as medidas cautelares. La detencién SO PENAL: 1. Medidas coutelares y medi dos de proteccién: A] Concepto y noturalaza. 8} Corccterstces: a} Insrumertolided. b} Provisional jnalidad. 2. Presusuestos de las madidos cautelares: A] Fumus bor iuris. B] Periculum in mara. C} Resolucién judicial. 3. Les clases de me: didos cauielares en el pracesa penol. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: los restreciones de Ie libertad personal ontes de la sertencia firme. LA DETENCION: 2pio. 2. Clases. 3. Le detencién por pariculeres. 4. Lo detencién judicial, 5. to detencién preventiva policial. 6. El plazo de la detencion. 7. Los der ienido: A) Derecho @ le informacién. B) Goreniias hrnte o Io detencién dle defensa frente o la impulacién. 0) Los supuesios de excepcidn de los de detenido. 8. La puesta o dispesicién judicial dal detenida, LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PR LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL. didas cautelares y med ) Concepto y naturaleza n judicial de cio oral, que se desarrolla vias sesiones, pero se come s porque para Negar al momento del ha debido sustenciar veviamente una fase de instrinceién, debido a que, a diferencia de lo que suce proceeos, las partes no nntemente del conocimiento y del raterial necesario para fo y sustentar sus posicio: Uuicio: el Ministerio F chos delictivos; por tanto, d ~~ elementos probatorios que le permit >émo se desarrollaran yc an asthudt la acusaciéa; el acusado para defenderse tiene derecho a desvirtuar la reba que le ine uebas de descargo. a) Toda esta re de un tiempo para r er en riesgo la efieacia del p bien. porque no sea posible celebrar el entencia no ee pueda cumplir, al haberse producido un estado de cosas tal que ite © niegue la efectividad de una sentoncia de ‘condena. ‘2 cubrix este riesgo se establecen las medidas cautelares, ssegurar alguno de est:VICTOR MORENO CATENA ceso se pueda desarrollar, « pesar de la voluntad y de Jas aetuaciones en contre rio del imputado que intente no ser juzgaci; en segunde lugar, que la-sentendi se pueda cumplif, pasando por encima de la resistencia ¥ de las mai en el proceso y fuera de é! pueda urdir el condenado, Bs dedi tuaciones procesales encaminadas a impedir que la voluntad dal sujeto pasivo ogre que el proceso penal resulte ineficaz, builando el djercieis det ii pimienc del Eistado y los derechos patrimoniales de quienes han de sex repatadis conseeuencias dafosas de los hechos, ie Las medidas cautelares, también en el proceso penal, interosan a la parte’ a activa, el acusador, y se adoptan contra la parte pasiva, de modo que, como = regla general, han de ser pedidas por la primera y soportadas por la segunda, ¥ persiguen siempre una finalidad procesal, permitiendo el nermal desar Proceso y el cumplimiento de la sentencia, y deberdn ser acordadas por el Juez La pretensi6n de que se adopte una medida cautelar es, pues, una pura pre-g sion procesal, por la que se pide el aseguramiento de Ja plena efectividad de Ja fatura sentencia de condena durante el tiempo que se tarde en tramitar dl pracedimiento; ‘en tal sentido, el poder j de obtener una resolucién cai telar es una forma de accién, una accién pure, que no es acc: derecho material (Corres Dowincur2), b) Sin embargo, el conflicto juridico planteado por la comisién del delite-s83 sustrae —en el caso de los delitos pablicos— a la disposicién de las partes quél protagonizaron (el agresor y la victima), dada la naturaleza de los hechos lata bienes jurfdicos que resultan afectados por el delito; de aqui que el proceso penal Fepresente una expropiacién del derecho a la reparacién de quie daiio derivado de los hechos que se persiguen, Pero precisarnente la sustraccién de la persecucién penal ala esfora de dispo: ton de la victima, que pone de manifiesto el interés pubblico que estd preset en el proceso penal, se produce también en el propio interés de aquélla, no:taiiidl porque el Estado asuma como propia y exclusiva la respuesta a la agreeién, Porque Ta vietima, con sus medios junfdieos privados probablemente novtandds capacidad para defenderse de ulteriozes agresiones del autor de los hecho este motivo, el art. 13 LECrim considera camo primeras dilig P ¢ en el proceso penal la de proteger a los ofendido el delito, a sus familiares 0 a otras personas Con esta finalidad se disponen en la Ley las medidas de proteceitns-to © pretende dar amparo a las Victimas mientras que se sustancia el pine nal y se dicta la sentencia que establezca con carécter definitive las erie pondientes responsahilidades y determine las consecuencins sccesorias. ¢) Por tanto, las medidas eautelares y tas medidas de protoccién gi finalidades diferentes, aunque ambas se adopten en el curso del proceso’ dos suponen limitaciones o prohibiciones al ejercicio de los dérech a que los requisites para su adopcién, entre otros la resoluicién deben ser iLAS MBDIDAS CAUTSLARES. LA DRTENCION medidas cautelares reales también contra los posibles responsables civile: coutenide puede ser el mismo. Sin embargo, por més que incluso vengan regula- das en el mismo precepto, como sucede c risién provisional como medida cautelar y la prisién ordenada como proteccién de la vietima (art. 508 LECriz), se trata de dos realidades distintas no sélo coneeptualmente, sino en razén de los presupuestos exigibles en uno y otro caso. @ Junta a la finalidad cautelar y a la de proteccién de Ja victima, en el pron so penal se arbi didas que tienen como finalidad una suerte de pro: sociedad, de alguna manera extratios a le estricta funcién de aseguramien- | desarrollo del proceso o de la eject medidas cautelares. En efecto, aden de proteetién a las victimas, permite la Le nto la retirada del p: miso de condueiz veh de motor como el cierre de establocimientos 0 le ensién de cargos publicas, que suponen una especie de tutela anticipatoria, tando a un momiento en que todavia no ha recaido sentencia firme las “aedidas que integran el contenido ejecutivo ia, La tutela anticipada, come una especie singular de tutela con virtwalidad propia y diferente de Ia tutela cautelar, es conocida en el proceso civil, pero aje- na al proce: ade trad te se ha considerado que el conter dela sentencia de condena, la pena, n arse a base de meros indi- cins, Como es natural, estas materialmente idénticas a las penas no se justifican por razones estrictamente procesales, no pueden afect a derechos fundamentales y, Ubertad, de modo que la se en una pretendida defensa dela alarma social produ- piiblico ir o reiterar clertas conductas, pero af afectar al icadi cida por él delito (como la sus; zo piiblico), o por el inte en que strumier r lugar, toda medida cautelar se supedit "ece com trumento para cot xige que principal se haya incoado; cautel: sueede con la datenci6n preventiva,266 VICTOR MORENO CATENA La instrumentelidad supone una vinculacién directa de la medida cautelar a la pondencia de ese proceso principal; por tanto, una ver. que éste finaliza, sea por sentencia o por auto definitive, se produce la extincién dela medid lar, que no puede mantenerse en adelante, de tal manera que se ha de alaar 0 sustituir por la actuacién ejecutiva Pero In instrumentalidad no sélo significa vinculacién con un proceso, sino = que supone también vinculacién con sw objeto y con los hechos que le identifican, es decir, con la sentencia euyo a los fines que en cada caso se persigan, lo que puede suponer incluso que el contenido de la medida resulte idéntico a Ia condena que se Hegue a imponer en la sentencia y # las medidas ejecutivas que se hayan de ordener. Asf sucede con la prisién provisional en caso de adoptarse por peligro de fuga (ert, 503.1.3. LBGrim), o de la medida cautelar de suspensién de empleo o cargo puiblice, 0 bien con Ja clausura de una emp: én de las actividades que, al amparo de lo dispuesto en ol art, 129.2 CP, pueda acordar el Juez de instraceién, durante Ia tramitacién de la causa, que son materislmente idénticas, y na ho- mogéneas, a las medidas ejecutivas ») Provisionalidad En segundo lugar, puesta que la medida cautelar esté dirigida a asegurar le efectividad de la sentencia, par fuerza ha de tener una vigencia limitada en el! tiempo, de modo que earece de sentido mantener el aseguramiento més allé de i la sentencia que decide definitivamente el process. Dada su vinculacién con lh proceso principal y Jos fines que persiguen, las medidas eautelares son provisio: nales, no tanto porque no pueden subsistir una vez que el proceso principal Ha finalizado cualquiera que sea el resultado, sino porque las medidas cautelare solamente se pueden mantener en tanto se mantengan las causas que motiva ron su adopeién, de modo que en el momento en que éstas desaparezcan deben' alearse Justamente por la vinculacién con las causas que la justificé, la medida ce: tclar es por esencia revocable, de modo que cuando desaparezca o se modifi Ja situacién de hecho que la motivé, la medida debe seguir idéntica suerte, pr cediendo su extincién o alzamiento, 0 su sustitueién por otra que atiend cambio de las circunstancias. Por tiltimo, dado que las medidas cautelares pueden suponer en el proceso penal la privacién del derecho a la libertad, como sucede en el caso de la deten’s cidn o de la prisién provisional, el ordenamiento constitucional exige y 4 CE) y la Ley establece un plazo méximo de duracién, a pesar de que Ia cunstancia bieran modificado.LAS MEDIDAS CAUTELARES. La DETENCION ¢) Proporcionalidad deducir que la medida cautelar tiene que ser no sino ademés proporcional a rificio que la medi no puede ser més onero 0 de la sentencia. De todo to anterior se puede sélo adecuada a los fines que con ella se persiguer Jos hechos que se depuran y a su gravedad, de modo qué mn la esfera de los derechos del imputado n aleve que el posible resultado condenat: En todo caso, se denegard la medida cautelar que a ble sulstituirla por otra con la misma eficacia, pero men para el demandado; por lo tanto, hay que adoptar la me mejor se adapte a las circunstancias del caso. cite cuando sea posi. sa 0 perjudicial la menos gravosa que 2. Presupuestos de las medidas cautelares Para poder edoptar une medida ¢ principal +r provisional y proporeional, deben concurrit tres presupy ssgo para la efectividad del pro ui s cautelares es el humo 0 ape furus boni iuris), s6lo e80, y no cumplida acreditacién 0 se podré lograr en la sentensia, después de la prueba y del Es decir, el presupuesto exige que resulten en el que, al menos indiciari pues dado que ia medi e, justificuen une resoh uteler representa wna limi -echos por parte del imputado —ir ja que imponga la condena, es precito costener el ius puniendi en el caso concieto Enel i juris estd representado por la imputacion rostral, es decir, por la atribucién de responsabilidad penal por hos delictivos contra una concrera persona, Por tanto, ha de , con un fundamento al menos indiciario, que se han producide unos echos delictiv ento objetivo) y que la persona contra quien la medida se decreta es res de los mismos (elemento subjetivo), sea ésta responsabi- dad penal, Jusivamente de responsabilidad civ. motivad B) Periculum in mora» Ja necesidad de ‘a provocar la estos de las medidas cautelares ivado de una resolucién tardia, que ucién definitiva, El segundo de los pr conjurar ol riesgo ineficacia de la res268 VICTOR MORENO CATENA Ese pericudiem in 5 yarieién del imputado; pues si no se encuentra a disposicién del proceso no se podria celebrar el juicio ni, por supuesto, hacer efectiva Ja pena personal que se le hubiera impuesto, También se concreta en la posible ocuitacién o desoparicién de los bienes dé’? do que las responsabilidades civiles no se pudieren satisfacer. ¥ ademés pue- «4 de aparecer en evitar actuaciones quo impidan o dificulten el propio desarrolld Gel proceso, como la ocultacién o desaparicién de pruebas. Por tanto, si no existe el referido peligro de que el desarrollo del proceso o eb cumplimiento de la sentencia puedan padecer por la demora en la rescluci6ni:/& falta el segundo de los presupuestos para ordenar la medida cautelar, Eso no quita para qu, sin afe edidlas de proteccién de la sociedad o del interés péblico, una s pacién de la pena, como se explicé anteriormente. C) Resolucién judicial El tercer presupuesto para adoptar vélidamente medidas cautelares en raceso penal es una resolucién judicial motivada que las ordene. Por tanto, Ja. medidas cautelares se inseriben en un proceso penél ya abierto, y no pueden sez acordadas més que por el Juez que lo instruya. Excepcionalmente, concurriendo la imputacién (furaus boni juris) y el riesgo P del proceso y une resoluci6n més alejada en el tiempo, cabés adoptar le forma provisional una medida cautolar, es decir, preordenada a wise posterior proceso penal. Asi sucede con la detencién preventiva que autoriza 1d Constitucién (art, 17.2) y puede practicar la Poliefa, ¢ incluso cualquier persona’ pero se trata de una medida de duracién muy corta y para lograr una fi inmedia so no qua por que ls mecidescauelresadoptades en el curso de un proceso penal lotntoas a algunas dels qv, on vu de sus ponas conpelzcias, pueden otenar les aultices ac miisvaas ene caso de n expodinl sancerader, cam susece con eredacecencaso oes ‘enced perf Aemnistacin 0 can media de suspenin de uncionarios pbloos. Sin embry, problema que ge rlatesa ee pont es en read el del posble his in em, os deci adobe sani ‘eneloten penal yan adnislvo, que ha de ser analzado en oto huge. . Las clases de medidas cautelares en el proceso penal En el curso de un proceso penal se pueden adoptar medidas cautelares dé: muy diferente tipo; desde la detencién preventiva, que supone una privacion dé latoria de una persona, al embargo de bienes para hacer frente la responsabilidad civil ‘Tradicionalmente se diferencizn entre med didas cautelares reales. Las primeras aft gjercicio de sus derechos, que se ve limita, al patrimonio.MEDIDAS CAUTELARES, LA DETENCION 269 dude las més trascendentes, ha- fectan y suponen una limitacién 0 nen el ejercicio de libertades individuales, sefialadamente de la que se puede privar al sujeto a través de le ‘sional, o se puede limitar su ejercicio con la libertad edidas cau fe muy ferente entidad y, en la medida en que afectan ales, han de acortiarse sélo cuando resulte estrictamente necesaria para el proceso penal cautelares personales 80: bida enenta de los bienes juridicos a los Las medidas cautelares reales son las de co 1 imputado o del responsable civil. rar las responsabilidades pecuniarias que pu so pen. jeran declararse en el pro- LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES 1. Las restricciones de la libertad personal antes de la sentencia fir- me La Constitueién mienza propugnando la libertad como el primero de los. valores s rdenammiento juridico espafiol (art. 1.1), reconociéndclo como derecho fundamental de la persona (art, 17.1), sta importancia capital de la libertad en una sociedad democratica levé al propio legisla a atribuir e los poderes publicos el deber de promover, en primer término, las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstéculos que impidan 0 u plenitud (art. 9.2), io ti iru ine ultvco, pismo, de mato que pueden corexenderseen él ogo el cimuza Nes 8 ls persona humana para su completa resizecin,eriaios sagin el estaco d3 modelo de sociedad en que actuakment vvinos asi pueda hablarse de Ibertad d penea- to, de cBtedra, dint , en él curso de un proceso penal, cuando no ha recaido todavia \denetoria firme por la comisién de hechos delictivos y, por tanto, todos se encuentran amparados por la presuncién de inocencia, pueden adop- tarse medidas que limiten o priven ala persona de su derecho a la libertad, pero evando lo establecide en el pi isos ¥ formas previstos en la este derecho s¢ refieren en } a libertad, d motor, hasta movimientos, 0 constitucional que Lo co: ley (art. 17.1 CE). Las medidas 8 leyes pracesales a distintas man! de la privacién provisional del derecho a conducir vehicules de ma més prim agra y en los trictives de270 ‘VECTOR MORENO GATENA ls Ibertad amuatora se vara en la CE hasla ol punto de estatleosr un mecensmio especifce de protection do les sudadanes contra su fagal privaion: el procecimento de habeas carpus pre loser Fnmediata puesta a isooicén de la autsiod jail de toda parson deteidalogalmente (at. 17.4) sus- ‘raydecol de i custogia de quien I itpaciao jeri de su derecho, Quizés sea oporung rceréar que, como maniesta Dicer, habeas corpus ha loraco en Gran Btolaaonel campo de la lalla dela eos ciasedanos mucho més que hubierapodida conseguir na slemine eDacltacin de derechos» coma la proclamada on Franc tas a gran Revol, La privacidn de la libertad de movirnientos de una persona puede respon- der a muy diferentes motivaciones; de hecho el art, 17.1 CR dispone que nadi puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en ese articulo y en los casos y en la forma previstos por la ley. Pues bien, siends investigacién y la persecucién de los hechos delictivos uno de, los casos en la propia CE autoriza la detencién, ésta se puede producir tembién por razones a0 preordenadas al proceso penal, como sucede en e] internamiento de incapa- citados (art. 763 LEC), 0 en el que se puede acordar por razones sanitarias, 0 en el internamiento de extranjeros para proceder a su expulsién (art. 57.1 10 #2000). Asimismo, cabe ordenar la detencién en relaaién con un proceso penal, pero no ante los Tribunales espafioles, sino a requerimiento da jueces extranje. os, coma sucede con la orden europea de detencién y entrega (Ley 3/2003 de 14 marzo) 0 ¢on la extradicién, Le detencién preventiva supone una privecié ta duracién, prevista en I de Ja libertad poreonal de cor CE exclusivamente para reslizar las averiguaciones tendentes al imiento de los hechos. Pues bien, producido ese esclare. cimiento —que puede resultar desde el inicio del procedimiento o durante su curso—, pueden surgir motivos bastantes para que resulte la imputacién a una persone determinada de la comisién del delito por el que se proceda, En tal caso, 6] imputado se oncuentra automaticamente sujeto al proceditniento y por esta xazén se puede limitar e incluso se le puede llegar a priver de su derecho a la Nbertad, bien decrotandose la libertad provisional, eon fianza o sin ella, o bien, en supuestos exceprionales, sometiéndolo a prisisn provisional Por consiguiente, nos hallamos ante medidas que responden a una finalidad cautelar, para hacer posible tento el enjuiciamiento penal como el cumplimiento dela sentencia condenatoria que se dictare, y que sélo pueden decretarse cuando se den los presupuestos exigidos y respetando las caracterfsticas estudiadas. Por eso nos puee consider eora un éiencin preventva el ecverinist plc de ertizai fue puede obigar 2 acu a dependence polices con esa sol naldad aa persona ca ienficnnse 48 pitlende far. 2010 11882). ‘Tanto las medidas cautelares de prisi sional s6lo las puede ac provisional como de libertad provi- lar el érgano jurisdiccional competente desde que im pute la comisién de un delito a persona determinada, y cuando lo inste alguna de las partes acusadoras, con independencia de su propio criterio al re de modo que podra rechazar las peticionos de la acusi narlas de oficio, selvo cuando exista riesgo de fuga o, ¢ specto, ‘én, pero no podré ord sl contrario, exanclo seCAUTELARES, LA DETENCION 271 trate de modificar una medida cautelar vigente én un sentido més favorable al (art. 539.V LECrim), LA DETENCION Concepio La detencis dida cautelar personal, que se puede adoptar como consecuencia de la comisién 0 delictivo, antes incluso de haberse coado un proceso penal, y consiste en la privacién de la bertad ambulatoria de tun he Se caracteriza efectivar didas cautelares, puede ser pi persona, como reaccién ante la comisién parte la orden de deteneién de la autoridad judi le produecirse a’posteriori, cuando quien pra ue normalmente tervencién ‘También se caracteriza p: to, come habré ocasién de ai dura un tiempo muy na de ese tiemp iva de delito da cauteler, y excluyendo la resolucién judicial como se ha su brevedad y su limitacién temporal. En efee- lizar més extensar la detencién sélo puede enta y dos horas; por n se convierte en ilegal y esa conducts serfa ium. in mora, que presentan alguna particularid n lo que hace a la apai fencidit ha de preceder a imputacii hha de tener conacimiento de la existencia de un hecho delic onsabilidad criminal de la persona a quien detiene. Lo imer lugar, que no se puede detener para ver si ha pasado algo, come medio de investigacién, sino que la detencién slo puede practicarse si se /tiende que efectivamente ha pasado algo, pues es una medida caute de la posible significa dos ~s¢gundo lugar, la detencién sélo resulta procedente para ga) si i penal por delito; ps siguiente, es clara que no se puede dete un presunto responsable civil, porque el sacrificio del derecho @ la libertad que smpone con la dotencién e es de su Ambito de responsabilidad, nelidad y la instrumentalidad, in con el objeto del proceso. Esta limitacién implica también que no se puede detener por simples faltas, como previene LBCrim, porque entonces se quebrantaxfa tambié lidad, dado que le pena maxima que cabria imp dietada carrearia | entendida con272. ‘yiCTOR MORENO CATENA nado, quien entonces se veria paradéjicamente sometido, para asegurar ou res ponsabilidad penal, a una medida més gravosa que la que al final se le paciera Tegar a oxigir con la mas riguresa de Jas sentencias. ‘Ademés de Ia existoncia de una imputacién previe, sesulte valiamente practicada se exige que haya algtin peligro pars el proceso ‘penal ai no ee adopta. Bn efecto, esto significa que sélo cuando se heya eviden cdo la volunted del detenido ea eludir la justicia (porque se haya fogedo), 0 cuando se actiie para impedir un delito o irunediatamente después de su comi- sién, o cuando quepa presumir que el imputado no compareceré a la presencia judicial cuando sea llamado, la detencidn es procedente. Por otro lado, también significa que si se pueden ordenar medidas menos gravosas o restrictivas de derechos, como citaciones a comparecencia 0 la prestacién de garantias, deben preforirse « la privacién de libertad que la detenci6n supone, aunque sea cle muy corta churacién. que Ja detencién 2. Clases ‘Tres son las clases de detencién: le ordenada por la autoridad judicial com- ente, la practicada por particalares y la que realizan los agentes de polict Cada una de ellas persigue fines distintos y su duracién también difiore. La detencién judicial no esta expresamente regulada en la Ley, pero es laze que quien practique materialmente esta detenci6n no puede realizar con el det otra actuacién distinta a la de conducirlo a la presencia judicial. La detencién por particulares sélo puede encaminarse a poner al detenido a disposici Jas autoridades, por Jo que tampoco se legitima que quien practica le detencién realice ninguna otra actuaciéa o diligencia. En cambio, 1a detencién policial preventiva, prevista en ol art 17.2 CB, tiene como fin, de acuerdo con 1a nor na constitucional, de realizar las averiguaciones tendentes al esclarecimiento dle los hechos, para lo que se concede un plazo maximo de aetenta y dos horas, tiempo en qué es preciso dejar en libertad al detenido 0 ponerlo a disposicidn de Ja autoridad judicial. Hy Sgonasexcoeions al regimen general ele detncén que amparen a cas personas, como sucade con innunidad ols Sulacos ysenaores fa. 1.2 CE}, membros ds les Asarbles lei latvs ce las Comonidades Autos de sus Consejos de Gober: Cotensor del Puebla, ss ajunlos {a5 LO 7195" ys furs sls de las Comunidades AutGnoras et. Ley 3/16), quero porn sr delenics saloon aso ds fegrante deflo-Los noes y Magitados (art $08.1 LP) y ls nerd tl risen cal ($6 EOMF) so pen sr deeridos cone prev uoizan del ez compete Son easo de fagante dl, Por 5 te, los egenzs dkemdtions no eden ser dtoids nl arestoaos "pon ser tenis on e260 deta gave ycon pei eterzacn os agentes 3. La detencién por particulares Cualqnier persona puede practicar wna detencién en los casas previstos en Ja Ley. No se trata de una actuacién ciudadana frecuente, pero la LECrim lo:DIDAS CAUTELARBS, LA DETENCION 278 en algunos supuestos, que cabe agrupar en dos: en primer lugar, cvando ntre a una persona en el momento de ir a cometer un delito o se le sor- prenda in fraganti (art, 490.1? y 29 y, en segunds lugar, cuando se encuentre en rebelclia el judicial imputado o el condenado (art. 490.7%), o cuando el de- tenido o el prese preventive (art, 490.64), 0 el condenado, se hubieran fugado (del establecimiento penal en que se encventren extinguiendo condena; de do para cumplir la condena, o d neiario: art. 490.38, 4 y 5%) ia de lo sentalado para la Poli una faculiad, 0 Ia detencién 2 nica Snalidad es entregarla a las autor que al detenido se le ponga en libertad 0 se Jc entregue al Juez més prdximo, salvo algin supuesto exeapcional 2 se hard a la Policia, para que ésta pro lizar las oportunas digencias y traslados a otto a justificar, notivas racionalmente bas- para entender que se cumplfan los supuestos que habilitan la detencién, En caso de no justificar los motives, o cuando éstos no existieran, cabria plan- tear un proceso penal por detencién ilegal (art. 163.4 CP) 4. La detencién judicial Ademés de le detencién que pueda practicar los agentes de las Fuerza: Cuerpos de Segurida Juez instructor puede ordenar devencién que tien Ia autori las estudiadas con anteriorid mnido la entrega 0 puesta a disposicién de quien la ordena ola confirma y responde judicial Cuando se produce una imputacin judicial, el Juez puede citar al imputado wparezca a su. presencia sélo para ser ofdo (art, 486 LECrim), pero arece ni justifica causa legitima que se lo impida, la orden de compa- puede convertirse en orden de detencién (ert, 487 LECrim). Lo pronio cuando el Juez despache directamente le detencidn, de conformidad con *eanstancias del caso, sin citar al imputado para ofrle, mandando a la fuerza e le leven a su presencia al inputado (art. 484 LBCrim). En tal caso, Cuerpos de Seguridad prestarén su auxilio al Juez y en ese concepto én ale persona reclamada, sin mas tramites, supuestos, el Juez recibs a una persona en cali de detenido, que por én un particular, sin medier actuacién o dil gencia alguna, o nte de las Puerzas y Cuerpos de Seguridad acompa: do la entrega de un atestado con las diligencias de investigacién que hubi practicads judicial. Ahora es el Jui dades dela instru Sin embargo, en no pox4 VICTOR MORENO CATENA Sea como fucre, dado que Ja detencién es una medida provisional, el Juez debe tomar la decisién que proceda en poco tiempo. La Ley le concede un plazo de setenta y dos horas para elevar la detencién a 5 o dejarla sin efecto (art, 497 LBCrim), es decir, para estabilizar esa medida interina a la que se encuen- tra sometide el imputado. Anora bon, aunque ito preiloen el at 172 CE sea tain de selena y dos Fras, en ealidad se etabece solamente pala detencin pli opreprocesl ya juslitcacin de ants ples os deren "2, mado quo nada enpeiis qu el eglacor pire ema a plano dela detenin cil por encima erp, Por tanto, en ese plazo de setenta y dos heres habré de decidir sobve la situa- cién porsonal del detenido, dejéndolo en libertad, imponiéndole alguna medida cautelar més prolongada, u ordenando su ingreso en prisién. 5. La detencién preventiva policial La detencién preventiva practicada por los agi de Seguridad es una frecuente medida cautelar que tiene como antecedente la comisién de un delito y la concurreneia de alguna circunstancia que permita atvibuir responsabilidad 0 participacién en él a una persona, al menos indicia vismente. Por tanto, se exclayen de la detencién preventiva todos los cases en gue la privacién de libertad responda a otras causas, y que resultaré legttima de acnerde con las normas que expresamente regulen esas actuaciones a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad constituye la detencitn un deber ejercicio de las funciones que les son propias, y han de cumplirlo os a que se refiere el art, 492 LECrim, que comprende todos los del art, 490 LEGrin més los especificamente previstos para la Policia, ates de las Fuerzas y Cuerpos Los supuestos de detencién preventiva policial pueden clasificarse, toman- do en consideracién su justificacién, en tres grupos: en primer lugar, cuando se encuentre a une persona en el momento de ir a cometer un delito o se le sorprenda in fraganti (art, 490.1" y 2 LECrim); en segundo lugar, a la perao- na a quien judicialmente o policialmente se haya imputado un hecho delictivo, siempre que se pueda presumit que no compareceré ante la autoridad judicial cuando fuera Namado (art, 492.2%, 3* y 4° LECrim); on tercer ugar, culando el imputado judiciaimente o el condenado se encuentren en rebeldia (art. 490.7% LECrim), o cuando el detenido o el preso preventivo (art. 490.6 LECrim), 0 el condenado, se hubieran fugaco (del establecimiento penal en que se encuentre tinguiendo condena; de la edrcel cuando estuviera espetande el traslado para mplir la condena, o durante la conduceién al centro penitenciario: art. 490.39 5° LECrim), Precisamente los supuestes en que se impone el deber de detener especifi- camonte a la Polieia son Jos del art. 492, en caso de imputacién, sea judicial 0 policial, y a este propésito conviene precisar que la detencién a que se rofiereLAS MEDI ON 275 ARES, LA DEI sélo se puede producir en los momentos iniciales, para hacer smputado a presencia judiciel, pero no cuando éste ha compar onces seré el Juez q e la gravedad del delito y ordena la detenciéa al imputado judicial (pro- ) por delito grave, mientras que si el delito es menos grave deberé pon- derar la Policta si en raz6n de los antecedentes o circunstancias presume que yutado va a comparecer a no a presencia judicial cuando sea emado, Por iebe detener a quien ella misma considere imputado (tenga racionalmente bastantes para creer que tuvo participacién en el delito, 2.4 LECrim), aunque e] delito no sea grave, pero ciempre que presuma ‘que no va a comparecer a la presencia judicial cuando sea llamado. La detencién policial, en razén de los supuestos en que se practique, puede cumplir finalidades diferentes, lo que determinard también su propio régimen y su duraciéa, Es clare que cuando la detencién se realiza por razén de la fu o }Scbeldia de la persona detenida, lo fe es ponerla de inmediato a uez'que la reclame a los efectos del proceso penal, o para que la reintegre al establecimiento de dor fagé (art, 500 LECrim), sin ninguna otra intervenciéa policial. Lo mismo hay que decir cuando se ha producido una imputacida judicial en un proceso penal abierto ( do no ha comparecido y se presume que no lo va a hacer pues entonces le interv cial debe limitarse a al Juee, sin practicar ninguna otra diligencia. En cambio, cuando se trata de una imputacién policial, o en los casos neién en flagrante delito 0 en intento lo, la Pol dicial tiene plazo muy breve, que E establece como fi le lame, mntrega del detenido que Policia habrd de realizar las diligen de tien a proporeioer a la auto mentos posibles en orden a la averiguacié: e sean posibles en ese nudicial el mayor nimero de ele- le] delito y al descubrimiento del 6. Elplazo de la detencion ‘Una de las cuestiones que tradicionalane en de la detencién es la de su plazo de dus advel ha planteado polémica en el ré- cién. Conviene de: él principio me limitan la to, de un lado, e un plazo méximo absolute, que fija la Constitucién para la detencién preventiva art. 17.2) y cireunstan-206 VICTOR MORENO car! a cias on que la detencién se produaca y los hechos que dieron lugar a la misma, He otro lado, y siempre dentro de ese plazo, un tiempo maximo de duracién, jue viene marcado también por la norma constitucional y por la LECrim (a: 520.1), que sera el «tiempo estrictamente necesario para realizar las averiguacio. nes tendentes al esclarecimiento de los hechos»; es decir, ua tiempo ineoncreto que se ha de determinar en razén de las circunstancias de cada caso, de forma Que en euanto hayan concluido esas diligencias de investigacién, cuslquiera que sea Ja hora, se ha de poner a} detenido a disposicién de la autoridad judicial, pues a partir de ese momento la detencién deja de ser legitima Ni uno ni otro plazo se puede rebasar, de modo que la vulneracién de cual: quiera de ellos invalida la detencién y la convierte en ilogal Como es natural ne existe un I tener la deter nite minimo durante el cual se deba man- én; esta medida ha de durar io menos posible: inmediatamento que el particular que la practicé pueda entregar al detenido a la autoridad jud cial ha de hacerlo, sin que esta actuacién admita demora, como tampoce la a mite el mantenimiento de la detencién policial una vez que hubieran concluido las averiguaciones preliminares. Otra cosa es que el Juez a su disposicién, Lapricaha est ciba ofectivamente al detenide ceando se le pone 902 las condones desde ls santos de delenciin —desde ls Comsat fos Cumiles de fa Guardia Ci, ols Jelaturss de Pofcia Locel— haste los Jurgadostergan lugar edo fen deterinados momentos. dl ci, lo que sin duda puedo ser una vena fant para el rablo jude, "ue de ese mado sabe qus ha ceicar una kana hear rekir deceteién alas deen, cero para el 'rabgp pola), que puede optinizar las corcuecionas aprovecrande a dispenibiidad de os lancanais y {os eepacis en os vehiculos de transport, par sn dude porudica al delenio, sen exclusive benef do 's organizain del rabsjo en los Juzgados yon las dopondcneas poles Bene que permanecer muchas ‘horas mas prvaso de fbertad (an los lugares en que las coneveciones de deleidos se hacen una vez a ia, 5 fas dlgencias de irvestyaccn —a recapeién de un infarme ge leboraterio— se ha producdo poco tempo después cel testo ef dterdo estaré en esa stain cas vite horas ms, por supuesto, sin sobrepasar as selena y dos) El art, 496 establece un Hmite para la 2 particular o el agente de la autoridad debera Juez mas préximo en ese plazo. Convien Proviene de la codifieacién napoleénica de comienzos del siglo XIX, en vonereto, dol Code d'instruction criminelle de 1808, y responde a razones histdricas, pues entonces no existia una policia de investigaci6n criminal, es decir, funcionarios policiales con téenicas y con conocimientos especializados en la investigacién de los delitos; por lo tanto, ia nica actuacién con el detenido, cualquiera que fu quien la practicé, no podia ser otra que la entrega a la autoridad judicial, no se atribufa ni se reconocia competencia de investigacion de ninguna clase ala Policfa; de este modo, el plazo de las veinticuatro horas se fij6 por razones e: tamente materiales para el traslado, y se calcul6 tomando en cuenta el tiempo véxime que se podia emplear para conducir a-una persona al lugar donde se ha- laba ¢] Juez, a partir de los medios de transporte de principios del siglo XIX. encién de veinticuatro horas y el ria en libertad o entregarla al precisar a este respecto que ese plazoLAS MEDIDAS CAUTELARES. LA DETENCION 277 Ee actualidad, este plazo méxitho de veinticuatro horas del art. 496 LE- Crim{debe considerarse vigente para la detencién realizada por particulares, pues étos no estan legitimados para practicar diligencia alguna con el deteni- do. Fo ala vista de la norms constitucional que autoriza la detencién hasta hor setenta y dos horas, y de lo previsto en el art. 520 LECrim para la detencién policial y on el art. 497 LECrim pars la judicial, refiriéndose ambos al migino plazo de setenta y dos horas, es preciso conchuir que estas dos wiltimas clases de detencién pueden prolongarse vilidamente hasta ese tiempo. Can odo, corforme aula eat. 55 CE que regu le suspensn de os deechos yIbetades, cba proknger fa dtoncngreveniva pol en dos supuestos: en primer lugar esas, 16 y 323 de ie LO 15/1984, roguladora da los Eslados de Alea, Excopcien y Sito, permite entender la detorcién hasta daz 125 fundadss de ous person ve @atoar econ phon (a emer. En segundo lugar, el an, 520 bis LEC regula prcangecon de a detenctn con ines Sader hsiacustenta yao horas rs Go las setnt y dos previstes oon cert ganerlevando = hubereocacicado la cetecion por dete coretid pr persona intgradac elacionac con bandas eriadas indus toons o rebelde, serie que oe Sots prooge onto Cie xireras cuarentayoo99 horas desde la detenié ys autoizads por el Juz on ls veintinato res sults (pelengacin qua se regula al amare oe $5.2 CE) 7. Los derechos del detenido La Ley, en desarrollo de la Constitucién, al tiempo que permite la privacién de libertad de una persona, la rodea de garantias suficientes para que la deten- cién no suponga mas menoseaho de los derechos y libertades del detenido que el imprescindible los fines de la detencién. Por eso el art. 17. CE dispone que toda persona detenida dobe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detencién, no pu- diendo sor obligada a declarar», para garantizar a continuacién cla asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca», disposicién que se reproduce en el art. 520.2 LECrim, A) Derecho a la informacion Asi pues, el primero de los derechos del detenido es el de recibir informa- cién. Esa informacién ha de proporcionarse inmediatamente, lo que excluye toda domora, cualquiera que sea la causa que la motive, salvo que el detenido no pudiers fisicamente recibir I informacién en ese momento; es el primer deber de quien practica la detencién, antes de realizar diligencia o actuacién alguna con el detenido, incluso antes de trasladarlo a las dependencias policiales (la lectura de derechos» en el lugar de la detencién cumple con esta finalidad y su denominacién viene del impreso que los polieias evan consigo y que material- mente le leen al detenido). En segundo lugar, al detenido se le ha de informar acerca de sus derechos, no sélo de los que se reconocen en el art. 17.3 y 17.4 CE, sino también los que278 VICTOR MORENO CATENA, cn la LECrim ee contemplan, que a continuacién se exponen y que basicamente consisten en las garantias frente a la detenciin y en la defensa do su posicién procesal como imputado, En tercer lugar, Ia informacién ha de transmitirse de modo comprensible, exigoncia conatitucional que no autoriza el empleo de expresiones o de formulas béenicas, que no le permitan al sujeto tomar conciencia del eontenida do lo que debe saber. Por iltimo, la informacién ha de versar sobre las razones de la detencién, es decir, se ha de comunicar al detonido la imputaeién que previamente a la detencién se habia formulado contra él; esta exigencia supone evidentemente que se le ha de informar tanto de los presuntos hechos delietivos como de la participacién en ellos del detenido, porque en otro caso se le estarfa hurtando la posibilidad y el derecho a defenderse. Por tanto, deben dosterrarse algunas prdcticas policiales y judiciales que buseaban obtener una declaracién del de- tenido aprovechando los primeros momentos de confusién, de incertidumbre y de zozobra, ocultandole precisamente Jas razones de la detenciGn; la CE impide que, incluso cuando se decreta el secreto de las actuaciones en la instruccién ju- dicial, se reciba declaracién al imputado sin darle a conocer la imputacién con el detalle necesario, pues tal actuacién le impediria prestar una declaracién libre, conociendo sus consecuencias y sus implicaciones, y le dejarfa sin saber sobre qué se tendrfa. que defender. B) Garantias frente a la detencién La LECrim comienza exigiendo, como garantia ante la privacién de libertad, que la detencién se practique ven la forma que menos perjudigue al detenido en su persona, reputacién y patrimonio» (art. 520.1.) Dando por sentado que esta norma no se refiere a la prohibicién constitucio- nal de la torturas 0 los tratos inhumanos o degradantes (art, 15 CB), sin duda el precepto procesal impide el empleo on Ia detencidn de la fuerza inneossaria, de modo que cuando el detenido no ofrezca resistencia fisica sera ilegitimo el uso de medidas de coaecién contra él. También impide un tratamiento vejatorio si no reaultara imprescindible, de mode que, por ejemplo, el empleo de grilletes (de Jas que se conocen como «esposas») con el detenido no viene permitido salvo que las circunstancias de los hechos o de la persona del detenido lo hicieran conve- niente (a diferencia de lo que sucede en paises como USA, en que toda detencion se practica esposando previamente al sujeto). Ademés del plazo méximo de Ja detencidn, que opera también como una ga- rantia para el detenido, la Ley reeonoce otros derechos que guardan intima re- lacién con el modo de desarrollarse la medida cautelar: son éstos, en primer lugar, el derecho a que se ponga en conocimiento del familiar, o de la persona que el detenido desee, el hecho mismo de la detencién y el Iugar de eustodia en que se halle en cada momento (art, 520.2d LECrim), de modo que este derechoLAS MEDIDAS CAUTELARES. LA DETENCION 279 no ce agota ni consiste on una simple comunicacién inicial, sino que deberd ha- cerse saber a la familia los traslados a que el detenido sea sometido, con el fin de que en todo momento pueda saber el lugar en que se encuentra, Si se trata de extranjeros la comunicacién de la detencién y dé cualquier medida cautelar adoptada contra ellos se hard al Ministerio de Asuntos Exteriores y 2 la Emba- jada o Consulado del extranjero (art. 62.4 LO 4/2000). En segundo lugar, tiene derecho a ser asistido gratuitamente por un intér- prete cuando se trate de extranjero que no comprenda ono hable castellano (ar 520.2. LECrim), derecho que funciona como una garantia de le propia deten- cion y también como premisa para poder ejercitar el derecho de defences. En tercer lugar, el detenido tiene derecho a ser reconocido por un médico, sea el médico forense o su sustituto, sea el de la Institucién én que se encuentre detenido o cualquier otra que sea funcionario puiblico (art. 520.2.f LECrim), con Ja finalidad de controlar su estado fisico y el trato al que se le ha sometido. Para garantizar la regularidad de la detencién la CE previ6 un proceso de habeas corpus, regulado por la LO 6/1984, de 24 mayo, a través del cual se pre- tende que el Juez compruebe la legalidad y las condiciones de la detencion. Ademés de todo ello, el detenido podré procurar a sus expensas las comodi- dades u ocupaciones que no sean incompatibles con el objeto de su detencién y el régimen del lugar de eustodia (art. 522 LECrim). Podré asimisimo e] detenido recibir visitas y correspondencia, y hacer uso de medios de comunicacién mientras no estuviese ineomunicado (arts. 523 y 524 LECrim). ©) Derechos de defensa frente a la imputaci6n Junto a las garantfas del detenido frente al hecho mismo de la privacion de libertad y a las condiciones de la detencién, el ordenamiento toma en considera- cién que la medida cautelar se adopta a base de una imputacién de responsabili- dad penal al detenido, por muy indiciaria que ésta sea, Pues bien, la adquisicién del status de imputado confiere al detenido una serie de derechos para que se pueda defender de la imputacién, que tienen un reflejo constitueional en el de- recho a no declarar y en la asistencia de abogado (art. 17.3 CE). En desarrollo de la norma constitucional, la LECrim enumera, en primer lugar, el derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, 0 a manifestar que sélo declarard ante el Juez (art, 520.2.a). Asf pues, queda en manos del detenido prestar declaracién si quiere, negarse a declarar, responder a todos los que le pregunten o solamente a algunos, contestar a todo o solamente a una parte del interrogatorio, de modo que se reconoce una plena libertad al detenido para sadministrar sus declaraciones. Esta libertad incluye también solicitar que se le tome declaracién en cualquier momento.280 VicroR MORENO CATENA En segundo lugar, le reconoce al detenido el derecho a no declarar contra si mismo y ano confesarse culpable (art. 520.2.)), de contenido similar al anterior, pero sobre el que se habré de advertir expresamente; y no sdlo de modo gené- rico, sino en Ia pregunta 0 grupo de preguntas que directamente le pudieran Especial consideracién merece ol derecho a la asistencia de abogado al de~ tenido en las diligencias policiales (art, 17.3 CE), que comprende el derecho a designar abogado y solicitar su presencia para que asista a las diligencias de declaracién e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto el detenido (art, 520.2.¢ LECrim). La intervencién del abogado, que es obligatoria e irrenunciable salvo que la detencién lo fuera por delito contra la seguridad del tréfico (art, 520.5 LECrim), consiste en solicitar quo se informe al detenido sobre sus derechos; que se proceda al reconacimiento médico, y que se aclare o amplfe la diligencia en que hubiera intervenido, haciendo constar en ol acta los extremos que considere convenientes; asimismo, consiste la asistencia letrada en mantener una entrevista con el detenido, pero la Ley la permite sélo al término de la diligencia (art, 520.6 LECrim). Esta tiltima limitacién o bien es una exigencia inatil, o bien se trata de un mecanismo para impedir que el inte- rrogatorio se realice con todo conocimiento de causa y haciendo uso el detenido de su libertad; en efecto, resulta inttil porque se cumpliria con la limitecion negandose el detenido a declarar hasta que se entreviste con su defensor y, una vez lo haga, podré pedir prestar declaracién; por otro lado, se trataria de un ardid contra el detenido si lo que se pretende es sorprenderlo en un momento inicial sin que pueda preparar su testimonio y su defonsa con su abogado. Por estas razones deberia permitirse que la entrevista con el defensor se realizara siempre antes de recibirle declaracién al detenido. D) Los supuestos de excepcién de los derechos del detenido Este régimen de derechos del detenido sufre una serie de excepciones cuando la medida se adopta por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, en cuyo caso, ademés de la posibilidad de prolongar la detencién, puede solicitarse del Juez que decrete su incomunicacién (art. 520 bis.2 LECrim). Si se accediera a ella se limitardn sus garantias frente a la detencién (comodidades por cuenta propia, visitas, corres- pondencia, ete.), y tampoco tendré derecho a la comunicacién de su situacién a ‘un familiar o a la persona que designe; quedan a salvo sus derechos de defensa, con tres importantes restricciones (art. 527 LECrim): en primer lugar, el aboga- do sera siempre designado de oficio, no tendré derecho a la entrevista reservada, con su abogado y no tendra derecho a que se comunique a un familiar u otra porsona que designe el hecho de la detencién y el lugar donde se hallare.LAS MEDIDAS CAUTELARKS. LA DETENCION 281 8. La puesta a disposicion judicial del detenido Una vez practicadas las diligencias de investigacién en la deteneién policial 6, cuando éstas no fueran procedentes por tratarse de una orden judicial o de un caso de fuga, o de la detencién de un particular, se deberd poner el detenido inmediatamente a disposicién del Juez ‘Sah casos muy excepionales, el pric qua dohwiere a una prsona incluso quienes eercn fire cones do soured prvada, deterén panera dein innetiatamente a dscescién de las Fuerza yC pes de Seguridad, ute con ts instruments, efectos y proses de ns dts, sin que pedan procs a introgatario de aqué (ar. 11.1.0} de ta Ley 2/1882 de seguridad prvade),y no exaclamente a disposiiin el Joe, de forme que la detereién so conten detenctn poll El Juez a quien se debe entregar el detenido es el Juez de instruceién mas préximo, dice la Ley (art, 496 LECrim) y, naturalmente, de haber varios en la poblacién, habré que ponerlo a disposicién del que se encuentre de guardia. Cuando se trate de wna detencién preventiva, es decir, anterior a la ineoacién de un proceso penal, el Juez decidira sobre su situacién personal después de re-~ cibir declaracién’al detenido, ordenando su libertad 0 adoptando alguna medida cauielar contra el imputado si se lo pidiera una parte acusadora de acuerdo con el art. 505 LECrim, y si, por razén del lugar en que se hubieran cometido los hechos, no resultara competente, remitiré a quien lo sea las diligeneias y, en su caso, la persona del detenido (art. 499 LECrim). Cuando la detencién haya sido ordenada por el Juez, sea como conversién de una citacién para ser oido 0 directamente por medio de una requisitoria, o bien cuando se haya producido una imputacién judicial aun sin orden de detencién, si se hubiera entregado a un Juez incompetente, se limitard a resefiar a la per- sona y sus cireunstancias y las pondré a disposicién del Juez de la causa (art. 498 LECrim). Finalmente, si se detuviera a una persona condenada por haberse fugado, el Juez a quien se entregue dispondré de inmediato que sea remitido al estableci- miento donde debiere cumplir la condena (art, 600 LECrim)Leccion 18 La prisién provisional y la libertad provisional LA PRISION PROVISIONAL: 1. Concepto. 2. Presupuestos: A} El fumus boni iuris, 8) E pericuumm in mora. tos fines de lo prisién provisional. C] Le resclucién judicial 3 Cioses: A} Pisién provisional comunicado. F} Prisién provisional incomunicada, C) Prisin provisional ctanvado, 4, Procedimiento: A] Compotencia. 8) La comacrecenciar y 91 culo de prsion. Recursos. C] El levontomiento de fo medica. 5. lo duracién de lo prisin grovisonal. 6. Indermnizacion por prision provisional injusta. LA UBERTAD PROVISIONAL: | jon 3. Clases, lo gerantio de liseriad prow visional. 4. Medidas accesorias, 5, Procedimiento. LA PRISION PROVISIONAL 1. Concepio La prisién provisional (prisién preventiva para otros, aunque se trata de una maple cnestién terminolégica) es admitida como un mal necesario en todos los ordenamientos juridicos, y representa hoy la més grave intromisién que puede ejercer el poder estatal en la esfera de libertad del individuo sin que medie toda- una sentencia penal firme que la justifique. Consiste en la total privacién al imputado de su derecho fundamental a la libertad ambulatorie, mediante su in- greso ent un centro penitenciario, durante la sustanciacién de un proceso penal. En consecuencia, es claro que esta medida cautelar sélo puede estar justifi- cada en la medida en que resuite absolutamente imprescindible para la defensa de los bienes jurfdicos fundamentales, y on le medida en que no hays otros me alld de lo necesario (arts. 504.1 y 628). perseguir eficazmente el delito y el deber, también estatal, de asegurar el dmbito de libertad del ciudadano (Gossst), de modo que medida cautelar se refleja, mas que en ningune otra institucién juridica incluso que en Ja propia pena—, la ideologia politica que subyace a un determi- nado ordenamiento No puede olvidarse qué la privacién de libertad se produce en el transourso de th proceso penal, es decir, cuaiitio no ha recaido sentencia condatiatoria y, por tanto, el imputado se encuentra amparado por ol derecho fundamental a Ja esuncidn de inocencia, La presuncién de inocencia, en acertada doctrina del 'C, ha lerarse no sélo como regla de juicio (en el momento de la deci-284 VICTOR MORENO CATENA si6n, condenado edo cuando se ha logrado probar la culpabilidad) sino también como regla de tratamiento (durante el procedimiento, tratando como inocente @ quien no ha side condenado). Pues bien, para quebrantar esta presuncin es imprescindible contar con elementos suficientes (/tumus boni iuris) y debe responder a fines 0 exigencias del proceso {periculium in mora), rechazando que cualquier finalidad pueda justificar la prisién provisional. * La prisién provisional proceder4, pues, cuando s6lo mediante ella pueda ase- gararse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado papda entoxpecer la investigaci6n y garantizando su presencia fisica a lo largo ae todas las actuaciones y especisimente en el juicio oral) y, ademds, la ojecu- cién de la pena que eventualmente llogara a imponerse. Cualquier otro tipo de Analidad que se pretenda hacer cumplir la prisién provisional excederia sin duda de los iimites y objetivos que le son propios. Por exo el art. 502.2 disp: que sélo se adoptaré cuando objetivamente sea necesaria y cuando no existan otras medidas menos gravosas para ol derecho a la libertad a partir de las cuales puerlan alcanzarse los mismos fines que con la prisién provisional. Asi puss, 16s tinicos fines constitucionalmente legitimos que puede cumplir la prisién provisional son los de evitar la faga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigacién, ocultando o destruyendo elementos probatorios; en cualquier otro caso se quebrantaria la habilitacién constitueional para la privacién de la libertad durante el proceso. ‘Como la prisién provisional tiene como finalidad primordial asegurar In dis ponibilidad del imputado a los fines del proceso penal, cuando el imputado se encontrar ya en sitnacién de privacién de libertad por hallarse eumpliondo una pena de prisién impuesta en otra causa penal, o comenzara a cumplirla durante el tiempo on que se encuentre en prisién provisional, se dard Ja circunstancia do que la privacién de la libertad cumpliré la doble faneién de purgar la pena y de sometitniento al proceso. Sn ambxgo, 6 dato que no por 20 pled ls prvacin de bead ordenada come ede caer sta wala ee puede considera careie de efetividd, com srealmente dasparecera en alos casts fuera sestvta pola pena, de modo qu fa Go sutra odes eqs oxrstaonlyeglnenla ‘os pa crdearay mantnod (STC 19/120) E] Tribunal Constitucional ha declarado en reiteradas ocasiones (SSTC 127/1984, 241/1994, 128/1995, 147/200 y 305/200) que la prisién provisional es una medida cautelar sometida al prineipio de legalidad, excepcionel, subsi- diaria, provisional y proporcionada al logro de fines constitucionalimente legiti- mos, y en relaci6n con el desarrollo de esta doctrina conviene recordar en lineas generales que, por Jo que se refiere al principio de legalidad, resulta precigo que ladecisi6n judicial de decretar, mantener o prorrogar la prisién provisional esté prevista en uno de los supuestos legales (art, 17.1 CB) y que se adopte mediante el procedimiento legalmente regulado {en la «forma» mencionada en el mismo precepto constitucional).La PRISION PROVISIONAL Y Lé LIBERTAD PROVISIONAL 285 Bis preciso asegurar la comparecencia del imputado y las resultas del proce- dimiento, pero, salvo que resulte impreseindible, no a través de la privacidn de Is libertad, pues precisamente la prisién representa la pena de mayor grevedad, y no és legitimamente posible sostener que el imputado sea sometido a prisién @urante el proceso cuando en la sentencia definitiva no se le va a imponer una sanciGn de este tipo, pues ello seria contrario a la proporcionalidad exigible en toda medida limitativa de derechos. 2. Presupuestos Los presupuestos para que se pueda decretar la prisién provisional se esta- blecen en un complejo art. 503 LECrim, con numerosas reglas y excepciones que cabe exponer partiendo de los tres presupuestos conocidos de las medidas cautelares: fi uuris, periculum in mora y resolucién judicial, con lo que se explicit sumplir la prisién provisionel, pues el TC ha ‘“aalado como presupuesto imprescindible para la adopcién de la prisién pre- “ventiva, no sélo le‘existencia de indicios racionales de le comisién de una accién delietiva, sino también, como presupuesto objetivo, la conseeucién de fin titucionalmente legitimos y congruentes con la naturaleza de la medida (SSTC 56/1997, 14/2000, 47/2000, 207/200 y 217/2001). A) El cfumus boni iuris» La apariencia de buen derecho, que en las el proceso penal se manifiesta en la imput mento objetivo y el subjetivo, que se debe: decrotar la prisién provisional. edidas ca personales en ci6n, consta de dos elementos, el ele desprender de las actuaciones para a) Por supuesto es necesario que conste en la causa Ja existencia de uno 0 varios hechos que presenten los caracteres de delito (art. 5081.12). Por conai- guiente, no procede acorder esta medida cuando los hechos que dan. lugar al redimiento penal sean constitutives de falta, de modo que se debe ordenar puesta en libertad del sometido a prisién provisional desde que se considere Alta el hecho y se remitan las actuaciones al Juzgado correspondiente, ose vaya proceder a su enjuiciamiento por el propio juez de instruccién (art, 79.1.2"), El tipo de pena sefialade al delito adquiere una enorme relevancia tanto para permitir la prisién provisional (en razén del prineipio de proporcionalidad), como para establecer sus limites, pues s6lo puede decretarse, concurriendo el resto de 's presupuestos, cuando el hecho esté sancionado con una pena privativa de li bertadl (con todo, es dificil pensar en un periculum in mora de diferente naturaleza), Por tanto, no cabria ordenar Ia pr los procesos por delitos castigados con pena privativa de derechos, como inhabi- Utaciones, suspensiones, ete. (art, 39 CP), por resulter una medida inadecuada sproporcionada; y también se vulneraria la proporeionalided si se decretara286 VICTOR MORENO CATENA, Ja prisién cuando la pena seficlada sea la de multa, aunque se pueda gustituir en caso de impago por privacién de libertad, o por localizacién permanente o por trabajos en beneficio de la comunidad, y lo propio hay que decir cuando la pena sea de estos Gitimos bipos (Gomz-CoLoMsn). Pero no sélo es precisa la constancia de haberse cometido un delito, y que éste eve aparejada una pena privativa de libertad, sino que ademés Ia pena ha de ser de cierta gravedad, pues en atenciGn también al principio de proporeional dad, no podra decretarse una medida tan grave si el hecho delictivo carece de reproche suficiente y la sancién esperada es menor, aunque de prisién. La Ley establece como criteria general que el delito imputada ha de estar castigad pena cuyo mdximo sea igual o superior a dos afios de prisién (art. 503.1 Esta regla general conoce tres excepciones, permitiendo adoptar la medida aunque el delito tenga sefialada pena menor, pero siempre que se trate de pena privativa de libertad, y la prisién provisional objetivamente soa nocesaria, te- niendo en cuenta la repercusién en el imputado y la entidad de la pena que se pudiera imponer (art, 502.2 y 8), en dos cireunstancias: Cuando el imputado tuviere antecedentes benales por delita doloso, no cancelados ni susceptibles de cancelacién (art. 503, 1. 1), debiendo de todos morlos concurrir también el prosupuesto del pericudum in mora. ~ Cuando se hubieran dictado al menos dos requisitorias en los dos aros gnteriores (art. 503.1.3%.a), con Io que se cumpliria el presupuesto de la legttima finalidad procesa! de evitar la fuga del imputado, ~ Cuando se trate de delito doloso y de los antecedentes del imputado y de Jos datos que aporte la Policia o resulten de las actuaciones puede inferir- se que viene actuando dentro de una anganizacién criminal o realiza sus actividades delictivas con habitualidad, para evitar el riesgo de reitera- cin delictiva (art. 508.2) En realidad se conuge aqullaapsiencia da buen dereche pare decrtatia rin provisional eon otas fectras qu fe justfcrian a base de un pretend pail in mera que no sorte puede consdererse Constwsoraimontefundago, En ecto, a mere exstenla de anecodentes pansies, aunque f sean por {ao doles, no cumple cone resupueso cel anus suficont sila penaasignedeal deo es insigncana, es como 6 i, la Ley autora aque la drackin de la prsié provisional en celis mone gates tenga una duracion igual o superior @ la pena de prisién que so imponge en ia serrcia. Pero no en toda caso xe conaidearse que lenan gor si misma el presypueso del pic in nora, cera hago se anlza 5) Como elemento subjetivo del fumus, es necesaria qu sa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito ala perso- na contra quien se haya de dictar el auto de prisién (art, 503.1.2%); por lo tanto, aunque pueda constar acreditado el hecho y la participacién del imputade, si el delito se cometi¢ eoncurriendo una eausa de justificacién, Ja prisién provisional seria improcedente (art. 502.4). Ambos pr aparezcan en la cau- uestos integran el fumus boni ixris de esta medida cautelar. Se trata, pues, de una imputacién judicial que opera con independencia del autoLa PRISION PROVISIONAL YLA LIBERTAD PROVISIONAL 287 de procesamiento inchiso en el proceso comin, a pesar de la similitud de la expresién emotivos bastantes para creer responsable criminalmentes a una pe?- sone, que se emplea en este precepto, y la utilizada para la procedencia del auto de procesamiento: «indicios racionaies de criminalidad contra una determinada persona» (art. 384 Estas ozone mantener famesia (88 100 rio 1894 [aso Leela 27 no 199% case Clot 27 egos 1282 caso Tamas, y 25 enero 7953 case W conca Suz}. B) El «periculum in mora». Los fines de la prisién provisional A través del periculum in mora se establecen precisamente los fines que pue- de cumplir la prisién provisional, y representa la medida de eu propia constitu- cionelidad, de modo que pues silos fines que se persiguen con ella no se adecuan Aas provisiones constitucionales, 1a medida cautelar resultar4 ilegitime. La CE, a diferencia de lo que sucede con la detencién cautelar, para la que alude a la «ealizacién de las averiguaciones tendentes al esclaretimiento de los hechos» (art. 17.2), se limita a disponer que «por ley se determinard el plazo maximo de duracién de la prisién provisional (art. 17.4). Pareciera pues que para la CE resulta indiferente la finalidad que desempefie la prisién provisio- nal, con tal que la ley la rogule y establezes un plazo méximo de duracién ¥ que, por tanto, cualquier finalidad seria constitucionalmente legitima; sin embargo, como se ha cuidado de subrayar el TC, no se puede pretender que la prisién provisional se exceda de lo que autoriza el respeto a un tiempo del derecho ala Ubertad y a la presuncién de inocencia, que puede ceder en ciertos casos on favor de la eficaz persecucién de los delitos. ues bien, desde ningtn pun ‘to de vista puede atribuirse a la prisién prov nci6n de anticipar la pena, ni desde el prisma saneionatorio, ni desde la perspectiva intimidatorie o ejemplar: s6lo partiendo de la presuncién de cul- pabilidad —de que el imputado sea, sin més, culpable— se puede justificar su sin con fines de intimidacién o de ejemplo, quebrantando la presuncién de El hecho de que el imputado haya de considerado no culpable, obliga a no eastigarle por medio de la prisién provi- sional; y es0 quiere decir que ésta no puede tener el cardcter retributive de una infraccién que arin no se halla juridicamente establecida (STC 128/196). Tampoco es defendible que la prisién provisional deba cumplir la funcién de mar la alarma social que haya podido producir el hecho delictivo, cuande ain no se ha determinado quién sea el responsable. Sélo razonando dentro del quema légico de la presuncién de culpabilidad podria concebirse la privaci hbertad en un establecimiento penitenciario, el encarcelamiiento del imputado, como instrumento apaciguador de las ansias y temores suscitados por el delito, Una idea de esta naturaleza resulta insostenible en un sistema co!288 VICTOR MORENO CATENA como el espafiol, que acoge un riguroso respeto por los derechos de los ciuda- danos y proclama la presuncién de inceencia, La via legitima para calmar la alarma social —esa especie de «sed de venganza> calectiva que algunos parecen alontar y por desgracia en ciertos casos aflora— no puede ser la prisién provi- sional, encarcelando sin més y al mayor mimere posible de los que prima facie aparezean como autores de hechos delictivos, sino una répida sentencia sobre el fondo, condenando o absolviendo, porque sélo la recolucién judicial dictada on wn proceso puede determinar la culpabilidad y la sancién penal. ‘Su naturaleza de medida cautelar impide también atribuir a la prisién pro- visional el papel de instrumento de ta investigacién penal, de modo que el juez estuviera facultade para ordenar el ingreso 0 salida del establecimiento peni- tenciario en funcién de la actitud que adopte el imputado en el proceso, 0 de su sicidn al esclarecimiento de los hechos; sin duda alguna, esa vtilizacién de isién provisional como impulsora del descubrimiento del delito, para obte- ner pruebas 0 declaraciones, ha de rechazarse de plano, pues una concepeién de este tipo excede los lfmites constitucfonales (ver STC 128/1995), y colocaria a la investigdcién penal asf practicada en un lugar muy préximo a la tortura indagatoria, Por eso dive la Ley que no se justificaria la prisién provisional por el ejercicio del derecho de defensa 0 Ja falta de colaboracisn en la investigacion, que pueden considerarse como constitutivos de un peligro de ocultacién o des- trucoién de pruebas (art. 503.1.3%), ‘Tras la modificacién de la LO 13/2008, la LECrim, de aeuerdo con la doctrina del TC, dispone que ia prisién provisional sélo puede ser decretada cuando se persiga alguno de los siguientes fines (art. 503.1.3%): ~ Asegurar la presencia del imputado, conjurando un peligro de foga (art 603.1.%.a), y evitando que se site fuera del alcance de la justicia, elu diendo su aceién {como se habia dicho en las STC 33/1999, 14/2000 y 3169/2001). Com coe tart. 503.1.9%2), el juex har de alender conjuntamete a las diferentes facores que ‘pueden generar iesgo de fuga, ene ls que enunsia a naburleca de hecho, a gravedad da pena que cera imponerse al impula, shun faa, labora y econdnica dese, 2st como linminencia de "a eelatractn del iio orl, Como elements a valor para consider el pal de faa seal a Ley os nlooedentes que resullen de fas ectunones, cro hutiecan sido dls al menos dos dso para su femamienioy busca por evalier geno judicial en a dos aos antares, Evitar que imputado oculte, manipule o destruya las fuentes de prueba (art, 503.1.3%b), para lo que se atenderd a la capacidad para acceder por si mismo 0 por terceros a las fuenites de prueba o para influir en otros im- putados, testigos o peritos si contintia en libertad. ~ Evitar la reiteracion delictiva (art. 608.2), criterio di 40/1987, 47/2000, 207/2000 y 217/2001), y del TEDH. Sin embargo, no se puede estar de acuerdo con este criterio porque, cuando se toma en consi- deracién, en puridad se esté partiendo de la presuncién de culpabilided y pretenderia hacer cumplir a la prisién provisional con un fin de preven TC (SSC