Los principios jurídicos en el nuevo Código Civil y Comercial

Lezcano, Juan Manuel

Publicado en: DJ 20/05/2015 , 7

Sumario: I. Introito.— II. Los principios en el Código unificado.— III. La diversidad cultural.— IV.
Diálogo de las fuentes y la transferencia de principios.— V. Bibliografía.

Cita Online: AR/DOC/975/2015

1. Introito

Para presentar el presente trabajo no podemos dejar de afirmar que el tema de principios en el
nuevo Código unificado es una de las cuestiones centrales en su Título Preliminar; esto último
podemos afirmarlo respecto de la comunicación o interacción de principios con las fuentes del
derecho.

Sin embargo, entendemos que la brevedad del presente trabajo solo será una excusa para
plantear algunas reflexiones para futuras reflexiones, más interesantes que las nuestras. Como
metodología intentaremos seguir lo trabajado por Didier (1) en la materia y analizaremos la
vinculación de principios en una estructura de sistemas respecto de otros subsistemas normativos.

Si bien resulta casi superfluo referirse a la importancia de los principios en la teoría y la práctica
del derecho privado en las últimas décadas, su jerarquía ha quedado demostrada por la invocación
constante que de él se hace en la jurisprudencia para la fundamentación de las decisiones, y por
cuanto gran parte de las Constituciones de los Estados democráticos, declaraciones y tratados
internacionales, donde se reconocen principios como un "valor", como un "derecho", o como un
"postulado deóntico" que merece ser respetado en su aspecto formal y ampliamente promovido
en su dimensión material.

Esto nos da un panorama de la comunicabilidad y vinculación de principios, que si bien en el

Código velezano no se había estructurado claramente al recorrer sus 4051 artículos, sí se ha
intentado en el nuevo Código unificado. La exigencia de dicha realización hace necesaria la
diferenciación que supone determinar las características, los rasgos o las situaciones estimados
como mecánica del principio.

Dichas características o situaciones constituyen el "tertium comparationis" bajo el cual es

observado lo que se ha de comparar el núcleo central que presenta el principio dentro de un plexo
normativo o sistema, si es que se lo quiere dotar de contenido y no reducirlo a una fórmula
universalista de decisión con un balanceo y/o ponderación dentro de otros subsistemas.

Asimismo y finalizando el presente apartado, aseveramos la importancia y la necesidad de

compartir normas, valores y principios, mediante los cuales las identidades y los ciudadanos se
manifiesten implícita o explícitamente como iguales en la diferencias dentro de los ordenamientos
jurídicos. (2)

2. Los principios en el Código unificado

Es dable resaltar que en el Código unificado la distinción entre reglas y principios es una de las
cuestiones centrales en el nuevo plexo normativo. Esto se produce ya que se valora la distinción
entre reglas y principios y valores, en sintonía con un Código en el Estado de Derecho
Constitucional, pues presupone reglas dispuestas donde hay "derecho" incluido en principios y
valores.

Reza en los fundamentos del Código y el Anteproyecto que "La mayoría de los Códigos existentes
se basan en una división tajante entre el derecho público y el privado. En nuestro anteproyecto, en
cambio, tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos,
y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova
profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una
comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado,
ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve
claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos
fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con
capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos
otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el derecho privado".
Lo afirmado en el texto citado de la Comisión Redactora propicia sin lugar a dudas un paradigma
del Estado de Derecho Constitucional, ya que no funciona como un sistema de normas puramente
formal, en el cual el legislador de turno podría incorporar cualquier contenido.

En otras palabras, el sistema normativo que constituye en sí mismo un sistema de normas y

principios con contenido sustancial o material que el ordenamiento jurídico tiene que incluir. (3)
En este sentido afirma Rodolfo Vigo: "Ya hemos consignado que en la Exposición se reconoce que
el derecho no sólo está en las reglas sino también en principios y valores, pero si vamos al capítulo
del derecho ellos no aparecen en la nómina del art. 1º referido precisamente a las 'fuentes' sino
simplemente en el art. 2º, cuando se habla de la interpretación de la ley. De ese modo, los
principios (y valores) sólo tendrían una función interpretativa pero se les desconocería las
funciones: integradoras, correctiva y validadora de las reglas. Estimamos importante ir al derecho
comparado y traer a colación el Título Preliminar del Código Civil español que les reconoce a los
'principios generales del derecho' su 'carácter informador del ordenamiento jurídico'; al Código
Civil de Quebec, que dispone su vigencia 'en armonía con los principios generales del derecho; al
Código Civil alemán', que rechaza una aplicación 'inconciliable con principios esenciales del
derecho alemán', etc.". (4)

En términos generales, el jurista sostiene que el reconocimiento de principios y valores

juntamente con las reglas tiene como efecto principal que los primeros (principios y valores) sólo
tienen una función de interpretación de la norma en el nuevo plexo, pero parecería que el
legislador no le reconoce las funciones de integración, corrección y validación.

En términos doctrinarios, vale la pena repetir con Larenz: "toda ley, inevitablemente, tiene
lagunas. Se trata, por tanto, de un desarrollo del Derecho ciertamente 'extra legem', al margen de
la regulación legal, pero 'intra ius', dentro del marco del orden jurídico total y de los principios
jurídicos que le sirven de base. Esas referencias y la Exposición de Motivos nos avalan para
reclamar un reconocimiento más importante y claro de los principios y valores, sobre todo cuando
los codificadores llegan a afirmar: 'la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación...
reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado
decisiones manifiestamente contrarias a valores jurídicos'". (5)

Debemos recordar que esta distinción entre normas o reglas y principios la encontramos tanto en
Dworkin (6) como en Alexy (7), en el marco de las posibilidades fácticas y jurídicas y las normas
como mandato definitivos que deben ser realizados, consistiendo ambos tanto en permisiones
como en prohibiciones. (8)
3. La diversidad cultural

Sin lugar a dudas, por considerarse uno de los pilares del nuevo Código, no podemos dejar de
analizar los efectos del reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios en la reforma
constitucional de 1994 y, en especial, el del principio de diversidad cultural, donde se plantea un
cambio de paradigma para el pensamiento jurídico presente, ya que al existir una instancia de
reformulación jurídica y política, se reconfigura el concepto de igualdad en el marco de nuestra
vida democrática.

Así, se incorpora como fundamento al reconocimiento de la diversidad cultural que nos lleva a un
mutuo reconocimiento de la diferencia, a partir del cual distintas identidades debieran tener el
mismo valor repensando la igualdad. (9) Se necesita compartir normas, valores y principios,
mediante los cuales estas identidades y estos ciudadanos se manifiesten implícita o explícitamente
como iguales en la diferencias.

Asimismo, el Código unificado intentó ser una expresión de lo antes mencionado, en el momento
de la individualización de la diversidad cultural que exige que tanto la norma jurídica como la
sanción sean proporcionadas al hecho dentro de su cultura específica.

Por lo aludido y antes de mencionar sus consecuencias, debemos profundizar por qué hablamos
de un principio que constituye la base de la fundamentación iusfundamental y es una clave para la
solución de problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales.

Sin ella no puede existir una teoría adecuada de los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión
y tampoco una teoría suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el
sistema jurídico.

Constituye, además, un soporte sobre el que se asienta, en general, la solución de todos los casos
en los que se encuentran en juego los derechos fundamentales. Dentro de las normas
iusfundamentales es posible distinguir entre normas que son principios y normas que son reglas.
Unas no excluyen a las otras. Las preguntas acerca de qué es un principio y qué es una regla sólo
pueden ser respondidas cabalmente una vez que unos y otras han sido distinguidos, lo que será
objeto de otro trabajo. Lo que sí nos parece importante es la reyerta de la diversidad cultural
dentro del nuevo Código. (10)

4. Diálogo de las fuentes y la trasferencia de principios

Pérez Luño advirtió en un libro el tema actual de El desbordamiento de las fuentes del derecho.
"Es que la noción de ellas más extendida aún vigente remite a la explicación hidrológica contenida
en 'El sistema de derecho romano actual' de Savigny. De ahí que esa teoría de las fuentes del
derecho decimonónica revista las siguientes características:

"a) jerárquica, pues la más importante era la ley y las demás debían ajustarse siempre a la misma;

"b) exhaustiva, la nómina de las fuentes estaban indicadas taxativamente sin que pudieran
agregarse nuevas;

"c) pocas, sólo había un número muy reducido; centralmente: ley y costumbre;

"d) general: se suponía que las fuentes eran normas generales y por eso permitían resolver casos
individuales;

"e) estatal, sin la aprobación del Estado no había fuente del derecho; y

"f) escritas: se suponía que las fuentes se publicaban en el Boletín Oficial; de ahí las dificultades
para aceptar la costumbre. Más allá de la apertura del art. 1º y la crítica formulada por su anclaje
en la interpretación, nos gustaría llamar la atención de las propuestas actuales que —como
Aarnio— conectan las fuentes del derecho a 'toda razón que de acuerdo con las reglas
generalmente aceptadas en la comunidad jurídica puede ser usada como base justificadora de la
interpretación'". (11)
El autor citado nos ayuda a entender la tensión que se da entre el legislador y el juez respecto de
las discusiones acerca de lo que es el derecho, esto es, ya que las fuentes o la argumentación
jurídica hoy cuentan con un desarrollo teórico que hace que jueces y operadores no estemos
muchas veces en condiciones de conocerlas exhaustivamente, realizando esfuerzos interpretativos
que puedan llevar al sentido contrario del sentido que el legislador o en este caso los redactores le
quisieron dar a la norma.

Es por ello, y para dejar lagunas ideas en el presente trabajo, que si bien se ha recocido
expresamente en el nuevo Código, en términos generales, el reconocimiento de principios y
valores juntamente con las reglas, sólo pareciera que los mismos tienen una función de
interpretación de la norma, pero no se le reconoce formalmente las funciones de integración,
corrección y validación.

Además, no podemos desconocer la tensión que se da entre el legislador y el juez respecto de las
discusiones acerca de lo que es el derecho, es decir, las fuentes o la argumentación jurídica.

5. Bibliografía

Chiacchiera Castro, Paulina R. La cuestión indígena. Análisis de la jurisprudencia del C.S.J.N., Ed.
Advocatus, Córdoba, 2009.

Cianciardo, Juan, El conflictivismo en los derechos fundamentales, Ed. Eunsa, Navarra, 2000.

Cianciardo, Juan, El ejercicio regular de los derechos. Análisis y crítica del conflictivismo, Ed. Ad-
hoc, Buenos Aires, 2007.

Cianciardo, Juan, "Para siempre, para todos. Los desafíos de la universalidad a sesenta años de
1948", en Persona y Derecho, nro. 59, 2008.

Cianciardo, Juan (dir.), Multiculturalismo y universalismo de los derechos humanos, Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2008.
Cianciardo, Juan, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de
proporcionalidad, 2ª edición, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2009.

Didier, María Marta, "La vinculaciones entre la igual formal y la razonabilidad en la jurisprudencia
constitucional", revista La Ley, año LXV, nro. 242

Gómez, Claudio D., Constitución de la Nación Argentina. Comentada. Concordada. Anotada, Ed.
Mediterránea, Córdoba, 2007, ps. 170/174.

Lezcano, Juan M., "Vinculación del principio de igualdad y el multiculturalismo: el caso de los
pueblos originarios", en Diario La Ley Suplemento de Actualidad, del 28/6/2012.

Vigo, Rodolfo, "Comentarios al capítulo 1 del Título Preliminar", en Análisis del Proyecto del nuevo
Código Civil, en línea: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/libros/analisis-proyecto-
nuevo-codigo-civil.pdf.

(1) (1) Cfr. DIDIER, María Marta, "La vinculaciones entre la igual formal y la razonabilidad en la
jurisprudencia constitucional", revista La Ley, año LXV, nro. 242

(2) (2) Ver LEZCANO, Juan M., "Vinculación del principio de igualdad y el multiculturalismo: el caso
de los pueblos originarios", en Diario La Ley Suplemento de Actualidad, del 28/6/2012.

(3) (3) Respecto de estos principios o valores, al entender de la Comisión Redactora, son los
derechos fundamentales o los derechos humanos los que surgen de esos principios u operan a
modo de principios.

(4) (4) VIGO, Rodolfo, "Comentarios al capítulo 1 del Título Preliminar", en Análisis del Proyecto
del Nuevo-Código Civil, en línea: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/libros/analisis-
proyecto-nuevo-codigo-civil.pdf.
(5) (5) VIGO, Rodolfo, ob. cit.

(6) (6) Dworkin funda y elabora su crítica al positivismo en la mencionada distinción ya que que
consideraba al derecho como un sistema exclusivo de normas dictadas por los órganos
competentes y de acuerdo con un determinado procedimiento formal.

(7) (7) Alexy distingue los principios como mandatos de optimización a ser realizados.

(8) (8) Para el iusfilósofo alemán los derechos individuales pueden tener la forma o el carácter
tanto de mandato de optimización (principio) como de mandato definitivo (norma).

(9) (9) Ha dicho la Corte en relación con el significado del art. 16 de la Constitución, norma
fundamental para la igualdad en la Argentina: "El texto de tal disposición, inspirada por la
conciencia democrática de sus autores, que abominaban toda primacía ilegítima, que no admite
prerrogativas de sangre ni de nacimiento, que suprime los títulos de nobleza y los fueros
personales, para declarar enseguida que todos los habitantes son iguales ante la ley, demuestra
con toda evidencia cuál es el alto propósito que la domina: el derecho de todos a que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales
circunstancias" (Fallos 16:118, 101:401). "No es, pues, la nivelación absoluta de los hombres lo que
se ha proclamado, aspiración quimérica y contraria a la naturaleza humana, sino su igualdad
relativa, propiciada por una legislación tendiente a la protección en lo posible de las desigualdades
naturales".Del principio de igualdad expuso: "En tesis general y según lo definido por esta Corte en
reiterados casos, el principio de igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la Constitución no
es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos
de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzadamente que la
verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias
constitutivas de los mismos (Fallos 16:118, 123:106, 124:122, entre otros)".

(10) (10) Dworkin es uno de los más destacados exponentes de la tesis fuerte de la separación. Es
el principal promotor del debate respecto de la distinción entre reglas y principios. Éste construye
su teoría como un ataque frente al positivismo jurídico y, especialmente, a la versión de H. L. A.
Hart, a quien acusa de concebir el derecho como un sistema normativo compuesto
exclusivamente por reglas, las cuales son identificadas como tales por la manera en que son
adoptadas o desarrolladas (lo que Dworkin denomina su pedigree). Sin embargo, según aquél,
cuando los juristas razonan, no sólo utilizan reglas, sino también otro tipo distinto de normas
como son los principios, algo que el positivismo parece haber olvidado. La crítica de Dworkin es de
gran relevancia, dado que ataca las dos tesis básicas del positivismo, a saber, la tesis de la
separación conceptual entre derecho y moral y la tesis de la discreción judicial.

(11) (11) VIGO, Rodolfo, ob. cit.