
terminado este conflicto, muchos estados europeos abocados a la tarea de
reconstruccion institucional volvieron a adoptar a los "tribunales" 0 "cortes
constitucionales" .
La ley fundamental de Bonn de 1949, la reforma constitucional italiana
de 1956, y con mayor proximidad en el tiempo Ia constitucion espaflola
de 1978 y la revision constitucional portuguesa de 1982 todas se mostraron
proclives en aceptar eI modelo de una "jurisdiccion constitucional" especftka.
Cabe destacar que en los ultimos afios ha sido el diagrama que mayor
adhesion y ejemplaridad ha concitado, como 10 revela la constituci6n guate
malteca de 1985, la colombiana de 1991, las sudafricanas de 1993 y de 1996, la
rusa de 1993, la ecuatoriana de 1998, entre muchas otras (20).
La premisa basica sobre la que se cimenta el control difuso es la potestad
de cualquier juez ordinario de "decir el derecho", incluido claro esta el consti
tucional. Dicha actividad, empero, se da en el concierto deun "caso" 0 "contro
versia" concreta, en donde la parte solicita a modo de excepci6n 0 de defensa
(Hi) Sohre el caso "Sojo", vcr, entre olms, fAn, CIIUDS S.. "Suprell1acfa conslitucional e
imlepcndencia de los jucccs", p. [)4), 55., Buenos Aires, 1994.
(I7) V. Smwi\I\Tz,1 "The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Euro
pc", p. 2:1, Chicago, 2000.
(I III V. SCi IWARE, oh. y pag. cits.
(19) V. EWOREU, LOUIS, "Los Trihunalcs Constilucionaies", p. 15, Barcelona, 1994.
(20) V. BllMRT C\MI'OS. J. Yc.\I\,'{OI'l\, WMTER f., "Derecho Constitucional Comparado",
ob.)' Inmo eits., p. 123 Y 55.
42
la inconstitucionalidad de una norma legal 0 reglamentaria. Ese control en el
caso concreto hace quc los cfectos general mente tambien se circunscriban a
la causa.
Por el contrario. en la variante concentrada. hay dos caminos. Por un lado.
cxiste el control abstracto, que puede ser iniciado solo por dctcrminados
organos del poder del Estado. Por el otro, en las contiendas en donde exista
un asunto constitucional a dirimir. el plantco es elevado al Tribunal especia
lizado para su consideracion.
Caracterfsticas del sistema argentino
Siguiendo las pautas del modelo norteamericano, a nivel federal. Argen
tina mucstra un sistema jurisdiccional difuso para controlar la constituciona
lidad de las normas.
De manera muy esquematica, trazaremos sus principales caracterfsticas:
1) En cuanto al sujeto habilitado para incoar el control, se da prioridad
ala Jegitimacion activa ("standing to sue") al pcrjudicado 0 afectado directo
par una norma presuntivamente inconstitucional.
La incorporacion de la accion de amparo colectivo por el segundo parr.
del art. 43 pcrmite ampliar la nomina de legitimados activos -en estos su
puestos- ala Defensoria del Pueblo (art. 86. C.N.) ya las organizaciones no
gubernamentales que propendan a esos fines, amen del Ministerio Publico
(conf. doctrina del arL120, C.N.).
2) Ello implica que el control se verifica en el marco de un "caso" 0
"conticnda" concreta, en donde Ia parte puede pedir al juez la inconstitucio
nalidad del precepto que dice perjudicarlo.
3) Durante aflos se vino debatiendo en nucstra cloctrina y jurispruclen
cia la factibilidad de que los jueces declaren "per sen la invalidez constitucio
nal d c las normas, es decir. "de oficio", sin que medie peticion articulada par la
parte interesada. Este fuerte movimiento dcscanso casi invariablemente so
bre una premisa: la inconstitucionalidad es. sustancialmente, un problema
entre compatibilidad de normas jurfdicas que, tal como acontece en el dere
cho infraconstitucionaL puede y debe ser zanjado directamente par el sen
tenciante.
La postura tradicional, par el contrario, vefa ciertos fantasmas donde no
los habfa: descompensacion de la division de poderes a favor de la judicatu
ra, ataquc a la presuncion de validez de los aetas administrativos, violacion al
derecho de defensa de las partes involucradas en la contienda.
Hubo en el camino posturas intermedias, como aquellos que postula
rOil corrcrvista de la "cuestion cOllstitucional" a los contrincantes para aven
tar esta ultima posible lesion. Y el pronunciarniento registrado en "Mill de
43 SUI' RJ\LFGALI DAD C(lNSTITLJC IONAL
Pereyra" (Fallos: 324:3219), sirvio para que cada lIno viera 10 que quisiera ver:
algunos sostuvieron que finalmente la Corte habfa acogido la inconstitucio
nalidad oficiosa. mientras que otras afirmaron que era un caso tangencial 0
marginal.
Los argumentos brindados por la mayorfa en autos "Banco Comercial
de Finanzas" (sentencia del 19 de agosto de 2004) en los considerandos terce
ro Y CHarta no dan margen de dudas: el "iura novit curia" hace que los magis
trados puedan y deban pronunciarse sobre el asunto de raiz constitucional
que se anide en la causa.
Y esta bien que asf sea, porque cuando esta en juego el orden publico
constitucional, no hay disponibilidad de las partes que valga. Sera la pruden
cia del juzgador, yen ultima instancia la de 1a Corte Suprema, la que "dira el
derecho", incluso el constitucionaL
4) Te6ricamente, desde la optica del art. 116 C.N., el objeto de la ins
pecci6n deberfa ser amplio, pues la norma refiere el conocimiento y deci
sion "de todas las causas" bajo la Constitucion. Empero, nuestra Corte
-siguiendo las aguas de otros Tribunales en el mundo- se plego ala doc
trina de las "cnestiones polfticas no justiciables" ("political questions"). Esta
tesitura sostiene que ciertos temas que muestran conflictos entre los pode
res del estado deben ser resueItas por el proeeso politico (v. gr. el Presidente
a el Congreso), y no por el poder judicial. Se ha elaborado as! por via preto
riana una larga lista de asuntos en los que la judicatura se autoinhibe de
entender (p. ej. la determinacion de la necesidad de la intervencion federal a
una provincia en los terminos del art. 6" C.N., 0 la declaracion de guerra a un
estado extranjero).
Debe reealcarse, en 10 atinente al sistema de derechos humanos, que no
solo debe verifiearse el control cuando esHin en juego los llamados derechos
de primera generacion (los clasicos civiles y politicos)' sino t a m b i t ~ n los de
segunda generacion (economicos, sociales y culturalesl y tercera generacion
(ambiente, proteccion al consumidor, etc.).
5) Suele decirse que el camino procesa\ a reconer es par "excepcion",
puesto que en el contexto de un pleito una parte agraviada esgrime la incom
patibilidad de una norma inferior con la Constitucion. Pero si bien nuestro
sistema no preve en especial las "acciones puras de inconstitucionalidad",
algunos rernedios procesales -como el amparo a la accion declarativa de
certeza- suscitan verdaderos "procesos constitucionales", can 10 cual tam
bien -dentro de un marco limitado- podria aseverarse que hay control de
eonstitucionalidad por accion.
6) Finalmente, en 10 que respecta a los efectos del control, debe quedar
bien en claro que la declaracion de inconstitucionalidad no deroga la norma
en cuestion, sino tan s610 la inaplica para el caso concreto. EI efeeto, pues, en
nuestro sistema, no es derogatorio 0 "erga omnes", sino "interpartes" (para
quienes han participado del praceso).
44 \;VMTFR F. CARNUTA
--------.----------------...---......- - ~ - - ...
La interpretacion constitucional
Muy concatenado con el tema del control de constitucionalidad, ycomo
una subcategorfa de la teorfa de la constitllcion, se ubica la compJeja proble
matica del epigrafe.
lQue significa intcllJretar un emmciado normativo? ImpJica ni mas ni
menos que atribuir 31 mismo, asignar desentrafiar significados. Se trata de
una labor de descodificacion, en cuanto se intenta averiguar que quiso decir
el autor de la norma.
La operacion asf descripta evoca la idea de una lectUfa objetiva del pre
cepto de que se trate (en este caso, la Constitucion, un tratado jerarquizado.
una ley de contenido constitucional). Pero no debe desatenderse al aspecto
subjetivo de 1a faena interpretativa, que pone el acento en quien es el que
practica la interpretacion. En tal sentido. puede ser ellegislador (10 que co
mllnmente se llama "interpretacion autentica") que a traves de una leyposte
rior (sea aciaratoria, correctiva 0 comun) precisa alguna faceta de una norma
dictada con anterioridad. la comunidad cientffica 0 sobre todo el juez, quien
en nuestro sistema tiene a su cargo el contra! constitucional. Debe quedar en
claro que para controlar la constitucionalidad de una regIa jurfdica. hay que
previamente interpretarla.
Hay autores que no comparten la idea de que los jueces inspeccionen
la constitucionalidad de las leyes. Y esa prevencion se filtra en la tematica
interpretativa, en cuanto se desconffa del resultado de esa interpretacion ju
dicial (21).
La estrecha conexion entre control e interpretacion hace entollces que la
mision hermeneutica sea muy distinta en este campo del ordenamiento, que
en general en las demas areas del derecho (10 que ordinariamente se conoce
como "interpretacion de laley"). Interpretarun articulo del codigo civil. 0 del
penal, 0 del procesal, no conlleva el mismo valor, pues en principio la norma
no corre el riesgo de ser inaplicada.
Una primera distinci6n relevante es aquella que discrimina entre la inter
pretacion de la Constituci6n de la interpretaci6n desde la Constitucion.
Ante la primera.lo que hacemos es determinar el significado y alcance de
un precepto constitucional. EI art. 41 C.N. nos habla del derecho a un "am
(21) v. (;.IH(;AHELL\, !{OBI'HIO, "Interpretacion del Derecho", en M.W., "Derecho Conslitu
donal". p. 654, Buenos Aires, 2004. Se ha adllcido una "dilkullad contra mayoritaria" en el
control de conslilllcionalidad. ya que los jueccs (organos no elect os del podcr del Estado)
eslarfan invalidando actos de podcrcs cJectiv(]s (Congrcso y l'residentc). Un [fpieo ejemplo
de exccsiva intromisi6n judicial en el proceso politico pllcde verse en la cleccitin presidencial
norteamcricana del ano 2000. zanjada poria Corle Suprema de esc pais. V. C\RNOTA, WAlTEH F.,
"'BUSH \'. (;(lRf'" La Corle Suprema de los Estados Unidos efige un Presidente", en L.L. 2001-1\,
394; tambien, el prov()cativ() lihro de DEHslIOImz, /1.1.\;>;, "Supreme Injustice (How the I Iigh Court
llijacked Election 2(00)", New York, 20l11.
45 SI!I'RALECAUDAD CONSTITUCIONAL
biente sana y equilibrado". La vaguedad de los conceptos empleados por el
constituyente reformador obJiga a extremar los esfuerzos interpretativos.
El segundo caso es distinlo. La interpretacion "desde la Constitucion" pre
supone que el interprete se coloca en un atalaya 0 mirador (el de la Constitu
cion) desde cuya especial perspectiva juzga la compatibilidad del resto del
sistema jurfdico.
Modelos de interpretacion constitucional
Interpretacion literal 0 semantica
Una primera aproximacian dentro de 1a teorfa de la interpretacion sugie
re examinar la literalidad 0 gramaticalidad de los vocablos utilizados por el
legislador constitucional, para asi estar en condiciones de determinar el sen
tido atribuible a la norma. Aquf 10 que se interpreta son en definitiva las
palabras usadas por el texto constitucional.
Hablar de este tipo de interpretacion, mas alia de su atractivo elemental
inicial, no implicareducir la trascendencia de la tarea a emprender, puesto
que el significado a desentrailar no es el puramente gramatical sino las impli
caciones jurfdicas de la norma bajo examen.
Par 10 demas, puede ocurrir que el documento utilice expresiones vagas
o ambiguas, y euya denotacion va eambiando con el contexto historico.
Interpretacion sistematica
Continua con el estudio de los vocablos, pero intenta eompaginarlos den
tro de un sistema 0 todo eoherente de norm as. Tambien se la ha llamado
interpretacion armonizante 0 conciliadora, y ha side empleada reiterada
mente par la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia.
Asi. ha dieho que lila interpretaci6n del documento que nos rige no debe,
plies, efectllarse de tal modo que queden !'rente a frente los derechos y debe
res porel enumerados. para ql1e se destruyan recfprocamente. Antes bien, ha
de procllrarse su armonfa dentro del espfriw que les dio vida; cada una de sus
partes ha de enten derse a fa /uz de Jas disposiciones de todas las demas" (22).
Interpretacion historicista
Aquf se procura indagar la voluntad del eonstituyente, tal como el mismo
la plasma al momenta de redactar el plexo de base. En Estados Unidos, se
coneeta con 10 que dio en denominarse 'jurisprudencia de fa intenci6n origi
naria de los Padres Fundadores de la Constituci6n ", y revela por cierto un
tamiz bastante conservador.
(22) Fallos: ]12:4%.
VVALIIR F. CAI,NOTA
Interpretacion dimimica
Si se quiere es la cara contraria de la anterior (23). Predica que el texto
constitucional es pasible de lecturas evolutivas. Su amilisis se basa en el COI1
texto factico del momento del hecho interpretativQ, sin retrotraerse a la vo
luntad historica del autor de la norma. Valora. en sfntesis, las circunstancias y
las condiciones polfticas, economicas y sociales al tiempo de producirse la
interpretacion (24). As), Ja Corte ha expresado: "Su interpretacion nutenticn 110
puede o/vidar ios antecedentes que hicieran de ella llna creacion viva. im
pregnada de realidad argentina. a fin de que dentra de su elasticidad y gene
ralidad que le impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento 0 redis
tribucion de intereses. siga siendo el instrumento de la ordenacion politica y
moral de Ja Nacidn" (25).
Interpretacion teleo16gica 0 finalista
Como su nombre 10 indica, indaga los fines que pudo tener en vista el
autor de la norma constitucional. Cada norma porta 0 contiene fines 0 va/o
res que es menester desentrafiar. Seii.ala al respecto Gregorio Badeni (26): uai
margen de los juicios subjetivos que le pueda merecer /a norma constitucio
nal, su intelprete debe conocer y respetar lealmen te los fines que 1a motivan,
recordando que 1a constitucion estcf asentada sobre una idea polftica motriz
que caracteriZ8 a fa organizacion poliUca ya fa estructuraci6n social".
Interpretacion previsora
Dentro de este marco interpretativo, el operador tiene en cuenta los efec
tos y las consecuencias de su labor. eventualmente reaclaptando su producto
hasta hallar la soluci6n adecuada. Dice Sagilcs que "a1 juez constitucional no
puede serle in di[erente que es 10 que resuelve, so pretexto de que cumple su
tarea si se limita a aplicar autoJTlieica y asepticamente a la reg/a constitucio
nal. como si fuese un teorema a/gebraico 0 un silogismo puramente 16gico.
Su papcl de Podel' del Estado y de operador de Ulla Constitucion instrumento
de gobiemo le olJliga a meritar y ponderar cuidadosamente las secuelas de
SllS prall ul1ciamientos" (27).
(23) Bien han expresado ESKiU[)(;E y FHID:,'Y que"li)r evcl}' canon therc is a counter-canon ".
V. LeIP!.! Bmt!.!., 11]'( TOH, "Decisiol1es inlerprelativas en el controi de cOl1stilucionalidad de la Icy",
p. 2(j2, Valencia, 2004. Es qne en materia de intcrpretaci6n del derecho conslitucional, no hay
purezas mClodol6gicas. V. [[,HO, RIC,\IlD:), HE! control de cOllslilucionalidad", p. I~ J 8 , Buenos Ai
res,20(R
(24) V. C\H:\OL\, W.\LTEH F. (Director), "Curso de Derccho Constitucional", p. 20, Buenos Aires,
2001.
(25) Fallns: 178:22.
(2(;) V. Tl,\llF:\I, GRI(;OI<lO, "Tratado de Dcrecho Conslitucional", lOn1O r. p. 91, Buenos Aires.
2004.
(27) V. S..\(;OC', NESTI)] P., "l.a interpretacion judicial de la Conslituci6n", p. 40, BucnosAires,
1991l.
CAPfTULO V
FORMAS DE GOgl ERNO
Al conjunto de organos que encabezan las funciones del poder, 10 Ilama
mos "gobierno". Se trata de un elemento del Estado, el que Ie da impulso y
accion. Como se relacionan y combinan los organos da lugar ala tematica de
las formas de gobierno.
Esta cuestion ha sido central en el derecho publico. Tan es as! que bien
afirma Loewenstein (l) que la ciencia poHtica comenzo clasificando las for
mas gubernativas.
Historicamente, se han sucedido distintas clasificaciones. Aristoteles com
binaba dos criterios (cuantitativo y cualitativo) para distinguir a estas estruc
turas. Los tipos monarquico (un gobernante), aristocratico (po cos) y demo
cratico (muchos) tendfan al bien comlm, par 10 que resultaban formas puras.
Las vertientes impuras de los mismos eran la tirania, oligarqufa y demago
gia. Un griego romanizado, Polibio, toma esta celebre clasificacion y Ie infun
de dinamismo ("anacyciosis"J, ya que cada forma lleva insito el germen de su
propia destruccion (2).
En la Edad M oderna, la principal division clasificatoria va a estar dada
entre las monarqufas y las republicas (AI respecto, decfa MaquiaveJo que
todos los estados eran principados 0 republicas).
Pero bien concluye Loewenstein (3) que contemponineamente estos
motes nos informan poco y nada acefca de como se desarroJla Ja dimimica
del poder. razon por la cual prefiere hablar de democracias y de autocracias,
can sus subdivisiones respectivas (ver "supra").
Un distingo de mucho peso actual es aqueJ (dentro de las democracias)
que diferencia al presidencialismo del parlamentarismo. Loewenstein tipifi
ca al primero como signado par el principio de la interdependencia por co or
(1) V. KART, "Teoria de la Constituci6n", p. 41, Barcelona, 1979.
(2) V. !L\:,;-j.\CQUFS, "Ilisloire de la pens(!e politique", torna I, p. 126, ParIs, 1983.
ell V. LOE\\'!:';srf'!:>, !GIRL, 'Teorfa", op. cit., pAS.
48 WALTER F. CARNOTI\
dinacion, mientras que a los segundos los perfila el principio de la interde
pendencia par integra cion,
En efecto, en los primeros la division de las funciones del poder aparece
mas acusada y marcada, En los segundos, en cambia, las mismas estan mez
c1adas y no tan pronul1eiadas,
Notas caracterfsticas del regimen argentino
Nuestra Cotlstituci6n establece como declaraci6n en su art. 1() que la
N aeion argentina adopta para su gobierno 1a forma representativa y repu
blicana.
Asimismo, reeepta al federalismo para la organizacion territorial del
poder.
La republica tiene como elementos caracterizantes a: 1) una division de
las funciones del poder; 2) ulla rotaci6n en las funciones publicas; 3) respon
sabilidad de los funcionarios publicos; 4} sujecion de gobernantes y gober
nados a la legalidad objetiva; 5) publici dad de los aetas gubernativos.
El texto de 1853-1860 no habla de la forma democratica que, como vi
mas, recien es mentada en 1957 y profundizada en 1994. Ahara bien, nues
tro sistema asume una versi6n de la democracia occidental (la mas difundi
da, por cierto)' que es la democracia representativa 0 indirecta. Dice al
respecto el primer segmento del art. 22: "EI pueblo no delibera ni gobierna,
sino POf medio de sus representantes y autoridades ereadas por esta Cons
titucion".
La revision de 1994 aeentuo el eariz democratico. En efeeto, el art. 36 habla
de "sistema democratieo", y el art. 38, al regular a los partidos politicos, tam
bien ("infra").
Al incluirse mecanismos de democraeia semidirecta como los conlenidos
en los arts. 39 y40 C.X (ver "infra"), se moriger61a neta impronta representa
tiva de nuestro gobierno, a favor de ribetes mas participativos.
Y dentro de todD ese contexto, nuestro regimen de gobierno se ubica en el
del presidencialismo, puesto que cada organa tiene adecuadamente delimi
tadas sus atribuciones y potestades, debiendo aetuar todas estas autoridades
de modo eoordinado.
Ahara bien, la reforma intentola "atenuaci6n del sistema presidencialis
ta", a tenorde 10 normado par el apodado "Nuc!eo de Coincidencias Basicas"
previsto en la ley 24.309. Se penso instrumentar dicho objetivo con la intro
duccion de la figura del "Jefe de Gabinete de Ministros", Empero, la praxis
institucional demostr6 que la existencia de ese funcionario no fue eapaz de
frenar el enorme peso que dentro de nuestra estructura de gobierno posee la
ofiGina presidenciaL
49 FORMAS OE C O B I E I ~ N O
En la literatura polftica comparada se populariz61a expresi6n "hiperpre
sidencialismo" (4) para denotar los desbordes de la Figura presidencial en
de America Latina, Africa y Asia.
No hay, en definitiva, una forma de gobierno ideal ni mucho men os, sino
que el exito y viabilidad de la misma dependera del tipo e idiosincrasia de la
sociedad a la que esta destinada a servir (5).
Defensa del orden constitucional y del sistema democnitico
A diferencia del texto de ]a Constitucion historica, la reforma de 1994 ha
contemplado una normativa tendiente a defender el orden institucional que
instaura.
Reza el art. 36:
"Esta Constituci6n mantendni su imperio aun cuando se interrum
piere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y
el sistema democratico. Estos actos seran insanablemente nulos. Sus
autares seran pasibles de la sanci6n prevista en el art. 29, inhabilitados
a perpetuidadpara ocupar cargos publicos y exc1uidos de los beneficios
del indulto yla conmutaci6n de penas. Tendran las mismas sanciones
quienes, como consecuencia de estos aetos, usurparen funciones pre
vistas para las autoridades de esta Constituci6n 0 las de las provincias,
los que responderan civil y penalmente de sus aetos. Las acciones res
pectivas seran imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho
de resistencia contra quienes ejecutaren los aetos de fuerza enunciados
en este articulo. Atentara asimismo contra el sistema demoeratieo quien
ineurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enrique
cimiento, quedando inhabilitado par el tiempo que las leyes determi
nen para ocupar cargos a empleos publicos. EI Congreso sancionara una
ley sobre etica publica para el ejercicio de la funci6n".
Esta es una norma singular, ya que es uno de los raros casos en que el
plexo preve -aquf can sanciones- su propia violaci6n 0 quebrantamiento.
Desde una valoraci6n global, coincidimos en que "el art. 36, sintetiza el
intento -ingenllo qllizas- de contener mediante llormas juridicas los lle
chos de fuerza contra el orden institucionaL y la dimimica de 1a violencia
politica, y de componer can reglas normativas, los conf1ictos ideolog1cos. La
experiencia historica muestra -y110 solo la de que no resllita
posible detener los alzamientos contra e1 orden instituido s6lo con el texto
de la Constitucion por delante, s1 es que la comunidad en su conjunto no
(4) Las crfticas a un presidencialismo [uera de cuajo pueden verse en I.INZ, IUAN I., yV,\l.E:-;-
ZlJUA, ARTllKO (Eds.). "The Failure of Presidencial , tomo [J (The Case of Latin Ame
rica)", Baltimore y Londrcs, 1994.
(5) Pensamiento que de alguo modo ya expresaba SANTO TmIAs cllando consideraba que
las formas gubernativas eran conlingentcs en la mcdida en que rcspondiescn al bien com(lI1.
50
desea detenerlo. No obstante, las disposiciones que emanan de los primeros
parrafos del art. 36. conflguran un signo emblematico. se sostienen en los
principios que proclaman. y anuncian el desistimiento de varias generacio
nes que confluyeron en 1a COllvenci6n de Santa Fe-Parana. de recurrir a la
fuerza para dirimir el con17icto politico H (6).
Cabe sefialar que la regia penaliza tanto a los que realicen los actos de
fuerza en sf mismos como los que usurpen funciones de organos constitucio
nales. Tambien se reconoce un derecho de resistencia frente a quienes han
incurrido en tales conductas.
Finalmente, esboza lineamientos mfnimos para el ejereicio etieo de Ia
funci6n publica,lo cual se encuentra reglamentado en la ley 25.188.
Dereehos politicos
Como consecuencia de la aparicion del movimiento constitucionalista,
se difundi6 el sufragio como el derecho politico mas eminente. Can el correr
del tiempo, se advirti6 que el sufragio como tecnica electoral era necesario
pera que podfa ser complementado can otras canales de participaci6n ciu
dadana, como son las formas de democracia semidirecta (vcr "supra").
Es asf que en el perfodo interguerras, como se via, hacen eclosi6n estos
instrumentos que, en conjunci6n can las elecciones, sirven para incentivar la
participaci6n de los ciudadanos en los asuntos publicos.
Hoy en dfa toda la gama de derechos polfticos son vistos como derechos
de participaci6n.
Los partidos politicos en la Constituci6n
Ya se anticipo que el constitucionalisrno argentino originario no incluyo a
estas formaciones, que silo hizo la reforma de 1994 en el art. 38 del plexo de base.
El enunciado normativo aludido expresa 10 siguiente:
"Los partidos politicos son instituciones fundamentales del sistema
democnHico. Su creaci6n y el ejercicio de sus actividades son libres
dentro del respeto a estaConstituci6n,la que garantiza su organizaci6n
y funcionamiento democraticos, la representaci6n de las minorias, la
competencia parala postulaci6n de candidatos a cargos publicos elec
tivos, el acceso ala informaci6n publica y la difusi6n de sus ideas. El
Estado contribuye al sostenimiento econ6mico de sus actividades y de
la capacitaci6n de sus dirigentes. Los partidos polfticos deberan dar
pubUcidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio".
((i) V. CELLI, MAHL\ '\:-;CELlU, "C:onstilucion de la Nadon Argentina", primera cdicion, ps. 286
y 2117 (cnfasis original). Buenos Aires. 2001.
51
fORtvli\S Dr GO!1IERNO
Como puede apreciarse, el constituyente ha calificado a los mismos de
instituciones fundamentales del sistema democratico. Su creaci6n y funcio
namiento son libres en tanto respeten las paulas de la democracia y la repre
sentaci6n de las minorfas. De la misma manera, el art. lode la ley 23.298
organica de partidos politicos (anterior a 1994) reconoce el derecho a aso
ciarse en partidos polfticos democn'iticos.
Mucho se ha debatido acerca de si existe entre nosotros un control ideo
J6gico-programaUco 0 cllalitatil'o de los partidos po/fticos, 0 simpiemente
controles estructural-fllncionales, financierosy cuantitativos. Dicho en otros
terminos, .;,cabe la alternativa de reconocer partidos que no esten consustan
ciados con el estilo de vida y principios democraticos? (7).
Parecerfa que la discusion se centra en un plano de ideas y programas, y
en otro de conductas. No hay duda de que las ultimas deben compadecerse
con la democracia; mas arduo y complejo es determinar cuando en el orden
de los valores expresados estamos en presencia de un verdadero "partido
antisistema" (8). La Jegislacion argentina anterior a la san cion de la ley 23.298
fue en general mas enfarica sobre una afinidad ideol6gica can la democra
cia (9), Tal vez la distinci6n de medios y fines pueda ser de utilidad: la meto
dologfa desplegada nunca puede ser antidemocnitica; la apreciaci6n de los
"fines" es rmis complcja (lO).
Tienenla competencia para presentar candidatos a las contiendas electo
rales. Notese que la norma constitucional no dice competencia exclusiva can
10 cLlal se podrfa abrir la puerta a las lIamadas "candidaturas independientes",
Sin embargo, dicha posibilidad parece haber sido descartada por el art. 2() de
1a ley 23.298 ya citada. Par 10 demas, el monopolio de las candidaturas fue
declarado constitucional en su momento par la Corte Suprema (11),
Tambicn el partido tiene derecho al "acceso a la informacion publica" y
ala "difusi6n de SllS ideas", esta ultima como vertiente de la Iibertad de ex
presion.
EI Estado contribuye a su financiamiento par media del fondo perma
nente respectivo, pero est os tienen que dar cuenta del arigen y destino de sus
(7) Un aniilisis de la cuesti6n en cl dcrccho espanol puede verse en DE DTTO PARDO. IGNACIO.
"Dcfensa de la ConslilucicJn y Parlidos POlilicos", Madrid, 1985.
(8) V. SilR[ORl. "I'artidos y Sistemas de Parlidos", p, 1(is, Madrid. 1997.
(9) En en Ia ley 1(;.652. ConL Lc)PEl, MARIO JUSTO, "l'artidos Polilicos. Teorfa General
y Regimen Legal", nb. cit., p.111.
(I OJ En una posici6n infCrmeciia, 1311HlU CI.\IPOS posada: "No cstamos auspiciando 'a priori'
eillamado control cualilativo de los partidos. pero consentimos que si una circunstancia de
peJigm reai y aClualizado diem slIsfent() en cl fulUro a regulaciones dcfcnsivas de nuestro
sistema democnilico, hicn podria apclarse al art. 'lB para negar el reconocimicnlo de un par
tido renido con c'1". Conf. BIl1MrJ GEHMAN J., "Tralado Elemental de Derecho Constirucio
nal Argentino". IOmo I-B, p, S95. Buenos Aires. 200].
(ll) lHm. i\;';TO;';10 (Fallns: 310:819).
fondos, 10 cual da pie al control fjnanciero de los mismos. Este cariz ha sido
instrumentado por medio de la ley 25.600.
Otras normas constitucionales se refieren a los partidos polfticos. Particu
larmente, aquellas relacionadas con la integracian de arganos publicos como
el Senaclo (art. 54)' la Auditorfa General de la Nacion (art. 85), etc.
Derecho de iniciativa
Como forma de democracia semidirecta, se halla contemplado en el nue
vo art. 39:
"Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar pro
yectos de ley en la Camara de Diputados. El Congreso debeni darles
expreso tratamiento dentro del terminG de doce meses. El Congreso,
con el voto de la mayona absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Camara, sancionara una leyreglamentaria que no podre) exigir mas
del tres por ciento del padr6n electoral nacional, dentro del cual debera
contemplar una adecuada distribuci6n territorial para suscribir laini
ciativa. No seran objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a
reforma constitucional, tratados intemacionales, tributos, presupuesto
y materia penal".
De este modo, y como ya se dijo, se procura incrementar el marco de
participacion en el sistema polftico en su conjunto.
Sc pone en cabeza del ciudadano (es decir, de quien ostenta derechos
poifticos) la facultad de vehiculizar proyectos ante la Camara baja.
Redel1 en 1996, ya excedido el plazo de la Disposicion Transitoria tercera,
se dictala ley reglamentaria 24.747. Dicho cuerpo normativo fija en su art. 4
0
una cifra (reducida del "techo" constitucionall de 1,5% referido del padron
electoral, que debera representar a seis distritos electorales, salvo que la ini
ciativa tenga aicance regional, conlo cual ese porcentaje ha de arribarse so
bre el total empadronado de las provincias constitutivas de la region. La nor
ma, empero, no fija pauta alguna sobre 10 que debe considerarse "region".
Las tematicas excluidas de iniciativa son:
- REFORMA CONSTITUCIONAL
- TRATADOS INTERNACIONALES
-TRIBUTOS
- PRESUPUESTO
- MATERIA PENAL
Vease que la norma coincide en parte can aquellas cuestiones vedadas
de regulacion par via de decreta de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3
0
:
asuntos penales y tributarios). Difiere en los otras supuestas, en una y otra
norma.
53
Consulta popular
Amen de la experiencia de la consulta popular no vinclllante de 1984, no
registra mos -a nivel nacional- otros antecedentes en este rubro. Empero, la
reforma 11a consagrado el art. 40, que establece:
<lEI Congreso, a iniciativa de la Camara de Diputados, podni someter
a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podra
ser vetada. EI voto afirmativo del proyecto par el pueblo de la Nacion 10
convertini en ley y su promulgacion sera automatica. El Congreso 0 el
presidente de la Nacion, dentro de sus respectivas competencias, po
dnin convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no
sera obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayarfa absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Camara, reglamentara las materias,
procedimientos y oportunidad de la consulta popular" .
La norma constitucional reseflada distingue:
- CONSULTAPOPULARVINCULANTE
- CONSULTA POPULAR NO VINCULANTE
El desarrollo reglamentario de est a normativa esta dado por laJey 25.432,
que reserva a la primera para los proyectos de ley, tal como estipuia en su
literalidad el primer tramo del art. 40. EI sufragio en esta hipotesis es obJiga
torio y se requiere la participacion de al menos el 35% del padron nacional,
resultando aprobado el proyecto por mayorfa de los votos validos emitidos.
No se puedevetar la convocatoria ni se necesita la intervencion del Ejecutivo
para S1l promulgacion una vez que el cuerpo electoral presto Stl conformidad
al proyecto.
Los temas sobre los que puede versar la consulta se abren en el supuesto
de la variante no vinculante. es decir. no se circunscribe su procedencia a
proyectos de ley. Aquf como excepcion el sufragio no es obligatorio.
Debe agregarse que 1a ley reglamentaria excluye del ambito de ambas
consultas los proyectos de ley que tengan previstos constitucionalmente
mecanismos singulares de sancion ya sea por camara de origen 0 por mayo
rfas especiales.
CAPITULO VI
TI POLOCIA DE LAS ESTRUCTURAS ES'TATALES
Asf como hemos examinado "supra" los distintos modelos de gobierno,
es el turno de analizar ahora los modelos de Estado.
Sobre el punta, ya consignamos que para algunos autores (como Ger
man Bidart Campos)' la democracia es antes una forma de Estado que de
gobierno.
Como sea, la literatura especializada por 10 general reserva la clasifica
cion de formas a estructuras estatales para resolver la interrelacion entre dos
elementos del Estado: el territorio yel poder. Si el poder politico se despliega
y ejerce de manera dispersa en el territorio del Estado, estamos en presencia
de una forma descentralizada. Aquf ubicamos principaimente a1 federalis
rna, al regionalismo ya la confederacion de Estados. Por el contrario, si existe
un unico centro de poder a 10 largo y a 10 ancho de to do el espacio que
comprende e\ territorio, entonees estamos frente a las farmas centralizadas.
EI unitarismo es el ejempJo tlpko (1).
Es de hacer notar que se advierte hoy en dfa una prevalencia de los
modos deseentralizados (2). Enefecto, no cuesta mucho caer en la cuenta
que estos se vinculan con la democracia participativa, en la medi
da en que existen "entidades subnacionales" a las que se les reconoce per
soneria y atribuciones en una cantidad de t6picos. La lista de eompetencias
podra set mas 0 menos extensa, se trate de un Estado federal 0 de uno
regional.
(1) Bien consigna SPOH: "cuando me pregunto, can relaci6n a un eSlado determinado,
ClHintos centros de gobierno 0 de poder, () decisorios, existcn, en ese pais, si hay uno solo () son
varins, me estoy preguntando par la forma de estado que ha adoptado esa comunidad poli
tira soberana". ConI". SPOL\. ALRERTO A"TOe:IO, "Confederacion y ESlado Federal", p. 15, Buenos
Aires, I
(2) Se constata, p. ej., en Europa, una" tendcncia ciaramenle visible en ei desarrollo cons
tillicionai del LiJrinw mediu siglo (v mln mas visible si se loman en clI(,nta SlIS proyecciones en
el campo de la lcgislacifin) ha sido la scparacirJlJ pmgresiv[l de i08 lexlOS con.<;litucionaies del
mode/o Iradicionai ccntraiisfa de inspiracion napoiclinica ". V. "Jntroducci6n (Las Constitucio
nes Europcas en cl momento actual)", en OHFt\Na. (Editor), "Las Constituciol1es
de los ESlados de la Uni6n Europea", p. 29, Madrid, 1996.
---- - - - ~ .....
56 "'VALTER F. CARNOTI\
Estados que siempre fueron paradigmaticamente centralistas como Fran
cia 0 Gran Bretafia (4) lentamente han entrado en la variante de 1a descen
tralizaci6n,
N6tese que la descentralizaci6n puede significar la capacidad de dictarse
su propia Constituci6n (nota de autonomfal, que es 10 que signa 0 caracteriza
al federalismo, 0 simplemente la de autogobernarse par medio de sus institu
dones locales (como en el Estado regional) (nota de autarqufa).
La confederaci6n de Estados es mas que nada un resabio del pasado,
aunque adquiere cierto valor hoy a la hora de evaluar mecanismos de inte
graci6n trasnacionales.
Debe prevenirse que las designaciones suelen ser equfvocas. En Espana
muchos hablan de federalismo, cuando en realidad se trata de un Estado
regional, 0 "federo- regional". En Suiza hay alusiones permanentes ala "Con
federaci6n Helvetica", cuando en la praxis estamos ante un Estado federal con
todas las letras.
Las formas estatales no permanecen ni quietas ni impavidas. Asf, es co
mun pensar en el federalismo como un proceso polftico (Friedrich) de natu
raleza dinamica y cambiante, que acusa sus altas y sus bajas (v. gr., desfedera
lizaci6n).
Caracterfsticas del federalismo argentino
La conformaci6n federal en la historia argentina no ha sido un data me
nor, como elocuentemente 10 prueban las interminables luchas producidas a
10 largo del s, XIX entre "unitarios" y "federales".
Al adoptarse la forma federal por la Constitucion hist6rica de 1853, nues
tro federaUsmo, empero, no asumi6las mismas caracterfsticas que su modelo
inspirador. el norteamericano. Dicho esquema fue volcado en un medio que
ya venia can su impronta propia precisamente producida par esas tensiones
desde la mismfsima Revoluci6n de Mayo.
Hemos dicho en otra ocasi6n (5) que "semejanzas aparte, no tenemos
duda de que la Constituci6n argentina no fue una copia automatica, directa e
inmediata del modelo norteamericano. En la factura de nuestro edificio C011S
titucional, intervinieron-tal vez en menor medida- tambhn otras fuentes,
(3) V, 1'111111'1'10. X,\\,IER, "France: The Amendment of the French Constitution 'on the Decen
tralized Organization of the Hepublic"', en "Internalional/ournal of Constitutional Law", vol. 2.
num, 4. p. G91, New York. octubre de 2004.
(4) V. JEFFERY, Clic\RI,IE, "The United Kingdom continues to devolve", en "f-eucrations", vol. 3.
mlm. 2. p. 3, Ottawa, mayo de 2003.
(5) V. C"!lXOTi. WALTEH F.. "Derecho j'ederal (Sus implicancias practicas)", p. 14, Buenos Aires,
2005,
ya normativas, ya autorales, al margen de la ley suprema norteamericana.
Como no podia ser de otra manera, se registran apartamientos notables en
materia del federalismo". Sostenemos, pues, la originalidad de nuestro fede
ra!ismo (6).
Con relacion a la Constituci6n hist6rica de 1853, coincidimos can Anto
nio Hermindez (7) que "en esta primera version normativa del federalismo
de 1853 se consagr6 un modelo mas centralizado que elnorteamericano, con
notoria influencia del pensamiento deAlberdi".
La lIamada "reforma de 1860" moriger6 bastante esas tendencias centrl
petas. En efecto, se elimin6 el control politico que sobre las constituciones
provinciales el ex art. 103 ponfa en eabeza del Congreso de la Nacion. Tam
bien se modifieo al ex art. 64 para permitir que las disposiciones de los
C6digos de fondo fuesen juzgadas por tribunales federales 0 locales. Se
agrego el art. 32 en materia de veda al Congreso Federal de restricciones ala
prensa. Se elimino la posibilidad de juicio polftieo a los Gobernadores de
Provincia por parte del Congreso. Todo ello haee pensar aAlberto Spota que
estamos en presencia de ejereicio de "poder constituyente originario" y no
derivado (8).
Sin embargo, las divergencias con el federalismo norteamericano persis
tiran (9).
Relaciones de suprasubordinaci6n, participaci6n y coordinaci6n
Son las prototfpicas relaciones que se anudan en to do Estado federal.
Las de supra y subordinaci6n implican la supremacfa 0 predominio del
ordenamiento jurfdico federal por sobre los locales, en los terminos de los
arts. 5", 31, 75, incs. 22 y 24, 123 Y 128. Al decir de Bidart Campos, signifiea
que "la constituci6n federal impone ciertas pautas en las estrueturas de
lineamiento que deben ser aeatadas y reproducidas por las constituciones
de los estados miembros" (10). Es aSI que el poder eonstituyente originario
de cada entidad provincial aparece desde el inicio limitado por el marco
federal.
Por su parte, la relaci6n de participaci6n se vincula con la colaboracion
que las provincias prestan en la conformaci6n de las decisiones federales. En
tal sentido, el6rgano representativo de las autonomfas de las provincias y de
(G) Empero, 01 vcrho "adoptar" del art. 10 pucde dar pabulo a divcrsas interprctaciones.
(7) V. J Ii: Il;;,\;;DEZ, A;';T{);;:O M\R[,\ (H.), dEl federalismo en Alberdi y Ii! Cotlstituci6n de lH53 y
I RoO", en AAVV" "Constiluci(ll1 de la 1\'aci6n Argentina", p. 525, Santa fe, 200].
(8) Vel' SPOTA, ALBERTO A;';TO;;IO, "Lo polflico, In jurfdico, cl derecho y el poder conslituycnte",
p. 13(j, Buenos Aires, 1993.
(9) V. Lhs, ART1Jl{() M., "El Dcrecho federal Argentino", tolllO J, p, 33 Y 5S., Buenosi\ires, 1927.
(lO) V. BI[)ART C,\;'II'OS, GER;'lA" I., "Tralado Elemental de Derecho Conslitucional Argentino",
tomo I-A, p. (i51, Buenos Aires, 2000.
58 WAlTER F. CARNOrA
la Ciudad de BUenos Aires es el Senado de la Nadon. "Tres senadores por
cada una, y tres por la ciudad de Buenos Aires, permiten a las provincias la
participacion en las decisiones del Congreso Federal. Nuestro bicamarismo
responde, pues, a la forma del Estado" (11).
Finalmente, la relaci6n de coordinaci6n menta el desglose de la masa de
competencias entre el poder federal y los poderes locales. El art. 121 contiene
una pallta indicativa muy importante de como se formula dentro de nuestro
sistema esa delimitad6n. AI dedr de Badeni, "su proposito consiste en rei a- .
donar de manera armonica el fundonamiento de las provindas y el Estado
federal que integran" (12).
Hay muchas variantes en el ambito del derecho constitucional compara
do, ya que se puede establecer la regia de Ja competencia provincial (y 10
federal como excepcion, como nuestro casal, 0 a la inversa. Wl1eare se ha
planteado esta interesante cuesti6n: "En el momenta de elaborar una Consti
tucian federal, ies mejor estabJecer una /ista de materias que sean de fa excJu
siva autoridad del cuerpo legislativo general del pars, y dejar Jas restantes
materias sin enumerar para los cuerpos legisJalivos de las partes constituti
vas? tiD es mejor enumerar los pocieresexciusivos de los cuerpos legis/ativos
de las partes y deja!" 10 restante para el Cllerpo legisJativo central?" (13).
Poderes exclusivos, concurrentes, prohibidos, delegados yno delegados
Las potestades exclusivas son las privativas de cada nivel (federal y pro
vincial). As\, el dictado de los C6digos de fondo (art. 75. inc. 12) es resorte
exclusivo de la Nacion. mientras que el entramado institucional de cad a pro
vincia 10 es de ella (arts. 5, 122. 123, etc.).
En cambio, las atribuciones concurrentes implican la posible partidpa
cion de cualqlliera de las esferas antedichas. Ella se ve par ejemplo en mate
ria de polftica indfgena (art. 75, inc. 17) y de policfa de prosperi dad 0 progreso
(arts. 75. inc. 18 y 124, C.N.).
Pueden concebirse a las facuItades prohibidas como la contracara de las
exclllsivas. Asf, la sandon de los C6digos de fonda esta en manos exclusivas
de la Nacion, y se encuentra prohibida para las provincias una vez dictados
por el Congreso (art. 126).
(11) V. MIHA'-:IELl.O. PA,RlCIO II . "i\aturaJeza jurfdica de las instituciones. La participacidn de
las provincias en la torna de las decisiones fcderales". en D.]. 2000-1. p. 257. Tambien de! mis
mo autor. "Federalismo en el s. xxI. ,\Pcrdurabilidad 0 mutabilidad del sistema?", en C!IB0;OTA.
WALTER F. (Director). "Derecho Federal (Sus implicancias pnicticas)", ob. cil., p. 6 ; ~ . En terminos
mas amplios. se ha dicho que "Ia conslilUcion es pues una ley de participaci6n". v. CASTOIHNt\ DE
T,\HYU!:;!. ]'vIlRIA CELL-I. "EI federalismo", en M.W.. "Derccho Pllblico Provincial y Municipal".
p. 114, Bucnos Aires. 2003.
(12) V. BA:)Em, GIO(;(lR!O. "Tratado de Derccho Constitucional", tomo I, p. 263, Buenos l\ires,
2004.
(13) V, Wi-If.ARE, K.C., "Las constituciol1es modernas", p. 40, Barcelona, 1975.
TII'Clll)(;iA iJt LAS ESTRlJCTURAS lS[AT;\LES
- - ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------------------
59
La dicotomia entre poderes delegados ypoderes no delegados parte en la
economla de nuestro articulado constitucional de la clausula contenida en el
celebre art. 121:
"Las provincias conservan todo el poder no delegado par esta Cons
tituci6n al Gobierno federal. y el que expresamente sehayan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporaci6n".
Nuestro sistema se asienta sabre la base de que las provincias preexistie
ron al todo federal, y que deJegaron en el ciertos poderes. Fuera de est a dele
gaci6n, la regIa (te6rica) de Ia eompetencia es el mantenimiento de Ia eapa
cidad provincial.
Intervenci6n fed eral
Se trata de un instiwtD de emergenda contemplado par el art. 6
0
de la
Constituci6n de 1853/60. Dicha norma sefiala:
. .
"BI Gobierno federal interviene ene1 territorio de las provincias para
garantir 1aforma republicana de gobierno, 0 repeler invasiones exterio
res, ya requisici6n de sus autoridades constituidas para sostenerlas 0
restablecerlas, si hubiesen side depuestas por la sedici6n, 0 por inva
~
si6n de otra provincia.
I
Las provincias deben conformar su matriz institucional a las directivas
contenidas por el art. 5". De 10 contrario, la Constituci6n preve el mecanismo
correctivo C'garantfa federal") del art. 6" bajo examen.
Cabe reeordar que la regia del art. 6
0
citada en su originaria redaed6n de
1853 acusaba sesgos mas centralistas. al ser mas vagos los motivos que po
dian desembocar en la intervenci6n. Como en tantos otras temas relativos al
federalismo (vcr "supra"), Ia "reforma" de 1860 confiri6 al instituto un color
menos eentralizante.
EI eleneo de causales es claro: hay motivos que permiten la actuaci6n del
gobierno federal (garantizar la forma repubIicana a repeler invasiones) y hay
otra causal que se da siempre y cuando 10 soliciten las autoridades eonstitui
das, que se verifica si las mismas han side depuestas par sedid6n 0 pOl'
invasion.
Desgraciadamente esta norma no fue usada pOl' los gobiernos de turno
para los fines que habfa sido pensada. Antes bien, silvi6 para desnaturalizar
a nuestro federalismo, entrometerse en los asuntos provinciales, favorecer
intereses de partido 0 de faed6n. etc. Tal como apunta Hernandez, "aunque
no se explicitara el significado de la forma repubJicana de gobierno, es evi
dente que 1a utilizaci6n profusa de dicha causal en /a mayorfa de las interven
dones est uvo refiida can /a Constituci6n, pues se utiliz61a misma para {ratar
60 \NI\LTER F. CARNOTI\
de justificar un arbitraria ejercicio del pader que lesion6 incuestionablemen
te nuestro federalism 0 "(14).
Ademas, las mismas generalmente fueron decretadas por el Presidente,
incluso estando en sesi6n el Congreso. Es que no resultaba preciso (hasta
1994) quien era el6rgano constitucionalmente legitimado y habilitado para
declarar la intervenci6n. En tal sentido, la reforma introducida al art. 75,
inc. 31 aclara que es atribuci6n congresionaL salvo receso.
Las regiones
El nuevo art. 124 prescribe:
"Las provincias podnin crear regiones para el desarrollo econ6mico
y social y establecer 6rganos con facultades para el cumplimientode sus
fines ypodnin t a m b h ~ n celebrar convenios internacionales en tanto no
sean incompatibles con la politica exterior de la N aci6n yno afecten las
facultades delegadas al Gobiemo federal 0 el credito publico de la Na
cion; can conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos
Aires tendni el regimen que se establezca a tal efecto. Corresponde a las
provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en
su territorio".
Se faculta de este modo a las provincias argentinas a establecer regiones
para el desarrollo econ6mico y social (valor preponderante a 10 largo de la
reforma del ano 1994)' y fijar los 6rganos respectivos.
Mucha se ha hablado del regionalismo en nuestro pais, como media de
simplificar la gestion de los asuntos locales.
Empero, la posihilidad de las provincias de articularse en regiones no
debe Ilevar ala erronea conclusion de que estamos en presencia de un nuevo
escalon polItico de descentralizacion. Indica al respecto Hernandez, con cita
de Frfas: "en la estmctura federal argentina 5610 existen cuatro 6rdenes gu
bemamentaJes (gobiemos federal, provinciales, de la ciudad de BllenosAires
y municipales, y se puede configurar un niFel adjetivo, como dijo f):fas, que
es eJ regional, con las finalidades expresadas en la Ley Suprema" (15).
La capacidad en materia de polfdca internacional
La creciente complejidad del mundo financiero e internacional cada vez
mas globalizado, la interdependencia de los mercados, la integraci6n regio
nal y las metas del desarrollo, entre otros factores, contribuyeron a que en el
(14) V. I IER:\,\:\DEI., A:\fO:\IO M., "Las Emergencias y ej Orden Cotlslitucional " , p. 29, Buenos
Aires, 2002.
(15) V. IIFHc;,\:\[)EZ, A:-:10:\10 M., "La descentralizaci6n del poder en el Estado. EI Fcderalismo.
'Naci6n' y I'rovincias", en Al\.VV., "Derccho Constitucional", p. 7J9, flucnos Aires, 2004.
61 TII'ULOCIA DE I::;TPJJCTURAS l\lATALES
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marco de la constitllcion material se fueran anudando vfnculos internaciona
Ies iniciados por lIna provincia en vez de ser canalizados por la Nacion (ver
"supra").
Resu Itaba necesario receptar en la codification constitucional formal esa
nueva realidad, ya anticipada por el derecho publico provincial.
En la segunda parte del primer parrafo del art. 124 agregado en 1994, se
estipula como anticipasemos que las provincias "podnin ceJebrar
convenios intcrnadonales en tanto no sean incompatiblcs con la polftica
exterior de /a Nadon y no afcctcnl,1s facult,1des delcg,1das a] Gobierno Fede
ral a al credito pliblico dc 1,1 Nacion ". Es de dcstacar que la norma se inscribe
dentro de las po testa des provincia]es para la creacion de regiones, con 10 cual
se a1canza a vislumbrar una mayor capacidad negocial provincial intema e
intemacionalque incluso puede llegar a interseccionarse en algun momento.
Ambas facetas deben ser comunicadas ("con conocimiento") al Congreso
Nacional (16).
Fina]iza este segmento de] art. 124 diciendo que la Chldad de Buenos
Aires "tendni el regimen que se establczca a tal efecto", 10 cual est a previsto
por ]05 arts. 80 y 104 de la Constitution local de 1996.
Regimen municipal
Va el art. 5" fija en cabeza de los gobiernos provinciales garantizar, entre
otros rubros, a su "regimen municipal".
La institucion del municipio rue interpretada de manera diversa por la
jurisprudencia de Ia Corte Suprema de Justicia de la Nation hasta 1989, en
donde sc sentaron las bases de su autonomfa en el famoso Fallo "Rivademar".
Vemos que]a idea fundamental-ya pJasmada en cl art. 5
n
- remite a la
notion de "regimen", dan do entonces por sentado que nos encontramos frente
a un estado (aunque sea territorialmentc pequeno). Queda en claro, entonces,
de que no se trata de una mera delegacion administrativa de potestades (de la
provincia a los municipios), sino de una verdadera descentralizacion polftica.
La reforma constitucional de 1994 agrega la norma del art. 123 que sen ala
10 siguiente:
"Cada provincia dicta supropia constituci6n, confonne a 10 dispuesto
por el art. 5 asegurando Ia autonomfa municipal y reglando su alcance
y contenido en e1 orden institucional, polftico, administrativo, econ6
mico y financiero".
(1 ()J V. C\R:'-:OT", W.\I.Ti'B r., "Las provincias y las relaciones inlernacionales: una reat1rmaci6n
del fcderalist11o", en E.D. 173-1114.
62
I
Wt\lTEI, F. CAI,f\lOTA
Consistente con la premisa de "fortalecer al federalismo" ya enunciada
par la ley 24.309, la revision tonifica al municipio de manera considera
ble(l7).
Notese que la nueva normativa va a enfatizar el canicter "autonomo" de
ese regimen administrativo en todos los pIanos: institucional, politico, admi
nistrativo, economico yfinanciero.
Marfa Gabriela Abalos aclara que: "institucional: sLlpone la facultad de
dictarSe.'iLl propia carta fundamental mediante una convencion convocada
al efecto: el politico: elegir a SLl8 autoridadcs y rcgirsc par eJlas; el adminis
trativo; la gesti6n y organizacion de /08 intere8es locales, servicios, obras,
etc., y el economico-financiero: OIganizarSll sistema rentfstico, admiJJjstrar
Sll presllpuesto, recurS08 propios, e inver8ion de ellos sin contra/or de otro
podern (18).
Regimen de gobierno autonomo de la Ciudad de Buenos Aires
Una de las grandes innovaciones de Ja reforma de 1994 fue la autonomfa
de la Ciudad de Buenos Aires, contemplada en el nuevo art. 129:
"La ciudad de Buenos Aires tendni un regimen de Gobierno auto no
mo con facultades propias de legislacion yjurisdiccion, y su jefe de go
bierno sera elegido directamente por eI pueblo de la ciudad. Una ley
garan tizara los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Bue
nos Aires sea capital de la Naci6n. En e1 marco de 10 dispuesto en este
articulo el Congreso de la Nacion convocara a los habitantes de 1a ciu
. dad de Buenos Aires para que mediante los representantes que elijan a
ese efecto dicten el estatuto organizativo de sus instituciones".
As! como las provinclas y los municipios tienen caUdad de "autonomos",
tambien la tiene la Ciudad de BuenosAires, con facultades propias de gobier
no, legislacion yadministracion, y de darse un "Estatuto Organizativo" 0 cons
tituci6n local, que fue sancionado en 1996.
Mucha se ha debatido ace rca del nuevo "status" institucional de la Ciudad
Auronoma, habiendo cierto consenso doctrinal en el sentido de que estamos
en presencia de una "Ciudad-Estado" que se hal!arfa a mitad de camino entre
la autonomfa provincial chlsica y el regimen municipal eomlin u ordinario.
(l7l V. W,IITER F.. "Dos intendentes yuna Corte Suprema', en "La Ley", 1" de marzo
de 2005, p. I.
(1 Bl Enfasis en el original. V. I\"ALOS. MAHiA G,\BRIELI, "Evolucion y cstado actual de la proble
Imitica municipal argentina: interpretacion jurisprudencial y recepci6n en el conSiituciona
iismo provincial, en CIRi\flTA. WALTI:I< F, (Director), "Derecho Federal (Sus implicancias pnkti
cas)". oh. cil.. p. 242. Tambicn aquf nos encontramos con un conceplO dinamico: "EI [onaleci
mil'nto lie los municipio" y, por endl' el de su alllOnomia. no pucdc divorciarse del uinamislTIo
que debe mantenel' en permancnte cxpectativa a estc gobierno local'. V. LOSA, Nf:SWR 0., "COtlS
tituci()n, i\1unicipio y lusricia', [1,32, Buenos Aires, 2004.
63 TI rOt()(j 'A DE LAS RliCTlIRAS [STATALES
Dieha tesis se sustenta en una cantidad de normas constitucionales (como,
p. ej. el art. 54 sobre la elecci6n de senadores) que a la par de mencionar a las
provincias. aludell ala Ciudad de Buenos Aires.
AI analizar su emplazamiento constitucional, no es un data menor que
por el momento la Ciudad aloja en su seno a las autoridades del gobierno
federal y es capital de la Republica.
Con esa finalidad se dictola ley 24.588. ampliameme conocida como "ley
Cafiero". Dicha legislacion intent6 garantizar los intereses federales en la or
bita portella. Sin embargo, retaceo el proceso de autonomfa, al mantener en
la Nacionlas potestades de seguridad (art. 7
0
) y de justicia ordinaria.limitan
do las atribuciones jurisdiccionaies de la Ciudad al campo de vecindad, con
travencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria. Acertada
mente, se Ie ha reprochado que confiere "a la Nacion una competencia gene
ral. mientras que a la Ciudad solo Ie deja una suerte de competencia de
excepcion. efectmmdo dicha norma un deslinde de competencia inapropia
do" (19). Es que "la eombinaci6n de la ley 24.588 con los argumentos de la
omision del arr. 75. inc. 12 de la Constituci6n argentina, constituyen el princi
pal valladar en torno ados facultades que impiden el ejercicio de la autono
mfa: la policfa de la Cilldad (materia de seguridad) y la Justicia Civil, Comer
cial, Laboral y Penal de la Ciudad de Buenos Aires (la ella1 cuenta en la actua
lidad con dos fueros: el contencioso-administrativo y tributario y el contra
vencional y de faltas)" (20).
Zonas de jurisdiccion federal
Reza el art. 75, inc. 30 constitucional. ineorporado en 1994, que es facultad
del Congreso Nacional:
legislacion exclusiva en el territorio de la capital de la
Nacion y dictar la legislacion necesaria para el cumplimiento de los fi
nes especfficos de los establecimientos de utilidad nacional en el terri
torio de la Republica. Las autoridades provinciales ymunicipales con
servaran los poderes de policfa e imposicion sobre estos establecimien
tos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".
La redacci6n, si bien bastante inconsistente en el tramo inicial con el
art. 129 ya visto, resulta mas depurada en rclacion con su predecesora, el ex
art. 67, inc. 27 (21).
(19) V. l'vLlH.\"IElLO, PATRICIO A" "Cridigo Conlcncioso Administnllivo y Trihu lario de Ii! Ciu
dad de Buenos Aires', ps. 11/12. Buenos Aires. 1 9 9 ~ J .
(20) V. (;11 Dmn"""l'z, A"[lHl',, "La Ciudad de Buenos Aires (l994-2004) ", en "EI Derecho"
Serie Especial Lie Derecho ConslilUcional, 17 de scplicrnhrc de 2004, p. ~ l . EI autor tambien
destaca eI <Jvance que significa la sanci()n de la Icy 25.572 de transfcrencia progresiva de COlTI
pe!encias penales al dmbito de la Ciudad.
(21) V. M.\,'II.!, i',\HLO L., "Eslabledmienlos de ucilidad naciol1al", p. H2, Buenos Aires. 2004.
64 \NAITER F. CARNOTA
En efecto, esa regia estipulaba que el Congreso ejercfa "legislacion exclu
siva", respecto de "lugares adquiridos por compra 0 cesion", con el objeto de
"establecer fortalezas, arsenales, almacenes U otros establecimientos de lItili
dad nacional".
Si cotejamos ambas normas, observamos que el federalismo ha salido
notablemente fortalecido, en fiel sintonla con 10 previsto por la ley declarati
va de reforma 24.309.
Por un lado, se cine la potestad congresional al dictado de una "legisla
cion necesaria", con un neto matiz teleologico 0 finalista: "para el cumpli
rniento de los tInes espedficos" de estos establecimientos.
Vemos, par el otro, que se conservan los poderes de polida y tributarios
de las provincias y municipios, en clara concordancia con 10 establecido en
este ultimo aspecto por el nuevo art. 123, en la medida en que no haya inter
ferenda con el cumplimiento del proposito nacional.
Advertimos de este modo que se han recogido valiosas pautas acunadas
por la jurisprlldencia, tratando de consolidar las bases de un federalismo
cooperativo y no competitivo.
LO VIr
SISTEMA NOMICO RENTiSTlCO
DE CON ION NACIONAL
En Jas ultimas decadas del s. XX, la literatura especializada ha detectado la
existencia, a la par de llna constitucion polftica y dentro de ella, de una cons
tituci6n economica propia de cada Estado 0 regimen polftico.
Con dicha se Intel1ta referir aJ modo 0 mal1era de organizaci6n
socio-economica del Estado, tal como aparece delineado en su norma de
base, brindandole un matiz jurfdico a una nocion que se habfa usado a 10
largo del s. XIX por los economistas.
A partir del s. XX, las constituciones no se limitaron can declarar los dere
chos y procurar la descripcion del funcionamiento de los organos guberna
mentales. Cada vez con mas frecuencia fueron incluyendo regulaciones (sobre
todo par incidencia del"constitucionalismo social". ver "infra"). que fueron
plasmando la intervencion del poder publico en la vida econ6mica. Bien se ha
expresado que "resulta comtlnmente admitido que 1a Constitucion de Weimar
romperfa la trayectoria de los textos constitucionales precedentes, referidos,
basicamente, a la sandon y garantfa de los derechos individuales de caracter
politico, asumielldo tambitn, junto a estos planteamientos, el reconocimiento
de los llamados derechos sociales y economicos. Es asi como, a nivel de ley
fundamental, se establece una incipiente ordenacion jurfdica de 1a acthridad
economica, Un planteamiento en el que, juridizado ya el terminG de Constitu
cion economica -que se integra y forma parte del concepto, tambien jurfdico,
de Constitucion pofitica-, aqueJ ofrece un nuevo y distinto significado: fa Cons
titucion economica, en definitiva, no sera sino fa expresion del marco .v de los
principiosjurfdicos de la ley fundamental -Derecho constitucionaI economi
co- que ordenan y regulan e1 funcionamiento de la actividad economica" (1).
(l) v. [VlfdlTf:\-[tEroRLJJl, "La 'constituci!\n econ6mica' en el texto de la Constituci6n
espanola de] !l/8", en AA.VV., "Constituci<in y constitucionalis111o hoy", p. ]52, Caracas, 2000.
GER;\1,\C; Bimln C'-,IPOO indica que "la constituci6n economica vcndrfa a scr c1 conjun(o de nor
mas, principios y valores que, una vcz incorporados ala Consrilucion formal, gum'dan re1a
ci6n con la cconomia y son ... aplicables ala aClividad y a las rclaciolles economico-financic
ras". V. BIlHRT CIMPOS, J.. "La conslituci6n econ6mica (Un eshozo desde e! derecho cons
lilucional argentino}", en "Cucslioncs Constilllcionaics (Hevista Mexicana de Derccho Cons
tilllcional) ", mim. 6, p. 4, Mexico D.F., enero-jllnio de 2002.
66 WALTER F. C\RNOTA
Ya el constitucionalismo decimon6nico, aunque de manera muy embrio
naria e incipiente. y con un sesgo totalmente distinto, incluia disposiciones
mfnimas sobre el manejo de la hacienda publica. Se trataba simplemente de
abastecer a los 6rganos del poder de los recursos suficientes para acometer
los gastos que demandasen sus funciones primordiales (2). A esta logica res
ponde, por ejemplo, el art. 4
0
de nuestra Constituci6n hist6rica.
Dentro de esa concepci6n minimafista del ral del Estado, imbuida de
liberalismo econ6mico, no cabfa una regulaci6n ni minuciosa ni detallada de
estas cuestiones, sino simplemente un listado de recursos, central mente los
de indole tributaria. amen de In consagraci6n de las libertades econ6micas
clasicas, tal como 10 hacen, por ejemplo, los arts. 9
0
a 14 y 20 de la Constituci6n.
Con el advenimiento del constitucionalismo social, el elenco de cuestio
nes se agranda. y no s610 se tratara de fijar una agenda economica, sino un
orden econ6mico-social de vastas proyecciones. A este ideario respondi6 la
fallida Constitucion de 1949, y la reforma constitucional de 1957.
La reforma constitucional producida en 1994 responde a un paradigma
que, si bien en 10 troncal es tributario de ese constitucionalismo social, tam
bien se entronca can un "constitucionalismo postindustrial" que a la par de
preocuparse par el desarrollo humano (en este senti do, son claves los nue
vas arts. 41 y 42) I no asfixia ni neutraliza ala iniciativa privada, como aconte
da can algunas manifestaciones comparadas de posguerra.
Asf. nuestra Constituci6n de 1853-1994 exhibe los tres constitucionalis
mos sucesivos en el tiempo, en padfica armonia y coexistencia, como fruto de
la evoluci6n que han registrado el tratamiento de los asuntos econ6micos en
la sociedad en su conjunto.
Reeursos del Tesoro Nacional
El art. 4" constitucional preceptua:
"El Gobiemo federal provee a los gastos de 1a Naci6n con los fondos
del Tesoro nacional formado del producto de dereehos de importaci6ny
exportaci6n, del de 1aventa 0 10caci6n de tierras de propiedad nacional,
de la renta de Correos, de las demas contribuciones que equitativa y
proporcionalmente ala poblaci6n imponga el Congreso General, y de
los emprestitos y operaciones de eredito que decrete el mismo Congre
so para urgencias de la Naci6n, 0 para empresas de utilidad nacional".
(2) En tcrminos puntuales, expresaba ALIlEIUJI que "no son recursos los que faltan a la
Confederaci6n. sino un sistema adminislrativo que sepa darse cucnla de los infinilOs reeur
sos que posec, ordenar\os, eolcetarlos y cncerrarlos en una area comun y nacional". V. ALBEllDl,
Jl1:\:'o: BJlIJTIST:\, "Sistema Economico y Rcntisrico de la Confederacion Argenlina scgun su Cons
titucion de IBS3", p. 197. Buenos Aires, J979. Bien se ha dicho que en esta ultima obra AWERJ)[
"procialllil las idcas aiJierlallJ('n/e cn su capitulo iniciai, que es eJ que Inaillicne hoy mayor
De este modo, se sientan las bases de la configuracion de las rentas 0
hacienda pllblica.
En la norma se desglosan los siguientes campanentes: a) derechos de
importaci6n y exportaci6n; b) venta 0 locaci6n detierras nacionales; c) rentas
postales; d) contribuciones impuestas por el Congreso; e) emprcstitos orde
nados tam bien por el Congreso.
Las rentas aduaneras deben interpretarse a la luz de 10 estipulado por los
arts. 9" y inc. 10. A su vez, el art. 75, inc. 50 se hace cargo de la atribucion
congresional del uso y enajenaci6n de las tierras de propiedad nacional.
Cabe agregar que las potestades tributarias deben coordinarse can 10 que
establece el art. 75, inc. 2, fundamentalmente en orden al reparto de compe
tencias entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales en materia im
positiva. Los ilKS. cuarta yseptima del art. 75 guardan atenencia y relevancia
en aSllntos relativos al crcdito publico.
Impuestos. Concepto y clasificaci6n
Los tributos pueden clasificarse en: fmpuestas, tasasy cantribucianes
- IMPUESTO: Es la prestaci6n patrimonial, generalmente en dinero,
debida al Estado sin contraprestaci6n especial, con el fin de satisfacer
necesidades colectivas.
- TASA: Es la prestaci6n que se paga en virtud de un servicio publico
aprovechado.
-CONTRIBUCION (especial 0 de mejoras): Es el tributo debido a quien
obtiene una plusvalfa 0 aumento de valor en un bien del que es pro
pietario, en raz6n de una obra publica 0 una actividad estatal.
Cabe destacar que can el producido de los impuestos se tiende a salven
tar los gastos que irragan la atenci6n de los servicios publicos indivisibles a
cargo del Estado. As!) la defensa nacionaL la administraci6n de justicia, 1a
seguridad individual y sociaL la funci6n legislativa, las relaciones exteriores,
son tOdas actividades del Estado, son sufragadas par impuestos que tienen la
caracteristica de no contar en su destinaci6n can una finalidad especffica.
Par el contrario, en el caso de Jas tasas, existe clara mente una divisibili
dad del servicio publico brindado, y un beneficia concreto a favor de aquellos
li'cscura desde e1 punlO de vista de una herramienta quc penni(? descntrajiar ('u,il era e1
pcnsamien/u dominamc CIl aqud momenta. Alii prociama 11 adhcsicin, denfro de todas las
csclie/as ecofl{imicas que se hahian sucedido en ('I muncio hasm cnlOnces. a la que C1l1ama
'de Ia cconomlC! industrial, () Escllcla indllsrriai, n de Iii ecnnomiil UIJre' de la mal cra edden
tclY)cn/e eJ principal refi;rcnic-como.'it' dilia V. VAXOSSI. JOH(;dL. "La ['cforma
constitucional y la cconomfa", Academia Nacional de Ciencias Morales y Polfticas, ps. 617,
Buenos Aires, 1996.
(3) A los fines de la COJlccplualizaci6n, scguimos a BI[1ART C;\,lPOS, GSR,IAx J., "Tratado Ele
mental de 1krccho C:onslitucional Argentino", TOl11o I-B, p. 412, Buenos Aires, 200J.
68 WALTER F. CARNOTA
que requieren esa actividad. Hay aca una afectaci6n al costa del servicio pu
blico determinado. La contribuci6n exhibe la caracterfstica de que estamos
[rente a ciertas obras 0 servicios publicos que derivan ventajas pa trim oniales
para algunas personas, como la pavimentaci6n de una calle, la construcci6n
de una ruta, etc.
La clasificaci6n mas relevante de los impuestos desde la perspectiva de la
Constituci6n es la que los divide en directos e indirectos. Ello asf, puesto que la
Constitucion realiza el desglose de las competencias tributarias entre el Esta
do federal y los estados provinciales en funcion de este distingo (ver "infra").
Originariamente, la catalogacion de uno y otro respondfa a que los con
tribuyentes de los prim eros se encontraban en una nomina, mientras que los
sujetos del segundo eran innominados. Con el correr del tiempo, se ve preci
sando el alcance y contorno de esas categorfas.
En la actualidad, se considera que un impuesto es directo cuando hay
coincidencia entre el contribuyente "de iure" y el "de facto", porque no es
posible producir la traslacion del monto del impuesto de un sujeto a otro. Por
ejemplo: impuesto a las ganancias. A la inversa, en el caso del impuesto indi
recto, se produce dicha traslacion, por 10 que no hay coincidencia entre el
contribuyente "de iure" y el "de facto", como se advierte en los impuestos que
gravan la actividad comercial, en donde el empresario hace pagar el tributo
en definitiva al consumidor.
Reparto de competencias entre el Estado Federal y las Provincias
Nuestro disei10 constitucional en materia tributaria parte de las siguien
tes premisas, en cuanto a la distribucion de potestades impositivas:
- IMPUESTOS DIRECTOS: Como regIa, son de competencia provincial.
Se admite la competencia federal s610 por tiempo determinado, y siem
pre que Ia de fens a, seguridad comuny bien general del Estado 10 exi
jan (art. 75, inc. 2, C.N.).
- IMPUESTOS INDIRECTOS: Cabe subdividirlos en: a) Externos: son
competencia exc1usiva del Estado federal, a tenor del art. 75, inc. 1,
C.N. (derechos aduaneros); b) Intemos: son de atribuci6n concurren
te del Estado federal ylos provinciales (art. 75, inc. 20 ya cit.).
Corresponde tener muy presente que el principio enunciado en materia
de impuestos directos sufrio una mutacion considerable en el campo de las
conductas, ya que los mismos son establecidos 0 fijados por el Estado nacio
nal desde hace mucho tiempo sin las notas aludidas de excepcionalidad, tal
como ha acontecido con el impuesto a las ganancias.
La coparticipaci6n
La existencia de dos jurisdicciones impositivas, con el consecuente
fenomeno de la doble imposicion, genera distintos proyectos y final men
69 SIS [E!v\/\ lCONOI\\ICU IUNTISTICO DE LA CON:iTITUCION NACIONAL
te, a partir de 1934, leyes tendientes a establecer la coparticipacion federal
de trihulos.
En sllstancia, el mecanismo implica que mediante el instrumento de la
"ley convenio" (4) las provincias adhieran al esquema federal. Se inhiben en
su competencia tributaria, recibiendo como contrapartida una participacion
en la masa de impuestos incluidos en ese diagrama.
Se discutio en doctrina si la coparticipacion solo era valida constitucio
nalmente en materia de impuestos indirectos, dado los condicionantes que
la norma fundamental colocaba a la Nadon en la fijadon de tributos directos.
La reforma de 1994 consagro can tacIas las tetras a la cOPtarticipacion
federal. Aquf entran a jugar los incs. 2" y 3" del art. 75, la men
tada revision:
2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con
las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determi
nado, proporcionalmente iguales entodo el territorio de laNaci6n, siem
pre que la defensa, seguridad comuny bien general del Estado 10 exijan.
Las contribuciones previstas en este inciso, con excepci6n de la parte 0
el total de las que tengan asignaci6n especffica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Naci6n y las provin
cias, instituira regimenes de coparticipaci6n de estas contribuciones,
garantizando la automaticidad en la remisi6n de los fondos. La distribu
ci6n entre la Naci6n, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre
estas, se efectuani en relaci6n directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de re
parto; sera equitativa, solidaria y dani prioridad allogro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades
en todo el territorio nacional. La ley convenio tendra como Camara de
origen el Senado y debeni ser sancionada con la mayona absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Camara, no podra ser modificada
unilateralmente ni reglamentada y sera aprobadapor las provincias. No
habra transferencia de competencias, servicios 0 funciones sin la res
pectiva reasignaci6n de recurs os, aprobada por ley del Congreso cuan
do correspondiere y por la provincia interesada 0 la ciudad de Buenos
Aires ensucaso. Un organismo fiscal federal tendra a su cargo el control
y fiscalizaci6n de la ejecuci6n de 10 establecido en este inciso, segun 10
determina la ley, la que debeni asegurar la representaci6n de todas las
provincias yla ciudad de Buenos Aires en su composici6n.
3. Establecer y modificar asignaciones especificas de recursos
participables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la
mayoria abso1uta de la totalidad de los miembros de cada Camara.
(4) V. ROlJ01XO. "Dcrccho Consliludonal 'T'ributario", p. 194, l3uenos Aires, 2000.
70 WAUER F. CARNOTA
Se ha dicho con razon que: "resulta evidente que can los requisitos fija
dos en cuanto al procedimiento, a los criterios de reparto, a los objetivos y a
las garantias, se persigue corregir el agudo proceso de centralizacion opera
do en el pais, que se observara en materia tributaria, mediante el
despojo producido par el gobierno federal en perjuicio de pro vincias y mu
njcipios. Esta san cion constitucional tuvo un muyelevado grado de consenso
y representola voluntad de las provincias, que quisieron afianzar el proyecto
federal de la Constitucion" (5).
Pese a 10 pautado por la Clciusula Transitoria sexta, el Congreso no ha
dictado Ja ley que debfa "antes de la finalizacion del ano 1996".
Bases canstitucionales de la tributaci6n
La tributacion en la Argentina responde a una serie de principios, que
gozan de ascendencia constitucional ya que pueden ser detectados e identifi
cados en el entramado de la Ley Suprema.
Esos principios son los siguientes:
A) Principia de legalidad: Esta pauta es bcisica en nuestro sistema, y
reconoce lejanos antecedentes en la Carta Magna inglesa de 1215 y en la
Revolucion norteamericana de 1776 (6). La misma se sintetiza en la formula:
"nullum tributum sine lege" (no hay tributo sin ley formal).
La "ley" que aquf se requiere es la expresion del organo Congreso (ley
en su acepcion formal), como 10 evidencian los arts. 4, 16, 17,52 Y 75, inc. 2
0
constitucionales.
Para algunos autores, "el principia de legaJidad no constituye una deli
mitacion, un margen a una frontera mas aIM de la cual no deba ejercitarse el
poder tributario, sino su tinico yexcJusivo modo de manifestacion ... la po
testad tributaria que se reconoce al Estado esencialmente debe manifestarse
a traves de leyes, dado que, si ella no a curriera , esa facu1tad .. , adquiriria el
caracter de una mera accion de despojo" (7). Tambien se ha expresado que:
"1 principia de legaJidad 0 de reserva en materia tributaria es absoluto -por
10 que no admite excepcion alguna- y alcanza tanto a la creacion de impues
tos, tasas 0 con tribucion es, como a la modjficacion de los elementos esencia
les: hecho imponible, alieuota, base de caleulo, sujetos alcanzados y sujetos
exentos. La competencia del Congreso es excJusiva en la materia, no puede
(5) V. HER:-;,\:-JDEZ, A:-;TO:-Jlo M. (fl.), "La coparticipacion impositiva yla Constitucion Nacional",
en "Debates de Actualidad", num. 193, p. 16, abril-agosto de 2004.
(6) V. C"sAs, JOSE OWALDO, "Estudio Preliminar sobre los Aspectos Introductorios al i'rincipio
de Reserva de Ley en Materia Tributaria", en M.W., "Estudios de Derecho Constitucional
Tributario", ps. 12() y 127, Buenos Aires, 1994.
(7) V. M,\HTiN, M., "Derecho Tributario Argentino", p, 207, Buenos Aires, 1980.
71 SiSTEMA ECONOMICO RENTIST!CO Dr LA CONSTITUCION NACIONAL
ser ejercida par ninguno de los atras dos poderes, ni siquiera en sill1aciones
de emergencia "(8).
B) Principio de igualdad: Lo exige el art. 16 de la Constituci6n Nacional,
cuando dice que "Ia igualdad es la base del impuesto y de las cargas pllblicas".
Arfstides Corti distingue la iguaJdad horizontal de 1a vertical. "En el plano
horizontal-observa- el principio en trato se identifica can el de
dad, esto es, que a igualdad de capacidad contributiva el impuesto debe ser
iguaL 0, 10 que es similar. a paridad de riqueza debe generalizarse el impuesto
a todos por igual, sin excepciones ni privilegios" (9). Desde el cingula vertical,
en cambio. "la igualdad se identifica can la proporcionalidad y esta con la
capacidad contributiva. alcanzando tambien la redistribuci6n 0 igualdad de
hecho" (I 0).
C) Principio de equidad: Establecido en el ya referido art. 4
0
constitu
cional. y luego de la reforma de 1994, en materia de distribuci6n de la masa de
impuestos coparticipables, par el art. 75, inc. 2().
D) Principio de no confiscatoriedad: Se halla plasmado en el reconoci
miento constitucional de la propiedad privada inserto en el art. 17.
Se ha dicho que este principio "apunta directamente a1 derecho de pro
piedad; como el tributo toma parte del pa trim onio o/a riqlleza del contribu
yente, ese quantum debe mamenerse dentro de ciertos Ifmites razonables;
cuando 1a absorbida es sustancia1. se configura una confiscacion in
constitucional" (11).
Circulaci6n econ6mica y circulaci6n territorial
Desde la optica del derecho constitucional tributario, son dos nociones
distintas. La circulacion territoria/hace referencia a la libertad de circulaci6n
referida por los arts. go a 12 y 14 de la Constitucion Nacional. EI art. 11 es claro
en cuanto no puede imponerse derecho de minsito por trasladar un bien de
una provincia a otra. Por el contrario, la circulaci6n econ6mica puede estar
slljeta al poder tributario e implica que un bien ya ha ingresado al proceso
productivo de varias provincias, y ese es el hecho imponible.
Elpeaje
Durante alglll1 tiempo se dud6 acerca de la COJlstUucionalidad de este
tributo, en atencion a la libertad de circulaci6n prometida en los arts. 9",10,11
(8) V. "Constituci6n de la Naci6n Argentina (Comenlaua yConcorda
ua)", primera cdici6n, p. :,5, Buenos Aires, 2001.
V. CORII, AHislillES I!OIW:!O M., "De los principios de juslldaque gobiernan la tributad6n",
en :\I\.VV.. "ESludios de Derccho Constitudonal Tributario", p. 278, ob. cit.
(10) Idem nota anterior. p. 281.
(11) V. BinAHT CA\I!'();;, GEIlAl,\X )., "Tratado Elemental de Derecho Constil lIcionalArgenlino",
lOl11o y ob. dlS.. p. 417 (cnfasis original).
72 WAITER F. CARNOTiI
Y12 de la Constituci6n. La doctrina especializada, por 10 demas, ha tratado de
desentrafjar su naturaleza juridica, orientandose algunos a sostener que se
trata de una tasa, mientras que otros consideran que estamos frente a una
contribucion especial.
Spisso ha rastreado antecedentes de donde puede inferirse la voluntad
de los constituyentes de 1853 de aceptar la validez de los peajes (12). Asimis
mo, ha sistematizado los requisitos que debe reunir para Sll viabilidad como
tributo:
1) Debe ser razonable, proporcionada en el t ~ p o a la amortizaci6n
del casto de la obra; I
2) No debe aSllmir la naturaleza de impuesto 0 renta general del Estado;
3) Puede ser objeto de aplicacion directa por el Estado 0 por los conce
sionarios;
4) Es independiente de las contribuciones por mayor valor aplicables a
los propietarios de bienes beneficiados por la obra;
5) No se exige la existencia de una via alternativa (13).
(12) V. S,'iSSO, HODOIH1, "Derecho ConsrilucionaJ Tributario", p. 52, ob. cit.
(13) Idem nota anterior. p. 53.
CAPITU LO VI I I
PODER LEGlSLATlVO
Composici6n del Congreso
Cabe destacar que de acuerdo can 10 prescripto par el art. 44 de la Cons
titucion Nacional, el organo Congreso se integra par dos Camaras, una de
diputados de fa Nadon, y otra de senadores de las provindas y de fa Ciudad
de Buenos Aires.
Se patentiza asi la logica detnis del bicamarismo (es decir, la existencia de
dos camaras legislativas) que, como principio rector de nuestra organizaci6n
parlamentaria consagra el plexo de base. Los diputados representall a\ colec
tivo "Nadon", mientras que los senadores hacen 10 propio can las provincias
y la Ciudad autonoma.
Largo serfa debatir la conveniencia de que subsista esa division en dos
camaras. Lamentablemente, con la reforma de 1994, el Senado perdio algo de
su cankter de organo de Jas autonomias provinciales, para venir a funcionar
en realidad como la representaci6n de los dos partidos polfticos mas vota
dos. EI art. 54, en ese sentido, resulta paradigmatico.
Pero de ningun modo puede afirmarse que el Sen ado haya extraviado
completamente su caracter federal, ni que un mayor control que supone dos
c<imaras sea desdefiable.
Hay una tendencia en nuestro Congreso a ser reactivo a los pedidos del
Presidente de turno. En tal aspecto, la "agenda legislativa" es fijada por el
Ejecutivo, ypoco 0 nada es 10 que hacen respecto de ella los legisladores mas
alia de aprobarJa 0 desecharla.
Funciones del Congreso
Paradojalmente, la funcion mas relevante del Congreso que es la legisfe
rante ("hacer la ley") no aparece expresamente nomenclada en el elenco del
art. 75, mas aHa de llna presencia en la nueva redaccion que en 1994 se confi
rio al inc. 12, y mas al1a -claro eStil- del rol que e16rgano Jegislativo desem
pefla en el capItulo V: "De la {armadon y sandon de las /eyes".
74 VVA I TU( F. C;\
--_.
Todos los principios. derechos y garantfas establecidos por la Constitu
cion son susceptibles de reglamentacion legal. a tenor de 10 que disponen los
arts. 14 y 28 constitucionales. Se fijan alii las pautas de legalidad y de raZOlla
bilidad (vel' "supra").
Al distinguir las funciones de un Parlamento y de un Congreso. segun se
trate de estructuras parlamentaristas y presidencialistas, respectivamente,
Bidegain sefiala que "el Congreso debe hacer Ja ley elliln sistema de este tipa
y no simplemente debatir y sancianar j)royectos en cuya redaccion no lla
ten ida sino pa rticipa cion muyrelatiwi .,. Debe hacer el estudio a fan do de Ja
situacion que requiere Ull remedio legal, mcoger loda la informacion LitiI
sobre1a materia. inclusive --pero no exclusivamente--1a que pueda propor
cionarle elorgano administrador, y aplicarse. por dltimo, ala rcdaccion de la
Ie}', labor que reclama, ader1l(ls del cOllocimicnto de las 1eyes fundamentales
del idioma y del buen gusto literario (virtudes ambas no 11Wy COI1JllneS en
lJucstros repertorios de leyes), el empleo de una correcta terminologia y la
aplicacioll de una buena {centca juridiea" (1).
Desafortunadamente. como ya adelantasemos. entre nosotros yen mu
chas latitudes los organos legislativos se han transformado en "reactivos". es
decir. en limitarse a responder a los proyectos que surgen del Ejecutivo, sin
llna adecuada ponderacion en el resultado final ai que se arriba.
Formacion y sancion de las leyes
Varias son las nonnas constitucionales que se ocupan de esta problema
tica:
Art. 77. - Las 1eyes puedentener principio en cualquiera de las Cama
ras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros 0 por el Po
der Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitucion.
Los proyectos de ley que modifiquen el regimen electoral y de parti
dos politicos deberan ser aprobados por mayorfa absoluta del total de los
miembros de las Camaras.
Art, 78. - Aprobado un proyecto de ley por la Camara de su origen,
pasa para su discus ion ala otra Camara. Aprobado par ambas, pasa al Poder
Ejecutivo de la N acion para su examen; y si tambien obtiene su aprobacion,
10 pro mulga como ley.
Art. 79. - Cada Camara, luego de aprobar un proyecto de ley en gene
ral, puede delegar en sus comisiones la aprobacion en particular del proyec
to, con el voto de la mayorfa absoluta del total de sus miembros. La Camara
podra, con igual numero de votos, dejar sin efecto Ia delegacion yretomar el
(I) V. C\ilWS I\tIni.\ , "EI Congrcso de los [s[ados Unidos de (lJel't'cho y
Practicas Lcgislath'as)", p. 12. Bucnos Aires, 1950 (eniasis original).
75 room LICISU\TIVO
tnimite ordinario. La aprobacion en comision requerini el voto de la mayo
ria absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en
comision, se seguini el tramite ordinario.
Art. 80. - Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto
no devuelto en el termino de diez dias utiles. Los proyectos desechados
parcialmente no podran ser aprobados en la parte restante. Sin embargo,
las partes no observadas solamente podnin ser promulgadas si tienen
autonomia normativa y su aprobacion parcial no altera el espiritu ni la
unidad del proyecto sancionado par el Congreso. En este caso sera de
aplicacion el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y
urgencia.
Art. 81. - Ningun proyecto de ley desechado totalmente par una de
las Camaras podra repetirse en las sesiones de aquel ana. Ninguna de las
Camaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido arigen
en ella y luego hubiese sido adicionado a enmendado par la Camara reviso
ra. Si el proyecto fuere objeto de adiciones a correcciones par la Camara
revisora, debera indicarse el resultado de la votacion a fin de establecer si
tales adiciones a correcciones fueron realizadas par mayaria absoluta de
los presentes a par las dos terceras partes de los presentes. La Camara de
origen podra par mayoria absoluta de los presentes aprobar el proyecto can
las adiciones a correcciones introducidas 0 insistir en la redaccion origina
ria, a menos que las adiciones 0 correcciones las haya realizado la revisora
par dos terceras partes de los presentes. En este ultimo caso, el proyecto
pasani al Poder Ejecutivo con las adiciones 0 correcciones de la Camara
revisora, salvo que la Camara de origen insista en su redaccion originaria
can el "pta de las dos terceras partes de los presentes. La Camara de origen
no podra introducir nuevas adiciones 0 correcciones a las realizadas por la
Camara revisara.
Art. 82. - La voluntad de cada Camara debe manifestarse expresa
mente; se excluye, en todos los casos, la sancion tacita 0 flcta.
Art. 83. - Desechado en el todo 0 en parte un proyecto par el Poder
Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Camara de su origen: esta 10 discu
te de nuevo, y si 10 conflrma por mayoria de dos tercios de votos, pasa otra
vez a la Camara de revision. Si ambas Camaras 10 sancionan por igual mayo
ria, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacion. Las
votaciones de ambas Camaras seran en este caso nominales, por si 0 por no;
y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones
del Poder Ejecutivo, se publicaran inmediatamente par la prensa. Si las Ca
maras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podni repetirse en las
sesiones de aquel ano.
Art. 84. - En la sancion de las leyes se usara de esta fOrmula: EI Senado
y Camara de Diputados de la Nacion Argentina, reunidos en Congreso,
... decretan 0 sancionan con fuerza de ley.
76 WALTEP. F. CAll-NOTA
Juicio politico
Una de las atribuciones del Congreso de la Nacion es la relativa aljuicio
politico. Se trata, en realidad, de una funcion no legislativa, sino de fndole
materialmente jurisdiccional. Existe una corriente, que compartimos, que in
dica que el juicio polftico es un proceso constitucional de contenido polftico.
Esta afirmacion, reconocemos, dista de ser pacifica. Las opiniones se dividen
entre quienes creen estar frente a un mecanismo eminentemente politico de
remocion de funcionarios (2), y quienes aun dentro de un contexto polftico
rescatan la necesidad de encarrilar su desarrollo bajo las pautas tutela res del
debido proceso y del derecho de defensa.
Hay dos normas constitucionales que son claves. En primer lugar, el
art. 53, al referirse a las potestades de la Camara de Diputados, expresa: "S610
ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresiden
te, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la
Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra
ellos, por mal desempefio 0 por delito en el ejercicio de sus funciones; 0 por
crfmenes comunes, despues de haber conocido de ellos y decIarado haber
lugar ala formaci6n de causa por la mayorfa de dos terceras partes de sus
miembros presentes". En segundo termino, el art. 59 consigna respecto del
Senado de la Nacion: "AI Senado Ie corresponde juzgar en juicio publico a
los acusados por la Camara de Diputados, debiendo sus miembros prestar
juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Na
cion, el Senado sera presidido par el presidente de la Corte Suprema. Nin
guno sera decIarado culpable sino a mayorfa de los dos tercios de los miem
bros presentes".
Se distinguen con claridad dos fases distintas: la acusadora, a cargo de la
Camara baja, y la estrictamente juzgadora, en manos del Senado.
El art. 53 perfila tambien quienes son los sujetos susceptibles de este
procedimiento, y las tres causales actualmente subsistentes: mal desempe
fio, delito en el ejercicio de las funciones 0 crfmenes COffiunes. Sobre este
ultimo aspecto, reparese que ellexico constitucional responde a la norma
tiva originaria, en cuya epoca se distingufa entre "crimen" y "delitos". Hoy
en dfa, ya estos fines, ambos conceptos pueden ser considerados equiva
lentes.
La norma del art. 60 se encarga de los efectos de la condena. Allf se
dispone que el fallo del Senado "no tendra mas efecto que destituir al acu
sado, y aun decIararle incapaz de ocupar ningdn empleo de honor, de con
fianza 0 a sueldo de la Nacion. Pero la parte condenada quedara, no obs
(2) Por ejemplo, se ha aclarado que "el Senado es un euerpo politico, al eual de ninguna
manera Ie son asimilahles los proeedimientos de los tribunales judiciales". V. ARMAGNAGUE, JUAN
FER:-;A:-;J)O, "Juieio politico y jurado de enjuieiamiento en 1'1 nueva Constituei6n Naeional", p. 13(j,
Buenos Aires, 1995.
77 PODEll. LEGISLATIVO
tante, sujeta a acusaci6n, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios".
Poderes expresos de legislaci6n general
Es como vimos la tarea mas eminente y propia del Legislativo. El famoso
inc. 12 del art. 75 atribuye aI Congreso:
"Dictar los C6digos Civil, Comercial, Penal, de Mineria, y del Tra
bajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados 0 separados, sin que
tales c6digos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su
aplicaci6n a los tribunales federales 0 provinciales, segUn que las co
sas 0 las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdiccionesi yespe
cialmente leyes generales para toda la N aci6n sobre naturalizaci6n y
nacionalidad, con sujeci6n al principio de nacionalidad natural ypor
opci6n en beneficio de la argentina: as! como sobre bancarrotas, sobre
falsificaci6n de la moneda corriente y documentos publicos del Esta
do, ylas que requiera el establecimiento del juicio por jurados".
Econ6micos, financieros
Son varias las normas que el art. 75 contiene, referidas a la "constitucion
economica" (ver "supra").
En el campo economico en general, revisten interes los incs. quinto (dis
poner el uso y enajenaci6n de las tierras publicas), sexto (establecer y regla
mentar un banco federal con facultad de emitir moneda), decimo (reglamen
tar la libre navegacion de los rios interiores) y undecimo (fijar el valor de la
moneda, y fijar un sistema de pesos y medidas).
Con relaci6n al tema financiero, sobresalen las facultades impositivas en
materia aduanera (inc. lOl, la de imponer contribuciones indirectas conCll
rrentemente con las provincias y excepcionalmente las directas (inc. 2"), las
referidas a la coparticipaci6n federal (incs. 2
n
y3) (ver "supra"), la de contraer
emprestitos ptlblicos (inc. 4") y carrelativamente la de arregiar el paga de la
deuda publica interna y extern a (inc. 7), y la de fijar ei presupuesto anual de
gastos y calculo de recursos (inc. SO).
Relaciones exteriores
Sustanciaimente, como se vera "infra", la conducci6n y manejo de las rela
ciones exteriores corresponde al Presidente de la Reptlblica en su caracter de
jefe de Estado.
Empero. el Congresa reserva para sf importantes facultades en materia
de aprobacion de tratados internacionales, que el Presidente previamente
ha negociado y firmada. Si el Congreso aprueba el docllmento, entances
r e c j ( ~ n allf el Presidente queda habilitada para su ratificaci6n en sede inter
nacional.
78
Los ines. 22 y 24 del art. 75 en examen, ya tratados en oeasi6n de estudiar
la supremacfa cOllstitudonal federal, son prueba elocuente de ella:
Inc. 22. Aprobar 0 desechar tratados concluidos con las demas na
ciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con
la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqufa superior a las
leyes. La Declaraci6n Americana de los Derechos y Deberes del Hom
brei la Declaraci6n Universal de Derechos Humanosi la Convencion
Americana sobre Derechos Humanosi el Pacto Internacional de Dere
chos Economicos, Sociales y Culturalesi el Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Politicos y su Proto colo Facultativo; la Convencion sobre
la Prevencion y la Sandon del Delito de Genocidio; la Convenci6n Inter
nacional sobre la Eliminacion de todas las Formas de Discriminaci6n
Racial; la Convenci6n sobre la Eliminacion de todas las Formas de Dis
criminacion contra la Mujer; la Convenci6n contra la Tortura y otras
Tratos 0 Penas Crueles, Inhumanos 0 Degradantes; la Convencion sobre
los Derechos del Nifio; en las condiciones de su vigencia) tienen jerar
quia constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de
esta Constituci6n y deben entenderse complementarios de los dere
chos y garantfas par ella reconocidos. S610 podnin ser denunciados, en
su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacion de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara.Los
demas tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados par el Congreso, requeriran del voto de las dos terceras par
tes de la totalidad de los miembros de cad a Camara para gozar de la
jerarquia constitucional.
Inc. 24. Aprobar tratados de integra cion que deleguen competen
cias y jurisdiccion a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democratico y los dere
chos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerar
quia superior a las leyes.La aprobaci6n de estos tratados con Estados de
Latinoamerica requerira la mayona absoluta de la totalidad de los miem
bros de cada Camara. En el caso de tratados can otros Estados el Con
greso de la Nacion, con la mayona absoluta de los miembros presentes
de cada Camara, declarara la conveniencia de la aprobacion del tratado
ys610 podra ser aprobado con el voto de la mayo ria absoluta de la tota
lidad de los miembros de cada Camara, despues de ciento veinte dfas
del acto declarativo.La denuncia de los tratados referidos a este inciso,
exigira la previa aprobacion de la mayona absoluta de la totalidad da los
miembros de cada Camara.
Desde 1a 6ptica de 1a masa de atribuciones del organo Congreso, las del
inc. 22 no son menores, si se piensa que con mayorfas agravadas 0 calificadas
puede d otar a instrumentos internacionales de la "jerarquia constitucional".
ASI 10 hizo el Congreso hasta ahara en dos oportunidades desde 1994, como
se dijo "ut supra".
79 PODEP.. LFCISlATIVO
Polftica cultural, inmigratoria y demogratica
Indica al respecto German Bidart Campos que "no es raro, entonces, que
ala fecha el vocabulario politol6gico y constitucional haya aCllfiado y difun
dido el termino 'Estado de cultura', en consonancia con el de 'Constitucion
cultural', 10 que ha servido a muchos auto res para introducir en el constitu
cionalismo contemponineo la trilogia de una Constitucion po/flica. una Cons
titucion cconomica y una Constitucion cultural. Las tres, segun nuestro enfo
que, hacen de segmentos intracomunicados en la unidad total del ordena
miento juridico constitllcional" (3).
Dentro de ese esquema, la reforma constitucional de 1994 ha sldo prodi
ga en disposiciones que aluden aIllamado "muiticulturalismo", combinando
identidad con pJuraJidad culturales (4).
Asf. el inc. 17 del art. 75 (5) en tratamiento senala estas potestades del
Congreso:
Reconocer la preexistencia etnica y cultural de los pueblos indfge
nas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educaci6n bilingiie e intercultural; reconocer la personeriaJurfdica de
sus comunidades, y 1aposesi6n y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicionalmente ocupani y regular la entrega de otras aptas y sufi
cientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas sera enajenable,
transmisible ni susceptible de gravamenes 0 embargos.Asegurar supar
ticipaci6n en la gesti6n referida a sus recursos naturales y a los demas
intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrente
mente estas atribuciones.
EI inc. 19 tambien viene a cuento, en la medida en quesusegundo ytercer
parrafo Ie atribuyen estas facultades, en el campo de la educacion y de la
cultura:
Sancionar1eyes de organizaci6n y de base de 1a educaci6n que con
soliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales
y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la
participaci6n de la familia y la sociedad, la promoci6n de los valores
democraticos y la igualdad de oportunidades yposibilidades sin discri
(3) V. BIn'lln GFH"\.\" J., "i,Un federalismo cui tu ral'?" , en "JurisprudenciaArgentina",
2004-JII!n4.
(4) Bien se ha expresado que "Ia tutela de la idenlidad cullural de la comunidad en que
el individu() vive asciende al rango de caracteristica esencial del derecho a la identidad perso
nal". V. ROLlJ\, GW';CIRLO, "Las perspectivas de los derechos de la persona a la luz de las reciellles
tendencias conslilucionales", en "Revisla Espaiiola de Derecho Constilucional", num. 54,
p. 72, Madrid, septiembre-diciembre de 1998.
(5) Nos hemos detenido en el analisis de csta cI;jusula en C\RNOT,\, WALTER F., "Jguales pem
dislintos. Los indfgcnas de cara a la Constituci6n Nacional", en AA,VV.. "Constitud6n de la
Nad6n Argentina", tomo I, p. 233 Y 55., Santa Fe, 2003.
80 W/dIIR F. C\RNUTA
minaci6n alguna; y que garanticen los principios de gratuidadyequidad
de la educaci6npublica estatal y la autonomfay autarqufa de las univer
sidades nacionales. Dietar Jeyes que protejan la identidad y pluralidad
cultural, la libre creaci6n y circulaci6n de las obras del autor; el patri
monio artfstieo y los espacios culturales y audiovisuales.
Todo ello amen de 10 que se vera mas adelante en este mismo capitulo en
el area del progreso y del desarrollo humano.
En el tema de inmigracion, una norma clave es la del art. 25 de la Consti
tucion historica que dice:
"El Gobiemo federal fomentani 1a inmigraci6n europea; yno podra
restringir, 1imitar ni gravar con impuesto alguno 1aentrada enel territo
rio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra,
mejorar las industrias, e introducir y ensefiar las ciencias y las artes".
Alii se ve condensado el ideario de Alberdi en la tematica poblacional.
Clausulas del progreso
Fiel reflejo tambien del pensamiento de Juan Bautista Alberdi, el texto
constitucional primigenio, en el art. 67, inc. 16 (hoy 75, inc. 18) preve una serie
de atribuciones concurrentes del Congreso con las provincias que hacen al
progreso y bienestar de la comunidad.
Dice esta norma que corresponde al Congreso:
"Proveer10 conducente alaprosperidad del pals, al adelanto y bienes
tar de todas las provineias, y al progreso de la ilustraci6n, dictando pla
nes de instrucei6n general y universitaria, y promoviendo la industria, la
inmigraci6n, la eonstrueci6n de ferroearriles y canales navegables, la
colonizaci6n de tierras de propiedad nacional, la introducci6ny esta
blecimiento de nuevas industrias, la importaci6n de capitalesextranje
ros y la exploraci6n de los dos interiores, por leyes protectoras de estos
fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de es
tfmulo".
La reforma constitucional de 1994 agrego pautas en materia de desarrollo
humano, como cabal expresion delllamado "constitucionalismo postindus
trial". Sobre el particular, senala el art. inc. 19, primerparrafo, que es atribu
cion del organo Congreso:
"Proveer10 conducente al desarrollo humano, al progreso econ6mi
co con justicia social, ala productividad de la econom{a nacional, ala
generaci6n de empleo, alaformaci6n profesional de los trabajadores, a
la defensa del valor de la moneda, alainvestigaci6ny al desarrollo cien
tifieo y tecnol6gico, su difusi6n y aprovechamiento".
81
- ~ - ~ ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A ello se suma 10 que dispone el segundo parrafo de esa norma:
"Proveer al crecimiento arm6nico de la Naci6n y al poblamiento de
su territorio; promover pollticas diferenciadas que tiendan a equilibrar
el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas inicia
tivas, el Senado sera Camara de origen".
Cl<iusula comercial
Como eco de la Constituci6n norteamericana ("commerce clause"), nues
tro art. 75, inc. 13 factllta al Congreso a:
"Reglar el comercio conlas naciones extranjeras, y de las provincias
entresi". .
De ese enunciado normativo, se desprende que el comercio intraprovin
cia! es regulado por cad a provincia, mientras que e! internacional y el inter
provinciallo es por el Poder Legislarivo de la Nacion.
Defensa
Las siguientes son atribuciones mentadas por el art. 75 en el area de de
fensa:
Inc. 25. Autorizar al Poder Ejeeutivo para declarar la guerra 0 haeer
lapaz.
Inc. 26. Faeultar al Poder Ejeeutivo para ordenar represalias, yesta
blecer reglamentos para las presas.
Inc. 27. Fijar las Fuerzas Armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar
las normas para su organizaci6n y Gobierno.
Inc. 28. Permitir la introducci6n de tropas extranjeras en el territorio
de la N aci6n, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de el.
Ley de Presupuesto
EI inc. 8" del art. 75 se reflere al presupuesto nacional, mientras que el inc. 9"
se relaciona con los presupuestos provinciales.
AI respecto. al Congreso Ie incumbe:
Inc. 8
0
Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el
tercer parrafo del inc. 2
0
de este articulo, el presupuesto general de gas
tos y cakulo de recursos de la administraci6n nacional, enbase al pro
grama general de gobierno y al plan de inversiones publicas y aprobar 0
desechar la cuenta de inversi6n.
82 WALTER F. CARNOTA
Inc. 9
0
Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cu
yas rentas no alcancen, segt1n sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordi
narios.
Se parte de la base de que es necesario contar con una estimacion seria de
los ingresos y egresos de la Tesoreria Nacional. El acto en donde se plasma
ese calcllio se denomina "presupuesto".
Con jllsteza se ha dicho que el presupuesto es un instrumento de progra
macion economica y social; de gobierno y administracion, yes tambien acto
legislativo y documento.
La doctrina ha seflalado como principios juridico-polfticos del presu
'puesto a: 1) la competencia 0 reserva legal en materia presupuestaria (10
aprueba el Congreso); 2) unidad y universalidad (unico documento en don
de se vuelca la totalidad de recursos y de gastos); 3) especiaJidad (la autoriza
cion especifica existente en el credito presupuestario pertinente) y 4) tempo
ralidad 0 periodicidad (cubre un termino, generalmente de un afio) (6).
Observese que el disei10 constitucional es claro en cuanto a las atribucio
nes presu puestarias.
Sin embargo, la praxis ha lIevado a una elaboracion tecnica preparada
por el Poder Ejecutivo, limitandose el Congreso a su aprobacion 0 tan solo a
alguna discrepancia puntual. Para peor, en los ultimos afios se ha delegado
en el Jefe de Gabinete la capacidad de reasignar partidas (7).
Atribuciones especiales: leyes constitucionales
Como se estudio al analizar la problematica de las Fuentes del derecho
constitucionai, las aludidas "Ieyes constitucionales" son una creacion de la
doctrina especializada. Con esa denominacion, se intenta significar a aque
lias normas que si bien son formalmente leyes porque emanan del organo
Congreso, regulan materia 0 sustancia constitucional. No tienen una grada
cion jerarquica mayor al rango de cualquier ley mas; empero, versan sobre
topicos de relevante interes institucional. La ley de ministerios, la de acefa
Iia, la de amparo, la de habeas corpus, la de habeas data, la de iniciativa
popular, la de consulta popular, la del defensor del pueblo, la del consejo de
la magistratura, la del ministerio publico, son -entre otros tantos ejem
plos- leyes que despliegan instituciones plasmadas en el texto constitu
cional.
(6) V. I\'.\:\EG.I, MIHL\,j MAHEL, "i'rincipios dc la Administraci6n Puhlica", p. 248 Y5S., Buenos
Aires, ZOOS.
(7) Por cjemplo, vease MARA:\IELUl, PATRICIO 1\., "EI proyecto de prcsupucsto para cl ano 2005
e5 cl certificado de ddunci6n del sistema presupuestario", en www.eldial.com. suplcmento
de dcrecho Pllhlico hajo nuestra direcci6n.
83 PUDER
Poderes implicitos
El art. 75, inc. 32 reconoce al Congreso la facultad de:
"Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedi
dos par la presente Constitucion al Gobierno de laNacionArgentina".
Hay autores que consideran que, asi como Ia Constituci6n en su art. 33
(agregado en 1860) detecta la existencia de "derechos implfcitos", el texto su
premo primigenio pone en cabeza del6rgano Congreso estas potestades de
singulares caracteristicas. La norma tlene un equivalente en la Constituci6n
de Filadelfia de 1787. Si bien la redacci6n dista de serigual, tanto enArgentina
como en Estados U!lidos ha dado lugar a una prolffica jurlsprudencia.
Cabc destacar que el Congreso es la unica autoridad constitucionalmente
investida de estas prerrogativas, mas alia que la jurisprudencia de la Corte
Suprema Ie ha reconocido alAlto Tribunal "poderes implfcitos" en salvaguar
da de la independencia judicial.
Ahora bien, respecto del Congreso se ha dicho con acierto que: "Nuestros
canstituyelltes origin arias incluyeron esta ciausula en razon de supera]' la
imposihilidad fc1.etiea de detallar taxativamente 1a totalidad de las atribucio
nes imprescindibles para dotal' a1 Congreso de los medios sufjeientes para
poner ell funcionamiento las amplias [aeullades que Je son conferidas" (8).
Para la consideraci6n de esta tematica, viene muy a cuento la distinci6n
entre "fines y medios" en el ejercicio del poder. Los fines son los que la propia
Constituci6n Ie ha prefijado al Congreso; en tal sentido, la norma no amplfa
esos objetivos.
Empero, los medios integran un espectro amplio, pero que deben necesaria
mente guardar "razonabilidad" con la consecuci6n de esas rnetas ya referidas.
Se han planteado varios frentes de atribuciones implicit as, como ser los
poderes punitivos del Congreso, sus potestades investigativas, etc.
Delegacion legislativa
La reforrna de 1994 recepta la figura de la 1egislativa en el art. 76
del pJexo de base, que reza:
"Se prohfbe 1a delegaci6n legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en
materias determinadas de administraci6n a de emergencia publica, can
(H) V. SI'Ui,\, A. (i!.). "EI Congreso de la Naci6n y sus poderes implfcitos", en "Hevista
Juridica de la Unin;rsiliali de Ciencias I'mpresariaies v Socialcs", mlm. 4, p. 192, Buenos Aires,
inviernoiprimavera de 200!.
84 W;\l.TFR F. CAltNCHA
plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegaci6n que
el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del pla
zo previsto en el parrafo anterior no importani revisi6n de las relaciones
jurfdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuenciade
la delegacion legislativa".
Cabe destacar que la norma bajo examen no es un prodigio de claridad
conceptual. Impieza con 10 que aparentemente es una regia prohibiriva de la
delegacion Iegislativa que sllcesiva -yde manera creciente-Ia Corte Supre
ma de ]usticia habfa convalidado en los contornos fijados en los casos "Del
fino", "tvIouviel"ysobretodo "Cocchia".
Las excepciones consagradas a esa presunta prohibicion (de similar fac
tura formal a la consagrada en el tercer inciso del art 99 respecto de los decre
tos de necesidad y urgencia) son sumamente latas, yofrecen mUltiples inter
pretaciones.
II prop6sito de estas salvedades es dinamizar si se quiere la division de
poderes, abasteciendo al Ijecutivo de armas 0 herramientas nipidas para
llna mejor gobernabilidad. LamentabJemente, su textura abierta las hace pro
clive a tergiversaciones yabusos.
Nos quedamos con el planteo del tema que realiza Alberto Bianchi (9).
quien sistematiza la problematica de la institucion bajo amilisis en cuatro
ejes tematicos, a saber:
A) Una primera duda a despejar estriba en determinar que tipo de dele
gacion se encuentra ahara prohibida por la directiva del art. 76 citado. Resulta
evidente que se probfbe como regia toda clase de deJegaci6n, si nos atene
mas a la literalidad amplia del enunciado normativo.
B) Respecto de que organo se ve beneficiado can la delegacion, coinci
dirnos can el referido autor que a partir de 1994 solo el Poder Ejecutivo po
drfa recibir estas facultades provenientes del Congreso.
C) Coincidimos en que las excepciones enumeradas, la primera de elias
"materias de administracion", son de una textura muy abierta, que corren el
serio riesgo de establecer en la praxis una nueva regia a favor de la delegacion.
DJ Otro tanto ocurre con la emergencia, maxime cuando tambien hay
otro instrumento como son los decretos de necesidad y urgencia, previstos
par el art. 99, inc. 3", CN. (ver "infra"), que tambien juegan para conjurar esa
situacion crftica. De becho, los decretos relativos a la "pesificacion" usaron
(9) V. BL'\:-;CHI, AU1ERTO. "La (jelcgacion JCl,rislativa luego de la rcforma conslituclonal de 1994 ",
en "Bolclin Informativo de la 1\sociaci6n Argentina de Derecho Constitucional", p. 6, Buenos
Aires. dicietnbre dp I ()96. Para amrliar cl lema, vease ALFOO:SO (!I.). YTIHJRyCOR:'-lEJO, VA
1.E:->T(:>:. "Tralado sobrc la Delcgaci6n Lcgislaliva", Buellos Aires, 2003.
PUDIR UGISIi\!!\,() 8S
ambos institutos como fundamento, 10 cual habfa sido descalificado por la
Corte Suprema en el caso "Provincia de San Luis" de marzo de 2003.
Control. La Comisi6n Bicameral Permanente
EI art. 100, inc. 12 de la Constitucion. al referirse a las atribuciones del Jefe
de Gabinete (ver "infra"). Ie encarga el refrendo de los decretos delegados.
"los que estaran slljetos al control de la Comisi6n Bicameral Permanente".
Esa Cornisi6n no es una mas de que cuentan las Camaras legislativas en
virtud de sus normas reglamentarias, sino que ha sido creada directamente
por fa COllstitucion para fa supervision del accionar ell materja de decretas
deJegados y de decretos de necesidad y llrgencia.
Desgraciadamente hasta el presente la misma no se ha conformado.
Auditorfa General de Ia N acion
Fue creada por la ley 24.156 (art. I1G) y se la recepta por la revision cons
titucional de 1994 en el art. 85, que indica:
"El control externo del sector publico nacional en sus aspectos pa
trimoniales, economicos, financieros y operativos, sera una atribucion
propia del Poder Legislativo. EI examen y la opinion del Poder Legislati
vo sobre el desempefio y situaci6n general de la administracion publica
estanln sustentados en los dictamenes de la Auditorla General de Ia
Naci6n. Este organismo de asistencia tecnica del Congreso, con autono
mfa funcional, se integrani del modo que establezca Ia ley que regla
menta su creaci6n y funcionamierito, que deb era ser aprobada por ma
yona absoluta de los miembros de cada Camara. EI presidente del orga
nismo sera designado a propuesta del partido politico de oposicion con
mayor numero de legisladores en el Congreso. Tendra a su cargo el con
trol de legalidad, gesti6n y auditorfa de toda la actividad de la adminis
tracion publica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su mo
dalidad de organizaci6n, y las demas funciones que la ley Ie otorgue.
Intervendra necesariamente en el tramite de aprobaci6n 0 rechazo de
las cuentas de percepcion e inversion de los fondos publicos".
Se tra/a de un "organo de control externo del sector publico nacional.
asistiendo al Poder Legislativo en sus fUllciones de control polftico. como
organismo tecnico y, obviamente. ajeno ala administraci6n p(iblica. Es orga
nismo asrsor del Poder Legislativo en las funciones de control sabre la admi
nistraci6n pt1blica nacionaJ (10). n
Bien se ha afirmado que la ley citada "no relleja correctamente Stl funci6n
constituciol1al por la arnplitud con que est,t formulada. Debi611amarse COll
(l 0) V. E"IEKDIL\:\. I'v\I(;!JFU\:-;r.I'I, "Tralado de Dcrccho ComHilucional", tOIllO IV, p. 793, i$llC
nos Aires. 1997.
86 'NAtTER F. CARNOiJ\
tralorfa General porque el concepto de auditorfa sugiere sola mente el con
trol con table de la aplicaci6n de los fondos. En cambio, la Constitucion esta
blece un control integral sobre el manejo patrimonial del sector publico
nacional a cargo del Congreso (previo, coetaneo y posterior) a traves de este
organo" (11).
Defensor del Pueblo
Esta instituci6n fue tam bien incorporada por la reforma del ano 1994,
previendose en el art. 86 de la norma de base, que expresa:
dEl Defensor del Pueblo es un organa independiente instituido en el
ambito del Congreso de la Naci6n, que aetuara con plena autonomfa
funcionaI, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misi6n es
la defensa y proteeci6n de los derechos humanos y demas derechos,
garantias e intereses tutelados en esta Constituci6n y las leyes, ante
hechos, aetos u omisiones de laAdministraci6n; yel control del ejerci
cio de las funciones administrativas publicas. El Defensor del Pueblo
tiene legitimaci6n procesal. Es designado y removido por el Congreso
con el voto da las dos terceras partes de los miembros presentes de cad a
una de las Camaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisla
dores. Durara en su cargo cinco afios, pudiendo ser nuevamente desig
nado pOI' una sola vez. La organizaci6n y el funcionamiento de esta
instituci6n seran regulados poruna ley especial".
Cabe sei'1alar que la presencia de un "Ombudsman" 0 "comisionado par
lamentario" ha sido un elemento bastante perdurable en el derecho cOllstitu
donal comparado de posguerra (12).
Muchos sistemas, sobre todo los iberoamericanos, adhirieron entusias
tamente a la nueva figura. creyenda que su actuaci6n iba a corregir las cr6nl
cas falencias (13) que aquejan ala actividad administrativa fruto de la pes ada
herellCia colonial hispano-indiana.
La funcian primordial de estos organismos delegados del Congreso 0
Parlamento es "controlar la eficiencia y legitimidad del accionar de la admi
nistracian publica. en especial en 10 que respecta a la proteccion de los dcre
chos de los administrados" (14), mas alia de los procedimientos administra
tivos y procesos judiciales respectivos. En este ultimo tapico, el art. 86 cit.
( tl ) v. QI JIR( X;,\ r,\\,11:.11 I L\IHI:lrJ 0; BEC!EDIJrn. Ml( llJEI.AC!( lEL YCENIC:ICEI Ay:\.IVhHi:\ ilL I,\S Nll:\,ES. "Derecho
Constitucional Argentino". lOmo n. p. 1077. Buenos Aires. 2001.
(12) V.lk,URETfllll {{IIFI'I:I. PMlW, "Jntroduccion al Dcrecho ConslilucionaJ Comparado", p. 44
Y55.. /,1cxico D.F.. 19%. donde se indaga su y desarrollo.
(l3) Va \,,:-;OSSI. lOR';): H.. "El Defensor del Puehlo () Comisionado Parlamentario en el regi
men consiilUcional argc!l[ino", en "Hevista lurfdica de Buenos Aires". p. Hi4. 19B5. alertaha
contra la creaci6n de cxagcradas cxpcclalivas sobre la aclwacit\n de estc funcionario.
(14) V. EK\IEm/l\:;, Ml(;:IFU\:-;(;EL. "Tratado de Derecho Constitllcional". (01110 IV. p. B02, Bue
nos Aires. 1 ~ ) 9 7 .
87 l'oDm UCISIATIVC1
introduce Ulla variante interesante (no exenta de voces crfticas (15)) al reco
nocersele a este funcionario "legitimacion procesal", en sintonfa con 10 que
prescribe el art. 43, segundo parrafo, de la Constitucion Nacional, en materia
de amparo colectivo (16).
Tengase presente que la jurisprudencia de 11Uestra Corte Suprema, a
partir del precedente "FrIas Molina" (sentencia del2l de marzo de 1995, Fa
lias: 318:384) ha sistem"lticamente negado la legitimacion activa de este fun
cionario, par entender que interfiere en contiendas judiciales concretas en
curso recien mejorandose hacia 2005 en "performance" ante el mas Alto Tri
bunal (v, "Defensor del Pueblo c. ENERGAS"),
Par 10 dermis, este organo cuenta con una regulacion legal anterior a la
reforma constitucional, que es la ley 24,284, modificada par la ley 24.379,
(l'i) V. EMlI.iO, "Et Ddensor del Pueblo esta impcdido de pianlear la inconstilu
donalidad de una ley", en "Jurisprudcncia Argentina", 2004-Il-.1 094 Y ss.
(] G) V. !vloHEw), AUGU:,TO MAHIO, y C\Ri.osA., "E! amparo", p. 297, La Plata, 2004.
CAPiTULO IX
PODER EJ ECUT1VO. Su NATU RALEZA
EI analisis de 1a institucion presidencial en nuestro pais se halla condicio
nado por datos provenientes de la historia yde la praxis polftica. La evolucion
de este cargo ha respondido en Ifneas generales a las mismas caracterfsticas
que la instituci6n ofreci6 en el resta de America Latina. As!, a 1a considerable
masa de atribucianes que Ie reconoci6 la Constituci6n de 1853/60, se suma
ron pr<kticas que, oriundas en el perfodo colonial (1) del Virreinato, impJica
ron una fuerte concentraci6n de potestades en manos del titular del Ejecutivo.
La norma constitucional es diafana al expresar: UBI Poder Ejecutivo de la
Nacion sera desempefiado porun ciudadano con el titulo de 'presidente de
1a Nacion Argentina"'. CJaramente se t1'ata de un ofieio unipersonal, yno de
un organa colegiado. En este orden de ideas, es importante recordar que los
ministros dependen delorgano ejecutivo, pero que este esta compuesto par
una persona: el Presidente,
Cabe computar que esta magistratura define a la fonna de gabierno argen
tina, que es republicana presidencialista. Bien senal6 Karl Loewenstein en su
oportunidad que 10 que caracteriza al presidencialismo es la interdependencia
par coardina ci6n, es decir, una proJija delimitacion del haz de competencias de
cada organo de Poder. El art. 99 es un ejemplo en donde se enumeran las
atribuciones del Presidente (tal como 10 hace el art. 75 respecto del Congreso).
Juan BautistaAlberdi propugnaba en su obra "Bases" un Ejecutivo fuerte
y vigoroso, sometido a la ConstitucioIl, capaz de emprender las obras de
progreso que necesitaban estas tierras. El art. 87 actual de nuestra Constitu
cion es una virtual replica del art, 77 de su Proyecto constitucional.
El problema radica no en el cargo presidencial en sf mismo, como en la
hipertrofia que par tradici6n y por desvfo de poder ha tenido en la experien
(l) v, H,C.F., "Aspectos antidemocniticos y antipluralistas en la cultura polfliCa
tminoamcricana", en "Revisla de Estudios Politicos", num. 74. p. 30, Madrid, Octubr<:!-diciem
brc de I ellll, quien expresa que "en la base de la cullura pohlica lalinoamericana se hallan
componenles preburgueses y premodernos como el caudillismo, 1a sobrevaloraci6n de 10
exterior, cl machismo, la desproporci6n entre medios y fines y el aClivismo",
90 \fVi'It.TER F. C\RNOTil
cia polftica argentina y latinoamericana en general, a 10 que se debe agregar
la suma de atribuciones fruto a 10 largo del s. XX de una mayor intervencion
estatal en la vida economica y social, 10 que ha lIevado a muchos autores a
hablar de "hiperpresidencialismo" como version corrupta 0 desviada del pre
sidencialismo, e incJuso a propiciar la adopcion de esquemas hibridos 0 di
rectamente parlamentaristas (2). La propia reforma de 1994 parecio en la
teorfa orientarse hacia la atenuacion del regimen presidencialista, cuando en
el plano de las conductas esta ultima decada testimonia todo 10 contrario.
Funciones
Sobre el punta, expresa German Bidart Campos: u;.CwiJ es 1a lunGion deJ
poder ejecutivo?lComo se compone su competencia? El adjetivo 'ejecutivo'
podda dar fa pauta de que es un mero 'ejecutor', que se limita a aplicar Jas
decisiones proporcionadas pOl' los otros organos def poder. Y nada mas Jejos
actllalmente de la verdady de Ja realidad. El poder ejeeutivo tiene ellideraz
go del poder politico, yes el motor primitivo y principal de 1a dinamiea esta
tal. Su actividad suele descomponerse en dos rubros: a) 1a actividad politica
en su senfido mas puro, 0 actividad gubernamental, y b) la actividad admi
nistrativa. Ambas son actividades vitales, contirwas y permanentes. Ambas
import8n conducir y dirigir realmente 18 empresa estatal, y aecionar sin pa
n?mesis e1 poder politico (3). n
Desde la perspectiva de su funcion estrictamente polftica, no caben du
das de que el Ejecutivo despJiega una accion de Iiderato 0 caudillaje que se
ha vista acrecentada a 10 largo del s. XX en casi todos los sistemas po)fticos del
mundo que cuentan con el cargo presidencial en su estructura de gobierno (4).
El presidente es, en terminos del art. 99, inc. 1, "jefe supremo de la Nacion".
Licito es interrogarse la compatibilidad de este enunciado con aquel del
art. 29 que veda el otorgamiento de "surnisiones a supremacfas". Como sea,
en su correcta interpretacion, implica ser Jefe de Estado y de gobierno.
Aclaramos que el "gobierno" no solo 10 integra el departamento ejecutivo.
EI Congreso e incluso la Corte Suprema ejercen tambien funciones guberna
tivas desde sus respectivas esferas de competencia.
La funcion administrativa significa, despues de la reform a constitucional
de 1994, que el Presidente es el "responsable politico de la administracion
general del pais", en terminos tambien del ya citada art. 99, inc. 1. Mas alia de
la aparicion de la novedosa figura del Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100)
(ver "infra"), que "ejerce la administraci6n general" (fd., inc. I"), la ultima paJa
(2) V. NL,O, CARLO, S,\:-':Ti.\(;O, YOWlS, "El presidencialismo puesto a prueba (Con especial
referenda al sistema presidencialisla latinoamericanoj", Madrid, 1992.
(3) V. BIDAn C\\;POS, J., "Tratado Elemental de Derecho Constir.ucion<.:.] Argentino",
tomo II, p. 272, Buenos Aires, EJ93 (cnfasis original).
(4) V. gllHHT CAMPOS, Gm;'L\0: r., yC-IR:-':01A, W,\I.TER r.. "Dcrecho Constitucional Comparado",
tomo II, p. 41, Buenos Aires, 20nO.
91 PUDER E!ECUTIVO. Su f',.ATlJRALFZA
------------------------_...__.._-
bra en esta materia la tiene la presidencia, quien titulariza 1a funci6n aun
que la ejerza el Jefe de Gabinete. Ademas, el Presidente "concede jubilacio
nes, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la Nadon" (art. 99,
inc. sexto).
Atribucianes del Pader Ejecutiva
Gregorio Badeni ha c1asificado a estas atribuciones, agrupandolas en las
siguientes categorfas: 1) administrativas; 2) reglamentarias; 3)colegislativas;
4) legislativas; 5) garantfas institllcionales; 6) nombramiento de fllncionarios;
7) indulto y conmutacion de penas; 8) relaciones exteriores; 9) militares (5).
El grueso de las mismas se localiza en el art. 99, sin perjuicio de poder
figurar en otras reglas del plexo de base.
Las jefaturas presidenciales
Clasicamente, antes de 1994, se hablaba de la existencia de cuatra jefatu
ras en cabeza del Presidente. Asf, se distingufa: 1) la jefatura del Estado; 2) la
jefatura de la administraci6n publica; 3) la jefatura local e inmediata de la
Capital Federal; 4) la comandancia en jefe de las fuerzas armadas (6).
A partir de la revision constitucional, el Presidente continlla siendo el Jefe
de Estado, a 10 que la reforma al inc. 1
0
del art. 99 agrego expresamente que es
el Jefe de gobierno y responsable polftico de la administracion. Como antici
pasemos, el Presidente continlta siendo el titular ultimo de la Administraci6n
Pllblica (7), mas alla que Stl ejercicio se halla encomendado al Jefe de Gabi
nete de 1\1inistros, conforme 10 estipula el art. 100, inc. 1".
Qucda en claro, en virtlld del art. 99, inc. 12, que el Presidente es "el co
mandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Naci6n". En cambio, no
retuvo la jefatura de la Capital Federal, en atencion al proceso de autonomfa
de la Ciudad de Buenos Aires (art. 129, CN., ver "supra").
Las relaciones internacianales
Un area tfpica de competencia del6rgano ejecutivo es la referida al mane
jo de las reiaciones can los denuis Estados y can los organ ism as internacio
nales. En toda estructura federal, dicha conducci6n esta reservada porvfa de
principio al gobierno central, y dentro de sus organos, al ejecutivo, conse
cuente con la "jefatura del Estado" que el art. 99, inc. I" impllta a la presiden
cia. Asf. el Jefe de Estado ostenta Ja representaci6n internacional del mismo.
(5) V. GRF,(;(lIUl, "Tralado de Derecho COllStilUcional", p. 1247, Buenos Aires, 2004.
Mas adeJanle en el lcxlo expresamos nuestra rcservn respecto deJ mole "runciones colegisln
tivas" .
()) v. BII1Mrf J., 'Tratado Elemental ... ", ob. y tomo cits., p. 302.
(7) V. JA\lEll I:>:I).\<.ECIO, v SUI,\fIllt.:, I Lwn!'.F, "El Jere de C;abinele de Ministros ",
p. I Hi, Bucnos Aircs, 1999.
92 WALHR F. Ci\RNO IA
En esa sintonfa, dice el art. 99, inc. 11, que el Presidente:
"Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones re
queridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organiza
dones internadonales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y
admite sus c6nsules",
De la norma c1aramente se derivan dos potestades puntuales: 1) la nego
ciaci6n de tratados y concordatos (ver "infra"); 2) recibe a los embajadores
extranjeros. Correlativamente con esta ultima atribuci6n, el Presidente "norn
bra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados
de negocios con acuerdo del Senado" (id., inc. 7).
El poder reglamentario
Aquf es donde se patentizan las facultades administrativas de la presi
dencia. \io existe con esta contundencia en el sistema norteamericano. Pres
cribe el inc. 2" del art. 9910 siguiente:
"Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios parala
ejecuci6n de las leyes de la Naci6n, cuidando de no alterar BU espfritu
con excepciones reglamentarias".
Es as! que el Ejecutivo dicta los lIamados "decretos regiamentarios", "re
glarnentos" 0 "actos administrativos de alcance general".
Los mismos se clasifican en:
a) Reglamentos aut6nomos: Son aquellos que el Poder Ejecutivo dicta
en ejercicio de sus propias atribuciones, con el objeto de ordenar sus faculta
des especfficas. No requieren delegaci6n a habilitaci6n alguna del Congreso.
Par el contrario, los mismos se ubican en la zona de reserva de laAdministra
cion. Ejemplos: los reglamentos que disenan los recursos administrativos, 0
que proveen al empleo publico.
b) Reglamentos de ejecuci6n (art. 99, inc. 2, C.N): Tarnbien Ilamados
decretos regJamentarios, son aqueJlos previstos en la norma constitucional
aludida, que autorizan al Poder Ejecutivo a pormenorizar y especificar nor
mas dentro del marco de una determinada ley del Congreso, a los efectos de
conferirles la necesaria operatividad necesaria. Aquf se evidencia la subordi
nadon de la administracion ala legislacion, en tanto y en cuanto los mismos
no pueden evadirse de las pautas delineadas par el Congreso.
c) Reglamentos de necesidad yurgencia: Son los que se producen en los
terminos ycondiciones del art. 99, inc. 3, C.N. (ver "infra").
d) Reglamentos delegados: Son los que se emiten previa habilitaci6n
del6rgano Congreso, en los terminos del art. 76 y del art. 100, inc. 12, CN.
------ -----------
93 i\lDlf'" EJIClJTIVC. Su

Participacion en el proceso legislativo
Algunos autores hacen referencia a la funcion "colegisladora" del Ejecuti
yo. Nosotros preferimos conservar la denominacion de "participacion" que
tiene el Presidente en el desarrollo legislativo. que es Ja que otorga el art. 99,
inc. 3" "in limine":
aJ EI Presidente tiene derecho de iniciativa en materia de proyectos de
ley. conforme 10 estipula el art. 77;
b) El Presidente puede aprobartotal (arts. 78 y80) 0 parcialmente (art. 80)
un proyecto de ley ("promulgacion");
c) Hace publicar las leyes (art. 99, inc. 3" cit.);
d) Tambien tiene derecho de veto, en los terminos del art. 83;
e) No puede emitir bajo pena de nulidad ciisposiciones de canicter le
gis\ativo (art. 99, inc. 3", segundo panafo), con las importantfsimas (y peligro
sas) excepciones de los decretos de necesidad yurgencia (art. 99, inc. 3", tercer
y cuarto p,irrafos) y la delegacion legislativa (art. 76).
N ombramientos
EI Presidente de la Nacion goza de una serie de prerrogativas en materia
de nombramientos de funcionarios publicos:
a) En el cas a de los diplom<iticos (embajadores, rninistros plenipolen
darios y encargaclos de l1egocios), los designa y remueve con acuerdo del
Senado (art. :)9, inc. 7");
b) Los jueces de la Corte Suprema son nombrados can acuerdo del
Senado par dos tercios de sus miembros presentes en sesiol1 publica espe
ciaL Nombra tambien a los demas jueces de los tribunales federales (de pri
mera y de segunda instancia) enbase a una terna que Ie suministra el Conse
jo de la Magistratura. Se requiere tambien acuerdo senatorial en sesi6n espe
cial (art. 99, inc. 4"). Esta atribucion ha sllfrido una interesante "autorrestric
cion" en virtlld de 10 pautado por los decretos 222 y 588 del ano 2003.
c) Provee los empleos militares de la Nacion con acuerdo del Senado, y
par sf solo en el campo de batalla (art. 99, inc. 13, ver "infra").
d) Par sf solo nombra y remueve al Jefe de Gabinete de Ministros, a los
demas ministros, a los oficiales de su secretaria, a los agentes consulares ya
los demas empleados cuyo procedimiento de designacion no se encuentre
reglado par la Constitucion (art. 99, inc. 7
0
, "in fine").
El indulto y conmutaci6n de perras
Se trata de facllltades presidenciaJes conferidas par el art. 99, inc. 4". Son
instituciones que se derivan de la "c1emencia" que e1 derecho regia ponia en
94 \NI\LTEI\ F. CARNOTA
cabeza del monarca. Como remora de estos, perviven hoy en dia en manos
del Ejecutivo, mas al1a de su diffcil coordinacion conceptual con el principio
de la division de funciones del poder.
EI indulto implica un perd6n de la sancion de un delito impuesta por
sentencia finne pasada en autoridad de cos a juzgada, aunque 1a jurispruden
cia admiti6 su procedencia aun frente a procesos judiciales en curso. La C011
muwcion significa un cambio por una pena menor, es dedr, una reducd6n.
En ambas sitllaciones, no se borran los demas efectos que pudo irrogar la
sentencia condenatoria.
S610 son susceptibles de este beneficia las condenas producidas en el
ambito de 1a jurisdiccion federal. previo informe del respectivo tribunal.
No es admisible en los casos de juicio politico, ni ante los delitos consti
tucionales tipificados par el an. 36, C.N. (ver "supra").
Poderes militares
Cuatro son las normas del art. 99 que se refieren a esta cuesti6n. Todas
elIas denotan la subordinacion de las fuerzas armadas al poder civil, repre
sentado por la presidencia.
El Presidente:
Inc. 12. Es comandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas de la
Naci6n.
Inc. 13. Provee los empleos militares de la Naci6n: con acuerdo del
Senado, en la concesi6n de los empleos 0 grados de oficiales superiores
de las Fuerzas Armadas; y por sf solo en el campo de batalla.
Inc. 14. Dispone de las Fuerzas Armadas, y corre con su organiza
ci6ny distribuci6n segUn las necesidades de la N aci6n.
Inc. 15. Dec1ara la guerra y ordena represalias con autorizaci6n y
aprobaci6n del Congreso.
Consigna Ra(!1 Racana que el inc. 12 alude a la autorMad; el inc. 13 a Jas
respollsabilidades; el inc. 14 a las funciones y el inc. 15 a las atribuc/ones.
Tambien se ha distinguido entre poderes militares de mando y de organi
zacion. Los prim eros son exclusivos del Presidente, dadas las normas que
hemos visto. Los segundos son C011currentes del Presidente y del Congreso,
(8) V. R.'ICA:<,\. R\lIl., "La vision mililar (La Constiluci6n y sus soldados) ", en l\,IWA, jOR(,E 1\.,
(coord.), "Visiones de una Constilucion", p. 410. Buenos Aires. 2004.
95 I)ODIR FjfClJTIVO. Sl! NAILJRALtZA
seglm 10 disponen tambien dichos incisos, y los arts. 21 y 75, incs. 25, 26, 27
Y28 constitucionales.
E1 Jefe de Gabinete y demas Ministros del Poder Ejecutivo
Baja el expresado prop6sito de "atenuaci6n del regimen presidencialis
ta", la reforma de 1994 incorporo en los arts. 100 y 101 constitucionales a la
Figura del "Jefe de Gabinete de Ministros".
Ya precedentemente hemos intentado desglosar la jefatura administrati
va ultima del Presidente, y su ejercicio, que esta asignado a este nuevo funcio
nario a tenor del inc. 1
0
del art. 100 cit.
Acotemos que en la praxis institucional el Jefe de Gabinete ha distado
mucho de tener un rol equivalente al de un primer ministro en un esquema
parlamentario, limitandose a ser un dependiente mas del Presidente de la
Nacion.
EI art. 100, par otra parte, difiere a una ley especialla determinacion del
"numero y competencia" de los ministros que "tend ran a su cargo el despacho
de los negocios de la Nadon". Se evita as! saludablemente fijar una pauta
numerica en la propia constitucion (como habfa acontecido antes de 1994)
que can el tiempo podfa no ser funcional.
Cabe agregar que el rninisterio no integra el Poder Ejecutivo, dado el
caracter unipersonal que reviste este ultimo (art. 87) (ver "supra").
Relaciones de los Ministros con el Congreso
Deben presentar una memoria detallada de sus departamentos al abrir
se las sesiones del Congreso (art. 104). Pueden concurrir a las sesiones legis
lativas e intervenir en los debales, sin derecho a voto (art. 106). Como corres
ponde a un esquema presidencialista, no pueden ser senadores ni diputa
dos (art. ] 05).
Responsabilidades
Los ministros deben refrendary legalizar los actos del presidente (art. 100).
De esos aetas cada ministro es respol1sable, ylo es solidariamente de los firma- .
dosen conjunto (art. 102).
Atribuciones del1efe de Gabinete
Consigna la segunda parte del art. 100 de la CN.:
Ai jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad polftica ante el
Congreso de la N ad6n, Ie corresponde: 1. Ejercer la administraci6n gene
ral del pais. 2. Expedir los aetos y reglamentos que sean necesarios para
ejercer las facultades que Ie atribuye este artfculo y aqueUas que Ie dele
gue el presidente de la Naci6n, con el refrendo del ministro secretario del
96
ramo al eual el acto 0 reglamento se refiera. 3. Efectuar los nombramien
tos de los empleados de la administtaci6n, exeepto los que correspon
dan al presidente. 4. Ejercer las funciones y atribuciones que Ie delegue el
presidente de la Naci6n y, en aeuerdo de gabinete resolver sobre las ma
terias que Ie indique el Poder Ejecutivo, 0 por su propia decisi6n, en
aquellas que par su importancia estime necesario, en el ambito de su
competencia. 5. Coordinar, prepararyconvocar las reuniones de gabine
te de ministros, en caso de ausencia del presidente.
6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de ministerios y de presupues
to nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobaci6n del
Poder Ejeeutivo. 7. Hacer recaudar las rentas de la Naci6n y ejecutar la ley
de presupuesto nacional.8. Refrendar los decretos reglamentarios de las
leyes, los decretos que dispongan la pr6rroga de las sesiones ordinarias
del Congreso 0 la convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensa
jes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa. 9. Concurrir a
las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.
10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar
junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la
N aci6n en 10 relativo a los negocios de los respectivos departamentos.
11. Producir los informes y explicaciones verbales 0 escritos que cual
quiera de las Camaras solicite al Poder Ejecutivo. 12. Refrendar los decre
tos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estaran
sujetos al control de la Comisi6n Bicameral Permanente. 13. Refrendar
conjuntamente con los demas ministros los decretos de necesidad y ur
gencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Sometera per
sonalmente y dentro de los diez dias de su sanci6n estos decretos a con
sideraci6n de la Comisi6n Bicameral Permanente. El jefe de gabinete de
ministtos no podradesempefiar simultaneamente otto ministerio.
Como puede facilmente coiegirse, la masa de competencias administrati
vas, financieras, preslIpuestarias y reglamentarias es vasta. Empero, este di
sello se ve desmentido en la realidad de los hechos. Tal como acotan Barraza
y Schafrik, "Ia CO!1sfitudon forma/nos brinda las pautas que sientanla con
viccioll de que ef fete de Gabinete de Ministros es U11 jerarca de la Administra
cion. idea do para dar respuestas a /as crisis po/iticas que110 expusieran tanto
fa Figura presidendaI y para des COIl cen trar al Presidente de /a Nadon de ta
. reas administratiFas, para que pueda dedicar mas tjempo al disell0 de las
estrategias polfNcas del pafs. Mientras que fa COllsritucion material nos mues
tra una realidad contradictoria" (9). Lamentablemente, "ni siquiera puede
decirse que se han dismilluido las facuItades reaJes del Presidente, pues el
fete de Gabinete, en 1a practica. 11a obrado como un ministm mas, 10 que
redunda enla creacion de una cartera mas cuya competencia, a diferencia de
las otr!:IS, esta asignada por fa Constitucion" (10).
W) Vcr obra citada cn la nota nllm. 7. p. 179.
(l0) V. BI,':"UIl, "Conslilucion y Adminislraci(ln luego de la reforma de 1994 (Una rclaci6n
suslancial, compieja y dificil". en 1\1\.VV. "I\. una dccada de Ia reforma conslitucional", p. J 03,
Bucnos Aires. 2004. .
97 l'emlR LILCUTIVO. 5l! NATl!RALILA
Concurrencia al Congreso. Interpelaci6n y modon de censura
EI art. 101 establece:
El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos
una vez por mes, altemativamente a cada una de sus Camaras, para
informar de la marcha del gobiemo, sin perjuicio de 10 dispuesto en el
art. 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una mo
d6n de censura, por el voto de la mayoda absoluta de la totalidad de los
miembros de cualquiera de las Camaras, y ser removido por el voto de la
mayoda absoluta de los miembros de cada una de las Camaras .
.~ ~ _ ...___---l
Decretos de necesidad y urgenda
Tal como sefialan los arts. 100, inc. 13 y99, inc. 3" (ver "infra"), los decretos
de necesidad y urgencia deben ser refrendados par el Jefe de Gabinete y los
demi.lS ministros del Poder Ejecutivo.
CAPfTULO X
PODER JUDICIAL
Al igual que cl esquema norteamericano, nuestro constituyente previ61a
existencia de un ), poder judicial", a cargo de la Corte Suprema de Justicia y
demas tribunales inferiores (art. 108). Reparese que la Corte es el unico tribu
nal de justicia que crea directamente la Constituci6n; los demas son resorte
dellegislador ordinaria, quien dispone su activaci6n por ley del Congreso.
Para alguna doctrina ej., Alberto Spota), es importante enfatizar que la
Constituci6n hable de "poder" y no como. p. ej., 10 hace la Constituci6n fran
cesa de 1958, que habla de "autoridad judicial". Ello denotarfa la intenci6n del
auror de la norma de base de darle jerarqufa e independencia ala judicatura
federal. Tambien sirvi6 de crftica para esos autores cuando, por ejemplo, el
art. 114 agregado en 1994 se refiere a "servicio de justicia". Una cos a es, para
esa corriente, el desempello de un servicio publico cualquiera y otra, fiUY
diversa, es el ejercicio de un poder del Estado.
La funcian que dcsarrollan los magistrados judiciales de todas las illstan
cias y fueros, sin importar ambitos 0 deslindes de competencia, es la "iuris
dictio", es decir, la atribuci6n de decir el derecho en las causas concretas que
seventilan (1). La medida de esa jurisdiccian va a estar dada par la competen
cia: en raz6n del territorio, de la materia, del grado y del monto.
Cabe recaIcar que la misi6n de los jueces es sub-legal. Es decir, deben
aplicar los mandatos del legislador, especificando sus determinaciones, Y
creando una norma jurfdica de a1cance individual (senten cia). Es una activi
dad deductiva si se quiere, en donde como una premisa mayor encontramos
a la regIa general y abstracta (Constituci6n, tratado internacional, ley inter
(I) Bien ~ l ' ha expresado que "la tarea judicial no es una elaboraci6n automatica de silo
gismos sino una seleccicjn valoraliva que tiende a realizar la juslicia en la decision del caso".
ConI'. !l!J).\RI C\;,I!'OS, GFR\L'\:\ J., "La Corle Suprema. '1 Tribunal de Garantfas C:onstitucionalcs",
p. 44, Buenos Aires, 19B4. Esa actividad esla sujeta al ordenamiento juridico. Si incurre en
condena pOl' error, la Convencion Americana de t1erechos Humanos (art. 10) reconoce un
derccho indcmnizatorio. Dioho concepto alude a "todas las equivocaciones, actos de mala
praxis, apartamientos () irregularidades, sean cuales fueren los motivos para equivocarse".
V. Mossf'T IrIlHfiASPE, lon(;!;, "El Error judicial". p. 14, Buenos Aires, J999.
100 \VMTIR F. CARNOTA
na), como premisa menora lasituacion faetiea de que se trate, yeomo conclu
sion, la subsllncion del casa en esa hipotesis normativa.
Par 10 demas, el grado de autonomia decisoria de la judicatura es basica
para Ull rabusto sistema ciemocratico (ver, en este senticio, Garzon Valdes,
Ernesto, "EI papel del poder judicial en la transici6n ala democracia", en
Maiem, Jorge; Orozco, Jesus yVazquez, Rodolfo (camps.), "La funcion judicial
(Etica y demoeracia) H, Barcelona, 2003, p. 129 Y ss.).
Organizaci6n de la justicia federal y de la justicia local
Como logiea derivaci6n de haberse adoptado al federalismo como forma
de Estado (arts. I". 5" Y cc.J. nuestra Constituci6n implementa dos 6rbitas
jlldiciales diferentes: la federal y la de las provincias.
En relacion can ello, el art. 75, inc. 12. primera parte, con los aditamentos
de 1860, 1957 Y 1994. dispone que el Congreso padni "dictar los codigos Civil,
Comerciai, Penal. de Minerfa, y del Trabaja y Seguridad Social, en cuerpos
unificados a separados, sin que tales codigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su apJicacion a los tribunaies federales a provinciales, segun
que las cosas 0 las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones ... ".
Por el contrario, como se ve en esta "chillsula residual" ,la administracion
de justicia local es tina prerrogativa provincial no delegada al gobierno fede
ral (fd.. art. 121), Y que debera ser asegurada junto con el regimen municipal
y la educacion primaria 5" citado). La Constituci6n de cada estado pro
vincial preve su propio poder judicial, que 10 estructuranl de acuerdo con sus
pautas y Iineamientos.
Durante anos la literatura especializada ha subrayado la distinta matriz
que tiene llna y otra judicatura. Empero. el derecho judicial de la Corte Supre
ma se ha orientado en los ultimos anos a inspeccionar si la administracion de
justicia local responde a los panimetros de la forma republicana de gobierno
que adopta nuestra Ley Suprema. como en 10 atinente, par ejemplo, al estatu
to de los magistrados (2).
La Corte Suprema de Justicia de la Nadon
Como fue expuesto, es el unico Tribunal creado directamente par la Cons
titucion, y se ubica en la cima de la pinimide judicial federal argentina.
Generalmente, al caracterizar las funciones de la Corte, nuestra doctrina
judicial y de los autares se ha encargado de perfilarlas como aquellas propias
de un Tribunal de Garantias Constitucionales (3).
(2) V. SI'Ol.l, ALBEHTO (B.). "[I control de cOl1stituciol1alidad sabre las constituciones
de provincia", en "Debates de /\ctualidad", num. 1m. p, HG, julioioctubre de 2003,
(3) Ver la totalidad de la obra citada en 1(\ nOla num. j precedente.
101 POIJER IUDICii\L
En efccto, es importante retener el dato de que la Corte Suprema no es en
principio una tercera instancia, sino que su especial ubicaci6n institucional la
califica para ser el custodio e interprete ultimo de la Constitucion Nacional.
Mas concretamente, la Corte Suprema de Justicia reline una doble cali
dad: es un tribunal yes cabeza de poder. Ella ha llevado a algunos (como
Julio Oyhanarte) a postular una cierta "sintonia" (no sumisi6n) del supremo
tribunal con la polftica (en un senti do arquitectonico) desplegada por los
otros 6rganos del gobierno.
EI instrumento mas poderoso de esta verdadera jurisdicci6n constitu
donal es el control de constitucionalidad. Si bien como se ha explicado
"supra" dicho contralor es entre nosotros difuso, es decir. a cargo de todos los
jueces (no s6lo los de la Corte), el caracter practicamente final de los pro nun
ciamientos de 1a Corte (hecha la salvedad en materia de derechos humanos,
con la Corte Interamericana) realza su significacion polftico-institucional.
Se ha explicado que "en el marco de esta concepci6n institucional, 18 Cor
te Suprema ha sido considerada como el maximo tribunal federal, que ejerce
fa culta des propias en el cimbito jurisdiccional, ycomo departamento del go
bierno central que tiene atriblljda una pord6n de la actividad estatai de ge
nuino pader. Ella asi, fa Corte Suprema es el tdbunal de decisiones finales.
Representa, ell ese aspecto, la soberanfa nacional y es tan independiente, en
su ejercicio, como ef Congreso y eJ Poder Ejecutivo en el desempello de sus
propias fun cion es "(4).
Como ya vimos, eJ alcance de una decision de inconstitucionalidad, aun
emanada del Supremo TribunaL se cine porvfa de principia a las partes invo
lucradas en ellitigio: actor y demandado. Empero, en los ultimos anos las
decisiones de la Corte han llegado a tener muchas veces una ejemplaridad
mayor que excede a1 caso concreto bajo adjudicacion, como 10 demuestran
"Fayt"(l999), "Mignone" (2002), "Provincia deSan Luis" (2003), "Bustos" (2004),
"ltzcovich" (2005). "Simon" (2005)' etc.
El Consejo de la Magistratura
La 24.309 dec1arativa de la necesidad de 1a reform a contemplo un
nuevo organismo que a la sazon vino a fructificar en el nuevo art. 114 consti
tucional. Las atribuciones se COl1centran medularmente en dos frentes: a) la
seleccion de los magistrados federales de primera y de segunda instancia (es
decir, can exclusi6n de la Corte Suprema de Justicia); b) el manejo adminis
trativo del poder judicial.
(4) V. (;,\\11S0. Sthi\:\A G., "La Corte Suprema y la vigen cia del Estado constitucional de Dere
cho {Tribunal de garanlfas constitucionaies yguardiana del proceso politico)". en AA.W., "Fun
ci6n politka de la Corte Suprema", p. ]01, 20()O. De todos modos, como bien expreso alguna
vez el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos HOBERT ]An:s();'oI, "No SO!1l0S finales porque
somos inralibles. sino que ,omos infaliblcs s610 porque somos finales".
102 WAlltR F.
Este ultimo aspecto es muy trascendente, ya que implica la administra
cion y ejecllcion presupuestaria (art. 114, inc. 3
0
), y el ejercicio de facultades
disciplinarias sobre jueces y superintendenciales en general (fd., incs. 4" y 6).
Ultimamente, se suscitaron conflictos entre la Corte y el Consejo precisa
mente en est os aspectos (5).
Tambien el Consejo decide la apertura del proceso de remocion de
magistrados, ordenando eventualmente su suspension y formular acusaci6n
(inc. 5).
La integracion del Consejo es variada, ya que en el se encuentran repre
sentados jueces, los organos politicos (ambas camaras legislativas y el Ejecu
tivol, personalidades del ambito cientffico y academico, y abogados de la
matrfcula federal.
Su regulacion legal se encuentra contenida en la ley 24.937 y modificatorias.
Competencia de 1a Corte Suprema y de los tribunales federales
La masa de atribuciones del poder judicial federal esta dada par el art. 116,
cuando prescribe: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferio
res de la Nacion, el conocimiento y decision de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitucion, y por las Jeyes de la Nacion, con la
reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones
extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros publicos y
consules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdiccion maritima;
de los asuntos en que la Nacion sea parte; de las causas que se susciten entre
dos 0 mas provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los
vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia 0 sus vecinos, contra
un Estado a ciudadano extranjero".
Surge, pues, con claridad, que la jurisdiccion federal es de canicter ex
cepcional, restringido y limitado en relacion a los juzgados provinciales.
Las facultades de la Corte Suprema vienen dadas, en 10 administrativo,
par el art. 113, que la faculta para dictar su reglamento interior y nombrar su
personal, y en 10 estrictamente jurisdiccional, par el art. 117.
Al complementar 10 dispuesto par el art. 116, el art. 117 ya citado ordena
que en los casos alii mentados "la Corte Suprema ejercera su jurisdiccion par
apelacion segun las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en
todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros yconsules extran
jeros, yen los que alguna provincia fuese parte, la ejercera originaria yexclu
sivamente".
[5) V. CIR!\:OT:\, WAI:rm P.. HEl jucz en la reforma constitucional de 1994", en M.W., "A una
decada de la rerorma conslilUcional", p. 111, Buenos Aires, 2004.
103 rODER IUDICIAL
Si hacemos una sfntesis, vemos que hay dos tipos de jurisdiccion del Alto
Tribunal:
- JURISDICCION PORAPEIACION
- JURISDICCION ORIGINARIA
A su vez, la primera se subdivide segun las vias 0 rutas de acceso:
- JURISDICCION PORRECURSO ORDINARIO DEAPEIACION
- JURISDICCION PORRECURSO EXTRAORDINARIO (ART. 14, LEY48)
La jurisdiccion ordinaria se vincula con una suerte de tercera instancia
que el inc. 6" del art. 24 del dec.-ley 1285/58 habiIita en aquellos pleitos de
significadon economica para el Estado.
Por Stl parte, el recurs a extraordinario federal halla su quicio en la supre
macfa del derecho federal par sabre ellocal, en los supuestos que preve la
ley 48 cHada.
EJ recurso extraordinario federal
EI perfil del instituto se desarrolla basicamente a partir de la nocion de
cuestion federal.
Bien se ha dicho que Hel art. 14 de fa ley48 atribuye a fa Corte Suprema de
Justicia de fa Nadon fa realizadon de dos tareas principaJes: una, el control
de eonstitucionaJidad de las Jeyes ydelos actos de fa autoridad federal 0 de la
autoridad local (ines.1" y 2") Y la otra, fa interpretacion de la legislacion fede
ral y de los aetos de los poderes pliblieos federales (inc. 3
0
). Ambas iJipotesis
constituyen 10 que en doetrina se llama 'cuesUon federal', nocion esta que11a
sida definida pOl' la misma CSJN como 'aql1ella que se presenta cuando se
hace predso asegl1rar la supremacfa del orden a miento jl1rfdico federal en
general y de fa Constitucion NacionaJ en particular'" (6).
Palaci{) de Caeiro esquematiza lo expresado en torno a la cuestion fede
ral (7) del siguieme modo:
- Inconstitucionalidad de norma federal 0 nacional.
compJeja directa oindirecta (art. 14, inc. 1, Ley48)
(fi) v. DE C:\ElBD, "101 recurso eXlraordinario federal", ps. 6 y 7, Buenos Aires, 2002. Se
ha subrayado que por medio del art. 14 de la ley 48. "ellegislador dispuso que esle recurso solo
procediera contra sentencias que enclIadraran en agravio federal ... bien vale considerar que
el reclIrso ext raordinario rederal rue concebido como un reaseguro dd sistema federal apto
para revisal', v en su caso invalidm, scntencias dictadus pur la justicia de provincia impugna
das de inconslitucionalidad pOl' conferir validez e imperio a disposiciones locales en detri
mento de la dislribucidn de competencias y asi atenlar contra la lInidad del pais". V. SPOTA,
ALllEHT<! ;\xmxl() (If.). "Hccurso Extraordinario Federal y Arbitrariedad de Sentencia", en N\.W.,
"Derecho !'meesal Conslilllcional", ps. 3(14 y :!GS. Buenos Aires, ZOOS.
(7) ldem primer nota anterior, p. 81.
]04 Wi\LHR F. C\RNOIA
- Inconstitucionalidad de normaprovincial. Cuesti6n federal comple
ja directa 0 indirecta (art. 14, inc. 2
0
, Ley48)
- Interpretaci6n 0 inteligencia de norma federal. Cuesti6n federal sim
ple (art. 14, inc. 3
D
, Ley48)
Cabe agregar, a estos supuestos, la creaci6n pretoriana de la doctrina de
la arbitrariedad de sentencias que ha servido para que muchas hip6tesis que
no estan alcanzadas por la literalidad de la normativa (y que esconden serias
falencias en el desarrollo del razonamiento judicial) ingresen en el perimetro
revisor del mas Alto Tribunal, a partir del caso "Rey c. Rocha" de 1909 (8).
La ley 23.774 del afio 1990 que aument6la composici6n de la Corte, agre
g6 entre otras innovaciones un nuevo art. 280 al C6digo Procesal Civil y Co
mercial de la Naci6n par el que se permite el rechazo del recurs a can la sola
invocaci6n de csa norma cuando falte agravio federal suficiente, a cuando las
cuestiones planteadas resulten insustanciales 0 carentes de trascendencia (9).
Control de constitucionalidad
Mas alla de las consideraciones vertidas "supra" en el capftulo IV, debe
remarcarse las siguicntes caracterfsticas de nuestro contralor constitucional,
siguiendo -en 10 troncal- a Bercholc (10):
1) Existe una presunci6n de validez constitucional de las leyes y normas
administrativas, por 10 que la declaraci6n de inconstitucionalidad es la "(ilti
ma ratio" del ordenamiento jurfdico, como consecuencia de 10 que se ha
denominado en la jurisprudencia norteamericana "regIa de la evitaci6n" (1).
2) Como se dijo con anterioridad, nuestro sistema se enrola en la co
rrientc judicial difusa.
3) Se excluyen las "cuestiones polfticas no judiciables", aunque cabe
agregar que la doctrina y la propia jurisprudencia de la Corte Suprema han
acotado ultimamente su vigencia.
4) Es un control represivo y no preventivo; "ex post" y no "ex ante" res
pecto de normas ya claboradas y dictadas.
(il) v. SIULI, AI.HFHTO AxrnC:lo, "Recurso extraordinario", p. I Y ss., Buenos Aires, 20(ll, quien
conceptlia a la "sentencia arhitraria" como aquella en la eual existe "Ia raIta total de apoyo legal
en 10 que se decide". Idem, p. :1.
( ~ l ) Su prohlematica en C'\HC:OL'\, W,I!.TER F., "'Certiorari' y derecho ala jurisdiccion en Argen
tina: Inrieles reeepciones del constitucionalismo norteamericano", ponencia presentada al
Congreso Mundial de Derecho Constitucional, Santiago de Chile, www.iaclworldcongress.org,
enero de 2004.
(10) V. Bf'RU1OLC, JOI1GE, "La independencia de Ia Corte Suprema a traves del control de cons
titucionalidad", ps. 53 a 55, Buenos Aires, 2004.
(11) V. I.ril'EZ HOFILL, Illocrrlll, "Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de
la ley", p. 239, Valencia, 2004, siguiendo a las reglas del juez de la Corte Suprema norteamericana
[llIJlS BH.I.'[)EIS estahlecidas en el rallo "Ashwander v. Tennessee Valley Authority" del ano 1936.
rOml, JUDICIAl lOS
5) Resulta decisorio, sin perjuicio de la jurisdiccion supranacional ha
bilitada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El Ministerio Publico
La reforma constitucional de 1994 agreg6 una nueva secci6n a la parte
organica, destinando un nuevo articulo (el 120) a la"inserci6n del Ministerio
Publico como organo del Estado.
Cabe destacar que la ubicaci6n "geogrMica" de la nueva regia podfa lle
gar a indicar como algunos sugirieron que estabamos frente a un nuevo po
der (12). Clasicamente, se vefa a este organa como integrativo de la judicatu
ra, postma que aun se mantiene en muchos text os constitucionales provin
ciales. La ley 24.309 de necesidad de 1a reforma habfa previsto su inclusion
como" organo extrapoder".
Es de resaltar que general mente las funciones del ministerio Pllblico son
las de lIevar a cabo la acusacion penal (ministerio publico fiscal penal) y las
de defensa de pobres, inca paces, menores y ausentes (ministerio publico de
la defensa). Con buen criterio, el art. 120 deslinda ambas competencias, a1
hablar su segundo parrafo del procurador general como cabeza del primero
y del defensor general del segundo. Mas latamente, su atribucion es la de
"promover la actuaci6n de la justicia en defensa de la legalidad, de los intere
ses generales de la sociedad, en coordinacion con las demas autoridades de
la Republica", fundamentalmente el poder judicial.
Los fiscales y defensores gozan de "independencia", de "autonomfa fun
cional yautarqufa financiera", de "inmunidades funcionales" yde "intangibi
Iidad de rem uneraciones".
Cuesta en general visualizar en la praxis del proceso judicial las funcio
nes del ministerio publico no penal (civil, comercial, contencioso-adminis
trativo, laboral). En el caso del ministerio ptlblico penal, resulta claro que las
mismas se lIevan a cabo al ejercer la actio punendi, acci6n represiva del
Estado en materia de delitos ycontravenciones.
En 1998 se dict6la ley 24.946 organica del Ministerio Publico.
ElJurado de Enjuiciamiento
Es el modo constitucionalmente pautado para el egreso por juicio politi
co de magistrados judiciales federales inferiores (jueces de primera instancia
y de Camara de Apeiaciones).
(1 Tesis ya planlcada por AUlUUO BIAXCHI inmedialamenle dcsplics de la rcforma cons
tiillcional de 1994, y que siguen, pm ejemplo. BE:.wE7'ml, JOSE M"xUEL y UflEl\TI, Iv1.-\i\IEL\, "Mln15ler10
Publico". ell CIRIlO7'EI.L. MI(;UEL (coord.), "Derecho COllsliluciollai (Memoria del Congres(l Inler
nacionaJ de C:ulluras Sistemas Juridicos Comparados)", p. 190. Mcxico, 2004. Lo cierto del
caso es que la mayorfa de la doctrina sigue hahlando de "tres poderes".
106 VVALlER F. CARNOTA
Al respecto, estipula el art. 115 constitucional:
"Los jueces de los tribunales inferiores de la Naci6n senm removidos
por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamien
to integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrfcula
federal. Su fallo, que sera irrecurrible, no tendra mas efecto que destituir
al acusado. Pero la parte condenada quedara no obstante sujeta a acusa
ci6n, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Correspondera archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez
suspendido, si transcurrieren ciento ochenta dfas contados desde la
decisi6n de abrir el procedimiento de remoci6n, sin que haya sido dicta
do elfallo. En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinara la
integraci6n yprocedimiento de este jurado".
Si a este plexo Ie sumamos 10 dispuesto par el inc. 50 del art. 114, en cuanto
faculta al Consejo de la Magistratura a decidir la apertura del procedimiento
de remocion, eventual mente ordellar la suspension del magistrado y formu
lar la correspondiente acusacion, hallamos plasmada la nueva regulacion.
Aparece asf un sistema can dos una acusatoria que reemplaza ala
que formulaba Ja Camara de Diputados. ahara a cargo del Consejo de Ia
Magistratura, y otra propia de remoci6n, en cabeza de este nuevo organismo
(Jurado de Enjuiciamiento).
La ley 24.937 dispone la integracion paritaria de este ente (tres jueces; tres
legisladores y tres abogados), remitiendose al art. 53 constitucional para el
establecimiento de las causales de remocion (mal desempefio (13), delito en
el ejercicio de sus funciones, delitos comunes).
([3) V. S.\:\[I/\(;(). AI.F():\:'O (11.), "Grandczas y miscrias en la vida judicial lEI mal desempeno
como causal de remocion de los magislrados judiciaics)", Buenos Aires, 2003 .
.~ ' . ~ ' ......:::::::::,'
CAPiTULO XI
REGIMEN CaNST [aNAL DE lOS TRATADOS
La Constituci6n historica poseyo desde su arranque una vocaci6n inter
nacionalista. Desde la manda preambular dirigida a "todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo argentino ", hasta la extension de los
derechos civiles que formula el art. 20 y el [omento a la inmigracion del art. 25,
resulta diafana la voluntad integradora de nuestro constituyente originario.
Un precepto harto importante en la secuencia que venimos desarrollan
do es aquel del art. 27, C.N.:
"El Gobierno federal esta obJigado a afiaDZar sus relaciones de pazy
comercio conlas potencias extranjeras par media de tratados que esten
en conformidad con los principios de derecho publico establecidos en
esta Constituci6n" (enfasis agregado).
Yenla misma linea se destaca el multicitado art. 31:
"Esta Constitucion, las leyes de la Nacion que en su consecuencia se
dieten por el Congreso y los tratadoscon las potencias extranjeras sonla
ley suprema de la N acion; y las autoridades de eada provincia estaran
obUgadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicion en
contrario que contengan las leyes 0 constituciones provinciales" (enfa
sis agregado).
Las referencias al derecho internacional contenidas en la Constituci6n
hist6rica no se limitan al derecho intemacional publico de base contractual
(tratados), ya que el art. 118 contiene una referenda explfcita al derecho inter
nacionaJ publico de base consuetudinaria 0 derecho de gentes,
Ahora bien, los problemas que suscita en nuestro media el regimen de
los tratados se vincula can: 1) el ingreso de los tratados al ordenamiento
jurfdico; 2) la ubicaci6n de los mismos en la piramide jurfdica (1); 3) el con
trol de constitucionalidad sabre sus contenidos.
(l) Y. TRA\1ESO, JUAX AXTONIO, "Derechos Humanos y Dcrecho lntcrnacional", p. 1]2, Buenos
Aires, 1995.
108
Respecto del primer item, ello nos remite a la vieja entre las
posturas monistas y dualistas. Para el monismo, existe un solo orden juridico
-internacional y nacional-; por consiguiel1te, el sistema de fuentes es uni
voco. En cambio, el dualismo parte de la separacion entre el derecho interno
o domestico y el derecho internaeional.
Segt'in el monismo, entonces, se Slleeden las siguientes eta pas en la for
macion de un tratado internacional:
- NEGOCIACION A CARGO DEL PODER EJECUTIVO (Art. 99, inc. 11,
C.N.)
- FIRMAACARGO DEL PODER EJECUTIVO (Idem)
- APROBACION A CARGO DEL CONGRESO DE LA NACION (Art. 75,
inc. 22, C.N.)
- RATIFICACION ACARGO DELPODER EJECUTIVO EN SEDE INTER
NACIONAL
El dualismo agrega una fase mas. consistente en la
-ADOPCIONDE UNALEYINTERNADERECEPCION DEL TRATADO
INTERNACIONAL COMO PARTE DEL DERECHO NACIONAL
La segunda cllestion se vincula con la ubicacion jerarquica de los tratados
internacionales en la pinimide jurfdica. Sabre el punto, y como 'vimos "supra",
el art. 75, inc. 22 tantas veces citado confiere a los documentos internaciona
les de derechos humanos que menciona, mas los que se agreguen en el futu
ro de acuerdo a sus previsiones. jerarquia constitucional en las condiciones
alli prefijadas. El resto de los tratados internacionales (art. 75, inc. 22) y los
del derecho de la integraci6n (art. 75, inc. 24) tienen rango superior a la ley
interna. Can ello se elimina una antigua polemica. inconsisrente a la luz de 10
que prescribe el art. 27 de la Convenci6n de Viena sabre Derecho de los Tra
tados adoptada por Iluestro Estado:
"Una parte no podra. invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificaci6n del incumplimiento de untratado"
Un ultimo problema viene dado por el control de constitucionalidad que
se ejerza en sede judicial sobre un tratado internacional. A partir del caso
"Mendes Valles" (2), la Corte Suprema ha entendido que los tratados son
esencialmente federales, por 10 que corresponde la admision del recurso
extraordinario frente a disposiciones en ellos contenidas presuntamente vio
latorias a la norma de base.
(2) I'allado en el ano 199G.
109 RFC,IMFN CONSTITUCIClNAL DE LOS TRATA[lOS
La doctrina (3) y el derecho comparado se muestran en este campo parti
darios de soluciones preventivas y no represivas como la argentina, en tanto
y en cuanto invalidar un tratado puede generar responsabilidad del Estado
en sede internaeional.
Relaciones con organizaciones internacionales
Debe senalarse que la puesta al dfa que implic61a revision constitucional
operada en 1994 trajo aparejado reconoeer no solo los 'vrfnculos que pueden
anudarse con Estados extranjeros, sino tambien can organizaciones interna
cionales.
Al facultar al Congreso a "aprobar 0 desechar tratados concluidos can las
demas Ilacianes", e1 art. inc. 22 agrega (amen de los concordatos can la
Iglesia Cat61ica): "y con las organizaciones internacionales". Par su lado, el
art. 99, inc. 11 autariza al Presidente a conduir yfirmar tratadas, concordatos
y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relacio
nes can las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras.
Queda en daro que la realidad de la segunda mitad del s. XX en punto a
los sujetos del derecho internacional publico empezaron a incluir no solo a
los Estados sino tam bien a las organizaciones internacionales.
Delegaci6n de competencias y jurisdicci6n en organizaciones supraesta
tales
Cabe apuntar que, en nuestro media, el derecho comunitario haHo em
brionariamente su insercion en el art. 75, inc. incorporado por la reforma
constitucional de 1994, que reza, como atribuci6n congresional:
"Aprobar tratados de integraci6n que deleguen competencias yju
risdicci6n a organizaciones supraestatales en condiciones de reciproci
dad e igualdad, y que respeten el orden democratico y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuenciatienenjerarqufa su
perior a las leyes. La aprobaci6n de estos tratados con Estados de Lati
noamerica requerira la mayorfa absoluta de la totalidad de los miem
bros de cada Camara. En el casu de tratados con otros Estados, el Con
greso de la N aci6n, con la mayorfa absoluta de los miembros presentes
de cada Camara, declarara la conveniencia de laaprobaci6n del tratado
y 8610 podra ser aprobado con el voto de la mayorfa absoluta de la tota
lidad de los miembros de cada Camara, despues de ciento veinte dias
del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso,
exigira la previa aprobaci6n de la mayona absoluta de la totalidad de los
rniembros de cadaCamara".
(3) V. 11v.;;;:, VIGOR. "jurisdiccidn Constitucionaly Control de Constitucionaliliad en los Tra
tados lntcrnacionales", Mexico D.E, 2003.
110 WALlER F. C\Ri\OIA
5e da cabida de ese modo a mecanismos de integracion supranaciona]
(ver "infra") que conllevan, en su faz mcls avanzada, delegaci6n de compe
tencias a organismos supranacionaies.
Al respecto, fue particularmente el derecho europeo de posguerra el en
cargado de elaborar clausulas que permitiesen "ceder" euotas 0 porciones de
soberanfa a organismos supraestatales. Corresponde mencionar aea al art.
parr. I, de la Ley Fundamental de Bonn de 1949; al art. 20, parr. primero, de la
reforma de 1953 a la Constituci6n de Dinamarca: al art. 49 bis de la Constitu
cion del Gran Ducado de Luxemburgo agregado en la revision de 1956, al
art. 50 del cap. 5 del Instrumento de Gobierno sueeo de 1974; al art. 28,
parr. segundo de la Constitucion espanola de 1978 y al art. 34 de la Constitu
ci6n belga de 1993, entre otras (4).
El art. 75, inc. 24 pertenece a esta corriente. Contiene requisitos sustancia
les yformales. Entre los prim eros, la delegaeion debe efectuarse en condicio
nes de reciprocidad e igualdad, y respetar el orden democnitico y los dere
chos humanos. Los recaudos de procedimiento se remiten a las mayorfas
exigidas para su aprobad6n, que varia segt'ln se trate de Estados latinoameri
canos 0 no, en cuyo ultimo caso se agravan (5).
Integraci6n
Sucintamente, dircmos que los procesos de integraci6n (en especial, en
Europa desde la decada de 1950), ha llevado a los ordenamientos jurfdicos
nacionales a dar valor a un conjunto de preeeptos "supranacionales" 0 regio
nales. A ella apunta la Ilamada integracion, yen etapas mas evolucionadas, al
derecho comunitario.
Como 5e ha dicho en relaci6n al marco europeo, "los tratad05 internaciona
les que han dado origen a la Union Europea no han detenninado solamente
unas obJigaciones especfficas para las partes contratantes y la obJigacion de
adaptar su ordenamiento juridico interno al cumplimiento de esas obligacio
nes, sino que han creado unos 6rganos capaees de producir normas jurfdicas y
decisiones judiciales validas y plenamente eficaces en los paises miembros,
han creado un nuevo ordenamiento jurfdico: el Derecho comunitario. Como
consecuencia de la adhesion de un Estado a la Union Europea, el Derecho
Comunitario en vigor pasa a convertirse en Derecho vigente en 5U territorio" (6).
Es habitual. en el ambito del dereeho de la integraci6n y comunitario,
distingllir entre las normas primarias (es dedr, las fllndantes del esquema de
(4) V. BlllAHT CI:-.tPOS, I.. y C,R.VlTA. WALHH "Dcrecho Constilucional Comparado",
lOmo 1, ps. 10'l Y II (), Buenos Aires, 1998.
(5) V. PITlIIClO A., "La actuaci6n de la justicia en las normas del M crcosur sobre el
del'echo sustentable", en www.eldial.cnm, suplemenlO de derecho publico rcbrero de 200S,
bajn nuc:;tra direccion.
((1) V. MOL\S, IscDRE, "Derccho Constitllcional", p. 273. Madrid. 19<JB.
111 RFl;ildFN CONS ITfliC!ONAL DE LO, TRATADOS
integracion, como el Tratado de Asuncion de 1991 respecto del Mercado Co
mlm del Sur) y las secllndarias 0 derivadas, es decir, aque\las que provienen
de las instituciones comunes.
Frente a los desat'fos que ha impuesto In globalizacion como sistema
politico, economico y cultural, la integracion se ha erigido como un reequili
brio necesario y una respuesta inteligente al unificar polfticas dentro de un
mismo bloque, a fin de aeotar pretensiones hegemonicas de las superpoten
cias, sobre todo de los Estados Unidos.
ElMERCOSUR
Cabe destacar que el apuntado MERCOSUR funciona como un acuerdo
parcial en el ambito del Tratado de Montevideo de 1980 que estableci61a Aso
ciacion Latinoamericana de Integracion (A. L.A.D. !.). Ya en Ia decada de 1960 se
habfan intentado procesos de integracion con la fal1ida Asociacion Latinoa
mericana de Libre Comercio.
Se ha dicho que el punto inicial del MERCOSUR "se ubica enla dec1ara
cion presidenciai suscripta dentro del marco de AL4D! por los gobiernos de
Argentina y Brasil e/30 de noviembre de 1985, en la ciudad de POZ de Iguazll,
par Ia que se deja cOllstancia de la voIllntad conjul1ta de aceierar un proceso
integrativo bilaterar
En las tratativas subsiguientes, quedo evidenciado que el eje de la inte
gracion pasaba por Argentina y Brasil. hasta que se rue sumando primero
Uruguay y luego Paraguay.
Por medio del Tratado de Asuncion firmado por Argentina, Brasil, Para
guayy Uruguayel26 de Marzo de 1991 (aprobado por Ley23.981), los Estados
Partes decidieron eonformar un mercado comlin denominado "Mercado Co
mlm del Sur" (MERCOSU R). Sus objetivos fueron asegurar la libre circulacion
de bienes, servicios y factores productivos; el establecimiento de un arancel
exterior eomlin y la adopcion de una polftica eomercial comlin; la coordina
cion de polfticas maeroeconomicas y sectoriales entre los Estados Partes y el
compromiso de armonizar sus legislaciones en las areas pertinentes para
fortalecer Ia integracion.
Si bien en la decada de los noventa y en los ltltimos anos se ha avanzado
mucho en materia de uniformidad de polfticas estatales, resta determinar si
el campo de actuaci6n se limitara puramente a los aspectos de desarrollo
economico, comercial ycultural, yde intercambio de bienes y servicios, si por
el contrario, el sub-bloque regional se orientara tambien hacia la integracion
polftica.
(7) V. l'i.\;,\lm, (;11ST-I\'0, "Los derechos humanos en las Constituciones del Mercosur'", p. 55,
Buenos !\ires, 199G.
CAPiTULO XI I
DERECHOS Y LlBERTADES FUI\DAMENTALES
A10 largo de esta obra, hemos afirmado reiteradas veces que la defensa y
promocion de los derechos es llno de los contenidos centrales del movi
miento constitucionalista.
Hay muchas maneras de nominar a los derechos. EI lexico propio del
s. XVIll preferfa hablar de "derechos inherentes" 0 de "derechos naturales del
hombre", para subrayar asi la fntima adherencia de esas facultades al ser
humano, y reforzar su canicter suprapositivo yanterior a la comunidad polf
tica estatal.
Ya en eJ s. XIX se opto en Alemania por Ja locuci6n "derechos publicos
subjetivos" para mentar su oponibilidad hacia el Estado.
Los franceses, por su lado, han dado usanza a la expresion "libertades
publicas ", quiz(ls con un excesivo apego a los c1asicos derechos civiles y polf
ticos. En el s. XX, los norteamericanos singularizaron su cruzada por la igual
dad racial can la locucion "derechos civiles ", aunque esa denominaci6n resul
taba rebasada por otros atributos tambien protegidos (v. gr. los derechos po
lfticos de los afro-norteamericanos).
La mitad del 5, XX ha visto eclosionar a la formula "derechos lwmcl
nos", sobre todo a partir de la Declaracion Universal dellO de diciembre
de 1948.
En el ambito del derecho publico, se opta por hablar de "derechos funda
mentales" par entender que los mismos se ha11an en un plano 0 nivel mas
alto (del derecho natural para los iusnaturalistas, 0 bien ya colocados en la
propia ubicaci6n de la supremacfa constitucional).
Nuestra Constituci6n. pese a la existencia de doctrinas en contrario, no
reconoce la existencia de un orden jen'irquico de derechos. Todos valen par
igual y ninguno puede anteponerse a otro (mas aIla de la labor de concilia
cion que debe reaUzar el poder judiCial en las causas concretas sometidas a
juzgamiento). Otros ordenamientos jurfdicos (como, por ejemplo, la Consti
tucian espanola de 1978) efectuan el distingo entre derechos fundamentales
114 \:Vi\l.11R F. C;\RNOIA
y otros que no 10 son. 0 entre "libertades preferidas". tal como 10 hace la Corte
Suprema de los Estados Unidos (1).
La literatura especializada suele concebir a los derechos de manera dia
cronica 0 sucesiva. Asf. 5e habla de derechos de primera generaci6n para
senalar a los civiles y politicos que surgieron can el constitucionalismo cJasi
co hacia fi nes del s. XVIII. En esta categoria podemos colo car ala libertad. a la
igualdad. a la Iibertad de expresi6n. a la libertad religiosa. al sufragio. a la
seguridad personal. etc. Posteriormente. aparecen los Ilamados derechos de
segunda generaci6n que son los propios del constitucionalismo social que
irrumpen con la constituci6n mexicana de 1917 y con la de Weimar de 1919.
Aquf est,ll1 los derechos del trabajador.los gremiaies.ios culturales y los de la
seguridad social. Finalmente. la (lltima mitad del s. XX ha visto nacer a dere
chos mas nuevos. llamados de tercera generaci6n, que aUll son incipientes
en muchos sentidos: los del ambiente. los deL desarrollo. los delusuario y
consumiclor. etc.
La incorporaci6n de los tratados internacionales sobre derechos humanos
Como fue expuesto, hacia mediados del s. XX, y como consecuencia del
fiagel0 que signifie6 la II Guerra Mundial. comienzan a sucederse dec1ara
ciones y tratados internacionales en materia de derechos humanos. Ella
respondi6 ala constatacion de que 1a proteccion interna 0 dornestica de los
dcrechos no bastaba y que era necesario disenar mecanismos tutelares que
trascenclieran las fronteras de los Estados.
Se diseiian as! sistemas internacionales universales de proteeci6n (v. gr. los
que derivan de la Organizacion de las Naciones Unidas, como los Pactos In
ternacionales de Derechos Civiles y Polfticos. y el de Derechos Econ6micos,
Sociales y Culturalesl y sistemas internacionales regionales (el europeo, el
americano. el africano. etc.). Hay instrumentos genericos, mientras que hay
otros con destinatarios especfficos (ej.: Convenci6n contra toclas las forrnas
de discriminaci6n hacia la mujer. 0 la de los Derechos del Nino).
A 10 largo del tiempo. muchos textos constitucionales comenzaron a re
ceptal' a estos documentos. otorgandole diversa cotizaci6n jurfdica e ingre
so en el plexo constitucional.
En efecto, como vimos "supra". mientras que hay ordenamientos que otor
gan mayor valor al derecho internacional publico por encima del derecho
eonstitucionaL otros optan por colocar s6lo al derecho internaciona1 de los
dereehos humanos par sabre la Constituci6n (ej.: la constituci6n colombiana
de Finalmente. otras sistemas parifican ala Constitucion y a los doeu
rnentos internacionales de dereehos humanos.
(1) V. C\";;[)TA, W,UEH F., "Los val ores y las liberlades preferidas", lm Ai\.VV., "Los valores en
Ja ConstilUcirin Argentina", p. I G5, Buenos Aires, 1999.
115 OUUCI1ClS Y L1IIFIUA[)JS HINDAMFNTALES
Dentro de este marco, y en determinadas condiciones, se mueve el
art. 75, inc. 22 de la Constituci6n agregado por la reforma de 1994.
A partir de esta revision, los derechos fundamentales tendnin una doble
fuente. Por un lado, encontramos la parte dogmatica de la Constitucion, que
aloja en los primeros cuarenta y tres artfculos del plexo de base a las "declara
ciones, derechos y garantfas" que allf reconoce. Por el otro, hallamos la com
plementacion que se origina en los documentos internacionales de derechos
humanos que gozan segun esa norma de rango constitucional.
Derechos enumerados yno enumerados
Uno de los debates que se dieron durante la sancion de la Constitucion de
Filadelfia de 1787 fue el relativo ala consagracion 0 no de un catalogo expre
so de derechos. Algunas voces argumentaron que si se inclufan ciertos dere
chos, podfa interpretarse que se negaban los demas. Esa es la razon por la
cual ese documento no contenfa originariamente en su texto una declaracion
de derechos, 10 cual fue remediado cuatra afios mas tarde con las Diez Prime
ras Enmiendas.
De todos modos, y como eco de la referida discusion, la Novena Enmien
da previo que: "La enumeracion de ciertos derechos que se hace en esta
Constituci6n no debeni interpretarse como denegacion 0 menoscabo de
otros derechos que conserva el pueblo".
La llamada reforma constitucional argentina de 1860 recoge esta linea de
pensamiento, de neto corte iusnaturalista (dado que entiende que no todos
los derechos deben ser escritos en la norma para tener valor jurfdico), al
estatuir: "Las dec!araciones, derechos y garantias que enumera la Constitu
cion, no senin entendidos como negacion de otros derechos y garantias no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberania del pueblo y de 1a
forma republicana de gobierno".
As), durante muchos afios, derechos tan trascendentes como el nombre,
la formacion de partidos polfticos 0 a contraer matrimonio eran considera
dos "implfcitos", hasta que la reforma de 199410s explicito, ya por la via cons
titucionaI, ya por la internacional.
Similarmente, no cuesta mucho inferir que las declaraciones contenidas
en los apodados "tratados constitucionales" no niegan ni cancelan los reco
nocidos en el orden interno, tal como 10 preven los arts. 29, incs. b), c) y d) del
Pacta de San Jose de Costa Rica y con mayor exactitud lingufstica el art. 50 del
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polfticos (2).
(2) V. C\HI\OTA, W.O\I.TER r., y CIl..\:-;JJRIXO, A., "Los derechos implicitos en la reforma
constitucional de AAVV., "A iJiez Aiios de la reforma de la Constitucon Nacionai",
p. :191, Buenos Aires, 200S.
116 VVALl!: R F. CARNOTA
Debe quedar en claro, entonces, que 10 que chlsicamente en el dcrccho
constitucional (3) hemos visto como "derechos impIfcitos" 0 "derechos no enu
merados", se proyecta al ambito internacional. No hay declaraciones de dere
chos cerradas a c1ausuradas: par el contrario, tanto las internas cuanto las
internacionaIes, se hayan abiertas a una maximizacion 1I optimizacion per
manentes.
En sintesis, al hablar de U derechos no enllmerados" 0 de .. derechos implfci
tos" nos haHamos mas ante una regIa de interpretacion (4) que ante un recono
cimiento puntual de derechos.
Derecho ala vida
Bajo el imperio de la Constitution hist6rica de 1853-1860, se lIeg6 a en
tender por parte de la doctrina que el derecho a la vida, que no se encontraba
especial mente incluido en ellistado respectivo, era un "derecho implfcito"(5).
Despues de todo, la globaJidad del sistema de derechos constitucionales ha
lla raz6n y justificaci6n a partir del reconocimiento de la vida.
Recordemos que la ley declarativa de la reforma 24.309 vedo introducir
cambios en esta parte de la Constituci6n. Empero, hay dos normas incorpora
das en 1994 que alteran dramaticamente el panorama. Por un lado, el art. 75,
inc. 22 doto de jerarqufa constitucional a una serie de tratados internaciona
les de derechos humanos que sf contienen una menci6n explfcita al derecho
a la vida. Por el otro, el segundo parrafo del art. 75, inc. 23 parece
aludir a este derecho.
Desde e1 primer angUlo, memoremos que el art. 4" de la Convenci6n Ame
ricana de Derechos Humanos prescribe, bajo el r6tulo expreso Derecho a fa
vida que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estani protegido par la ley y en general, a partir del momenta de la concep
cion. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (inc. 1). EI resto de
los incisos de esa norma del Pacta contienen senalamientos prohibitivos
respecto de la pena de muerte.
(3) V. CAR:<IlT;I, WAUEH F.. "Los dereehos implfcitos y las tradiciones juridicas (A prop6sito del
Bicenlenario del 'HHI of Rights' norteamerieano)", en JA 1990-11-765. Alii se cnfatizo la reeep
ci6n del mudeln de los EE.UU, pew tam bien otras ini1uencias, como para Peru 10 haec CARPIO
MAHCOS. EDt"IH, "E] significado de la chiusula de los derechos no enumcrados", en "Cueslioncs
Consti[ucionales [Revis(a :VIcxicana de Derecho Constitucional)", num. 3. p. 23, Mexico D.F ..
julio-diciemhre de 2000.
(4) V. YDOllf, MICH.\E:., "On reading the Constitution", Cambridge. 1991, p. 54;
idem, C\K:<O!.\. \V.ILTEIl r .. "Curso de fJerecho ConstilUeional", p. 21, Buenos Aires. 2001.
(5) V. (11111, M'IRi,\ i\:;WCA. "El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino. Proble
mas y cuestioncs", en i\i\.VV., "La reforma de la Conslituci6n argentina en perspectiva com
parada", p. 117. Madrid. 19%. En sen lido DIEGO lIFRNAr.:, "EI derccho ala
vida en la Constituci6n Nacional: i.CS un derecho anterior a la Constituci6n'! i.cS un problema
moral?". en .. El Dcrccho" Serie de Derecho Constitucional, 2B de mal'ZO de 2005,
p. 1 Y ss.
117
No menor reI evan cia hermeneutica adquiere el art. 50 del Pacto lnterna
cional de Derechos Civiles y Polfticos, al expresar en su primer inciso que "EI
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estara
protegido por la ley. Nadie podra ser privado de la vida arbitrariamente",
limitando tambien la aplicacion de la pena capital.
Otra indicacion trascendente la encontramos en la declaracion interpre
tativa formulada por el Estado argentino en ocasion de aprobarse la Conven
cion de los Derechos del Nii'lo en virtud de la ley 23.849. En efecto, su art. 2
0
acleua (en relacion al art. I" del precitado tratado) que "se entiende por nino
todo ser humano desde el momenta de su concepcion y hasta los 18 anos de
edad".
Si bienestos documentos fueron ratificados por nuestro Estado con ante
rioridad ala reforma, es esta la que les confiere jerarqllia constitllcional, en
los terminos y condiciones del art. 75, inc. 22. Se evita asi toda controversia
acerca de su ubicacion en el ordenamiento jurfdico.
El segundo parrafo del inc. 23 del nuevo art. 75 es importante, en la medi
da que ordena al Congreso: "Dictar un regimen de seguridad social especial e
integral en proteccion del nino en situacion de desamparo, desde el embara
zo hasta la finalizacion del perfodo de ensei'lanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia".
Mas alia de las discusiones que suscito esta norma en el senD de laAsam
blea Constituyente de 1994, queda claro que el telon de fondo es el respeto al
derecho a la vida.
Derecho ala dignidad y ala privacidad
Ciertos autores han considerado al derecho ala dignidad como el mas
eminente del sistema jurfdico, pues la vida sin dignidad no merecerfa -para
esta corriente de pensamiento- ser vivida.
Para nuestra optica, la vida adquiere el maximo valor, sin perjuicio de la
importancia que asume la dignidad. El art. 14 bis primera parte habla de las
"condiciones dignas y equitativas de labor", suministrando asf una aplicacion
concreta de este derecho.
El art. 1
0
de la Declaraci6n Universal de Derechos Humanos de 1948, por
cion iniciaL senala que "todos los hombres nacen lib res e iguales en dignidad
yderechos".
La privacidad se desprende del primer tramo del art. 19 constitucional,
Cll and a expresa: "Las acciones privadas de los hombres que de ninglin modo
ofendan al ordeny a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, estan s6lo
reservadas aDios, y exentas de 1a autoridad de los magistrados". La segunda
parte de la norma se refiere al principio de legalidad 0 de reserva.
118 W,I\LTFR F, C;\RNU1;\
EI enunciado normativo visto precedentemente es mas completo que otras
equivalentes del derecho constitucional comparado. Significa una zona 0 area
de reserva 0 de "no interferencia" (Carlos Nino) en beneficio de la persona. Ese
sector de "Iibertad autorreferente" (German Bidart Campos) no debe padecer
de intromisiones ni de ingerencias, ya del Estado, ya de otras particulares. Las
excepciones son que la conducta no sea lesiva: a) al orden publico; b) a la
moral p(iblica; 0 c) perjudique los derechos de terceros. Estos estandares son
elasticos y generan multiples dudas interpretativas, como que intentan mar
car la diffcillfnea divisoria entre el mundo de 10 publico y el de 10 privado.
De esta esfera de privacidad, manifestacion por excelencia de la libertad
jurfdica, se desprende la intimidad como eI "derecho a ser dejado a solas", en
celebre frase de Cooley.
19ualdad y la no discriminacion
Es uno de los derechos consagrados en todos los textos fundantes del
constitucionalismo cJasico.
La igualdad es vista por el art. 16 constitucional como "igualdad ante la
ley", pero la doctrina ha generalizado la locucion, dandole un mayor alcance
conceptual. As!,
- IGUALDAD ANTE EL ESTADO - 19ualdad ante la ley
-Igualdadante laAdministraci6n
- 19ualdad ante laJurisdicci6n
-IGUALDADANTEYENTREPARTICULARES
De todas formas, muchas veces en la interpretacion de la Corte Suprema,
sobre tod 0 hacia fines del s. XIXy comienzos del s. XX, la igualdad acusaba un
sesgo demasiado formalista.
Es por ella que la reforma constitucional de 1994 permite una nueva lec
tura de la igualdad. Por un lado, la emparenta con su version actualizada, que
es la no discriminacion. A partir del fin de la II Guerra Mundial (1945), va a ser
moneda corriente en el incipiente derecho internacional de los derechos hu
manos esta expresion, que alude a la veda de distinciones fundadas en crite
rios caprichosos como la raza, el genera, el origen nacional, la condicion
social, etc. Por el otra, va a concebirla en un sentido material, como igualdad
de oportunidades y de trato (ver "infra").
Finalmente, la ley 23.592 pormenoriza la regulacion contra la discrimi
nacion.
Libertad de expresion
EI art. 14 de la Constitucion contempla la Iibertad de todos los habitantes
de "pu bl icar sus ideas por la prensa sin censura previa". Concordantemente,
el art. 32 -agregado en 1860- estipula que: "EI Congreso federal no dictara
119 DFRECl10S Y L1lIERTADES FLJNDMvll0JTALES
leyes que restrinjan la libertad de imprenta 0 establezcan sobre ella la juris
diccion federal".
Una primer duda interpretativa (sobre todo antes de la ratificacion del
Pacto de San Jose de Costa Rica producida en 1984) sobrevenia respecto del
alcance de la inmunidad de censura previa ("prior restraint"), libertad estra
tegica para la subsistencia del sistema democr:itico. Es que sin prensa libre,
sin f1ujo irrestricto de ideas, no se permite la necesaria critica que deben tener
los organos gubernativos a fin de que se farmen circuitos abiertos de poder.
Queda en claro a partir de la norma convencional internacional que la
proteccion que se suministra (con jerarqufa constitucional a partir de 1994) 10
es por todos los medios ("oralmente, par escrito 0 en forma impresa 0 artfsti
ca 0 por cualquier otro procedimiento". reza el primer parrafo del art. 13 del
Pacto), sin que ella tenga que estar necesariamente anclado y circunscripto a
la realidad del s. XIX ("prensa", "imprenta"). En Ia contemporaneidad, esta
aproximacion resulta muy valiosa, dado la variedad de formas de comunica
cion (telefono, rad io, television, satelite, Internet) que se ha registrado a 10
largo del siglo pasado.
Otro item hermeneutico 10 representa la "libertad de pensamiento"a la
que hace expresa alusion el mentado art. 13. EI pensamiento esta ubicado en
el fuero interno, y es imposible -en principio- su escrutinio. El mismo nece
sariamente requiere de una manifestacion, y ahi es donde viene a jugar la
libertad de expresion.
Lainmunidad de "censura previa" es total (art. 14: art. 13, parr. 2 del Pacto).
Es decir, con anterioridad a la publicacion 0 emision, no se pueden ejercer
controles, con la salvedad del parrafo cuarto del ya citado art. 13. As! 10 ha
entendido la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma
nos. Ello de ninguna manera excluye las responsabilidades ulteriores (civi
les, pen ales, administrativas), como bien se encarga de puntualizar eJ ultimo
tramo del parr. 2 del art. ]3, bajo los para metros limitativos allf consignados.
EJ nuevo art. 43 constitucional protege al secreto de las fuentes periodfs
ticas a diferencia de 10 que acontece, p. ej., en los EE.UU.
Elllamado "derechodereplica"
La Convenci6n explfcitamente trata en su art. 14 al "derecho de rectifica
cion 0 respuesta", vulgarmente conocido como H derecho de replica".
Procede en dos supuestos distintos:
FRENTEAINFORMACIONES INEXACTA$:::::::CABE IARECTIFICACION
FRENTEAINFORMACIONESAGRAVIANTES:::::::::CABEIARESPUESTA
Se trata de lograr que por el mismo media que propa\o una especie inexac
ta 0 agraviante, que se rectifique 0 que se responda.
120 WAlTER F. ClIRNOTI\
La norma tiende a tutelar el buen manejo del flujo informativo, por 10 que
no excluye las otras responsabilidades legales en que se hubiere incurrido en
el campo civil, penal, etc. (conf. art. 14, parr. tercero del Pacto).
Luego de que en el ailO H188 la Corte Suprema declar6 a este derecho
"programcitico" por falta de regulaci6n legal ("Ekmekdjian c. Neustadt", "San
chezAbelenda c. Ediciones La Urraca"), el Alto Tribunal 10 operativizo el7 de
julio de 1992 en la causa "Ekmekdjian c. Sofovich".
El derecho a1 silencio
Se 10 concibe como la faz negativa de la libertad de expresi6n. As! como
hemos visto que se garantiza la libre expresi6n, tambien hay veces que el
ordenamiento jurfdico protege la facultad del individuo a no expresarse 0
manifestarse. La objeci6n de conciencia en relaci6n con juramentos religio
sos, 0 la cobertura del secreta profesional, la potestad de no autoincrimi
narse, entre otras aristas, hallan su basamento ultimo en este derecho al si
lencio, con fundamento en una interpretaci6n "a contrario" del art. 14 y en los
arts. 18 (" nadie puede ser obligado a declarar contra sf mismo") y 19 constitu
cionales.
El derecho ala informaci6n
E1 constitucionalismo comparado suele utilizar diversos nombres para
tutelar a la comunicacion de ideas: Iibertad de prensa, de expresion, de infor
macion.
Ahora bien, Miguel Ekmekdjian considera que esta ultima es el genero de
todas las demas; los agrupa asf "bajo el rotulo comun de 'derecho a /a infor
macion', abarcando en el a todo el haz de derechos y libertades que se dirigen
ala expresion y a la comunicacion publica de las ideas y de las noticias" (6).
Lo subdivide en derecho a informar y derecho a informarse (7).
Par su parte, Jorge Carpizo (8) desprende tres aspectos de la libertad de
informacion: a) el derecho a atraerse informacion; b) el derecho a informar; y
c) el derecho a ser informado. Consigna que el derecho a atraerse informa
cion abarca las facultades de: i) aceeso a los archivos, registros y doeumentos
publicos; ii) la decision de que medio se lee, se escueha 0 se eontempia. EI
dereeho a informar incluye: i) las libertades de expresi6n y de im prenta; ii) la
constitucion de sociedades y empresas informativas. Por ultimo, el derecho
a ser informado contiene: i) la facultad de recibir informaci6n veraz y opor
tuna; ii) la eual debe ser completa, es decir, eJ derecho de enterarse de todas
(G) V. h,\IEf':fJ1V,o;, "Tratado de Dcrecho Conslitllcional", tamu I, p. 514, Buenos
Aires. J
(7) V. El.:\ll'mIIM;, MlGIJEl. i\\:GEL, ob. y tomo cits., p. 515.
(Il) V. C\HI'I7Jl, jom;E, "Constitllci6n c informaci6n", en V,\U\lJ[S, DIEGO, y C\RBONELL, MI(;UEL (coor
dinadores), "Constilucionalismo ibcroamcricano del s. XX!", p. 38, Mexico D.F., 2000.
121 DFRECII(lS Y LlilERTAOES f>UNOAMENTALES
las noticias yiii) con cankter universal, 0 sea que la informacion es para todas
las personas sin exclusion (9).
Agrega el i1ustre autar mexicano: uEi derecho a la informacion esla libertad de
expresion que amp/[a su ambitopara perfeccionarse, para definir {aeu/tades que
realmente fa hagan efectiva, para in corpora r aspectos de la evolucion cientffica y
cultural de I1vestros dfas y que son indispensables tener en cuenta para fortale
cerIa, pero fundamen talmen te para garantizar ala sociedad informacion veraz y
oportuna como elemento indispensable del Estado democnitico y plural' (10).
Tanto la Declaraci6n Universal de los Derechos Humanos (art. 19), como
los arts. 19, parr. 2 del Pacta Internacional de Derechos Civiles y Polfticos y 13
parr. primero de la Convencion Americana de Derechos Humanos se enrol an
en esta tendencia.
La juris pruden cia interamericana ha enfatizado el caracter individual yel
social de este derecho.
Libertad religiosa
Es otro de los derechos tipicos del primer constitucionalismo. No nos
olvidemos que en la conformacion de los actuales Estados Unidos incidi6la
experiencia de persecuci6n religiosa par la que habfan atravesado los prime
ros co10nos del Norte de America, por 10 que no debe extraiiar el acento colo
cado a este derecho en la Enmienda I a la Constitucion de Filadelfia (1791).
Cabe destacar que est a c1ausula, en su primer tramo, fija con exactitud el
alcance de este derecho. En efecto, a11f se estipula: uEI Congreso no podra
aprobar ninguna ley conducente a1 establecimiento de religion a/guna, [1i a
prohibir el libre ejercicio de ninguna de elIas".
Queda perfilada con nitidez la doble faz de esta libertad. Por un lado, no
hay religion preferida ("establecida") alguna. Ella permitio a algunos pensa
dores norteamericanos (como Thomas Jefferson) a postular la existencia de
un "muro de separacion" entre los cultos y el poder publico. Por el otro, se
asegura Ja pnictica de todas. La primer parte prohibe; la segunda permite (11).
Nuestro art. 14 reconoce a la libertad de cultos. Tambien la doctrina ha
desentraf1ado la existencia de lalibertad de conciencia. Desde una optica sim
plista, esta ultima se reserva al fuero interno de la persona, mientras que la
primera se refiere a la exteriorizacion 0 ejercicio publico de la creencia religiosa.
Cabe agregar que ambas facetas estan incluidas en el art. 12 de la Conven
ci6nAmericana de Derechos Humanos, hoy con jerarqufa constitucional (art. 75,
inc. 22).
(9) to eua! concela a esre derccho eon e! sistema politico democratico.
(10) Idem nota 8.
(l!) V. CIR:\OTA, W,ILTER F.. "Distintas aristas de la Iibcrtad rcJigiosa en los Estados Unidos".
en HEl Derecho", 4 dc abril de 1994. p. ],
122 \VALTER F. CARNOTA
Derecho ala educaci6n
El texto del art. 14 constitucional sinteticamente refiere en su segmento
final al "derecho de ensefiaryaprender".
Apartir de la reforma de 1994, los contenidos de esta prieta formula tradi
cional se han vista notablemente vivificados, sobre todo a partir del nuevo
art. inc. 19.
Chisicamente, la regulacion de la materia edllcativa se localizaba, ade
mas del aludido art. 14, en los arts. 5" (en cuanto las provincias deben garan
tizar la edllcadon primaria) yen el ex art. 67, inc. 16 (hoy art. inc. 18), en
relacion a las atribuciones del Congreso de dictar planes de instruccion gene
ral y universitaria.
EI mentado art. 75, inc. 19 refuerza las competencias congresionaies de
dictar leyes-marco en materia edllcativa ya consagrada en la normativa ante
rior. Ademas, las sujeta a una serie de panimetros: deben consoJidar fa union
nadonal respetando las particu/aridades pro vindaJes y locales: centra la res
ponsabilidad (indeJegable) del Estado pero asegurando 1a partidpadon fami
liar y social. La educaci6n debe pOl' 10 demas prom0 ver los valores democra
ticos y la iguaJdad de oportunidades sin discriminacion. En fin, hay que afian
zar los principios de gratuidad y equidad de la educacion publica estatal.
Tambien se ocupan de la educaci6n los arts. 41 y 42 al tratar los nuevos
derechos de incidencia colectiva (ver "infra"). En eI art. 75, inc. 17 se fija para
las comunidades indfgenas una educaci6n bilingile e intercultural (12).
Finalmente, el ultimo parrafo del inc. 19 (13) reconoce derechos cultura
les que compensen identidad con pluralidad (14).
La libertad de ensefianza
Acada habitante Ie esta permitido hacer una opci6n por el tipo u orienta
cion de la ensenanza que desea recibir (religiosa, laica, etc.).
En tal sentido. el art. 12, parrafo cuarto de la Convenci6n Americana de
Derechos Humanos es claro al prescribir: "Los padres, yen su caso los tutores,
tienen derecho a que sus hijos 0 pupil os reciban la educaci6n religiosa y
moral que este de aCllerdo can sus propias convicciones".
Regimen de las Universidades Nacionales
EI tantas veces citado art. inc. 19 es diafano a1 estatllir la "autonomfa y
autarqufa de las universidades nacionales".
(12) V. C'''l:\OTA, W-ILTEH r .. "lguales pero distinlos. Los indfgenas de cara ala Constitucion
Nacional". en AA.VV., "Constirucion de la Nacion Argentina". Lorno I, p. 233, Buenos Aires. 2003.
(13) "lonna que, por cierto, apnreja una considerable riqueza de ternas.
(l4) V. C\H:-.iOTA, WAI.TER F., "Los dercchos culturales en In reforma de 1994", en E.D. Serle
Especial de Derecho Constitucional, 17 de scptiernbre de 2004, p. 5.
123 DUUClIClS Y II tlERTADES HJ\J DA!V\ENTALES
La apuntada directiva implica reconocer una zona de libertad a favor de
estos entes que caracterizada doctrina (German Bidart Campos) ha perfil ado
como "personas de derecho publico no estatal".
Ello significa -ni mas ni menos- que se encuentran sustrafdas de inde
bidos controles poifticos 0 administrativos. al margen de la dotacion presu
puestaria que reciben del erario publico y de Ia correspondiente supervision
de su ejecucion.
Ultimamente la Corte Suprema ha admitido la revision de concursos do
centes si ha med iado arbitrariedad en la valoracion de antecedentes ("Piaggi ",
resuelta en el ana 2004).
Libertad de asociaci6n
Se concibe constitucionalmente ala misma como aquella que propende
a fines utHes (art. 14, C.N.J, entendiendo a estos ultimos como objetivos Jfci
tos 0 permitidos par el derecho.
Las sucesivas reformas constitucionales argentinas del s. XX fueron am
pliando el espectro de este derecho. As\' Ia de 1957 incluyo en el art. 14 bis a
los gremios (vel' "infra"); y la de 1994 a los partidos poifticos (art. 38, "supra")
ya las propias de la sociedad civil (arts. 42 y 43).
Comprende la capacidad de asociarse, de integrarse a una asociacion ya
conformada y de no asociarse.
EI ordenamiento infraconstitucional debe deparar a las asociaciones el
reconocimiento de su personalidad jurfdica, y admitir que los actos que rea
licen sus autoridades y eventualmente sus miembros tengan efectos relevan
tes como conductas propias de la asociacion, distinguiendo sus acciones de
las que realiza cada individuo en soledad (teoria de la personalidad).
Asf. el derecho privado (civil, mercantil) sera el encargado de suministrar
los atributos propios de la personalidad (nombre, domicilio. patrimonio)'
para que el ente creado sea slljeto de adquirir derechos y de contraer obJiga
ciones.
Derecho de reunion
Desde la optica del articulado constitucional propiamente dicho, este
derecho es implfcito, pues no se desprende de los contenidos del art. 14. El
hecho de que se halle reconocido en este ultimo, como se vio, el derecho a
asociarse, facilita su recepcion, en la medida que para asociarse las personas
deben con cankter previo reunirse. De la conjunci6n, entonces, del art. 33
mas el art 14, extraemos el acogimiento constitucional del derecho de reunion.
Convalida esta afirmacion, ademas, una interpretacion a contraria sensu del
art. 22: si se proll1be la "reunion sediciosa", es que la reunion comun 0 normal
esta permitida.
124 VVALlER F. CARNOTA
Ello esta mucho mas claro aun en el derecho internacional de los dere
chos humanos. Asi, el art. 15 de la Convenci6n Americana reconoce explfcita
mente al "derecho de reuni6n pacifica y sin armas" (15).
Libertad de comercio e industria
EI art. 14 constitucional incluye en su preceptiva a clasicas libertades de
neto corte econ6mico: de trabajar y ejercer toda industria lfcita; de navegar y
comerciar. Ella se compadece con otras norm as tambien insertas en la cons
tituci6n documentaL Asl, el art. 20 admite que los extranjeros puedan "ejercer
su industria, comercio y profesi6n '" navegar los rios interiores y costas".
Asimismo, yen la misma lfnea, el art. 25 sefiala que:
"El Gobierno federal fomentani la inmigraci6n europea; y no podra
restringir, limitar ni gravar can impuesto alguno la entrada en el territo
rio argentino de los extranjeros que traigan par objeto labrar la tierra,
mejorar las industrias, e introducir y ensefiar las ciencias y las artes".
EI art. 26 retoma la cuesti6n de la libre navegaci6n. En la parte organica,
ella se correlaciona can las obligaciones del Congreso fijadas por los arts. 75,
incs. 18 y 19, Y con las facultades eoneurrentes de las provincias a que haee
mencion el art. 125.
Todo ello es demostrativo de la intencion del eonstituyente de proteger
de la manera mas amplia yenfatica a las libertades econ6micas.
El derecho de propiedad (16)
La base de su regulacion se encuentra en el mismo art. 14, cuando el plexo
reconoce el derecho de todo habitante a "usar y disponer de su propiedad".
Pero este derecho alcanza su esplendor en el art. 17, que consigna:
"La propiedad es inviolable, y ningdn habitante de la N aci6n puede
ser privado de ella, sino envirtud de sentencia fundada enley. La expro
piaci6n par causa de utilidad publica, debe ser calificada par leyyp r e ~
viamente indemnizada. S610 el Congreso impone las contribuciones que
se expresan en el art. 4. Ningdn servicio personal es exigible, sino en
virtud de ley 0 de sentencia fundada en ley. Todo autor 0 inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento 0 descubrimiento, por el ter
mino que Ie acuerde la ley. La confiscaci6n de bienes queda borrada
para siempre del C6digo Penal Argentino. Ningdn cuerpo armado puede
hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie".
(1 'i) V. CIB;':OTA, W.\f.TEH F., "Heun16n pacflka y sin armas", en lYlYlV. cJdiai. com. 23 de rcbrcro
de 200'i.
(Hi) V. C\H:>OTA. WALTER f., "La propiedad privada como derecho humano b,isico", en L.t.
ZOOZ-B-IZZ1; idem, "i\lgunas rellcxiones sobre cl caso 'Bustos"'. en "Abogados (ll.evbta del
Colegio Publico de Abogados de la Capilal Fcderal)", nLlm. 81, p. :i6, fcbrcro de ZOO'i.
125 Df:RECf{OS Y LillEr,TADIS rUNDAMENTALE,
Cabe destaear que surge evidente que se protege la propiedad ya adqui
rida, 10 eual remite a la legislaci6n ordinaria (v. gr. C6digo Civil y leyes com
plementarias) para determinar los modos de acceder ala misma. En tal sen
tido. dicho cuerpo vertebra a 1a instituci6n del dominio, entendiendo par tal
a1 derecho real de propiedad, ya sea sobre cosas muebles a inmuebles.
De todas formas. y en una leTHa evolucian jurisprudeneial, e1 derecho
judicial de nuestra Corte Suprema fue rellenando y eompletando esta noci6n
que daba el derecho civil. hasta llegarse a un concepto constitudonal de
propiedad, de sesgo mas amplio. Para la Corte. los derechos creditorios tam
bien son integrativos de la propiedad. como son los que emergen 0 fluyen de
cualquier contrataci6n civil a comercial. componen la nodan el
acervo hereditario; las concesiones de servicios publicos; los derechos pro
venientes del regimen de jubilaciones y pensiones; la propiedad intelectual
(esta sf expresamente mencionada por el art. 17 constitucional), etc.
Cabe agregar que este derecho se via jaqueado a partir de fines de 2001 Y
comienzos de 2002 can toda la normativa destinada a instrumentar la pesifi
cacion.
El constitucionalismo social
Con el correr del tiempo, a 10 largo del s. XIX se van suscitando nuevas
desaffos para el constitucionalismo. Especfficamente, la revolucion indus
trial va produciendo un incipiente proletariado urbano. y ello producira un
cambio en el horizonte social. al cual la constituci6n no podra permanecer
impavida.
Distintas vertientes ideoJ6gicas. desde el socialismo hasta la doctrina
social de la Iglesia Cat6lica, van a venir a plantear la necesidad de rescatar a
la figura de la persona del trabajador, ya su esencial dignidad.
En el plano estrictamente normativo. seran las Constituciones mexican a
de Queretaro de 1917 yalemana de Weimar de 19191as que daran el puntapie
initial en este proceso.
5e comienzan a reconocer a los llamados derechos de segunda gene
radon, es dedr, a los que se despJiegan en los frentes econ6micos, soda
les y culturales, caracterizados como prestaciones positivas a cargo del Es
tado.
Dentro de este contexto. sobresalen una concepci6n social de la propie
dad y los clerechos del trabajador y de los gremios.
En su art. 27.1a constituci6n de Queretaro somete a la propiedad privada
al interes publico, mientras que Stl art. 123 (celebrado en una calle de la du
dad de Mexico. D.F.), contiene una exhaustiva regulaci6n de los principios
basales del derecho del trabajo, configurandose as! un verdadero codigo la
boral de rango constitucional.
J26 WALTER F. CARMlIA
Pmsu lado, el art. 151 de la constitucion de Weimar somete a la organiza
cion de la vida econ6mica a los principios de la justicia, expresando el art. 153
que "la propiedad obJiga".
Otros documentos constitucionales posteriores que se enrolan en esta
tendencia son la Constituci6n espanola republicana de 1931, las francesas
de 1946 y 1958, la italiana de 1947, la portuguesa de 1976, la espanola de 1978,
la derogada peruana de 1979 y la colombiana de 1991, entre muchas otras.
Los derechos sociales yecon6micos
Tal como fue explicado, esta etapa del constitucionalismo consagr6 los
derechos econ6micos ysociales. Cabe destacar que todos los derechos de la
Constituci6n (los de las tres generaciones) son interdependientes entre slY
se apoyan recfprocamente, tal como 10 enfatiz61a Conferencia Internacional
de Derechos Humanos de Viena de 1993.
De acuerdo al esquema expJicativo proporcionado por Michel Rosen
feld (17), se pueden formular en relacion a estos derechos los siguientes plan
teos: a) cuestiones de definicion de estos derechos: que son los derechos
econ6micos; su relaci6n con los deberes; derechos positivos contra derechos
negativos; diferenciaci6n entre derechos y polfticas de Estado; b) cuestiones
de contenido de los mismos; c) la interrelacion entre la economfa, la sociedad
y la dignidad humana; dl las implicancias institucionales de estos derechos:
agencias administrativas y accionar legislativo; e} la problematica de la red
de contencion social.
Protecci6n al trabajo yal trabajador
Ya el originario art. 14 contiene una tutela referida al derecho a trabajar,
entendido este como una Iibertad del individuo a no ser interferido en el
desarrollo de su actividad. Pero la Constitucion de 1853/60 mal podia conte
ner -dada la epoca de su sanci6n- disposiciones enmarcadas en el deno
minado constitucionalismo social que, como vimos "supra", es crono16gica
mente muy posterior.
En 1949, la nueva constituci6n recept610s lineamientos de esta corrien
te, pero ella fue dejada sin efecto por el gobierno militar subsiguiente, en el
ana 1956.
Recordemos que en 1957 se recepto una expresi6n minima del constitu
cionalismo social, en el art. 14 nuevo 6 14 bis.
(17) Vcr la intervenci6n de :Vh:HEL IhlS[:"F[Ul sobre el lema en el Congreso Mundial de Derc
cho Constilllcional de Sanliago de Chile, enero de 2004, lJay paises como cl Heino Unido. Cana
Ui! y Australia que no incorporan los derechos econ6micos en sus (extos constitucionales, al
menos de manera explfcHa yamplia. V, [}\I:"TITJI, TERE:"CE, "The constitutional protection of econo
mic righls", en "Internadonal Journal of Constitutional Law", vol. 2, num. 1. p. 5G. New York,
cncro de 2004, Sohre la judicializaci()11 de eslOs dcrcchos, cOllsuitesc DClR;,E:<i, NOH'lA:'J; ROSE:<ii'EW,
MIU lEt, YOlrilS, "Comparath'e Constitutionalism (Cases and Materials) ", p. 1156, Sl. Paul, ZOO:!.
127 DERECIIOS Y LIllER IMiES IUN DMvHNTAIES
Su primer parrafo, de neto corte protectorio, centra la atenci6n en el suje
to activo trabajador. Se fijan condiciones de trabajo en orden a la prestaci6n
en sf (condiciones dignas yequitativas de labor; jornada Iimitada; descanso y
vacaciones pagados); remuneraci6n (retribuci6n justa; salario minimo vital y
movil; igual remunerad6n por igual tarea); duraci6n Cprotecci6n contra el
despido arbitrario y estabilidad del empleado publico) y control de la pro
ducd6n y colaborad6n en la direccion.
Cabe destacar que en autos "Vizzotti" (del ana 2004), la Corte Suprema
destaeo la figura del trabajador al tener que fallar una causa relativa al
"quantum" de la indemnizaci6n par despido.
Derechos gremiaIes
Vemos que en su tramo final. el primer parrafo del aludido 14 bis recono
ce al derecho de asociacion sindical (organizacion sindicallibre ydemocrati
ca, recol1ocida por la simple inscripdon en un registro especial), introducien
donas de esa manera en la tematica propia de su segundo parrafo, que es el
llama do derecho colectivo del trabajo, es deeir, aquel que regla 10 atinente a
los gremios 0 sindicatos. Estos pueden eoncertar convenios colectivos de
trabajo; recurrir a la conciliacion y al arbitraje y disponer del derecho de
huelga. Tambien se abasteee de garantfas a los representantes gremia!es.
La protecci6n a la familia
Entre los grupos intermedios que percibe el constitucionalismo social.
encontramos ala celula basica de la soeiedad que es la familia. Ya el art. 14 bis
en su tercer parrafo, (Iltima parte, nos habla de "la protecci6n integral de la
familia, la defensa del bien de familia, la compensaci6n econ6mica familiar".
La aludida triada contiene 10 que puede denominarse "dereeho constitu
donal de la familia", y no hemos vacilado en colo car a ese sector juridieo
dentro del dereeho constitucional de la seguridad social (18). pues es esta la
que puede proporcionar las eorrespondientes coberturas para cada contin
geneia social (familiar) que se configure (ver "infra").
As!, la proteccion debe ser integral, en coordinacion con la linea trazada
en materia de beneficios de la seguridad social por el mismfsimo parrafo
tercero de este articulo. La integralidad haee referenda a una proteedon 10
mas amp\ia y abarcadora posible.
EI bien de familia es un instituto que precede a la reforma de 1957. En
efecto, ya la ley 14.394 admite 13 posibilidad de anotacion registral de un bien
inmuebJe sede de la vivienda familiar inembargable por parte de los acree
dores.
(Ul) V. C\B'.:ClL\. W.\LTEH r., "Las c1ausulas luilivas de la familia insert as en el an. 14 nuevo,
?inlegran ei derecho conslitucional de la Seguridad Socia!'!", en E.D. 146B[i7.
128 VVALTfR F. CARNOTA
Las asignaciones familiares (0 compensacion econ6mica familiar) pro
cura sufragar en parte las erogaciones causadas par las cargas de familia.
Diversas normas oriundas de la reforma de 1994 profundizaron esta ten
dencia tutelar. como 10 ejemplifican el art. 75. incs. 19 y 23, Y el art. 17 de la
Convenci6n Americana de Derechos Humanos, hoy can jerarqufa constitu
cional (art. 75, inc. 22).
La Seguridad Social
El art. 14 bis, en su tercer parrafo, establece que el Estado otorgara los
beneficios de la Seguridad Social, que tendra canicter de "integral e irrenun
ciable".
Cabe apuntar que la Seguridad Social procura la cobertura de las llama
das contingencias sociales. Y estas son definidas como hechos riesgosos que
se suscitan en las personas par el s6lo hecho de vivir. Se han esbozado con
tingendas bio16gicas (nacimiento, vejez, muerte); patol6gicas (enfermeda
des y accidentes) y econ6mico-sociales (desempieo).
Desde una matriz constitucional, la Seguridad Social responde a vados
principios cardinales: la universalidad, la integralidad, la subsidiaridad y la
solidaridad.
El principio de universalidad indica que se protege 0 tutela a la mayor
cantidad de personas, conectandose con la directiva gemirica del art. 14 en
materia de derechos.
La integralidad, expresamente aludida en la norma constitucional de la
Seguridad Social, se encamina a afirmar que las coberturas deben ser 10 mas
abarcativas posibles. La subsidiaridad no desdefia el rol que Ie puede caber a
agentes privados en el gerenciarniento de la Seguridad Social, sin prescindir
del papeI que Ie incumbe al Estado. La solidaridad apunta a un apoyo entre
las diversas generaciones y sectares de la sociedad para 10grar que los bene
fidos de la Seguridad Sociallleguen a todos aquelJos que padecen contin
gencias.
Un aspecto nuclear de la Seguridad Social 10 configura el sistema previ
sional. En 1993, el mismo fue modificado poria ley 24.241, que admite la
existencia de dos subsistemas: a) uno publico 0 de reparto, a cargo del Esta
do; b) uno privado 0 de capitalizacion individual. manejado por las admi
nistradoras de fondos de jubilaciones y pensiones, y las compafifas de se
guros.
A partir de su fallo "Chocobar" (1996), la Corte Suprema recort6 dn'istica
mente Ja noci6n de movilidad prestacional jubilatoria, a 10 que quito susten
to constitucional. Hecien en la causa "Sanchez" (2005), elAlto Tribunal volvio
a su jurisprudencia anterior, rescatando al Ilamado "principio sustitutivo" de
129 DmICI1ClS Y L111[RTADES 11iNDAMFNTALFS
las jubilaciones y pensiones ("necesaria proporcionalidad entre el haber de
actividad y el de pasividad").
E1 derecho ala sa1ud
Los constituyentes de 1853-1860 no hideron referenda expresa al dere
cho a la salud dentro de Ia economia del articulado supralega1. Junto can el
derecho a la vida como ya vimos, se los estimaba "implfcitos 0 no enumera
dos", en los terminos del art. 33 incorporado en 1860.
Respecto del derecho a la salud. el constituyente reformador de 1994 des
perdido una oportunidad formidable para su incorporacion en el nuevo seg
mento de 1a porcion dogmatica. Para pear. se da la inconsecuencia de que en
el art. 41 se hable del "derecho a un ambiente sano", yen el art. 42 se alude a la
protecci6n ala salud de los consumidores, [altando un reconocimiento gene
rico del derecho a la salud desde eI cual podrfan partir las derivaciones ulte
riores.
Empero, observamos su recepcion en los documentos de derechos hu
manos que gozan de jerarqufa internacionaI debido al art. 75, inc. 22, C.N. As!,
el art. 25, parr. primero de la Declaracion Universal de Derechos Humanos, el
art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Cultura
les. los arts. 11, 12 Y14 de Ja Convencion sobre Ia eliminacion de todas las
[ormas de discriminacion hacia la mujer, y los arts. 17,24,25 Y27 de la COI1
vencion de los Derechos del Nino, entre otros, hacen ingresar a este derecho
por conducto de la Fuente internacional de nuestro sistema de derechos lltl
manos (Hemos desarrollado en detalle estos temas en Carnota, Walter F., "El
derecho ala salud: entre la implicitud canstitucional, la explicitud constitu
donal yla incipiencia jurisdiccionaI", en D.T. 1996-B-2966, yen nuestra alocu
cion en el Senado de la Nacion en la "Jornada de la Salud y la Constitucion
Nacional" e124 de junio de 2004).
19ualdad de oportunidades y de trato
La reforma de 1994 no se contento con garantizar la "igualdad ante la ley"
de neta corte formal, ya consagrada c1asicamente par el art. 16. Ademas de la
variable de la no discriminacion, va a incorporar la nocion de igualdad de
oportunidades y de trato.
Con motivo del tema de la segregacion racial, en los Estados Unidos se
comenz6 a barajar esta expresi6n. Nuestro constituyente Ie agrega el mote
"real", para subrayar q LIe no nos encontramos ante un cariz formalista de la
igualdad, sino ante uno de indole material.
Ya el segundo parrafo del art. 37 preve Ia igualdad de oportunidades para
el acceso a cargos publicos entre hombres y mujeres. EI art. 75, inc. 19 vuelve
sabre la cuesti6n. ahora en materia educativa. Finalmente, el art. 75, inc. 23
hace mencion a ella, disponiendo de medidas de accion positiva para alcan
zar esas metas.
130 VVALTlR L CARNOTA
lQue son esas medidas? Las medidas de acdon positiva, 0 accion afirma
tiva como se las llama en los Estados Unidos, implican que en alguna instan
cia el Estado puede discriminar (mediante la fijacion de cupos, el otorga
miento de subsidios, etc.), con el prop6sito de remediar desiguaJdades pasa
das y lograr un justa reequilibrio.
Los grupos beneficiados con estas medidas de acuerdo con el menciona
do inc. 23 del art. 75 son: los nifios, las mujeres, los ancianos y las personas
con discapacidad.
Derechos de tercera generacion
En otra oportunidad dijimos que parece vislumbrarse una tercera etapa
dentro del constitucionalismo (19) un "tercer tiempo" en donde se decantan
los derechos aparecidos en las fases anteriores y se asumen nuevos retos.
Hada la decada de los sesenta ysetenta, se advirtio que el constituciona
lismo social s610 no bastaba para la soluci6n de la nueva problematica que
asomaba como el flagelo ambiental, los desaffos del multiculturalismo y la
tutela de los consumidores.
Lentamente. se empezaron a pergenar los llamados "derechos de la ter
cera generacion", como la protecci6n ambiental y al usuario y al consumidor.
que finalmente recibieron consagraci6n constitucional formal en Argentina a
nivel federal can la reforma de 1994 (v. Camota, Walter F., "Nuevas motivos de
control de constitucionalidad en materia de derechos humanos de segunda y
de tercera generaci6n", en AA.VV., HEI control de constitudonalidad en el De
recho Publico y Privado", p. 91, Cordoba, 2005).
La ecologfa y 1a preservaci6n del medio ambiente
Fruto de una intensa labor desplegada par las organizaciones internacio
nales (20), comenz6 a corporizarse el derecho al ambiente. Las depredacio
nes de las que habfa sido objeto. y Ia conciencia de las nefastas consecuencias
de tal accionar, llevaron a su tratamiento yregula cion tanto en sede interna
cional cuanto en la constitucional.
A partir de Ja nueva oleada de constituciones provinciales argentinas dic
tadas despues de 1986, se empez6 a incluir a los derechos ambientales como
parte integrante del cata]ogo de derechos reconocidos. Dentro de este movi
miento del constitucionalismo ambiental ydel Estado eco16gico de Dere
cho, es que ve la luz el art. 41 de la Constituci6n Nacional (21).
{I 9) V. BID.\RT C\:.wos, GERWI,'; r. y C A R ~ O T A , WALTER F., .. Derecho Constilucional Comparado",
tomo I, p. 153. Buenos Aires, 1998.
(20) V. FEI.CUERAS, SA:'<"TIAGO, "Derechos Humano, y Medio Ambiente", Buenos Aires, 1996.
(21) Lo eual obliga a un esludio del fen6meno ambienlal sin reduccionismos y de manera
integral. compleja y "hoJfslica". AI dedr de C,\FI'ERATTA, pOl' ejcmplo, "creemos que Ie hacemos
ilaco favor al ambienle si pcnsamos que el derecho ambiental nace y muere en el derecho
administralivo". V. CAITERAr,\, NESTOR A., "Derecho Administrativo y Derecho Ambiental". L.L.,
Supiemcnto de jurisprudencia de Dcrccho Administrativo, J8 de febrcro de 2005, p. 9.
131 DER[CllOS Y lll\lzTADi:S FU\lDAMENTALES
Reza la l1amada clausula ambiental:
"Todos los habitantes gozan del derecho a unambiente sano, equili
brado, apto para el desarrollo humano ypara que las actividades pro
ductivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras; ytienen el deber de preservarlo. EI daftoam
biental generara prioritariamente la obligaci6n de recomponer, segUn 10
establezca la ley.
Las autoridades proveeran a laprotecci6n de este derecho, a lautili
zaci6n racional de los recursos naturales, ala preservaci6n del patrimo
nio natural y cultural y de la diversidad biol6gica, y a la informaci6n y
educaci6n ambientales.
Corresponde ala N aci6n dictar las normas que contengan los presu
puestos mfnimos de protecci6n, ya las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aqueIlas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohfbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual 0 po
tencialmente peligrosos, y de los radiactivos".
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~
Se haee referencia al derecho a un ambiente "sana y equilibrado", conti
nuando con los lineamientos comparativos existentes (22).
La norma prosigue con el paradigma del desarrollo que se paJpa en otras
articulos, como el art. incs. 17 y 19. Aquf va a interesar un desarrollo sus
tentable, en clave intergeneraciona\, en donde no se comprometa la subsis
ten cia de la posteridad.
El d erecho aquf reconocido es visualizado como un derecho-deber. As!
como hay una facultad de exigir la preservacion del ambiente, hay un deber
de policfa ambiental a cargo de todos los particulares (parr. 1) y del Estado
(parr. 2), tanto nacional cuanto provinciales (parr. tcrcero). Ese deber incluye
"la obligacion de reparar los danos. Se lltiliza el verba 'recomponer', voz que
no tiene antecedentes en el derecho argentino y que obliga a un esfuerzo
interpretativo de los jueces para determinar su verdadero alcance" (23).
La preservacion ordenada incluye no solo al patrimonio natural, sino
tambien al cultural. Ella solo sera posible can adecuadas campaftas de infor
macion yeducacion ambientales.
(22) Como antecedentes, resultan relevantes los textos de la Constitucion portuguesa
de 197() y de la espanola de 1978. EJ art. 66, primer parr., de la primera cstatuye: "Todas rienen
dereciJO a UJJ amlJjenw de vida humano, sana y cm!r5gicamcnte equjJjbrado y c/ deber de
defenderlo ". mientras que el art. 45, parrafo de la segunda, prescribe: "Todos tienen
derccllO a disfhilar de un medja ambicntc adecllad() para ei desllrmIlo de la persona, as{ como
ef debel' de conservario ".
(2:l) V. S.'BS.-IY, DA:':IEL A., "Constituci6n y ambienle en el marco del desarrollo sustentablc",
en W.\!.,i1, IljA:': RODHIGO, "!\mbicnte. Dcrecho y Sustenlabilidad", p. 75, Buenos Aires, 2000.
132 'vVi\LTFR F. CARNOTA
Durante el ano 2002 se sancionola ley de Proteccion General delAmbien
te a fin de dar cumplimiento a los requerimientos de los "presupuestos mini
mos", yde una mayor eficacia del derecho ambiental (v. gr. art. 30).
EI meca.nismo par excelencia de proteccion de este derecho es el amparo
colectivo que esta previsto por el art. 43, tercerparrafo, de la Constitucion (24).
El dafio ambientai
Pa.rrafo aparte merece la cuestion del dana ambienta/ que, de acuerdo
can 10 que prescribe el art. 41 de la norma de base, generara prioritariamente
la obligacion de "recomponer".
Queda en claro que aqu! no estamos en presencia de cualquier c1ase de
dailO de los que estudia el derecho privado.
La primera consideraci6n se relaciona can la magnitud y la extensi6n de los
danos medioambientales, "los efectos catastroficos de accidentes tales como
los de Chernobyl, Seveso, Bhopal, Exxon Valdez, Sandoz, etc.,y la evidencia de la
destruccion de elementos que tardaron hasta cincuenta billones de anos en
formarse (selvas tropicales, capa de ozona, millones de especies, equilibria
climatica, equilibria marino, ecosistema de Ja Antartida ...)" (25). Se advierte, de
este modo, como el dano ambiental tiene plurales yvariadas manifestaciones.
Un segundo aspecto se vincula can el caracter difuso del dana ambiental.
Espacialmeme, no reconoce fronteras politicas, soberanfas estatales ni 6rde
nes jurfdicos cerrados. De ahf la importancia que asume en este campo la
acdon comunitaria y la internacional.
Par 10 demas, el dafio ambiental puede prolongarse no s610 en el espacio,
sino en el tiempo, con una duraci6n a veces diffcil de medir 0 cuantificar. De
ahi la importanda que adquiere, a los fines de la responsabilidad, la idea de
la reparacion integral. La responsabilidad ambiental no se satisface, en prin
cipia y dentro de las pautas del art. 41 constitucional, con el resarcimiento
econ6mico 0 patrimonial contaminador paga"),sino que la reparacion
debe procurar ser integraI:volver las casas al "statu quo ante" ("recompaner").
En resumidas euemas, aqui el dana afrece cualidades de expansividad:
objetiva, subjetiva, temporal, etc., que 10 toman particularmente apto de cara
ala figura del amparo colectivo.
Derechos de los consumidores y usuarios
Cabe destacar que la reforma de 1994 afin6 la regulacion de la Hamada
"constitucion economical>. Al clasico esquema liberal de 1853/1860, ya la
(24) V. f>.fORELI.O, AUGIJSTO M. YC\FfEIlATTA, NESTOR A., "Vision procesal de cuestiones ambienta
les", Santa Fc. 2004.
(25) V. Aw:-.so GARCIA. E ~ R i Q U E , "E! Derecho Ambiental de la Comunidad Europca", tOITIO I.
p. 19. Madrid. 1993.
133 H!NDAMENTi\US D
vertiente social agregada en 1957 con el art. 14 bis, Ie vino a adicionar nuevos
contenidos en esta materia.
No se viene ya a pregonar ni al Estado abstencionista propio delliberalis
mo, ni al prestador 0 proveedor directo de servicios correspondiente a1 cons
titucionalismo social. Es la era ahora del Estado regulador.
Analicemos el art. 42:
"Los consumidores yusuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relaci6n de consumo, ala protecci6n de su salud, seguridad e
intereses economicos; a una informacion adecuada yveraz; alaliber
tad de elecci6n ya condiciones de trato equitativo y digno. Las autori
dades proveenin a la protecci6n de esos derechos, ala educaci6n para
el consumo, ala defensa de1a competencia contra toda forma de distor
si6n de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales,
al de Ia calidad y eficiencia de losservicios publicos, y a la constituci6n
de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislaci6n estable
cera procedimientos eficaces para la prevenci6n y soIuci6n de conflic
tos, y los marcos regu1atorios de los servicios publicos de competencia
nacional, previendo Ia necesaria participacion de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organis
mos de control"
El mercado claramente configura un valor constitucional. Ello queda pa
tentizado desde las libertades econ6micas contenidas en el art. 14 hist6rico,
y se ve reafirmado por est a norma.
Pero ello no debe conducir a pensar que no sea necesario en algunos
supuestos reestablecer, como bien acota Bidart Campos (26), el equilibrio en
las reJaciones de consllmidores yusuarios. Es en este sentido que se inserta,
por ejemplo, el derecho de la competencia, siguiendo las aguas del derecho
supranacional europeo
Los derechos aquf nominados pertenecen al genera de los derechos de
incidencia colectiva, tal como acontecfa con los propios del medio ambien
teo Ella es asf, dado que "las rela cion es jurfdicas que nacen como COllsecuen
cia de fa aparicion del 'mercado de conswno' dejan de tener dos protagonis
tas definidos desde e1 inicio, tal como indicaba ef concepto tradicional de
obligacion. en el cual solo existfan dos sujetos perfectamente individuaiiza
dos: el acreedor.v el deudor. En las reJaciones de consumo, soJo uno de los
sujetos, e1 que fabrica 0 introduce los bienes y servicios en e1 mercado -el
proveedor-se enwentra individualizado (0 individuaJizabJeJ, Mientras tanto,
(2G) v, BlDART CI"lPOS, C;ERM;\;,; J" "Tratado Elemental de Derecho Conslit ucional Argentino",
tomo VI. p, :lOG, Buenos Aires, 1 ~ 1 9 4 ,
(27) V, GORDlLLO, i\(;[JsTi:'>:, "Tra[ado de' Derecho Administrativo", tOITIO II, cap. II, p. 9, Buenos
Aires, 2003.
134 \NM.TER F. C\RNOTA
e/ otro slljeto es indeterminado y so/amente podra ser 'identiflcado ' cllando
adquiera el bien de consumo" (28).
En la cJausu\a del art. 42, son discernibles derechos de indole sustanciaL
como la seguridad del consumidor, la informacion y la protecci6n de intere
ses economicos, y derechos de tipo mas instrumental, como los derechos de
organizaci6n, participacion ysoluci6n de conflictos (29).
Se los nomine como derechos a secas, 0 como obligaciones a cargo de las
autoridades estatales, queda en claro que hay una canasta de valores que
debenin ser defendidos: la protecci6n de la salud, seguridad e intereses eco
nomicos, la Iibertad de elecci6n, las condiciones dignas. Las formas 0 mane
ras de realizaci6n de ellos son la educacion, la defensa antimonopolica y la
conformacion de asociaciones, mas alia de la prevenci6n y soluci6n de con
flictos, y del amparo colectivo contemplado en el art. 43.
Cabe agregar que ya con anterioridad a la reforma, la ley 24.240 del
afiD 1993 previ6 mecanismos juridicos de tutela al consumidor. Sobresale en
dicho cuerpo normativo la accion prevista por su art. 52, con pluralidad de
legitimados activos, 10 cual es retomado parcial mente luego por la revision
constitucional en el segundo parrafo del mencionado art. 43. .
En efecto, la ley especial contempla en la norma del aludido art. 52 el
inicio de acciones judiciales ya sea por el usuario, el consumidor, las asocia
ciones que se conformen como personas jurfdicas, la autoridad de aplicaci6n
yel ministerio pUblico, cuando los intereses de los primeros resulten "afecta
dos 0 amenazados". Luego de 1994, cabe incluir en el elenco de legitimados
activos al Defensor del Pueblo (30).
Cuadra sintetica
Evoluci6n
TIPO DE ESTADO Liberal-Burgues Estadode Postmaterial
Bienestar
CLASE DE Chisico Social Post-
CONSTITUCIO- Industrial
NALISMO
RECEPCION 1853-60 1957 1994
CONST.ARG.
(28) V. RliSCO.'II, Ihc;TE, .. Acdones judidaJes de los consumidol'es", p. 12, Rosario, 2004.
(29) Vease el esquema general que siguiendo a Sm;uTz Y STIGLITZ empJea MOSSET hURRASPE.
JORGE, "Nuevo derechos de los consumidores y usuarios", en 1'IA.VV., "La reforma de la Consti
tucian", ps. 95 y ::l6, Buenos Aires y Santa Fe, 1994.
(30) V. [{l/scm;;, fh:-:n, "i\cciones judiciales ... ". oh. ciL. p. 22.
135 DmECI10S Y UI\ERTJ\DES FUNDJ\lvU.NTALE5
CIASES DE
DERECHOS
Prim era
Generacion
Segund<l
Generacion
Tercera
Gen era cion
OBLIGACIONES
CORRELATIVAS
Hacer Dar Hacer
ORGANlZACION
JURIDICA
Estac/ode
Derecho
Estado Social
de Derecho
Estado
Ecologico
de Derecho
ORGANlZACION
DE FUERZAS
POLITICAS
Partic/o c/e
Cuadms
PartiC/os c/e
Masas
ONG
INSTRUMENTO
GARANTISTICO
Demanda
CMJ
!uicio
Laboral
Amparo
Colectivo
i METODOLOGIA
JURIDICA
I Gramatical Dim/mica Holfstica
ORGANlZACION
ECONOMICA
Estac/o
Gendarme
Estado
Empresario
Estado
Regulae/or
f ~ ' . ~ ' { ~ '
CAl)[TULO XI I I
GAR/\NTIAS
Min en la jergadc laliteratura especiaJizada (sentencias judidales, revistas
jurfdicas, libros de doclrina). suele a menudo confundirsc un derecho con las
garantias. As!, impropiamente se habla dc las garantias de la libertad, de la
igualdad. de Ia propiedad privnda. etc., cuando en realidad se trata de derechos.
Tecnicamente, dijimos que un derecho es fa lacultad que ticne un sujelo
acU\f() 0 acrcedor de a un sujeto pasivo 0 deudor et cllmplimiento de
ww determinada prestacidn. Los instrumentos 0 mecanismos para asegurar
el cumplimiento de los rlerechos se denominan garantfas. Estas ultimas son
los medios de tuteIa 0 de protecci6n de los derechos.
l\ difcrencia de los rlerechos, que plleden ser oponibles tanto al Estado
como a los dem,}s particulares (bifrontalidad 0 ambivalencia), las garantfas
siempre se interponen ante los drganos estatales.
En nuestro vocabulario. tambiiin muchas veces vemos usado peyorativa
mente el adjetivo garantismo, haciendo mendon a una tendencia a abastecer
a las personas de "demasiados" derechos y garantfas. Mientras estos se mue
van bajo los parametros de la legalidad y de la razonabilidad, no hallamos
inconvenientes en la locucion garantismo, pues en puridad denota una ma
nera proactiva de encarar la problcmcitica de la insercion de la persona hu
mana frente al poder publico.
Ciasificaci6n de las garantfas
Desde un angl1lo estrictamente teorico, las garantias pueden ser vistas
dcsde una 6ptica Emplia 0 hajo un prisma restringido. En la primera acep
cion. garantfa es sin6nirno de toda manifestaci6n del constitucionalismo cla
sico para promovcr su finalidnd de limitar los abusm; del poder. I\Sf. y en este
senti do lato, la divf';ion de poderes, 0 el principio de legalidad, 0 el Estado de
Dereci1o, pueden scr cohccbidos como garantfas.
Bajo una angulatura l'estringid8 (pero no restrictiva), reservamos cl mote
"garantfas" a ciertns tutelares de dercchos: 13 celebre trilogfa am pa
ro-hllbeas data-ha:)eas corpus, que hoy tiene llcogida en el art. 43 de la norma
de bose.
138
El derecho procesal constitucional
Desde hace ya bastante tiempo en nuestro pais, 11,1 habido una verdade
fa proliferacion de estudios relativos a una nueva disciplina cientffica, e1
denominado "derecho procesal constitucional". En efecto, desde emonces, y
de la pluma de prestigiosos autores, se insta16 entre nosotros la necesidad
de sllministrar I1na vision procesal de ciertas instituciones de alcurnia COllS
titucional.
As!, todo 10 reiativo a 1a jurisdiccion cOllstituciona/, .y los instrumentos
que la toman efecOva U operativa, paso a engrosar los contenidos tematicos
de 1a noyedosa rama jurfdica.
Siempre casto franca mente deslindar con nitidez los aspectos puramente
adjetivos 0 formales. de aqucllos propiamente sustanciales que ofrecen a la
par estos institutos. El reconocimiento constitucionaJ formal del triptico ga
rantistico ya all/dido del amparo, del habeas corpus'y del habeas data opera
do pOl' fa reforma de 1994 vino a reforzar e1 planteo.
Fue dable advertir, a 10 largo de toda la dtkada de los nO'v'cnta y con
particularcnfasis a partir de la apuntada revision constituciona/, que nuevos
problemas asomaban para cl estudio y refIexion de los especialistas en dere
cho pliblico. A cnjulldiosas obras cientiHcas se han ullMo recientemente Ciite
dras U]1iFersitarias especiaJizadas y hasra una asociacion ciemifica propia. Lo
que la ciencia de los derechos Iwmanos lue a fa decada de los ocilenta, e1
"derecho procesa/ constitlIcional" 10 ha sida en los noventa, yahora en los
inicios de este decenio.
,}I/os ocupamos de una optica procesaJ de Ja norma cimera?JO, al COl1tra
rio, nos in teresa 1a ascendencia constitucional de las hcrramientas procesa
Jes? Paradojalmentc, 10 adjetrvo se trans{orm6 en s!lstantivo, y 10 sustantiFo
en adjetiFo.
Qucda en claro que en /a forma de estado democnitica finisecuiar, se
tiene "derecho" a tener derechos. Pero tam bien surge patente la nccesidad de
acompaiiar esc reconocimiento Call un corrcimivo arsenal de garantias, sin
cuya existcncia los derechos 5e convierten en fctra muerta.
Derecho ala jurisdiccion
De acuerdo con los tradicionales canones interpretativos de nuestra Cor
te Suprema, el derecho del epfgrafe consiste en la facultad del justiciable de
ocurrir ante un 6rgano judicial en procura de justicia. Se trata de un derecho
implfcito en la gramaticalidad formal del plexo de base, mas alia de estar
contenido en varios tratados internacionales jerarquizados, como la Con
venci6n Americana de Derechos Humanos en sus arts. 8
0
y 25.
Mas contemponineamente. se babla de "libre acceso ala justicia", a de
"tutela judicial efectiva". siguiendo los lineamicntos empleados par el dere
eho espaiiol.
GAR;\NTiAS 139
Es la eontracara de la administracion de justicia. La judicatura y el dere
eho a la jurisdiccion se eoimplican y complementan, ya que la primera apare
ce activada y puesta en marcha merced al derecho reconocido al justiciable,
que es el sujeto que concurre a tener "su dia en la corte",
De manera chis lea, Bidart Campos [econoce en este derecho la atribucion
de acudir ala justicia (tanto para el actor como para el demandadol, de parti
ciparutilmente en el proceso judicial (aqufreside el meollo de 10 que denomi
na debido proceso legal 0 derecho de defensa, ver "infra") y de obtener una
decision oportuna y fundada sobre las pretensiones deducidas por las partes.
EI Estado, a fin de asegurar este derecho, debe crear los tribunales judicia
les necesarios (can exeepcion de la Corte Suprema, que ya viene prevista por
el texto eonstituciona\), dotarlos de jurisdiccion y de competencia, y diseiiar
las normas de procedimiento en los terminos del art. 75, inc, 12, "
EI debido proceso legal
Hemos vista c6mo el derecho a la jurisdiccion no termina can la potestad
de ir a los tribunales, sino que en la secuencia sigue un "proceso judicial", Ese
proceso debe ser "debido": el "due process oflaw" del derecho anglo-nortea
mericano.
Debe destacarse que en la cultura jurfdica en que se gest6, el debido
proceso evoca dos ideas distintas: a) un debido proeeso sustantivo, que remi
te en definitiva ala reglamentaci6n legal y razonable de los derechos; b) un
debido proeeso adjetivo, que es la variante que estamos aquf estudiando.
Veamos 10 que afirma nuestro art. 18 eonstitucional:
"Ninglin habitante de la Naci6n puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgadopor comisiones
especiales, 0 sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho
de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sf mismo; ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El
cilio es inviolable, como la correspondencia epistolar y los pa
peles privados; y una ley determinan1. en que casos y con que justificati
vos podra procederse a su allanamiento y ocupaci6n. Quedan abolidos
para siempre la pena de muerte par causas polfticas, toda especie de
tormento y los azotes. Las carceles de la Naci6n seran sanas y limpias,
para seguridad yno para castigo de los reos detenidos en elIas, ytoda
medida que a pretexto de precauci6n conduzca a mortificarlos mas alla
de 10 que aquella hara responsable que la autorice".
Amparo
La consagracion textual de la aedan de amparo en el art. 43 de la eodifi
eaeion COl1stitucional vina a eonsolidar un largo anhelo, consistente en ex
140 WJ\LTFR. F. CARNOTA
plicitar formaimente el horizonte de garantfas can que cuenta el justiciable
en nuestro paIs.
Nuestro maximo Tribunal federalla habfa derivado -tanto en "Siri" como
en "Kot"- directamente de ta constituci6n, sin ta existencia de una previa
"interpositio legislatoris". Con posterioridad, se consagro en las leyes 16.986
y 17.454 (Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion).
En el plano estrictamente normativo, nuestro art. 43 constitucional recep
ta garantias de dis tin to linaje y prosapia: el historico habeas corpus, el ind
piente habeas data y la accion de amparo, si bien no en ese orden.
Se acepto asf en nuestra carta fundamentalla tendencia del constitucio
nalismo contemporaneo a plasmar en los documentos base a las herra
mientas garantfsticas. Es que, sin caer par ella en un instnunentalismo ri
tual, los derechos sin las garantfas no tienen posibilidad de ser vigentes y
eficaces.
E1 amparo en e1 derecho constitucional comparado
Son conocidos los orfgenes de la accion de amparo en el derecho mexica
no (1). Desde la propuesta de Manuel Crecencio Rejon y la Carta Fundamen
tal de Yucatan del ana 1840, pasando par la constitucion de 1857 yculminan
do con la de Queretaro de 1917, hay toda una lfnea evolutiva en esa materia
en dicho pais.
Pero, al mismo tiempo que en America Latina se difundio un proceso de
redcmocratizacion en la decada de los ochenta del s. XX, los ordenamientos
domesticos [ueron remozando y dando mayorfuerza al amparo cIasico. Que
da asf evidenciadala inocliltable matriz cstrategico-politica de este remedio
procesal.
En este sentido, y como bien reclierda Hector Fix-Zamudio en su estudio
preliminar a la tradicional obra de Paolo Biscaretti di Ruffia (2), la reforma
constitucional argentina, las constituciones centroamericanas (Honduras
EI Salvador-1983-, Guatemala-1985-, Nicaragua-1987-), la
constituci6n paraguaya de 1992 y la peruana de 1993 receptaron al instituto
amparista, al margen de las clasicas construcciones mexicana (donde el am
paro engloba al habeas corpus) y costarricense, y de instituciones paralelas,
(l) FJX-l.'\:\liJDIO aclam que en las primeras claboraciones mexicanas incidi6 la inspiraci6n
en cl slslemajudlcial norteamericano, merced al pensamiento deALExls oETocQUEVII.LE. Canf. Flx
7X"fliIl10, illoC[[lR, La pmlecci6n jurfdica de los dcrecJlOs iWlllanos en Liltinoaml!rica: hal)cas
corpus, ilmpilmyOmhudsman, en G,\RcL\ DE E"rrERllh\, EnUe\RllO, y CiN'ERO AR(eVALO, (Dirs,), El
iJereciw I'rihIico de J'inaies de sigh). UIlil perspcc/iva ihcroamericilnil. ps, G04i605, Madrid,
1
(2) V, IlfuOH, f:sllldio prdiminar, en RISCAKI'.'ITilll RUFF1A, P,\OLO, Intmduccir5n 111
cferccho C01l81ilUcionai ClJl7lparado, p. 41, Mdxico, 199fi.
GARANTiAS 141
como el mandata de seguran(a de la constitucion brasilefia y la accion de
tutela colombiana (3). Mencion especial merece la regulacion del amparo en
la constitucion espailola de 1978, de fecunda proyeccion para su jurisdiccion
constitucional (4).
Es que como bien sefialan Lopez Guerra y Aguiar al hacer una ojeada al
reciente constitucionalismo iberoamericano, "junto a esta vuelta a las tradi
ciones constitucionaies, en todo caso remozadas y actualizadas can las nue
vas corrientes del Derecho constitucional contemponineo, hay igualmen
te que resenar nuevos enfoques e instituciones en las que ocupan lugar pri
mordialla prevision de nuevas tecnicas de proteccion de los derechos huma
nos ... " (5).
El amparo ciasico 0 individual
En clave individual, el amparo esta estampado en el primer parrafo del
art. 43.
Dice esta regIa:
"Toda persona puede interponer acci6n expedita yrapida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial mas id6neo, contratodD acto
u omisi6n de B;utoridades pt1blicas 0 de particulares, que enforma actual
o inminente, lesione, restrinja, altere 0 amenace, con arbitrariedad 0
ilegalidad manifiesta, derechos y garantfas reconocidos por esta Consti
tuci6n, untratado 0 unaley. En el caso, el juezpodra declarar la incons
titucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisi6n lesiva".
Este primer segmento contiene las pautas informantes del instituto, sabre
todo los requisitos objetivos para su admisibilidad.
Uno de esos presupuestos es la mayor idoneidad del amparo en relacion
can otros remedios judiciales posibles que suministre el ordenamiento juridi
co, Reparese, de manera liminar, que la norma sabiamente elimina la exigencia
(3) Se ha alirmado que la acei6n de tutela quc' contiene la constitucion de 1991 "ha sido,
quiza, la innovacion con a\cances jurfdicos, pnlfticos y sociales mas dinamicos y Imis profun
dos". ConI'. EASHt\:\, JOR(;E 1\1., en F.ASHl;\X, JORGE M. (comp.), Constiwcirin Po/flica de
Colombia. Tumas FuncJamcntalus, p, 27, Santa Fe de Bogota, 1993.
(4) V. GI,ll:XO SEXDH.\, VICE:--:TEY GARRER{ LLOBREGAT, Iost', Los procesos deamparo (ordinado,
lifUciooai e inlemaciona/), Madrid, 1994; BID;IRT CAMPD), GERMA:--J J.. La re[ormil cOJ]sritucional de
1994 J' 1a cOJJSlitucion de Espana, ('n <iU obra "El DNecho ConslilUcionai IIwnanitario", p. 189,
Buenos Aires, 199G; CAH:\DTA, WALTER P., SU disenaci6n inaugural del Primer Seminario Inlema
cional de Derecho Procesai (Introduccion al Sistema Esparlol. Similitudes y Diferencias con el
Derecho i\rgentinoj, Madrid, 26 al29 de mayo de 1998; CIR:\OT!I, WALTER P., "Dos visiones cons
titucionalcs divergentcs sobre el amparo: Los casas argen linn y espanol", en Cuesliones Cons
tiucionales (Hevista Mexicana de Derecho Constitucional), num. p. 55, Mexico D.F" julio
diciembre de 2003.
(5) V. Lr)I'E7. LUIS, YArilJvIR, LUIs,lntmducd6n, en ellibro que han editado Las consIi
tuciones de lberoamc'rica, ps. lOllI, Madrid, 1992.
142
del agotamiento de la vfa administrativa que trae el art. 2, inc. a de la ley 16.986,
produciendose asf un fenomeno de inconstitucionalidad sobreviniente.
Pero si volvemos nuestra atencion al panimetro de la mayor idoneidad,
nos encontramos con una diversidad muy grande de opiniones doctrinarias
que van al centro mismo de la institucion. En efecto, mientras algunos hablan
de altematividad en el amparo (6)' otros hablan de excepciona/idad (7), exis
tiendo posturas intermedias (8).
El examen de la mayor idoneidad es un estudio caso par casa, en concre
to, como la Corte Suprema 10 Hj6 al fallar en la causa "Video Club Dreams" del
ano 1995. Dicho analisis pormenorizado y circunstanciado de la actuaci6n
sometida a adjudicacion por el camino amparista tiene que ver con la variable
temporal (,:cuanto tiempo insume el amparo en relaci6n a los otros cauces
procedimentales?), aunque no de manera exclusiva y excluyente. Par princi
pia, dirfamos que en la mayorfa de las hipotesis el amparo se presenta como
un canal preferentemente ligero (acdon expedita y rapida, dice como ya vi
mos el art. 43). La idoneidad, empero, tambit311 Hene mucho que ver con la
clase ytipo de litigio que se ventila. Claramente, el amparo no deviene id6neo
para canalizar una demanda de divorcio, 0 un juicio de desalojo. Los requeri
mientos de hecho y prueba en esas contiendas decididamente los aleja del
perfmetro sumarfsimo amparista, para reconducirlas al ambito ordinaria.
A tenor de 10 que seflala Rivas (9), debe configurarse una "situacidn de
amparo ", que de lugar a la actuaci6n de la justicia proteccional.
EI art. 43, primer parrafo suministra entonces panimetros de tipo objetivo
(en el cariz subjetivo hahla de atoda persona") para la admisibilidad de la
acci6n que, axialmente estan dados par los mismas Iineamientos que sabre
el tema contenia la Icy 16.986 (ahora se unifican ambos amparos, contra el
Estado y contra los demas particulares).
Se requiere para la procedencia una acci6n U omisi6n (10) que en forma
actual 0 inminente, lesione, restrinja, altere 0 amenace, derechos y garantfas
(sic) estableddos por la COllstitudon, un tratado 0 una ley, que no sean la
libertad ffsica.
Nos resulta particularmente interesante esta nomina de fuentes de dere
chos "amparables" ya que preanuncia la nueva gradad6n jerarquica de nor
mas que va a fijar el nuevo art. 75, inc. 22 constitucional (ver "supra").
(G) V. gr., MORELLO, AlJc;u,T(] MARrO, Lil prillWnl 8enlenciil de nlzacia sobre cl amparo a lilluz de
ia Con.,(iludr5n rc!r)J'Jllada, I.A. I 994IV673: idem, 1':1 dcrrumiw del amparo, ED. I G7-931.
(7) Asi, SAC;UFS. NESTOR PEnRO, Amparo, hiibcas dalayhabeas corpus cn la [c/r)rma conslitu
cionai, L. T.. J D, 115a.
(Ill 1'. cj., BIDART J., Manual de}[1 Constiluci6n ref(mnada, tomo III, p. 377,
Buenos Aires, 1997.
(9) V. Bl\'\S, Anou-p, "EI Arnparo", p. 84, Buenos Aires, 2003.
(] 0) V. HOIJHIClIE7:, 100,( JULIO, "La inconstiLUcionalidad pOl' ornision", Madrid, J998;
CIHllO:-iCU., MI(;UEL (coordinador), "En busca de las norma, ausentes (Ensayos sobre la incons
titucionalidad pOl' omisilinl", Mexico D.F.. 2003.
143
i
Posibilita ademas el control de constitucionalidad en el ambito del am
paro, siguiendo las aguas del caso "Peralta" de nuestra Corte (1990), y que
tantas discusiones habfa generado.
El amparo colectivo (11)
Reza el segundo parrafo del art. 43:
"Podran interponer esta acci6n contra cualquier forma de discrimi- !
naci6n y en 10 relativo a los derechos que protegen al ambiente, ala !
competencia, al usuario y al consumidor, asi como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a laley,
la que deterrninara los requisitos y formas de su organizaci6n".
En 10 que respecta a antecedentes en materia de amparo colectivo, la
constituci6n de Paraguay de 1992, en su art. 134, explfcitamente acoge a1 am
paro electoral. De manera mas abarcativa, el texto brasileno de 1988, en su
art. 5, inc. LXX, instaura el mandato de seguram;a colectivo en favor de los
partidos polfticos con representaci6n congresional. pero tambien 10 difiere
hacia una "organizacion sindicaL entidad de clase 0 asociaci6n legalmente
constituida y en funcionamiento de por 10 menos un ano, en defensa de los
intereses de sus miembros 0 asociados".
Con respecto a la constitucion peruana de 1993, dentro de un contexto
restrictivo puesto que, a diferencia del texto de 1979 su art. 200 no permite el
amparo contra disposiciones legales, se legitim a a las organizaciones no gu
bernamentales en casos ambientales.
Debe destaearse, por 10 demas, que en la interesante conexion que hace
el derecho espanol del amparo fundado en eJ art. 24 de la constituci6n de 1978
(por violaci6n al derecho fundamental de 1a tutela judicial efectiva), se ha
concedido la via amparista frente a sentencia contenciosa que habfa negado
la legitimacion deun sindicato para impugnar un acuerdo de una universi
clad sobre dotacion de plantas del profesoraclo.
Sobre las exigencias objetivas del amparo colectivo argentino, entende
mos, como 10 haee Bidart Campos (12), que no cabe postular una exeesiva
incomlmicacion entre ambos parrafos del art. 43. As!, Ja posibilidad de reali
zar el control judicial de constitucionalidacl, su interposici6n [rente a actos u
(11) Sobre el amparo en Sll versidn coIcctiva, vease CAR:\OTA, WALTER F., "Nuevas dimensio
nes de los procesos conslitucionales. La accion de amparo coIcctivo", en lv\.\;V" "EI Derecho
Constitucional del Siglo XXI", p. 403, Buenps Aires, 2000; ver asimismo MARAC;iIELLO, PATHI(:JO A.,
"Genesis y aClualidad del dcrecho coicclivo", en "Verba lusliLiae", num. 17, p. 87, Moron, pu
blicado por cl mismo autor como "Genesis y actualidad del amparo colectivo en Argentina", en
"Hevista Juridica del Peru". num. ';1. p. 133, octubre de 200],
(12) V. BIfHHT CA.\H'OS,GER\\,\); ;., l\1anual de la Constituciiln rcfimllada, ob. cit., p. 384. 1997.
144 VVALTFR F. CARNOrA
......
omisiones de autoridades pllblicas y de particuiares, la trinidad de fuentes
constitucion-tratados-Ieyes 0 la configuracion de arbitrariedad 0 iJegaUdad
manifiesta que amenace derechos humanos, son todas coordenadas eomu
nes a ambas especies de amparo.
La conexidad que detectamos apunta a "la holgura sin reduecionismos
egofstas que debe presidir la interpretacion del amparo regulado en el se
gundo parrafo. Hemos de eomprender que la constitucion 10 ha incluido
para brindar cobertura a los derechos e intereses que expresamente quedan
remitidos a los arts. 41 y asi como a cualesquiera otras de fuente eonsti
tucional, internaeional 0 legal que merezcan reconocimiento, sea que euen
ten con norma especffica, sea que se alojen en la c1ausula de los impiicitos,
cada vez que ofrezcan el perfil de un dereeho de incidencia eolectiva en gene
ral" (13).
Debe notarse, en la faz subjetiva, que en la economfa del segundo parr.
del art. 431a legitimacion activa aparece en cabeza de tres personas posibles:
al el afectado; b)eJ defensor del pueblo; e)las asociaciones que propendan a
los fines del colectivo y que se encuentren inscriptas.
Muchas veees, en 10 objetivo, se identifica al amparo colectivo con el
atinente a 1a proteccion del ambiente ydel consumidor. Ella asI, dado que en
este sector del mundo jurfdico se han sucedido con profusion.
Poco tiempo despues de aprobarse la reforma de 1994, la Sala III de 1a
Camara de Apelaciones en 10 contenciosoadministrativo federal
resolvia el caso "Schroeder" (14), en 10 que cronologicamente vino a ser el
primer antecedente de segunda instancia en materia de amparo con la nueva
redaecion del art. 43, segundo parrafo (15).
'En dicha decision, se adrnitio la legitimacion activa de un vecino de la
localidad donde iba a construirse una planta de tratamiento de residuos pe
ligrosos. El amparista entraba en la categorfa de "afectado", optandose par
una saludable interpretacion de los arts. 41 y 43 de 1a Constitucion Nacional.
Por 10 dermis, el amparo devenfa procedente, toda vez que el procedimiento
licitatorio pergefiado por 1a autoridad administrativa no habra contemplado
(1 :l) Ibidem.
(14) elmara :'\acional de i\pelaciones cn 10 Conlenciosoadministrativo federal, Sal a Ill,
scntcncia del 8 de sepliembre de 1994. publicada con COll1cntario de CilRC;OT.-l, WALTER F., Un
Iwcn inicio pilnl cl amparo amiJienlal cons[ifucionali7.ado, en E.D. 160-344. Rcfcrimos lam
bi(\n dicho dccisorio en CAH.>;OH, \'/AI.'c'< F., troubled walen;: Em1ronmcntal courts in
Argentina. ponencia prcscnrada frente al "'Hesearch Committee on Comparative Judicial Stu
dies" de la "International Political Science l\ssocialion", Universite de Sherbrooke, Sherbro
okc (Quebec), agosto 20122. 1995.
(15) En rcaJidad, y como pucde inferirse de un cOleio temporal () cronoi<lgico, csta
es la primer sentencia de alzada sobre el nuevo amparo constitucional. y no la que sciiala
An;usTO M.\RjO MORELLO en su Irabajo de ese nombre citado en nota num. G, que fue dictada
recien el 1 G de noviembre de 1994.
145
ni estudios de impacto ambiental ni mecanismos de audiencias publicas
previstos en la ley 24.051.
Otra de las areas del derecho judicial que registr6 considerable quehacer
en este sentido ha sido la problem<itica referida a los derechos delusuario y
del consumidor. AI margen de los criterios estableddos en las instancias de
grado, es de destacar que est a cuesli6n mered6 en su momenta tres pronun
ciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nadon recaidos el7 de mayo
de 1998 (16).
Cabe destacar que el legislador constitucional contemplo una formula
abarcativa, "atrapa todo", puesto que luego de enumerar los derechos esped
ficos susceptibles de tutela a traves del amparo colectivo, consigna generica
mente a los "derechos de incidencia colectiva en general" (17).
La latitud es recomendable, dado que pueden aparecer en el futuro nuevas
facultades no expresamente mencionadas dignas de protecci6n por este camino.
Pero la referenda tiene para nosotros un valor hermeneutico adicional.
EI constituyente reformador ha sido claro en cuanto a 10 que aquf se defiende.
Son derechos subjetivos de naturaleza colectiva. Queda atras la elaborad6n
acerca de los "intereses difusos ",0 cualquier otra categorfa que provenga del
derecho administrativo como el in teres legftimo yel interes simple.
Venir a dedr que la reforma consagro la teorfa de los "intereses difusos"
es para nosotros una proposicion muy problematica, que enderra una ver
dad a medias.
La prospectiva pareceria sugerir un incremento en el usa de estos medias
tutelares. La complejidad credente de Ia sodedad contemponinea, como cla
ramcnte se observa en la materia ambiental, requiere de soluciones innova
doras que excedan a los viejos moldes ritualistas (18).
(Hi) Corte Suprema de Justicia de la 1\aci6n." Defensor del Pueblo c. P.E.", L.L. 1998-C,
55G; "Prodeico", L.t. I 99B-C, 572; "Consumidores Lihrcs", L.L. 1998-C, GOI; lodas elias del7 de
mayo de I
(17) Bien se ha dicho que "en otras palahras, 10 principal y mas general dd segundo parra
[0 es al llnal de la frase, no su comienzo". V. GORDILLO. Tratado de DerechoAdministralillo,
t011l0 H (La defensa del usuario y del administradol, sexta cdician, Buenos Aires. 2003, II-7.
Para la prohlclmilica de esla calegoria de dcrcchos, vcr WI\LTER F. "Derechos de
incidencia colcctiva en general", L.L. 20(J:lB, 280; C\HERAfA, NI,STOR, "Derechos de incidencia
colecliva". en 1V1Nw.cldiaLcom. suplemento de derecho pUhlico. bajo nueslra direcci6n.
(l8) V. B" Class Actions, en Hall. KElnllT L. (cd.), 'J1JC Oxford Companion 10
the Supreme Court of tll(! United Stales, p. 157, New York, 1992; ALBERTO, Las acciones
de clasL' como medio de wluci6n de los prohlemas de iegilimacion colec/iva a grim ('scala, en
RAP, num. ;tI5. p. J3 v 55" Buenos Aires, ahril de 1998; CAR:-\QTA, W.\LTER r" "Las acciones de c1asc
en el procedimiento previsional", en LL 2001-D, 1202, Cabe agregar que la "Class Action fair
ness Act" sancionada en los Estados Unidos en fehrero de 2005. limita la interposici6n de
eSiO, remedins en sedl' local cuando los rl'clamos tengan alcance interjurisdiccional en raz6n
de las personas. La IClmitica de los procesos colectivos la hemos lambien analizado en
W,II.TER F., "i.Auge de los procesos grupales?", en L.L. 2003-/\,1300.
146 WMTIR F. CARNOTA
Fina\mente, y ello es 10 mas importante, se ponen de manifiesto derechos
grupa/es (" group rights") que requieren de so/uciones grupa/es. Carecerfa de
sentido abordar cuestiones tan diffciles como la sindical 0 la ambiental desde
una perspectiva puramente individualista.
Habeas Corpus
Una de las garantfas clasicas del constitucionalismo, que protege 0 tutela
la libertad ffsica, ambulatoria 0 de locomocion, es la del habeas corpus (Utie
nes tu cuerpo"). Incipientemente, se encuentra ya formulada enla Carta Mag
na inglesa de 1215, en el juicio de manifestacion del derecho foral aragones y
en el "Habeas Corpus Act" de Inglaterra del ano 1679.
Ya el art. 18 de la Constitucion historica preve que: "Nadie puede ser ...
arrestado sino envirtud de orden escrita de autoridad competente". Es decir,
Ie da un soporte interesante, aunque sin una mencion expresa que recien
llegara en 1994 (19).
A diferencia de 10 que sucedio con el amparo, el legislador desarrollo
desde antano esta garantfa en el art. 20 de la ley 48 y en el codigo procesal
penal. Con el retorno de la democracia, se dictola ley 23.098 (1984), que vino
a disciplinar la institucion desde sus aristas fondales (aplicables en todo el
territorio nacional, salvo cuando la normativa provincial fuese mas eficiente)
y formales (valida solo en sede federal, respetandose asflas autonomfas pro
vinciales en el campo procesalJ. Finalmente, dentro de esta evolucion nor
mativa que venimos trazando, el ultimo parrafo del art. 43 incorporado en
1994 expresa 10 siguiente:
"Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado 0 amenazado
fuera la libertadfisica, 0 en caso de agravamiento ilegitimo en la forma 0
condiciones de detenci6n, 0 en el de desaparici6n forzada de personas,
la acci6n de habeas corpus podra ser interpuesta por el afectado 0 por
cualquiera en su favor y el juez resolvera de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio".
La nueva norma constitucional explicita formalmente en el maximo ran
go normative a esta accion, desencadenando un autentico proceso constitu
cional, con estas peculiaridades:
1) Se utilizan los mismos verbos que en la accion de amparo, diferencian
dose el bien jurfdico tutelado que en este caso es la libertad fisica, como se dijo.
2) Cabe mencionar que la regia reconoce al habeas corpus de repara
cion, es decir cuando se tiende a reacondicionar la libertad ffsica de una
(l9) V. (;,\I1C[.\ BI,Ullj:\DE, Do,u:\c;Q, "El Habeas Corpus Latinoamericano", en M.W., "Consti
lucian y constitucionalismo hoy", p. G4:1, Caracas, 2000. El autor en este trabajo tambien for
mula sugerenles rellexiones sobre las nolas diferenciales del "habeas corpus" del "Common
Law" y el que rructifica en America Latina.
GARANTIAS 147
persona mal detenida; al habeas corpus preventivo, que procede en caso de
amenazas, al habeas corpus correctivo, cuando la detencion se ha visto agra
vada ilegftimamente y aJ habeas corpus restringido frente a actos que pertur
ben la libertad ffsica sin Ilegar a privar de ella.
3) Tambien es viable en el supuesto de desaparicion forzada de personas.
4) La legitimacion activa es amplia, ya que se depara no solo a favor del
afectado sino de cualquier persona en su nombre.
5) Tambien es admisible aun declarado el estado de sHio.
En su momento, la ley 23.098 trajo importantes cam bios, como admitir el
control de la legaJidad del acto declarativo del estado de sitio en el proceso de
habeas corpus y el examen de constitucionalidad de ofieio de una norma
infractora de Ia libertad personal. Esta ultima pauta hoy se ha vista rebasada
par la doctrina de la Corte Suprema que, a partir del caso "Banco ComerciaI
de Final1zas" de 2004, admite para todos los casos ese contralor oficioso.
Cabe agregar que en el caso "Verbitsky" del ano 2005, la Corte admiti6 la
figura del "habeas corpus colectivo" interpuesto por una organizacion no
gubernamental (en el caso, el "Centro de Estudios Legales y Sociales") respec
to de las condiciones carcelarias existentes en la Provincia de Buenos Aires.
Habeas Data
Por analogfa semantica can el"habeas carpus" (Heres dueno de ttl data"),
aunque en realidad es un tipo de amparo, el constituyente reformador can
temp16 tambien a la garantfa del "habeas data".
Reza el tercer parrafo del nuevo art. 43, en su primer tramo:
"Toda persona podni interponer esta acci6n paratamar conocimiento
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros 0
bancos de datos publicos, 0 los privados destinados a proveer informes
yen caso de falsedad 0 discriminacion, para exigir 1a supresi6n, rectifi
caci6n, confidencialidad 0 actualizaci6n de aquellos".
Este escueto enunciado sirve de base para este instrumento, que ha sido
regulado legislativamente par la ley 25.326, en donde se despJiega -como
acontece con la ley 23.098 de habeas corpus- su prob\emcitica de fondo y la
estrietamente contenciosa 0 procesal constitucional.
l\:uestra Suprema ha seguido las aguas de la Constitucion brasilena
de 1988 (20), ymediatamente, de la portuguesa de 1976.
(20) Sobre esta iniluencia, vel' P!JCU:-:ELL!, OSl;,\R ]{ . "l'mtecci(in de datos de caracter perso
nal". p. 25, Buenos Aires. 2004.
148 WAITER F. CARNOTA
Hemos dicho que "en el caso del habeas data se produce una interesante
limitaci6n polftica, jurfdica y sociol6gica, a quienes detentan el 'dominio infor
mativo', que muchas veces se monopoliza 0 se concentra en pocas manos. Uno
de los mayo res desaffos en los albores del s. XXI es precisamente conciliar los
enonnes aFances tecnol6gicos con la esfera indispensable de intimidad 0 pri
vacidad que se hace acreedor todo ser humano par su condici6n de tar' (21).
Se ha debatido cmil es el bien juridico tutelado por medio de este dispo
sitivo. Verdaderamente, el derecho a la intimidad (art. 19, C.N., ver "supra"),
aparece como la potestad subjetiva aquf protegida por excelencia. Pero la
honra, la reputaci6n, la imagen y hasta la libertad de informaci6n, tambien
estan involucradas de manera decisiva. Es que, en definitiva, 10 que aqui se
protege es el derecho ala autodeterminacion informativa, que se relaciona
estrechamente con las facultades subjetivas ya mencionadas (22).
En tal sentido, el art. In de la ley citada 25.326 prescribe:
"La presente ley tiene por objeto la protecci6n integral de los datos
personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, U otros
medios tecnicos de tratamiento de datos, sean estos publicos, 0 priva
dos destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la
intimidad de las personas, as! como tambien el acceso a la informacion
que sobre las mismas se registre, de conformidad a 10 establecido en el
art. 43, panafo tercero de la ConstitucionNacional. Las disposiciones de
la presente ley tambien senin aplicables, en cuanto resulte pertinente, a
los datos relativos a personas de existencia ideal. En ninglin caso se po
dran afectar la base de datos ni las fuentes de informaci6n periodfstica".
Cabe seiialar que el cuerpo legal reconoce, desde una perspectiva sustan
tiva, diversos derechos: a) el derecho de informaci6n (art. 13); b) el derecho
de acceso (art. 14); c) el derecho de rectificaci6n, actualizaci6n 0 supresi6n
(art. 16), en un fiel seguimiento a las mandas constitucionales del art. 43.
De la lectura arm6nica de estas normas con la procesal del art. 33, puede
colegirse que la ley recepta no s610 el "habeas data de conocimiento", sino
tambien al "habeas data rectificador", al "aditivo", al "reservador" y al "cancela
torio 0 exclutorio" (23).
Es de resaltar que el segmento procesal del cuerpo legal contiene dispo
siciones relativas a la legitimaci6n activa, a la pas iva y a los supuestos de
competencia.
(21) V. CIR:\OT.I, \V.ILTII{ F., "Enroques sobre Habeas Data. Operatividad de Traladas y Re
troalimcntacioll Inlcrnacional. lOI fallo 'Urtcaga''', cn TR,.\11ESO, jucI:\ A. y otros, "Coleccion dc
I\nalisis jurisprudcllcial. Dcrechos I1umanos v Carantias", p. 194, Bucnos Aircs, 2002.
(22) V. c:.11l:\CJT.-\, WIITII< F., "Vision de cOlljullto de la ley 25.32(i", en "Antecedentes Parlamen
tarios. Ley 25.32() Habeas Data", p. 499, Buenos Aires, 2000.
(2:1) V. S,v;Ots, NJ'SHJH P., "Subtipos de habeas data", en 1.A. 19%-IV-352.
GARANTI/\S 149
Los carriles de procedimiento judicial siguen en general los lineamientos
de la accian de amparo (conf. art. 37) (24).
Protecci6n internacional de los derechos humanos
Como vimos mas adelante, a mediad os del s. XX se empezo a crear una
conciencia en el sentido de que el derecho constitucional interno 0 domesti
co no bastaba para la mas eficaz proteccion de los derechos fundamentales.
Tanto declaraciones (como la Universal de Dereehos Humanos de 1948) como
tratados (como los Pactos de Naciones Unidas de 1966) apuntaron a conferir
una tutela extra, un plus a la que ya suministraban los ordenamientos consti
tucionales de cad a Estado.
Asf, German J. Bidart Campos ha explicado que el derecho internacional
de los derechos humanos es minima y subsidiaria (25).
Su cankler minima apunta a que la tutela que se depara es la basica que
se puede proporeionar al ser humano, 10 eual no excluye las ampliaciones ni
las mejaras que se puedan dar desde el derecho interno.
La nocian de subsidiariedad se refiere a que los derechos son garantiza
dos fundamentalmcnte en sede interna. Los vadas 0 falencias de esos 6rde
nes son rellenaclos por el derecho internacional publico.
Es decir, por mas que en las ultimas decadas del s. XX se ha vista una
crisis en la idea de soberanf<l estatal, ello no ha impJicado por cierto la de
saparici6n tOlal de los am bitos internos. Cada Estado suministra una pro tec
cion a traves de "su" dereeho (constitucional e infraconstitucional), el eual se
ve perfeecionado par los mecanismos internacionales (universales y regio
nales).
No hay, entonces, ni puede haber, oposicion ni contradiccion entre los
sistemas internos e internacionales, puesto que ambos eonfluyen en su his
toria, en Sli finalidad yen su ideologfa ala realizaci6n mas optima y plena de
los derechos hum<lllos.
Las reglas hermeneutieas diagramadas en esta materia ("in dubio pro
homine", "in dubio pro aetione", etc.) apuntan todas ellas a llna mejora en la
tutela de los derechos fundamentales.
(24) V. AHJ{c\BAL DE OU;A 1'., "La acci6n de habeas data en la ley nacionaI2S.:lZ6 (Sus
aspectos procesales)". en JIlA:-: f'EH:-:A,,110 (Director), h[)erccho a la inrormaci6n.
h,\beas data e Internet", p, 47], BlH,?110S Aires, 2()(l2, !'iln no significa que todos los requisitos
del amparo automilLicamente 5e exijan para la accion de "h,iheas data". Asf, la Corte Suprema,
en autos "Martinez c. Organi"m:i6n Veraz" (sentencia del 5 de abril de 2005, "La Ley" del 13 de
abril delm istno ann, p, 7, Y"EI Derecho", 20 de mayo de ZOOS, p. 4), no requiere la conriguraci6n
de "arhilraricdad () ilegalidad" manifiesta.
(25) Soore ese canicier "minimo", vcr Bil1c\HT C\\lP(h. C;EHMA;\i)., "Teorfa general de los dere
chos humanos", 441, I'>l(>xico D.F..
150
Si bien el derecho internacional de los derechos humanos comparte el
sujeto activo con el derecho cOl1stitucional domestico, el sujeto pasivo u obli
gada en el primer campo es siempre el Estado. En el plano interno, los dere
chos son oponibles tanto al Estado como a los otros particulares (nota que ya
vimos de bifrontalidad 0 ambivalencia). mielltras que en el panorama inter
nacional son en principio los Estados los vinculados y responsables por los
incumplimientos cometidos (26).
Cabe destacar ademas que muchos de los documentos internacionales
tuitivos de los derechos humanos cuentan con remedios procesales para ha
cer efectivos los mismos. As1, por ejemplo, la Convencion Americana de Dere
chos Humanos (0 Pacto de San Jose de Costa Rica) establece dos organos (la
Comision Tnteramericana de Derechos Humanos y la Corte respectiva) para
que veJen por la vigencia de los derechos declarados en la primer parte del
tratado.
La cotizacion que la jurisprudencia de nuestra Corte Ie ha ido asignando
a los informes de la Comision ysobre todo a las sentencias y opiniones COI1
sultivas del Tribunal interamericano (27) son prueba elocuente de este ma
yor desarrollo en la integracion del derecho.
La Convenci6nAmericana sobre Derechos Hurnanos (Pacto de SanJose de
Costa Rica) y atras tratados internacionales en defensa de los derechos y
libertades
Como va dicho, dentro de este esquema se destaca la Convencion Ameri
cana de Derechos Humanos, popularmente conocida como Facto de San Jose
de Costa Rica. Este tratado fue suscripto en 1969, fue aprobado por el Congre
so de la Nacion a traves de la ley 23.054 en 1984 y ratificado ese mismo afio.
Finalmente, como tambien se expreso en este texto, adquirio jerarqufa cons
titucianal a ra[z de la manda del art. 75, inc. 22.
La Convencion menciona los derechos humanos mas elementales, sobre
todo en el campo de los civiles y polfticos (vida, libertad, garantfas persona
les, honra y dignidad, concienda y religion, pensamiento y expresion, rectifj
cadon 0 respuesta, reunion. asociacion, protecci6n a la familia y al nino, nom
bre, nacionalidad, propiedad, circulad6n, participacion en los asuntos publi
cos, sufragio, etc.). Los derechos economicos y sociales aparecen insuficien
temente desarrollados en el art. 26, sin perjuicio del Protocolo de San Salva
dor que logra explicitarlos. Los derechos de tercera generacion no figuran en
el elenco de los derechos recol1ocidos.
(2(J) V. lllil.\RT C\'<lPf)S. GEH'<l\c; J.. "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino",
tomo Ill. p. 3S(i. Buenos Aires, 1995.
(27) V. C\H:-;OTA, \V"\LlI,H r., "EI valor constitucional de la jurisprudencia inlernacional. La
Corte. i.Sigue siendo suprema?", en Bo1clin Ini"ormaLiv() de la Asociaci6n Argentina de Derc
cho Comlillicional, marzo de 2()OI.
Gi\Ri\NTii\S 151
En Sli segunda parte, eJ tratado contiene los medios de proteccion (28) ya
aludidos: la Comisi6n y la Corte (art. 33). A la Comision Interamericana pue
den acceder:
- PORVIADE PETICION lAS PERSONAS, GRUPOS 0 ENTIDADES (art, 44)
-PORVIADECOMUNICACIONLOSESTADOS-PARTE
Tengase siempre en cuenta que en ambos cas os el sujeto pasivo es un
Estado parte.
La Comision tiene funciones de componer litigios, elaborando informes
y recomendando soluciones.
Por el contrario, la Corte Interamericana es un verdadero tribunal (art. 52)
compuesto por siete jueces.
A la Corte llegan los Estados parte y la Comision (art. 61), y la misma tiene
competencia consultiva (que se expresa a traves de "opiniones consultivas")
y competencia contenciosa (que se manifiesta por medio de sentencias).
En la defensa y tutela de los derechos, tambien adquieren relevancia el
Pacta de Derechos Civiles y Polfticos, y el de Derechos Economicos, Sociales
y CulturaJes, ambos de 1966, que se mueven en el marco de la Organizaci6n
de las Naciones Unidas, entre otros instrumentos que han sido jerarquizados
por el art. 75, inc. 22 ya referido.
(2B) V. Nllm NAn\, RAFAEL, "La Corte y el Sistema lnteramericano de Derechos lIumanos",
San Jose de Costa Rica, 1994; ver. asimismo, l'ASQUALUCU. In M., ''The practice and procedure or
the Inter-American Court of Human Hights", Cambridge, 2003.
CAPlTULO XIV
RESTRICC10t'\ A LOS DERECHOS
Tanto la doctrina de los tribunales como la de los autores repite hasta el
cansancio que los derechos subjetivos constitucionalmente reconocidos no
son abso]utos, sino relativos. Los derechos se encuentran reconocidos a fa
vor de un colectivo considerable de personas (\a poblaci6n en el caso de los
civiles; los ciudadanos en el de los politicos, etc.)' con 10 cual se torna im
prescindible coordinarlos entre sf para lograr su efectivo funcionamiento.
Recordemos que el ordenamiento jurfdico regula reiaciones deJ hombre en
sociedad y no situaciones de aislamiento, solipsismo 0 soledad. El derecho
en Stl faz objetiva se hace cargo de esa realidad socioJogica y debe articular
las distintas potestades subjetivas.
Si se desea c1asificar las restricciones a los derechos, vemos que las mis
mas pueden ser permanentes 0 transitorias, Las primeras tienen que ver con
la reglamentaci6n de los derechos; las segundas. con las emergencias.
La aludida reglamentaci6n, entendida como tarea de armonizaci6n y de
dctalle de esos derechos, no se da generalmente ni en los textos constitucio
nales ni en los tratados internacionales, cuya redaccion suele ser amplia y de
textura abierta a fin de cubrir una variada gama de supuestos.
Dentro de este esquema institucional. es el Congreso de la Nadon el que
a traves de las Jeyes reglamen tarias Ie incumbe determinar las hipotesis con
cretas de aplicacion de la 110rmativa constitucionaL
La reglamentacion de los derechos se revela as! como un mecanismo
basico para que el orden jurfdico pueda lograr su cometido de bien comlin.
Apuntemos que esa reglamentacion esta sometida a ciertos estandares 0
panimetros, como ser los principios de legalidad y de razonabilidad.
Principios de razonabilidady de legalidad
La legalidad
El primer principio (la legalidadJ es de cuno competencial-formal, y
viene a indicar que la reglamentacion de los derechos individuales y socia
154 F. CARNOTA
les debe provenir del organo Congreso, quien esta constitucionalmente in
vestido para ello.
Al efecto, recordemos el primer segmento del art. 14:
"Todos los habitantes de la Nad6n gozan de los siguientes derechos
conforme a las Jeyesque reglamenten su ejercicio" (enfasis agregado).
La nocion de Jegalidad viene de antaflO pero fue resaltada en su impar
tancia polftica por el pensamiento rousseauniano y par la Revolucion Fran
cesa de 1789. En su desconfianza hacia el estamento judicial. caracterizado
por la lIamada "nobleza de toga", sus protagonistas realzaron el papeJ del
organa legislativo, como cuerpo deliberativo sede natural de la voluntad ge
neral (1).
Repasemos, para el caso, el art. 6
0
de la Dec1araci6n de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789:
"La ley es la expresi6n de la voluntad general. Todos los dudadanos
tienen el derecho de participar personalmente, 0 par sus representan
tes, en su formacion. Debe ser1a misma para todos, tanto cuando prote
ge como cuando castiga. Siendo todos los ciudadanos iguales a sus ojos,
son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos
publicos, seglin su capacidad, y sin otta distinci6n que la de susvirtudes
y la de sus talentos" (2).
Dentro de nuestra Constitucion, la legaJidad no solo se manifiesta 0 exte
rioriza en el campo de la reglamentaci6n de los derechos subjetivos.
Asume caracterfsticas muy importantes en materia tributaria, como eco
de la Carta Magna ingJesa de 1215 y de la revoluci6n norteamericana de 1776.
En tal sentido, ya el art. 4
0
, CN., al hablar de los recursos que conforman el
Tesoro Nacional, alude a "las demas contribuciones que equitativa ypropor
cionalmente imponga el Congreso General". En t6nica similar, se expide el
art. 75, inc. 21) constitucional.
La necesidad de ley formal tambien se advierte en la califlcaci6n de utili
dad publica en las expropiaciones, en los terminos del art. 17, CN.
Tambien tiene mucha relevancia en materia penal, como columna verte
bral de 10 que se denomina "derecho penal liberal" . En efecto, el art. 18 cons
(I) Para JACOBO ROlISSEA\!, la volunlad general era [uente de la Icy. Y. CHEV.\LUf:R, JEAN
JACQUES, "I listoire de la pensce polilique", lomn Il, p. 134, Paris, 19B:!.
(2) V. S,\C;UIE7.AGES"'A. LUlS, "Documentos CODSlitucionales yTextos Polfticos", Madrid, 1982,
p. 106. [sta norma es de clara inspiracion en RmISSE\u. \'. M:IRCEL, "Origines et sources
doctrinales de la Declaration des DroiIS". en "lJroits" (Hevue francaise de [heorie juridiquel,
num, B, p, lG5. Paris, 1988.
155 RESTRICClOt--J A LOS DERECI!ClS
- ...--.. ...---
titucional recepta cI principio de "nullum crimen nulla poena sine lege pre
via poenali" (no hay delito ni pena sin ley previa penal). Esta pauta se ve hoy
complementada por la que contiene el art. 9
0
de la Convencion Americana de
Derechos Humanos.
Finalmente, el art. 19, C.N. en Sll tramo final prescribe:
,--------------------_...__...
"Ningl1n habitante de la Naci6n seni obligado ahacer 10 que no man
da la ley, ni privado de 10 que ella no prohibe",
Nos encontramos aca en presencia de una manifestaci6n lata y compren
siva de la JegaJidad.
La razonabilidad
Por el contrar10, este principio es netamente de indole sustantivo 0 materiaL
No basta que la reglarnentaci6n de los derechos provenga del Congreso.
Su contenido debe ser razonable.
Juan Francisco Linares (3) ha definido a la "razonabilidad" en sentido
amplio como 10 axiolagicarnente valido, seg(m las circunstancias del caso, 10
oportuno, 10 conveniente en funcian de todos los valores (4).
La razonabilidad evoca a la base racional (5) que debe tener toda norma
reglamentaria. Con creta mente, se refiere ala "relaci6n medio-fin" que debe
existir entre la regJamentaci6n adoptada por ellegisladory la finalidad perse
guida a traves del dictado de ese marco.
EI art. 28 de la Constituci6n originaria 10 expresa de la siguiente forma:
"Los principios, garantfas y derechos reconocidos enlos anteriores
artfculos, no podran ser alterados por las leyes que reglamenten su ejer
cicio",
La norma nos habla de una prohibici6n cle "alteraci6n". Es decir, que los
medios regiamentarios no cleben ser puestos para "desnaturalizar" al clerc
cha en cuesti6n.
(:l) V. NO, "El debido proceso como garantia innominada de la Consfilu
cirin Argentina". p. 1:14, Bucnos Aires, 1944.
(4) Sc ha dicho, siguicndo a ST.I;q'lJ.JR. que In "razonahlc" es "aqucllo que result a aceptablc
por la comunidad", V. 11uTCHI:\S():\. 'fmc\s, "Principio de legalidad. Discrecionalidad y arbitrarie
dad", en "j{(>viSfa Jurldica de BUl'nos j\ires". p. :1l2, 2004.
(5) En Sli senlencia recafda "in re" "ITZW'/IUI" (29 de marzo de 2005, "Boletin Ofieial" del
:10 de marzo del mismo ai'io), la Corle Suprema hahltl reiteradamente, p. ej., de la careneia de
"racionalidad" del art. 19 de la 24.4(;3 que habidtaba un "recurso ordinario" especial ante
el Alto Trihunal. El legislador derog6 mliV poco tiempo despuCs ese dispositivo mediante la
ley 2(i,02S.
156 VVALHR F. CARNOTA
Como sinonimos de razonabilidad, encontramos a las ideas de justida y
de no arbitrariedad.
Asf. todo el obrar del Estado (no solo del Congreso) debe tender a la
realizadon del valor justicia, consecuentemente con 10 seilalado por el Pream
bulo (" aflanzar la justicia").
Tampoco el Ejecutivo en su esfera de acdon debe incurrir en conductas
arbitrarias ("vfas de hecho de laAdministracion", v. gr. art. go de la Ley Nado
nal de ProcedimientosAdrninistrativos). La judicatura, a su vez, no debe emi
tir pronunciamientos arbitrarios, a riesgo de ser descaJificados como actos
jurisdiccionales validos en terminos de aquilata jurisprudencia de Ia Corte
Suprema de J1Isticia de la Nacion (ver "supra").
EI accionar manifiestamente arbitrario -ya del Estado 0 de particula
res- halla su remedio procesaJ en eJ amparo (art. 43, CN.) ("supra").
Agreguemos que la pauta de la razonabilidad no s610 se ha tejido enreda
dar del art. 28, CN.. sino que tambien puede extraerse de los tratados intenla
cionaJes de derechos humanos can jerarquia constitucional (6).
Poder de policfa
El concepto de "poder de policfa" se revela -y asi 10 ha enfatizado la
doctrina nacional- como confuso y hasta innecesario. Resulta trabajoso
desentranar tan esquiva idea, sin que la misma se mezcle con el ejercicio del
poder Pllblico en sf mismo (ver "supra").
Al respecto, expresa Agustfn Gordillo de manera terminante: "la pracUca
demuestra que los intentos de los autores no son suficientes para contener el
poderfo que evoca el mantra del poder de polic!a,' este holla la libertad y 1a
dignidad lwmana ... Sosfener esta nocion es negar la finalidad misma del
dereciJo administrativo; es en definitiva deliberadamente preferirei podery
no la libertad; la autoridad y 110 los derecbos" (7).
Sin embargo, dentro de la masa de cometidos estatales, se desgajan cons
tantemente algunos (salubridad publica, seguridad publica, moralidad pu
blica), que iran perfilando ya en el s. XVIII al "poder de policfa" (8).
En la jurisprudencia com parada, se han alternado el modelo am plio ("broad
and plenary") y el restringido 0 estrecho ("narrow"). El primero abarca las
(G) V. l'"hH,\;;;IELW, !',.UHICIO A.. "EI principio de razonabilidad y su regulaci6n en los ([atados
intcrnacionales con jerarqufa consiiLUcional", en AA.\lV., "]\ diez anos de la reform a cOl1stitu
cional de 1')94", p. 367 Y $S., Buenos Aires, 2004.
(7) V. C;'lHflILW, A(;uSTfl'. "Tralaclo de Derecho Administrativo", tomo Il, cap. V., ps. 20 y 21,
Buenos Aires, sexta edici6n, 200:l
(8) V. CII1C>:OT.'I, W.II.TEH r., COnlel1tario bibliogr<ifico allibrn deSI\1'nAGO LU;AHRE, "Poderde po]i
cfa y moralidad publicu". en www.cldial.com. suplemenlo de derecho pUblico, 2004.
157 KESTR1CClON ;\ LOS DElUCIIOS
funciones antes reseiladas, mientras que el segundo comprende tambien la
llamada "poJicfa del progreso 0 de prosperidad". eonsistente en el ejercicio de
potestades estatales de control en el area eeonomiea y de bienestar social.
Emergencias e institutos de emergencia
Advertimos que el regimen constitucional no solo presenta situaeiones
tfpieamente "normales", de "paz ysosiego", sino que pueden suscitarse hipote
sis de hechos "anormales" 0 "patologicos", que denominamos "emergencias".
Con habitual claridad conceptual. GermanJ. Bidart Campos deslinda ambas
categorfas. AI respecto. consigna: "Los eventos que perturban el orden constitu
cional con cankter de emergencia son. entonces, acontecimientos reales 0 facti
cos. Al eontrario. los institutos de emergencia, son creaciones del derecllO que
importan medidas de prevencion. seguridad y remedio para contener. atenuar 0
subsanar las emergencias. A) La gama de emergencias es muy variada, no obs
tante 10 cLlal se puede ensayar Stl agrupamiento minima en tres categorfas fun
damentales: a) la guerra; b) los desordenes domesticos; c) la crisis economica,
B) Los principales institutos de emergen cia que canoeen la doctrina y el derecho
comparado son: a) el estado de guerra; b) la marcial; c) el estado de asam
blea; d) el estado de sitio: e) las t:'lcultades extraordinarias; t) la suspension de
garantfas; g) la suspension del habeas corpus,' h) los remedios innominados" (9).
Estado de sitio. Doctrina yjurisprudencia
EI art. 23 de la Constitucion estipula:
"En caso de conmoci6n interior 0 de ataque exterior que pongan en
peligro el ejercicio de esta Constituci6n y de las autoridades creadas por
ella, se declarara en estado de sitio laprovincia 0 territorio endonde exista
la perturbaci6n del orden, quedando suspensas allflas garantfas constitu
cionales. Pero durante esta suspensi6nno podni el presidente de la Repu
blica condenar por sf ni aplicar penas. Su poder se limitara en tal caso
respecto de las personas a arrestarlas 0 trasladarlas de un punta a otro de
la Naci6n, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino".
Las dos causales habilitantes de este instituto de emergencia son: a) la
conmoci6n interior, en cuyo caso es declarado por el Congreso en funciones,
o par el Ejecutivo durante su receso. con posterior aprobacion legislativa
(art. inc. 29 y art. 99, inc. 16 "in fine"); b) elataque exterior, hipotesis en Jaque
es campetencia ejecutiva, con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 16 "in limine").
Este mecanismo ha sido ernpleado sobre todo mediante el uso de la pri
mer causal, y genero -tal como vimos con la intervencion federal- conside
rabIes desequilibrios institucionales a 10 largo de nuestra historia polftica.
Tal como se ha senalado, "lIll IHimero tan eleva do de estados de sitio dictacios
(9) V, !ltD.-Wj C\\lPtl', L, ''Tratado Elemental de Derecho ConslilUcional Argentino",
tomo l. p, 299. Buenos Aires, 1993.
158 VVALHR F. CARNOTA
110S indica inicialmente que el instituto fue utjJjzado de manera profusa, COll
un grado de habitualidad que rechaza el caracter extraordinario del mismo
de acuerdo a su consagracion cOl1stitucional" (10).
La norma consigna que durante su vigencia quedan suspendidas las ga
rantfas constitucionales,10 cual provoco en su interpretacion variados crite
rios en la doctrina de los autores y en la judicial: 1)S010 se suspende Ia garan
tfa de Ja libertad ffsica 0 de locomocion (Sanchez Viamonte, Linares Quintana,
Badeni; sin acatamiento en la jurisprudencia); 2) Se suspenden todos los de
rechos y garantfas individuales (Joaquin V. Gonzalez, Gonzalez Calderon, y
jurisprudencia de la Corte de la decada de 1950); 3) Se suspenden los dere
chos y garantfas relacionados con la causa de su declaracion (voto de los
jueces Oyhanarte yArazoz de Lamadrid en el caso "Antonio Sofia" de 1959);
4) S610 se suspenden aquellos derechos y garantlas vinculados can la finali
dad especffica que llev6 a su declaraci6n (voto mayoritario en "Sofia"; tam
bien es la tesis de Vanossi y de Bidart Campos;); 5) Solo se suspenden algunos
derechos para conjurar la emergencia (Ekmekdjian y Colautti) (11).
Los decretos de necesidad y urgencia en la Constituci6n Nacional
De acuerdo can el punto G) contenido en el "Nticleo de Coincidencias
Basicas" inserto en el art. 2
0
de la ley 24.309, la Asamblea Constituyente de
Santa Fe-Parana de 1994 consagro dentro del art. 99, inc. 3", la potestad presi
dencial de dictar" decretos de necesidad y urgencia".
La norma estatuye que el titular del Ejecutivo:
"Participa de la formaci6n de las leyes con arreglo ala Constituci6n,
las promulga yhaee publicar. El Poder Ejecutivo no podni en ningtin caso
bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de ca
nicter legislativo. Solamente cuando circunstancias exeepcionales hi
cieranimposible seguir los tnimites ordinarios previstos par esta Consti
tuci6n paralasanci6n de las leyes, y no se trate de nonnas que regulen
materia penal, tributaria, electoral 0 de regimen de los partidos politi
cos, podni dictar decretos por razones de necesidady urgencia, los que
senin decididos en acuerdo general de ministros que debenin refrendar
los, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabi
nete de ministros personalmente y dentro de los diez dlas someteni la
medida a consideraci6n de la Comisi6n Bicameral Permanente, cuya
eomposici6n debera respetar la proporci6n de las representaciones polf
tieas de cada Camara. Esta comisi6n elevara su despacho en un plazo de
diez dias al plenario de cada Camara parasu expreso tratamiento, el que
de inmediato consideraran las Camaras. Una ley especial sancionada
con la mayona absoluta de la totalidad de los miembros de eadaCamara
regulara el tramite y los alcances de la intervenci6n del Congreso".
(10) V. I [IH\;I\\;[JEZ, l\:-;TOC;IO MARL-I, "Las emergencias yel orden conslilucional", p. 32. Buenos
Aires. 20()2.
(ll) Seguimos el csqucma de la obra cilada en In nota anterior, ps, 35 a 37.
159 Rr:STR!CCtON 1\ lOS DEIU:CHOS
Mas alia de la variedad de opiniones que se vertieron en el senD de la
Convencion, es de destacar que la norma consagra en SlI segundo enllnciado
una tajante prohibici6n al Presidente para dictar teyes.
Empero. y sin mllcha coherencia, a rengJon seguido habilita elllso de los
"decretos de necesidad y urgencia", que la praxis admitfa con voces disonan
tes que los criticaban.
La doctrina ha singularizado los recaudos de tipo materialy de tipo for
mal que deben concurrir para la validez de estos instrumentos.
Bien se ha senalado que "esta excepcional facllltad presidenciai, para que
no signifiqlle Lilla violaci6n al principia de separacion de poderes, que en ia
forma de gobierno presidcnciaJista tiene llna COl1notacion muy importante
par el tipo de relaciones que se estab1ecen entre los diversos organos de
gobierno, debe estar someUda a requisitos muy estrictos y como toda fac111
tad exccpcional, debe interpretarse con canicter restrictivo" (12).
Si leemos razonadamente la directiva constitucional, encontramos que
deben estar prescntes:
a) Existencia de la necesidady de la urgencia, mas /a imposibilidad de
seguirlos tramites ordinarios para hacer /a ley: Se ha aclarado que "segura
menteporque la Constituci6n exige la COIl Cllrren cia simuitanea de Estado de
Necesidad, mas Urgencia en responder a1 mismo, 11a primado el convenci
miento de complementar e1 concepto indetenninado con otro determinado.
CaJjfjcado el acontecimiento extraordinario de 1a necesidad y urgencia parla
existencia de un hecho susceptible de l/erificE:1cion empfrica, nml es la atroila
que sufre el6rgano lIamado a producir las leyes" (13).
b) Veda de ciertas materias: La norma excluye del radio de acci6n de
estos decretos a las areas tributaria, penal, de partidos polfticos y de regimen
electoral. en donde se haee fuerle y presente el principia de legalidad (ver
"supra"),
c) Exigencias de tipo formal: 1) Potestad exc1usiva y excluyente del
Poder Ejecutivo de la Nacion; 2) Decidida en Acuerdo General de Ministros;
3) Con el refrendo de los Ministros y del Jefe de Gabinete; 4) Debe remitirse el
Decreto de Necesidad y Urgencia a la Comision Bicameral Permanente en
perentorio termino; 5) Esa Comision debe emitir despacho, tambien en il11
prorrogable plazo; 6) El pienario de cada una de las Camaras tendnl que apro
bar 0 rechazar el acto; 7) EJ instituto debe regularse por una ley especial (14).
(12) V. O;;\I;;niA, jO;,i: ;vl., "Instil uciones de Derecho Constillicional", p. 1'18, Bucnos,\ircs, 2004.
(13) V. M.\[(1il AI\', "[)ecrclos de Nccesidad y Urgcncia (En la Constitucion Nacional
yen los Ordenamientos Provinciales)", p. 85, Buenos Aires, 200L
(l4) En el desarrollo de cst a secucncia scguil1los la ohm cituda en 1a nota anterior, p. l32.
160 'vVAlTFR F. CWNOTA
Lamentablemente, la mora congresional en reglamentar esta instituci6n
ha hecho que las etapas que van del numcro 4 hasta el 7 no se puedan cum
plir. Hasta el presente, no se ha dictado la ley especial que la Constituci6n
exige, ni se ha conformado Ja Comisi6n Bicameral Permanente.
Se produce asf el disvalioso resultado de que el Presidente cuenta con un
anna poderosfsima para avanzar 8U agenda mas aHa de los pasos legislativos
ordinarios, sin los correspondientes controles, frenos y contrapesos ineludi
bles para que el sistema no se descompense.
( ~ ' t ~ ' , ~ '
APENDICE
JURISPRUDENCIAL
HABEAS DATA
Art. 43 de la Constituci6n Nacional- Alcances - Derecho a obtener informa
CIOn Procedencia Desaparici6n forzada de personas - Legitimacion
DERECHOS PERSONALES - Proteccion legal- Derecho ala identidad Inter
pretacion judicial- ACION DE AMPARO.
HECHOS: hecho de estar consagradas en Ia
Constitucion, e independientemente
EI hermano de una persona sup ues tam ente de las Jeyes reglamentarias.
abatida por las Fuerzas Armadas y de Se
guridad durante eI Proceso de Reorgani- 4.
La pretension del actor -destinadaa
zacion i\'aciona/ promovio acdon de
tener aeceso a los datos obrantes en
habeas data tendiente a obtenerinforma
los registros estatales, militares 0 civi
cion sabre dicho suceso que obrase en/os
les, de donde pudiera resultar el des
bancos de datos de los organismos estata
tina de 8U hermano desapareeido du
les. En las instancias ordinarias se rechazo
rante las luetuosas cireunstancias
fa pretellSion esgrimida. COllcedido eJ re
que vivio el pafs-, no debe ser apre
Cllrso exmlOrdinario. Ia Corte Suprema de
dada en el marco jurfdico del especf
Justicia de la Nadon re\70co ef pronuncia
fico amparo informativo -habeas
miento de camarc1.
data-, sino en el del amparo en ge
neral (del voto de los doctores Bellus
SUMARIOS:
cio y Lopez).
1. La ausencia de normas regulatorias de
5. Si bien el art. 43, cuarto parrafo, de la
los aspectos instrumentales de la ac
Constitueion Nacional, eontempla la
cion de habeas data 110 es obice para
aecion de habeas corpus en los su
5U ejercicio, incumbiendo a los orga
puestos de desaparieion forzada de
nos jurisdiccionales determinar pro
personas, no es razonable-atento el
visoriamente -hasta tanto el Congre
tiempo transcurrido-, imponer a
so Nacional proceda a S1I reglamenta
quien reclama informacion sobre una
cion---, las earaeteristicas can que tal
persona desapareeida, hacerlo a tra
derecho habra de desarrollarse en los
ves de un habeas corpus, ... pues ella
casas concretos.
conducirfa a la frustraci6n de su de
recho a conocer la verdad de los he
2. Debe admitirse la legitimacion invo
ebos, en la medida en que pueda cons
eada por quien reviste la calidad de
tar en registros 0 bancos de datos pd
hermann de quien se supone falleci
bUcos (del voto de los doetores Be
do --en el caso, con oeasion de he
Iluseio y Lopez).
ehos sucedidos durante el Proceso de
Reorganizaci6n Nacional-, roda vez
que la habilitaci6n para aecionar de
6. La garantfa del habeas data -dirigida
un familiar direC'to can sustento en el a que el particular interesado tenga la
dereeho a que se proporcione infor
posibilidad de eontrolar la veracidad
macion. configura una de las alterna
de la informacion yel usa que de ella
tivas de regJamentacion posibles de la
se forma parte de la vida pri
aeci6n de habeas data. vada y se trata. como el honor y la
propia imagen, de uno de los bienes
3. Las garantfas individuales existen y que integran la personalidad (del va to
protegen a los individuos por eJ solo del doctor Fayt).
164 WALlTR F. Ci\R.'JOfl\
7, El control sobre los datos acumula
dos y procesados en registros 0 ban
cos de datos Pllblicos y privados
-derecho individual reconocido uni
camente al afectado-, tiene tres di
mensiones: la de conocer, la de acce
der y la de recti ncar tales datos (del
vot(j del doctor
8. El habeas data-entanto garantfa de
un derecho individual, personalfsi
mo-, solo ser ejercida par el
titular del derecho a interponer la ac
cidn, en defensa de aspectos de su
pe[sonalidad, vinculados con su inti
mid ad, que no pueden encontrarse a
disposicion del publico ni serutiliza
dos sin derecho (del voto del doctor
Fayt) ,
9. La aparici6n del habeas data no pue
de entenderse como una sustituci6n
del habeas corpus, cuya funcion para
la defensa de la libertad ffsica sigue
siendo plenamente vigente, sino que
se trata de una garantfa para nuevas
agresiones a otras facetas cle la liber
tad (del voto del doctor Petracchi),
10, Proteger el derecho a conocer todo 10
relativo a la muerte de un familiar ce[
cano -ocurrida ell Juctuosas circuns
tancias que vivid el pafs- signifiea re
conocer el derecho a la identidad va
reconstruir la propia historia, los cua
les se encuentran estrechamente liga
dos a la dignidad del hombre (del voto
del doctor Petracchi).
11. EI derecho del h,lbeas data puede ha
cerse valer par cualquiervfa procesaJ
razonable, aun la incidental, hastu
tanto una ley reglamente su ejercicio
(art. 28, Constitucion Nacional) (del
voto del doctor Boggiano),
12, Entre los atfibutos cle la persona hu
mana se eneuentra el derecho a co
noeer el destino de aquellas personas
con Jas que existen vinculos familia
res (del voto del doctor Bossert).
13, Los derechos de los hombres que na
cen de su propia naturaleza, no pue
den ser enumerados de manera pre
eisa, f\:o obstante dicha deficienda de
la letra de la ley, eHos forman el clere
cho natural de los individuos y de las
sociedades, porque fluyen de la mzon
clel genero humano, del objeto mi8
mo de la reunion de los hombres en
LIlla comuni6n polftica y del fin que
cada indivicluo tiene derecbo a alcan
zar (del voto del doctor Bossert).
14. Los vfnculos famiiiares, que determi
nan el estado de familia, integran la
identidad cle Ja persona (del voto del
doctor Bossert),
15. Aunque el parrafo tercero del art. 43
de la Constitucion Nacional organiza
la accidn de habeas data con requisi
tos propios y determinados objetivos,
sc trata de una forma especffica de la
accion de amparo -establecida en
terminos genericos en el parrafo pri
mero-, por 10 que no excluye atras
formas de indagaci6n de datos asen
taclos en registros publicos a privados
a traves de dicha aecion (del voto del
doctor Bossert).
16, La interpretaci6n de las leyes debe
hacerse armonicamente teniendo en
cuenta la totalidad del ordenamiento
jurfdico y los prindpios y garantfas de
raigambre constitucional, para obte
ner un resultado adecuado, pues la
admision cle soluciones notoriamen
te disvaliosas no resulta compatible
con el fin comun, tanto de la tarea le
gislativa como de la judicial (del voto
del doctor Bossert),
CS, 1998/10/15. Urteaga, Facundo R. c. Es
tado Mayor Conjunto de Jas Fuerzas Ar
madas (*).
Considerando: 1, Que contra la senten
cia clictada por Ia sala II de Ia Camara Na
donal de Apelaciones en 10 Contencioso
Administrativo Federal que confirm6 la
decisi6n de primerainstancia -quehabfa
rechazado la aeci6n de habeas data dedu
cida por el actor---, este dedujo recurso
extraordinario, que fue concedido.
(*) LA LEY 1998-F, 237 - Co]ccci6n de Aniili
sis Jurisprudencial Derechos Hum. y Garan
lias - Juan Antonio Travieso, 195 - Co1ecci6n
de AnaJisis Jurisprudencial Elems, de Dcre
cho Proc, Civ, - Osvaldo Alfredo Gozaini, I G9
Colecci{)n de Analisis Jurisprudencial Dere
cho ConsL - Daniel Alberto Sahsay, 589,
165 H;\l\[AS DI\T A
2. Que, con sustento en el art. 43 de la
Constitucion i\acional. Facundo R. Urtea
ga dedujo aceion de amparo de habeas
data contra cl Estado nacional y(0 el Esta
do Mayor Conjunto de las Fuerzas Arma
das y/o el Gobierno de la Provincia de
Buenos Aires con el objeto de "obtener
informacion que exista en los Baneos de
Datos de la Seeretarfa de Informaciones
del Estado, Servicio de fnteligencia del
Ejercito, Servicio de Informaciones de la
Armada, Servicios de lnformaciones de
Aeromiutica, Servicio de lnteligencia de la
Pol ida Federal, Servicio de Informaciones
de 1a Polida de la Provincia de Buenos Ai
res y Servicio de Imeligencia de la Provin
cia de Buenos Aires yi 0 cuaJquier otro del
Estado nacional, de las Fuerzas Armadas V
del Gobierno de 121 Provincia de Buenos
Aires, sobre su hermano Benito J. Urtea
ga, supuestamente 'abaticlo' el19 de julio
de 1976 en un departamento ubicado en la
localidad de Villa Martelli. Partido de Vi
cente Lopez, Provincia de Buenos Aires ".".
3. Que el tribunal a quo rechazo la ac
ci6n con dos fundamentos: a) la falta de
legitimacion activa del actor" en tanto los
datos que pretende recabar no estan refe
ridos a su persona"; b) la finalidad que se
persigue en la presente acdon "no se com
padece con 10 que surge del texto consti
tuciana!".
4. Que en el reeurso extraordinario fe
deral el apelante cuestiona la interpreta
ci6n efectuada por el a quo del instituto
de habeas data, tanto en 10 referente ala
restriccion de la legitimacion del recurren
te, como a la finalidad de la aedon. Esti
rna que Iimitar el habeas data a la veraci
dad informativa y la legitimad6n a1 pro
pio afectado, reducirfa este instituto y sus
posibilidndes de protecd6n de los dere
chos constitucionales de la persona hu
mana,
5. Que el recurs a extraorclinario resul ta
formalmente procedente pues se cuestio
na la interpretacion de la garantfa consa
grada par el art. 43 de la Constitucion Na
cional y el alcance que se Ie ha asignado ha
sido eontrario a los derechos que el re
currente fundo en dicha clausula (art. 14,
inc. 3", ley48).
6. Queesta Corte a! decidirel13 de agosto
de 1998, sobre la improcedencia de las
medidas de prueba requeridas por Car
men Aguiar de Lapaco -madre de una
desaparecida- en la causa "Suarez Ma
son, Carlos G. sl homicidio, privacion iJe
gal de la libertad, etc.", expres6 que "la rea
lizaci6n de las medidas requeridas impli
carfa la reapertura del proceso yel conse
cuente ejercicio de actividad jurisdiccio
nal contra quienes han sido sobresefdos
definitivamente por las conductas que die
ron lugar a Ia formaci6n de la presente
causa, por 10 que no se advierte el objelo
del solicitado diligenciamiento, dado que
carecfa de toda virtualidad de acumula
don de prueba de cargo sin un sujelo pa
sivo contra el cual pudiera hacerse valer".
La decisi6n -obviamente-limitolos efee
tos de Ja denegatoria de las probanzas en
el ambito de la mencionada causa crimi
nal, habiendo quedado expeditas otras vIas
judiciales 0 administrativas.
7. Que en tanto la informacion requeri
da por el actor no afecta el objeto de un
proceso penal concluido, resulta necesa
rio dcterminar si la via elegida en las pre
sentes actuaciones es procedente a la luz
del texto constitucional, v examinar si Ia
accion intentada se a j u s t ~ a las pautas se
naladas en el citado precedente.
8. Que la acci6n de habeas data ha sido
eonsagrada en el art. 43, parr. 3", de la re
forma constitucional de 1994, segun el eua!
"." toda persona podra interponer esta ac
ci6n para tamar conocimiento de los da
tos a ella referidos y de su finalidad, que
eonsten en registros 0 bancos de datos
publicos, 0 los privados destinados a pro
veer informes v en caso de falsedad 0 dis
criminacion, para exigir la supresi6n, rec
tificacion, confidencialidad, 0 actualiza
cionde aquellos ......
9. Que, como principio, corresponde
recordar la doctrina de esta Corte segun Ia
cualla falta de reglamentacion legis!ativa
no obsta a 121 vigencia de dertos derechos
que, por su Indole, pueden ser invoca
dos, ejerddos yamparados sin el comple
mento de disposicion legislativa alguna
(Fallos: 315: 1492). Esta conclusion armo
niza can la antigua doctrina del tribunal
conforme con la cual "las garantias indivi
duales existen y protegen a los individuos
par el solo hecho de estar consagradas en
la Constituei6n, e independientemente de
las [eyes reglamentarias" (Fallos: 239:459).
166 WAITER F. CARNOT.I\
10. Que, a8imismo. en particular refe
rencia a la acci6n de habeas data.la lectu
ra de la norma constitucional transcripta
permite derivar con nitidez los perfiles
centrales que habilitan el ejercicio del de
recho alii reconocido, motivo por el cual.
la ausencia de normas regulatorias de los
aspectos instrumentales no es 6bice para
su ejercicio, pues en situaciones como la
reseflada, incumbe a los 6rganos jurisdic
cionales determinar provisoriamente
-hasta tanto el Congreso Nacional pro
ceda a su reglament3ci6n-, las caracte
rfsticas con que tal derecho habra de de
sarrollarse en los casas concretos (doctri
na de Fallos: 315:1492, consid. 22).
11. Que la acci6n de habeas data 11a sido
reconocido no s61 0 en las legislaciones de
diversos paises, sino tambien por los or
ganismos internacionales que, en sus dife
rentes ambitos, han elaborado pautas que
contribuyen a integrar la perspectiva con
que ha de ser evaluada la modalidad de su
ejercicio pOl' este tribunal. As!, en termi
nos generales coinciden las directrices for
muladas por la Organizaci60 de Naciones
Unidas, la Organizacion de los Estados
Americanos. el Consejo de Europa, e in
clusive la jurisprudencia de la Corte Euro
pea de Derechos Humanos. La amplitud
de sus alcances, tanto en 10 relativo ala
exigencia de Iicitud, leal tad yexactitud en
la informacion, como en 10 que hace al
acceso de las personas legitimadas -con
forme con la coincidente opinion de estas
instituciones y organismos- encuentra Ji
mitaciones, fundamentalmente, en razo
nes de seguridad y defensa naciona!.
12. Que en aquel marco constitucional,
no regJamentado aun porel6rgano com
petente, cOlTesponde a estc tribunal deli
near los aIcances de Ja garantfa menciona
da con razonable flexibilidad, a fin de otor
al peticionario la plena prorecci6n que
establece, sin condicionar el ejercicio
de aquella potestad reglamentaria q LIe has
ta el presente no ha sido ejercida por el
Congreso ;\IacionaL
13. Que desde la perspectiva indicada, la
interpretacion efectuada por el a quo, si
bien prima facie podrfa parecer ajustada a
la literalidad del texto constitucional, re
vela -en conexion con la pretension aquf
deducida-, un excesivo rigorformal que
deja sin proteccion eJ derecho invocado
por el recurrente que no resulta ajeno aJ
bien jurfdico tutelado ni al prop6sito del
constituyente.
Debe entenderse, desde este angulo, que
en el juzgamiemo que compromete a una
garantfa no reglamentada, se esta exami
nando no una ley sino una constitucion,
destinada por su naturaleza a fijar el mar
co de la acci6n del legis lad or, con la visi6n
de quien sienta las bases normativas gene
rales que gobernaran la vida de las [uturas
generaciones. Es por ello que la 6ptica del
juzgador no debe manejarse aquf con es
tricto apego a las pautas hermeneuticas
de quien examina un c6digo, que aspira a
preyer todas las contingencias posibles
-dentro del alcance de laslimitaciones
humanas-, sino con aque\las que solo
se detengan ante 10 incompatible con el
texto y permitan respetar su espfritu y
finalidades. As] senal6la Suprema Corte
de los Estados Unidos de Norteamerica
que, haber previsto los medios por los
que el gobierno podrfa en el futuro
cutar sus poderes, habria impticado cam
biar, enteramente, el caracter de la Cons
tituci6n y darle las caracterfsticas de un
c6digo deleyes ("Me Culloch v. Maryland",
17U.S.316).
En tales condiciones. debe admitirse la
legitimacion invocada por el apelante en
su ca!idad de hermano de quien se supone
fallecido, toda vez que la habilitaci6n para
accionar de un familiar directo con sus
tento en el derecho a que se proporcione
informaci6n, aparece en las circunstancias
del caso, como una de las alternativas de
reglamentaci6n posibles en elmarco de
una discreta interpretacion del texto cons
titucional.
14. Que, de aCllerdo con 10 expllesto, 10
afirmado por la alzada en cuanto a que la
finalidad perseguida en la presente acci6n
no se compadece con el texto constitucio
nal, se aparta de las constancias de la cau
sa. Ello es asf en la medida en que la pre
sentacion inicial--entre otras peticiones
indufa la de obtener la informacion exis
tente en registros 0 bancos de datos publi
cos que permita al recurrente establecer
eJ fallecimiento de la persona desapareci
da v, en su caso, conocer el destino de sus
restos, es decir, acceder a "datos" cuyo
conocimiento hace al objeto de la garantfa
de que se trata.
HAl\b\S DATA 167
15. Que en las condiciones expuestas
corresponde reconocer <II apelante el de
recho a la informacion objetiva requerida,
para 10 eual debera disponerse el Iibra
miento de los oficios necesarios a fin de
que los organismos requeridos den cuen
ta de si en sus registros obra constancia
del fallecimiento de Benito J. Urteaga y, en
su easo, Ia loealizacion de sus restos.
Por ello, se deelara procedente el recur
so extraordinario y se revoca la sentencia
con el alcance sen'alado en el ultimo con
siderando. - Julio S. Nazareno. Eduardo
Moline O'Connor. - Carlos S. (por su
voto). - Augusto C. Bellusdo (porsu voto).
Enrique S. Petracchi (por su voto). - An
tonio Boggiano (pOl' su voto). Guillermo
A. F. Lopez (por su voto). Gustavo A.
Bossert (pOl' su voto). Adolfo R. Vazquez
(por su voto).
Voto de los doctores Belluscio y Lopez:
Considerando: 1. Que la sentencia de la
sala II de la Cimara Nacional de Apelacio
nes en 10 Contencioso Administrativo Fe
deral confirmo la resolucion de primera
instancia que habra rechazado "in limine"
la accion deducida pOl' Facundo R. Urtea
ga con el objeto de obtener datos relativos
a su hermano Benito J. Urteaga. Contra
ese pronunciamiento, el actor interpuso
el recurso extraordinario federal, que fue
concedido.
2. Que el a quo estirn6 que la finaliclad
de la demancla no se compadecfa con 13
reguiacion del instituto en el texto consti
tucional, que tutelabaa los individuos fren
te 3 13 informacion falsa e incompieta a fin
de que pudiesen exigir su supresion, recti
ficacion 0 confidenciatidad. Por 10 demas,
el actor carecfa de legitimacion act iva pues
to que los datos que pretendfa recabar no
se referfan a su persona y, segun el texto
constitucional. solo eJ afectaclo estaba ha
bilitado para el ejercicio del amparo infor
mativo.
3. Que el recurrente exige una adecuada
interpretacion de la garantfa corntempla
da en el art. 43 de Ja Constitucion Nacio
naJ. Aduce que la Camara desvirtua el
habeas data, al soslayar que se trata de una
especie de! genera amparo, que persigue
no solo reetit1car una falsedad en la infor
macion registrada sino permitir el acceso
a esos registros, 10 eual comporta 1a obli
gacion del Estado de proporcionar los da
tos que tuviese sobre una persona. Esti
rna, asimismo, que una inteligencia res
trietiva respecto de la legitimacion trans
grede el criterio de amplitud que primo en
la Convenci6n Constituyente y que quedo
plasmado en el texto definitivo.
4. Que el recurso extraordinario resulta
formalmente procedente pues se encuen
tra en tela de juicio In interpretacion de la
garantfa consagrada en el art. 43 de la Cons
tituci6n :-Jacional, y el alcance que se Ie ha
asignado ha sido contrario a los derechos
que el recurrente fundo en dicha c1ausula
(art. 14, inc. 3, ley 48).
5. Que la pretension del actor-que di
rige contra el Estado nacional, el Estado
Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas
y el Gobierno de la Provincia de Buenos
Aires-es obtener datos relativos al desti
no de su hermano Benito Jorge-que ha
bfa sucedido con el, cual habfa sido su des
tino, donde se encontraban sus restos-,
supuestamente abatido en julio de 1976,
segtin noticias periodfsticas que habrfan
informado sohre un episodio violento. Es
decir que 10 que se reclama no es la "libe
racion del familiar", sino tener acceso a los
datos obrantes en los registros estatales,
militares 0 civiles, de donde pudiera resul
tar el destino de su hermano desapareci
do durante lasluctuosas circunstancias que
vivio el pafs. Tampoco se trata, en esta de
manda, de una acdon de persecucion pe
nal contra sujetos concretos, sino de una
demanda contenciosoadministrativa, que
el actor denomina "amparo de habeas
data", destinada aprovocarun pronuncia
miento de los organismos oficiales deman
dados, esto es, el cese de una conducta
omisiva que, a juicio del actor, menoscaba
sus dereehos constitucionales.
6. Que el planteo del actor no guarda
relacion con la garantfa protegida mediante
el habeas data, instituto que tutelala iden
tidad personal y garantiza al interesado
conocer, acceder a la finalidad y, eventual
mente, rectificar 0 lograr confidencialidad,
de datos 0 informes falsos 0 discriminato
rios. Se protege, pues, una dimension del
derecho a la intimidad, y debe interpre
Hirselo coherentemente con la garantfa
consagrada en el art. 19 de la Constitucion
Nacional, es decir, con el derecho que toda
168 WALTl R F. CARNOTA
persona tiene a "decidir par sf misma en
que medida compartinl can los demcls SLlS
sentimientos, pensamientos y los hecbos
de su vida personal" (Fallos: 306: 1893). No
obstante, el "nomen juris" utilizado por el
demandante no ata al juez, quien debe
analizar los hechos descriptos, la preten
sion deducida, yjuzgar aplicando el prin
cipio "iura novit curia".
7. Que en este orden de ideas. no co
rresponde la apreciacion de la acci6n de
ducida en el "sub lite" en el marco jurfdico
del especft1co amparo informativo, sino en
el del amparo en general, que fue consa
grado en la Constitucidn Nacional tras una
larga vigencia jurisprudenciai y legal, para
la proteccion l"<lpida y eficaz de todos los
derechos constitucionales, a los que se ha
agregado la tutela de derechos y garantias
reconocidos en los tratados 0 en las leyes.
8. Que el mnparo procede contra toda
omision de autoridad publica que en for
ma actual 0 inminente lesione, restrinja,
altere 0 amenace, can arbitrariedad 0 ile
galidad manifiesta. derechos y garantfas
protegidos. En este orden de ideas, el ac
tor es titular del derecho de esclarecer las
circunstancias en que se produjo la muer
te de su hermano, con quien 10 une un
vinculo parental sancionado legalmente,
que integra su estado de familia y consti
tuye un atributo de su personalidad cuya
tutela se desprende del art. 33 de la Cons
tituci6n Nacional, y, en su casa, el destino
dado a su cadaver.
9. Que el art. 33, inc. 1 (J del Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra del
12 de de 1949 relativo ala protec
cion de vfctimas de los conflictos ar
madas internacionales (Protocolo I, apro
bado por ley 23.379) dispone que respecto
a los desaparecidos "tan pronto como las
circunstancias 10 permitan, ya mas tardar
desde el fin de las hostilidades activas, cad a
Parte en conflicto buscara las personas
cuya desaparicion haya sefialado una Par
te adversa. A fin de facilitar tal busqueda,
esa Parte adversa comunicara todas las
informaciones pertinentes sabre las per
sonas de que se trate". DentJo de ese am
bito, el inc. 2, b, de d icho artfculo dispone
que cada parte debera "en toda ta medida
de 10 posible, facilitar y, de ser necesario,
efectuar la busqueda yel registro de Ia in
formacion relativa a tales personas si hu
bieran fallecido en otras circunstancias
como consecuencia de las hostilidades 0
de la ocupacion".
En similar sentido, el art. 17, parr. 1 n, del
"Convenio de Ginebra para aliviar la suer
te de los heridos V enfermos en las Fuer
zas Armadas en ciunpana" dispone, para
supuestos de guerra declarada, que "las
Partes en conflicto velanin por que la inhu
maci6n 0 In incineraci6n de los cadaveres,
hecha individualmente en toda la medida
que las circunstancias 10 permitan, vaya
precedida de un atento examen y, si es
posible, medico, de los cuerpos, a fin de
comprobar la muerte. establecer la iden
tid ad y poder dar cuenta al respecto".
En este contexto internacional y en opi
nion de la Corte Internacional de Justicia,
los Convenios de Ginebra de 1949 tienen
tanto un caracter consuetudinario como
convencional ya que en gran medida ex
presan los principios generales basicos del
derecho internacional humanitario (C.U.,
"Affaire des activites militaires et paramili
taires au Nicaragua", Reports 1986, para
grafo 218) y, can los protocolos adi
cionales de que los complementan,
constituyen el reflejo del maximo desarro
llo progresivo experimentado por el dere
elm humanitario en el ambito internacio
nal convencional (conf. Draper, "Origenes
yaparici6ndel Derecho Humanitario", en
"las Dimensiones lnternacionales del De
recho Humanitario", ps. 81193, Instituto
Henry Dunant, Unesco, Ed. Tecnos, 1990).
10. Que si ello es asf en el ambito de los
conflictos armados internacionales, nin
guna raz6n ex.iste para que iguaies crite
rios dejen de aplicarse en los enfrentamien
tos armadas de cualquier indole que pue
dan producirse en el orden interno de los
parses, ya que las obligaciones resenadas
constituyen la cOl1sagracion de principios
generales del derecho que no Henen par
que quedar Iimitadas al derecho interna
donal. Por tanto, la aceion de amparo re
sulta la vIa id6nea para obtener la inror
macion que pueda resultar de la obser
vancia de los indicados preceptos.
11. Que no resulta obice a las preceden
tes consideraciones el hecho de que el
art. 43, parr. 4, de Ia Constitucion Nacio
nal, contemple la accion de habeas corpus
en los supuestos de "desaparici6n forzada
HAr.IAS DATA 169
de personas". En efecto, habida cuenta el
tiempo transcurrido desde que no se tie
nen noticias de Benito Jorge Urteaga, no
es razonable imponer al actor la obJiga
cion de reclamar la protecci6n de la Iibcr
tad ffsica del desaparecido, pues ell 0 con
ducirfa a la frustracion de su derecho a
conocer la verdad de los hechos, en la
medida en que pueda constar en registros
a bancos de datos publicos.
12. Que, cabe sefialar que la pretension
del actor -en la medida en que aquf se
cancede- es admisible, cualquieraque sea
el "nomen iuris" adoptado para sel' cance
dido, sin perjuicio de las cansideraciones
que, en respaldo de una de las vias posi
bles, se farmulan en la presente decision.
13. Que en las condiciones expuestas
corresponde reconocer al apelante el de
recho a la informacion objetiva requerida,
para 10 mal debeni disponerse ellibra
miento de los oficios necesarios a fin de
que los organismos requeridos den cuen
ta de si en sus registros obra constancia
del falleeimiento de Benito r. Urteaga y, en
su caso,la localizacion de sus restos.
Por ella, se declara procedente el recUf
so extraordinario y se revoca la sentencia
apelada con el alcance senalado en el ulti
mo considerando.. Augusto C. Belluscio.
Guillermo A. F. Lopez.
Voto del doctor Fayt:
Considerando: 1. Que contra Ia senten
cia dictada porIa saia II de Ia Camara Na
cional de Apelaciones en 10 Contencioso
Administrativo Federal que desestimo el
recurso de apelacion interpuesto contra
la de primera instancia que habfa recha
zado "in limine" la accion de amparo de
habeas data deducida por el actor, este
articulo el recurso extraordinario, que fue
concedido.
2. Que Facundo R. Urteaga dedujo "ae
cion de amparo de habeas data" contra el
Estado nacional y/o el Estado Mayor Con
junto de las Fuerzas Armadas ylo el Go
bierno de la Provincia de Buenos Aires,
con el objelo de obtener datos relativos a
su hermano, Benito J. Urteaga, supuesta
mente abatido -seglln publicaciones pe
riodfsticas de la epoca-. el 19 de julio de
1976; de conoeer cmll habra sido su desti
no; que habia sucedido can el; donde se
eneontraban sus restos y, si se confirmaba
que habfa sido asesinado, quienes habfan
sido los responsables de esta decision y
que grado de responsabilidad Ie corres
pondfa al Estado.
3. Que el juez de primera instancia
rechazo "inlimine"la pretension. Exami
no el eontenido del texto constitucional
-art. 43, parrs. 3" y4"-Y concluyo que la
aeeion de h;ibeas data solo podia ser in
terpuesta por Ia persona a quien se refie
ren los datos que cons ten en los registros
plJblicos 0 privados, y se encontraba
concretamente dirigida a \ograr su supre
sion, recti fica cion, confidencialidad 0 ae
tualizacion. Destaco que la via apta para
el caso era ]a prevista en la tlltima parte
-parr. 4"-- de la norma citada. es decir, el
habeas corpus, "pues aparte de que puede
ser interpuesta pOI' cualquier persona en
favor del afectado (posibilidad que no exis
te en el marco del habeas data) se eneuen
tm especfficamente establecida para el
caso de desaparicion forzada de personas".
4. Que el a quo reehazola apelacion del
actor sobre la base de dos ejes fundamen
tales. En primer lugar, des taco que la fina
lidad perseguida en la demand a no se com
padecfa con la que surge del texto consti
tucional, esto es, proteger a los individuos
contra la informacion falsa 0 ineompleta.
habilitandolos para exigir Ia supresion, rec
tificacion, confidencialidad 0 aetualizacion
de los datos e impedir que se haga un uso
abusivo 0 discriminatorio de ellos. En se
gundo termino, expreso que solo el afec
tado posee legitimacion activa para ar
ticular la accion, con transcripcion del tex
to constitucional pertinente: ... "Toda per
sona podra interponer esta accion para
tamar conocimiento de los datos a ella
referidos ... ".
5. Que en el recurso extraordinario fe
deral. el apelante plantea la existencia de
una clara cuesti6n eonstitucional. cual es
la interpretacion misma de una c1ausula
de su texto; califica al habeas data como
un amparo especial, asignandole un cam
po difuso que no consiente un alcance res
trictivo. En manto ala legitimacion, esgri
me que el carrieter de amparo especial,
colisiona can el criteria "de amplitud en Ia
legitimacion que primo en la Convenci6n
Constituyente". Senala que" el hecho de que
170 'vVALTER F. Ci\lZNClTA
el constituvente hava encuadrado esta ac
cion de ha'beas data en el marco del am
paro Ie da un encuadre legal. que debe ser
resguardado". Expresa que la circunstan
cia segun la cual "se trata de un amparo
especial hace que esten legitimados no solo
la persona ffsica sobre la que existen los
datos, los familiares de este, en caso de
ausencia, el defensor de ausentes, sino
tambien personas jurfdicas".
6. Que el recurso extraordinario resulta
formalmente procedente, pues se encuen
tra en tela de juicio la interpretacion de la
garantfa constitucional consagrada por el
art. 43 y el alcance que Ie ha sido asignado
resulto contrario a las pretensiones del
recurrente (art. 14, inc. 3, ley48).
7. Que el instituta en consideracion
-habeas data-, tiene su Fuente en la re
volucion cientifico-tecnologica que se re
gistro en el campo de la informatica, 10
que hizo posible el procesamiento y dis
tribucion de datos personales a escala na
cional e internacional. Este tema atrajo la
atencion de la Conferencia lnternacional
de Derechos Humanos lIevada a cabo en
Teheran, en el ano 1968, en la que se expu
so sabre los peligros que representaba di
cho progreso para esos derechos. Las re
des de telecomunicaciones v las transmi
siones nacionales e internacionales de da
tos, tambien preocuparon al Consejo de
Europa. LaAsamblea Parlamentaria reco
mendo al Consejo de Ministros el examen
de la cuestion V la conveniencia de cele
brar cOlwenios internacionales que ten
gan porfinalidad la tutela de los derechos
humanos, con miras ala aplicacion racio
nal de la informacion al desenvolvimiento
economico, social y polftico ya la protec
cion legal de los datos. Su consecuencia
fue el Convenio sobre Telecomunicacion
lnternacianal, firmado en 1973 en Malaga
-Espana-, que tuvo por complemento
el convenio ce1ebrado el15 de noviembre
de 1985 sobre la proteccion de las perso
nas con respecto al Tratamiento Automa
tizado de Datos de Caracter Personal. Por
su parte, en su 45" sesion del29 de enero
de 1991. la Organizaci6n de las Naciones
Unidas establecio directrices para la regu
lacion de [icheros automaticos de datos
person ales.
8. Que la protecci6n legal se dirige a que
el particular interesado tenga la posibilidad
de controlar la veracidad de la informa
cion y el uso que de ella se haga. En tal
sentido, este derecho forma parte de la vida
privada y se trata, como el honor y la pro
pia imagen, de uno de los bienes que inte
gran la personalidad. El senorfo del hom
bre sobre sf se extiende a los datos sobre
sus habitosy costumbres, su sistema de
valores y de creencias, su patrimonio, sus
relaciones familiares, economicas y socia
les, respecto de todo 10 CLlal tiene derecho
ala autodeterminacion informativa. A ni
vel internacional, yen terminos similares,
el derecho a la intimidad fue expresamen
te consagrado en la Declaracion Universal
de Derechos Humanos y el Pacto lnterna
cional de Derechos Civiles y Polfticos, al
disponerse que nadie podra ser objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia, su domicilio 0 su correspon
dencia, ni de ataques a su homa 0 a su
reputaci6n (arts. 12 y 17, respectivamente).
En este mismo ambito, el derecho a la
proteccion de datos fue gradualmente ad
quiriendo el reconocimiento de un dere
cho individual de caracter personalfsimo,
tanto en la doctrina como en la legisla
cion. Asf en las constituciones de Portugal,
en 1976; de Espana, en 1978; de los Paises
Bajos, en 1983; de Hungria, en 1989; de
Suecia, en 1990, entre otras. Por otra par
te, tanto en Estados Unidos como en la
Union Europea, se limitola proteccion de
las personas fisicas en 10 que respecta al
tratamiento de datos personaJes y a su li
bre circulacion. En efecto, la Suprema
Corte de ese pafs, en el fallo "SU v. Morton
Salt Co. " (F.338 US 632,652 de 1950), decla
ro no aceptable que las personas jurfdicas
reclamen un derecho a Ja intimidad igual
que las personas ffsicas; y la Union Euro
pea, en el Tratado firmado en Maastricht
el 7 de febrero de 1992, dispuso que "La
Union respetara los derechos fundamen
tales tal como se garantiza en el Convenio
Europeo para la proteccion de los Dere
chos Humanos y de las Libertades Funda
mentales, firmado en Roma el 4 de no
viembre de 1950, y tal como resulta de las
tradiciones constitucionales comunes a los
estados miembros como principios gene
rales del derecho cOI11unitario".
9. Que, en consecuencia, el nucleo del
tema es la libertad del individuo frente al
procesamiento de datos, es decir, la pro
teccion del individuo contra la evolucion
171 HAIIEAS DATA
tecnica de la informatica. En taJ sentido, Ja
Declaracion de Derechos v Libertades
Fundamentales de 1989. aprabada por el
Parlamento Europeo. reconace a las per
sonas el derecho a la intimidad en su
art. 6" y les confiere el dereeho de acceso y
de rectificacion de los datos que les afec
ten en los documentos administrativos.
En cuanto al control sabre los datos acu
mulados y procesados en registros 0 ban
cos de datos publicos y privados, se trata
de un derecho individual reconocido uni
camente al afectado. En rigor, ese derecho
tiene tres dimensiones: la de conocer, la
de acceder y rectificar. Lo que los anglo
sajones denominan: "right to know; right
to access y right to correct". AI derecho en
sf, se 10 conocio como "habeas scriptum",
entre nosotros como habeas data, y tiene
priviJegio sobre el derecho de propiedad
de la informacion,
10. Que el habeas data establecido en el
art. 43 de la Constitucion Nacional, prote
ge la identidad personal garantiza que el
interesado -el y solo tome conoci
miento de los datos a el referidos y de su
finalidad. que consten en registros 0 ban
cos publieos 0 los privados destinados a
proveer informes. Constituye, por tanto,
una garantfa frente a informes falsos 0 dis
criminatorios que pudieran contenery au
toriza a obtener su supresion. rectificacion,
confidencialidad 0 actualizacion.
Se trata. pues, de un8 dimension del de
recho ala intimidad. en conexion de senti
do con el art. 19 de la Constitucion Nacio
nal; constituye la accion que garantiza el
derecho que toda persona tiene a decldir
por sf misma en que medida compartini
con los demas sus sentimientos, pensa
mientos y los hechos de su vida personal
(caso "Ponzetti de Balbfn", Fallos: 306:1893
-La Ley, 1985-8.120-). Porconsiguien
te, el habeas data en tanto garantia de un
derecho individual, personalfsill1o, solo
puede ser ejerclda por el titular del dere
eho a interponer la aeGion, en defensa de
aspectos de su personalidad, vinculados
con su intimidad, que no pueden encon
trarse a dis posicion del publico ni ser uti
Iizados sin derecho; asl, garantiza a toda
persona que su filiacion polftica, sus
creencias religiosas, su militancia gremial,
sus antecedentes laborales 0 academicos,
no pueden ser divulgados ni utilizados
en su perjuicio por organos publicos 0
entes privados.
11. Que existen claras diferencias entre
la garantfa del habeas data y el planteo de
autos, que no es otra cosa que el reclamo
a los jueces -en tanto guardianes de las
garantfas individuales- para que hagan
valer 10 establecido en los arts. 14 y 32 de la
Constitucion Nacional: esto es, el derecho
a la informacion, que es preexistente a la
incorporacion del habeas data en nuestra
Ley FundamentaL Dtra interpretacion im
portarfa aceptar que el reciente ingreso de
este instituto habrfa incorporado a la Cons
titucion el derecho a la informacion sobre
los asuntos publicos, cuando este es inhe
rente al sistema republicano ya la pubJici
dad de los aetos de gobierno.
AI respecto, eabe recordar que el art. 2
de la Convencion Interamericana sobre
Desaparicion Forzada de Personas, apro
bada por la ley 24.556 y con jerarqufa cons
titucional otorgada por la ley 24.820, esta
blece que: "Para I os efectos de la presente
convencion se considera desaparicion for
zada la privacion de la libertad a una 0
mas personas, cualquiera que fuere su for
ma, cometida por agentes del Estado 0 pOl'
personas a grupos de personas que ac
tuen con la autorizacion, el apoyo 0 la
aquiescencia del Estado, seguida de la fal
ta de informacion 0 de la negativa a reCO
nocer dicha privacion de Iibertad 0 de in
formar sabre el paradero de la persona,
con 10 cual se impide el ejercicio de los
recursos legales y de las garantfas proce
sales pertinentes".
En conexion de sentido con los dere
chos naturales y los sentimientos y nexos
familiares que se invocan, 10 que prevale
ee es la neeesidad de haeer justicia, de
materializar esa virtud de la sociedad hu
mana que opera como una fuerza prima
ria que une al tejido social y legitima la
existencia de las instituciones.
La justicia sigue siendo un imperativo
de la conciencia social y moral de la hu
manidad, que marca avances en el proce
so historico y en la eonducta humana. Lo
medular de ese proceso es la vigencia de
un orden jurfdico destinado a mantener la
vida en comun, que asegure a los indivi
duos el senorfo sobre sf y resguarde su dig
nidad y su libertad.
172 WJ\Lllll F. CARNOTi\
No es, pues, el habeas data, sino la ge
nerica accion de amparo que esta Cor
te establecio a partir del caso "Siri" (Fa
lias: 239:459) y que la convencion refor
madora de 1994 ineorporo a Ja Constitu
cion Nacional vigente, el medio eficaz para
que el recurrente pueda obtener de los
poderes publicos ysus organismos de se
guridad las respuestas destinadas a cono
eer los antecedentes que pudieran existir
sobre Ja situacion de su hermano. En efec
to, asiste derecho al actor a obtener-por
esa v f a ~ , la informacion que a ese respec
to existiera.
Esta Corte Suprema ha reconocido al
amparo como el remedio para asegurar la
efectiva vigen cia de los derechos constitu
cionales explfcitos e impifcitos, y como el
cauce para preservar c) jucgo armonico
de las garantias que los protegen, cum
pliendo de este modo can su funcicin esen
cia! de preservar la supremacfa constitu
clonal.
La interpretacion de las disposiciones
que contiene el art. 43 de la Constitucion
Nacional. permite considerar que el r'ecu
rrente, si bien carece de legitimacidn en
cuanto al habeas data, promovid esta ac
cion de amparo especial en raz6n de la
desaparicion de su hermano. presumible
mente muerto en 1976, y los antecedentes
que requiere estan referidos a conocer
"cual fue el destino de su hermano Benito
Jorge, que pas6 con el, donde estan sus
restos, sl confirma que fue asesinado, quie
nes fueron los responsables de esa deci
sion yque grado de responsabilidad Ie cabe
al Estado". Se trata, en sfntesis, de averi
guaciones que pueden subsumirse en el
recurso de amparo, institucion que tiene
pOl' objeto una efectiva proteccion de de
rechos mas que una ordenaci6n 0 resguar
do de competencias (causa M.1883AAXII
"Mases de DfazColodrero, Maria A. c. Es
tado de la Provincia de Corrientes s/am
paro" delS de julio de 1997 ysus dtas -La
Ley, 1998-B, 321-),
12. Que, en efecto, el encuadre norma
tivo correcto-aun cuando sea, en todo 0
parcialmente, ajeno al planteo de las par
tes- y que hall a su fundamento en la ex
presion "iura novit curia", es de estricto
cumplimiento especial mente cuando esta
en juego nada menos que la norma mas
alta del sistema, la Constitucion Nacional.
POI' 10 demas, la naturaleza consustan
cial entre el amparo y el habeas data surge
incontrastable de los debates suscitados en
el seno de la Comision de Redaccion de la
Convencion Heformadora de 1994, al esta
blecerse la natura!eza esencialmente aso
dada entre el amparo genericamente con
siderado y el habeas data. La convenciona1
Roulet senal6 que en el tercer punto "... se
extiende el recurso de amparo para prote
ger los derechos a 1a privacidad de las per
sonas, es decir en 10 que 5e refiere a datos
vinculados can las personas", Porsu parte,
el convencional Garcia Lema, al referirse a1
habeas data. seoalo que "... este Amparo.
que es una especie en particular, debe
reunir todas las condiciones establecidas en
la regIa general, se abre para los casos de
como se !leva una actividad 0 un registro
... " (Obm de Ia Convenci6n Nacional Cons
tituyente, t.IV, ps. 4156; 4196). Finalmente,
en las Sesiones Plenarias 5e defini6 al insti
tuto "como una rama especffica del ampa
ro, nuestra Constituci6n se pone a la altura
de los tiempos que corren al incorporar la
garantia de habeas data. tal como 10 vie
nen haciendo Ia Jegislad6n y, en 10 atinente
al derecho comparado. algunas consritu
ciones extranjeras y varias constituciones
de las provincias argentinas ... " (Convell
cional Ancarani; op. cit., t. VI, p. 5877).
Estas circunstancias permitfan, sin difi
cultacl, reconducir el proceso por la via del
amparo generico, que frente a los actos y
omisiones de la autoridad publica en el
momento historico en que se sucedieron
los hechos, aparecia como el quicio ade
cuado para restablecer el derecho de la in
formacion, enervaclo entonces sistemati
camente, como 10 ha senalado extensamen
te el tribunal. Resultaba de la demanda ini
cial que el principio de la forma republica
na y la publicidad de los actos de gobierno
habfan sido desconocidos por el Estado al
privarsele al actor de ia entrega de "los res
tos de su hermano, negandose a brindarle
informacion sobre su paradero ... ".
Todo ella !leva a la conclusi6n segun la
cual frente a la posibilidad de subsumir eJ
planteo en tan potente garantfa. el recha
zo liminal' dispuesto en la causa resultd de
un excesivo rigorismo formal en el razo
namiento de los jueces.
13. Que como se ha recordado en el
precedente registrado en Fallos: 309: 1762
173 H/11\ EJ\S D;\Ti\
-voto del juez Fayt-, en el perfodo en
que se sucedieron los hechos que motiva
ron la accion intentada, se garantizaba la
impunidad mediante "el ocultamiento de
la realidad ante los pedidos de infonnes y
la utilizacion del poder estatal para per
suadir a la opinion ptiblica local y extran
jera de que las denuncias realizadas eran
falsas y respondfan a una campaila orques
tada tendiente a desprestigiar al gobierno".
Todo clIo era llevado a cabo en un ambito
de clandestinidad, "que favorecio el senti
miento de impunidad de sus ejecutores".
Asimismo, se recordo entonces que el
pafs necesitaba "desesperadamente reco
brar la fe en sf mismo, asf como el sentido
de su dignidad, para acabar con la frustra
cion, el escepticismo y el colapso moral
resultante de una larga cadena de aconte
cimientos ......
De ella se sigue que los derechos huma
nos en juego fequieren una tutela expedi
ta que, en las particulares circunstancias
del caso, solo puede proporcionar la ac
cion de amparo. Ello es asf, a fin de posibi
litar el ineludible y -a esta altura- im
postergable cumplimiento de la etica de la
verdad.
EI compromiso del Poder Judicial con el
esclarecimiento de la antedicha realidad
historica, permitira -ajuicio del tribunal
recuperar los senalados valores min en cri
sis. Yes imperativo, para hacer efectivo ese
compromiso, salvaguardar el derecho sus
tandal reclamado por el actor, que encuen
tra su fundamento -ni mas ni menos- en
la ley positiva de mas alta significacion.
Por ello, se declara procedente el recur
so extraordinario, se deja sin efecto la de
cision recurrida y se ordena dictar un nue
vo procedimiento. - Carlos S. Fayt.
Voto del doctor Petracchi:
Considerando: 1. Que la sala II de la Ca
mara Nacional de Apelaciones en10 Con
tencioso Administrativo Federal rechazo
el recurso contra Ia decision de primera
instancia que desestimo "in limine"la ac
cion de habeas data deducida por Facun
do R. Urteaga, con la finalidad de obtener
la informacion que exista en los bancos de
datos de los organismos del Gobierno Na
cional. de la Provincia de Buenos Aires y
de las Fuerzas Armadas, respecto de su
hermano Benito Urteaga. Contra esta re
solucion fue interpuesto el recurso ex
traordinario concedido a fs. 73.
2. Que, de acuerdo con 10 manifestado
por el recurrente, los diarios "Clarfn" y"La
Nacion" informaron en el ano 1976 que su
hermano, Benito J. Urteaga, habrfa muer
to en un enfrentamiento con las fuerzas
de seguridad. Sin embargo, resultaron in
fructuosos los intentos que en aquel mo
mento hizo su familia para confirmar la
noticia u obtener algun dato ace rca de su
paradero 0 de la suerte de sus restos. Por
ello, su actual presentacion -que invoca
el derecho a defender la identidad y la dig
nidad de una persona y de su familia
tiene por objeto "conocer cua! fue el desti
no de su hermann Benito Jorge, que paso
con el, donde estan sus restos, si se confir
ma que fue asesinado, quienes fueron los
responsables de la decision y que grado de
responsabilidad Ie cabe al Estado".
3. Que en primera instancia la accion
fue desestimada "in limine" sobre la base
de estimarse inadecuada a los fines perse
guidos, pues, se afirmo, ella solo puede ser
interpuesta por la persona a quien se re
fieren los datos. Si 10 que el demandante
pretende es conocer el sino de su henna
no desaparecido -se expreso-, el cami
no procesal es el del habeas corpus, que
puede ser interpuesto por cualquiera y que
se encuentraespecfficamente previsto para
el caso de desaparicion forzada de perso
nas. Con argumentos similares,la decision
fue confirmada en segunda instancia, al
aseverarse que la accion excederfa el ob
jeto propio del habeas data, que tiende a
proteger la veracidad de la informacion y
a impedir que se haga un uso abusivo 0
discriminatorio de los datos, y colateral
mente, debido a que solo ten
drfa iegitimacion activa.
4. Que el recurso extraordinario resulta
formalmente procedente, pues se encuen
tra en cuestion la interpretacion de la ga
rantia consagrada por el art. 43, parrafo
tercero, de la Constitucion Nacional. yel
alcance que se Ie ha asignado ha sido con
trario a la pretension fundada en dicha
clausula (art. 14, inc. 3, ley 48).
5. Que el recurrente sostiene que la in
terpretacion realizada por la Camara con
174 vVi\um F. C;\RNOTi\
relacion al bien jurfdico protegido por el
habeas data es incorrecta, pues omite con
siderar al instituto como una especie del
amparo que se vincula no solo a la false
dad de la informacion sino con toda for
ma de discriminacion y con la obligacion
del Estado de proporcionar los datos que
posea sobre una persona. En cuanto a la
carencia de legirimacion activa, aflrma que
el fallo desconoce el propio texto consti
tucional, el cual, al ubicar al habeas data
en el conrexto del amparo -que hoy pro
tege tambicn a los intereses difusos-, im
pide una inteligenda restrictiva en este
punto.
6. Que del art. 43, parrafo ter
cero, de la Constitucion Nacional debe ser
asegurada par los jueces a pesar de la au
sencia de reglamentacion legislativa (confr.
la doctrina sentada en Fallos: 239:459). Asi
mismo, v en el marco de las acciones de
amparDalas garantfas constitucionales, esa
tutela se debe efectivizar pormedio de una
"accion expedita yrapida" (art. 43, parr. 1D,
Constitucion Nacional), 0, en los terminos
del art. 25 de la Convencion Americana
sobre Derechos Humanos, a traves de un
"recurso sencilloyrapido".
7. Que el objeto especffico de la accion
intentada es la obtencion de datos, y por
10 tanto, s610 resulta viable mediante
habeas data, es decir, el recurs a tendiente
a facilitar el acceso a la informacion en
virtud del derecho consagrado par la nor
ma constitucional mencionada.
8. Que aun cuando se apliquen las
procesales correspondientes ala accion de
amparo, a fin de garantizar un recurso
veloz y sin trabas, ello no alcanza a trans
formar el objeto de la pretension fonnu
lada en autos en el propio de la accion con
sagrada en el art. 43, parrafo primero, de
la Constitucion f\acional. En efecto, no se
intenta en el "sub lite" hacer cesar ningun
acto u omision lesivo de derechos v
rantfas manifiestamente i1egftimo o'
trario, sino que se solicita el acceso a da
tos, ambito especffieo del habeas data.
Del mismo modo, resulta a todas luces
desviada la ocurrencia del juez de primera
instancia sabre la posibilidad de recurrir
al art. 43, parrafo cuarto. El hecho de que
el accionante exprese que su deseo final es
localizar a su hermano desaparecido no
puede llevar a concluir, maquinalmente,
que tal proposito debe tramitarse por la
vfa del habeas corpus, par ser el medio
que esta constitucionalmente previsto para
Ia desaparicion forzada de personas y por
puede ser interpuesto pOI' cualquiera.
evidente que si la desaparicion se pro
dujo en 1976, y despues los diarios infor
maron de la muerte de Urteaga en un epi
sodio violento, no resulta recomendable
el recurso a una accion destinada a hacer
cesar una restricdon actual e i1egitima de
la libertad ambulatoria. Pero 10 que es aun
mas importante es que 10 que se redama
no es la liberacion del familiar. sino los "da
tos" obrantes en registros estatales sobre
si la muerte se produjo como informo la
prensa, 0 si hay alguna atra constancia que
permita iluminar el Sllceso. La lesion que
se invoca no es una afectaei6n ala liber
tad, antes bien, es la carencia de derta in
formacion. Habeas corpus y hiibeas data
tienen fundones diferentes y autonomas.
)) La aparicion del h,ibeas data no puede
entenderse como una sustitucion del ha
beas corpus, cuya fun cion para la defensa
de la libertad ffsica sigue siendo pJenamen
te vigente, sino que se trata de una garan
tfa para nuevas agresiones a otras facetas
de la Iibertad" (confr. Perez Luno, Antonio
Enrique, "lntimidad y protecci6n de datos
personales: del habeas corpus al habeas
data", en GarcfaSan Miguel, Luis (comp.)
"Estudios sobre el derecho a la intimidad",
Madrid, 1992, ps. 36 y sigtes., esp. 44).
1\0 resultarfa extravagante pensar, como
alternativa que la justicia penal es la m;is
idonea para la realizacion de una investi
gacion tendiente a encontrar a una perso
na desaparecida en las circunstancias de
nunciadas. Pem, mas alla de la posible exis
tencia de impedimentos que obstaculiza
ran esta vfa, de todos modos, ella solo co
brarfa sentido en tanto el accionante pre
tendiera activar la persecucion penal y arri
bar ala imposieion de una pena. En cam
bio, si SLI objetivo inmediato es "conocer
los datos" y decidir luego sobre ellos, pa
reee claro que, sin sustituir sus propositos
no es el proceso penal el que se adecua a
su requerimiento.
9. Que de 10 dicho se desprende que la
pretension de que se trata solo puede ser
acogida en el marco del habeas data. En
este punto, se debe sefialar que el amilisis
de los cuestionamientos ala Jegitimacion
175 HA[IEAS DATA
activa dependera, en gran medida, de es
tablecer previamente si 10 solicitado se
encuemra dcntro del ambito de protec
cion del art. 43, parr. :')0, de la Constitucion
Nacional.
10. Que el instituto del habeas data esta
entranablemente vinculado al derecho a
la intimidad, como un instrumento desti
nado a evitarinjerencias extranas en la vida
privada, pero tam bien a fin de proteger el
honor, el derecho a la identidad y a la pro
pia imagen (confr., entre otros, Hassemer,
Winfried: Chirino Sanchez, Alfredo, "El
derecho a la autodeterminacion informa
tiva y los rctos del procesamiento auto
matizado de datos personales", Buenos
Aires, 1997, ps. 32 y sigtes.; Perez Luno,
op. cit.; Espinar Vicente, Jose Marfa, "La
primacfa del derecho a la informacion so
bre la intimidad y el honor", en "Estudios
sobre el derecho a la intimidad", cit., ps. 36
y sigtes., 46 y sigtes.; Bidart Campos, Ger
man, "El derecho de peticion, de acceso a
la informacion y el recurso de insistencia
en el derecho colombiano", ED, 166-41).
Sin lugar a dudas, la difusion de herra
mientas de caracterlsticas similares al ha
beas data, destinadas a proteger frente al
registro indiscriminado de datos persona
les, se debio fundamentalmente a los avan
ces tecnologicos, especial mente en mate
ria de almacenamiento de datos informa
tic os (confr. acerca de las diversas vIas en
el derecho comparado, Abad Yupanqui,
Samuel B., "La jurisdiccion constitucional
en el Peru: Antecedentes, balance y pers
pectivas", en Anuario de Derecho Consti
tucional Latinoamericano, publicado por
la Fundacion Konrad Adenauer, Medellfn,
1996, ps. 107 y sigtes.). Es este fenomeno el
que desencadena el temor frente a las po
sibilidades de "invasion" del individuo no
solo por parte del Estado, sino tambien
por los particulares (confr. Hassemer,
Winfried; Chirino Sanchez, Alfredo, op. cit.,
ps.13ysigtes.).
En sus comienzos, la proteccion apare
cfa como necesaria solo frente ala posibi
lidad de difusion de los llamados "datos
sensibles" (religion, procedencia etnica,
ideas poifticas, participacion sindical, si
tuacion financiera, tendencias sexuales,
etc.), pero las posibiJidades del "cruzamien
to de datos" por medio de lac; computado
ras desvirtuo esta categorfa, frente a la cre
ciente necesidad de que la tutela a\canza
ra a toda c1ase de informacion.
Este es el proceso que se puede recono
cer en la evolucion de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional aleman, que
habfa sostenido la Ilamada "teorfa de las
esferas", segun la cual se establecfa una
proteccion diferenciada de acuerdo con
el mayor 0 menor grado de afectacion de
la intimidad, y que fuera elaborada, espe
cialmente, en la sentencia sobre el "Mikro
zensus" (BVerfGE 27, 1 Y sigtes.; acerca de
este concepto, confr. Alexy, R., "Theorie
der Grundrechte", 1994, p. 327). Esta con
cepcion restrictiva, fue abandonada en fa
vor de una tutela considerablemente mas
amplia, cuyos basamentos quedaron sen
tados en el fallo conocido como "senten
cia del censo" ("Volkszahlungsurteil",
BVerf-GE 65,1 Y sigtes.). A esta decision se
Ie atribuye la configuracion del concepto
de "autodeterminacion informativa" 0 li
bertad informatica, que es reconocido ac
tualmente en forma predominante como
el fundamento del habeas data en las le
gislaciones que contemplan derechos ana
logos (confr., en general, Perez Luno, op.
cit., p. 39; Bidart Campos, loe. cit.; Vanossi,
Jorge R., "El 'habeas data': no puede ni debe
contraponerse a la libertad de los medios
de prensa", ED, 159-948, esp. p. 949; res
pecto de regimenes legislativos en par
ticular, Chirino Sanchez, op. cit., p. 181,
con referencia a la ley organica 5/ 1992 de
Regulacion del Tratamiento Automatizado
de Datos de Caracter personal (LORTAD)
de Espana; Hassemer, op. cit., p. 36 Y
sigtes., sobre la ley federal de protecci6n
de datos de la Republica Federal de Ale
mania (BDSG) vdel "Land Hesse" (HDSG);
Bianchi, Alberto, "Habeas data y derecho
ala privacidad", ED, 161-866, esp. p. 874,
con relacion a la Data Protection Act in
glesa, de 1984, ya la "Privacy Act" norte
americana, de 1974).
En la "sentencia del censo" ya citada, el
tribunal Constitucional aleman se expidi6
con relaci6n a una ley de censo, votada
por el Parlamento ["Bundestag"], segunla
cual, ya fin de mejorar el aprovechamien
to de los recurs os sociales, se compelia a
los ciudadanos a responder un interroga
torio que abarcaba una serie de datos pri
vados. Aunque los datos eran relevados
en forma an6nima, iban a ser cotejados
con los registrados en los estados federa
176
dos ["Uinder"l. y ello. hipoteticamente.
permitiria identificar a sus titulares, EI tri
bunal. si bien confirmo la validez de la
mayor parte de la ley. oblig6 a realizar mo
dificaciones en ciertos puntos, relativos a1
modo en que se podfa aurorizar la reco
leccion valmacenamiento de los datos, 10
cual Sigl1ific6. final mente. que el censo se
postergara por cuatro arlOs con un consi
derable costo para el Estado (confr. recen
sion en Kommers. Donald, "The Constitu
tional Jurisprudence of the Federal Repu
blic of Germany. Durham. Londres, 1989,
p,332),
EI punto fundamental de la argumenta
cion del "Bundesverfassungsgericht" fue
la consagracion de la "autodeterminacion
informativa", Segtin este concepto es el ciu
dadano quien debe decidir sobre la cesion
y uso de sus datos personales, Este dere
cho dij puede SCI' restringid 0 pOl'
medio de una ley pOl' razones de utilidad
social. pero respetando el principio de
proporcionalidad y garantizando que no
se produzca la vulneracion del derecho a
la personalidad (confr. Hassemer, op, cit.,
p, 162 ysiguientes),
11. Que, de acuerdo can esta concep
cion, en un estaclo de derecho, el ciudada
no es propietario de los datos que sobre ei
se regislren; par 10 tanto. ellos deben estar
a su disposicion para que sea el quien de
cida 8i los cede a en que condiciones 10
hace. Segun Hassemer juez del
Tribunal Constitucional aleman. y Comi
sionado para la Proceccion de Datos de
Hesse I"Datenschutzbeaugtragter"j du
rante varios en los pafses con un
alto grado de desarrollo en sus esquemas
de derechos fundamentales ha conver
tido en alga natural y evidente que la pro
teccion de la privacidad del ciudadano esta
intimamente unida al derecho a la infor
macion, "La 'freedom ofinformation' es el
gemelo del derecho ala proteccion de da
tos personales" (op, cit" p, 22), Para decir
10 can las palabras del Tribunal Constitu
donal aleman, "5i un ciudadano no tiene
informacion sabre quien ha obtenido in
formacion sobre el, que tipo de informa
cion y con que medios la ha obtenido, ya
no podni panicipar en la vida publica sin
miedo" (op. cit., p, 21).
El "derecho allibre acceso a la informa
cion". recibido expresamente en nuestro
ordenamiento constitucional en el art. 13,
inc, lode la Convencion Americana sobre
Derechos Humanos. tambien aparece cIa
ramente vinculado al habeas data en el
derecho comparado latinoamericano, As!,
sigue csta Ifnea la constitllcion Polftica de
Colombia (1991), en cuanto establece, con
mayor amplitud aun que el pacta citado,
que "Todas las personas tienen derecho a
acceder a los documentos publicos, salvo
los casos que establezca la ley" (art. 74;
acerca de la aplicacion jurisprudenciai de
esta norma. confr, la sentencia publicada
en ED. 166-40, referida a la autorizaci6n
judicial a un periodista para acceder a los
registros migratorios de entrada y salida
del pals del ex presidente peruano Alan
Garda. asi/ado en Colombia), Del mismo
modo. Ia Constituci6n de 1993 del Peru
reconoce en su art. 2
0
inc, 5, el derecho
de toda persona a "solicitar sin expresi6n
de causa la informacion que requiera, con
la excepcion de aquelJas que afecten ta in
timidad 0 las que se excJuyan par leyo por
razones de seguridad nacional", derecho
que, con su notable amplitud. esta ga
rantizado con el recurso de habeas data
(art. 200, inc, 3), Tambien la Constitucion
Brasilerq de 1988 asegura el derecho de
informacion general (art, 5, XIV), por LIn
lado, y el instrumento del habeas data. por
el otra. para asegurar el conocimiento de
informaciones relativas a la persona im
petrante y para rectincar los datos (art. 5,
LXXI[),
En la legislacion federal norteamerica
na, la interrelacion de la "Freedom of in
formationAct" (FOJA. 5 USC Sec, 552) y la
"Privacy Act" (5 USC Sec, 552a) constituye
un claro exponente de la complementa
cion entre el deber del Estado de poner a
dis posicion del ciudadano la informacion
que obre en su poder. y las restricciones a
que se 10 so mete en cuanto a sus posibili
dades en el manejo de los datos con que
cuenta acerca de los individuos, De eslc
modo, la FOJA establece la libertad de las
fuentes escataies de informacion, De acuer
do con ella, par regia general, el Estado
esta 0 bligado a suminsitrar 1a infonnaci6n
que se Ie requiera, sin que el solicitante
deba invocar interes particular alguno, y
la negativa de la agenda estatal a propor
cionarla debera estar fundada en alguna
de las excepciones previstas, La "Privacy
Act". pOf su parte, tiene par funcion otor
gar a los indivicluos mayor control sobre
177 HABEI\S D.A IA
la obtencion, diseminacion vexactitud de
la informacion sobre ellos 'registrada en
los archivos del gobierno (confr. "Miller
v. United States" (ED NY) 630 F Supp 347;
"Vymetalicv. FBI" 251 USApp DC 402,785
F2d 1(90). Como se sefiala en la declara
cion de fines de la ley, el objeto de 5U san
cion fue "conceder al individuo ciertas 8al
vaguardas contra la invasion de 8U priva
cidad personal par parle de las agencias
requirentes".
12. Que tampoco puede sostenerse que
aun cuando el Estado este a pro
porcionar los datos, SI no se trata de datos
personales "stricto sensu", no la ga
rantfa de la via" expedita y nip ida" , que solo
se Ie concede a aquel que, por estar "Iegi
timado", tiene derecho a los datos sin mas
ni mils. Tal argumentacion significarfa pre
sentar ala Constitucion parcial
mente el derecho a la informacion que in
tenta conceder en forma amplia, con la
sola limitacion de la proteccion de la inti
midad del dueno de los datos. Por 10 de
mas, en el "sub examine", no existe ningu
na raz6n que permita fundar una restric
cion procesal tal que autorice a reclamar
los datos, pero sin asegurar la celeridad
propia de llna acdon conforme el art. 43
de la Constitucion Nacionai.
13. Que, en consec.lencia, que el
habeas data se orienta a la proteccion de
la intirnidad, el giro "datos a ella referidos"
debe ser entendido como el reasegllro del
derecho basico protegido poria norma,
como medio de garantizar que sea el titu
lar de los datos el que pueda obtener el
desarme informativo del Estado, 0 de
quien fuere, para poder decidir acerca del
destino v contenido de dichos datos. Pero,
adernas: en tanto el textD constitucional
permite ejercer un control activo sobre los
datos, a fin de no solo el conte
nido de la informacion en sf, sino tambien
aquello que atane a su finalidad, es evi
dente que se trata, ala vez, de un instru
mento de control. Par 10 tanto, no es posi
ble derivar de la citacla expresion un per
miso generico para que el Estado se exima
de su "deber de informacion", pues ello sig
nificarfa divertir 5U sentido fundamental.
14. Que 10 solicitado resulta procedente
no solo desde la perspectiva de los con
troles a los que debe someterse el estado
de dereeho en cuanto a la informacion que
recopila sobre sus ciudadanos, sino tam
bien porqlle la no exhibicion de los datos
solicitados representa en el sub lite una
lesion a la intimidad. Como ya 10 dijera
esta Corte en la causa "Ponzetti de Balbfn"
(Fallns: Lev, 1985-B,
el derecho a la intimidad tiene una estre
cha vinculacion con el derecho a la liber
tad (confr. el fall 0 mencionado, especial
mente, consid. 8", del voto mavoritario, v
consid. 20 de mi voto). ldentica"relacion se
infiere de la formula utilizada por la Con
vencion Americana sabre Dereehos Hu
manos (art. 11, inc. 2
0
) y pOl' el Pacto In
ternacionaJ de Derechos Civiles y Politicos
(art. 17, inc. 1), que mencionan la prohi
bieion de someter a1 individuo a "injeren
cias arbitrarias 0 abusivas en su vida pri
vada", 0 en la de su familia. Con este alcan
ce, la negativa del Estado a proporcionar
la informacion que tuviera registrada acer
ca del destino de una persona posiblemen
te fallecida, afecta indudablemente la vida
privada de su familia, en tanto esta ve ar
bitrariamente restringida la posibilidad de
ejercer derechos tan privados como el del
cluelo 0 el de enterrar a los propios muer
tos. Los sentimientos de respeto por la
persona fallecida tienen un intenso arrai
go cultural can amplitud y fuerza
de eonviccion 10 destaca en su voto el juez
los hace integrar 10 que ha
dado en el "acuerdo normativo
de la sociedad" y que se manifiestan en las
reaeciones que se producen a traves del
ordenamiento jurfdico frente al fenome
no de la muerte (conf. Hassemer, Winfried,
"Theorie unci Soziologie des Verbrechens",
Frankfurt a. M., 1973, p. 175 Ysigtes.). Bas,
te eitar como claros casos de la signifi
de estos sentimiento el
art. , Cod. Civil (acerca de la felacion
de esta c1ase de reg las can ciertos mitos y
taMes culturales, conf. op. cit., esp. p. 1761,
o el art. 171, del Cod. Penal, con su par
ticular origen historico. Recuerda Rodolfo
Moreno (h.) que esta ultima norma fue in
troducida en el codigo de 1886 como con
secuencia de atentados cometidos en el
cementerio de Buenos Aires, que causa
ron en su tiempo una gran impresion. La
exposici6n de motivos del proyecto de 1891
enumera esos antecedentes y da los fun
damentos del precepto, que fue incluido
"para evitar la impunidad en la repeticion
de un hecho analogo al que ejecuto en
Buenos Aires la banda Hamada de los 'Ca
balleros de la Noche'''. Y agrega mas ade
178 VVALTER F. CARNOTil
lante: "Uga a los vivos un sentimiento de
respeto y afecto hacia los restos de los que
fueron seres queridos, yes la libertad de
tener ese sentimiento y ese afeeto 10 que la
ley penal debe garantir con su sanci6n"
[eonf. aut. ciL "EI Codigo Penal ysus ante
cedentes", Buenos Aires, 1923, t. V, p. l72).
15. Que, por otra parte, reehazar la pre
sente peticion violentarfa c1aramente el
sentido que en la Convenci6n Constitll
yente se quiso dar a esta regIa. De la leetu
ra de la diseusi6n se advierte que una de
las pri ncipales razones para Ja ineorpora
cion de esta "nueva garanria" fue la expe
rieneia en violaeiones a los dereehos hu
manos facilitadas POf el registro indiseri
minado y seereto de datos por parte de las
fuerzas de seguridad. y por la existencia
de las lIamadas "!istas negras", que ceree
naban las posibilidades de trabajo. EI "fan
tasma infonmltico", decisivo en los avan
ces en este campo en la legislaci6n extran
aparece aquf casi como un argumen
to colateral (confr.las expresiones de los
convencionales Diario de Sesiones de la
Convencion Nacional Constituyente, San
ta Fe, 1994, :. IV, 4051, 4054, 4074, 4110,
yespecialmente, ysiguientes.
Cabe recordar que la tensa relaci6n en
tre "accesa a los datos" y "fuerzas de segu
ridad" es uno delos puntos crfticos para la
protecei6n intentada t a m b i t ~ n en el dere
cho com parado. Con respecto al derecho
brasilefio, dice J. M. Othon Sidoll: "EI incli
viduo tiene el derecho fundamental a co
nocer las informaciones manipuladas y
ocultas en los archivos de inteligencia gu
bernamentaL por 10 general distorsiona
das u obtenidas por metodos arbitrarios;
y a esto apunta el habeas data (alit. cit.,
"Las nuevas figuras del derecho procesal
constitucional brasileno: mandamiento de
ejecucion y'hilbeas data''', La Ley, 1992- E,
1010). EI tema tambicn resulto problema
tico en la discusi6n previa a la sand6n de
la Lortad esparlola, en particular, en 10 rc
lativo a la oportunidad y necesidad de re
gular excepciones para los 6rganos de se
gllridad por razones de defensa del Esta
do 0 de seguridad publica (confr. Hasse
mer: Chirino Sanchez, op. cit., p. 181; can
respeeto a esta cuesti6n en el proceso de
la rellnificaci6n alemana, y a los vfnculos
entre acceso a los datos y procesos de de
moeratizaci6n, op. cit.. ps. 31 y sigtes.; 54
y
16. Que en la medida en que 10 solicita
do representa el ejerclcio de un interes le
gftimo, yen tanto ella novulnera en modo
alguno Ia intimidad de terceros, no cabe
restringir la legitimaci6n activa del reeu
rrente, con base en que no se trata de "da
tos referidos a BU persona". Pues proteger
el derecho a conacer todD 10 relativo a la
muerte de un familiar cercano ocurrida
en las circunstancias referidas significa, en
ultima instaneia, reconacer el derecho a Ia
identidad y a reeonstruir la pro pia histo
ria, Jos cuales se encuentran estrechamente
Iigados ala dignidad del hombre (confr.
mi disidenda en Fallos: 313: 1113, si bien
con relaci6n al derecho del adoptado a co
nocer su origen bioI6gico).
17. Que por las razones expuestas, 10
solieitado por el recurrente se eneuentra
amparado por el art. 43, parrafo tercero,
de la Constituci6n Nacional, sin que exista
obice formal alguno paragarantizar la pro
eedencia d eJ habeas data intentado por la
vfa de la norma eitada.
Par ello, se declara proeedente el recur
so extraordinario y se deja sin efecto la
decision recurrida. - Enrique S. Petraechi.
Considerando: 1. Que la euesti6n deba
tida en autos es stlstancialmente analoga a
la examinada y resuelta pOl' el tribunal, el
13 de agosto de 1998, en la causa S.1085.XXXI.
"Suarez Mason, Carlos G. s/homieidio,
privacJOI1 de la libertad, etc." ---disi
den cia del juez Boggiano-, a cuyos fun
damentos corresponde remitirse pOl' ra
zones de brevedad.
2. Que, ademas, es del caso reeordar que
la Constituci6n "esta dirigida irrevocable
mente a asegurar a todos los habitantes
'los beneficios de la libertad', yeste prop6
sito, que se halla en la ralz de nuestra vida
como nadon, se debilita 0 se corrompe
cuando se introducen distindones que,
directa 0 indirectamente, se traducen en
obst,kulos 0 postergaciones para la efee
tiva plenitud de los derechos" (caso "Kat",
publicado en Fallos: 241:291, en especial
ps. 301 y 302).
3. Que, en consecuencia el derecho de
habeas data puede hacerse valer par eual
qlliervia procesal razonable, alin inciden
tal, hasta tanto una ley reglarnente su ejer
cicio (art. 28, Constitucion Nacional).
179 HAllEAS DATA
Por ello, se declara procedente el recur
so extraordinario v se revoca la sentencia.
- Antonio Boggiano
Voto del doctor Bossert:
Considerando: 1. Que el demandante
Facundo R. Urteaga promovio "accion de
amparo de habeas data" -con sustento
en 10 dispuesto pOl' el art. 43, parr. 3, de la
Constitucion Nacional yen las disposicio
nes concordantes de la Convenci6nAme
ricana sobre Derechos Humanos- can el
objeto de obtener informaci6n acerca de
los datos que existan en los registros de
diversos organismos publicos respecto de
su hermano Benito J. Urteaga que-se
gun expresa- habrfa sido "secuestrado
desaparecido" 0 abatido en 1976 pOl' las
fuerzas de seguridad en un departamento
sito en In localidad cle Villa Martelli, Pro
vincia de Buenos Aires.
2. Que eJ actor sostuvo que el instituto
del habeas data protege los derechos indi
viduales y las garantias constitucionales
procura la protecei6n del derecho de in
formacion ya conocer los datos que exis
tan sobre un persona "muy estrechamen
te ligada" que posea los bancos de datos
pLiblicos y privados, que Ie confiere el cle
recho, en este caso particular, a saber cual
fue el destino de su hermano 0 de sus res
tos y la eventual responsabilidad que po
dria caberle al Estaclo en el caso.
3. Que, sefiala el demandante, uno de
los objetivos de las juntas militares gober
nantes a la epoca en que sucedio la de
saparic16n de Benito U rteaga fue una polf
tica de ocultamiento destinada a impedir
la investigacion de los hechos ocurridos
en aquel momento, por 10 que requiere
por esta via la informacion. necesaria para
conocer el destino de su hermano 0, even
tualmente, de sus restos.
4. Que el juez de primera instancia de
sestim6 "in limine" la accion intentada pues
consider6 que la vIa adoptada no resulta
ba propia para Ja consecucion de los fines
perseguidos, pues solo puede 5el' inter
puesta por la persona a la que se refieren
los datos que consten en registros ptlbli
cos 0 privados y destac6 que el camino
apto para la informacion requerida se en
contraba previsto en la ultima parte del
art. 43 de la Constitucion Nacional que
preve el remedio del habeas corpus para
los supuestos de desaparici6n forzada de
personas, entre otros casos.
5. Que la sala II de la Camara Nacional
de Apelaciones en 10 Contencioso Admi
n istrativo Federal confirmola sentencia del
magistrado de grado y estim6 que el de
mandante carecfa de legitimacion activa
para intentar la accion en tanto los datos
que pretendfa recabar no estaban referi
dos a su persona y la finalidad que a traves
de ella se persegufano se compadece con
10 que surge del texto constitucional. Con
tra dicho pronunciamiento, e1 actor de
dujo el recurso extraordinario de fs. 54/58
que fue concedido a fs. 73173 vta.
6. Que el recurso extraordinario es for
malmente procedente, pues se encuentra
directamente controvertida lainterpreta
ci6n de una garantia constitucional con
sagrada en el an. 43 de la Constituei6n
Nacional y aqueUa inteligencia ha resulta
do contraria ala pretensi6n del recurren
te (art. 14, inc. 3", ley 48).
7. Que el derecho invocado pOI' el re
currente de conocer el destino de su her
mano, dado pLiblicamente pOl' muerta en
1976, v, en su casa, el de sus restos, cons
titnyeun principia que aparece en toda
comunidad moral (Emile Durkheim, "Las
reglas del metodo soeiologico", Mexico,
Premia Editora, 1987, ps. 36/37, 48 Y
sigtes.; Max Weber, "Economfa y s a c i e ~
dad", Mexico, Ed. del Fonda de Cultura
Econ6mica, 1996, ps. 33 Y 330 Y sigtes.).
Cuestianar ese derecho implica negar que
un sujeto posee una dignidad mayor que
la materia. Y ello afecta, no solo al deudo
que redama, sino a la saciedad civil, que
debe sentirse disminuida ante la desapa
rieion de alguno de sus miembros; "una
sociedad sana no puede permitir que un
individuo que ha formado parte de su
propia sustancia, en la que ha impreso su
marca, se pi erda para siempre (Robert
Hertz, "La muerte", Alianza Editorial Mexi
cana, 1990, p. 91). Es por ello que toda
comunidad moral permite y protege la
posibilidad del duelo, ya que a traves de
el "se recobran las fuerzas, se vuelve a
esperar yvivir. Se sale del duelo, y se sale
de el gracias al duelo mismo" (E. Dur
kheim, "Las formas elementales de Ja vida
religiosa", Madrid, Alianza Editorial, 1993,
p.630).
180 WALTER F. C A R ~ O T A
Porella, sostiene R Hefts (ob. cit., p.102)
que "un ltltimo amllisis de la muerte como
fenomeno social consiste en verla como
un doble y penoso trabajo de
ci(m ysfntesis mentales, que solo una vez
concluido, pennite a lasociedad, recobra
da la paz, triunfarsobre la muerte".
EI derecho de enterrar a SllS muertos en
el marco del pensamiento judfo habra sido
concedido aun can relacion a los conde
nados a una l11uerte infamante 0 a los ene
de la guerra (Deuteronomio 21,
YFlavio Josefo en similar sentido en
"La gLierra de los judfos", Obras Comple
tas, Buenos Aires, Ed. Emece, 1961, Lib. 3,
cap. 8, parr. 5, p. 240) Y era juzgado como
un castigo terrible el desconocer el desti
no de los restos de una persona lola
asimilaba a un animal (Jeremias 19 V
26,23). La atencion al destino de los cada"
veres era considerado como un rasgo dis
tintivo frente a otros a los que ca
lificaban como!lenos impiedad par des
preciar el cuidado de aquellos tal como
era el casa de los Idumeos (Flavio Josefo,
"La de los judfos", ob. Lib. 4,
cap. parr. 2, p. 2841.
No era c!istinto el pensamiento griego
desde sus orfgenes. Agamenon proponfa
en la rllClda (VI-57 -60. version de Ruben
BonifazN1ll10, Mexico, U.XAcVL, 1996) que
los de Ilion debfan perecer "sin sepulcro y
sin huella" ven la misma obra se mencio
naba la necesidac! de que los hermanos y
parientes dieran sepultura a los cadaveres
como es debido a los muertos (XVI-455).
En similar sentido, Demostenes hada
referencia en su obra Contra Macartatus
(57 -59) a una ley de Atenas que disponia
que "cuando las personas mueran en los
demos y nadie los lleve a enterrar, deja al
Demarca dar noticia a sus para
levantarlos v enterrarlos... para eI caso
de que despues de que el Demarca hubie
ra dado noticia de la muerte, ylos parien
tes no se bubieran Ilevado el cuerpo, el
Demarca debera adoptar medidas para
levantar yenterrar el cuerpo".
La muerte en la guerra no era obst:kulo
para la deyoiucion de los cadaveres de los
parientes que era estimac!a como una
medida adecuac!a a los usos v costumbres
de todo el mundo helenico (vcr en tal sen
tido Isocrates, Plataicus 55, de modo que
eran censurados aque]]os que privaban
a otros--incluso a los enemigos- del
entierro correspondiente (Lisias. Contra
Erat6stenes 21, Mexico, U.NAM., 1989,
p.52J.
La tradici6n romana era similar desde
sus orfgenes ya que -segun Tito Livia,
"Historia de Roma" I, 49- el reyTarquino
fue lIamado soberbio porque privo a su
suegro de funerales. Del mismo modo sub
sisri6 esa repulsa par quienes profanaban
a los cadaveres durante la histaria romana
yel "Digesto" senaJaba que"Los caduveres
de los son condenados a pena capital
no ser negados a los cognados de
los mismos; Vesto escribe tambien el Divi
no Augusto en ellibro decimo de su vida
que el observo. Mas hoy no se entierran
los cadaveres de los que son ajusticiados,
sino si se bubiere pedido y permitido; ya
veces no se permite, principalmenre tra
tandose de condenados por causas de lesa
wl,:;;",,,u.Tambien pueden ser pedidos los
de los que son condenados a
ser quemados. a saber, para que 5e pueda
dar sepultura a los huesos ya las cenizas
recogidas" (U lpiano: Del cargo de Procon
sul, libro IX) y de similar modo Paulo pun
tualizaba (Sentencias, libra 1) que "los ca
dave res de los ajLlsticiados han de ser en
tregados a cualesquiera que los pidan para
darles sepultura" (Titulo XXIV "De cada
veribus punitorum" del Ubro XLVIII del
Digesto, citado segun Cuerpo del Derecho
Civil Romano, t. Ill, Digesto, Version de ll
defonso L. Garda del Corrral, Imp. de Re
dondo y Xumeira, Barcelona, 1897, p. 811).
Los orfgenes de la tradiGion cristiana gi
ran en torno a la devolucion del cuerpo de
Jesus por Poncio Pilatos (sobre ello ver
Ravmond E,. Brown, "The Death of the
Messiah. From Gethsemane to the Grave",
Doubleday, Vol !l, The Anchor Bible refe
rence 1994. t 2 Yps. 1206 ysigtes.,
respecto trato dado a los cuerpos de los
sometidos a pena capital en Roma, Grecia
y Judea) ylas reliquias de los muertos en la
persecucion eran tenidas en gran aprecio
(Martirio de Policarpo, XIV, en HActas de
los martires", Madrid, BAC 1974, p. 276),
a punta tal que la reunion de 10 cristianos
alrededor de las reliquias de los santos y
de las construidas sobre elias se
en un rasgo especffico de la civi
lizacion cristiana (Philippe Aries, "EI hom
bre ante la muerte", Madrid Ed. Taurus,
1992, p. 42).
18J
Se trata de un principio moral recono
cido desde la antigUedad, el derecho de
los familiares de enterrar a sus muertos,
que proviene de Jeyes no escritas yfirmes
de los dioses que no son de hoy ni de ayer
sino de siempre, y nadie sabe a partir de
cuando pudieron aparecer (SOfocies, "An
tigona", v. 455-459. ed. Madrid, Alianza
Ed. 1997, version de Jose M. Lucas de Dios,
p. 185).
Derecho cuya vulneracion configur6 en
todos los tiernpos la perpetraci6n de una
impiedad. Es una noci6n que el hombre
opone al salvajismo, la contenci6n de las
pasiones ante las ultimas formas del dolor.
Sobre este anteponer la dignidad huma
na a los avatares y odios de la politica y las
guerras, no es imltil recordar a Jose 1. Ro
mero cuando ("E! cicio de la
revoluci6n contemponinea", Buenos Aires,
Ed. Huemul, 1980, p. 208): uEI juicio del
tiempo sohre cada conducta puede ser
variable en el plano polftico, porque a la
luz de la experiencia es dable ver quien
acert6 y quien equivoco el camino. Pem el
juicio en el plano moral es inequfvoco.
Hubo quienes defendieron y quienes me
nospreciaron la dignidad humana".
8. Que la existencia de algunos de esos
principios basicos, el derecho a conocer el
destino de personas desaparecidas y, en
su caso, el destino de sus restos, dehen
entenderse contemplados en el segundo
considerando de la Declaracion America
na de los Derechos y Deberes del Hombre
en cuanto dispone ;'que en repetidas oca
siones, los Estados Americanos han reco
nocido que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacio
nales de determinado Estado sino que tie
nen como fundamento los atributos de la
persona humana".
Entre esos atributos 5e encuentra el de
recho a conocerel destino de aquellas per
sonas con las que exislen vinculos familia
res. que es admitido incluso en los supues
tos de conflictos belicos internacionales.
En efecto, el Proto colo Adicional del
8 de jLJnio de 1977 a los convenios de Gine
bra del 12 de agosto de 1949 relativo ala
proteccic\n de las vlctimas de los conflic
tos armados internacionales (Protocolo IJ
~ a p r o b a d o pOl' ley 23.379- dispone en
su art. 33, inc. 1 ", que respecto a los de
saparecidos "tan pronto como las circuns
tancias 10 permitan, ya mas tardar desde
el fin de las hostilidades activas, cada Parte
en conflicto buscara las personas cuya
desaparicic\n haya senalado una Parte ad
versa. A fin de facilitar tal busqueda, eSa
Parte adversa comunicara todas las infor
maciones pertinentes sobre las personas
de que se trate". Dentm de ese ambito, el
inc. 2() a, delmismo artfculo prescribe que
con objeto de facilitar esa informacion
cada Parte en conflicto deben1 "registrar
en la forma dispuesta en el art. 138 del
IV cOl1venio la informacion sobre tales per
sonas, cuando hubieran sido detenidas,
encarceladas 0 mantenidas en cualquier
otra forma de cautiverio durante mas de
dos semanas como consecuencia de las
hostilidades 0 de la ocupacic\n 0 hubieran
fallecido durante un perfodo de detenci6n"
y eJ apartado b, dispone que cada parte
debera "en toda la medida de 10 posible.
facilitar y, de sel' necesario. efectuar la bus
queda y'el registro de la informacion rela
tiva a tales personas 5i hubieran fallecido
en otras circunstancias como consecuen
cia de las hostilidades 0 de la ocupacion".
En similar sentido. el art. 17, parr. 1, del
"Convenio de Ginebra para aliviar Ia suer
te de los heridos y enfermos de las Fuer
zas Armadas en campana". del12 de agos
to de 1949, dispone, para supuestos de
guerra declarada, que "Las Partes en con
flicto velm-an pOl' que la inhumacion 0 la
incineracion de los cadaveres, hecha incli
vidual mente en la medida en que las cir
cunstancias 10 permitan, vaya precedida
de un atento examen y, 5i es posible, medi
co de Jos cuerpos ya fin de comprobar la
muerte, determinar la identidad y poder
dar Cllenta al respecto".
En este contexto internacional y en opi
ni6n de la Corte fnternacional de Iusticia,
los Convenios de Ginebra de 1949 tienen
tanto un caraeter eonsuetudinario como
convencional ya que en gran meclicla ex
presanlos principios generales basieos del
clerecho internacional humanitario (C.LJ.
"Affaire des activites militaires et paramili
taires au Nicaragua", Reports 1986, para
grafo 218) y junto con los Protocolos Adi
cionales de 1977 que los complementan
(art. 72), constituyen el reflejo del maximo
desarrollo progresivo cxperimentado por
el dereeho humanitario en el ambito in
182
ternacional convencional (conf. Draper,
"Orfgenes v aparicion del Dereci10 Huma
nitario" en "Las Dimensiones Internacio
nales del Derecho Humanitario", ps. 81/93,
Instituto HenrvDunant. Unesco, Ed. Tec
nos. 1990) lmi voto en Fallos: 3] 8:2148.
cot1sid.46).
9. Que la comunidad internacional tam
bien se ha pronunciado sohre el derecho
de los parientes de ha muerto en
prision. Las I\aciones Unidas en "
mfnimas pam el tratamiento de reclusos".
regia 44 (aprobadas pOl' el Eco
n6mico y Social en sus resoluciones 663 C
3117IS7 Y2076 deI13/S177J. en "Conjunto
de principios para la protecci6n de todas
las personas sometidas a cualquier forma
de detencion 0 prision". principio 34. (apro
bado por la Asamblea General, resolu
cion431173, deI9!12!88). yen "Reglas de
las Unidas para la protecci6n de
los menores lxivados de lihertad". reglaS7
{aprobadas por la Asamblea General, re
soluci6n 451l13, del 2/4/9]J reconoce el
derecho de los familiares de quien ha muer
to en prision a conocer las ci rcunstancias
que rodearon a esa muerte e incluso pro
asf como el de
muestren el cadaver
y disponer su destino en la forma
que decida" tratando:;e de un menor.
10. Que uno de los principios recto res
de la Convenci6n lnteramericana sobre
Desaparici611 Forzada de Personas apro
bada por la ycon jerarqufa cons
titucional otorgada poria ley 24.820, es eI
reconocimiento de la necesidacl de prote
ger a los habitantes de los palses de la Or
ganizaci6n de Estados Amcricanos del fe
n6meno de la forzada y que
ral convenio define en su an. 2"
una de las caracterfsticas fundamentales
de esa el hecho de que el acto,
del Estado 0 par per
queactl.iencon
apoyo 0 la aquiescencia
del Estado, se encuentre seguido por la "fal
ta de informacion" 0 "Ia negativa a re
conocer d icha de lihertad 0 de
informar sabre el paradero de la persona,
con 10 eual se impide el ejercicio de los
recursos de las garantias proce
sales
La acci6n prrlTnovida por el demandan
te se especfficamente a superar esa
"falta de informacion" acerca de Benito
Urteaga, y Ia misma convencion dispone
en su art. 11, segundo parrafo, que "los
Estados partes estableceran y mantendran
regi5tms oficiales actualizados sabre sus
detenidos y, conforme a su legislacion in
terna, los pondran a disposicion de los
familiares, jueces, abogados, cualquier
persona con interes legitimo y otras auto
ridades".
11. Que tambien corresponde tener en
cuenta ellnforme del Grupo de Expertos
constituido por acuerdo del Consejo In
ternacianalde Arci1ivos yla UNESCO para
el estudio de los "Archivos de la Seguridad
del Estado de los Desaparecidos en
menes Represivos", aprobado en la terce-
1'a reunion de dicho grupo. celebrada enla
Universidad de Salamanca, del 11
a 13 de diciembre de 1995, que senal6la
existencia de derechos tanto colectivos
como individuales que estos archivos ha
brian de faciiitar, ventre los wtimos desta
co el derecho a conocer el paradero de
familiares desaparecidos en el perfodo re
presivo y el derecho al conocimiento de
los datos existentes sobre cuaJquier per
sona en los archivos (habeas
data) que garantiza la capacidad de saber
si en los servicios de informacion policia
les 0 represivos existfa alguna informacion
sobre su persona.
12. Que las circunstancias historicas en
que oCllrrieron los hechos a que alude esta
ciemanda. han dado Jugar a actos admi
nistrativos y sentencias judiciales finnes. a
los que, entonces, cabe remitirse para con
siderar el derecho invocado por el recu
rrente de conocer el pm'adem de su her
mano desaparecido.
En tal sentido, el decreto 187 dellS de
diciembre de 1983, que creo Ja Comision
Nacional sobre la Desaparicion de Perso
nas, tuvo como objetivo "averiguar el des
tino 0 paradero de las personas desapa
recidas, como asf tambien toda otra cir
cunstanda relacionada con su localizacion"
(art. 2", inc. b) que culmina en el informe
de dicha comisi6n que alude a 8960 perso
nas que. a la de la confeccion de
aquel y segunlas recibidas. con
tinuaban desaparecidas, pOl' 10 que pro
puso que el Poder Judicial se abocara ade
cuadamcnte a la agilizacion de los trami
tes investigativos y de comprobacion de
HAIl [AS l)'\T/\ ]83
las denuncias recibidas por esa comision
(p. 477 de ese informe, Buenos Aires, Eu
deba, 13" ed., 1986).
Posteriormente, la sentencia de la Ca
mara Nacional de Apelaciones en 10 Cri
minal y Correccional Federal-que con
sider6 algunos de los datos suministrados
por el mencionado informe de la CONA
DEP- tuvo por demostrado que algunos
de los alJf procesados en su caUdad de co
mandantes en de sus respectivas fuer
zas, ordenaron una manera de luchar con
tra Ia subversion mediante la comisi6n de
diversas acciones realizadas "en la mas
absoluta clandestinidad, para 10 cuallos
secuestradores ocultaban su identidad,
obraban preferentemente de noche, man
tenian incomunicadas las vfctimas negan
do a eualquier autoridad, familiar 0 alle
gada el secuestro y ellugar de alojarnien
to" asegurando "el ocultarniento de la rea
lidad ante los pedidos de informes" (rese
na efectuada en el considerando 12 de la
sentencia de esta Corte, confirmatoria del
cHado pronunciamiento de camara, en
Fallos: 309: 1694, 1695).
13. Que, a partir de tal consideraci6n de
presupuestos facticos ciertnmente demos
trados en una sentencia judicial que tiene
efecto de cos a juzgada, no resulta admisi
ble negnr el derecho de un familiar de una
persona desaparecida a recabar infonna
cion sobre su paradero, ya que significaria
la consolidaci6n definitiva del proceder
sefialado por el actor, consistente en ve
dar toda posibilidad de informaci6n futu
ra acerca de los datos referidos a aqueila,
ya que, obviamente, no podrfa la persona
desaparecida ejercer la acci6n.
14. Que ya en la epoca en que se suce
dieron los hechos denunciados, la Corte
admiti6 que era necesario requerir ante el
Poder EjecLltivo Nacional que intensifica
fa "por media de los organismos que co
rrespondan, la investigaeion sobre el pa
radero y la situaci6n de las personas cuya
desaparicion se denuncia judicialmente y
que no se encuentren registradas como
detenidas, a fin de que los magistraclos es
ten en condiciones de ejercer su imperio
constitucional resolviendo, con la necesa
ria efectividad que exige el derecho, sobre
los reeursos que se intenten ante sus es
trados en salvaguardn de la libertad indivi
dual y sobre las eventuales responsabili
dades en caso de delito" (causas "Perez de
Smith", Fallos: 297:338 v "Zamorano", Fa
Has: 298:441-La Ley, 472-).
15. Que la Corte tuvo ocasion de insistir
--ante cI incumplimiento por parte de las
autoridades de entonees y la lmposibili
dad de remediar la situacion planteada por
la mera actividad jurisdiccional-- que co
rrespondia librar oficio al Poder Ejecutivo
Nacional para urgirlo a ndoptar las medi
das necesarias a su alcance a fin de crear
las condiciones requeridas para que el
Poder Judicial pudiera !levar a cabal ter
mino la decisi6n de las causas que Ie eran
sometidas ante Ia imposibilidad de ubiear
en recurs os de habeas corpus a personas
que no habfan sido registradas como de
tenidas (causa "Perez de Smith", FaUos:
300: 1282, consids. 2
0
y 7
0
-La Ley, 1979-A,
430-).
16. Que en 10 referente a la legitimaeion
del actor tambien deben tenerse en cuen
ta los Comentarios del Camire de Dere
chos Humanos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles yPoliticos, adoptados en
la reunion 1411, del5 de abril de 1995 (In
forme del Comite de Derechos lIumanos,
Vol. I, Asamblea General, Documentos
Oficiales, Suplemento N 40 -A/50/40-,
Naciones Unidas, New York, 1996, p. 34),
entre los cuales se encuentran la recomen
dacion al Estado Argentino para continuar
las investigaciones acerca del destino de
las personas desaparecidas; investigacio
nes que -como se advierte en el presente
caso-- no pueden ser instadas "ex hypo
thesis" por el afectado y sf. como quedo
dicho, por los familiares que buscan co
nocer la verdad respecto de la suerte co
rrida por aquf:llos.
17. Que conforme a 10 que hasta aqui he
expuesto, las circunstancias historicas en
las que sucedieron los hechos que dan lu
gar a esta pretension de obtenci6n de da
tos conducen al reconocimiento del dere
cho del actor, fundado en derechas subje
tivos familiares de los que es titular, asf
como en su derecho a conoeer Ia verdad
sabre la suerte corrida por su hermano,
de 10 que depende la subsistencia a no de
vinculos jurfdicos familiares con inciden
cia en uno de los atributos de Ia personali
clad como es el estado de familia, yen su
derecbo a hacerse cargo y proteger los
restos de aquel, en caso de haber muerto.
184 \tVALTER F. CARNOTA
1fl. Que los vinculos jurfdicos familiares,
que detenninan eJ estado de familia, inte
gran la idcntidad de Ja persona (De Cupis,
"I1 diritto della personalitu", t. II, N142,
Ed. Milano. 1982; Fran<;ois Terre y Domi
nique Fenouillet, "Droit Civil - Les person
nes. La Familie. Les incapacites", N 125 Y
sigtes.. Ed. Dalloz. 6" ed.. ParIs, 1996; Tr. de
ROl11a, 6/5/1974, en "Giurisprudenza Ita
Iiana". 1975-1-2, p. 514, citado por Carlos
FermindezSessarego, "Derecho a la iden
tidad personal", ps. 55 y sigtes., ed. Buenos
Aires, 1992).
De manera que, desde esta perspectiva,
In identidad personal del actor, cuya jerar
quia constitudonal ha sido reconocida par
esta Corte (Fall os: 318:2518), fundal11enta
tambien el derecho que intenta hacer va
ler en su demanda.
19. Que el derecho a ser inforl11ado so
bre su hermano desaparecido y supues
tamente muerto en el ana 1976 no s610
se desprende de 10 expresado, sino que
tambien constituye uno de los derechos
esenciales del hombre comprendidos en
la prevision del art. 33 de la Constitucion

En este sentido los redactores de esta
dis posicion introducida en la reforma
constitucional de 1860 sostuvieron que
"Los derechos de los hombres que naeen
de su propia naturaleza, como los dere
chos de los pueblos que conservando su
independencia se federan con otras, no
pueden ser enumerados de una manera
precisa. 1\0 obstante esa deficiencia de la
letra de la lev. ellos forman el derecho na
tural de los individuos v de las sociedades,
porque f1uyen de la razon del genera hu
mana, del objeto mismo de la reunion de
los hombres en una com union polftica. y
del fin que cada individuo tiene derecho a
alcanzar" (Emilio Ravignani, "Asambleas
ConstituyentesArgentinas", t. IV, p. 772).
20. Que dentro de esos derechos prote
gidos por la cJausula del art. 33 y cuya
amplitud surge de la interpretacion sefia
lad a en el parrafo precedente se encuen
tra el derecho a conocer la verdad sabre
personas desaparecidas con quienes exis
ten vinculos jurfdicos fal11iliares que origi
nan derechos subjetivos familiares, ya que
tal derecho emana substancialmente del
principio republicano y de la publicidad
de los aetas de gobierno que surge de tal
principio y que -segun el recurrente
l1a sido violado en eJ caso por la omisi6n
del Estado en dar informacion aeerca del
paradera 0 destino de su hermano.
21. Que, en consonancia conlo expues
to, el Informe Anual de la Comisi6n In
teramericana de Derechos Humanos,
1985-1986 (Secretaria General de la Or
ganizacion de los Estados Americanos,
Washington, 1986, p. 205) senala que no
es posible soslayar que el dereeho a cono
eer la verdad respecto a las violaciones a
los derechos humanos perpetrados con
anterioridad al restablecimiento del or
den constitucional indica que nada pue
de impedir a los familiares de las victimas
conocer 10 que acontecio con sus seres
cercanos, 10 que requiere el otorgamiento
de los medias necesarios para que sea el
propio Poder Judicial el que pueda em
prender las investigaciones que sean ne
cesarias.
22. Que respecto de la vfa procesal in
tentad a pOl' el actor, este, en su demanda,
la denomina "accion deamparo de h,'ibeas
data". Porcierto, el "nomen iuris" utilizado
par la parte no ata al juez, quien debe ana
lizar los hechos descriptos, la pretension
articulada y el derecho apJieable can pres
cindencia de dichas calificaciones ("iura
novit curia").
SI bien el parrafo tercero del art. 43 de la
Constituci6n Nacional alude a la acdon
que toda persona podnl interponer para
conocer los datos a ella referidos, recono
ciendoseJe determinadas facultades en
caso de falsedad 0 discriminacion, en el
caso de autos no es la persona a la que se
refieren los datos requeridos quien de
manda, sino un familiar quien acciona por
la via de amparo, conforme 10 admite el
art. 43, parr. lode la Carta Magna, ante la
omision de las autoridades pllblicas en
suministrar datos, lesiomindose, a traves
de dicha omision, sus derechos y garan
tias descriptos en los considerandos ante
riores, 10 que Ie confiere legitimacion.
Aunque el panafo tercero del citado
art. 43 organiza la acci6n de habeas data
con requisitos propios ydeterminados ob
jetivos, el comienzo de dicho parrafo
("Toda persona podra interponer.esta ac
ci6n") indica que se trata de una forma
H!\!\ FAS fJi\Tr\ 185
especffica de la aecion de amparo estable
eida en tenninos genericos en el parr. In;
de manera que el supuesto eontemplado
en dieho p{trrafo tereero no agota ni re
sulta excluyente de orras posibilidades de
indagaeion de datos asentados en regis
tros publicos 0 privados a traves de la ae
ci6n de amparo gemrieamente estableei
da en el p,lrrafo primero.
Ni la letra ni el espfritu del art, 43 autori
zan a sostener una interpretacion eontra
ria, restrietiva. que imp ida a quienes 05
tentan legitimacion suficiente obtener da
tos por la via expedita y rapida de amparo,
aunque no se den los supuestos de "false
dad 0 diseriminacion" ni se persiga Ja posi
ble "supresion, reetifieaei6n. eonfidencia
lidad 0 aetualizaei6n" de los datos, segun
expresa el parrafo tereero cuando atribu
ye aecion a la persona a quien los datos se
refieren.
23. Que ha sido en base ala necesidad
de prateeci6n del ciudadano mediante la
existencia de una vfa rapida y expedita
que el art. 3", acapite N, de la ley 24,309
habilitola discusion aeerca de la consa
gracion expresa del habeas corpus y del
amparo mediante la ineorporacion de un
articulo nuevo en el Capitulo Segundo de
la Primera Parte de la Constituci6n Na
cional.
Como sefialo el miembro informante de
la mayorfa al tratar la expresa ineorpora
cion de esta instituci6n en la Convencion
Reformadora de 1994. "el amparo es una
instituci6n central de la mecanica de ga
rantias que establece la Constituci6n Na
cional. t\o hay garantfas. no hay dereehos
consagrados en la Constituci6n yen el or
den jurfdieo si no estan los instrumentos
para haeerlos efectivos ... Esto va a permi
tir que eada ciudadano en su eondici6n de
tal, que cada habitante. que eada miem
bra de la comunidad de este pafs tenga los
instrumentos necesarios para poder ha
cer valer en su caso la vigen cia de los dere
ehos que esta Constituci6n reeonoce"
(Obra de la Convenci6n Nacional Consti
tuyente, t. VI. p, 5856).
24. Que no resulta obice a las preceden
tes consideracione.s el heeho de que el
art. 43, parr. 1
0
, de la Constitucion Nacio
nal autorice expresamente la aecion de
habeas corpus en los supuestos de "desa
parici6n forzada de personas", porque el
objetivo central de la peticion planteada
consiste en obtener datos acerea de su her
mano que podrian existir en los registros
o baneos de datos publieos, actividad de
investigacion y de informacion reclamada
al Estado que no carre, en el caso, anexa a
una dcmanda por prateccion de la Iiber
tad ffsica (vel' fs. 34 vta" parr. ultimo); re
sulta mzonable que se accione para acce
del' a los datos existentes en los registros
publicos y no para proteger la libertad ffsi
ca de Benito Urteaga, dado que no se tie
nen noticias de el desde el ana 1976.
25. Que la Corte reiteradamente ha se
Ilalado que la exegesis de la ley requiere
la maxima prudencia, cuidando que la in
teligencia que se Ie asigne no Ileve a la
perdida de un derecho y el apego a la le
tra no desnaturalice la finalidad que ha
inspirado su sancion, con olvido de la
efectiva V eficaz realizaci6n del derecho
(Fallos: 310:500, 937 y 2456). Del mismo
modo el tribunal ha destacado que la in
terpretacion de la Constitucion Nacional
debe tener en cuenta, ademas de la letra,
la finalidad perseguida y la dimimiea de la
realidad (causa M.84XXXIlI, ":vlunicipali
dad de Ja Ciudad de Buenos Aires c. Em
presa Nacional de Correos yTelegrafos".
dellO de diciembre de 1997).
Como 10 he recordado al votar en un
anterior pronunciamiento. el valor del re
sultado de la interpretacion ocupa un lu
gar decisivo dentro de la teorfa de la her
meneutica (Llambfas, "Tratado de Dere
cho Civil Parte General", t. I. p. 117), ya
que de conformidad can 10 senalado por
este tribunal.la interpretacion de las leyes
debe hacerse armonicamente teniendo en
cuenta Ia totalidad del ordenamiento jurf
dicoy los principios ygarantfas de raigam
bre constitueional. para obtener un resul
tado aclecuado, pues la admisi6n de so
luciones notoriamente disvaliosas no
resllita compatible con el fin comun,
tanto de la tarea legislativa como de la ju
dicial (conf. mi voto en S.131.XXI, "Pro
vincia de Santa Cruz e. Estado nacional
s/nuJidad (dec. 2227) ", sentencia del8 de
abrilde 1997-DJ, 1997-B-226-).
Par ello. se declara procedente el recur
so extraordinario y se revoca con el alean
ce indieado ia sentencia apelada. Gusta
vo A. Bossert.
186 \VALIER F. CARNDTA
Voto del doctor Vazquez:
Considerando: L Que la sala]J de la Ca
mara Nacional de Apelaciones en 10 Con
tencioso Administrativo Federal rechazo,
por maY0rla de votos, el recurso de apela
cion interpuesto contra la sentencia de
primera instancia que desestimo "inlimi
ne" la presente acci6n de amparo de
habeas data deducida contra el Estado na
cional ylo Estado Mayor Conjunto de las
FuerzasArmadas y/o Gobierno de la Pro
vincia de Buenos Aires can el objeto de
obtener la informacion que exista en los
Bancos de Datos de Ja Secretarfa de Infor
maciones del Estado (SIDE), Servicio de
Inteligencia del Ejercito (SIE), Servicio de
lnformaciones de Annada (SIAl, Servicio
de Informaciones de Aeronautica (SLt\).
Servicio de rnteligencia de la Policfa Fede
ral, Servicio de lnformaciones de la Policfa
de la Provincia de Buenos Aires v Servicio
de Inreligencia de la Provincia d'e Buenos
Aires y/o cualquier otro del Estado Nacio
nal, de las FuerzasArmadas y del Gobier
no de la Provincia de Buenos Aires sobre
el hermano del actor, Benito Jorge Urtea
ga, supuestamente abatido el 19 de julio
de 1976 en Villa Martelli, Provincia de Bue
nos Aires.
Para decidir del modo que 10 hizo el tri
bunal a quo interpreto que, e! bien jurfdi
co protegido por la garantfa que se ejerci
ta es el derecho ala intimidad ya la veraci
dad de la propia imagen, en consecuencia
solo al interesado puede reconocersele le
gitimacion activa para articularla. De mo
do tal que can ella no es posible pretender
-como en el caso- recabar datos referi
dos a otra persona.
Contra dicho pronunciamiento el actor
interpuso recurso extraordinario que fue
concedido.
2. Que el remedio intentado es formal
mente procedente pues se encuentra di
rectamente controvertida la interpretaci6n
de una garantfa constitucional consagra
da en el art. 43, tercer parrafo, de la Cons
titucion Nacional y aquella inteligencia ha
resultado contraria a la pretension del re
currente rart. 14. inc. 3", ley 48).
3. Que corresponde comenzar por re
cordar que no estamos aquf en presencia
de una accion penal contra sujetos con
cretos, sino ante una demanda contencioso
administrativa que fue calificada por su
presentante como de "amparo de habeas
data" y cuyo objeto consiste en la obten
cion de los informes que respecto del titu
lar de ellos, presten los organismos estata
les oficiados segun constancias de sus pro
pios registros, porque ello habra de supo
ncr el cese -ajuicio de la actora- de una
conducta omisiva que menoscabasus de
rechos constitucionales (confr. demanda
de fs. 2/5).
4. Que formulada dicha aclaraci6n pre
via y en el mismo orden de ideas, cabe
senalar, que el habeas data integra en la
actualidad juntamente con el amparo yel
habeas corpus, la trllogfa de las principa
les garantfas que con el fin de resguardar
los derechos individuales reconoce la
Constitucion Nacional. ahora mediante
la norma expresa del art. 43 incorporado
a su texto luego de la ultima reforma del
arlO 1994.
No obstante ello, esta Corte en su mas
antigua interpretacion (Fall os: 239:459
-La Lev, 89-532-) dio favorable trata
miento aun habeas corpus, aun cuando
se 10 habfa deducido para salvaguardar de
rechos individuales distintos de!a Iibertad
amhulatoria pero igualmente tutelados e
hizo nacer pretoriamente al amparo como
una derivacion de aqueUa otra garantfa de
ducida, con la cual seguiria guardando ras
gas comunes.
Para fundamentar su decision. este Tri
bunal sostuvo en aque! precedente citado
y luego reiterado (Fallos: 241:291-La Ley,
92-632-) que la sola comprobacion de la
restriccion de un derecho individual hace
que la garantfa constitucional invocada sea
restablecida en 5U integridad, sin que pue
da a\egarse en contrario la inexistencia de
una ley reglamentaria.
Se inHere de 10 expresado, que cualquie
ra fuera la denominacion dada al remedio
empleado, a los fines de decidir suviabili
dad resultaba suficiente que se hubiera
invocado un derecho subjetivo lesiona
do. Esto era asi, claro esta, porque en el
ana 1957 epoca del primer pronuncia
miento mencionado, el texto de la Ley Fun
damental solo tenia enunciada la protec
cion generica de todos los derechos y ga
rantfas en su art. 33. pero no expresamen
187
te individualizadas a las de habeas corpus
(para la proteccion de Ia libertad ambula
toria) y de amparo (para la tutela de todo
derecho individual distinto de aquella Ji
bertadl: a mas de su reglamentacion en
los c6digos procesales, recien llegarfa una
legislaci6n propia y organica a traves de
las leyes 23.098 en el primer caso citado y
16,986 en el segundo.
5. Que el panorama se completo asi con
la ineorporaeion al texto constitucional del
hc1beas data, tambien denominado ampa
ro especifieo 0 informatico porque tiene
la naturaleza de una "aceion expedita y
rapida" para la protecci6n de los datos
personales, frente al avance de la tecnolo
gia sobre el derecho de la privacidad. A su
respecto es preciso senalar tambien, que
de igual modo que ocurriera con las otras
dos garantfas mencionadas, euando el
art. 43 citado legisla sobre el nuevo institu
to, 10 hace a traves de una norma que re
viste caracter operativo, segun interpreta
cion de este tribunal (Fallos: 315:1492) aque
Iia que esta dirigida a llna situaci6n de la
realidad en la que pueda operar inmedia
tamente, sin neeesidad de instituciones que
deha establecer el CongresQ,
De tal manera que, la falta de reglamen
tacion de las particularidades propias del
procedimiento de esta aecion, extrema
que se da en el caso, si se Hene en cuenta la
ley 24.745, fue vetada en forma total par
decreta 1616/96 del 271llf96 publicado
en el B.O, del 30/12/96, no empeee a su
interposicion, Ello es asf pOl"que en situa
ciones como la resef\ada, incumbe a los
organos jurisdiccionales determinar pro
visoriamente -hasta tanto el congreso na
donal proceda a su determinacion defini
tiva-, las caracterfsticas con que tal dere
cho habra de desarrollarse en los casas
concretos (doctrina de Fallos: 315:1492,
consicL 22),
6, Que de tal modo se advierte que es
deber de esta Corte en ejercicio del rol ins
titucional que Ie cabe par ser la cabeza del
Poder Judicial v el custodio ultimo de los
derechos y constitucionales, in
terpretar el art. 43 de la Ley Fundamental
-en cuanto aqui interesa- a fin de deli
mitar con razonable tlexibilidad los con
torn os de la novedosa garantfa en anal isis
y otorgar al peticionario la plena protee
cion que ella establece, sin condicionar el
ejercicio de aquella potestad reglamenta
ria que cOlTespondc al Congreso,
7. Que de conformidad can 10 resel1ado
cabe individualizar a los sujetos que son
titulares de la accion de habeas data, es
decir a aquellos que tienen legitimacion
activa para deducirla, Conviene recordar
en tal sentido, que el art. 43 dispone en 10
pertinente ", .. toda persona podra inter
poner esta aecion para tomar conocimien
to de los datos a ella refericlos V de Sll firw
lidad, que consten en registros a bancos
de datos ",", De donde pareciera inferirse
prima facie, que este remedio unicamente
puede ser ejercitado par el sujeto al eual
se refieren los datos que se pretenden re
cabar y aun cuando la disposicion no 10
mencione expresamente, tambien por el
padre, tutor de menores 0 curador de in
cap aces, en representaei6n de sus hijos
menores a pupilos; pero en ningun caso
por un tercero para obtener datos ajenos.
8, Que si bien la interpretacion efectua
da par el a quo podria parecer ajustada a
la Iiberalidad del texto constitucional, re
vela-en conexi6n con la pretension aqui
deducida--, un excesivo rigor formal que
deja sin proteccion el derecho invocado
por el recurrente, que no resulta ajeno at
bien jurfdico tutelado ni al proposito del
eonstituyente.
Que, en efecto, la cllestion adquiere
malices diferentes yla decision que se im
pone debe SCI otm, 5i quien ded uce el ba
beas data para obtener datos que no son
propios, es un miembro del grupo fami
liar clirecto con interes legitimo -enel "sub
examine" un hermano- yacletmis el suje
to legitimado activamente, esta imposibi
litado de ejerceria, porque como aquf se
sostiene, presumiblemente estamuerto y
son justamente las cireunstancias de su
presunto deceso y el eventual destino de
sus restos 10 que se pretende averiguar.
Fundamenta esta soluci6n el razona
miento de los propios convencionales
constituyentes de 1994 que cuando ineor
poraron expresamente la garantia en ana
!isis a la Constitucion Naeional, advirtie
ron sobre la neeesidad de resguardar los
datos de las personas, en el marco de una
realidad doncle la acumulaci6n de infor
maci6n y BU manipulacion, generaban
amenazas y clafios tremenclos -como se
188
senalo en el debate- y no los guiaba la
imcncion de proteger la informacion en sf
misma, sino a un derecho de mas fuerte
raigambre constitucional subyacente, con
tcmplado por el art. 19 de la Ley Funda
mental, como es el derecho a la intimidad
(Convencion Nacional Constituyente,
31" reunion, 3" sesion ordinaria, dcllG de
agosto de 1994).
A ello se suma tambien, a modo de pau
ta interpretativa, que en el debate parla
mentario de la vetada ley24.745 ya citada,
se sostuvo que e[ bien protegido a traves
del instituto del habeas data, es el dereeho
ala intimidad de las personas yasimismo,
con forme con la definicion conten ida en
el art. 1 del de I ey que 5e consi
0
deraba, el al honor de aquellas.
De manera tal que el objetivo que la ae
cion persigue consi5te en que una persona
pueda acced er a [a informacion que de ella
o de su grupo familiar se tenga en un re
gistro 0 banco de datos (Version Provisio
nal de la Sesion del Senado de la Nacion,
del dfa 23 de octubre de 1996, interven
cion del senador Meneml.
La nueva garantfa resguarda, entonces,
aqueJlo que en eI dereeho anglosaj6n 5e
da en llamar "right of privacy" es decir de
recho a la privacidad y que este tribunal
(Fall os: 316:703) ha conceptualizado como
aquel que protege jurfdicamente un am
bito de autonomfa individual constituida
por los sentimientos, hahitos y costum
bres, las relaciones familiares, la situacion
econ6mica. las creencias la sa-
Iud mental \' ffsica v en suma, acciones,
hechos 0 datos que, teniendo en cuenta
las formas de vida aceptadas por la comu
nidad esran reservadas al propio individuo.
9. Que ahora bien, sin perjuicio de que,
justo es record arlo, el fin de la persona
ffsica extingue tamblen sus derechos per
sonalfsimos (v. gr. vida, libertad, igualdad,
etc.) que son atributos inherentes a ella no
es menos cierto que segun criterio de esta
Corte, no oellrre igual can el derecho a la
intimidad de las personas que t1111eren.
Ello es asf porque los vfnculos familiares
en cuyo marco todos los hombres desa
rrOllan.'ill vida de relacion, hacen que aquel
derecho subsista en la memoria que de las
personas fallecidas conservan los pm-ien
tes, para quienes toda invasion en la in
timidad de aquel y en su buen nombre
-que es el propio apelarivo com(in- re
sulta lesivo de la intimidad familiar.
En tales condiciones debe admitirse en
el "sub examine" que, la titularidad del bien
juridico protegido -derecho a la intimi
dad- a los fines del ejercicio de la nueva
garantfa constitucional, frente a laausen
cia de una reglamentacion procesal espe
cffica que como laguna del derecho debe
ser integrada (art. 16, Cod. Civil), se trasla
de -ft-ente a la presunta muerte del sllje
to legitimado activamente- a su grupo
familiar direeto.
Asf pues corresponde par analogfa con
el instituto de la ausencia con presuncion
de fallecimiento regulado en general por
la ley 14.394 y en especial para situaciones
amilogas a las aquf tratadas pOf la ley 24.321
(B.0.10/6/94) quevolvio a serreferida en
la lev 24.823 (B.O. 28/5/97) en cuanto a las
inclemnizaciones que ahf contempla para
la ausencia por "desaparicion forzada de
personas" ocurridas antes del 10 de di
ciembre de 1983 (art. 1
0
) V en la medida en
que en su art. 3() se dispone que "pod ran
solicitar la declaracion de ausencia par
desaparicion forzada, todos aquellos que
tuvieren algun inten!s legftimo subordina
do a la persona del ausente.,. "; sin perjui
cio que en el caso bajo analisis del habeas
data, su fin Lutimo atienda a los sentimien
tos y lazos de parentesco inl11ediato 0 inti
mo, aun sin dejar de reconocer que la in
formacion que asf 5e obtenga pueda tener
una ulterior utilidad para la dec1aracion
de aquella muerte presunta con todas sus
implicancias civiles hereditarias yecol1o
micas entre otras.
10. Que por 10 tanto se advierte que al
accionante 5e Ie debe recanoeer el derecho
de obtener la informacion objetiva reque
rida, para 10 ClIal se dispondra la medida
solicitada en la demanda referida a los of i
cios que resulten necesarios a fin de verifi
car el falleci miento de su hermano v en su
caso, conocer el paradero de sus restos.
Por ella, se declara procedente el reeur
so extraordinario y se revoca la sentencia
apelada. - Adolfo R.
CONVENCION CONSTITUYENTE
Facultades - Extralimitaci6n Reforma constitucional de 1994 - CONSTITU
CION NACIONAL - Control de constitucionalidad - JUECES - Inamovilidad
- Remoci6n por razones de edad- Art. 99, inc. 4 de la Constituci6n Nacional
Nulidad.
SUMARIOS:
1. EI Congreso -al declarar la necesi
dad de reforma constitucional y fijar
los Ifmites de la convencion reforma
dora mediante una ley-. ha acepta
do el caracrer justiciable de los Ifmites
del poder reformador. al prever la
sancion de nulidad de "las modifica
ciones, derogaciones y agregados
"
que
real ice aquella apartandose de la com
petencia establecida (art. 6. lev 24.309
-Aclla. LlV-A. 89-), can 10 que
presupone laexistencia de un poder
dotado de facult<ldes suficientes para
realizar el control sobre el aleance de
las disposiciones y derogaciones adop
tadas.
2. La regia general conforme la cual cabe
aplicar a la actividad de una conven
ci6n reformadora el principio juris
prudencial que lhnita las facultades ju
risdiccionales respecto del procedi
miento de "formacion V sanci6n" de
las leves. solo cede si se' d emuestra la
falta de concurrencia de los requisi
tos mfnimos e indispensables que
condicionan la sancion de la nonna
constitucionai reformada.
3. La Convencion Constituvente se
refine con la finalidad de ri10dificar
aquellas clausulas constitucionales
que el Congreso declar6 que podfan
ser reformadas y sobre las que el pue
blo de la Nacion tuvo oportunidad de
pronunciarse al elegir a los conven
cionales y no otras. sobre las que no
concurren dichos requisitos.
4. El control de los !fmites de la con
vencion reformadora exige profun
dizar la intencion de quienes fijaron
los puntos habilitados para su revi
sion. v no la intenci6n de los COl1ven
cionajes.
5. La sancion explfcita de nulidad con
ten ida en el art. 6" de la ley 24.309
(Adla. LlV-A, 89). para todo aquello
que comportase una modificacion,
derogacion 0 agregado a la compe
tenda establecida en los arts. 2
0
v 3
0
de d icha lev. revel a el ca[(icter de res
tricci6n explfcita que el Congreso atri
buy6 a aquello que alterase 0 exce
diese el marco de la habilitacion, sin
perjuicio de la prohibicion contenida
en el art. 7
0

6. La reforma introducida porIa con
vencion reformadora de la Consti
tudon Nncional de 1994 en el art. 99,
inc. 4". parr. 3yen ladisposicion tran
sitoria undecima. es nula de nulidad
absoluta. ya que una alteraci6n tan
sustancial no reconoce habilitacion
suficiente en las facultades implfcitas
que se derivan de la expresa atribu
cion de reformar -en los termi
nos del apartado J del "Nucleo de
Coincidencias Basicas" incorporado a
la ley 24.309 (Adla. LIV-A. 89)- el re
gimen de designacion.
7. EI art. 96 consagrado en la Constitu
cion de 1853 (actual 110) -que dis
ponfa que los jueces de la Corte Su
prema y de los tribunales inferiores
de Ia Nacion conservaransus empleos
mientras dure su buena conducta-,
no fue incluido entre las ciausulas
que la convencion reformadora es
taba habilitada para revisar. segun
los arts. 2 y 3() de la ley 24.309 (Adla,
LlV-A,89).
190 \NALI ER F. CARNlHf\
8. En ningt'in parrafo de los puntos I y r
del Nucleo de Coincidencias Basicas
para Ia reforma constitucional de 1994,
relativos a la designaci6n y a la re
moci6n de los magistrados federales
-temas que correspondian a las re
formas de los arts. 86, inc. 5 de la
Constituci6n Nacional-, aparece al
gun contenido que pudiera interpre
tarse racionalmente como relativo a
la posibilidad de fljar un termino a la
garantfa de inamovilidad de aquellos
can motlvn del cumplimiento de una
edad determinada.
9. No puede admitirse que, con motive
de la reforma de una c1ausula relativa a
las atribuciones del Pader Ejecutivn
nacional-intervenci6n del Presiden
te de la Nadon en la designaci6n de los
magistrados federales-art. 99, inc. 4"
de la Constitucion refonnada -mate
ria explfcitamente habilitada en el
art. 2, inc. a, de la lev 24.309 (Adla,
LlV-A, 89)-, Ia convenci6n reforma
dora incorpore una c1ausula extrarla
a las atribuciones de aqucl Poder,
como es la inamovilidad de los magis
trados.
10. Si bien es necesario preservar al Po
der Judicial de la sobrejudicializacl6n
de los procesos de gobierno, ello no
supone que abdique del control de
constitucionaliclad de las normas a
actos el11anados de los otros poderes
del Estado-como es una convenci6n
reformadora-. cuando se observen
los recaudos constitucionales que ha
biliten su jurisdicci6n.
II. El Pader JudiciaJ esta habilitado para
juzgar, en los casas que se Ie planteen,
5i el acto impugn ado ha sido expedi
do por eJ organa competente, dentro
del marco de sus atribuciones yean
arreglo a las formalidades a que esta
sujeto.
12. Todo 10 concerniente a la inamovili
dad de los jueces es inherente a la na
turaleza del Poder Judicial de la Na
cion y configura uno de los principios
estructurales del sistema politico esta
blecido por los constituyentes de 1853.
13. EI juramento que la Corte Suprema
de Justicia de la l':aci6n brind6 a la
Constituci6n i\'acional sanclonada
en 1994 no importa enervar el irrenun
ciable deber que Ie compete de ejercer
el control pertinente en los casos que
requieran examinar la validez de las
disposiciones sancionadas par la coo
venci6n en ejercicio de Stl poder cons
tituyente derivado (ley 24.309 -Adla,
LlV-A, 89-) ni, menos aun, el desem
peno de la funci6n legitimante que Ie
confiere el propio ordenamiento que
se manda jurar (del voto del doctor
Vazquez).
14. La limitaci6n ala inamovilidad de los
magistrados impuesta por el art. 99,
inc 4" de Ja Constituci6n reformada,
ha sido establedda respecto de quie
nes despues de su sand6n cumplanla
edad de setenta y cinco anos, alcan
zada tanto a los jueces designados con
posterioridad ala reforma constitu
donal como a quienes han sido desig
nados con anterioridad a la misma,
pero imponiendo como condici6n un
hecho incierto yfuturo y limitando su
aplicacion a quienes con posteriori
dad ala reforma cum plan la edad es
tablecida (del voto en disidencia par
cial del doctor Bossert).
CS, 1999/08/19. Fayt, Carlos S.
Dictamen del Procurador General de la
Naci6n:
1. Por resoluci6n del 14 de julio de 1999,
el tribunal desestim6 "in Iimine"la recusa
ci6n que interpuso el sllscripto al dictami
nar en las presentes actuaciones. Para aSI
decidir, V. E. entendio que dicho pedido
"es manifiestamente inadmisible", porque
el "titular del Ministerio Publico Fiscal ca
rece de aptitud para deducir la recusaci6n
que intenta, pues su actuaci6n en el 'sub
lite' esta inequfvocamente limitada -co
mo 10 dispone el art. 33, inc. a, apart. 5, de
la ley 24.946- a determinar si correspon
de a la competencia de! tribunalla cues
ti6n federal articulada en el recurso ex
('J LA LEY J999- E, (is, con nota de Adrian
Ventura-Jl\ LEY )999-P, 127, con nola dcMi
gucJ Angel Ekmekdjian - lA L.EY 1999-F, 3:-1
LA LEY 2000-C, 543, con nola de Mario A. R.
Midon DJ 2000-1, 20] )1\ J999-lV, 613 - ED,
lR4-9R4-1001-1004
191 C()N)lTllJYENH
traordinario, sin asumir la condician de
parte como, en cambio, preve dicho texto
legal para otro tipo de situaciones (arts, 40,
inc. by41, inc. a)",
Asimismo, en cuanto al pedido de excu
sacian tambien efectuado, consideraron
los integrantes del tribunal que "no se en
cuentran comprendidos en ninguna de Jas
cuales previstas en el art. 17 del Cod. Pro
cesal Civil yComercial de la Nacion", por
que carecen de personal economi
co 0 pecllniario en el resultado del pleito y
ninguno de los firmantes promovi6 una
acci6n amHoga a la planteada en esta cau
sa pOl' el doctor Carlos S. Fayt.
II. Atento a la extrema gravedad institu
donal que reviste la cuestion discutida en
el "sub lite" y sus particulares circunstan
cias -tal como fueran oportunamente re
sefiadas en mi anterior intervencion--,
donde los integrantes del tribunal apare
cerfan juzgando un tema que puede indu
dablemente alcanzarlos en forma perso
nal a la mavorfa v, al restante, colocarlo en
la delicada'situacion de resolver acerea de
un colega, entiendo necesario solicitar la
reposicion 0 re\'ocatoria de Ia meneiona
cia resoluci6n.
5i bien es conocida la jurisprudencia del
tribunal en el sentido que las sentencias de
la Corte no son susceptibles de los recur
sos de reposicion 0 de revocatoria (Fa
l!os:310:662-LaLey, 1987-C, 360-, 1784,
1971, entre otros) , el principio reconoee
excepciones, tales como cuando se trilla
de supuestos de error evidente de hecho
(FalJos: 312:743 vsus citas) o. incJuso, cuan
do se trata de situaciones serias e inequf
voeas que demuestren con nitidez mani
fiesta el error que se pretencle subsanar
(FalIos: 315:2581 v sus cit as; 318:2329 v sus
eitas, entre otros) y, pOl' las razones que se
indicaran a eontinuacian, ademas de las
ya expresada. entiendo que. en el caso,
cancurren las referidas circunstancias que
habilitan la procedencia formal del plan
teo que formulo,
En primer rermino, cabe sefialar que, si
bien es correcta la cita que realiza el tribu
nal de la primera parte del art. 33, inc. a)
apartado 5, de la ley 24.946, omite, en cam
bio. considerar la segunda parte de la re
ferida disposician. que imponc al suscrip
to, como obJigacion ineludible, "expcdirse
en todo 10 concerniente a los intereses que
el Ministerio Publico tutela",
En efecto, este imperativo no es otra cosa
que la reglamentacion legal de los deberes
constitucionalmente impuestos a1 Minis
terio Publico por el art. 120 de la Constitu
cion Nacional, en cuanto sefiala que debe
"promover la actuaci6n de 1a justicia en
defensa de la legaIidad. de los intereses ge
nerales de la sociedad, en coordinacion con
las demas autoridades de la Republica". una
de cuyas manifestaciones consiste, preci
samente, de acuerdo con el mandato ex
preso contenido en el art. 25, inc. h, de la
citada ley 24.946 en "velar por el efectivo
cumplimiento del debido proceso legal".
Es por ello que no podrfa consentif la
resolucion de V. E. sin incumplir las obliga
ciones que me imponen la Constituci6n
0:acional y la organica del Ministerio
Publico. maxime cuando, como en el caso,
segun expresamente 10 ha reconocido
V. E. en el consid. 2 de la resolucion aquf
recurrida, "las cuestiones de recllsacion
tiene por objeto preservar la mejor admi
nistracion de justicia, cuyo ejercicio im
parcial es uno de los elementos que inte
gra la garantia del debido proceso reco
nocida en el art. 18 de la Constituci6n na
cional (Fallns: 251:132 ysu dta)".
Ill. Por otra parte, yen fun cion de simi
lares razones, fue preciso instar a la excu
saci6n de los restantes mientras del tribu
nal. toda vez que se configura en autos el
supuesto del art. 30 del Cod. de rito que
impone. a los jueces, la obligacion de abs
tenerse de conocer en el juicio cuando
existan motivos graves de decoro 0 deli
cadeza que impida ejercer la funci6n ju
risdiccional con la serenidad y tranquili
dad de espfritu necesarias.
Al respecto. entiendo que es evidente
que el tema de fondo a decidir en estas
actuaciones afecta a todos los integran
tes del tribunal porque. mas alJa de la fal
ta de promoci6n -en la actualidad- de
acciones similares ala intentada por el
actor, igualmente podrfan verse perjudi
cados 0 beneficiados con la resoluci6n a
adoptar.
Finalmente, cabe poner de relieve que
si todos los miembros del tribunal se ex
cusaron cuando varios jueces de distintas
192 VVALTER F. C.I\RNOT;\
instancias promovieron acciones en recla
mo del clerecbo de intangibilidad de sus
remuneraciones causa "Abel Bono
rino Pero yotros", de FaIlos: 307:966 y 2174
-La Lev, E185-D, 166; 1986-A, con
cune, desde mi punto de vista, similar de
ber de abstenerse de actuar en el "sub ju
dice" donde, tal como 5e via, 5e encuen
tran en juego intereses institucionales que
afectan, clirecta y especialmente, a los
magistrados federales, incluidos los inte
grantes de la Corte.
lV. Por 10 expuesto, solicito a V. E. que
5e revoque la resolucion del 14 de julio
de 1999y, en consecuencia, que los miem
bros del tribunal 5e excusen de intervenir
en cI "sub lite" 0, en Sll defecto, se haga
lugar ala recusaci6n interpuesta. Julio 16
de 1999. - Nicolas E. Becerra.
Buenos Aires, agosto 19 de 1999.
Consiclerando: Que el procurador ge
neral de la Nacion pretende la reposici6n
de la resolucion de fs. 249. Tal petici6n re
sulta improcedente ya que las sentencias
definitivas e interlocutorias no son suscep
tibles de 5er modificadas poria via inten
tada (arts. 238 y 160, C6d, Procesall; sin
que 5e den en el caso circunstancias es
trictamente excepcionales que autoricen
a apmtmse de tal principia. - Julio S.l\:aza
reno. - Eduardo Moline O'Connor. Au
gUSiO C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi
(en disidencia). - Antonio Boggiano. - Gui
llermo A. p, Lopez. Gustavo A. Bossert.
__ ..... Vazquez.
Disidencia doctor Petracchi:
Considerando: 1. Que el juez Carlos S.
Fayt, ministro de la Corte Suprema de Jus
ticia de la Nacion, inicio una acci6n mera
mente declarativa con el objeto de obte
ncr la nulidad de la reforma introducida
poria Convencion Constituyente de 1994
al art. 86, inc. 5", del texto constitucional
de 1853, mediante lacual seestablecio una
innovaci6n para la permanencia en el car
go -entre otros- de los magistrados de
la Cone Suprema una vez cumplida la eclad
de setenta ycinco anas (art. 99, inc. 4, del
texto vigente de la Constituci6n Nacional).
EI actor fundo su petici6n, "inter alia",
en que la Convencion Constituyente men
cionada excedid el ambito de la actuacion
fijado par el Congreso de la Nacion al
dictar la ley que declar6 la necesidad de
reforma de la Constitucion Nacional
(ley 24.3(9). En este sentido, el juez Fayt
sostuvo que la modificacion introducida
por el actual art. 99, inc. 4, en verdad, im
porto una alteracion del antiguo art. 96 de
la Constitucion Nacional (actual art. 110)
-aspecto este no habilitado paJ'ala refor
ma pOl' los arts, 2,3 Y 4() de la ley 24,309
pues 5e estableci6 una caducidad de los
nombramientos 0 su duraci6n Ilmitada
que altero la garantln dela inamovilidad
de los magistrados.
Reclamo, en sfntesis, la nulidad de esta
reforma can sustento en 10 previsto por el
art. 6
0
de la ley 24.309.
2. Que lajuezade primera instanciaad
mitia la demanda en una decision que fue
confirmada por la sala III de la Camara
Nacional deApelaciones en la Contencio
so Administrativo Federal con fundamen
tos distintos a los utilizados por dicha ma
gistrada,
3, Que llegados estos autos a conoci
miento del tribunal y corrida vista al pro
cUl'ador general de la Nacion, este se expi
dio sobre el fondo del asunto y, asimismo,
solicito la recusacion, 0 en su defecto, la
excusaci6n de los miembros de esta Corte.
4. Que can fecha 14 de julio de este ano
el tribunal rechaz6 esta ultima solicitud,
decision en Ia que no interviene par ha
lJarse en uso de licencia.
5. Que contra esta l..'lltima resoluci6n el
procurador general de la Nacion interpu
so reCllrso de revocatoria. En dicho recur
so sostiene, en primer lugar, que pudo for
mular la solicitud ele recL1sacion vexcusa
cion a que se alude supra en el 3",
sobre la base de su " ... obligacion ineludi
ble [del expedirse en todo 10 concemiente
a los intereses que el Ministerio Publico
tutela", como 10 son las cuestiones de re
cusacion. En segundo termino, senat6 que
H ... es evidente que el tema de fondo a de
cielir en estas actuaciones afecta n todos
los integrantes del tribunal porque, mas
alla de 1a falta de promoci6n -en la ac
tualidad- de acciones similares a la in
tentada por el actor, igualmente podrfan
verse perjudicados 0 beneficiados con la
resolucion a adoptar".
193 CONVENCION CON)IITUYrNTI
6. Que por hallarse en tela de juicio la
peticion de un juez integrante de esta
Corte. en relacion can la inamovilidad de
los magislrados, se plantea en autos una
situacion similar a la resuelta en Fa
lias: 311: L946 y 2788; 318:249 que impide
que sean los miembros del propio tribu
nal quienes resuelvan ellitigio (art. 30, Cod.
Procesal). En efecto, no se advierte por que
los jlleces de esta Corte, que se excllsaron
cuando estaba en juego la garantfa de la
intangibiUdad de los haberes de los jueces
nacionales, no deberfan adoptar igual cri
terio cuando se discute la garantfa de la
inamovilidad de aquellos (de igual 0 ma
yor entidnd que la primera).
Por ello, y par las razones que acertada
mente invoca el procurador general de la
Nacion, me excuso de intervenir en esta
causa. - Enrique S. Petracchi.
Nota de secretarfa: Se deja constancia
que, habiendose advertido un error en el
texto del considerando 4to. del voto pre
cedente, este debe leerse de la siguiente
manera: "tto.) Que con fecha 14 de julio
de este ano el tribunal rechazo esta ultima
sol icitud, decision en la que no intervine
por hallarme en uso de Iicencia". - Buenos
Aires, septiembre 15 de 1999.
Buenos Aires, 19 de agosto de 1999.
Considerando: Que el juez Enrique S.
Petpacchi se ha excusado de intervenir en
.eSte asunto pOl' considerar que se presen
ta una situacion que impide que sean los
miembros del propio tribunal quienes re
suelvan ellitigio.
Que las razones invocadas son concor
des con las sostenidas por el procurador
general para fundar la recusaci6n y la imi
racion a eXCUSafs.e que el tribunal desesti
mel de plano en la resolucion del 14 de
julio pasacto, por 10 que corresponde re
mi tir -en10 pertinente- adicho pronun
ciamiento en cuanto considero que no se
presentan en el "sub lite" ninguna de las
causales previstas en el art. 17 del Cod.
Procesal.
Por ello, se desestima la excusacion pre
sentada. - Julio S. l\azareno. Eduardo
Moline O'Connor. - Augusto C. Belluscio.
Antonio Boggiano. Adolfo R. Vazquez.
- Guillermo A. F. Lopez.
Buenos Aires, agosto 19 de 1999.
Considerando: 1. Que la Camara Nacio
nal de Apelaciones en 10 Contencioso Ad
ministrativo Federal-sala 1lI- revocola
sentencia dictada en la instancia anterior
en cuanto habfa declarado la invalidez de
la reforma constitucional v la confirmo en
cuanto a la procedencia tie la accion de
c1arativa. En los terminos del art. 322 del
Cod. Procesal afirmo que el art. 99, inc. 4,
parr. tercero, de la Constitucion Nacional
reformada, no altera la garantfa de ina
movilidad de que goza el actor, juez de la
Corte Suprema de lusticia de la Nacion,
en razon de su designacion bajo el regi
men constitucional anterior a la reforma
de 1994. Contra ese pronunciamiento, la
parte demandada interpuso eI recurso ex
traordinario federal, que fue concedido a
fs. 2211221 vuelta.
2. Que los argumentos por los cual es el
Estado nacional pretende la apertura del
recurso extraordinario son los siguientes:
a) es err6nea la linea divisoria entre ma
gistrados federales designados bajo el re
gimen previsto pOT la Constitucion, en su
texto anterior a la reforma de 1994, v los
magistrados nombrados por eI nuevo re
gimen; no existen derechos adquiridos
frente a la modificacion de la norma que
otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo;
b) el nuevo texto constitucional no modi
fieo la garantfa de la inamovilidad de los
jueces, pues el art. 99, inc. 4, de la Ley
Fundamental conti ene, tal como fue la in
ten cion de los convencionales, una exigen
cia de caracter objetivo e impersonal; c) la
reforma constitucional en el punto que se
hall a en discusion, es valida y responde a
los terminos de la norma que laconvoco y
que Ie atribuyo competencia; ello es asf,
pues tanto el art. 20 de Ja ley 24.309, como
el "Nucleo de Coincidencias Basicas", con
templaron como materia de revision 10
relativo a la "designacion de los jueces fe
derales"; d) la sentencia esta viciada por
incongruencia, pOl' no aplicar una norma
constitucional sin pronunciarse sabre su
validez; e) tambien incurre en arbitrarie
dad, por no rebatir los fundados argumen
tos de su parte, contrarios a la admisibili
dad de laacci6n declarativa en el "sub lite",
3. Que en 10 concerniente a la proce
dencia formal de la demanda en los ter
minos del art. 322 del Cod. Procesal, los
194 WALTER F. CARNOTA
agravios de la demandada son inadmisi
bles par los fundamentos expuestos par
el procurador general de la Nacion en el
dictamen que antecede, a cuyas argumen
tos corresponde remitirse por razones de
brevedad.
4. Que el tribunal comparte, asimismo,
la opinion v('rtida por el procurador gene
ral en el capftula VII de su dictamen. en
cuanto al fundamento y alcance de la ad
misibilidad formal del [ecurso federal, pues
se hall a en tela de juicio la vaJidez e inter
pretacion de cJausulas de la Constitucion
Nacional y de otras normas federales rela
tivas al cumplimienta del procedimiento
previsto en el art. 30 de Ja Ley Fundamen
tal, y la decision definitiva del superior tri
bunal de la causa es contraria al derecho
que en elias fundo el apelante.
Cabe recordar que en la tarea de estable
cel' la inteligencia de las normas federales
a las que se refiere el art. 14 de la ley 4B. la
Corte no se encuentra !imitada por las
posiciones del tribunal inferiory del recu
rrente, sino que Ie incumbe realizar una
declarataria sobre el punto disputado, se
gun la interpretacion que rectamente Ie
otorga (doctrina de Fallos: 308:647 -La
Lev, 19B7-A, 160-; 317:1773; 320:2647, en
tre mucbos otras).
5. Que la conclusion precedente impor
ta afirmar el c,micter justiciable de la cues
tion "sub examine", pues son aplicabJes
las consideraciones efectuadas por el tri
buna!, al respecto. en el precedente de Fa
lIos: 31B: 1967.
En efecto, la presente resulta -en pri
mer lugar- una" causa". pues el actor ha
invocado ante el Poder Judicialla protec
cion de un derecho: el de mantener la ina
movilidad en el cargo de juez de estc tri
bunal para el cual fue designado el
procedimiento vigeme para entances en
la Canstitucion Nacional V de acuerdo al
alcance que dichagaramfa-le reconoela. El
Estado nacional ha resistido taJ pretension,
de modo que se configura una controver
sia entre partes que sostienen derechos
contrapuestos, esto es una controversia
"definida yconcreta" (FatIos: 242:353-La
Ley. 94-165---) que remile al estudio de pun
tos regidos pOI' norma" constitucionales e
infraconstitucionales de naturaleza fede
ral, 10 cual es propio del mencionado po
del' (arts. 1" Y2", ley 27; arts. 116 y 117,
Constitucion Nacional).
No obsta a 10 afirmado la circunstancia
de que 10 atineme al contenido de una I'e
forma constitucional haya sido atribuido
validamente a un poder distinto del judi
cial. pues aun en tales hipotesis siempre estc
departamento. ala luz de la Constitucion.
esta habilitado para juzgar cnlos casos que
se Ie planteen, sl el acto impugnado ha sido
expedido por elorgano competente, den
tro del marco de sus atribuciones y con
arreglo a las formalidades a que esta sujeto.
El mandato de la Constitucion que pesa
sabre el Poder Judicial es el de descaJifi
car todo acto que 5e oponga a aquella (Fa
lias: 32:120); planteada llna causa, no hay
orro poder pOl' encima del de esta Corte
para resolver acerca de la existencia y de
los lfmites de las atribuciones constitucio
nales otorgadas a los otr05 poderes y del
deslinde de atribuciones de estos entre sf.
No admite excepciones, en esos ambit05,
el principio reiteradamente sostenido por
este tribunal, desde 1864, en cuanto a que
"es el interprete final de Ja Constituci6n"
(Fallas; 1:340).
Si la esencia de nuestro sistema de go
bierno radica en la Iimitacion de los pode
res de los distintos organos yen la supre
macia de la Constitucion, ningun departa
memo puede ejercer licitamente otras fa
cultades que las que Ie hansido acordadas
(Fallos: 137:47) Ves del resorte de esta Cor
te juzgm "In exlstencia y !fmites de las fa
cultades privativas de los otros poderes"
(Fallos: 210:1095 -La Lev, 51-91-) v"la
excedencia de las atribudones" en la"que
estos puedan incurrir (Fallos: 254:43).
En suma, incluso en los cas os en que la
interpretacion constitucionallleve a en
contrar que determinadas decisiones han
sido atribuidas can caracter final a atras
ramas del gobierno, el tribunal siempre
estara habilitado para determinar si el ejer
cicio de una potestad de dicha naturaleza
ha sido llevado a cabo, dentro de los Iimi
tes de esta y de acuerdo con los recaudos
que Ie son anejos. El quebrantamiento de
algunos de los mentados requisitos 0 el
desborde de los Ifmites de la atribuci6n,
harlan que la potestad ejercida no fuese,
entonces, la de la Constitucion y ali( es
doncie la cuestion deja de ser inmune a la
i
CClNVENCIUN CONYlITUYFNTE
revision judicial par parte del tribunal en
cargado -par mandato de aquella- de
preservar la supremacfa de la Ley Funda
mental.
6. Que. ademas. la doctrina del control
judicial sabre el proceso de reforma de la
Constitucion fue elaborada par el tribunal
hace mas de treinta anos, pues surge de la
recta interpretacion de la sentenda dicta
da "in re": "Soria de Guerrero, Juana A.
c. Bodegas yVil1edos Pulenta Hnos. SA".
En ese precedente. se apJico ala activi
dad de una convencion reformadora el
principio jurisprudencial que Iimitaba las
facultades jurisdiccionaJes respecto del
procedimiento de "forma ysancion" de las
(eyes. Sin embargo, se afirmo que esa re
gIa general solo cederfa si se demostrase la
falta de concurrencia de los "requisitos
minimos e indispensables" que condicio
nan la san cion de la norma constitucional
reformada (conY. considerandos 3
0
V4() de
Fallos: 256:556-La 112-226--)'.
AI respecto, es elocuente que el Con
greso de la Nacion -al emitir en diciern
bre de 19931a declaracion de necesidad de
la reforma y fijar mediante una ley, segun
la pr<lctica constitucional argentina, los
puntos a revisar- haya expresado median
te terminos inequfvocos -aun cuando no
era necesario- su conocimiento yacep
tadon del caracter justiciable de los Ifmi
tes del poder reformador, puesto que al
preyer la sandon de nulidad de las "modi
ficaciones, derogaciones y agregados que
real ice la COl1vendon COl1stituyente apar
t<indose de la competencia establecida ... "
(art. 6, ley 24.309), dicha prescripcion pre
supone la existencia de un poder dotado
de facultades suficientes para realizar el
control sobre el alcance de las disposicio
nes yderogaciones adoptadas poria con
venci6n. que perll1ita privar de efectos a
las realizadas en infraccion a los limites
impuestos, el cual no puede ser otro que
aquel que tiene como atribuci6n esencial
la de preservar la suprcmacfa constitucio
nal: el Judicial.
Por 10 demas, la invalidez del procedi
miento de reforma de la Constitucion dis,
ta de ser una materia noveclosa en los an
tecedentes que dieron lugar a nuestra Carta
Magna, puesAJberdi prevenia en 1852 so
bre la ineficacia de la proposicion de re
formas que no estuvieren apoyadas por
dos terceras partes del Congreso, 0 pOl'
dos terceras partes de la legislatura pro,
vincial (art. 39, proyecto de constitucion
acoll1pafiado a Las Bases).
7. Que en cuanto al fondo del asunto, la
facultad de reformar la Constitucion no
puede exceder elll1arco de la regulacion
-constitucional- en que descansa. Este
tribunal ha afirll1ado recientemente esta
doctrina respecto del poder constituyente
derivado provincial (Fallos: 316:2743), con
cita de la opinion coincidente de Manuel
Gorostiaga. en e] sentido de que las facul
tades atribuidas en nuestro sistema cons,
titucional a las convenciones constituven
tes estan limitadas (conf. ;v1anuel Go"ros
tiaga, "Facultades' de las Convenciones
Constitucionales", Rosario, 1898, ps. 52 y53).
Restriccion que t a m b h ~ n resulta del texto
del art. 30 de la Constitucion Nacional que,
tras declarar la posibilidad de que aquella
sea reformada "en el todo 0 en cualquiera
de sus partes" yconferir al Congreso de la
Nadon la funcion de declarar la necesidad
de la reforma. atribuve una realizacion a
"una Convencion convocada a1 efecto";
precisarnente, la expresi6n que se subra
ya, situada al final del articulo citado, pone
de manifiesto que la convencion se reune
conla finalidad de modificar aquellas clall
sulas constitucionales que el Congreso
declaro que podfan ser reformadas y so
bre las que el pueblo de la Nacion tuvo
oportunidad de pronunciarse al elegir a
los convencionales y no otras, sobre las
que no concurren dichos requisitos.
8. Que tanto es esencial esta caracterfs
tica de la convencion reformadora de con
tar con poderes limitados que por ello,
metodologicamente, la declaraci6n de ne
cesidad de reforma de la Constitucion
Nacional no se incluve entre las atribucio
neg del Congreso qu'e reglamenta la parte
segunda de la Ley FundamentaL sino en la
primera parte que contempla las" Decla
raciones, derechos y garantfas", pues es una
afirmacion sobre la naturaleza de la pro
pia Constituci6n que se situa como leysu
prema del pais.
EI constituyente originario quiso que e[
procedimiento del art. 30 reflejase verda
deramente la voluntad soberana del pue
blo en cad a una de sus eta pas y que toda
reforma fuese fruto de una reflexi6n ma
WAlTER F. CM,NOTA
dura. Par ello, al organo donde naturaI
mente esui representado ese poder sobe
ranD Ie compete declarar la necesidad de
refonna e incluir las partes 0 puntas cuya
revision la convocatoria ya otro
cuerpo legislativo distinto, tambien repre
sentativo de la soberanfa, Ie corresponde
Hevar a cabo la actividad reformadora den
tro de ese marco. En un regimen republi
cano, fundado sobre el principio de sobe
ranfa del pueblo, debe ser la l1lisl1la Cons
tituci6n polftica del Estado la que establez
ca y asegure su propia existencia, imposi
bilitando reformas inopinadas 0 antojadi
zas (conf. luanA. Gonz,llezCalderon, "De
recho Constitucional Argentino", t. 1, Bue
nos Aires, 1917, ps. 330, 334, 335, 340).
En laadecuacion 0 en el exceso respecto
de esos Iimites reside la cuestion a resolver
en el sub lite y este tribunal centrara su
juicio en las relaciones entre la ley 24.309 y
el ejercicio de la actividad reformadora.
Cabe recordar que no se trata de confron
tar un acto legislativo material tfpico con
un acto emanado de la convencion refor
madora, pues la dec1aracion par el Con
greso de la necesidad de reforma bajo las
condiciones que expresa el texto de la
Constituci6n. es un acto del poder pre cons
tituvente-aun cuando en la historia cons-
ti (ueional argentina se implementa
do mediante la forma de que se
funda directamente en la Constituci6n.
9. Que, par ello, no parece conducente
-como pastula el Procllrador General
un examen de la intencion de los conven
donales que resulta de los debates reali
zados en el seno de la convencion, sino la
profundizaci6n de la intenci6n de quienes
fijaron los puntos habilitados para su revi
sion, tal como resulta de la letra y del espf
ritu de la ley 24.309 y de sus antecedentes.
Sin duda, quien tiene poderes para rea
lizar un cometido, debe contar con las fa
cultades implfcitas necesarias para !levar a
buen termino la mision referida. Mas pre
dicar la presencia de poderes de dicha na
turaleza es unicamente reconocer ciertas
atribuciones que son imprescindibles para
el ejercicio de Jas expresamente concedi
das, que puedan considerarse adecuadas
y compatibles con el diseno original de la
Constituci6n, pero que no son sustantivas
ni independientes de los poderes expresa
mente concedidos, sino auxiliares y sub or
dinadas (Fallos: 300: 1282; 301:205). La in
vocacion de la denominada teorfa de los
poderes il1lplfcitos no puede justificar un
desconocimiento de que el principio que
sostiene eJ disefio institucional de la repu
blica es que ningun poderpuede arrogar
se mayo res facultades que las que Ie ha
yansido expresamente conferidas, pues si
de un poder expreso pudiera implicarse
otro de analoga consistencia se destruyen
los Ifmites de la concesi6n y no tardarfa en
echarse por tierra todo el aludido equili
brio de la Constitucion (Fall os: 318:1967).
Esos poderes implfcitos, en el caso, son
los que resultan de la finalidad, el sentido y
elalcance de lareforma, quesedefinieron
en los acuerdos de fuerzas polfticas que
preeedieron la declaracion del Congreso y
que, en la historia constitucional argenti
na, han eontribuido a formal' el consenso
necesario para el cUl1lplimiento del pro
cedimiento establecido en el art. 30 de la
Constitudon Nacional (conf. debate de la
ley 24.309, Diario de Sesiones de la Cama
ra de Diputados de la Nacion, sesion del
20/21 de diciembre de 1993, p. 4092). Esta
t1nalidad, sentido y alcance, se expresaron
en las Ilamadas "coincidencias basicas" y se
hicieron constar en eI art. 2
0
de la ley 24.309.
10. Que la sancion expIfcita de nulidad
con ten ida en eJ art. 6
0
de la ley 24.309, para
todo aquello que comportase una modifi
caeion, derogacion 0 agregado a la com
petencia establecida en los arts. 2
0
y 3
0
de
ese cuerpo normativo, revela el caracter
de restriccion explfcita que el Congreso atri
buy6 a aque!lo que alrerase 0 excediese el
marco de la habilitaci6n, sin perjuicio de la
prohibicion contenida en el art. 7
0
de la ley
bajo examen. Sin duda, la san cion repre
senta un enfasis innecesario -que revel a
la indudable intencion de los representan
tes del pueblo, resulta del debate en
el senD del Congreso-, dirigido a aventar
los "fantasmas" que pudiesen obstruir la
convocatoria a una reforma sobre la base
de infundados argumentos relativos a los
peJigros de una convencion de poderes i1i
mitados (conf. debate de la ley 24.309, Dia
rio de Sesiones Camara de Senadores, se
sion del 21 de octubre de 1993, interven
cion del senador Eduardo Menem, p. 3869).
11. Que la seccion tercera del tftulo pri
mero de la segunda parte de la Constitu
ci6n Nacional, relativa al Poder JudiciaL
197
trata en el capftulo I: "De su naturaleza y
duracion". EJ art. 96 de este capItulo, en la
numeraci6n anterior a la reforma, dis po
nfa, en 10 que interesa en el "sub lite": que
"Los jueces de la Corte Suprema y de los
tribunales inferiores de la Nadon conser
varan sus empleos mientras dure su bue
na eonducra ... ". Esta norma, eonsagrada
en el texto constitucional de 1853, no fue
incluida entre las clausulas que la eonven
cion reformadora estaba habilitada para
revisar, segt'1l1 los arts. 2" y 3" de la ley
24.309. En ningun caso se meneion6 el re
cOl'dado art. 96 v, antes bien, esa cIausula
mantuvo intaeta su redacci6n en el texto
mencionado en 1994 (art. 110).
12. Que en el "Nucl,eo de Coincidencias
B<isicas" tampoco apareee explfcita ni im
plfcitamente la mencion a la garantfa de
inamovilidad can el contenido can el eual
habfa sido establecida para los jueees fe
derales por el cirado art. 96 de la Constitu
ci6n. En ninglln parrafo de los puntos I yJ
del "Nucleo de Coincidencias Basicas", re
lativos a la designaci6n y a la remocion de
los magistrados federales que co
rrespondfan a las reformas de los arts. 86,
inc. 5" y45, Constituci6n Nacional-, apa
reee alg(m contenido que pudiera inter
pretarse racionalmente como relativo a la
posibilidad de fljar un termino a la garan
tfa de inamoviJidad de los jueces federales
con motivo del cumplimiento de una edad
determinada. Elt'mico punto vinculado de
alguna manera a la cesaci6n de la garantfa
de In inamovilidad en los terminos en vi
gencia fue el relativo al modo de remo
cion de los magistrados federales de tri
bunales inferiores, que debfa instrumen
tarse par un jurado de enjuiciamiento
(punto J. ap. 2, del citado "Nucleo '" en
tanto, con relaci6n a los miembros de la
Corte Suprema de ]usticia de Ia r\acion, la
reforma debra mantener la remoden "uni
camente por juicio polftico. por mal de
sempefio 0 POf deJito en el ejercicio de sus
funciones, 0 por erfmenes comunes" (pun
to J. ap. 1).
13. Que 5i bien el art. 2, inc. a de la
ley 24.309 habilit6 a modifiear el art. 99
anterior a la re form a-del
capitulo I, seccion te,cera, titulo primero,
de la segunda parte de la Constituci6n Na
cion ai, y que el art. 2
0
, inc. c, de la ley que
se examina, autoriz6 la incorporaci6n de
un nuevo articulo en este capftulo
como se ha dicho, esta dedicado a tratar la
naturaleza del Poder Judicial de la Na
ella solo se correladona con el
apartado H del "NucIeo de Coincidencias
Basicas" y responde a la voluntad de crear
el Consejo de la Magistratura, cuyo rol ins
titucional v atribuciones eonciernen al
Poder Judicial de la Naci6n.
14. Que no puede razonablemente ad
mitirse que, con motivo de la reforma de
una clausula relativa a las atribuciones del
Poder Ejecutivo Nacional, a saber, la inter
vendon del presidente de la Nacion en la
designaci6n de los magistrados federales
99, inc. 4, Constitucion reformada,
materia que estabaexplfcitamente habili
tada puesto que el art. 86, inc. 5", del texto
anterior, habfa sldo incluido en el art. 2
0
,
inc. a, lev la convend6n refor
madora 'ineorpore una c1ausula nftida
mente extrafia a las atribuciones del Po
der Ejeeutivo de la Nacion, puesto que
todo 10 concernicnte a la inamovilidad de
los jueces es inherente ala naturaleza del
Poder Judicial de la Nacion y configura uno
de los principios estructurales del sistema
polftico establecido par los constituyentes
de 1853, al punlo que es uno de los dos
contenidos sobre los que se asienta la in
dependencia de este departamento y que
ha sido calificada par el tribunal, antes que
de un privilegio en favor de quienes ejer
een la magistratura. como una garantfa en
favor de la totalidad de los habitantes (Fa
\los: 319:24).
15. Que, por las razones expuestas, esta
Corte no com parte la afirmaci6n de que el
Congreso, en cumplimiento de su funcion
preconstituyente, habilito una modifica
cion de signifieativa trascendencia a Ia ga
rantra de la inamovilidad de los magistra
dos judiciales federales a partir del cllm
plimiento de una edad determinada, ya
que una alteraci6n tan slIstancial no reco
noce habilitacion suficiente en las faeulta
des implfcitas que se derivan de la expresa
atribud6n de reformar -en los terminos
del apartado del "Nucleo de Coinciden
eias Basicas" incorporado a la ley 24.309
el regimen de designacion, ni jamas puede
entenderse como implicado en una mera
adecuaci6n 0 actualizaci6n de las faculta
des del Poder Ejecutivo.
EI tribunal a quo, ademas, se equivoea
al fun dar la no aplieacion al actor de las
198 Wi\LHR F. CARNOTA
c1ausulas impugnadas en la doctrina de
los derechos adquiridos al amparo de un
regimen constitucional diferente. La dis
cusi6n que versa sobre la posibilidad de
invocar derechos adquiridos frente a Jas
disposiciones sancionadas regularmente
par una convenci6n reformadora de la
Constituci6n NacionaL resulta abstracta
en la presente causa, pues el art. 99, inc. 4,
parrafo tercero de la Constituci6n refor
mada, no puede aplicarse a1 actor porvi
cio de nulidad absoluta, en virtud de ha
berse configurado un manifiesto exceso
en las facultades de que disponfa la COI1
vencian, conforme al procedimiento re
glado por el art. 30 de la Constituci6n
Nacional ya 10 dispuesto en la declara
cion de necesidad instrumentada median
te la ley 24.309.
16. Que esta sentencia no compona un
pronunciamiento sobre aspectos de natu
raleza sustancial que conciernen a la con
veniencia 0 inconveniencia de la norma
impugnada -juicio que no esta en las atri
buciones propias del Poder Judicial-, sino
en la comprobadon de que aquella es fru
to de un ejercicio indebido de la limitada
competenda otorgada a \a convencion
reformadora.
En un pronunciamiento reciente (causa
G. 405XX)(JII "Gomez Diez, Ricardo yotros
c. Poder Ejecutivo Nacional Congreso de
la 0Jacion", sentencia de131 de marzo de
1999) este trihunal ha puntualizado la ne
cesidad de preservar el Poder Judicial de
"Ia sobre-judicializacion de los procesos
de gobierno" (consid. 9
o
), mas con parejo
enfasis ha destacado en dicho precedente
que esa autorrestriccion en modo alguno
supone que este poder abdique del con
trol de constitucionalidad de las normas 0
actos emanados de los otros poderes del
Estado -como es una convenci6n refor
madora-, cuando se observen -como
en el caso-los recaudos constitucionales
que habiliten su jurisdiccian (consid. 18).
De ahf. pues, que la transgresi6n verifi
cada en el "sub lite" determina que esta
Corte deba restablecer la vigencia de la
Constituci6n NacionaL en cumplimiento
de la primera y mas elevada misi6n que
constitucionalmente Ie corresponde. Can
igual celo pOl' esta funcian propia, los jue
ces de la Nacion incluidos los actuales
magistrados de esta Corte Suprema, tras
la reforma de 1994, hemos jurado "cum
pHr y hacer cumplir la Constituci6n Na
cional con forme al texto sancionado en
1853, can las refonnas de 1860, 1866, 1898,
1957 Y las modificaciones realizadas por la
reciente Convendan Constituvente, en los
tenninos de las normas que habilitaron su
funcionamiento" (ac. de la Corte Supre
ma 58, Fallos: 317:570; Libro deActas de la
Corte Suprema, folios 339, 343, 347, donde
constan nuestros juramentos). Este com
promiso republicano impone el deber de
decidir este asunto con arreglo a las con8i
deraciones precedente8.
Por ello, oido eJ procurador general, se
declara procedente el recurso extraordi
nario en los terminos serlalados, se revoca
la sentencia apelada y, en los terminos del
art. 322 del Cod. ProcesaL se hace lugar a
la demanda y se declara Ja nulidad de la
reforma introducida por la convencion
reformadora de 1994 en el art. 99, inc. 4
0
,
parrafo tercero -yen la dis posicion tran
sitoria undecima-al art. 110 de Ja Consti
tucion NacionaL Costas al vencido {art 68,
Cod. Procesal}. -Julio S. Nazareno. - Eduar
do Moline O'Connor. -Augusto C. BeJlus
do. - Antonio Boggiano. - Gustavo A. Bos
sert (disidencia parcial). - Guillermo A. F.
Lopez. Adolfo R. Vazquez (segun su
voto).
Voto del doctor Vazquez:
Considerando: 1. Que Ja Camara Nacio
nal de Apelaciones en 10 Contencioso Ad
minis trativo Federal-sala fIl- revoc6 la
sentencia dictada en la instanda anterior
en cuanto habfa declarado la invalidez de
Ia reforma constitucional yla confirmo en
cuanto ala procedencia de Ja acdon de
c1arativa. En los terminos del art. 322 del
Cod. Procesal aflrm6 que el art. 99, inc. 4,
parr. tercero, de la Constitucion Nado
nal reformada, no altera la garantla de
inamovilidad de que goza el actor, juez de
la Corte Suprema de Iusticia de la Nadon,
en razon de SIl designacion bajo el
men constitucional anterior a la reforma
de 1994. Contra ese pronunciamiento, la
parte demandada interpuso el recurso ex
traordinario federal, que fue concedido a
fs. 2211221 vuelta.
2. Que los argumentos por los cuales el
Estado nacional pretende la apertura del
recurso extraordinario son los siguientes:
199 CONVFNC!C\'J CONSTiTtJYENTf
a) es err6nen la linea divisoria entre ma
gistrados federales designados bajo el re
gimen previsto por In Constituci6n. en su
texto anterior ala reforma de 1994. V los
magistrados nombrados par el nuevo re
gimen: no existen derechos adquiridos
frente a la modificaci6n de la norma que
otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo;
b} el nuevo texto constitucional no modi
fic61a garantia de ina movilidad de los jue
ces. pues el art. 99. inc, 4" de la Ley Funda
mental contiene. tal como fue la intenci6n
de los serlores convendonales, una exigen
dade caracter objetivo e impersonal; c) la
reforma constitucional en el punta que se
halla en discusi6n es valida y responde a
los terminos de la norma que la convoc6 y
que Ie atribuy6 competencia; ella es asf.
pues tanto el art. 2 de la ley 24,309, como
el "Nucleo de Coinddencias Bnsicas", con
templaron como materia de revision 10
relativo a la "designacion de los jueces fe
derales"; dl la sentencia esta viciada por
incongruencia. par no aplicar una norma
constitucional sin pronunciarse sobre su
validez; e) tambien incurre en arbitrarie
dad por no rebatir los fund ados argumen
lOs de su parte, contt'arios a la admisibili
dad de la aecion declarativa en el"sub lite",
3, Que en 10 concerniente a la proce
dencia formal de la demanda enlos termi
nos del art. 322 del Cod, Procesal, los agra
vios de la demandada son inadmisibles
por los fundamentos expuestos por el Pro
curador General de la Nacion en el dicta
men que antecede, a cuyos argumentos
corresponde remitirse par razones de bre
vedad,
4. Que el tribunal camparte. asimismo.
la opini6n emitida pOl' el Procurador Ge
neral en cl capitulo VII de su dictamen, en
cuanto al fundamento y alcance de la ad
misibilidad formal del recurso extraordi
nario. pues se halla en tela de juicio la vali
dez c interpretaci6n de c1ausulas de la
Constituci6n Nacional v de otras normas
federales relativas al cumplimiento del pro
cedimiento previsto en el art. 30 de la Ley
Fundamental. y la decision definitiva del
superior tribunal de la causa es contraria al
dcrecho que en ellas fund6 el apelante,
5, Que Ia conclusion precedente impor
ta afirmar el caracter justiciable de la cues
ti6n sub examine. pues son aplicables las
consideraciones efectuadas por el tribu
nal. al respecto, en el precedente de Fa
\los: 318:1967,
En efecto, la presente reslIlta -en pri
mer lugar- una "causa", pues el actor ha
invocado ante el Poder ludicialla protec
cion de un derecho: el de mantener la ina
movilidad en el cargo de juez de este tri
bunal para el cual fue designado segun el
procedimiento vigente para entonces en
la Constitucion Nacional y de aCllercio al
alcance que dicha garantfa Ie reconocfa. El
Estaclo nacional ha resistido tal pretension,
de modo que se configura una contl'over
sia entre partes que sostienen derechos
contrapuestos, esto es una controversia
"definida y concreta" (Fallos: 242:353) que
remite al estudio de puntas regidos por
normas constitllcionales e infraconstitu
cionales de naturaleza federal, 10 cual es
propio del mencionaclo poder (arts, loy
2n. ley 27; arts. 116 y 117, Constituci6n Na
cional).
6, Que la cuestion de fondo sometida a
conocimiento de esta Corte ha siclo consi
clerada en anterior opartunidad par el voto
del juez Vazquez en la sentencia del dfa
22 de junio del corriente ano recafda en la
causa L90XXIV"Iribarren. Casiano Rafael
c. Provincia de Santa Fe, s/acci6n dedara
tiva", El analisis efectuado en ese caso. con
adecllacion a las circunstancias propias del
"sub lite", constituira el eje de la presente
decisi6n.
7, Que. en ese orden de ideas, corres
ponde recordarque el Congreso Nacional,
en ejercicio de sus poderes preconstituyen
tes. sancionola ley 24,309 dedarativa de la
necesidad de la refonna parcial de Ia Cons
tHudon Nacional de 1853 can las modifica
ciones de 1860, 1866,1898 Y 1957 (art. lOj.
Que en los arts. 2
0
y 3 de esa ley se fija
ron los puntos y articulos que quedaban
habilitados para Sll tratamiento, debate y
resoluci6n por la convenci6n reformado
ra convocada para sancionar Ja reforma.
8, Que una de ten ida lectura de tales pre
ceptos muestra que ninguno habilito la
modificaci6n de los alcances de la garan
tfa de inamovilidad vitalicia consagrada en
el art, 96 de la Constituci6n Nacional de 1853
(actual art. 110)' en virtud de la cuallos
jueces de la Corte Suprema y de los tribu
nales inferiores de la Corte Suprema y de
200 \NIILTER F.
los tribunales inferiores de 1a Nacion con
servaran sus emp\eos mientras dure su
buena conducta. En tal sentido, el art. 2
0
de la lev 24.309 autorizo a la convenci6n
reformada exc1usivamente a modificar el
texto de los arts. 45,46,48,55,67 (inc. 27).
68,69,70,71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83. 84,
85,86 lines. 1 ",3",5,10,1:1 y20). 87 y99 de
la Carta ;v1agna. POI' Sll parte, el art. 3" ha
bilit6 soiamente la reforma de los arts. 63,
67,86. lOG, 107 V108 del texto constitucio
nal de 1853. Es decir, en ning(m caso se
mencion6 al reeordado art. 96 v. antes bien,
esta ultima elausula mantuV'o intacta su
redaccion en el text a sancionado en 1994
(art. 110).
9. Que, par otro lado. en el "Nucleo de
Coincidencias Basicas" contenido en el
propio art. 2" de la ley 24.309, cuya abjeti
vo era aclarar la finalidad. sentido yalcan
ce de las reformas que quedaban habilita
das para su tratamiento y resoluei6n par
la convenci6n reformadora, tampoco se
contemplo en forma explfcita 0 implfcita
la posibilidad de modificar los alcances de
la garantfa de inamovilidad vitalicia del
art. 96 de la Constituci6n :\laciona! de 1853,
y mueho menos disponer que la supera
ci6n de cierta edad pOl' parte de los jueees
federales obrarfa pOl' sf misma como cau
sal de cesaei6n de esa garantfa.
Que, sobre el particular, debe serobser
vado que en ninglln parrafo de los pun
tos I y Jdel eHado "N Lieleo de Coinciden
cias Basicas" (referidos. respectivamente,
ala designaci6n de los magistrados fede
raIes y a su remoci6n), se preve como tema
habilitado el relativo al establecimiento de
la eaducidad de la garantfa de inamovili
dad de los jueces par cumplimiento de cier
ta eclad. Es mas: eniD que especfficamente
concierne a la remocion, el punto J del
"Nllclco de Coincidencias Basicas" senalo
expresamente. como contenido material
de la reforma, que las unieas causales ad
mitidas para el desplazarniento de los ma
gistrados, tanto de la Corte Suprema como
de los tribunales inferiores, serfan la de mal
desempet)o, deUto en el ejercicio de las
[unciones 0 autorfa de crimenes comu
nes. Tales causales ya estaban previstas,
como unic:as VexcIuventes de otras, en el
texto constitu-cional 1853 (art. 45).
10. Que, en 10 que aquf cabe destacar, las
rnodificaciones a la Constitucion de 1853
que autorizola ley 24.309 con incidencia
en Ia cesacion de la garantia de inamovili
dad vitali cia consagrada por el art. 96. se
refirieron pura y exclusivamente al modo
de remocion de los magistrados federales
de tribunales inferiores, 10 c:ual debfa ins
trumentarse segun la nueva Constituci6n
a traves de un Jurado de Enjuiciamiento
(punta J, ap, 2, del "Nucleo de Coinciden
cias Basicas"), implicando la refonna que
para tales magistracios ya no serfa necesa
rio el juicio politico. extrema que se man
tenia solo para los jueces de la Corte Su
prema de la l\acion (ciL punto Lap. 1).
11. Que tampoco puede ser afinnado
que 10 dispuesto por el sancionado art. 99,
inc. 4", parrafo tercero, hubiera estado
habilitado dentro del elemento de modi
ficaciones y reformas autorizadas por la
lev 24.309 relativamente a las atribuciones
Poder Ejecutivo NacionaL En ese or
den de ideas, en eI punta A del "Nudeo de
Coincidencias Basicas" contenido en el
art. 2
0
de Ia lev 24.309, se c1arific6 exelusi
vamente sobre ellal debfa ser el aIcance
que asumirfan las reformas al art. 86 de la
Constituc:ion de 1853, con el fin de que sus
incs. 1, 10, 13 v 20 se adecuaran en Stl
redacci6n a la al;arici6n de la nueva Figura
del de Gabinete de Ministros. Como
se ve, la cuestion no concernfa a la aquf
tratada.
Que, asimismo, ninguno de los temas
habilitados par el art. 3" de la ley 24.309
respecto de las atribuciones presidencia
les guardaba relaci6n, ni siquiera inciden
tal, con la regIa finalmente introducida en
el art. 99, inc. 4", parrafo tercero. Al res
pecto. cHeba disposicion de la ley declara
tiva de la reforma constitucional s610 alu
dio a la posibiIidad de establecer -por
nuevo inc' al art. 86 de la Constitucion de
1853- el acuerdo del Senado para la de
signacion de ciertos funcionarios cle orga
nismos de control del Banco Central, ex
cluida la Auditoria General de la Nacion
(punto DJ, y a la actualizaci6n de las atri
buciones clel Poder Ejecutivo Nacional
(punto E), 10 cual. bien entendido, signi
ficaba " ... eliminar y dejar sin efecto aque
Ilas normas (del articulo) 86 que habfan
silio derogadas por desuetudo, ya que
no se aplicaban y el tiempo las habfa tor
nado inutiles, inservibles y obsoletas ... "
(c:onfr. Diario de Sesiones de la Conven
cion Nacional Constituyente, intervenci6n
201 CO'JVENCION CONHITL!YENTE
del convencional Liana, version taqui
grMica de la 34" Reunion, 3
a
Seccion Ordi
naria del 18/8/94, p, 4629. En analogo sen
tido, convencional Auyero, p. 4616: con
vencional Cullen, p. 4658), pero no intro
ducir "ex novo" aspectos no habilitados
expresa y claramente por el Congreso de
laNacion.
12. Que en el seno de la Convencion
Nacional Constituyente hubo quienes des
tacaron muy especial mente, por una
pane, la ausencia de una habilitacion legal
para que el cuerpo sancionara una clausula
como la que finalmente se introdujo en el
art. 99, inc. 4(), parraro tercero, de la Cons
titucionde 1994, y, por laotra, que no habfa
sid a propuesta tam poco por la ley 24.309
la modificacion del alcance v efectos de la
garantfa de ina movilidad v1talicia de los
jueces establecida par el art. 96 de la Cons
titucian de 1853 (confr. cit. Diario de
Sesiones de la Convencion Nacional Cons
tituvente, intervencion del convencio
nal Cullen, ps. 4660/4661; convencional
Maeder, p. 4665).
13. Que los propios antecedentes de la
ley 24.309 co rrobo ran 10 que se ha expuesto
hasta aquf en orden a que no era tema de
reforma constitucional habilitado el atl
nente a la cesacion de la garantfa de ina
movilidad por cumplimiento de cierta
edad.
En efeeto, sobre el particular guardaron
un significativa silencio: a) el docurnento
dell de diciembre de 1993, relatlva a los
puntas de acuerclo sobre la refonna cons
titucional de las comisiones del radicalis
rna y del justicialismo para ser puestos a
consideracion de los organism os partida
rlos: b) el Acuerdo para la Reforma de la
Constitucion Nacional dell3 de diciern
bre de 1993 firmado por el presidente de
la Nacion y presidente titular del Partido
Justicialista, y par el presidente del Camite
Nacional de 1a Union Cfvica Radical; y e) el
debate parlamentario de la ley 24.309, tan
to en la Honorable Camara de Senadores
como en la de Diputados de Ja Nacion.
14. Que, a esta altura, es menester po
ner de relieve que, de ninglln modo, los
poderes conferidos a una Convencion
Constituyente pueden reputarse ilimita
dos, porque el ambito de aquellos se ha
lIa circunscri pta por los terminos de la
norma que la convoca y Ie atribuye COlTI
petencia. En sentido coincidente vale des
tacar que, las facultades atribuidas a las
convenciones constituyentes estan con
dicionadas " ... al exarnen y crftica de los
puntos sometidos a su resolucion, den
tro de los principios cardinales sobre que
descansa la Constitucion ... " (Manuel Go
rostiaga, "Facultades de las Convenciones
Constitucionales", ps. 52 y53, Rosario, 1898;
Fallos: 316:2743).
15. Que 10 dicho precedentemente no
se ve alterado por la invocacion que se ha
hecho en autos acerca del necesario reco
nacimiento que debe hacerse sabre la exis
tencia de facultades implfcitas en cabeza
de la convencion reformadora.
Sin duda, qulen tiene paderes para rea
lizar un cometido, debe contar can facul
tades implfcitas necesarias para llevar a un
buen termino la mision deferida. Mas pre
dicar la presencia de facultades de esa na
turaleza es unicamente reconocer ciertas
atribuciones imprescindibles para el ejer
cicio de los poderes expresamente conce
didos, pero que no son sustantivas ni in
dependientes de estos ultimos, sino auxi
liares y subordinadas. De ahf que no que
pa inferir que una 1110dificacion de signifi
cativn transcendencin. como es la que ata
fie a establecer una limitacion par razon
de eclad ala garantfa de la ina movilidad de
los magistrados judiciaJes federales, hubie
ra quedado habilitadasuficientemente en
las facultades implfcitas que se derivan de
la expresa atribucion de reformar-en los
terminos del apartado J del "Nucleo de
Coincidencias Basicas" incorporado a la
ley 24.309- el regimen de designacion,
ni jamas puede entenderse como implica
do ese tema en el de la adecuacion 0 ac
tualizacion de las faeultades del Poder Eje
cutivo.
16. Que toda vez que la ley 24.309 que
declarola necesidad de la reforma consti
ttlcional, dispuso expresamente en su ar
tkulo sexto que" ... seran nulas de nulidad
absoluta todas las modificaciones, dero
gaciones y agregados que realice la Con
vendan Constituyente apartandose de
la competencia establecida en los arts. 2
y 3
0
de la presente ley de declaracion ... "
(art. GO), resulta incuestionable que esta
Corte en su caracter de interprete final de
la Constitucion Nacional, se halla faculta
202 WAIHR F. CARNOTA
da para ell mplir con el mandato implicito
contenido en tal precepto resolviendo 10
propio. La misma presencia del art. 6" de
la presupone la existencia de un
dotado de facultades suficientes
para realizar el control de la competencia
actuada la convencion reformadora,
privar de efectos aquello rea
en infraccion a los lfmites impues
tos, el cual no puede ser otro que aqueJ
que tiene como atrihucion esencialla de
preservar la supremacfa constitucional: el
Judicial.
17. Que, en las condiciones que antece
den, pOl' razon de no responder a habilita
cion alguna contenida en la ley24.309, co
rresponde considerar nula de nulidad ab
soluta Ja c1ausula del art. 99, inc. 4, parra
fo tercero, de la Constitucion Nacional san
cionada en 1994 (art. 6, citada), asf
como, por logica Ja
cion transitoria
18. Que tal conclusion torna abstracto
el tratamiento de la cuestion que versa
sobre la posihilidad de distinguir la situa
cion de los bajo el
regimen hasta 1994
frente alos nombrados can ,v,et"",,,
como asimismo la que versa sobre Ia il11
posibilidad de invocar derechos adquiri
dos frente a las sancionadas
regularmente por una convencion refor
mada de la Constituci6n Kacional.
19. Que, valga aclararlo. esta sentencia
no compoI'm un pronunciamiento sobre
aspectos de naturaleza sustancial que can
ciernen a Ja conveniencia 0 inconvenien
cia de la ciallsula impugnada
no a la tarea que incumbe al Poder
cial-, sino que se asienta en la
bacion de que aquella es fruto de un
cicio indcbido de la lil1litada
otorgada a la convenci6n reformadora.
20. Que, por 10 demas, el jurarnento que
el tribunal ha brindado a la Constitllci611
Nacional sancionada en Santa Fe. Parana,
en el af'lo 1994, no importo enervar el irre
l1unciable deber que Ie compete de
cer el control perrinente en los casos que
requieran del examen de la validez de las
disposiciones sancionadas por la conven
ci6n en ejercicio de Sll poder constituyen
te derivado (lev 24.309). ni menos min. el
desempeilo en'modo alguno de la funcion
legitimante que Ie confiere eJ propio orde
namiento que se manda jurar.
Por ello, ofdo el Procurador General, se
declara procedente el recurso extraordi
nario; se revoea la sentencia apelada y, en
los terminos del art. 322 del Cod. Procesal,
se haee lugar ala demanda, por 10 que se
declara nula de nulidad absoluta la clau
sula contenida en el art. 99, inc. 4, apar
tado tercera de la Constitucion Nacional
(art. 6", ley 24.309), asf como, por logica
implicancia, su disposicion transitoria un
decima. Cosras al vencido (art. 68, C6d.
citado). - Adolfo R. Vazquez.
Disidencia parcial del doctor Bossert:
Considerando: 1. Que la Camara Nacio
nal de Apelaciones en 10 Contencioso Ad
ministrativo Federal-sala IJI- revoc61a
sentencia dictada en la instancia anterior
en cuanto habia dedarado la invalidez de
la reforma constitucional y la confirm6
respecto a la procedencia de la accion de
clarativi\. En los terminos del art. 322 del
C6d. Procesal afirmo que el art. 99, inc. 4",
parrafo tercero, de la Constitucion Nacio
nal reformada, no altera la garantfa de la
inamovilidad de que goza el actor, doctor
Carlos Santiago Fayt. juez de Ja Corte Su
prema de Justicia de la Nacion, en raz6n
de su designacion bajo el regimen consti
tucional anterior a la reforma de 1994.
Contra ese pronunciamiento, la par
te demandada interpuso e1 recurso ex
traordinario federal, que fue coneedido a
[s. 2211221 vuelta.
2. Que los argumentos por los cuales el
Estado nacional prerende la apertura del
recurso extraordinario son los siguientes:
al es erronea la Ifnea divisoria entre ma
gistrados federales designados bajo el re
gimen previsto por la Constituci6n, en su
texto anterior a la reforma de 1994, v los
rnagistrac!os nombrados pOl' el nuevo re-
no existen derechos adquiridos
a la modificacion de la norma que
otorgaba eJ ejercicio vitalicio del cargo;
b) el nuevo texto constitucional no modi
fic6 la garantfa de la inmoviliclad de los
pues el art. 99, inc. 4" de la Ley Fun
contiene, tal como fue la inten
ci6n de los senores convencionales, una
de caracter objetivo e imperso
1a reforma constitucional en el pun
to que 5e halla en discusion, es valida y
------------------------
203 COr-..iVrNClO'j CONSTITUYENTE
responde a los de 1n norma que
la convoc6 y que Ie atribuyo compcten
cia; ello es asi, pues tanto el art. 2" de Ja
Icy24.309, como el "Nuc!eo de Coinciden
das Basicas", contemplaron como matc
ria de revision 10 relativo ala "designaci6n
de los jueces federales"; dlla sentencia esta
viciada por incongruencia, por no aplicar
una norma constitucional sin pronllnciar
se sobre su validez; e) tam bien incurre en
arbitrariedad pDf no rebatir los fund ados
argllmentos de su parte, contrarios a la
adrnisibilidad de la acci6n declarativa en
el "sub lite".
3. Que en 10 concerniente a la proce
dencia formal dela demanda en los termi
nos del art. 22 del C6d. Procesal, los agra
vios de la demandada son inadmisibles por
los fundamentos expuestos por el Procu
rador General de la Nacion en el dictamen
que antecede, a cuyos argumentos corres
ponde remitirse por razones de brevedad.
4. Que el tribunal comparte, asimismo,
la opini6n vertida por el Pmcurador Ge
neral en el capitulo VII de su dictamen, en
cuanto al fundamento Valcance de la ad
misibilidad formal del recurs 0 federal, pues
se halla en tela de juicio Ja validez e inter
pretacion de clausulas de Ja Constituci6n
Nacional vde otras normas federaJes rela
tivas al cumplimiento del procedimiento
previsto en el art. 30 de la Ley Fund8men
tal. yla decisi6n definitiva del superior tri
bunal de la causa es contraria al derecho
que en elias fundo el apelante.
5. Que en la tarea de estabJecer la inteJi
gencia de las normas federales a las que se
refiere el art. 14 de la lev 48, Ia Corte no se
cncuentra limitada POl: las posiciones del
tribunal inferiory del recurrente, sino que
Ie incumbe realizar una declaratoria so
bre el punto disputado, segtin la interpre
tacion que rectamente Ie (doctrina
de Fallos: 308:647; 317: 1773; ,en
tre muchos otros),
6. Que la independencia de los jueces
hace a la esencia del regimen republicano
y su preservacion no 5610 debe ser procia
mada sino respetada por los otms pode
res Vsentida como una ,rjvencia insustitui
ble -por el cuerpo social todo. Al respecto,
ha dicho la Suprema Corte de Estados
Unidos de Norteamerica que una justida
Iibre del control del Ejecutivo y del
lativo es esencial, si existe el derecho de
que los pracesos sean resueltos por jueces
exentos de la potencial denominaci6n de
otras ramas del gobierno ("United States
v. Will", 449 U.S, 200, 217-218; 1980, citado
en el fallo de esta Corte 1.90 XXIV "Iriba
rren, Casiano R. c. Provincia de Santa Fe
sl acci6n declarativa", sentencia del22 de
junio de 1999, consid. 11).
7. Que el principio general de la inamo
vilidad de los jueces establecido en el
art. 110 de la Constitucion Nacional, esen
cial para la preservacion de su indepen
dencia de criterio, ha sido limitado por el
citado art. 99, inc. 4" de la Constitucion
Nacional que tras establecer los actos ne
cesarios para el nombramiento de los jue
ces, dispone "un nuevo nombramiento,
precedido de iguaJ acuerdo, sera necesa
rio para mantener en el cargo a cualquiera
de esos magistrados, una vez que cum
plan la edad de setenta y cinco arms. To
dos los nombramientas de magistrados
cuva edad sea la indicada 0 mayor se ha
por cinco ai'ias, y pod ran ser"repetidos
indefinidamente, por el mismo tramite",
Conforme a la disposicion transitoria
undecima, la limitacion temporal estable
cida en el art. 99, inc. 4, entrara en vigen
cia cinco anos despues de la sanci6n de la
reforma constitucional que fue sanciona
da el22 de agosto de 1994.
8. Que el primer metodo de interpreta
cion al que debe acudir el juezes elliteral,
conforme al cual debe atenderse a las pa
labras de la ley. Esta Corte ha seiialado que
la primera fuente de la es su letra y
cuando esta no exige esfuerzos de inter
pretacion debe ser aplicada directamente,
can prescinclencia de consicleraciones que
excedan las circunstancias del caso con
templadas por la norma, yella es asi pues
no cabe apartarse del principio primario
de sujeci6n de los jueces a la ley, ni alri
buirse el ral de legisJador para crear ex
cepciones no admitidas por esta, pues de
hacerlo podria arribarse a una interpreta
ci6n que, sin declarar la inconstitucionali
dad de la disposici6n legal, equivaJiese a
prescindir de su texto (Pallos: 313:1007),
9. Que conforme a dicho principio in
terpretativo, la limitacion ala inamovili
dad que impone el citado art. 99, inc. 4,
ha sido establecida respecto de quienes
204 VVALTFR F. C;\Rf'..:OTA
despues de la sancion de la reforma cons
titucional "cumplan 13 edad de setenta y
cinco anos". Conforme a ello, tallimita
ci6n no afecta la inamovilidad del juez Fayt
pllesto que el actor, nacido ell de febrero
de 1918, ya habfasuperado esa edad al san
cionarse la refonna,
La Iimitaci6n del art. 99, inc. 4, alcanza
tanto a los jlleces designados con poste
rioridad ala reforma constitllcional como
a quienes hemos sido designados con an
terioridad a dicha reforma, pero imp one
como condici6n un hecho incierto yfuturo
limitando su aplicacion a quienes con pos
terioridad a la reforma cumplan 75 anos;
el uso del tiempo de futuro enla norma no
deja dudas sobre su alcance. Sostener 10
contrario, darle a la condicion de un he
eho futuro impuesta por la norma un sig
nificado propio de otra expresi6n capaz
de abarcar el pasado, significarfa el absur
do hermeneutico de convertir la limita
cion excepcional en regia general.
10. Que la Iimitaci6n al principio basico
de la inamoviJidad de los jueces, por su
naturaleza, como toda excepcion 0 lfmite
a principios generales, debe ser interpre
tada estrictamente y no extendiendo 10 que
surge del texto de la norma (doctrina de
Fallos: 316:2940. consid. 18).
Un principio general admite casi siem
pre excepciones y 10 restrictivo de la ex
cepcion es tambien ya establecido yexpre
sado en el derecho romano bajo la ex
presion" exceptionis strictissimae interpre
tationis" (Rafael Bielsa, "Metodologfa Jurf
dica", Santa Fe, Libreria y Editorial Castell
vfS.A., 1961, p.146).
11. Que "In citada interpretacion no ad
mite discusi6n en tanto se observe que el
principio de ina movilidad de los jueces es
requisito esencial para la debida preserva
ci{)n de las instituciones republicanas, ra
zon por la cual resulta necesario interpre
tar en forma restrictiva ... Ias disposiciones
constitucionales que permiten la separa
cion del cargo de aque\los magistrados
nombrados de confonnidad con las leyes
(Fallos: 312:1686, disidencia del juez Be
lIuscio). Este razonamiento se impone toda
vez que el sistema constitucional de
nacion yremocion de los jueces y las leyes
que reglamentan la integraci6n de los tri
bunales, ha sido inspirado en m6viles Sll
periores de elevada polftica institucional
con el objeto de impedirel predominio de
intereses subalternos sobre el interes su
premo de la justicia y de la ley. Tal sistema
se ha estructurado sobre un pilar funda
mental: la independencia propia del Po
der Judicia!, requisito necesario para el
control que deben ejercer los jueces so
bre los restantes poderes del Estado (Fa
llos: 310:804---La Ley, 1987-C, 245-, p. 815
Y 312: 1686, disidencia del juez Belluscio).
Por ell0, con el alcance de los funda
mentos dados en esta sentencia, se confir
ma 10 resueito por el a quo en cuanto hace
lugar a la accion declarativa del doctor
Carlos S. Costas por SIl orden. - Gus
tavo A. Bossert.

ELECCIONES
Derecho a votar de los detenidos sin condena - CONSTITUCION NACIONAL
Declaraci6n de inconstitucionalidad - Art. 3
0
, inc. d) del C6digo Electoral de la
Nacion - HABEAS CORPUS - Derechos politicos de los procesados con prisi6n
preventiva - ACCION DE AMPARO - Plazo para promover la demanda PRI
SION PREVENTIVA.
HECHOS:
Una ONe; promovioaccion deamparo para
que se garantizara eI derecho a sufragar de
las personas deten idas sin condena en igual
dad de condiciones que ef res 10 de los ciu
dadanos. El juez de prim era ins tan cia re
chazo la demanda. La Camara revoco ral
decision recollociendo fa citada prerrogati
va. No obstante, seiia16 que correspondfa a
los poderes politicos esrablecer los meca
nismos concretos para hacer/a efectiva.
Ambas partes dedujeron recurso extraor
dinario. Denegado el del actor, este GCUITio
par queja ante 1a Corte Suprema, que inti
mo al Legislatim yeJ Ejecutivo para impJe
mentardicllOS mecanismos en seis meses.
SUMARIOS:
1. Es inconstitucional el art. 3, inc. d) del
C6d. Electoral Nacional-impugna
do par la via del amparo, si bien la
Corte Suprema encuadr6 la accion
como habeas corpus-, en cuanto
inhabilita para sufragar a los procesa
dos can prision preventiva dentro de
las carceles nacionales, pues tales
sujetos mantienen su estado de ino
cencia al no haber recafdo sentencia
jud idal finne en el proceso penal
-art. 23.l.b) v2, Convenci6nAmeri
cana sobre Derechos Humanos, in
cOl-porada al art. 75, inc. 22 de la Cons
tituci6n Nacional por la reforma de
1994 (Adla, XLIV-B, 1250).
CS, 2002/04/09. Mignone, Emilio F. (*).
(*) LA LEV 2002-C, :\77 - ED 198, 186 - LA
LEY 2002-E, 1:J:i - JA 2002-11J, 482.
Dictamen del Procurador General de la
Nadon:
l. El Centro de Estudios Legales y Socia
les (CELS. de aquf en mas), promovi6 ac
cion de amparo contra el Estado nacional
(M inisterios dcllnteriory de Justicia), con
el objeto de obtener que se adopten las
medidas necesarias para garantizar el de
recho constitucional a sufragar de las p e r ~
sonas detenidas sin condena en todos los
establecimientos penitenciarios de la Na
cion, en condiciones de igualdad con el
resto de los ciudadanos. A tal fin, solicito
que se declare la inconstitucionalidad del
art. 3, inc. d) del Cod. Electoral Nacional
(fs.32i35).
Fund6 su legitimacion para demandar
en Sli calidad de asociaci6n que tiene como
finalidad, entre otras, la "defensa de la dig
nidad de la persona humana, de la sobera
nfa del pueblo, del bienestar de la comuni
dad" y la promocion 0 ejecucion de accio
nes judiciales destinadas a procurar la vi
gencia de aquellos principios yvalores, en
particular, asumiendo ia representacion de
personas 0 grupos afectados en causas cuya
soluci6n supone Ia defensa de los dere
chos humanos (art. 2 de su Estatuto 01'
ganizativo), asf como en las actividades que
desarrolla con rclacion a las condiciones
carcelarias de nuestro pais. Tambien sus
tento aquclla aptitud procesaI en el art. 43
de la Constituci6n Nacional, que habilita
al afectado, al Defensor del Pueblo de la
Nacion y a las asociaciones que propen
dan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinara los requisitos yfor
mas de su organizacion, a interponer ac
cion de amparo en 10 relativo a los "dere
chos de incidencia colectiva".
206 WALl EI, F. CARNUTA
Al respecto, sostuvo que el derecho a
sufragar pertenece a esa categoria y que
es de tal importancia que nuestros consti
tuventes 10 establecieron, a su vez, como
uri deber, puesto que produce efectos de
terminantes en la vida publica, ya que cuan
to mayor sea el numero de ciudadanos que
formen el cuerpo electoral y tomen parte
de los procesos comiciales, mayo res se
ran las posibilidades de que su ejercicio
continuado produzca el efecto educativo
que tienen las votaciones en el desarrollo
cultural de la ciudadanfa de un pueblo.
Agrego que la Convencion Americana
de Derechos Humanos preve que los ciu
dadanos tienen el derecho de votar y ser
elegidos en elecciones periodicas autenti
cas, realizadas por sufragio universal y por
voto secreto que garantice la libre expre
sion de los electores (art. 23.1.b) y, des
pues de relatar varios pronunciamientos
de la Comision Interamericana de Dere
chos Humanos relativos a la importancia
del sufragio, seilalo que la incompleta con
formacion del cuerpo electoral altera la
democrcitica constitucion de las institucio
nes y, par ende, incide en toda la colectivi
dad. De ahf que el art. 3", inc. d) del Cod.
Electoral Nacional resulta inconstitucional,
ya que afecta al sistema republicano de
gobierno, a la expresion de la soberanfa
del pueblo y al normal funcionamiento
democrcitico del sistema (arts. 1 ",33 Y 37,
Ley Fundamental).
Aquel Tratado, de jerarqufa constitucio
nal, tambien establece que los derechos
politicos solo pueden ser reglamentados
en funcion de razones de edad, nacionali
dad, residencia, idioma, instruccion, ca
pacidad ci\il 0 mental, 0 condena, por juez
competente en proceso penal (art. 23.2),
mientras que la disposicion impugnada del
Codigo Electoral J\iacional, en franca con
tradicci6n can una norma de rango supe
rior, exc\uye del padron electoral a los "de
tenidos por orden de juez competente
mientras no recupere su libertad".
Por otra parte, por el principio de ino
cencia (art. 18, Constitucion Nacional),
todo ciudadano goza de sus derechos, en
la medida que no exista una condenajudi
cial y las restricciones que se impongan a
su pleno ejercicio solo pueden tener como
objetivo asegurar el cumplimiento del fin
estatal de determinar la existencia del de
lito y hacer responsable a su autor. Por
ello, (oda restriccion que supere la propia
necesidad del proceso, resulta un avasa
llamiento innecesario e injustificable de los
derechos del particular y, fundamental
mente, un ataque a su estado de inocen
cia, rmlxime cuando la limitacion vulnera
el principio de igualdad, ya que establece
diferencias entre los procesados: a unos
les impide votar (a los que se les ha dicta
do prisicSn preventiva) y, a otros, igualmente
procesados, pero que gozan de libertad,
no se les impide ejercer ese derecho.
II. Afs. 1001108, lajueza Federal de pri
mera ins tan cia rechazola accion, tanto por
considerar inadmisible la vfa procesal in
tentada pOl' el actor, como por entender,
en cuanto al tema de fondo, que el hecho
de encontrarse detenido hace que la ma
nifestacion de voluntad de la persona se
encuentre afectada, ya que falta uno de
los elementos fundamentales para que sea
plena: la libertad. De ello conc\uyo que la
habilitacion de mesas especiales en las uni
dades penitenciarias podrfa facilitar la
coaccion de la comunidad carcelaria, que
se verfa apremiada a votar en un sentido
determinado. Tambien entendi6 que exis
tfan razones materiales y de seguridad que
tornaban impracticable la posibilidad de
permitir el traslado de detenidos a los lu
gares de votacion, conforme al domicilio
que les corresponda y que, en caso de efec
tuarse el comicio en ellugar de detencion,
se producirfan inconvenientes con rela
cion a la forma de computar los votos.
Por (iltimo, descarto una afectacion al
principio de igualdad, porque la situa
cion jurfdica de los procesados es distinta
segun se encuentren 0 no cumpliendo
prision preventiva. Para los primeros,
concurren los supuestos previstos en el
art. 312 y conc. del Cod. Procesal Penal,
mientras que los segundos se encuen
tran en una situacion diferente que torna
razonable la distincion efectuada por elle
gislador.
III. Disconforme, la amparista interpu
so recurso de apelacion ante la Camara
Nacional Electoral a fs. 109/116 y, antes de
pronunciarse esta, se presento el Procu
rador Penitenciario, en caracter de "ami
cus curiae", solititando la revocacion de la
sentencia de grado y la admision del am
paro (fs. 136/147).
ELECCION ES 207
Sostuvo que, si bien no existe norma
expresa que autorice tal intervencion en
procesos de este tipo, aqueHa figura no es
desconocida para eJ derecho positivo ar
gentino [v. gr., esta contemplada en el
art. 7", ley 24.488) y puede ser extendida
analogicamente al presente. En igual sen
tido, la Corte lnteramericana de Derechos
Humanos jurisdiccion entiende
que es admitida por la Republica Argenti
na, como surge del art. 75, inc. 22), Consti
tuci6n Nacional- preve expresamente esa
posihilidad en su Reglamento (art. 54.3).
Asimismo, senalo que su in teres para in
tervenir en el sub lite radica en la posibJe
violacion, par parte de nuestro pals, de
pactos inrernacionales de derechos huma
nos, que aparejarfa su eventual responsa
bilidad internacional v en los deberes v fa
cultades asignados por el dec. 1598/93, de
creaci6n del cargo de Procurador Peni
tenciario.
En cuanto al fondo de la cuesti6n. en
primer termino, recordo el proceso de in
corporacion de la Argentina a los sistemas
internacionales de proteccion de los dere
chos funclamentales. al que calific6 de po
Utica constante desde la reinstauracion de
la democracia en 1983 y que culmin6 con
la reforma de la Constituci6n Nacional
en 1994. Luego destacola operatividad de
los derechos humanos, asf como las obli
gaciones que, para el EstadoArgentino, ge
nera Btl cllmpiimiento y describio las re
glas interpretativas que rigen aquellos sis
temas. representadas por los principios pro
homini 0 pro libertatis y el de 1a "clausula
de la persona mas favorecida".Acontinua
cion. examin6 como se regulan los dere
chos politicos enlos tratados de derechos
humanos que conforman el denominado
"bloque de la constitucionalidad federal",
con especial detenimiento en los arts. 23
de la Convenci6n Americana de Derechos
Humanos del Pacto lnternacional de
Derechos y Poifticos.
Posteriormente, se refirio a la finalidad
del instituto de la prision preventiva, que
-en su concepto- tiende a asegurar que
el prevenido este presente en el juicio y, de
ese modo, evitar que se sustraiga a la ac
ci6n de la lusticia por medio de su fuga.
Esta limitaci6n de la libertad personal re
viste caracter excepcionaJ y la restriccion
al derecho politico que impone la norma
del Codigo Electoral Nacional cuestiona
da no se compadece con ese objeto y
fin, ya que no se alcanza a comprender
como, ejerciendo tal derecho, un proce
sado puede fugarse 0 perjudicar la activi
dad judicial.
La Camara admitio la presentacion de
este funcionario, en el caracter que invo
co, a fs. 148.
IV. Afs. 154/167, el citado tribunal revo
co la sentencia de la anterior instancia y,
en consecuencia, declar6 Ia inconstitucio
nalidad del art. 3", inc. dl del C6d. Electo
ral Nacional.
En primer termino, acerca de la legiti
macion de 1a amparista para pramover
esta accion, record6 que, 51 bien el art. 43
de la Constitucion Nacional preve que una
ley reglamentara los requisitos y formas
de organizacion de las asociaciones que
propendan ala defensa de los derechos de
incidencia colectiva, la ausencia de la re
glamentacion no puede cercenar el ejerci
cio del derecho, de modo tal que, en los
hechos, importe su negacion, porque la
esencia del amparo se relaciona con la ope
ratividad de los derechos constituciona
les. En tales condiciones, concluy6 que los
cuatro anos transcurridos desde la refor
ma constitucional hasta la fecha de pro
mocion del sub lite, es unlapso que per
mite consiclerar -a la luz de los antece
dentes doctrinarios que cit6- que, de no
otorgarse legitimacion a la asociacion ac
tora, el precepto constitucional quedar(a
en letramuerta, asf como que el objeto del
amparo se encuentra dentro del objeto
social de la actora.
En segundo lugar, considero que el am
paro es cauce habil para resolver la con
troversia, porque aquel artIculo de la
Constituci6n :Nacionallo supedita a que
no exist a otro medio judicial mas idoneo
y, ensupuestos como el de autos -enque
los orros caminos procesales son menos
o igualmente aptos que la via intentada
por la actora-, cumple un rai de vfa ai
ternativa V no subsidiaria. Maxime cuan
do no es el demandante quien debe de
mostrar que no existe otra vfa judicial mas
idonea, ya que esa tarea compete al juez
v, en el sub examine, la cuesti6n a resol
es de puro derecho y se han escucha
do al Estado nacional y al Ministerio PU
blico Fiscal.
208 \NALIER F. CARNOTA
Tambit.'n descartolas objeciones plan
teadas por los demandados relativas ala
extemporaneidad del amparo y la imposi
bilidad de declarar la inconstitucionalidad
de una ley en ese tipo de procesos. La pri
mera, porque la prohibicion del art. 3,
inc. dl del Cod. Electoral Naeional produ
ce efectos a partir del momento en que la
persona queda privada de su libertad, de
donde concluyo que el plazo del art. 2,
inc. e) de la ley 16.986 se computa nueva
mente cada vez que un ciudadano elector
es privado por primera vez de su libertad
por orden judicial. La porque el
art. 43 de la Lev Fundamental, al autorizar
expresamente al juez a declarar la incons
titucionalidad de la norma en que se fun
de el acto 0 la omi5i6n lesiva, torn a
cable el inc. d) del articulo antes citado
Ia de amparo.
Can relacion al tema principal debati
do, sefialo que todas las normas de Ja Cons
titueion Nacional revisten eJ caracter de
supremas, tienen [gual validez yv'igencia y
deben ser ap\icadas pOl' el interprete. Sin
embargo -dijo-, el mismo principio de
supremacfa exige la descalificacion de una
injusta, que se ha vuelto tal por haber
cambiado profundamente las circunstan
cias historicas existentes al mo
mento de su sancion. Mas aun, cuando los
tratados internacionales de protecci6n de
los derechos humanos tienen rango cons
titucional. En atenci6n a ello, sostuvo que
el el verdadero sen
tido de la Norma Fundarnental- no pue
de consagrar la validez de una norma in
justa en supuestos extremos y que ello es,
precisarnente, 10 que sucede con el art. 3,
inc. d) del Cod. Electoral Nacional. par
vados motivos.
Primero, porque al excluir del sufragio
a los detenidos sin condena, los equipara a
los condenados y a otras categorfas pre
vistas en el citado articulo, sin tener en
cuenta la de inocencia que
para Segundo, la
"rnientras no recuperen su
ser examinada desde una perspectiva mas
profunda de la relacion libertad-seguridad
jurfdica e impunidad. En tal senti do, cons
tituye una norma injusta, ya que es irrazo
nabIe. Tercero, atenta contra pactos inter
nacionales, en especial la C:onvenc:ion
Americana de Derechos Humanos, de je
rarqula constitucional (art. 75, inc. 22,
Constitucion Nacional) que, si bien per
mite la reglamentacion del derecho y las
oportunidades de elegir y ser elegido, la
limita-en10 que aquf interesa- a la exis
tencia de con dena por juez competente
en proceso penal (art. 23.2) y excluye, cla
ramente, toda restricci6n que no derive
de una condena.
Asimismo, puso de relieve que el Comi
te de Derechos Hurnanos de las Naciones
Unidas se expidio positivamente sobre el
voto de los detenidos sin condena, al in
terpretar el art. 25 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poifticos ("Observa
ci6n General" aprobada enlasesion n" 1510
del 12 de julio de 1996 perfodo de
que esa situacion tambien se
verifica en legislaciones de otros pai
ses, tales como Espana yFrancia.
Finalmente, destaco que la inconstitu
cionaliclad decretada solo importa decJa
rar que ia disposicion legal que determina
la exclusion del padron electoral de los
detenidos por orden de juez competentc,
mientras no recuperen su libertad, es con
traria a la Carta Magna y que, en conse
cuencia, no pod ran ser exduidos de aquel
mediante LUlalinea roja (art. 37, Cod. Elec
toral Nacional), es decir, ya no pesan!. so
bre aquellos un impedimento jurfdico
para emitir el voto. No obstante, aclaro
que de ello no se sigue que podran sufra
gar" efectivamente", en tanto los poderes
competentes (el Legislativo y el Ejecutivo)
no dicten la necesaria reglamentacion,
atencliendo a los requerimientos de segu
ridad y de tecnica electoral. Mientras ello
no ocurra -dijo- aquellas personas es
taran impedidas de ejercer sus derechos
por razones de fuerza mayor -al estar
privadas de su libertad y no poder egresar
de los lugares de detencion para concu
rrir a las mesas de en similar
situacion a la que se encuentran todos
que, no obstante gozar juridica
mente de tal derecho, no pueden efectivi
zaria por un impedimento de hecho insu
perable, que constituye causa de justifi
caci6n de la no emision del voto (v. gr.
enfermos que no pueden movilizarse, per
sonal de organismos y empresas de servi
cios publicos que deban realizar tareas que
les impida concurrir al comieio, jueces y
auxiliares que deben asistir a sus oficinas
y mantenerlas abiertas durante el acto elec
toral, etc.).
209
V. EI CELS solicito que se aclare la sen
ten cia, al considerar que el a quo no se
pronunci6 sobre un aspecto reclamado en
la accion de amparo que integraba la litis
181/182).
Sostuvo que habfasolicitado que se adop
ten las medidas necesarias para garantizar
el derecho a1 sufragio de las personas de
tenidas sin con dena en todos los estableci
mientos carcelarios y que el fallo, si bien
hacfa lugar a su pedido de declaracion de
inconstitucionalidad de la norma que pro
hibfa el ejercicio de tal derecho, omiti6 ex
pedirse sobre aquel lema de vital impor
tan cia. En tales condiciones, sefial6 que es
insuficiente como 10 hace 1a senten
cia de fs. 1541167-- indicar 10 que deben
hacer las autoridades competentes, ya que
es indispensable ordenar dichas medidas,
asf como fijar el plazo para su cumplimien
to, para restablecer de inrnediato el efecti
vo goce del derecho restringido.
Afs. 1831185, el a quo desestim6 el pe
dido, porque consider6 que, al declarar la
inconstitucionalidad solicitada, deja sin
efecto jurfdico la norma que negaba el
derecho a voto de los detenidos sin COI1
dena y, de esa forma, les restableciola ti
tUlaridad de ese derecho. Sin embargo, las
"medidas necesarias" para que aquellos
puedan votar consisten en modificaciones
legales del C6digo Electoral cor1tem
plen un mecanismo apto para ello, ade
cuadas rnedidas de seguridad ytengan en
cuema el domicilio electoral- que no les
compete adoptar a los jueces, tal como la
pro pia actOfa 10 reconoce en su presenta
cion de fs. 115, ultimo parrafo.
Tampoco pueden IDS magistrados orde
nar, a los demas poderes del Estado, que
dicten tales normas ni fijarles un plaza para
su cumplimiento, porque ella significarfa
una violaci6n del principio de separacion
de los poderes. En todo caso
seran las fuerzas poifticas y sociales que
procuran asegurar el efectivo ejercicio del
derecho, por las vIas que correspondan,
las que instaran a la adopci6n de las no[
mas que 10 posibiliten.
Vl. Contra la sentencia de fs. 1541167,
todas las partes dedujeron recursos ex
traordinarios. La amparista, por su lado,
tambien interpuso identico recurso con
tra la resolucion de [5.1831185.
VI. 1. Hecurso extraordinario del
CELS contra la sentencia de fs. 154/157
(fs.193/203):
Cuestiona el fallo porque, pese a de
clarar la inconstitucionalidad del art. 3,
inc. dl del Cod. Electoral.'-:"acional, no se
expidi6 sobre su pedido de adoptar las me
didas necesarias para hacer efectivo el de
recho lesionado. Al respecto, sefiala que el
fall 0 se presta a una doble inteligencia: por
un lado, que el a quo omit10 tratar esa cues
tion. En tal caso, expresa agravios dirigi
dos a demostrar que la Camara tenfa la
obligacion de fallar tal como se )0 habia
pedido y que, al no hacerlo, actuo arbitra
riamente. Por el otro, que en realidad se
expidi6 sobre el tern a y 10 rechazo. Para
este supuesto, mantiene los dos primeros
agravios. Estos pueden resumirse del 8i
guiente modo:
VI. 1. a). EI a quo omiti6 ejercer su
poder jurisdiccional para garantizar el
efectivo y ejercicio del derecho al su
fragio. efecto, contrariamente a 10 re
suelto, aquel no se garantiza unicamente
evitando la exclusion del padron electoral,
sino que fequiere, ademas, que se posihi
lite concretamente su ejecucion. ASI, des
pues de declarar Ja inconstitucionalidad
pedida, el tribunal debio actuar en conse
cuencia y ordenar la adopcion de Jas me
didas necesarias para evitar que la senten
cia se convierta en un mero acto declara
tivo, ya que, de otro modo, la violaci6n
constituc10nal se veria convalidada par el
Poder Judicial, el que, par otra parte, no
ejercerfasu principal misi6n: velar por los
derechos ylibertades de los habitantes de
la Republica y garantizar su pleno goce y
ejercicio. En tal sentido, recuerda que, tanto
en la Ley Fundamental como en los trata
dos internacionales, la nocion de recono
cimiento 0 consagraci6n de un derecho
no puede ser escindida de la idea misma
de garantfa y de su efectivo goce.
VI. 1. b). El fallo soslaya que elderecho
de acceder ala jurisdiccion incluye, nece
sariamente, que el tribunal competente
cuente can suficientes facultades para re
medlar en forma efectiva la violaci6n de los
derechos hurnanos denunciada, tal como
surge de la doctrina de los casos "Siri" y
"Kot" (La Ley, 89-531; 92-632) y otros mas
resueltos por V.E., de los que surge la nece
sidad de obtener una "sentencia utH relatl
210 WALTER F. C;\RNUIA
va a los derechos de los litigantes". Esta ac
titud de la Camara es -a su entender
incompatible con las obligaciones interna
cionales asumidas por el Estado argentino
en materia de derechos humanos.
VI. 1. c). Por ultimo, con cita de dis tin
tos precedentes del Tribunal que estima
aplicables al sub lite, tacha de arbitraria a
lasentencia, porque omitio pronunciarse
sobre un tema oportunamente propuesto
a su decision.
VI. 2. Recurso extraordinario del Mi
nisterio del Interior (fs. 206/213).
Sus principales agravios son los si
guientes:
VI. 2. a). Cuestiona que el a quo haya
conferido legitimacion al CELS para pro
mover esta accian de amparo, porque pri
mero debia determinar si la via era admi
sible para tratar la cuestion debatida en el
"sub discussio" y, como ella no es proce
dente, entonces, no se puede extender la
legitimacion que preve el art. 43 de la Cons
titucion Nacional a otro tipo de acciones.
VI. 2. b). Discrepa con la sentencia
porque, en su concepto, el amparo no es
apto para resolver esta causa, ya que las
manifestaciones que formula cuando pre
sento el informe del art. 8 de la ley 16.986
fueron realizadas en un ambito de expre
sian reducido, propio del exiguo plazo con
el que conto para su produccion. Por ello
-dice- no propuso prueba en esa opor
tunidad, pero como la cuestion discutida
conlleva un caracter netamente politico,
resulta necesario un debate que compren
da a todo el escenario politico del pafs.
Tambien critica que se hayan desestima
do los demas reparos que opuso ala ad
mision formal del amparo, tales como su
interposicion fuera de plazo y la falta de
"inminencia" del dana que se intenta con
jurar.
VI. 2. c). Sobre el tema de fondo, el a
quo senala que corresponde a los Poderes
Legislativo y Ejecutivo dictar las normas
reglamentarias que posibiliten efectuar la
votacion, pero rechaza ese mismo criterio
que utilizo, la magistrada de primera ins
tancia, para desestimar la accion de am
paro. En este sentido, reitera que la impo
sibilidad de que los detenidos sin condena
puedan votar esta dada por los motivos que
expuso cuando presento el informe del
art. 8" de la ley 16.986, referidos al contenido
polftico de la decision que debe ser desen
tranado en el ambito correspondiente.
VI. 3. Recurso extraordinario del Mi
nisterio de ]usticia (fs. 215/232):
Despues de fundar la admisibilidad
formal del remedio que intenta, expone
las siguientes criticas:
VI. 3. a). EI a quo efectuo una inter
pretacion forzada del art. 43 de la Consti
tucion Nacional para otorgarle legitima
cion al CELS, aun cuando falta la regla
mentacion que aquella exigey, si bien ad
mite que esa ausencia puede generar una
"inconstitucionalidad par omision", ello no
habilita a los jueces, en su caracter de in
terpretes del ordenamiento juridico, a su
plir la voluntad del Congreso porque, de
hacerlo, estarfan alterando el principio de
separacion de los poderes. Sin embargo,
la falta de regulacion legal en torno a la
legitimacion de las asociaciones no obsta
a que la actora -asf como otras entidades
similares- pueda requerir al Poder Legis
lativo la solucion que propician.
VI. 3. b). La Camara tampoco exami
no su planteo relativo a que el CELS care
ce de legitimacion para demandar, por
que en nuestro ordenamiento constitucio
nal el sufragio ostenta una especial condi
cion: constituye un "derecho politico", pero
tambien es una "obligacion" (art. 37, Cons
titucion Nacional). En tales circunstancias,
el fallo recurrido, al otorgarle legitimacion
ala actora y, posteriormente, hacer lugar
al amparo, comporta una declaracion de
inconstitucionalidad erga ommes, que ex
cede su regulacion constitucional, porque
aquelJa no obro en defensa de un in teres
personal, ni en el de un procesado en par
ticular ni, en definitiva, de derechos de in
cidencia colectiva -por la naturaleza de
"derecho-deber" del sufragio-, sino en
pro de la observancia de una carga cuyo
incumplimiento apareja un reproche jurf
dico, sin que los sujetos alcanzados por el
regimen legal hayan tenido oportunidad
de expresarse al respecto.
VI. 3. c). Laresolucion impugnadades
virtua la via excepcional del amparo, al
admitir que se utilice para discutir un asun
EUCCIONES 211
to de gran complejidad constitucional. En
su concepto, la refoma de la Constitu
cion Nacional de 1994 no modi fico aquel
cankter de excepcion que siempre tuvo el
amparo. ni la exigenda de acreditar, pOl'
parte de que qui en 10 interpone, la inope
rancia de otras vias procesales a fin de re
parar el perjuicio que invoea. Tambien cri
tlca -al 19ual que el Ministerio del Inte
rior- que se haya considerado interpues
ta en termino la acdon, porque el argu
menta utilizado par el a quo para ella
-que el plaza se computa de nuevo des
de que cada elector es privado de suJiber
tad-, unicamente puede ser aplicado
cuando el que demanda es el "afectado",
pero no en casas como el presente. en el
que aquel debe contarse desde el conoci
miento de la norma presuntamente lesiva,
que aun tomando la posicion mas favora
ble a la asociaci6n aetora se encontraba
ampJiamente vencido.
VI. 3. d). Ladeclaraci6n de inconstitu
cionalidad se realizo sin efectuar una in
terpretaci6n integradara del ardenamiento
apJicable -tal como 10 exige la jurispru
dencia del tribunal- ysin tener en cuenta
la presuncion de constitucionalidad de los
actos estatales, ni que, por la gravedad que
ello encierra, es considerada la ultima ra
tio del orden jurfdico. En efecto, el a quo
examinola compatibilidad del precepto del
Codigo Electoral Nacional can el art. 23.2
de la Convenci6n Americana de Oere
chos Humanos pero omitio hacerlo con
los arts. 30 y 32.2. as! como con el art. 14 de
la Constitucion :>Jaciona!, que contemplan
la posibilidad de establecer restricciones
al ejercicio y goce de los derechos que re
conocen. En tal sentido, la limitacion del
art. 3, inc. dl, se ajusta a las previsiones
del art. 32.2 de aque\ tratado intemacional
que, de esa forma, Ie otorga j ustificacion y
razonabilidad. Maxime, cuando fue san
cionado con anterioridad a la incorpora
cion a nuestro sistema jurfdico del segun
do. de donde concluye que el Legislador
estimo compatibles las normas del citado
Codigo. pues de otm maneralo habrfa de
rogado 0 modificado.
VI. 3. e). La invocacion del principia
de presuncion de inocencia del art. 18 de
Ia Carta Magna no es suficiente para des
calificar la validez de Ia restriecion que,
respecto del derecho aI voto, contiene el
articulo declarada inconstitucional. por
que el ordenamiento jurfdico establece de
terminados requisitos para restringir la li
bertad de las personas procesadas -aun
cuando gozan de aquella presuncion- en
aras de salvaguardar atro bien, tambien
tutelado en Ia Constitucion Nacional, tal
como es la seguridad comun. De ahi que
el interes general prevalece sabre el par
ticular y se produce una inconsecuencia
del a quo, ya que, por un lad0, considera
injusta a la ley pero. par el atro, recanoee
que la solucion al problema planteado
exeede a los jueces y debe buscarse en el
aecionar de los otros poderes del Estado.
En sfntesis, sostiene que la restriccion
del C6digo Electoral Nacional no es arbi
traria ni irrazonable. pues aparece funda
da en razones objetivas y no se sustenta en
un proposito persecutorio hacia personas
o grupas determinados.
VI. 4. Recurso extraordinario del
CELS contra la sentencia aclaratoria de
f8.1831185 (fs. 239/251):
Despues de serlalar que la aclaratoria
del a quo coincide en muchos aspectos
con la sentencia de fs. 154/157, reHera al
gunas de las erfticas que formulo contra la
ultima, las que fueron resenadas supra
VLl., a donde me remito a fin de evitar
repeticiones innecesarias. En cuanto a los
agravios que dirige contra la resolucion
aclaratoria, estos pueden sintetizarse del
siguiente modo:
VI. 4. a). Una vez declarada 1a incons
titucionalidad de la norma, la Camara de
bio utilizar su poder jurisdiccional para
restablecer de inmediato el derecho vioJa
do que, en el casa, solo puede hacerse
mediante la adopci6n de las medidas ne
cesarias para garantizar su ejercicio, tal
como 10 habfa solicitado a1 promover el
amparo.
Con su actitud el a quo eonvirti6 a su
pronunciamiento en un acto meramente
declarativo y dejolibrado, a la buena vo
luntad de las demandadas, el cumplimien
to de la obligacion constitucional que el
Poder Judicial debe garantizar.
VI. 4. b). Si bien es cierto que no Ie
compete a los jueces dictar Ia reglamenta
cion -petici6n que no efeetu6- sf Ie co
rresponde ordenar a las demandadas que
212 WALTER F. CARNOTA
tomen las medidas que resulten necesa
r[as para posibiJitar el ejercicio del dere
cho lesionado, tal como ocurre frecuen
temente en otras fueros y en los amparos
par mora de la Administracion, en donde
el compele al Poder Administrador a
un acto en un plazo determinado,
En ninguno de estos cas os -dice- el Po
der Judicial incursiona en la orbita reser
vada a otro poder, sino que simplemente
pone su poder jurisdiccional al servicio de
la Constitucion Nacional,
v1. 4. c). Resulta contrario a Ia mas
elemental concepcion de las garantfas
constitucionales la afirmacion del a quo,
en el senti do de que, mientras no se ga
rantice el derecho al voto a las personas
detenidas sin condena, estas estaran justi
ficadas de no emitir el sufragio, porque el
objeto del reclamo fue permitirles ejercer
ese derecho y, si la declaracion de incons
titucionalidad de la norma que 10 impedfa
trae aparejado que continuen sin poder
hacerlo, entonces la soluci6nserfa una tris
te consecuencla, alejada de la noci6n de
Justicia y de la fun cion de la Magistratura,
como ultima salvaguarda de los derechos
fundamentales,
VIl. La Camara concedio los recurs os
extraordinarios interpuestos por los Mi
nisterios del lnteriory de Justicia, par en
tender que existia cuesti6n federal, pero
denegolos deducidos por el CELS, al con
siderar que traducfan una mera discrepan
cia con 10 decidido (fs. 300/301), Par ello,
aque! se presento en queja ante el tribu
nal, la que tramita por expediente .\1.1491,
LXXAv1.
VllL Corresponde examinar la admisi
bilidad formal de los recursos interpues
tos. En tal sentido, cabe senalar. en orden
a 10 dispuesto par los arts. 14 de la ley 48 y
6 de la ley 4055, la sentencia impug
nada reviste el de definitiva -no
obstante haber sid a dictada en un proce
so de porque el a quo se pro
nuncIO el fondo de la cuestion de
batida y declaro la inconstitucionalidad
de una norma de Derecho federal (art. 3,
inc. d, Cod. Electoral Nacionai).
Por otra parte, en autos se discute la in
terpretacion y apJicacion de normas de
aguel caracter, contenidas en tratados in
ternacionales, en la Constitucion Nacional
yen leyes de igual naturaleza (incs, 1 () Y3
del art. 14, ley 48),
En atencion a ello, considero que todos
los recursos deducidos son formalmente
admisibles y, por ende, que fueron inco
rrectamente denegados los de la asocia
cion amparista. En 10 que respecta a las
causales de arbitrariedad invocadas par las
partes, estimo que se vinculan de un modo
inescindible conl05 temas federales en dis
cusion y, por ello, deben ser examinados
en forma conjunta (conf. doctrina de Fa
llos: 308: 1076; 322:3154; 323: 1625 -La Ley,
2000-D, 825-, entre muchos otros).
IX, En cuanto al fondo del asunto, en
tiendo que, en primer termino, deben con
siderarse los recurs os de la parte deman
dada, toda vez que su acogimienro deter
minard la revocacion del fallo apelado y,
con ell 0, la innecesariedad de examinar los
interpuestos par la amparista.
No obstante, un orden natural mente
logico impone analizar. de modo previo,
el cuestionamiento que formula el Estado
nacional-por medio de los Ministerios
mencionados-- a la Jegitimacion del CELS
promover el presente amparo, pues
no solo constituye un requisito inelu
dible parala existencia de un "casa", "cau
sa" 0 "controversia", que habilitala inter
vencion de un tribunal de justicia (art. 116,
Constituci6n Nacional), sino que es uno
de los agravios que aquel y la con
clusion a que se arribe sobre el punto sera
fundamental para decic!ir 8i corresponde
ano examinar los restantes.
A tal fin. cabe recordar que la amparista
funda su legitimacion para actuar en el sub
lite, porunlado, en diversas disposiciones
de su estatuto asociativo, a tenor de las
cuales tiene como objeto socialla defensa
de la dignidad de la persona humana, de la
soberanfa del pueblo y del bienestar de la
comunidad, por medio, entre atras, de
acciones judiciales destinadas a procurar
la vigencia de aqueUos principios y valo
res, en particular, asumiendo la represen
tacion de personas a grupos afectados en
causas cuya soluci6n supone la defensa de
los derechos humanos y, par el otro, en eI
art. 43 de la Ley Fundamental.
Can respecto ala mencionada disposi
cion, es del cas a senatar que reconoce ex
EUCCIONES 213
presamente, como legitimados para inter
poner la accion expedita y nipida de am
paro, a sujetos potencialmente diferentes
de los afectados en forma directa -entre
los que se encuentran las asociaciones
porel acto U omision que, en forma actual
o inminente, lesione, restrinja, altere 0
amenace, con arbitrariedad 0 ilegalidad
manifiestas, derechos reconocidos por la
Constituci6n, un tratado 0 una ley, entre
otros, los de inciclencia colectiva. Asi, esta
Procuracion General ha sostenido que la
reforma constitucional de 1994 amplio el
espectro de los sujetos legitimados para
accionar, que tradicionalmente se Iimita
ba a aquellos que fueran titulares de un
derecho subjetivo individual (conf. dicta
men de129 de agosto de 1996, "in re" A.95,
L.XXX. "Asociacion de Grandes Usuarios
de Energfa Electrica de la Repliblica Ar
gentina c. Provincia de Buenos Aires yotro
s/acci6n declarativa", en la que V.E., por
sentencia del22 de abril de 1997, rechazo
la excepcion de falta de legitimacion, aco
giendo la opinion de este rVlinisterio Publi
co fFallos: 320:690J -La Ley, 1997-E, 85;
1997-C, 322---).
En igual senti do, me he pronunciado en
la causaA.186, L.XXXIV. "/\sociaci6n Ben
ghalensis y otrDS c. Ministerio de Salud y
Accion Social- Estado nacional s/amparo
lev 16.986" (dictamen del 22 de febrero
de 1999. a cuvos terminos se remitio el tri
bunal-par mayorfa- en su sentencia del
lode julio de 2000 [Fallos: 323: 1339\-La
Lev, 200l-B, 124; DJ. en
donde, al igual que en el "sub discussio", se
cuestionaba la legitimacion de varias aso
ciaciones que promovieron un amparo
contra las omisiones del Estado, por pre
sunto incumplimiento de la ley 23.798 y de
su decreta reglamentario.
En esa oportunidad, senale que aquellas
estaban legitimadas debido a que el objeto
de su pretension pod fa ser incluid 0 entre
los fines que les asignaban sus respectivos
estatutos asociativos, asf como que ac
cionaban no solo en defensa del interes
difuso de que se cumpla la Constitucion y
las Ieves, sino en su caracterde titulares de
un derecho de incidencia coIectiva, en el
caso, a la proteccion de la salud (conf. aca
pite VIll del dictamen citadol.
A mi modo de ver, las conclusiones de
tales precedentes resultan aplicabJes al sub
lite. En primer termino, porque la preten
sion puede entenderse como incluida en
tre uno de los fines de la entidad amparis
ta, de acuerdo con una discreta interpre
tacion de las normas pertinentes de su es
tatuto organizativo -yaresenadas- y, en
segundo lugar, porque acciona en defensa
de un derecho de incidencia colectiva, ca
tegorfa en la que cabe incluir a los nuevos
derechos incorporados a la Carta Magna
porel Constituyente Reformador de 1994,
entre los que se encuentra el sufragio "uni
versal, igual, secretoyobligatorio" (art. 37),
ademas de los contemplados en el art. 43
-que, de tal modo, se transformaron de
"derechas implfcitos 0 no enumerados"
[art. 331 en garantfas explfcitas-. Asimis
mo, entiendo que posee legitimacion para
demandar judicialmente contra la confor
macion arbitraria 0 defectuosa del cuerpo
electoral que tiene a su cargo elegir a las
autoridades publicas, en un sistema de
mocratico.
Tambien considero que se encuentra
reunido ei otro requisito exigido por V.E.
para habilitar la intervencion judicial en
casos como el presente, es decir, la exis
tencia de una H causa" 0 "controversia". En
efecto, ia Corte ha seflalado, a efectos de
admitir la accion de amparo, que la incor
paracion de intereses generales 0 difusos
ala proteccion constitucional, no suple Ia
exigencia de exponer c6mo tales derechos
se yen lesionados par un acto ilegftimo 0
por que existe seria amenaza de que ella
suceda 321: 1352, consid. 8 y 9
0
de
voto de la mayorfa).
Desde esta perspectiva, siempre segun
mi pareeer, es dable conduir que, en el sub
iudice, se configura un caso contencioso,
en los terminos del art. 116 de la Constitu
cion Nacional ydel art. 2 de la Jey27, para
suscitar la jurisdiecion, toda vez que existe
un perjuicio concreto, actual e inminente,
en cabeza de los detenidos sin condena,
alcanzados porIa disposicion calificada
como inconstitucional, diferente del resto
de los ciudadanos. No se trata, tal como se
via, de la mera defensa de la legaIidad, ale
jada de un dano concreto y diferenciado,
sino de un agravio al derecho constitucio
nal efectivo y, en el caso, continuo,
Por elio, estimo que este agravio de los
demandados debe ser rechazado yadmi
tirse la legitimacion del CELS.
----------------------------
214 \:VALTER F. CAl\I\OTA
X.Igual suerte deben COlTer, en mi con
cepto, las criticas dirigidas a cuestianar la
sentencia, en cuanto considero formal
mente admisible]a via del amparo. As! 10
pienso, porque se trata de apreciaciones
de hecho, propias de los jueces de la causa
y, por ende, irrevisables en esta ins tan cia,
maxime cuando no se advierte, en la deci
si6n recurrida, arbitrariedad ni violaci6n
del derecho de defensa de los apelantes.
En este sentido, cabe traer a colaci6n la
jurisprudencia del Tribunal, a cuyo tenor,
si bien es elerto, por principia, que la via
excepciona! del amparo no sustituye las
instancias ordinarias judiciales para traer
cualquier cuestion litigiosa a su conoci
miento, no 10 es menos que siempre que
aparezca de un modo claro y manifiesto el
dano grave e irreparable que se causarfa
remitiendo el examen de la cuestion a los
procedimientos ordinarios -administra
tivos judiciales-- corresponde que los
jueces restablezcan de inmediato el dere
cho restringido por la rapida via del am
paro, a fin de que el curso de las instancias
ordinarias no torne abstracta 0 tardfa. la
efectividad de las garantfas constituciona
les (conf. 0.1084. LXXXII, 0.1032. LXXXII V
0.1040. LXXXII. - "Defensor del Pueblo de
la c. Estado nacional- P.E.N, Mi
nisterio de Economfa, Obras V Servicios
Publicosyotros s/amparoley 5en
ten cia del 14 de septiembre de 2000, en
especial, consid. 50 -ylas dtas alii indica
das- del voto de la mayorfa).
Tales circunstancias. se configuran en el
sub lite. toda vez que la dilucidacion de la
controversia sometida a decision judicial
es de puro derecho, ya que solo requiere la
confrontacion de la norma impugnacla con
otras de superior jerarqufa, en una tarea
interpretativa, consustancial a la actividad
del Poder JudiciaL De ahf que, en mi opi
ni6n, los argumentos de orden factico y
procesal alegados, carecen de entidad su
ficiente para refutal' los fundamentos da
dos por el a quo, 0 para dilatar el control
de constitucionalidad, que constituye la
primera y principal misi6n del tribunal.
A mayor abundamiento, pese a que los
alegan que la exigliidad de los
de la presente acci6n les ha privado
la posibiJidad de ofrecer la prueba que
hace a sus derechos, no solo han ornitido
tal extremo, sino que tampoco han indi
cado de modo concreto -segun era me
nester- como vieron frustrado 0 afecta
do su derecho de defensa.
Por ultimo, no puede pasarse por alto el
prolongado tiempo que ya insumi6 este
proceso, iniciado casi un ano antes de las
elecciones generales de 1999 y todavia sin
resolucion definitiva.
XI. Oespejadas las cuestiones anteriores,
corresponde ingresar al examen de la in
constitucionalidad declarada por el a quo,
teniendo presente que, por discutirse el
contenido v alcance de una norma de Oe
recho Federal, la Corte no se encuentra
Iimitada por los argumentos de aque\ 0 de
las partes, sino que Ie incumbe realizar una
declaratoria sobre el punto disputado (doc
tTina de Fallos: 308:647; 323:1406, 1460 y
1656 -La Ley, 1987-A, 160; 2000-0, 343;
OJ. 2000-2-1157; La Ley, 2000-0, 325;
2000-E, 654--, entre muchos otros).
Ante todo, es pertinente recordar que
en el sub lite se encuentra en discus ion el
derecho al sufragio, sobre el cual V.E. ha
senalado que, ademas de un derecho de
naturaleza poHtica, es una fun cion consti
tucional. y su ejercicio un poder de la co
munidad national, es decir, una compe
tencia constitucional dentro de los lfmites
y bajo las condiciones que la misma Cons
tituci6n ha determinado (Fallos: 312:2191,
consid. 7
0
, del voto de la mavorfa, con cita
de H. Carre de Malberg, "Teorfa General
del Estado", version espanola, Fondo de
Cultura Econ6mica, Mexico, 1948, ps.1l44
y sigtes.), Tambien ha dicho, desde anti
guo. que el es la base de la organi
zacion del poder; y el derecho que tienen
los ciudadanos de formar parte del cuer
po electoral y, a traves de este, constituir
directa 0 indirectamente a las autoridades
de la Nacion (Fallos: 168: 130; 312:2191;
319: 1645). Por su parte, la doctrina consti
tucional se ha expedido en igual sentido, al
destacar que "todo 10 relacionado can e]
regimen electoral haga a la substancia mis
ma del Estado constitucional. y que un sis
tema electivo deficiente pueda haeer fra
casar ia mas perfecta Constitucion, que
brando en su misma base las instituciones
popuiares" (Segundo V. Linares Quintana,
"Tratado de la Ciencia del Oerecho Cons
titucional argentino y comparado", Parte
Especial, t. VII, Ed. Aifa, Buenos Aires, 1960,
p.7ysiguientes).
EUCCIClNI:S 215
En tales condiciones, a mi modo de ver,
las narmas que Iimiten su ejercicio, 0 que
afecten la conformaci6n del cuerpo elec
toral, deben superar un estricto test de
razonabilidad para ser compatibles con la
Constituci6n Nacional (conL art. 28).
El Codigo Nacional Electoral (ley 19.945
v sus modificatorias) determina las condi
~ i o n e s para ser elector (art. lO) yestablece
que tal condicionse prueba, a los fines del
sufragio. exclusivamente par la inclusion
en el registro electoral (art. 2). En el art. 3
0
especifica las causas par las que se excluye
a un ciudadano de aquel padron. entre los
que se encuentran "los detenidos por or
den de juez competente mientras no re
cuperen su libertad" (inc. dl, mientras que,
en otras disposiciones. deta!la el procedi
miento de exclusion (conf., en especial. el
art. 37, en cuanto dispone que los jueces
electorales ordenen que sean tachados con
una linea raja los electores comprendidos
en el art. 3 en los ejemplares de los pa
drones que se remitan a los presidentes de
comicios y en uno de los que se entregan a
cada partido politico agregando ademas
en la columna de observaciones la pala
bra "inhabilitado" y el artfculo 0 inciso de
la Ley que establezcan la causa de inhabi
lidad).
El tribunal a quo entendi6 que dicha se
gregacion del padron electoral es violato
ria de la Convenci6n Americana sobre
Derechos Humanos (suscripta en la ciu
dad de San Jose de Costa Rica), de rango
constitucional (art. 75, inc. 22. ley Funda
mental), que reconoce a todos los ciuda
danos. entre otras derechos politicos. el
de "votar y ser elegidos en elecciones pe
ri6dicas autenticas. realizadas por sufra
gio universal e igual y porvoto secreto que
garantice la Iibre expresi6n de la vol untad
de los electores" (art. 23.l.b) yestablece
que "la ley puede reglamentar el ejercicio
de los derechos y oportunidades a que se
refiere el inc1so anterior. exclusivamente
par razones de edad. nacionalidad. resi
dencia. idioma, instrucci6n, capacidad ci
vil 0 mental, 0 condena. por juez compe
tente en proceso penal" (art. 23.21.
En mi concepto, esa interpretacion es
ajustada a derecho, ya que aquella norma
del C6digo Electoral Nacional, al excluir
del padron electoral a los detenidos sin
condena. atenta efectivamente contra la
~ ~ ~ - - ~ - - - - ~ - - ~
Constituci6n Nacional y los tralados in
temacionales de protecci6n de los dere
chos humanos suscriptos por la Republi
ca, de igual jerarqufa normativa.
Asilo considero porque. de la mera con
frontaci6n de las disposiciones, se advier
te que la de mayor rango no permite la
Iimitaci6n que prescribe la de inferior je
rarqula. En efecto, aquella s610 admite la
reglamentaci6n del derecho a elegir por
las causas que establece, entre las que se
destaca la "condena por juez competente
en proceso penal", de dondese desprende
que la privacion de la libertad mientras se
desarrolla el juicio no es suficiente para
restringir el ejercicio de aquel derecho cf
vico.
Y si bien es cierto que los derechos re
conocidos en la Convencion no son abso
lutos y admiren reglamentaci6n -al igual
que todos los garantizados par nuestra
Carta "vIagna. tal como 10 ha senalado rei
teradamente el tribunal-, segun mi pun
to de vista la limitaci6n impuesta par el
art. 3, inc. d) delC6d. Electoral Nacional
excede largamente el criteria de razona
bilidad exigido. tanto par los arts. 30y32.2
del mencionado Pacto como par el art. 28
de la Constitucion Nacional, para regular
los derechos individuales. Por ello, con
trariamente a 10 queafirma el Ministerio
de Justicia, no advieno contradicci6n en
tre la declaraci6n de inconstitucionalidad
efectuada por el a quo y las mencionadas
disposiciones del Tratado internacional.
Tampoco considero atendible el argu
mento que expone. en el sentido que eI
Legislador efectuo el examen de compati
bilidad entre el Pacto y aquella norma del
C6digo Electoral Nacional. vigente al mo
menta de suratificaci6n, porque no se trata
de comparar dos normas de igual jerar
qufasancionadas endistintos tiempos sino
de la adecuaci6n de una de rango legal con
otra de caracter constitucional, es decir.
de distinta gradaci6n normativa y es ple
namente sabido que, en caso de colision
de normas, debe prevaler la de mayor ran
go. Al respecto, V.E. ha sostenido que tan
to aquella Convencion como los demas
tratados enumerados en el art. 75. inc. 22)
de la Constituci6n Nacional tienen jerar
quia constitucional, no derogan artfculo
alguno de la primera parte de la Constitu
ci6n y deben entenderse complementa
-------------------------
216 VY/\lTER F.
rios de los derechos y garantias por ella
reconocidos, pues los terminos del citado
articulo indican que los constituyentes han
efectuado un juicio de comprobacion, en
virtud del cual han cotejado los tratados y
los artfculos constitucionales y han verifi
cado que no se produce derogacion algu
na, juicio que no pueden los poderes cons
tituidos desconocer 0 contradecir. De ello
se desprende que la armonfa a concor
dancia entre los tratados y Ill. Constitucion
es un juicio del constituyente (conf. Fa
lias: 319:3148 -La Ley, 1997-C, 150;
1997-B,
Par otra parte. cabe recordar tambien
que, en materia de interpretacion de los
tratados, es preciso acudir al principia de
buena fe, conforme al sentido corriente
que ha de atribuirse a los terminos en el
contexto de estos y teniendo en cuenta su
objeto y fin (art. 31, Convenci6n de Viena
sobre Derecho de los Tratados) ya las pau
tas hermeneuticas especfficas que contie
ne -para el caso-Ia Convencion Ame
ricana sobre Derechos Humanos en su
art. 29, en cuanto dispone que no podra
admitirse restriccion 0 menoscabo de nin
gun derecho reconocido en el Pacta 0 ]i
mitarlos en mayor medida que Ill. prevista
en el (conf. Fallos: 321:824, consid. 8, del
voto en disidencia de los Ministros docto
res Carlos S. Fayt, Antonio Boggiano yGus
tavo A. Bossert).
Tambien entiendo -ensentido contra
rio a 10 que postulan los recurrentes- que
la sentencia impugn ada es congruente con
la vigen cia del princlpio de presuncl6n de
inocencia (art. 18, Constitucion Nacionai),
toda vez que restablece la necesaria co
rrelacion entre los fines de cad a instituto:
por un lado, evitar que se lesione la seguri
dad general con una posible fuga del dete
nido mientras se sustancia el proceso y,
por el otro, permitirle el ejerciclo de un
derecho cfvico de gran trascendencia para
el pleno desarrollo personal y colectivo.
Par 10 hasta aqul expuesto, considero
que no pueden prosperar los recursos in
terpuestos por el Estado nacional.
XII. En virtud de las conclusiones de los
acapites precedentes, resta todavia exami
nar el principal agravio que formula el
CELS contra la sentencia de fs. 1541157 v
su aclaratoria de fs. 183/185, esto es, que
resulta insuficiente la declaraci6n de
inconstitucionalidad de la tantas veces ci
tada dis posicion del C6c1igo Electoral Na
cional.
Segun mi parecer, asiste razon al recu
rrente cuanclo sostiene que la declsion del
a quo tendrfa un efecto meramente decla
rativo si no se pudiera ejercer efectivamen
te el derecho que estaba Iimitado por la
norma dedarada inconstitucionat, conse
cuencia que, por 10 demas, estimo lesiva
de la Constitucion Nacional, tanto en 10
que respecta al particular accionante como
para el Poder Judicial.
En efecto, aquc\ reclamola plena vigen
cia de una garantfa constitucional, pero el
a quo, a pesar de adoptar la mas grave
resolucion posible con relacion a una nor
ma --S11 declaracion de inconstitucionali
dad-, se reconoce impotente para garan
tizar el goce real y concreto del derecho
reconocido. Con este proceder, desde ml
punto de vista, se aleja de la constante po
sicion de V.E. que senala que" ... en el mar
co del derecho a la jurisdiccion consagra
do implfcitamente en el art. 18 de la Carta
Magna y cuyo alcance, como la posibili
dad de ocurrir ante algun organo jurisdic
cional en procura de obtener de el una
sentencia uti! relativa a los derechos de los
Iitigantes (FaUos: 199:617; 305:2150-LaLey,
36-507; 1984-B, 206-, entre otros) , es coin
cidente con el que reconocen los arts. 8,
parrafo primero, de la Convencion Ame
ricana sabre Derechos Humanos y 14.1.
del Pacto Internacional de Derechos Civi-
Politicos" (Pallos: 321:2021. consid. 11
Ley, 1998-E, 331; 434; 1999-A, 58-),
asi como de aquella otra que indica que Ill.
mision de los jueces es contribuir al eficaz
yjusta desempei'io de los poderes atribui
dos al Estado para el cumplimiento de sus
fines del modo mas beneficioso para la
comunidad y los individuos que la forman,
yen ellogro de este proposito de asegurar
la administracion de justicia no deben es
tar cegados al principio de supremacfa
constitucional para que esa funcion sea
plena y cabalmente eficaz (conf. doctrina
del consid. 12) -y sus citas- del prece
dente indicado).
En el sub lite, la amparista demandola
adopcion de medidas para garantizar el
derecho a sufragar de las personas deteni
das sin condena, que Ie impedfa la norma
EUCCIONf:S 217
cuestionada y el a quo dec1aro su inconsti
tucionalidad, mas con ello no removio el
obstaculo para que aquel se pudiera ejer
cer plenamente. Es cierto -y el propio
CELS 10 reconoce- que los magistrados
no pueden dictar las normas regulatorias
del aero comicial. pero estimo que ese no
es el unico modo de permitir el goce del
derecho constitucional vulnerado -tal
como parece entenderlo el a quo-, ya que
existen otras alternativas y procedimien
tos, del resorte de los restames poderes
del Estado, aptos para alcanzar aqueJ re
sultado.
En tales condiciones, la sentencia tam
bien desconoce la doctrina del tribunal,
que renere que "la violaci6n de un tratado
internacional puede acaecer tanto por el
estableclmiento de normas internas que
prescriban una conducta manifiestamen
te contraria, cuanto por la omisi6n de es
tablecer disposiciones que hagan posibJe
su cumplimiento. Ambas situaciones re
sultan contradictorias con la previa ratifi
caeion internacional del tratad 0; dicho de
otro modo, significarfan el incumplimien
to 0 repulsa del tratado, con las conse
cuencias perjudiciales que de ello pudie
ran derivarse" (Fallos: 315:1492. consid.16)
del voto de la mayorfa -La Ley, 1992-C,
543; DJ, 1992-2-296--) Y comporta una re
signada actitud de incumplir can la obli
gacion judicial de restablecer el derecho
lesionado, en casos como el que aqui se
examina.
XIII. POI' las razones indicadas. opino
que los recursos extraordinarios inter
puestos por las partes son formalmente
admisibles, que corresponde rechazar los
articulados por el Estado nacional y, con el
alcance indicado en el acapite anterior,
revocar la sentencia recurrida v devolver
los autos, al tribunal de origen: para que
dicte una nueva conforme a derecho. -
Agosto 24 de 2001. Nicolas E. Becerra.
Buenos Aires, abril9 de 2002:
Considerando: 1. Que contra lasenten
eia de la Camara Nacional Electoral que, al
revocar la de primera instancia. declaro Ja
inconstirucionalidad del art. 30, inc. d del
C6d. Electoral Nacional que excluye del
padron electoral a "los detenidos por Of
den de juez competente mientras no re
cuperen su Iibertad", tanto Ia actora como
la demandada dedujeron recursos extraor
dinarios. Los interpuestos par la primera
(fs. 193/203 y 239/251) fueron denegados
(fs. 300/301) y ella dio lugar ala presenta
cion directa que carre agregada a autos,
en tanto que los deducidos por la deman
dada (fs. 206/213 y 215/232 vta.) fueron
concedidos (fs. 300/30 iJ.
2. Que segun surge de las constancias de
la causa, Emilio F. :Ylignone, en su condi
cion de representante del Centro de Esru
dios Legales y Sociales, promovio una ac
cion de amparo a fin de que "se adopten
las medidas necesarias para garantizar el
ejercicio del derecho de sufragio (art. 37,
Constitucion Nadonal) de las personas
detenidas sin condena en todos los esta
blecimientos penitenciarios de la Nacion
en condiciones de igualdad con el resto de
los ciudadanos" y que, consecuentemen
te, "se declare la inconstitucionalidad del
art. 3, inc. d), Cod. Electoral Nacional",
3. Que el a quo tras reconocer la legiti
macion activa de la demandante y la ad
misibiiidad de la vfa del amparo para re
solver la cuestion, hallo a la norma impug
nada "como manifiestamente contraria al
art. 18 de la Constitucion Nacional en cuan
to consagra el principio de inocencia y al
art. 23.2 de la Convencion Americana de
Derechos Humanos que Iimita la regla
mentacion de los derechos politicos por
razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instruccion, capacidad civil 0 men
tal 0 condena par juez competente en pro
ceso penal". Mirmo que "toda restricci6n
que supere la necesidad del proceso re
sulia un avasallamiento innecesario e in
justificable de esos derechos, ademas de
violentarse el principio de inocencia del
que goza todo ciudadano". "Ademas [dij01
teniendo en cuenta 10 establecido por los
arts. 12 y 19 del Codigo Penal en virtud de
los cuales los condenados a pena de pri
sion 0 reclusion superior a tres anos pier
den el goce del derecho electoral, su ex
tension a los no condenados implicaria un
adelanto de condena".
Preciso tambien el tribunal que la in
constitucionalidad decretada "s610 impor
ta declarar que la disposidon legal que
determina la exclusion del padron electo
ral de los detenidos par orden dejuezcom
petente mientras no recuperen su libertad
es contraria a la normativa de la Carta
218 WALTER F. CARNOTA
~ 1 a g n a y de la Convencion Americana so
bre Derechos H umanos". "Mas no se sigue
de esto que podran efectivamente emitir
el voto en tanto los poderes competentes
-eJ Legislativo y el Ejecutivo- no dicten
la necesaria reglamentacion que posibilite
el sufragio de tal categorfa de personas,
atendiendo a los requerimientos de segu
ridad v tecnica electoral. Mientras ello no
ocuml quienes se hallan detenidos sin con
dena, si bien no se encuentran jurfdica
mente impedidos de votar, se venin impe
didos de ejercer ese derecho por razones
de fuerza mayor al estar privados de su
libertad y no poder entonces egresar de
los lugares en que estan detenidos para
acudir a las mesas de votacion".
Finalmente, al rechazar la aclaratoria
deducida por la actora, la camara consi
dero que no Ie competfa al Poder Judicial
adoptar las medidas necesarias para ga
rantizar, efectivamente, el derecho at su
fragio de las personas que se encuentran
procesadas sino a los "poderes polfticos"
por "no haber pre.1sto el constituyente,
que el poder jurisdiccional pueda ordenar
a aqw3\los ejecutar ciertos actos".
4. Que en autos existe cuestion federal
en los terminos del art. 14, inc. lode la
ley 48, en tanto se ha cuestionado la vali
dez constitucional de una ley nacional-el
C6digo Electoral Nacional- y la decision
del a quo ha sido adversa al derecho en
que los apelantes fundan su pretension.
5. Que la parte actora, en sustancial sfn
tesis, sostuvo que: a) la sentencia no ga
rantiza en forma efectiva el derecho al su
fragio, ya que sujeta 8U ejercicio a Ja vo
luntad de la administracion en tanto no
ordena "tamar las medidas necesarias para
que, de hecho, las personas detenidas pue
dan votar"; b) tampoco garantiza el dere
cho a la jurisd iccion pues pese a haber re
suelto adecuadamente el fondo del asun
to en su favor amite "restablecer de inme
diato el efectivo goce del derecho restrin
gido" yse limita a "notitlcar de tal decision
a los demas poderes". La demandada, a su
tUInO, considero que: a) la actora carece
de legitimacion y que para otorgarsela la
Camara hace "una interpretacion del
art. 43 de la Constitucion Nacional que des
virtua el espfritu y la letra expresa de ese
precepto"; b) en tanto la actora "no acttla
en defensa de ningun derecho propio, en
su caUdad de persona jurfdica, ni tampoco
obra en la tutela de derechos de inciden
cia colectiva -toda vez que en nuestro
ordenamiento el sufragio no responde a
esta ultima caracterizacion-, no se confi
gura un 'caso judicial' concreto, que habi
lite a la in tervencion de los 6rganos juris
diccionales del Estado"; c} la accion incoa
da es inadmisible y Ja sentencia recurrida
"ha desvirtuado la"esencia de la vfa excep
cional del amparo, aI admitirla para discu
tiT un asunto que exhibe la compJejidad
constitucional" de autos; dl la acci6n fue
intentada encontrandose vencido el plazo
de caducidad dispuesto porel art. 2, inc. e
de la ley 16.986 y el fallo "en claro aparta
miento de la ley" permite que "se resta
blezcan plazas definitivamente fenecidos
para cada uno de los eventuales afectados
que omitieron articular la pertinente im
pugnacion"; e) la norma impugnada del
C6digo Electoral Nacional es constitucio
nal pues "si un valor de entidad superior
como es la Iibertad individual cede ante
las exigencias del bien comun y la seguri
dad general-sin que obste a ello la pre
suncion de inocencia del eventual impu
tado-, no se advierte cual serfa el funda
mento en funcion del cual un derecho
deber que, como es el de sufragio, no tie
ne un rango axiologico superior al de la
libertad, no pueda tambien ser proviso
riamente suspendido mientras la persona
se encuentre detenida".
6. Que razones de metoda conducen a
considerar, en primer termina, las obje
ciones de la demandada dirigidas a cues
tlonar la admisibilidad de la accion inten
tada y, despejadas estas, correspondera
abordar su procedencia. Mas alIa del "no
men juris" empleado, mediante el pedido
de declaracion de inconstitucionalidad del
art. 3, inc. d del Cod. Electoral Nacionalla
actoIa pretende la modificacion de una si
tuacion legal en la que se encuentran quie
nes estan detenidos sin condena, en 10 que
hace al ejercicio de su derecho constitu
cional avatar. 5i bien la actora inicio la
presente acci6n invocanda las normas del
amparo del art. 43, primer parrafo de la
Constitucion Nacional, cabe recordar que
la misma norma dispone en el parrafo
cuarto "cuando el derecho lesionado, res
tringido, alterado 0 amenazado fuere la
libertad fisica 0 en casa de agravamiento
ilegftima en la forma 0 condiciones de de
tencion [ ... J la accion de habeas corpus
----------------------
El FCCI()NES 219

podra ser interpuesta par el afectado 0 par
cualquiera en su favor ... " (art. 43, cuarto
parrafo, Constitucion Nacional). situacion
compatible con 10 que es objeto de deci
sion. Que en este marco, cOlTesponde con
duir que la actora se encuentra legitim ada
para demandar como 10 ha hecho, pues
los beneficiarios de la presente accion son
personas en condiciones de detencion y la
lesion al derecho que buscan tutelar se in
tegra con 1a restriccion provisoria de la Ji
bertad.
7. Que tampoco pueden ser estimadas
las restantes objeciones farm ales, esto es,
si la accion promovida requerfa de mayor
debate 0 pruebao si habfasido 0 no dedu
cida dentro del plazo de caducidad. La
primera, en tanto resultarfa un exceso ri
tual manifiesto derivar el caso de autos que,
sustancialmente es una cuestion de puro
derecho -determinar si el art. 30, inc. d,
Cod. Electoral Nacional es compatible con
la Constituci6n Nacional v los tratados in
ternacionales- a otras carriles procesa
les ordinarios. La segunda porque con arre
glo ala jurisprudencia de esta Corte el pun
to de partida del plazo que establece el
art. 2", inc. e de la lev 16.986 es una cues
lion de indole procesal que, aunque
da por una ley federal, no autoriza, en prin
cipia, la intervencion de la Corte porIa vfa
del recurso extraordinario (Pallos: 318: 1154
Ley, 247-).
8. Que respect a del fondo de la cuestian
planteada resulta aplicable la doctrina de
la causa A. 67LXAXVII. "Alianza Frente para
la Unidad (elecciones provinciales gober
nador y vicegobernador, diputados y se
nadores provinciales) sl oficializacion lis
tas de candidatos", votos de los jueces Na
zareno, Moline O'Connor y Lopez, sen
tencia de127 de septiembre de 2001, a cu
yos fundamentos y conc\usiones, en 10
pertinente, corresponde remitir en raz6n
de brevedad. En tales condiciones, corres
ponde confirmar la sentencia apelada en
cuanto declarola inconstitucionalidad del
art. 3", inc. d del Cod. Electoral Nacional.
9. Que, finalmente, corresponde dar res
puesta a los agravios del demandante. El
reconocimiento del a quo de la raz6n del
reclamo de la parte actora y Ja consiguien
te declaracion de inconstitucionalidad de
la norma impugnada resultan incompati
bles con el rechazo parcial de la preten
sian que, en definitiva, contiene la senten
cia al sostener que "no se sigue de esto que
podran efectivamente emitir el voto en tan
to los poderes competentes -el Legislati
va y el Ejecutivo- no dieten 1a necesaria
reglamentacion que posibilite el sufragio
de tal categorfa de personas". Reconocer
un derecho pero negarle un remedio apro
piado equivale a desconocerlo. En conse
cuencia, corresponde urgir al Poder Le
gisiativo y al Poder Ejecutivo a que adop
ten las medidas necesarias para hacer efec
tivo el derecho a votar de los detenidos no
condenados y en este marco, esta Corte
considera prudente disponer que este de
recho sea impJementado por las autorida
des competentes dentro del plaza de seis
meses.
Par ello. y ofdo el Procurador General,
se resuelve: a) Hacer lugar a la queja de la
parte actora, declarar procedente el re
curso extraordinario interpuesto y revo
car la sentencia, en ese aspecto, can el al
cance establecido en el consid. 9
0
; b) de
clarar procedentes los recursos deducidos
por la demandada y confirmar la senten
cia en los demas aspectos; c) imponer las
costas en el orden causado, por tratarse
de lIna cuesti6n novedosa. - lulio S. Naza
reno. - Eduardo Moline O'Connor. - Car
los S. Fayt (segun su voto). - Enrique S.
Petracchi (segun su voto). Antonio Bo
ggiano (segun su voto)_ Guillermo A. F.
Lopez. - Gustavo A. Bossert (segun su
voto).
Voto de los doctores Fayt y Petracchi:
Considerando: Que el infrascripto coin
cide con los considerandos loa 5" del voto
de la mayorfa.
6. Que razones de metoda conducen a
considerar, en primer termino, las obje
ciones de la demandada dirigidas a cues
tionar la admisibilidad de la acdon inten
tada y, despejadas estas, correspondeni
abordar su procedencia. En efecto, la ac
tora -el Centro de Estudios Legales y So
ciales (C.E.L.S.)- es Llna asociaci6n entre
cuyos fines se encuentra -segun surge de
su estatuto-la ..... defensa de Ia dignidad
de la persona humana, de la soberanfa del
pueblo, del biehestar de la comunidad ...
prom over 0 ejecutar acciones administra
tivas y judiciales destinadas a procurar la
vigen cia de estos principios yvalores. ASlI
220 WALTER F. CARNOTA
mir la representaci6n de personas 0 gru
pos afectados en eausas cuyasoluci6n su
ponga Ia defensa de aquellos ... bregar con
tras las violaciones, abusos V discrimina
eiones que afecten los derechos y liberta
des de las personas y de la sociedad
por razones religiosas, ideologieas, polfti
cas ... ". En este marco y a la luz de 10 deci
dido poresta Corte en Fallos: 320:690, "J\so
ciaei6n de Grandes Usuarios de Energfa
Eleetrica de la Republica Argentina" yen
Fall os: 323: 1339, "Asociacion Benghalensis
y otros" corresponde concluir que la ae
tara se eneuentra legitimada a demandar
como 10 ha hecho pues, con paJabras de
este ultimo precedente, aqueUa no ha ejer
cido sino eI derecho que Ie "asiste para ac
cionar para el cumplimiento de unas de
las finalidades de su creaci6n". Asimismo
-v en intima vinculacion con la conclu
si6n expuesta- debe desecharse la idea
de que en el presente no existe causa 0
controversia que habilite la intervenci6n
judicial pLIes, claramente, se configura un
caso contencioso en los terminos del
art. 116 de la Constituci6n Nacional V del
art. 2
0
de la ley 27 toda vez que exist"e un
perjuicio concreto y actual derivado del
impedimento legal que se cuestiona.
7. Que tampoco pueden ser estimadas
las restantes objeciones formales, esto es,
8i la accidn promovida requerfa de mayor
debate 0 prueba 0 si habfa sido 0 no dedu
cida dentro del plazo de caducidad. La
primem, en tanto resultarfa un exceso ri
tual manifiesto derivar el caso de autos que,
sustancialmente es una cuestidn de puro
derecho -determinar si el art. 3, inc. d,
Cdd. Electoral Nacional es compatible con
la Constitucidn Nacional v los tratados in
ternacionales- a otros carriles procesa
les ordinarios. Lasegunda porque con arre
glo alajurisprudencia de esta Corte el pun
to de partida del plazo que establece el
art. 2, inc. e de lalev 16.986 es una cuesti6n
de indole procesal que, aunque regida por
una federal, no alltoriza, en principio,
la intervenci6n de la Corte por la via del
recurso extraordinario (Fallos: 318: 1154).
8. Que sentado 10 anterior es menester
abordar, ahora, el fondo de la disputa. La
Constituci6n Nacional. dice el art. 37, "ga
rantiza el pleno ejercicio de los derechos
polfticos, con arreglo al principio de la 80
beranfa popular y de las leyes que se dic
ten en consecuencia" y consagra el voto
"universal. igual, secreto y obligatorio". El
art. 23 de la Convenci6n Americana sobre
Derechos Humanos -con la jerarqufa
consLitucional que Ie asigna el art. 75,
inc. 22 de la Constituci6n Nacional- dis
pone que todos los ciudadanos tienen de
recho a "participar en la direcci6n de los
asuntos publicos, directamente 0 por me
dio de representantes Iibremente eJegidos",
a "votary ser elegidos en elecciones perio
dicas autenticas, realizadas par sufragio
universal e igual y por voto secreta que
garantice la libre expresi6n de Ja voluntad
de los electores" y a "tener acceso, en con
diciones generales de igualdad, a las fun
ciones publicas de su pais". La ley-conti
mia- podni reglamentar el ejercicio de
los derechos enumerados "excIusivamen
te por razones de edad, nacionalidad, re
sidencia, idioma, instruccion, capacidad
civil 0 mental, 0 condena, pOl' juez com
petente en proceso penal'. EI art. 3", inc. d
de la ley 19.945-C6digo Electoral Nacio
nal- cuya constitucionalidad se discllte
en autos: dice que "estrin excIuidos del pa
dron electoral" quienes se encuentren "de
tenidos por orden de juez competente
mientras no recuperen su libertad".
9. Que el sufragio-conforme 10 ha de
finido esta Corte-es un derecho publico
de naturaleza polftica, reservado a los
miembros activos del pueblo del Estado,
que en cuanto actividad, exterioriza un
acto polftico. Tiene pOl' funci6n la selec
cion ynominaci6n de las personas que han
de ejercer el podery cuya voluntad se con
sidera voluntad del Estado en la medida
en que SLI actividad se realiza dentro del
ordenamiento juridico, ya que los que
mandan 10 hacen en tanto obedecen al
orden legal en que fundan sus decisiones y
los que obedecen 10 hacen en tanto man
dan a traves de ese mismo orden legal en
cuya formaci6n participaron. Esta partici
pacion se efectiviza por medio del sufra
gio, dando sentido al principio de que el
pueblo, como titular de la soberanfa, es la
fuente originaria de todos los poderes. Es
tos poderes cumplen funciones confiadas
a organos elegidos por medio del sufragio
e investidos de autoridad en virtud de la
representacion que se les atribuye. Esto
hace que el sufragio adquiera canicterfun
cional, ejercido en interes no del ciudada
no considerado sino de
la comunidad politica, a t!'aves del cuer
po electoral (Fal/os: 310:819, consid. 10
ELrCCIONES 221
-1987-C, 278--). 0, en terminos mas cer
canas a una sintesis, eI sufragio es la base
de la organizacion del poder; y el derecho
que tienen los ciudadanos de formar par
te del cuerpo electoral y, a traves de este,
constituir directa 0 indirectamente a las
autoridades de la Nacion.
10. Que el sufragio universal hace a la
substancia del Estado constitucional con
temporaneo. Todo otro sistema electoral
niega la igualdad de los ciudadanos y, a
diferencia del sufragio restringido, que
c1ausura el acceso al poder al pueblo, su
funcion es hacer posible el gobierno del
pueblo 0 de una de sus mayorfas, apraxi
mando el ideal democrcitico a la realidad
de la vida. La historia, la de nuestro pais y
la de muchos CltroS, muestra la lucha por
su consagraci6n plena y el sucesivo aban
dono de dasificaciones que reparaban en
el sexo, estado a condicion del elector, tal
como disponfa el art. 20 de la ley 8871, co
nocida como ley Saenz Pena, El derecho a
votar libremente par un candidato de su
propia eleccion -como 10 ha decidido la
Suprema Corte de los Estados Unidos de
America- es de la esenda de una socie
dad democn:itica y toda restriccion de ese
derecho golpea el corazon del gobierno
representativo (voto del Chief Justicie
Warren 377 U.S. 533, Revnolds v, Sims
{l964i, punto II, primer parrafo, "in fine"),
En fin si, como hiperbolicamente dice
Rousseau. "el derecho de votar es un de
recho que nada puede guitar a los ciuda
danos" (Contrato Social, Libra IV, cap. I),
corresponde indagar si en el derecho ar
gentino ese derecho puede sujetarse ala
existencia 0 no de una orden de detencion
emanada de juez competente.
11. Que la detencion preventiva es una
necesidad del ejercicio de un deber pri
mario del Estado impuesto por la defensa
social a traves de la persecucion del delito
v resulta consentida dentro de situaciones
razonables y segLin la naturaleza del caso
y la if iei tud de la conducta del procesado.
EI respew debida a la Iibertad individual
-ha dicho esta Corte en Fallos; 280:297
(La Ley, 144-615, 27.644-S)- no puede ex
cluir ellegitimo derecho de la sociedad a
adoptar todas las medidas de precaucion
que sean necesarias no solo para asegurar
el exito de ia investigadon sino tambien
para garantizar, en casas graves, que se
siga delinquiendo y que no se frustre la
ejecucion de la eventual condena poria
incomparecencia del reo, Se trata, en defi
nitiva, de conciliar el derecho del indivi
duo a no sufrir persecucion injusta con el
interes general de no fadlitar la impuni
dad del delincuente. "La idea de justicia
-sostuvo este tribunal- impone que el
derecho de la sociedad a c1efenderse con
tra el delito sea conjugado con el del ind ivi
duo sometido a proceso, en forma que nin
guno de ell os sea sacrificado en aras del
otra
n
(Fall os: 272:188-La Ley, 133-414-).
12. Que en armania can esta filosofia
esta Corte ha desealificado la validez cons
titucional del art. 316, segundo parrafo
(agregado por la ley 24.410), del Codigo
Procesal Penal que veda el ororgamiento
de la excarcelacion a quienes se lea impute
la comision de "alguno de los delitos pre
vistas par los arts. 139, 139 bis y 14(j del
Codigo Penal". Dijo entonces que la limita
cion de la libertad personal durante el pro
ceso motivada en el rep roche 0 en la re
pulsa social de ciertas conductas -se tra
taba del delito de intermediacion en la su
presion de la identidad de un menor de
diez anos de edad- como remeclio ten
diente a com batir el auge de determinada
delincuencia ante la necesidad de mayor
proteccion de determinados bienes jurf
dieo:;;, importa alterar arbitrariamente los
ambito:; propios de las distintas esferas
constitucionales para el ejercicio de pre
rrogativas legisferantes y desvirtua la na
turaleza cautelar de la prision preventiva
al convertirla en una verdadera pena anti
cipada, pues la aspiracion social de que
todos los culpables reciban pena presu
pone que se haya establecido previamen
te esa calidad (FaJJos: 321:3630, consid.16J.
13. Que la Corte Interamericana de De
rechos Humanos jurisprudencia
debe servir de guia para la interpretacion
del Pacto de San Jose de Costa Rica- ha
consagrado, dentro del contexto general
de los instrumentos internacionales vigen
tes, que la prision preventiva es una medi
da cautelar, no punitiva, y que a su vezno
debe constituir la regIa genera!, como ex
presamente 10 consagra el Pacto Inter
nacional de Derechos Civiles y Politicos
(art. 9.3), pues de 10 contrario se estarfa
privando de la libertad a personas cuya
responsabilidad criminal no ha sido esta
blecida, en violacion del principio de
cencia (art. 8,2, Pacta de San Jose de Costa
222 Vv'ALTER F. CARN(lTi\
Rica y 9.1, Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Politicos).
14. Que los debates de la ley 8871, cono
cida como ley Saenz Pena, que contenfa
una dis posicion casi textual ala aquf im
pugnada (art. 2, apart. 2, c). tanto en el
ambito de la Camara de Diputados como
en la de Senadores no arrojan luz sabre el
punto (Diario de Sesiones de la Camara de
Diputados, ano 1911, t.1II, p. 91 Y sigtes.;
Diario de Sesiones de [a Camara de Sena
dores, ano 1911, t. II, p. 241 Y sigtes.). Par
su parte, tampoco esclarecen la cuestion
las actas de la "Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Huma
nos Interesa sefjalar, sin embargo, que el n.
proyecto de 10 que luego serfa el art. 23 de
la ConvencionAmericanasobre Derechos
Humanos disponfa que las [eyes podrfan
reglamentar el ejercicio de los denomina
dos derechos politicos "exclusivamente
por razones de edad, residencia, idioma,
instruccion y capacidad civil y mental se
gun el caso ". Las modificaciones hasta lIe
gar al texto actual obedecieron a las ob
servaciones efectuadas pOl' distintos dele
gados y, en 10 que al caso importa, fue el
delegado de Brasil el que propuso el agre
gada final "0 condena, por juez compe
tente enproceso penal" (vease "Conferen
cia Especializada lnteramericana sobre
Derechos Humanos, San Jose, Costa Rica
7-22 de noviembrede 1969, Actas y Docu
mentas", Washington, Secretarfa General
de la Organizaci6n de los Estados Ameri
canos, reimpresi6n de 1978, p. 252 Y si
guientes).
15. Que, a esta altura, resulta imprescin
dible observar que el adverbio de modo
"exclusivamente" utilizado por el art. 23 de
la Convenci6n dtada, denota que el elen
co de casos en los cuales se permile la re
glamentaci6n por ley interna del ejerdcio
de los denominados derechos politicos,
constituye un numero cerrado y, por su
propia naturaleza, de interpretacion res
trictiva, por 10 cual toda ampJiaci6n que la
ley nacional haga de dicho elenco resulta
contraria al instrumento internacional.
Que, desde tal perspectiva, teniendo en
Cllenta que la Convenci6n Americana 50
bre Derechos Humanos solamente alude
a los casos de "condena, por juez compe
tente en proceso penal", resulta pristino
que Ia exclusion del padron electoral refe
rente a"... Ios detenidos por orden de juez
competente mientras no recuperen su li
bertad ... " (categorfa que el Codigo Nacio
nal Electoral distingue claramente de los
" ... condenados por delitos dolosos a pena
privativa de la libertad, y por sentencia eje
cutoriada, pm el termino de la condena ... "
3, inc. no se ajusta a las direc
tivas de dicho instrumento internadonal,
euya superior jerarqufa normativadeben
los jueces declarar (art. 31, Constitucian
l\adonaI).
16, Que una orientaci6n que proeura
preservar la integridad del cuerpo electo
ral exhiben algunas decisiones de ia Su
prema Corte de los Estados Unidos. En
efecto, tratandose de delenidos, no ya ie
galmente, como acontece en el sub judice,
sino ffsicamente impedidos de votar, di
cho tribunal descalifico las normas elec
torales del Estado de New York (414 U.S.
524 O'Brien v. Skinner). Alli consider6 que
no se habia justificado la existencia de un
interes estatal imperioso que habilitase la
exclusion, entre otras, de los procesados y
que ello afectaba la chiusula de la igualdad
(voto concurrente de ios jueces Marshall,
Douglas y Brennan). Y las disidencias de
los jueees Marshall y Brennan en el caso
Richardson v. Ramirez (418 U.S. 24) dis
creparon con la mayoria y consideraron
que el Estado no puede privar a los conde
nados que han cumplido "su deuda conla
sociedad" de "su derecho fundamental a
votar". Anadieron que "no existe funda
mento para afirmar que los ex-convictos
tengan menos interes en el proceso de
mocratico que cualquier otra ciudadano"
y que, como los demas "su vida diaria es
profundamente afectada y modificada por
las decisiones del gobierno". Es
cluyeron con cita del memorial presenta
do por una de las partes- "Ia denegacion
del derecho a votar de tales personas
tituve un obstaculo a los esfuerzos de la
sociedad para rehabiii tar a los
tos y eonvertirlos en ciudadanos produc
tivos y respetuosos de la ley".
17. Que, por otra parte, aunque en un
similar orden de ideas, corresponde sena
iar que esta Corte, pOl' mayorfa, declar61a
inconstitucionalidad de las restricciones al
secreto de la correspondencia de los con
denados previstas en la ley penitenciaria
nacional yen su reglamentaci6n. Dijo, en
10 que interesa para la decision del sub ju
EUCCIONlj 223
- - - - - - . - - - - - ~ .
dice que no hay en el C6digo PenaL ni en
ninguna otra norma, que imponga como
pena a un condenado Ja privacion absolu
ta del derecho constitucional al secreto de
sus comunicaciones; antes bien, el Codigo
Procesal Civil v Comercial de la Nacion
deposita en el jllez de ejecucion el control
de que se respeten todas las garantfas cons
titucionales v trarados internacionales ra
tificados por la Republica Argentina. Esto
es, el modo de ejecuci6n de las penas no
puede revestir el caracter de una conde
na accesoria que no correspond a a las apJi
cadas en las sentencias que emanan del
Poder Judicial, ni a la pena establecida
por la ley para el delito de que se trate
(Fallos: 318:1894. votodemayorfayde los
jueces Fayt. Petracchi y Boggiano -La Ley,
1996-C, 316-).
18. Que, de 10 que se Ileva dicho, puede
desprenderse que el sufragio universal
consti tuve un valor fundamental de todo
el orden constitucionaL La prision preven
tiva. por su parte, no constituye una suer
te de pena anticipada y su ejecucion debe
ser congruente can los fines que Ja inspi
ran. Es clerto que, necesariamente, algu
nos derechos son restringidos en virtud
de la detencion pero, tambien necesaria
mente, que subsisten inalterados un con
junto de derechos a intramuros del presi
dio. EI de la inviolabilidad de la correspon
dencia que esta Corte reconoci6 a Jos con
denados --por ejempJo- rige, natural
mente, para los procesados. Pero, tampo
co se limitan, el derecho a la integridad
ffsica, psiquica y moral, el c1erecho a Ja
homa, el derecho a contraer matrimonio,
la libertad de conciencia, ei derecho al
nombre. el c1erecho a la nacionalidacl, el
derecho a aprender, para trazar solo una
relaci6n incompleta. Es, en fin, Ja libertad
ambulatoria y no la dignidad 10 que cede
en estas situaciones. En este contexlO, la
privacion del sufragio a un ciudaclano
-encarcelado pero no condenado aun
constituve una restriccion inadmisible de
un derecho fundamental que no guarda
relacion ni con los fines de la detenci6n ni
con las necesidades de la organizacion del
sistema carcelario.
19. Que, finaimente, corresponde dar
respuesta a los agravios del demandante.
El reconocimiento del a quo de la razon
del reclamo de la parte actora y la consi
guiente dedaraci6n de inconstitucionali
dad de la norma impugnada resultan in
compatibles con el rechazo parcial de la
pretension que, en clefinitiva, contiene la
sentencia al sostener que "no se sigue de
esto que poclran efectivamente emitir el
voto en tanto los poderes competentes
-el Legislativo y el Ejecutivo- no dicten
la neeesaria reglamentaci6n que posibiJite
el sufragio cle tal categorfa de personas".
Reconocer un derecho pero negarle un re
medio apropiado equivale a desconocer
10. Aquf es de estricta aplicaci6n el antiguo
principio: "ubi ius, ibi remedium", En ese
marco, esta Corte considera prudente
disponer que el derecho de votar de los
detenidos no eondenados sea implemen
tado pOI' las autoridades competentes den
tro del plazo de seis meses (art. 12, inc. c,
ley l6.986).
20. Que, en sfmesis, si el sufragio univer
sal hace a la substancia del Estado consti
tucional contemporaneo; si la prision pre
ventiva es una medida cautelar, no puniti
va; si solo algunos derechos son restringi
dos en virtud de la cletenci6n pero, otros
subsisten inalterados a intramuros del pre
sidio y si la privacion de los dereehos poIf
ticos no guarda relacion ni con los fines de
la detenci6n ni con las necesidades de la
organizacion del sistema carcelario, co
rresponde conduir que Jalimitacion con
ten ida en el art. 3, inc. d del Cod. Electoral
NacionaJ que excluye del padron electoral
a "los detenidos por orden de juez com
petente mientras no recuperen su liber
tad", es contraria a la Constituci6n Nacio
nal Va los tratados internacionales. COl1
secuentemente, corresponde: a) Hacer
Jugal' a la queja de la parte acto1'a, decla
far procedente el reeurso extraordina
rio interpuesto y revocar la sentencia, en
ese aspecto, con el alcance establecido
en el consicl. 18; b) declarar procedente el
recurso deducido por la demandada y
confirrnar la sentencia en los demas as
pectos,
Par eilo, oido el procurador general, se
resuelve: al Hacer lugal' a la queja de la
parte actora. declarar procedente el re
curso extraordinario interpuesto y revo
car la sentencia, en ese aspecto, can el al
canee establecido en el considerando 18;
b) declarar procedentes los recursos de
ducidos por la demandada y confirmar la
sentencia enlos demas aspectos; c) impo
ner las costas en el orden causado, par
WALTER F. CARNOTA
tratarse de una cuestion novedosa. - Car
los S. Fayt. - Enrique S. Petracchi.
Voto del doctor Boggiano:
Considerando: 1. Que los antecedentes
dela causa, los fundamentos de lasenten
cia apelada y los agravios de las partes han
sido objeto de adecuada resei'la en el dic
tamen del Procurador General que ante
cede, a cuyos terminos corresponde re
mitif en razon de brevedad.
2. Que habida cuenta de que el objeto
de la pretension queda comprendido den
tro de los fines de los estatutos del ampa
[ista se imponc conduir que tiene Iegiti
macion para interponer la presente acci6n
que el conflicto planteado constituye un
o controversia" en los terminos se
fialados par In jurisprudencia de esta Cor
te, que requiere que se persiga en concre
to In determinaci6n del derecho debatido
entre partes adversas (Fallos: 323: 1339
-voto de los jueces Moline O'Connor y
Boggiano-, consid. 7" ysus citas).
3. Que los agravios atinentes a la admisi
bilidad formal del amparo conducen al
examen de cuestiones procesales ajenas a
Ia instancia del art. 14 de la ley 48, sin que
se advierta un caso de arbitrariedad que
justifique hacer excepci6n a tal principio.
4. Que respecto del fondo de la cuesti6n
resulta aplicable Ia doctrina de la causa
A.671.XXXVlI. "Alianza 'Frente para la Un i
dad' (elecciones provinciales gobernadar
yvicegobernador, diputados y senadores
provinciales) 51 oficializacion !istas de can
didatos" -voto del juez Boggiano-, re
sueita e127 de septiembre de 2001, a cuyos
fundamentos y conclusiones, en 10 perti
nente corresponde remitir en raz6n de
brevedad. En tales condiciones, corres
ponde confirmar la sentencia apelada en
cuanto declar61a inconstitucionalidad del
art. 3, inc. d del Cod. Electoral Naciona!.
5. Que si bien en 1a causa antes citada el
tribunal expuso acabadamente el alcance
que cabe otorgar al adverbio "exclusiva
mente" que emplea el art. 23.2 de la Con
venci6n Americana sobre Derechos Hu
manos, cabe afi.adir, que dicho adverbio
impone, de suyo, una interpretaci6n res
trictiva y una armonica hermeneutica de
dicha norma con el art. 32.2 del Pacta, se
gUn el cual "Los d erechos de cada persona
estan limitados por los derechos de los
demas, par la seguridad de todos y par las
justas exigencias del bien comun, en una
sociedad democnHica", corrobora la con
clusion a la que alii se arrib6. En efecto, la
especial fndole de los derechos poifticos,
la presllncion de inocencia y el alcance
restringido de Ia prisi6n preventiva cons
tituyen elementos esenciales de la seguri
dad, del bien comun y de la forma demo
crarica de gobierno. .
6. Que, por 10 demas, de ninguna mane
ra podrfa invocarse el bien comun como
medio parasuprimir un derecho garanti
zado por la convenci6n 0 para desnatura
lizarlo 0 privarlo de contenido rea! (Corte
Interarnericana de Derechos Humanos,
Opinion Consultiva 5/85 del13 de noviem
bre de 1985, Serie A, N 5, parrafos 66-67).
7, Que el agravio de Ia actora merece
trato favorable. pues el fallo impugnado
importa una privacion de justicia toda vez
que neg6 al Poder Judicial el ejercicio de
su imperio constitucional con Ia eficacia
que par su naturaleza exige el orden jurf
dico. en modo que tenga efectiva vigencia
en el resultado de las decisiones queJa Cons
tituci6n Nacional ha dispuesto confiarle
(doctrina de Fallos: 315:1492, consid. 16;
321:2021, 2031 -disiclencia deljuez Bo
ggiano-l.
En tal sentido no es ocioso recordar que
"las garantfas individuales existen y prote
gen a los individuos par el solo hecho de
estar consagradas en 1a Constituci6n e in
dependientemente de las leyes reglamen
tarias ... Ya a fines del siglo pasado sefiala
ba JoaquIn V. Gonzalez: No son, como pue
de creerse, las declaraciones, derechos y
garantfas simples formulas te6ricas: carla
uno de los artfculos yclausulas que 10 con
tienen poseen fuerza obligatoria para los
individuos, para las autoridades ypara toda
la Naci6n. Los jueces deben aplicarla en la
plenitud de su senti do, sin aiterar 0 debili
tar con vagas interpretaciones 0 ambiglie
dades la expresa significacion de su tex
to ... ("Manual de la Constituci6n Argenti
na'" en "Obras Completas", vol. III, Buenos
Aires, 1935, mim. 82)" (Fallos: 239:459 -La
89-532-, entre otros).
8. Que, en consecuencia, corresponde
urgir al Poder Legislativo y al Poder Ejecu
ELECUON lOS 225
----'-
tivo a que adopten las medidas necesarias
para hacer efectivo el derecho a votar de
los detenidos no condenados dentro del
plazo de seis meses.
Por ello, y 10 concordemente dictami
nado por el Procurador General, se resuel
ve: a) Hacer lugar a la queja de la parte
actora, declarar procedente el recurso
extraordinario interpuesto y revocar la
sentencia, en ese aspecto, con el alcance
establecido en los consids. 7
0
y 8; b) de
clarar procedentes los recursos deducidos
por la demandada y confirmar 1a senten
cia en 10 delmis que decide; c) imponer las
costas en el orden callsado, por tratarse
de una cuestion novedosa. - Antonio Bo
ggiano.
Voro del doctor Bossert:
Considerando: 1. Que el Centro de Es
tudios Legales y Sociales (CE. L.S.) dedujo
accion de amparo contra el Estado nacio
nal (ivlinisterio del InterioryMinisterio de
Justicia de la Nacion) para que se adopta
ran las medidas necesarias a fin de garan
tizar el dereeho de sufragio (art. 37, Cons
titucion Nacional) respecto de las perso
nas detenidas sin condena en todos los
establecimientos penitenciarios de la Na
cion. Redamo la declaracion de inconsti
tucionalidad del art. 3(), inc. d, de laley 19.945
(Codigo Electoral Nacional) porque resul
ta contrario al sistema republicano de go
bierno, a la expresion de la soherania del
pueblo yal normal funcionamiento del sis
tema democratico. Sostuvo su legitimacion
en que se trata de una asociaci6n registra
da entre cuvos fines se encuentra la de
fensa de la dignidad de la persona huma
na, de la soberanfa del pueblo y del bie
nestar de la comunidad yen la circunstan
cia de que el derecho a sufragar es un de
recho de incidencia colectiva.
Funda su pretension en el art. 23.2 de la
Convenci6n Americana sobre Derechos
Humanos que dispone que los derechos
polfticos solo pueden ser reglamentados
en funcion de razones de edad, nacionali
dad, residencia, idioma, instruccion, ca
pacidad civil 0 mental, 0 condena, porjuez
competente en proceso penal y en el
art. 18 de la Constitucion Nacional que im
pone que todo ciudadano goza del ejerci
cio de sus derechos por el principio de ino
ceneia.
2. Que la demanda fue rechazada por
la sentencia de primera instancia de
fs. 1001108 que fue apelada por la de
mandante y que origino el pronunciamien
to de la Camara Nacional Electoral de
fs. 1541167 que deja sin efecto el fallo
recurrido y dec1aro la inconstitucionali
dad del art. 3, inc. d, del Cod. Electoral
NacionaJ.
EI a quo examin6 la legitimaci6n de la
actora y estimo que la accion de amparo
era admisible para resolver La controver
sia, que la falta de reglamentaci6n del
art. 43 de la Constituci6n Nacional no era
obstaculo valido respecto de la amparista y
que no corresponde laaplicacion de 10 dis
puesto por el art. 2, inc. d, de la ley 16.986.
Acto seguido, examino el fondo del asun
to y seflalo que la norma impugnada ex
cluye del sufragio a los detenidos sin con
dena a pesar de la presuncion de inocen
cia que resulta del art. 18 de la Constitu
cion NacionaI, amen de que atenta contra
10 dispuesto por el art. 23.2 de la mencio
nada convencion que impide la exclusion
del ejercicio del sufragio de toda persona
detenida que no haya sido condenada.
La Camara concluyo que la declaracion
de inconstitucionalidad s610 importaba
proclamar que la norma impugnada es
contrada ala Carta Magna yquesobre los
detenidos representados por la actora no
podia recaer un impedimenta juridico
para emitir el voto, con la aclaraci6n en el
sentido de que aqueUos se encontraran Ii
berados de sufragar efectivamente en tanto
los poderes competentes no dicten la re
glamentaci6n necesaria y que hasta ese
momenta debera considerarselos como li
berados de ejercer sus derechos electora
les por fuerza mayor.
3. Que el CE.L.S. solicito aclaratoria de
la sentencia de fs. 1541167 y pidio que Ia
Camara dispusiera las medidas necesarias
para garantizar el derecho al sufragio de
las personas detenidas sin condena. EI
a quo rechazo ese pedido pues estim6 que
su decision habia restablecido la titulari
dad del derecho a sufragio respecto de esas
personas y que las medidas necesarias COI1
sistentes en las modificaciones legales al
Codigo Electoral no eran de competeneia
de los jueces que no estaban habilitados
para ordenar a los demas poderes del Es
tado que dictaran ese tipo de normas por
226 WALTER F. CARNOTA
que ello significaria una violaci6n al prin
cipio de separaci6n de poderes.
4. Que contra la sentencia de fs. 154/167,
el CE.LS. dedujo el recurso extraordina
rio de [s. 193/203 con sustento en la tacha
de arbitrariedad porque omiti6 ejercer su
poder jurisdiccional para garantizar el
efectivo goce del sufragio sin eansiderar
que el derecho de acceder a la jurisdiccion
incluye que el tribunal competente euen
te con suficientes facultades para reme
diar en forma efectiva la violacion de los
derechos humanos denunciada en la de
manda.
5. Que el Ministerio del Interior dedujo
el recurso extraordinario de fs. 206/213 V
anrmo que la acci6n de amparo no era el
proceso idoneo para el tratamiento de las
cuestiones de orden politico planteadas
por la actora que deb fan ser resueltas par
los poderes Legislativo y Ejecutivo con un
debate previa que incluya todo el escena
rio polftico del pais.
6. Que el Ministerio de Justicia planteo
recurso extraordinario a fs. 215/232 V se
5al6 que la alzada Ie habia concediclo la
Jegitimacion a la actora a pesar de que fal
ta la reglamentaci6n exigida por el art. 43
de la Constituci6n Nacional Vsin tener en
cuenta que no se trataba de un derecho de
incidencia colectiva sino de un "derecho
deber" que conduce a una declaraci6n de
inconstitucionalidad "erga ornnes".
Esta recurrente cuestiona tambien la uti
lizaci6n de la via excepcional del ainparo,
la admisi6n de la accion a pesar de que el
plaza de caducidad se encontraba venci
do y pOl'que el tribunal declar61a ineans
titucionalidad de la norma sin haber efec
tuado una interpretacion integradora del
ordenamiento aplicable con los arts. 30 y
23.2 de Ja Canvenci6n Americana sobre
Derechos Humanos. Destac6 que el prin
Cipia de inocencia era inapJicabJe en el sub
examine tada vez que debfa considerarse
que correspondfa salvaguardar el bien de
la seguridad comlin can sustento en el in
teres generaL
7. Que el CELS. dedujo recurso ex
traordinario a fs. 239/251 contra la resalu
cion aclarataria de fs. 1831185, pues 80S
tuvo que la camara debi6 haber utilizado
su poder jurisdiceional pararestablecer de
inmediato el derecho violado mediante la
adopcion de las medidas necesarias.
8. Que el a quo concedi6 los recursos
interpuestos par los ministerios del Inte
rior y de Justicia de la Naci6n par la pre
sencia de euesti6n federal en el caso y de
sestim610s recursos del C.E.L.S. con sus
tento en la tacha de arbitrariedad al consi
derar que s610 traducfan una mera discre
pancia con 10 decidido, 10 que dio origen a
la presentacion del recurso de queja de la
entidad actora.
9. Que los recursos deducidos par las
demandadas resultan admisibles pues se
relacionan can la dec1araci6n de inconsti
tucionalidad del art. 3, inc. d, del Cod. Elec
toral Nacional que es una norma de dere
cho federal (Fallos: 312:2192) y porque se
vineulan a la interpretaci6n yaplicaci6n
de normas de iguaJ caracter contenidas en
la Constituci6n Nacional y en la Conven
cion Arnericana sabre Derechos Humanos.
Por otra parte, los planteos de la actora
respecto a la arbitrariedad de los p r o n u n ~
ciamientos de la alzada tambien se en
euentran relacionados can la cuesti6n plan
teada par los demandados, razon par la
cual deben ser examinados en forma con
junta con la alegada err6nea aplicacion
de las disposiciones federales en cues
tion (Fallos: 308: 1076 y323:2519 -La Ley,
2001-E,25-).
10. Que los dernandados euestionan la
legitimacion de la actora para intervenir
en defensa de los derechos de los deteni
dos sin condena porque su presentacion
no curnpliria con los recaudos previstos
par el art. 43 de la Constitucion Nacional.
11. Que el CE.L.S. es una asociaci6n cu
YOS objetivos son -entre otros- la "de
fensa de la dignidad de la persona huma
na, de la soberanfa del pueblo, del bienes
tar de la comunidad" can la facultad de
"promover 0 ejecutar acciones adrninis
trativas y judiciales destinadas a procurar
la vigencia de estos principios y valores,
asumir la representacion de personas 0
grupos afectados en causas cuyasoluci6n
suponga ia defensa de aquellos, '" bregar
contra las vioiaciones, abusos v discrimi
naciones que afecten los derechos y liber
tades de las personas y de la sociedad par
razones reiigiosas, ideoJogicas, polfticas."
ELECCIONES 227
12. Que el art. 43 de la Constitucion Na
donal concede la acdon de amparo a los
derechos de incidencia colectiva para 10
cual resulta necesario, en el orden logico,
determinar su alcance ydistindon respec
to a los derechos individuales que se en
contraban ya protegidos en el marco del
sistema normativo de la Primera Parte de
la Carta Magna antes de la reforma consti
tucional de 1994.
13. Que el in teres colectivo a de grupo
se refiere a la relacion por la que un grupo
mas 0 menos determinado de personas
pretende evitar un perjuido a conseguir
un beneficio en relacion can un objeto no
susceptible de apropiacion exclusiva 0 en
relaci6n a diversos objetos susceptibles de
apropiacion exclusiva pero cualitativa
mente identicos (Lorenzo Mateo Bujosa
Vadel!, "Sabre el concepto de intereses de
grupo difusos ycolectivos", La Ley, 1997-F,
1157).
14. Que de acuerdo can esta posicion se
encontraran legitimados para reclamar la
proteccion de estos derechos de inciden
cia colectiva no s610 aqueUos titulares del
derecho fundamental presuntamente vul
nerado -el afectado en los terminos del
art. 43-sino tambien quienes sin ser titu
lares del derecho tengan un in teres legfti
mo en la preservacion de los derechos 0
libertades de otras personas (German Fer
nandez Farreres, HEI recurso de amparo
segun la jurisprudencia constitucional",
Iv1adrid, Marcial Pons, 1994, p. 217) sirua
ci6n que se configura en el sub lite con la
actora que invoca esa legitimaci6n con Ilm
damento en los estatutos acompafiados en
lademanda.
15. Que este tribunal ha afirmado que la
Constituci6n NacionaI contempla nuevos
mecanismos tendientes a proteger a usua
rios y consumidores y, para elio, amplio el
espectro de los sujetos legitimados para
accionar que tradicionalrnente se habfa
limitado a aquellos que fueran titulares
de un derecho subjetivo individual (Fa
Ilos: 323:1339), sin que de ella resulte po
sible inferir que esa decision haya queda
do excluida respecto de otros hipoteticos
titulares de derechos de incidencia colec
tiva.
16. Que, asimismo, el derecho al sufra
gio tiene en el sistema democratico un ca
[acter colectivo que se extiende mas alia
de la protecci6n del derecho individual y
del relativamente restringido grupo de los
peticionantes representados por la acto
ra, pues todo el andamiaje institucional de
la sociedad polftica se encuentra asentado
en el efectivo ejercicio de ese derecho. En
efecto, el art. 37 de la Constitucion Nacio
nal dispone que "esta Constituci6n garan
tiza el pleno ejercicio de los derechos po
liticos, con arreglo al principio de la sobe
rania popular y de las Jeyes que se dicten
en consecuencia. EI sufragio es universal,
igual, secreto y obligatorio". Dicha norma
pone en evidenda que el ejercicio del de
recho del voto esta estrechamente rela
cionado con el mencionado principio de
la soberanfa popular que no refleja sola
mente el mero acto electoral individual
sino tambien la conformacion de la estruc
tura gubernamental y del sistema de dere
chos de acuerdo can este principio y con
la forma republican a de gobierno (arts. 1
0
y33, Constitucion Nacional).
Este tribunal ha senalado tambien que
el sufragio es un derecho publico de natu
raleza politica, reservado a los miembros
activos del pueblo del Estado, que en cuan
to a actividad, exterioriza un acto politico
(Fall os: 310:819). Tal derecho individual al
ejercicio del sufragio encuentra sustento
en el principio de la soberania del pueblo e
importa t a m b h ~ n la tutela de un derecho
colectivo a la participaci6n de los ciuda
danos en el gobierno del Estado que resul
ta esenciai para el sus ten to de la sociedad
democratica y que ha sido reconocido
desde los comienzos mismos del consti
tucionalismo argentino. El Estatuto Provi
sorio delS de mayo de 1815 disponfa que
.. cad a Ciudadano es miembro de la Sobe
rania del Pueblo" yque "en esta virtud tie
ne voto activo y pasivo en los casos yfor
rna que designa este Reglamento Provi
sional" (cap. 4, arts.! yII) y el Reglamento
Provisorio del3 de diciembre de 1817 pres
cribia-en terminos similares-que "cada
Ciudadano es Miembro de la Soberanfa de
la Nadon" y que "en esta virtud tiene voto
activo y pasivo en los cas os y forma que
designa este Reglamento ProvisionaL"
17. Que, en consecuencia, el derecho al
voro no queda limitado a su ejercicio indi
vidual 0 incluso -como se plantea en el
caso- a su difusi6n a un grupo relativa
mente amplio de personas sino que tam
228 \VALIER F. CARNOTA
bien reviste una importancia central en
nuestro sistema representativo de gobier
no donde el derecho politico del voto es
un derecho polftico fundamental ya que
es protector de otros derechos (Yick Wo
v. Hopkins 118 U.S. 356, 379-1886-), de
modo que el examen acerca de la legiti
macion invocada debe ser contemplado
en terminos no restrictivos que vayan en
perjuicia de este aspecto fundamental del
sistema democnitico.
18. Que a raiz de las particulares carac
terfsticas del derecho al sufragio en una
sociedad democratica, el reclamo de la
demandante se sustenta en un derecho de
incldencia calectiva mediante el cual se
procura la proteccion de un derecho polf
tica fundamental que 5e encuentra afee
tado por Ja aetitud de la demandada, que
tiene repercusiones sabre un grupo de ciu
dadanos que 5e hallan en identica situa
cion y que habrfan sido excluidos del efec
!ivo ejercicio de la soberanfa popular so
bre e! que se asienta el sufragio (art. 37,
Constituci6n Nacional).
19. Que, por consiguiente, la norma no
requiere una identificaci6n entre la aso
ciacion y cada uno de los perjudicados ya
que la reforma constitucional de 1994 ha
optado por ampliar la legitimaci6n como
medio para proteger los derechos median
te un instrumento que procura una tutela
mas amplia respecto del conjunto de per
sonas autorizadas para promover este tipo
de aeci6n que surgia de la ley 16.986.
20. Que la pluraJidad de sujetos ubica
dos en una misma situaci6n de hecho se
presenta en el caso si 5e tiene en cuenta
que los demandantes reclaman la protec
ci6n de un grupo abierto y al mismo tiem
po limitado de individuos, constituido par
aquellas personas que se encuentran de
tenidas y respecto de las cuaies aun no se
ha dictado condena judicial.
21. Que reconocidala \egitimaci6n de la
actora en esos terminos y la trascendencia
colectiva del derecho al sufragio carece de
relevancia el planteo relativo a la caduci
dad de la aed6n de amparo porque la re
laci6n fntima existente entre el derecho
individual postulado por la actora con la
incidencia coleetiva en el grupo -consti
tuido por los detenidos sin condena
hace inaplicable el precepto del art. 3,
inc. d de laley 19.945. quese refiere a1 plan
teo de dcrcchos subjetivos individuales. EI
dereeho de incidencia colectiva no puede
caducar porque ella importarfa lmifiear al
conjunto de ciudadanos afectados bajo la
singularidad de ese derecho subjetivo, que
es precisamente 10 que la reforma de 1994
pretendio modificar con la ampliaci6n del
universo de legitimados para incluir a las
asociaciones que propendan a la defensa
de esos fines.
22. Que el art. 23 de la Convencion Ame
ricana sobre Derechos Humanos -que
tiene jerarqufa constitucional de acuerdo
conIc dispuesto pOI el art. 75, inc. 22 de la
Carta Magna- impone en terminos ine
qufvocos que la exclusi6n de los ciudada
nos 5610 puede caber, en este tipo de ca
sos, por condena dictada pOI juez compe
tente en proceso penal. Las personas de
tenidas por orden de un magistrado a la
espera de la condena respectiva -aquie
nes representa en el sub examine la acto
ra- integran una categorfa distinta res
pecto de la cual no son aplicables estas
disposiciones.
La incompatibilidad entre la norma le
gal impugnada-que des carta el ejercicio
del sufragio a los detenidos por orden de
juez competente mientras no recuperen
su libertad- can el precepto de la men
cionada convenci6n -que autoriza s610
la exclusi6n respecto del condenado por
juez competente en proceso penal- es
manifiesta de modo tal que el manteni
miento de la norma de inferior jerarquia
no resulta admisible en el caso con el sis
tema normativo disenado por los arts. 31
y 43 de la Constituci6n Nacional y los tra
tados internacionales ineorporados en la
refonna constitucional de 1994.
23. Que es verdad que el derecho a ele
gir se encuentra sujeto a diversas restric
ciones como resulta de la propiareglamen
taci6n del art. 23.2 de la Convenci6nAme
ricana sobre Derechos Humanos y exis
ten ciertas situaciones -como la edad, la
nacionalidad, laresidencia, la instrucci6n
o la capacidad civil 0 mental- que autori
zan la limitaci6n a su pleno ejercicio. La
Corte Europea de Derechos Humanos ha
senalado en el caso "Mathieu-Mohin and
Clerfayt v. Belgium" (2 de marzo de 1987)
que el derecho a elegir no es absoluto y los
estados tienen un amplio margen de apre
ELbCCIONrs 229
ciacion para sujetar al derecho a diversas
condiciones pero tales restricciones no
deben cercenar los derechos hasta un pun
to que lIeguen a alterar su esencia 0 re
muevan su efectividad, deben ser impues
tas en persecucion de un fin legitimo y los
instrumentos empleados no deben ser
desproporcionados 0 disminuir la Iibre
expresion de la opinion del pueblo en la
eleccion de la legislatura (en similar senti
do los fallos de la Corte Suprema de los
Estados Unidos de America en los cas os
Carrington v. Rash, 380 U.5.89 -1965- Y
Popev. Williams, 193 US 621,-1904-).
24. Que, sin embargo, las justificaciones
meramente instrumentales no configuran
un argumento suficiente para impedir el
derecho al sufragio del grupo de personas
representadas por la demandante yestan,
por el contrario, dirigidas a reprimir el ejer
cicio del sufragio respecto de ciudadanos
que se encuentran habilitados para cum
plir con ese derecho democnitieo por la
interpretacion sistematica que resulta de
10 dispuesto par los arts. 37 de la Constitu
cion Nacional y 23.2 de la Convencion
Americana sobre Derechos Humanos.
25. Que el ejercicio del sufragio por los
prisioneros detenidos sin condena es una
medida que ha sido aceptada en otras le
gislaciones del mundo sin que ello origine
problemas insalvables para la estructura
institucional del Estado. En este sentido los
prisioneros en custodia "remand priso
ners" en el Reino Unido pueden ejercer
ese derecho v sus facultades han sido re
cientemente para incluir el ma
yor amplio campo posible de detenidos
en Ia "Representation of the People Act"
del ano 2000.
Asimismo, el C6digo Penitenciario y
Carcelario de Colombia (lev 65 de 1993)
dispone en su art. 57 que los detenidos
privados de la libertad si reunen los requi
sitos de ley podran ejercer el derecho a1
sufragio en sus respectivos centros de re
clusi6n. La Registraduria :'-lacional del Es
tado Civil facilitaralos medios parael ejer
cicio de este derecho.
La reciente "Canada Elections Act" -que
entro en vigencia el 1{) de septiembre
de 2000- dispone en su art. 4, inc. c, que
no puede votar la persona que esta dete
nida en institucion criminal cumpJiendo
una sentencia de dos 0 mis arios (en iden
ticos terminos el art. 30, inc. b, "British Co
lumbia Election Act").
26. Que 1a actora se agravia de la senten
cia de fs. 1541157 y de BU aclaratoria de
fs. 183/l85 toda vez que no han respondi
do a su pedido de que se adopten medidas
concretas con el objeto de que los deteni
dos puedan ejercer su derecho a1 voto, ya
que los argumentos relativos al argumen
to de la divisi6n de poderes resultan inad
misibles frente a la violacion de los dere
chos constitudonales que se pretenden re
parar par la via del amparo.
27. Que cualquier discriminacion injus
tifirada en determinar puede parti
cipar en los asuntos polfticos a en las e1ec
dones de los funcionarios ptiblicos sub
vierte la legitimidacl del gobierno repre
sentativo (Kramerv. Union School District,
395 U.S., 621, 626-1969-). Ningun dere
eho es mas precioso en un pais libre que el
de tener una voz en la elecci6n de quienes
hacen las Jeyes bajo las cuales los ciudada
nos deben vivir. Otros derechos, incluso
los mas basicos, son ilusorios 5i el derecho
al voto es socavado (Wesberryv. Sanders
376 US. 1, 16-1964-).
EI desbloqueo de las obstrucdones al
proceso democratico es de 10 que debe
ocuparse primordialmente el control ju
dicial. y la negacion del sufragio es la obs
truccion par excelencia de ese sistema que
pretende la representacion de los ciuda
danos interesados (J ohn Hart Elv, Demo
cracia y desconfianza, Bogota, del
Hombre 1997, p. 146). En resumidas
cuentas, el derecho a votar libremente por
el candidato de la propia elecci6n es de la
esencia de la sociedad democratica, y cual
quier restricci6n a este derecho golpea el
corazon del sistema representativo y para
remediar esas dificultades las cortes pue
den adoptar las acciones apropiadas para
asegurar que las futuras elecciones no sean
conducidas bajo un plan invaIido e incol18
titucional (Reynolds v. Sims 377 U.S. 533,
555 Y 585; 1964).
28. Que, a la luz de estas consideracio
nes, no cabe que el6rgano judicial se abs
tenga de adoptar las medidas conducen
tes reclamadas par la actora toda vez
que esta Corte ha sefialado que el Estado
no solo debe abstenerse de interferir en el
230 WALTER F. C."'RNOTlI
ejercicio de los derechos individuales si
no que tiene el deber de realizar presta
ciones positivas, de manera tal que el ejer
cicio de aquellos no se tome ilusorio (Fa
lias: 323: 1339).
29. Que el calculo instrumental de cos
tas y de dificultades para !levar a cabo el
mandata judicial que declara la inconsti
tucionalidad de la norma que imp ide a los
detenidos sin condena el ejercicio del voto
no atendio adecuadamente al rango del
derecho polftico que se pretende tutelar
en el caso. En efecto, la implementacion
del procedimiento en los terminos reque
ridos por la demandante tiene dos objeti
vos que no han sido adecuadamente con
siderados y que se vinculan can la legiti
macion misma de la apelante. EI a quo ha
considerado la cuestion exclusivamente
desde la perspectiva de la proteccion del
derecho individual al sufragio y, con esa
perspectiva, excuJpa a los detenidos sin
proceso hasta que se produzca la modifi
cacion legislativa can sustento en razo
nes de.fuerza mayor. Sin embargo, la cues
tion debe ser examinada a partir del inte
res republicano en la hahiJitacion del ejer
cicio del autogobierno a todos los ciuda
danos no excluidos por razones fundadas
enlaley.
30. Que habida cuenta de 10 expresado
corresponde desestimar los planteos de las
demandadas y hacer Jugar a la queja de la
actora. Par ser ello aS1, el Estado nacional
debera adoptar dentro del plazo de sels
meses las medidas conducentes a que los
detenidos sin condena puedan ejercer su
derecho a votar.
Par ello, oido el Procurador General, se
resuelve: a) Hacer lugar a la queja de la
parte actora, declarar procedente el re
cursa extraardinario de fs. 239/251 y re
vocar la sentencia con el alcance estable
cido en los considerandos precedentes;
b) declarar admisibles los recurs os dedu
cidos par la demandada y confirmar 1a sen
tencia apelada en los demas aspecros;
c) imponer las costas en el orden causado,
por tratarse de una cuestion novedosa.
Agreguese la queja al principal. - Gustavo
A. Bossert.
ENTIDADES FINANCIERAS
Liquidaci6n - Privilegios de los creditos del Banco Central de la Republica Ar
gentina - CONSTlTUCION NACIONAL - Control de constitucionalidad de ofi
cio - RECURSO EXTRAORDINARIO - Arbitrariedad.
HECHOS: entenderse como gastos del concur
so, can la preferencia del art. 264 de la
La Corte Suprema delusticia de 1a Nacion, ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), los de
hacienda1ugara una quejapar denegacion cualquier naturaleza efectuados por
derecurso extraordinarioy declarando pro el Banco Central de la Republica Ar
cedente este Ultimo remedio, dej6 sin efec gentina luega de la liquidacion de una
to 1a reso1uci6n de la Suprema Corte de 1a entidadfinanciera-, pues se trata de
Provincia de Buenos Aires que, al admitir una cuestion de derecho, hallandose
un recurso local de inapJicabilidad de ley; comprendida enla patestad de suplir
habfa establecido que un credito del Banco el derecho no invocado 0 invocado
Central de 1a RepubJicaArgentina por 1a11- erroneamente el deber de mantener
quidacion de una entidad financieragoza la supremacfa constitucional.
ba de la preferencia del art. 264 de 1a ley
concursal24.522.
3. Debe revocarse por arbitraria alos fi
nes del recurso extraordinario -art. 14,
SU1-fARIOS:
ley 48 (Adla, 1852-1880, 364)-la reo
solucion de la Suprema Corte de la
1. Cabe dejar sin efecto la sentencia de
Provincia de Buenos Aires que, al aco
la Suprema Corte de la Provincia de
ger un recurso de inaplicabilidad de
Buenos Aires que, al admitir un re
ley, establecio que un credito del Ban
curso de inaplicabilidad de ley, dej6
co Central de la Republica Argentina
sin efecto la declaraci6n de incans
por 1a liquidacion de una entidad fl
titucionalidad del decreta 2075/93
nanciera gozaba de la preferencia del
(Adla, LIll -D, 4326), en cuanto dispo
art. 264 de concursal 24.522 (Adla,
ne que deben entenderse como gas
LV-D, 4381), si ello importo reconocer
tos del concurso, can la preferencia
sinfundamento alguno la existencia de
del art. 264 de la lev 24.522 (Adla,
una acreencia que se hallaba contro
LV-D, 4381), los de cualquier natura
vertida (del voto del doctor Petracchi).
leza efectuados par el Banco Central
de la RepublicaArgentina luego de la CS, 2004/08119. Banco Comercial Finan
liquidacion de una entidad financiera, zas (en liquidacion Banco Central de la
sin considerar que la Corte Suprema RepublicaArgentina) s/ quiebra (*).
de Justicia de la Nacion ya se habia
pronunciado par lainconstitucionali
Dictamen del Procurador General de la
dad de dichanorma. Nacion:
2. Si bienlos tribunales no pueden efec Considerando: 1. La Suprema Corte de
tuar declaraciones de inconstitucio Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
n