CAPÍTULO I - LOS DERECHOS

HUMANOS
REALES EN CLAVE DE DERECHOS

I. Enfoque preliminar

§ 1. Derecho de propiedad y derechos reales. El interés social

Los derechos reales, en sus diferentes manifestaciones, forman parte de una categoría jurídica más
amplia que los excede; nos referimos al derecho de propiedad. En efecto, ambos mantienen una
relación de género a especie, en la que la propiedad es el género y los derechos reales una de sus
especies. La CS lo ha venido expresando con claridad desde sus sentencias más antiguas, en las que
se discutía el alcance de la garantía constitucional de propiedad consagrada en los arts. 14 y 17 de la
CN. En 1925, el Alto Tribunal manifestó, en el señero precedente "Bourdieu, Pedro Emilio c.
Municipalidad de la Capital" (Fallos 145:307), que la propiedad comprende "todos los intereses
apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad". Es decir,
la propiedad incluye a todos los derechos reales permitidos (dominio, condominio, propiedad horizontal,
tiempo compartido, cementerio privado, superficie, usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca,
anticresis, prenda y los previstos en leyes especiales), pero no se agota en ellos, ya que también abarca
a los créditos y, en general, a todo derecho de valor económico, p. ej., ciertas facetas de los derechos
intelectuales (v.gr., el crédito derivado de la cesión de una obra literaria), o de los derechos de familia
(v.gr., el crédito por alimentos). Y esto es así con independencia de su origen, es decir, sea que el
derecho provenga del ámbito privado como del ámbito público o administrativo, como lo exhibe el fallo
que acabamos de citar, en el que se aludía al derecho a una sepultura derivado de una concesión de
uso sobre un bien público.
Esta primera reflexión apunta a contextualizar y a delimitar la materia que abordaremos en esta obra,
al tiempo que a enfatizar que se transitará por carriles que atañen a la propiedad privada como uno de
los derechos humanos que la Argentina se comprometió a garantizar a través de diferentes tratados con
jerarquía constitucional. Por otro lado, pretendemos subrayar que, al igual que la propiedad en general,
los derechos reales, en particular, en ningún caso podrán conceptualizarse con prescindencia del interés
social comprometido y la función social que le da sentido a su uso y goce; circunstancias que explican la
fuerte presencia de disposiciones de orden público en esta rama del derecho privado.

§ 2. Los derechos reales desde la Constitución y los tratados de DD.HH.

El estudio de los derechos reales como un capítulo del derecho privado nunca estuvo desprovisto de
un enfoque constitucional anclado en la garantía de propiedad que consagra la Ley Fundamental desde
su versión originaria, 1853. Recordemos que su art. 14 dispone: "Todos los habitantes de la Nación
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: (...) usar y
disponer de su propiedad" y que el art. 17 declara: "La propiedad es inviolable, y ningún habitante puede
ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley (...) La expropiación por causa de utilidad
pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada".
 El fenómeno de la constitucionalización del derecho civil, que en la Argentina alcanzó mayor impulso
a partir del retorno a la democracia en 1983, profundizó la visión constitucional para el análisis de los
derechos reales.
Sin embargo, la reforma constitucional de 1994 fue un hito central para que se fortaleciera y
enriqueciera el estudio de la disciplina desde la perspectiva de la CN y los tratados de DD.HH. de rango
constitucional (art. 75, inc. 22, CN). El nuevo paradigma de la Carta Magna, asentado en la protección
de los derechos humanos, cambió el ángulo de interpretación. Ya no fue posible examinar las
controversias entre particulares con los ojos puestos exclusivamente sobre el Código Civil, sino que fue
necesario efectuar un análisis que comenzara por el resguardo de la primacía del bloque de
constitucionalidad federal, a través del control de constitucionalidad y de convencionalidad.
Algunos ejemplos pueden esclarecer esta reflexión. En materia de protección de la vivienda, el
régimen hoy derogado del bien de familia (ley 14.394,arts. 34 a 50) solamente permitía acogerse al
beneficio de la inejecutabilidad del inmueble afectado, cuando este constituía la morada o la fuente de
sustento de un grupo familiar legalmente constituido, dejando sin idéntico amparo a la persona sola o a
las uniones convivenciales. Fue en ese contexto, anterior al Cód. Civ. y Com. vigente, que las XX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2005) declararon, con fundamento en la CN y en
los tratados de DD.HH.: "La protección constitucional de la vivienda (art. 14 bis de la CN; art. 25, ap. 1 º
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 14, ap. 1 º del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales), beneficia no solo a la familia sino a la persona humana
en su individualidad. El régimen tuitivo de la ley 14.394 (art. 34 a 50), debe ser interpretado
sistemáticamente con las directivas de la Constitución y las de los Tratados de Derechos Humanos con
rango constitucional (art. 75 inc. 22 CN). Así, alcanza la protección tanto a la vivienda individual como a
la vivienda familiar".
Como se puede ver, la doctrina académica no se detuvo en la letra de una norma de inferior jerarquía
—la hoy derogada ley 14.394—, sino que elevó la mirada y realizó un filtro de esa preceptiva a contraluz
de la CN y los tratados de DD.HH. Esta clase de hermenéutica no fue sino derivación de la reforma
constitucional de 1994 y denota el fuerte impacto que esta significó en el estudio de la disciplina.
Otro ejemplo categórico puede encontrarse a propósito de la inclusión explícita de nuevas garantías
que realizó el constituyente de 1994, la que descartó de plano que el examen de numerosos capítulos
de los derechos reales pudiera realizarse con prescindencia de aquellas. Así, el derecho a un ambiente
sano plasmado en el art. 41, CN, se transmitió directamente al análisis de los límites al dominio y, aún
en vigencia del Cód. Civil de Vélez Sarsfield, el ideal de búsqueda de un ambiente sano, equilibrado y
apto para el desarrollo humano pudo constituirse en fundamento legal para impedir la remoción de
árboles o arbustos emplazados a distancias inferiores a las impuestas por el entonces art. 2628(1).
Hoy por hoy no se duda que esta matriz interpretativa, que abreva en el bloque de constitucionalidad
federal, resulta la única correcta, ya que fue recogida expresamente por el art. 1° del Cód. Civ. y Com.,
el que, bajo el epígrafe "Fuentes y aplicación", dispone que los casos "deben ser resueltos según las
leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte".
En definitiva, toda preceptiva legal doméstica —nacional, provincial o local—, ya relativa al régimen
de los derechos reales o a cualquier otra rama del derecho privado o público, debe aplicarse en la
medida que no contraríe la CN o los tratados que la Argentina ha ratificado y, en su caso, la labor
interpretativa debe ser efectuada en sintonía con estos. Recordemos que el art. 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados(2) dispone que ningún país puede invocar su derecho interno,
como justificación del incumplimiento de un tratado del que es parte.
Nos referimos no solamente a los tratados de derechos humanos que tienen en nuestro país rango
constitucional (art. 75, inc. 22, CN), sino también a cualquier otro que haya recibido ratificación, porque,
según esa misma cláusula de la Carta Magna, "tienen jerarquía superior a las leyes" y el incumplimiento
puede derivar en la responsabilidad de nuestro país en el orden internacional.
De allí que los jueces y las juezas, en las sentencias, deben necesariamente realizar los controles de
constitucionalidad(3) y convencionalidad(4) de las normas que resulten aplicables a los casos que deciden.
Del mismo modo, quienes cumplen funciones legislativas deben verificar que los instrumentos que
emitan, como leyes, ordenanzas, reglamentos, etc., no se contradigan ni con la CN ni con los tratados
en vigor.
§ 3. La propiedad privada como derecho humano
A pesar de que la inclusión del derecho a la propiedad privada como derecho humano fue bastante
resistida por los Estados a la hora de elaborarse las diferentes convenciones internacionales sobre
derechos humanos, lo cierto es que fue reconocido como tal en varios tratados que tienen rango
constitucional en la Argentina.
a) Tratados de DD.HH. que aluden a la propiedad privada
En el art. XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se lee: "Toda
persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida
decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar".
El art. 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone: "1. Toda persona tiene
derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su
propiedad".
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, en
su ámbito de aplicación, garantiza: "El derecho a ser propietario, individualmente y en asociación con
otros" (art. 5°, inc. d], apart. iv).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) se ocupa
del tema en el art. 21: "1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto
mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los
casos y según las formas establecidas por la ley".
La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW), cuando ordena a los Estados adoptar medidas adecuadas para eliminar la discriminación,
hace una alusión específica en su art. 16, inc. 1.h: "Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges
en materia de propiedad (...) goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso".
Se impone resaltar que, como lo instituye la CN en su art. 75, inc. 22, la jerarquía constitucional
asignada expresamente a los tratados de DD.HH. allí aludidos, fue dispuesta por la Constituyente, 1994,
"en las condiciones de su vigencia". Esto significa que, para interpretar los alcances de tales
convenciones, resulta imprescindible considerar particularmente cómo son efectivamente aplicadas por
los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación, guiándonos por su
jurisprudencia, así como también por las interpretaciones de los órganos de monitoreo de cada uno de
ellos. Esta ha sido la pauta exegética seguida por la Corte Federal en la Argentina (ver Fallos 318:514;
328:2056; 331:2119, entre otros).
b) La propiedad privada en la jurisprudencia de la Corte IDH
En ese orden de ideas, luce forzoso traer a colación las interpretaciones que la Corte IDH ha
realizado en sus sentencias respecto del derecho de propiedad garantizado por el art. 21 del Pacto de
San José de Costa Rica, ya que el necesario diálogo de fuentes exige tener en consideración sus
pronunciamientos como guía ineludible. Así, la Corte IDH considera que el "derecho al uso y goce de
sus bienes" que consta en el art. 21, inc. 1°, de la Convención Americana de Derechos Humanos, alude
a "todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona" y que la noción de "bienes"
comprende todos los muebles y los inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro
objeto inmaterial susceptible de valor (Corte IDH, caso "Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, reparaciones y
costas", sentencia del 6/2/2001). En el citado precedente, la Corte IDH abordó el derecho de propiedad
sobre acciones de un canal de televisión; pero en otros hizo tema de otro tipo de bienes, como
los derechos previsionales (caso 5 "Pensionistas vs. Perú", 28/2/2003 y caso "Acevedo Buendía vs.
Perú", 1/7/2009), las cosas muebles e inmuebles indispensables para la supervivencia de una población
víctima de conflictos armados (caso de las "Masacres de Ituango vs. Colombia", 1/7/2006) o a un crédito
por indemnización de daños y perjuicios (caso "Furlán y Familiares vs. Argentina", 31/8/2012). Por otro
lado, el tribunal interamericano ha venido diciendo reiteradamente que la garantía comprende también a
la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas. Efectivamente, a pesar de que la Corte IDH pone de
relieve que no se trata de la propiedad privada individual reglada en los códigos civiles decimonónicos,
considera que el art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos es inclusivo de los
derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal. Para
llegar a esa conclusión, echa mano de una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales
de protección de derechos humanos, de conformidad con el art. 29.b de la Convención, que prohíbe una
interpretación restrictiva de los derechos (caso "Comunidad Mayagna - Sumo - Awas Tingni vs.
Nicaragua", sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 31/8/2001).
Dado que el derecho de propiedad no es absoluto —en el sentido de carecer de límites—, la Corte
IDH también ha analizado las potestades del Estado para fijar límites a los derechos de propiedad y ha
enunciado ciertos caracteres que condicionarían su legitimidad. En el caso del "Pueblo Saramaka vs.
Surinam", del 28/11/2007, recalcó: "el Estado podrá restringir el uso y goce del derecho a la propiedad
siempre que las restricciones: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c)
proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática" (párr.
127). De modo complementario, puntualizó en el caso "Salvador Chiriboga vs. Ecuador", del 6/5/2008,
que "los conceptos de 'orden público' o el 'bien común', derivados del interés general, en cuanto se
invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretación estrictamente ceñida a las 'justas exigencias' de 'una sociedad democrática' que tenga en
cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la
Convención" (párr. 75). Cuando se trata de los derechos de los miembros de los pueblos indígenas y
tribales, la Corte IDH añade un plus a los recaudos ya referenciados, esto es, que la restricción no
implique "una denegación de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia
subsistencia del grupo y de sus integrantes" y "una denegación de su subsistencia como pueblo tribal"
(caso del "Pueblo Saramaka vs. Surinam", 28/11/2007, párr. 128).
En cuanto a las potestades expropiatorias de los Estados, el art. 21, inc. 2°, de la Convención
Americana de Derechos Humanos dispone que ninguna persona puede ser privada de sus bienes,
excepto "mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y
en los casos y según las formas establecidas por la ley". En el caso "Salvador Chiriboga vs. Ecuador", la
Corte IDH (sentencia —fondo— 6/5/2008 y sentencia —reparaciones y costas— 3/3/2011) abordó el
tema, a propósito de la declaración de utilidad pública con fines de expropiación y ocupación urgente de
un inmueble en la ciudad de Quito con el fin de construir un parque. Para comenzar, en ese precedente
se reafirmaron las amplias facultades del Estado para limitar el derecho de propiedad por razones de
utilidad pública. Allí se lee: "El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de
una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben
existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. La función social de la
propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado,
a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica,
puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos
contenidos en la norma del art 21 de la Convención, y los principios generales del derecho internacional"
(párr. 60, fondo). En cuanto a la utilidad pública, el tribunal determinó, en ese caso, que un interés
legítimo o general basado en la protección del medio ambiente representa una causa legítima (párr. 76,
fondo). Con respecto a la "justa indemnización", la Corte IDH subrayó que esta "debe ser adecuada,
pronta y efectiva" (párr. 96, fondo). Por "adecuada" advierte que "se debe tomar como referencia el valor
comercial del bien objeto de la expropiación anterior a la declaratoria de utilidad pública" (párr. 98,
fondo); los intereses devengados desde la pérdida del "goce efectivo" del bien y el justo equilibrio entre
el interés general y el particular.

§ 4. Derechos reales desde una perspectiva de género

a) Nociones generales
 Como toda rama de la ciencia jurídica, los derechos reales no pueden ser abordados sino desde una
perspectiva de género. Recientemente, la ley 27.499, conocida como Ley Micaela, estableció la
"capacitación obligatoria en la temática de género y violencia contra las mujeres para todas las personas
que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles y jerarquías en los poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial de la Nación".
Si bien es la pobreza y la exclusión la que divide aguas y marca, por encima de todo, la desigualdad
imperante entre las personas humanas en el acceso a la propiedad o al uso y goce de los bienes (5) —
entre ellos a la tierra—, esta dificultad es más intensa cuando se es mujer y más todavía si esa mujer es
indígena, migrante, padece alguna discapacidad, está enferma, es anciana o está atravesada por
alguna otra situación de vulnerabilidad. Recordemos que, como lo ha destacado la Comisión de la
Condición Jurídica y Social de la Mujer del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas: "la
discriminación en materia de derechos sobre la tierra constituye una violación de los derechos
humanos(6)".
b) Patriarcado
La discriminación estructural de la mujer —una de cuyas manifestaciones radica en el acceso a la
propiedad de la tierra— se deriva del sistema patriarcal que sigue vivo en nuestros días, aunque se
esconda detrás de ropajes diversos a los que asumiera años atrás(7).
El patriarcado es un sistema de creencias que se consolidó a lo largo de los siglos —ignorado
todavía por algunos/as— que encarna una visión androcéntrica de la realidad en la que, de modo más o
menos velado, se legitima un sistema de jerarquías que otorga al varón un estatus superior, o un lugar
de privilegio, en relación con el que ocupa la mujer.
Se trata de un sistema de poder asentado en la dominación masculina, que se revela en infinidad de
aspectos concretos —entre los que se cuenta el lenguaje como gran creador de subjetividades— que,
en conjunto, perjudican a las mujeres a la hora de distribuir ganancias o bienestar y terminan por
condicionar el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, situación que se exacerba cuando, en el
contexto de un mundo globalizado que fragiliza a los más débiles, además de mujer se es pobre,
portadora de una incapacidad, migrante, indígena o miembro de otros grupos vulnerables.
A partir de la asignación de roles diferenciados y específicos a cada uno de los sexos —que suelen
invocarse como mandatos de la naturaleza— el patriarcado legitima la reproducción de un orden político
y cultural que —basado en la socialización diferencial de varones y mujeres— implica un aprendizaje
social acerca de cuáles son los roles, las representaciones y las prácticas que resultan adecuadas para
cada sexo.
Entre las múltiples notas que tipifican este sistema, se destaca la división imperante entre el ámbito
público y el ámbito privado. Así, la esfera pública "es reservada a los varones para el ejercicio del poder
político, social, del saber, económico, etc.", mientras que la esfera privada es "para las mujeres que
asumen subordinadamente el rol de esposas y madres"(8). En efecto, en esta dinámica de división sexual
del trabajo las funciones de la maternidad —que en este modelo constituye el principal sustento para la
construcción de la identidad cultural de la mujer— y el cuidado de la familia "se creían constitutivos de la
esencia femenina... e incompatibles con las rudas responsabilidades de la 'cosa pública'"(9).
En función de este modelo, lo natural y esperable del varón son comportamientos en los que impere
la racionalidad, la objetividad, la audacia o la agresividad; mientras que lo esperable y virtuoso en la
mujer se corresponde con el ejercicio de conductas en las que prime la sensibilidad, lo emocional, la
dulzura, el apego a lo hogareño, su capacidad maternal y una serie de características que, en su
conjunto, resultarán inevitablemente subvaluadas a la hora de satisfacer el perfil de quienes habrán de
ocupar los espacios de poder político, institucional, económico, cultural, etcétera.
Ha sido la cultura —y no la biología o la genética— quien asignó a cada sexo un territorio claramente
delimitado y delineó los rasgos constitutivos de un sistema que concibe a las mujeres recluidas en los
confines de lo hogareño y deja reservado para los hombres el mundo exterior, el mundo del trabajo y de
lo público. Mujer y varón, entonces, intercambian servicios, obediencia y cuidados —domésticos y de los
hijos/as— por protección, manutención, pertenencia y descendencia.
Puede observarse así la distinción conceptual entre sexo y género. Por un lado, el sexo se
corresponde con las diferencias biológicas en los cuerpos, mientras que el género consiste en la
construcción social y cultural, organizada a partir de una diferencia sexual, que involucra la esfera
individual —de las subjetividades— y la esfera social (entre las que cuentan la división del trabajo y la
distribución de recursos y jerarquías). Por lo tanto, hablar de género no es hablar solamente de mujeres,
sino que es hablar de mujeres, de varones, pero fundamentalmente de roles, de jerarquías y de
relaciones de poder.
En lo que concierne al mundo del trabajo, el sistema patriarcal ha incidido históricamente en la
gestación de una gran cantidad de inequidades, entre las que, todavía hoy, suelen observarse: la menor
percepción de ingresos de las mujeres —por igual tarea o por tareas de igual valor— en relación con los
varones; la escasa presencia femenina en los puestos más jerarquizados de los diversos tipos de
organizaciones; el mayor índice de desempleo y de precariedad del que desarrollan; la mayor cantidad
de obstáculos que enfrentan para acceder a determinadas actividades(10) y ocupaciones, donde la
mayoría de las veces deben compensar su género femenino con una más alta calificación relativa; el
padecimiento del acoso sexual en los lugares de trabajo, que tiene a las mujeres entre sus principales
víctimas.
Otro histórico foco de discriminación ha sido la maternidad y el consiguiente cuidado de los hijos o
hijas, función atribuida exclusivamente a las mujeres. Así, uno de los rasgos más importantes de la
época contemporánea, tanto en los estados totalitarios como en la república, reside en la politización de
la maternidad. No resulta extraño, entonces, que la participación de las mujeres en el mundo del trabajo
pueda ser visualizada como complementaria, secundaria y subordinada a la responsabilidad primaria del
cuidado de los niños, niñas y todas aquellas personas de la familia que necesitan cuidados, como las
personas con discapacidad o de edad avanzada. Existe una práctica constante en cuanto a que los
varones, sea cual fuera el nivel de ingresos, destinan mucho menos tiempo que las mujeres a la tarea
de cuidados. Esos trabajos de cuidados, que no son remunerados, tienen, sin embargo, un alto impacto
en el plano económico(11).
c) Implicancias del patriarcado en el uso y goce de la tierra
Este modelo cultural tiene derivaciones en el plano patrimonial. Así, está probado empíricamente que
en el mundo existe una clara discriminación entre hombres y mujeres en el acceso a la tierra. La FAO
creó en 2010 la Base de Datos Género y Derecho a la Tierra (GLRD, por sus siglas en inglés) en la que
se suministran estadísticas relativas al tema, con el correspondiente desagregado de género, y se
identifican, además de los perfiles de los distintos países, aquellas acciones que permiten superar esta
distribución inequitativa y perjudicial hacia las mujeres. En el cuadro que exhibimos a continuación se
muestra la distribución de titulares agrícolas por sexo y se evidencia de manera cabal la enorme brecha
a que nos referimos.

La Argentina se encuentra entre los países en los que las mujeres tienen una participación limitada
que va del 10% al 19%. Según el Censo agrícola, 2002, que toma la FAO, el porcentaje en nuestro país
ascendía al 16,2%. Tengamos presente que, en este cuadro, la investigación del organismo
internacional se centra en un concepto de acceso a la tierra (holder) que no es equiparable a titularidad
de la propiedad sino, antes bien, al hecho concreto de gestionar y tomar decisiones respecto del
inmueble y los recursos agrícolas.
Por otra parte, según la OXFAM, los hombres poseen un 50% más de la riqueza mundial que las
mujeres y controlan el 86% de las empresas(12).
d) El derecho internacional de los tratados
Como lo destaca la ONU Mujeres en el Informe Anual 2017-2018: "Sin igualdad de acceso a activos
como la tierra, el empoderamiento económico de las mujeres es limitado. Para alcanzar la igualdad
generalmente es necesario aprobar leyes más enérgicas, así como cambiar los modos de pensar y los
comportamientos para poder llevarlas a la práctica"(13).
La Argentina cuenta en su legislación positiva con múltiples normas, tanto internacionales como
domésticas, que obligan al Estado nacional y a los estados provinciales y locales a promover el
empoderamiento económico de las mujeres, a concretar que se superen las barreras aún invisibles que
persisten y entorpecen su desarrollo, así como a prevenir, erradicar y sancionar la violencia que
padecen las mujeres en todas sus manifestaciones, incluida la económica y patrimonial. Así, en lo
específico, la ya mencionada Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer (CEDAW) de rango constitucional, que fue concebida como una declaración de los
derechos humanos de las mujeres, hace tema de la garantía de igualdad entre hombres y mujeres en lo
atinente a la propiedad. Allí se lee: "Los Estados partes (...) En particular, le reconocerán a la mujer
iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes" (art. 15, inc. 2°) y "Los mismos derechos a
cada uno de los cónyuges en materia de propiedad (...) goce y disposición de los bienes, tanto a título
gratuito como oneroso" (art. 16, inc. 1.h).
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(Convención de Belem do Pará, ratificada por la ley 24.632) establece, como uno de los deberes
actuales de los Estados parte, adoptar "medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de
hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente
contra su integridad o perjudique su propiedad" (art. 7°, inc. d]).
La Declaración y Plataforma de Acción de Beijing de 1995, emitida en el marco de la Cuarta
Conferencia Mundial sobre la Mujer de las Naciones Unidas, contiene el compromiso de los Estados de
"adoptar reformas legislativas y administrativas para proteger el derecho de la mujer al acceso pleno y
equitativo a los recursos económicos, incluido el derecho a la herencia, la posesión de tierras y otras
propiedades, el crédito, los recursos naturales y las tecnologías apropiadas".
e) La legislación nacional
En el plano local, la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres (2009), que es de alcance
nacional y de orden público, se refiere a la necesidad de prevenir, erradicar y sancionar la violencia
contra las mujeres, incluyendo dentro de ese concepto a la violencia económica y patrimonial, a la que
define, en el art. 5°, inc. 4°, como: "La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos
económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de la posesión, tenencia o
propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de
objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c)
La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los
medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la
percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo".
f) Necesidad de salir de la lógica binaria
En verdad, alcanzar la igualdad real entre varones y mujeres en todos los ámbitos de la existencia
requiere de la deconstrucción del sistema patriarcal y la concomitante construcción de otro modelo
cultural asentado en la equidad de género. Ese proceso de transformación, que sin duda estamos
transitando, requiere de políticas públicas activas que lo promuevan y consoliden. No puede pasarse por
alto que tales políticas constituyen una obligación asumida por el Estado en el orden internacional.
Obsérvese que la Argentina se comprometió a tomar medidas para "Modificar los patrones
socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios
y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basadas en la idea de la
inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y
mujeres" (CEDAW, art. 5°, inc. a]).
En la Convención Interamericana de Belem do Pará, nuestro país asumió el deber de adoptar, en
forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para: "modificar los patrones socioculturales
de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no
formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y
todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de
los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la
violencia contra la mujer" (art. 8°, inc. b]).
Puesto en crisis el sistema patriarcal —los movimientos de mujeres han sido centrales en este
proceso— y aceptado que es necesario promover desde el Estado un renovado paradigma de DD.HH. y
de género, en ese recorrido de mutación, se requerirán medidas de discriminación positiva en beneficio
de las mujeres. Así lo exige el art. 75, inc. 23, de la CN: "Corresponde al Congreso: (...) Legislar y
promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad". En la misma sintonía, el art. 4° de la CEDAW dispone en su
inc. 1°: "La adopción por los Estados partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a
acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma
definida en la presente convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el
mantenimiento de normas desiguales o separadas, estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado
los objetivos de igualdad de oportunidad y trato".
En lo concerniente a la cuestión específica del acceso de las mujeres a la propiedad de la tierra y, en
general, a la de los diferentes bienes que contribuyen a su empoderamiento económico —tópico vital en
el proceso de desarrollo hacia una igualdad real— será en principio legítima toda ventaja diferencial
razonable que el Estado disponga en beneficio de las mujeres. Por ejemplo, programas específicos de
acceso a la vivienda, créditos gratuitos o de tasa blanda, exenciones tributarias, subsidios no
reintegrables, etc., destinados exclusivamente a las mujeres o, en especial, a colectivos de mujeres en
situaciones de particular vulnerabilidad.
De todos modos, nos quedaríamos a mitad de camino en el análisis si pasáramos por alto una
mirada fundamental en toda reflexión relativa al derecho y al género. Nos referimos a que el patriarcado,
en el que hemos sido culturalizados/as, parte de la lógica binaria varón-mujer, exhibiendo como modelo
a seguir el de la pareja heterosexual; relegando y subvaluando como expresiones humanas y dinámicas
relacionales las múltiples identidades de género y las diferentes sexualidades que no se corresponden
con el citado arquetipo. En efecto, es altamente significativa la discriminación que sufre el colectivo
LGBTIQ —sigla que representa a las personas lesbianas, gays, bisexuales, transgénero, intersexual,
queer—, por lo que también resulta fundamental que el Estado articule políticas y acciones orientadas a
disminuir la estigmatización, a fin de que alcancen un ejercicio pleno de los derechos humanos. En el
sistema interamericano, fue un hito trascendente la sentencia de la Corte IDH en el caso "Atala Riffo,
Jaqueline Karen y niñas vs. Chile", del 24/2/2012, su primer pronunciamiento en un caso que
comprometía la responsabilidad internacional del Estado chileno por vulneración a los derechos de las
personas con sexualidades no hegemónicas o disidentes.
Al respecto, la República Argentina dio un paso histórico en pos de la eliminación del patrón binario y
este tipo de discriminación —de orientación sexual o elección de género— a través de la sanción de
las leyes 26.618, de Matrimonio Igualitario (2010) y 26.743 (2012), de Identidad de Género y la
renovada legislación sobre el derecho de las familias en el Cód. Civ. y Com. Sin embargo, queda mucho
por deconstruir culturalmente para conformar una sociedad más inclusiva que se desprenda de sus
manifestaciones homofóbicas. No soslayemos que las desigualdades de hecho que padece el colectivo
LGBTIQ tienen también repercusión en el plano patrimonial, debido a las dificultades en el acceso al
trabajo, que empuja a estas personas hacia la marginalidad.
En síntesis, no se puede abordar el estudio del derecho de propiedad y, obviamente, uno de sus
capítulos, el de los derechos reales, sin reparar en que a la desigualdad estructural existente en la
distribución de la riqueza y los bienes en general, que se relaciona con la marginalidad y la pobreza, se
añaden otras causas que provocan mayor vulnerabilidad, como lo es el hecho de ser mujer o pertenecer
al colectivo LGBT.

§ 5. Derechos reales y personas con discapacidad

Una de las aspiraciones de nuestra sociedad, que está plasmada en la Constitución Nacional, es la
de garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio y goce pleno de sus derechos, inclusive a
través de la adopción de medidas de acción positiva (art. 75, inc. 23, CN). En sintonía con este
mandato, la Argentina ratificó en 2008, a través de la ley 26.738, la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada en el ámbito de las Naciones Unidas en 2006,
instrumento que recibió rango constitucional en 2014, a través de la ley 27.044. También por la ley
25.280, el Congreso ratificó la Convención Interamericana para la Eliminación de toda Forma de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad suscripta en Guatemala en 2009.
El régimen de los derechos reales también debe ser funcional al propósito de eliminar las barreras
que impiden o dificultan la participación de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones
con las demás en la vida social. Así, en lo que atañe a las discapacidades físicas, se destaca la
importancia de establecer límites a la propiedad edilicia que faciliten la accesibilidad al entorno físico y la
supresión de todo tipo de obstáculo al respecto. En ese sentido, se destaca la ley 24.314 sobre
accesibilidad de personas con movilidad reducida, que reformó a la ley 22.431 de Protección Integral de
Personas con Discapacidad. Allí se impone como prioridad la desaparición de barreras físicas en los
ámbitos urbanos arquitectónicos y del transporte y, entre otras disposiciones, se establecen exigencias
en el entorno de la propiedad horizontal, con indicaciones a los códigos de edificación locales.
Una resonancia del impacto que ha tenido este plexo normativo puede observarse en la nueva
regulación del derecho real de propiedad horizontal. Así, al enumerar las cosas y partes necesariamente
comunes, el art. 2041 del Cód. Civ. y Com. individualiza en su inc. j): "las instalaciones necesarias para
el acceso y circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, externas a la unidad funcional".
Por otra parte, su art. 2048, al establecer la obligación de cada propietario de "pagar las expensas
comunes ordinarias de administración y reparación o sustitución de las cosas y partes comunes o
bienes del consorcio, necesarias para mantener en buen estado las condiciones de seguridad,
comodidad y decoro del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas al administrador por la
ley, por el reglamento o por la asamblea", se encarga de especificar, en el párrafo tercero, que "son
expensas comunes ordinarias las requeridas por las instalaciones necesarias para el acceso o
circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles". Está claro entonces que la obligación
internacional asumida por la Argentina en relación con los derechos de las personas con discapacidad
—en este caso física— también alcanza a las personas privadas y no solamente al Estado, ya que los
gastos que demanda la adecuación de la infraestructura edilicia recaen sobre toda la comunidad
consorcial y no exclusivamente sobre las personas afectadas por la limitación.
Otra repercusión, en materia de propiedad intelectual, fue la de la ley 26.285 (2007) que incluyó en el
art. 36 de la ley 11.723 la eximición de pago de derechos de autor para "la reproducción y distribución
de obras científicas o literarias en sistemas especiales para ciegos y personas con otras discapacidades
perceptivas, siempre que la reproducción y distribución sean hechas por entidades autorizadas".

§ 6. Derechos reales y propiedad comunitaria indígena

En paralelo a la propiedad privada individual que legisla el Código Civil y Comercial, dentro de la cual
están comprendidos los derechos reales que este legisla, existe otra especie de propiedad que es
ontológicamente distinta a aquella. Se trata de la propiedad comunitaria o colectiva que la Constitución
Nacional, 1994, reconoce en su art. 75, inc. 17, a los pueblos indígenas argentinos. Allí se lee que
corresponde al Congreso de la Nación: "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e
intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes
para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes
o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás
intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".
Como ya lo pusimos de relieve, la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde el leading
case "Comunidad Mayagna - Sumo - Awas Tingni vs. Nicaragua", sentencia de Fondo, Reparaciones y
Costas, del 31/8/2001, ha venido diciendo reiteradamente que, a pesar de las diferencias esenciales que
la distinguen de la propiedad clásica, la propiedad comunitaria indígena goza de la garantía de la
propiedad privada contenida en el art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica.
Antiguamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina desconocía la existencia de la
propiedad comunitaria indígena. Lejos en el tiempo ha quedado la doctrina del caso "Guari, Lorenzo c.
Provincia de Jujuy y sucesores de Fernando Campero", del 9 septiembre, 1929 (Fallos 155:302) y su
óptica encerrada en la creencia de que los únicos derechos reales aceptables eran los regulados con
ese carácter en el Código Civil, ya que allí sostuvo que no existía otro tipo de propiedad comunitaria que
no fuera la del condominio regulado en el art. 2673 ese cuerpo normativo.
Para el examen de la propiedad comunitaria indígena, nos remitimos al cap. XXIX de esta obra.
§ 7. Derechos reales y derecho humano a un ambiente sano
Uno de los capítulos del derecho internacional de los derechos humanos que tiene alto impacto en el
régimen de los derechos reales es el referido al ambiente y está muy presente en la regulación de los
límites al dominio impuestos en el capítulo 4, título III del Libro cuarto del Cód. Civ. y Com., los que, por
otro lado, deben ser respetados por todo poseedor o tenedor (art. 1933).
Como derecho de tercera generación, su concepto se fue consolidando hacia fines del siglo pasado,
resaltándose, como hitos significativos, tanto la Declaración de Estocolmo sobre Medio Ambiente (1972)
como la Carta Mundial de la Naturaleza (1982), ambas producidas en el seno de Naciones Unidas.
También tiene suma relevancia el Protocolo de Kioto sobre Cambio Climático (1997), dirigido a disminuir
la emisión de los gases que producen el calentamiento global; un tratado que recién tuvo vigencia
internacional desde el 16/2/2005; siendo además destacable la Declaración de Río de Janeiro (1992),
que esclareció el concepto de "desarrollo sostenible" o sustentable.
A nivel del Mercosur, entre los fundamentos del Tratado de Asunción, 1991, que lo constituyó (14), los
Estados declararon, como condición del desarrollo económico con justicia social: "la preservación del
medio ambiente".
En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el derecho a un medio ambiente sano está
reconocido por el art. 11 del Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, adoptado en 1988. La Argentina ratificó este Protocolo por la ley 24.658 en 1996,
aunque el depósito de instrumentos que obligó al país en el orden internacional se produjo recién en
2003. La norma establece: "Derecho a un Medio Ambiente Sano. 1. Toda persona tiene derecho a vivir
en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados partes
promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente".
La Corte IDH efectuó por primera vez un desarrollo sobre el contenido de este derecho en la opinión
consultiva 23/17 del 15/11/2017, a partir de una solicitud de la República de Colombia. Allí el tribunal
expresó que, adicionalmente, este derecho también debe considerarse incluido entre los derechos
económicos, sociales y culturales protegidos por el art. 26 la Convención Americana.
En el resumen oficial que emitió la Corte IDH, esta expresa: "En la Opinión Consultiva, este Tribunal
reconoció la existencia de una relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización
de otros derechos humanos, en tanto la degradación ambiental afecta el goce efectivo de los derechos
humanos. Asimismo, destacó la relación de interdependencia e indivisibilidad que existe entre los
derechos humanos, el medio ambiente y el desarrollo sostenible, pues el pleno disfrute de todos los
derechos humanos depende de un medio propicio. Debido a esta estrecha conexión, constató que
actualmente (i) múltiples sistemas de protección de derechos humanos reconocen el derecho al medio
ambiente sano como un derecho en sí mismo, a la vez que no hay duda que (ii) otros múltiples derechos
humanos son vulnerables a la degradación del medio ambiente, todo lo cual conlleva una serie de
obligaciones ambientales de los Estados a efectos del cumplimiento de sus obligaciones de respeto y
garantía de estos derechos".
Asimismo, precisó: "El derecho humano a un medio ambiente sano es un derecho con connotaciones
tanto individuales como colectivas. En su dimensión colectiva, constituye un interés universal, que se
debe tanto a las generaciones presentes y futuras; mientras que su vulneración puede tener
repercusiones directas o indirectas sobre las personas, en virtud de su dimensión individual y su
conexidad con otros derechos, tales como el derecho a la salud, la integridad personal o la vida, entre
otros. La degradación del medio ambiente puede causar daños irreparables en los seres humanos, por
lo cual un medio ambiente sano es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. Ahora
bien, el derecho a un medio ambiente sano como derecho autónomo es distinto al contenido ambiental
que surge de la protección de otros derechos, tales como el derecho a la vida o el derecho a la
integridad personal. Algunos derechos humanos son más susceptibles que otros a la degradación
ambiental. Los derechos especialmente vinculados al medio ambiente se han clasificado en dos grupos:
i) los derechos cuyo disfrute es particularmente vulnerable a la degradación del medio ambiente,
también identificados como derechos sustantivos (por ejemplo, los derechos a la vida, a la integridad
personal, a la salud o a la propiedad), y ii) los derechos cuyo ejercicio respalda una mejor formulación
de políticas ambientales, también identificados como derechos de procedimiento (tales como derechos a
la libertad de expresión y asociación, a la información, a la participación en la toma de decisiones y a un
recurso efectivo)".
En lo relativo a las obligaciones estatales derivadas de los deberes de respetar y garantizar los
derechos a la vida y a la integridad personal, en el contexto de la protección del medio ambiente, dijo la
Corte IDH: "a. Los Estados tienen la obligación de prevenir daños ambientales significativos, dentro o
fuera de su territorio. b. Con el propósito de cumplir la obligación de prevención los Estados deben
regular, supervisar y fiscalizar las actividades bajo su jurisdicción que puedan producir un daño
significativo al medio ambiente; realizar estudios de impacto ambiental cuando exista riesgo de daño
significativo al medio ambiente; establecer un plan de contingencia, a efecto de tener medidas de
seguridad y procedimientos para minimizar la posibilidad de grandes accidentes ambientales, y mitigar
el daño ambiental significativo que se hubiere producido, aun cuando hubiera ocurrido a pesar de
acciones preventivas del Estado. c. Los Estados deben actuar conforme al principio de precaución, a
efectos de la protección del derecho a la vida y a la integridad personal, frente a posibles daños graves
o irreversibles al medio ambiente, aún en ausencia de certeza científica. d. Los Estados tienen la
obligación de cooperar, de buena fe, para la protección contra daños al medio ambiente. e. Con el
propósito de cumplir la obligación de cooperación, los Estados deben notificar a los demás Estados
potencialmente afectados cuando tengan conocimiento que una actividad planificada bajo su jurisdicción
podría generar un riesgo de daños significativos transfronterizos y en casos de emergencias
ambientales, así como consultar y negociar de, buena fe, con los Estados potencialmente afectados por
daños transfronterizos significativos. f. Los Estados tienen la obligación de garantizar el derecho al
acceso a la información relacionada con posibles afectaciones al medio ambiente, consagrado en el art.
13 de la Convención. g. Los Estados tienen la obligación de garantizar el derecho a la participación
pública de las personas bajo su jurisdicción, consagrado en el art. 23.1.a de la Convención, en la toma
de decisiones y políticas que pueden afectar el medio ambiente. h. Los Estados tienen la obligación de
garantizar el acceso a la justicia, en relación con las obligaciones estatales para la protección del medio
ambiente que han sido enunciadas previamente en esta Opinión. Las obligaciones anteriormente
descritas fueron desarrolladas en relación con los deberes generales de respetar y garantizar los
derechos a la vida e integridad personal, al ser estos los derechos a los cuales hizo referencia el Estado
en su solicitud. No obstante, la Corte advirtió que ello no significa que estas obligaciones no existan con
respecto a los demás derechos que son particularmente vulnerables a la degradación del medio
ambiente".
Recordemos aquí que, en la sentencia dictada el 6/5/2008 en el caso "Salvador Chiriboga vs.
Ecuador", la Corte IDH consideró que "un interés legítimo o general basado en la protección del medio
ambiente", representa "una causa de utilidad pública legítima" para justificar una expropiación. En ese
precedente se había controvertido que el Concejo Municipal de Quito declarara de utilidad pública con
fines de expropiación y de ocupación urgente un predio de 60 hectáreas para construir un Parque
Metropolitano(15).
El derecho humano al ambiente sano como garantía constitucional se incorporó en la reforma de
1994, aunque se la consideraba implícita en el art. 33, CN. El art. 41 establece:
"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la
protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a
las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos".
Desde la reforma constitucional, el Congreso Nacional ha sido prolífico en la creación de normas que
buscan apuntalar que el ambiente no resulte degradado, tanto en perjuicio de las generaciones actuales
como de las venideras. Así, las leyes de presupuestos mínimos 25.675, general de ambiente; 25.688, de
preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional; 25.612, sobre gestión integral de
residuos de actividades industriales u servicios; 25.670, sobre gestión de los PCB; 25.916, de gestión
integral de residuos domiciliarios; 26.331, sobre protección ambiental de bosques nativos; 26.562, sobre
control de actividades de quema; 26.639, de preservación de los glaciares y del ambiente periglacial;
27.279, sobre gestión de envases vacíos de fitosanitarios y la ley 25.831 sobre acceso a la información
ambiental.
Estas normas determinan límites al ejercicio de la propiedad y son innumerables los que tienen
fuente en el derecho administrativo local cuya finalidad consiste en la preservación de un ambiente
sano, ya sea en referencia a la tierra, al agua, al aire, a los bosques o a la fauna y a la flora en general.
Una regla general fija el art. 240, Cód. Civ. y Com. Allí se dispone que el ejercicio de los derechos
individuales sobre los bienes debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva, añadiéndose
que "no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la
biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la
ley especial".
También en el Cód. Civ. y Com., entre los límites establecidos por relaciones de vecindad —que
rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción— varios de ellos atañen
o articulan con la materia ambiental. Así, por ejemplo, el régimen de las inmisiones (art. 1973), referido a
las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos u otras similares; el relativo a las
obras que alteren el curso natural de las aguas (art. 1975); o bien a los estorbos que pueden provenir de
árboles, arbustos u otras plantas (art. 1982). Todos estos conflictos no pueden prescindir de un abordaje
que dialogue con las normas ambientales. Es elocuente la regla fijada en la Carta Mundial de la
Naturaleza (res. 37/7 la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 28/10/1982), en el sentido de
que toda conducta humana que afecte la naturaleza debe ser juzgada y guiada por los principios allí
fijados para su conservación; idea que está emplazada en el art. 240 del Cód. Civ. y Com., en cuanto a
que el ejercicio de los derechos individuales debe ser compatible con los derechos de incidencia
colectiva (funcionamiento y sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el
agua, los valores culturales, el paisaje); y también en el art. 241, en cuanto a que el ejercicio de los
derechos en todas las jurisdicciones debe respetar la normativa sobre presupuestos mínimos.
Lo expuesto explica lo concluido por unanimidad en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Buenos Aires, 2013): "Los límites al dominio deben interpretarse de acuerdo con los principios que
emergen de la Constitución y los tratados internacionales, en particular, las normas ambientales".
Como señala Lorenzetti: "al ubicar el conflicto entre un bien colectivo como el ambiente y uno
individual como la propiedad, la regla general de solución es la primacía del primero. Ello se canaliza a
través de instrumentos dogmáticos como la función ambiental de la propiedad, la prevención y el
resarcimiento del daño..."(16).
Con esta mirada y vigente el Cód. Civil anterior, en la jurisprudencia se rechazó un pedido de tala de
dos robles añosos de gran envergadura, afectados por una enfermedad de tipología micótica,
emplazados a una distancia inferior a la legal, que reclamara un vecino colindante quien se consideraba
lesionado. Se afirmó que los árboles en cuestión constituían "elementos de un ecosistema que cumplían
la función vital de oxigenar el área, dar hábitat a otras especies y hacer su aporte para el recreo
espiritual del ser humano". Entre otros argumentos, el tribunal fundó la decisión en el derecho a un
ambiente sano garantizado por el art. 41 de la CN y dispuso: "antes de su tala lisa y llana, corresponde
en primer lugar, intentar su cura. El orden de la vida así lo indica —como en este caso— para las
especies vegetales"(17).
Desde esta perspectiva, en el régimen de los límites al dominio, no es impensable, por ejemplo, que
en un conflicto de vecindad puedan llegar a operativizarse los principios de prevención y precautorio
previstos por el art. 4° de la ley 25.675 general de ambiente. Según el primero de ellos "Las causas y las
fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir
los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir" y, de acuerdo con el segundo:
"Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos,
para impedir la degradación del medio ambiente". Máxime cuando nos encontramos ante una legislación
renovada que ha priorizado la prevención del daño y revitalizado las acciones dirigidas a ello (art. 1710 y
ss., Cód. Civ. y Com.).
Una sentencia nacional de relevancia histórica sobre el tema del ambiente fue la dictada el 8/7/2008
por la CS en el expediente "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado nacional y otros s/daños y
perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)", que se originó
en el reclamo de un grupo de vecinos para la recomposición del medio ambiente y la creación de un
fondo para financiar el saneamiento de la cuenca, responsabilizando de daños y perjuicios al Estado
Nacional, la provincia de Buenos Aires, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a cuarenta y cuatro
empresas, estas últimas por volcar directamente al río residuos peligrosos, por no construir plantas de
tratamiento, por no adoptar nuevas tecnologías y por no minimizar los riesgos de su actividad
productiva(18).

§ 8. Derechos reales y derecho humano a la vivienda adecuada

a) La protección a la vivienda en la legislación nacional
El derecho humano a la vivienda adecuada también atraviesa al régimen de los derechos reales. Si
bien no se puede partir de compartimentos estancos, porque el derecho es un todo no escindible, entre
los capítulos más salientes de esta disciplina podemos destacar el de la protección de la vivienda (arts.
244 y ss., Cód. Civ. y Com.), el derecho real de habitación en general (art. 2158) y el del cónyuge o
conviviente supérstite en particular (arts. 2383 y 527). Por otra parte, algunos derechos reales han sido
regulados, entre otras razones, para facilitar el acceso a la vivienda de las personas, como la propiedad
horizontal, el fideicomiso(19) o la superficie edilicia, y se han dictado normas orientadas a sanear títulos
insuficientes de inmuebles destinados a vivienda (ley 24.374). Incluso, por razones de emergencia
económica, social y financiera, fueron dictadas normas dirigidas a suspender, en general, las
ejecuciones de vivienda (leyes 25.563,art. 16, y 25.737) y, en especial, las ejecuciones hipotecarias de
inmuebles que fueran asiento de vivienda única y familiar (p. ej., en la primera década de este siglo, el
régimen de las leyes 25.798, 26.062, 26.084, 26.103, 26.167 y 26.497), que la CS convalidó en su
constitucionalidad en numerosos pronunciamientos, en el entendimiento de que, en el marco de
emergencia, resultaba razonable que el legislador optara "por proteger en mayor medida a los deudores
hipotecarios cuyos hogares estuviesen con riesgo de ser ejecutados", en coherencia "con la pauta
constitucional del art. 14 bis que contempla la protección de la familia y el acceso a una vivienda digna,
derechos que también son tutelados por tratados internacionales de idéntica jerarquía según la reforma,
1994"(20). La protección de la vivienda también ha sido un argumento de peso para que la CS admitiera el
recurso extraordinario contra sentencias dictadas en el marco de un juicio ejecutivo las que, en principio,
no constituyen sentencia definitiva a los fines del art. 14 la ley 48(21); o bien para que juzgara que la
inembargabilidad e inejecutabilidad de los inmuebles gravados a favor del Banco Hipotecario Nacional,
por créditos otorgados para única vivienda propia(22), se mantienen con posterioridad a la cancelación del
gravamen hipotecario(23). En todo este abanico de situaciones jurídicas, que no es taxativo, hay una
comunicación patente entre los derechos reales y el derecho a la vivienda.
En efecto, este derecho humano recibe protección explícita en la Constitución Nacional. El art. 14 bis,
al abordar los llamados derechos sociales, incluye la garantía de "acceso a una vivienda digna" y "la
defensa del bien de familia". En términos análogos existen referencias expresas al derecho a la vivienda
en las constituciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
b) La vivienda en los tratados de DD.HH.
También en los tratados de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad federal,
en virtud del art. 75, inc. 22, de la CN, está emplazada la protección de la vivienda de la persona. Así, el
art. 25, apart. 1°, de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) consigna: "Toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia (...) la vivienda".
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) establece en su art. 11,
párr. 1: "Los Estados parte por el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados".
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
(1966) enumera, al abordar los derechos económicos, sociales y culturales, el derecho a la vivienda (art.
5°, inc. e], apart. iii).
 La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979),
con especial énfasis en la vulnerabilidad de la mujer rural, obliga a los Estados a adoptar todas las
medidas apropiadas para asegurar el derecho a "Gozar en condiciones de vida adecuadas,
particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento
de agua, de transporte y las comunicaciones" (art. 14, inc. 2°, apart. h]).
La Convención sobre los Derechos del Niño (1989), en el art. 27, apart. 3°, prevé: "Los Estados
Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas
apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a
este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo,
particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda".
c) La observación general 4 del Comité DESC
Para captar la dimensión de lo que corresponde entender por el derecho humano a una vivienda
adecuada(24), no puede prescindirse de lo que ha señalado el Comité de Derechos Económicos Sociales
y Culturales (en adelante Comité DESC), órgano de monitoreo del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales al que aludimos en párrafos anteriores. Su observación general 4,
relativa al art. 11, párr. 1°, se denomina Derecho a una Vivienda Adecuada.
En cuanto al ámbito subjetivo de la garantía, el Comité DESC puntualiza en el párr. 6º: "El derecho a
una vivienda adecuada se aplica a todos. Aun cuando la referencia 'para sí y su familia' supone
actitudes preconcebidas en cuanto al papel de los sexos y a las estructuras y actividad económica que
eran de aceptación común cuando se adoptó el Pacto en 1966, esa frase no se puede considerar hoy en
el sentido de que impone una limitación de algún tipo sobre la aplicabilidad de ese derecho a las
personas o los hogares en los que el cabeza de familia es una mujer o a cualesquiera otros grupos. Así,
el concepto de 'familia' debe entenderse en un sentido lato. Además, tanto las personas como las
familias tienen derecho a una vivienda adecuada, independientemente de la edad, la situación
económica, la afiliación de grupo o de otra índole, la posición social o de cualquier otro de esos factores.
En particular, el disfrute de este derecho no debe estar sujeto, según el párrafo 2 del artículo 2 del
Pacto, a ninguna forma de discriminación".
En el párr. 7º se hace tema de una hermenéutica amplia: "el derecho a la vivienda no se debe
interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del
mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una
comodidad" sino, "considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en
alguna parte".
En el párr. 8º el Comité DESC hace tema de las características que debe reunir una vivienda para
calificar como adecuada. Allí se lee:
"Así pues, el concepto de adecuación es particularmente significativo en relación con el derecho a la
vivienda, puesto que sirve para subrayar una serie de factores que hay que tener en cuenta al
determinar si determinadas formas de vivienda se pueden considerar que constituyen una 'vivienda
adecuada' a los efectos del Pacto. Aun cuando la adecuación viene determinada en parte por factores
sociales, económicos, culturales, climatológicos, ecológicos y de otra índole, el Comité considera que,
aun así, es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser tenidos en cuenta a estos
efectos en cualquier contexto determinado. Entre esos aspectos figuran los siguientes:
"a) Seguridad jurídica de la tenencia. La tenencia adopta una variedad de formas, como el alquiler
(público y privado), la vivienda en cooperativa, el arriendo, la ocupación por el propietario, la vivienda de
emergencia y los asentamientos informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad. Sea cual fuere
el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les
garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas. Por
consiguiente, los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir
seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa
protección consultando verdaderamente a las personas y grupos afectados.
"b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Una vivienda adecuada debe
contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos
los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos
naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a
instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de
drenaje y a servicios de emergencia.
"c) Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de
un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Los
Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda
sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso. Los Estados Partes deberían crear
subsidios de vivienda para los que no pueden costearse una vivienda, así como formas y niveles de
financiación que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda. De conformidad con el
principio de la posibilidad de costear la vivienda, se debería proteger por medios adecuados a los
inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados de los alquileres. En las sociedades en que los
materiales naturales constituyen las principales fuentes de material de construcción de vivienda, los
Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar la disponibilidad de esos materiales.
"d) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio
adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras
amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar
también la seguridad física de los ocupantes. El Comité exhorta a los Estados Partes a que apliquen
ampliamente los Principios de Higiene de la Vivienda {§14} preparados por la OMS, que consideran la
vivienda como el factor ambiental que con más frecuencia está relacionado con las condiciones que
favorecen las enfermedades en los análisis epidemiológicos; dicho de otro modo, que una vivienda y
unas condiciones de vida inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas de mortalidad y
morbilidad más elevadas.
"e) Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan derecho. Debe
concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos
adecuados para conseguir una vivienda. Debería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria
en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos como las personas de edad, los niños, los
incapacitados físicos, los enfermos terminales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas
médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que
viven en zonas en que suelen producirse desastres, y otros grupos de personas. Tanto las disposiciones
como la política en materia de vivienda deben tener plenamente en cuenta las necesidades especiales
de esos grupos. En muchos Estados Partes, el mayor acceso a la tierra por sectores desprovistos de
tierra o empobrecidos de la sociedad, debería ser el centro del objetivo de la política. Los Estados deben
asumir obligaciones apreciables destinadas a apoyar el derecho de todos a un lugar seguro para vivir en
paz y dignidad, incluido el acceso a la tierra como derecho.
"f) Lugar. La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el acceso a las opciones
de empleo, los servicios de atención de la salud, centros de atención para niños, escuelas y otros
servicios sociales. Esto es particularmente cierto en ciudades grandes y zonas rurales donde los costos
temporales y financieros para llegar a los lugares de trabajo y volver de ellos puede imponer exigencias
excesivas en los presupuestos de las familias pobres. De manera semejante, la vivienda no debe
construirse en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación que
amenazan el derecho a la salud de los habitantes.
"g) Adecuación cultural. La manera en que se construye la vivienda, los materiales de construcción
utilizados y las políticas en que se apoyan deben permitir adecuadamente la expresión de la identidad
cultural y la diversidad de la vivienda. Las actividades vinculadas al desarrollo o la modernización en la
esfera de la vivienda deben velar por que no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y
porque se aseguren, entre otros, los servicios tecnológicos modernos".
Estas nociones resultan muy significativas para definir los diferentes aspectos del régimen de los
derechos reales que se vinculan con el derecho a la vivienda, pues, como lo ha dicho la CS en el consid.
10) del precedente "Q. C. S. y otro c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", del 24/4/2012
(Fallos 335:452), el Comité DESC constituye el intérprete autorizado del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y "su interpretación debe ser tenida en cuenta ya que
comprende las 'condiciones de vigencia' de este instrumento que posee jerarquía constitucional en los
términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional"(25).
El precedente "Q. C. S y otro c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos" de la Corte Federal es
muy ilustrativo en lo atinente a las obligaciones asumidas por el Estado en relación con el derecho
humano a una vivienda adecuada. A través de esta sentencia, la CS dejó sin efecto un fallo del TS
Ciudad Autónoma de Buenos Aires que había revocado una decisión de la anterior instancia que
ordenaba al GCBA la provisión de un subsidio que permitiese a la actora y a su hijo, en situación de
extrema vulnerabilidad —el niño portador de una discapacidad y ambos en situación de calle—, a
abonar en forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad, hasta tanto se
acreditasen nuevas circunstancias que permitieran concluir que el estado de necesidad había cesado.
La CS ordenó al gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice a la actora, aun en forma no
definitiva, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología que presentaba el niño, sin
perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución
permanente de la situación de excepcional necesidad planteada(26).
Una sentencia relevante sobre el tema, que también se hizo eco de las observaciones generales del
Comité DESC y del citado precedente de la Corte Federal, es la dictada el 3/7/2013 por la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires en la causa "B. A. F. c. Provincia de Buenos Aires y Municipalidad
de La Plata s/amparo", por el que se condenó a la provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La
Plata a proveer una vivienda adecuada a la familia constituida por A. F. B. y sus cinco hijos menores de
edad y, hasta tanto no se diera cumplimiento a la condena, a solventar su alojamiento o complejo
habitacional adecuado.
Como se observa, la protección constitucional de la vivienda adecuada se despliega en diferentes
planos. Por un lado, en lo que atiende a la posibilidad de acceso al goce de la vivienda, es decir, de qué
modo el Estado elabora y ejecuta políticas públicas dirigidas a que las personas logren concretar este
derecho fundamental. De otro lado, la cuestión se centra en el análisis de la protección de la vivienda a
la que la persona ya ha accedido, ya sea en dominio o a través de otro derecho real (p. ej., habitación),
o bien en virtud de un derecho personal (p. ej., la locación, el contrato de trabajo, etc.); y tanto en el
marco de una relación familiar como individual. También se refiere a las cualidades que debe reunir la
vivienda para considerarse adecuada. Todos estos aspectos tienen injerencia en el régimen de los
derechos reales que estamos analizando(27).
Finalmente, nos parece importante evocar aquí que la fuerza jurígena que emana de las previsiones
constitucionales y los instrumentos de derechos humanos para resolver las cuestiones atinentes a la
vivienda fue puesta de relieve por la XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2005),
cuya Comisión 4 (Derechos Reales) declaró: "El régimen tuitivo de la ley 14.394 (Art. 34 a 50), debe ser
interpretado sistemáticamente con las directivas de la Constitución y las de los Tratados de Derechos
Humanos con rango constitucional (Art. 75 inc. 22 C.N.)"(28).

§ 9. Derechos reales y derecho humano de acceso a la justicia

El régimen de los derechos reales también está íntimamente vinculado a las garantías judiciales con
las que toda persona humana debe contar para hacer valer sus derechos. El Estado tiene el monopolio
para solucionar las controversias, además del de la fuerza que podría llegar a emplearse, en su caso,
para que las normas o las decisiones jurisdiccionales sean cumplidas en los supuestos en que el
acatamiento no es voluntario. En el Estado de derecho, la justicia por mano propia está prohibida, salvo
casos muy excepcionales. En el régimen de los derechos reales, esta se habilita solamente en muy
contados casos, como son los que legislan los arts. 1982, último párr. —Corte de raíces que penetran
en un inmueble—, y 2240 del Cód. Civ. y Com. —defensa extrajudicial de las relaciones de poder—.
Como contrapartida al referido monopolio estatal es natural que las personas, que se consideren
afectadas en sus derechos, cuenten con acciones que les permitan reclamar ante un tribunal y a que
esas acciones que ponen en funcionamiento reciban tratamiento y respuesta adecuados, aunque no
necesariamente favorables lógicamente. En definitiva, se trata de contar con la posibilidad real de ser
oído por un tribunal y que además este proporcione una tutela judicial efectiva.
La Constitución Nacional no se refiere expresamente a estas garantías judiciales, aunque se
entiende que surgen implícitas de su art. 18, el que establece: "Es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos". De todos modos, la reforma (1994) incorporó al texto constitucional la
garantía del amparo, bajo determinadas circunstancias, como acción expedita y rápida, contra todo acto
u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley (art. 43, primer párr., CN). Esta nueva garantía refuerza las garantías
judiciales en concordancia con el derecho internacional de derechos humanos.
En cambio, las garantías judiciales sí aparecen resguardadas explícitamente en algunos de los
tratados de derechos humanos de rango constitucional. El art. XVIII de Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (1948) dispone: "Toda persona puede concurrir a los tribunales para
hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la
justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente".
En sentido coincidente, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) se lee: "Toda
persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley" (art.
8°) y "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones
o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal" (art. 10).
Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos se ocupa del tema específicamente.
Su art. 8°, titulado Garantías judiciales, dispone en el inc. 1°: "Toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". Por otro lado, en el art. 25, bajo el título Protección
judicial, se ordena: "1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando
tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los
Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso; b) a desarrollar
las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes,
de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso"(29).
Dentro de la disciplina de los derechos reales se hace tema de las acciones previstas para la
defensa, tanto de los derechos reales, como de las relaciones de hecho que pueden existir con las
cosas (posesión o tenencia). Estas están legisladas en el título XIII, del Libro cuarto del Cód. Civ. y
Com., denominado: Acciones posesorias y acciones reales, las que coexisten con los interdictos
previstos en las leyes locales.
Sin embargo, la relevancia de las garantías judiciales tiene especialmente sentido en el estudio de
los derechos reales en relación con los colectivos más desventajados por su vulnerabilidad social y
económica, que son quienes sufren mayores dificultades en el acceso a la justicia.
En este sentido, la CS invocó la protección judicial prevista por el art. 25 de la CADH, para revocar
una sentencia de la Corte de Justicia de la Provincia de Salta, que denegaba la vía de la acción de
amparo contra una ley provincial que una comunidad indígena cuestionaba, en la inteligencia de que
afectaba su derecho a la propiedad comunitaria. Señaló el Máximo Tribunal que "la garantía del derecho
a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tomar en cuenta que la tierra está
estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus
artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el
derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores, y la relevancia y la delicadeza de los
aludidos bienes deben guiar a los magistrados no solo en el esclarecimiento y decisión de los puntos de
derecho sustancial, sino también de los vinculados con la 'protección judicial' prevista en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), que exhibe jerarquía constitucional"(30).
Por otro lado, la temática tiene fuerte repercusión en el acceso a la justicia de un alto número de
personas que, en innumerables ocasiones por ausencia de recursos económicos, no ha podido acceder
a la instrumentación del título de dominio —p. ej., quienes poseen con causa en un boleto de
compraventa—. Estas no cuentan en la legislación positiva con acciones específicas y típicas que les
permitan defenderse frente a agresiones patrimoniales —embargos, p. ej., dirigidos contra quien figura
como titular del dominio en los registros inmobiliarios. Al no tratarse de titulares de dominio, por carecer
de título suficiente, no cuentan con acciones reales y tampoco son estrictamente aplicables a la
situación las tercerías clásicas de dominio o de mejor derecho que regulan los códigos de
procedimiento. Estas personas tienen dificultades prácticas para la defensa de sus derechos, las que se
advierten del relevamiento de la jurisprudencia de los diferentes tribunales del país (31). Por este motivo, al
comentar favorablemente una sentencia que se hizo eco de esta circunstancia, señalamos que "la
garantía constitucional de tutela judicial efectiva veda que la ausencia en los códigos procesales de una
vía procesal típicamente idónea conduzca a desconocer el derecho sustancial puesto en marcha a
través de la demanda judicial. Una decisión que se limitase a rechazar la tercería por el mero hecho de
que el demandante la hubiese calificado como tercería de dominio, implicaría un exceso de rigor formal,
incompatible con un adecuado servicio de justicia, a más de un retroceso histórico a lo más criticable del
sistema de las legis actionis del derecho romano primitivo"(32). Volveremos sobre esta cuestión al analizar
la situación del poseedor por boleto en su conflicto con los acreedores del titular registral.
Otro capítulo de los derechos reales en el que cobra particular importancia la garantía de acceso a la
jurisdicción es el de la propiedad horizontal. Efectivamente, cuando el administrador o el consejo de
propietarios omiten convocar a la asamblea, el art. 2063, Cód. Civ. y Com., habilita a los propietarios a
requerir la convocatoria de una asamblea judicial. Sin embargo, esa norma acota el acceso jurisdiccional
a que tal asamblea sea pedida por los propietarios que representan el diez por ciento del total, conforme
a la doble mayoría de unidades funcionales y porcentuales (art. 2060, Cód. Civ. y Com.). En los casos
concretos, esta exigencia numérica puede llegar a conculcar la garantía de acceso a la justicia de los
consorcistas afectados que no lleguen a reunir el mentado diez por ciento(33).

CAPÍTULO II - EL DERECHO REAL COMO DERECHO SUBJETIVO

I. Nociones generales

§ 10. El derecho subjetivo

La denominación "derecho subjetivo", que usualmente utilizamos en la actualidad, es relativamente
reciente en la historia de la dogmática. Si bien la noción de derecho (ius) como poder o facultad de los
sujetos (potestas o facultas), a la que remite la categoría "derecho subjetivo", puede encontrarse en la
baja Edad Media, el giro completo, con el agregado del adjetivo "subjetivo" al sustantivo "derecho",
recién aparece en los títulos de publicaciones especializadas de finales del siglo XIX y solo se impone y
universaliza en el siglo XX. Por cierto, corresponde referenciar que los romanos, cuya tradición jurídica
tanto ha impactado en nuestra legislación privatista, no hicieron elaboraciones al respecto, ya que
pusieron el foco de estudio en el análisis de las acciones y no en el de los derechos. Fieles a su espíritu
eminentemente práctico centraron las disquisiciones exclusivamente en los medios a través de los
cuales era posible obtener la defensa judicial frente a los distintos tipos de lesiones que podía sufrir un
individuo.

§ 11. Concepto legal de derecho real

El derecho real es un derecho subjetivo patrimonial cuyas notas características delinearemos en este
capítulo y en el siguiente. Para aproximarnos a su noción, comenzaremos diciendo aquí que el art. 1882
del Cód. Civ. y Com. lo conceptualiza como "el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce
directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de
persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código". Más adelante analizaremos esta
definición.

§ 12. Clasificación de los derechos subjetivos en reales y personales

La ciencia jurídica ha ensayado múltiples clasificaciones de los derechos subjetivos (34) entendidos,
como ya lo señalamos, como facultades o poderes de las personas, y lo ha hecho atendiendo a una
multiplicidad de parámetros tales como el contenido, el objeto, el sujeto, el interés o el fin de los
derechos, entre otros ángulos de observación.
Se atribuye a Freitas la paternidad de la ya clásica división de todos los derechos subjetivos civiles
en dos categorías fundamentales: a) la de los derechos reales y b) la de los derechos personales,
contemplando, dentro de esta última, dos subcategorías: la de los derechos personales en las
relaciones de familia y la de los derechos personales en las relaciones civiles. Siguiendo esta
clasificación, el jurista brasileño estructuró su Consolidación de las Leyes Civiles para Brasil (1857)(35).
Esta dicotomía, derechos reales-derechos personales, fue tomada por Dalmacio Vélez Sarsfield,
quien sistematizó el Código Civil argentino (1869) con apoyo en ella, lo que salta a la vista con solo
observar cómo se encontraba estructurado el Código a lo largo de sus cuatro libros. En efecto, en el
Libro primero, sección segunda, se hacía tema de las relaciones familiares bajo el título: "De los
derechos personales en las relaciones de familia" y las denominaciones de los restantes libros no
dejaban dudas acerca de la trascendencia de la fuente: el Libro segundo, "De los derechos personales
en las relaciones civiles"; el Libro tercero, "De los derechos reales" y el Libro cuarto, "De los derechos
reales y personales. Disposiciones comunes".
En diferentes notas al Código Civil, Vélez Sarsfield trasluce de modo nítido su apego a esta
clasificación. Así, en la que vertió en la parte final del art. 497, en la que cita el siguiente párrafo del
jurista francés Joseph Ortolan: "Derecho personal es aquél en que una persona es individualmente
sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquél en que ninguna persona es individualmente sujeto
pasivo del derecho. O, en términos más sencillos, un derecho personal es aquél que da la facultad de
obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar, a suministrar, a hacer o no
hacer alguna cosa. Un derecho real es aquél que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un
beneficio mayor o menor".
Del mismo modo, en la nota al título IV del Libro tercero, para iniciar la regulación de los derechos
reales, Vélez echa mano de la obra de otro de sus autores consultados, el francés Jean-Charles
Demolombe, y realiza las siguientes puntualizaciones: "diremos con DEMOLOMBE, que derecho real,
es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se
encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es sujeto activo del derecho, y la cosa que es el
objeto. Se llama, al contrario, derecho personal, aquel que solo crea una relación entre la persona a la
cual el derecho pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella, por razón de una cosa o de un hecho
cualquiera, de modo que en esa relación se encuentren tres elementos, a saber: la persona que es el
sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor), y la cosa o el
hecho que es el objeto. Los derechos reales comprenden los derechos sobre un objeto existente; los
derechos personales, comprenden los derechos a una prestación, es decir, a un objeto que tiene
necesidad de ser realizado por una acción. La persona a la cual pertenece un derecho real puede
reivindicar el objeto contra todo poseedor; la que tiene un derecho personal no puede perseguir sino a la
persona obligada a la acción o a la prestación. Cuando muchas personas han adquirido en diversas
épocas sobre el mismo objeto mismo derecho real, el derecho anterior es preferido al derecho posterior,
mas el derecho personal anterior no es preferido al derecho personal posterior (...) El derecho real se
tiene cuando entre la persona y la cosa que es el objeto, no hay intermediario alguno, y existe
independiente de toda obligación especial de una persona hacia otra. Por el contrario, el que no puede
dirigirse directamente sobre la cosa misma y tiene necesidad de dirigirse a una persona especialmente
obligada a él por razón de la cosa, no tiene sino un derecho personal. El derecho real supone
necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo
e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto; mientras que el derecho personal, no teniendo en
realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho prometido por la persona obligada, no exige
necesariamente la existencia actual de la cosa, a la cual ese hecho deba aplicarse".
De más está decir que los romanos no conocieron esta clasificación de los derechos en reales o
personales, ya que, como ya lo señalamos en el § 10, fueron las acciones y no los derechos la base de
sus elaboraciones. No obstante, la distinción puede verse transparentada en la clasificación que hacían
de las acciones: actio in rem y actio in personam, aunque la traducción del latín de esas categorías no
tiene estricta correspondencia con la terminología moderna de acciones reales y acciones personales;
esta sería, en todo caso, actio realis y actio personalis. Por otra parte, la actio in rem, traducida como
acción hacia la cosa, como señalan los Alterini "tutelaba, más allá de los derechos reales, a los de la
personalidad y a los de familia" y, por lo tanto pudo sostenerse que "la dicotomía actio in rem y actio in
personam apuntaba más "que a la protección de los derechos reales y de los personales, a la atinente a
los derechos absolutos y a los derechos relativos, respectivamente"(36). Ciertamente, cuando nos
referimos a la clasificación de las acciones en el derecho romano, no soslayamos que la diferenciación
entre derechos reales y derechos personales no habría podido insinuarse de la lógica contenida en su
sistematización de las acciones, sino pasada su etapa primitiva. Efectivamente, al poder omnímodo
sobre las personas y los bienes que se reconocía originariamente al pater familiae se suma que, al
menos hasta que se dictó la que se conoce como ley Poetelia Papiria, lo que sucedió aproximadamente
en el año 326 a. de C., toda distinción entre derecho real y personal estuvo absolutamente desdibujada.
Piénsese que el acreedor, ante el incumplimiento de una obligación, estaba facultado para dirigir el
cobro directamente sobre la persona del deudor, en virtud del denominado nexum, y hasta podía
venderlo como esclavo para hacerse de su crédito. No había entonces espacio que permitiese captar
distinciones conceptuales entre las potestades respectivas como para recalar en una virtual
diferenciación de los derechos subjetivos. En los hechos, unos y otros se encontraban confundidos.
Este modo de distinguir a los derechos subjetivos en personales o reales ha llegado hasta nuestros
días por su utilidad para dar respuesta a los diferentes interrogantes que plantea el derecho privado. De
hecho, esta obra se ocupa de los derechos reales, es decir, de una de las dos categorías que
conforman la dicotomía y así también se denomina a la asignatura en la enseñanza de las carreras
jurídicas. Sin embargo, no pasamos por alto que, pese a las ventajas que proporciona su uso, algunas
potestades o facultades subjetivas no comulgan enteramente con las notas características de una u otra
de las variables que la componen: derechos reales o derechos personales (p. ej.: los derechos
personalísimos, los derechos de familia, los derechos intelectuales, los derechos sobre el cadáver y
desde ya, los derechos de propiedad comunitaria indígena, como lo explicaremos en el capítulo XXIX).
El Cód. Civ. y Com., si bien no desdeña esta clasificación clásica, tampoco la adopta como única
pauta distintiva de los derechos subjetivos (ver § 18).
Ubicar un derecho subjetivo patrimonial como personal o como real no responde a un propósito
simplemente doctrinario y sin proyecciones prácticas. Es que de su ubicación en una u otra categoría
pueden derivarse consecuencias jurídicas de envergadura, especialmente en lo que se refiere a la
persecución, que es propia de los derechos reales (art. 1882, Cód. Civ. y Com.), y ajena por regla a los
derechos personales. Por ejemplo, si como dueña de un inmueble celebro un contrato con el dueño de
un inmueble colindante al de mi propiedad, a través del cual me obligo a pintar todos los años las
paredes externas de mi casa para que el vecino tenga una perspectiva pulcra desde su terreno, la
naturaleza jurídica real o personal del derecho de mi vecino determinará la suerte de su derecho en el
caso en que yo decida enajenar mi casa. Si su derecho fuera real, un eventual comprador, por ejemplo,
como sucesor particular, también continuaría obligado a pintar; no lo estaría si fuera de naturaleza
personal porque en ese caso la obligación solo sería exigible a mi persona y a mis sucesores
universales y no a un comprador de la finca, en su calidad de sucesor particular, a excepción de que
asumiese dicha obligación de modo expreso. En el caso de este ejemplo está claro que, con ajuste al
sistema argentino, el derecho que adquiere mi vecino, que lo faculta a reclamar la pintura de la casa
todos los años, es solamente un derecho personal y no un derecho real. Ello es así porque en el
régimen argentino el contenido de la servidumbre, como derecho real, no puede consistir en una
obligación de hacer a cargo del titular del fundo sirviente, regla esta que es de orden público (arts. 2162,
2164, 2176, 1884 y 12, Cód. Civ. y Com.).

§ 13. Tesituras que niegan la diferencia entre los derechos reales y los personales
Al dualismo clásico, "derechos reales-derechos personales", se opusieron dogmáticas monistas
elaboradas sobre la idea de que no existen diferencias de esencia entre ambas categorías. Por un lado,
el monismo personalista y por el otro, el monismo realista.
a) Monismo personalista
El monismo personalista fue difundido en los albores del siglo XX por Marcel Planiol, aunque en ese
tiempo la cuestión no se presentaba novedosa pues esas ideas ya habían sido años antes desarrolladas
y rebatidas por juristas como Freitas o Savigny.
Se postuló desde esta concepción que todos los derechos subjetivos podían catalogarse como
personales, ya que, incluso en los derechos reales, existiría un sujeto deudor, en el caso, los miembros
de la comunidad toda, obligados a una prestación de "no hacer", consistente en abstenerse de realizar
actos lesivos, respetando al titular del derecho el ejercicio de sus potestades, p. ej., no despojar al
dueño de un inmueble. Esta tesitura podía hallar cierto sustrato en Kant, desde cuya filosofía no se
conciben relaciones jurídicas sino entre personas, ya que para él "el derecho es inseparable de la
facultad de obligar"(37). En ese marco conceptual, se aludió a la denominada "obligación pasiva universal"
y en 1900 se publicó en la Universidad de París la tesis de doctorado de H. Michas titulada "El derecho
real considerado como una obligación pasivamente universal".
Como se ha destacado(38), Savigny ya había censurado la idea de que el deber de respetar y
reconocer la propiedad en otro calificase en rigor técnico como obligación, en el sentido con que se
utilizara la expresión en el derecho romano. En igual sentido Freitas, en su Introducción a la
Consolidación de las Leyes Civiles (1869), acaso con mayor claridad, ya había distinguido
perfectamente el deber de abstención que afecta a la masa entera de las personas en todos los
derechos absolutos, por un lado y, por el otro, a la obligación de no hacer correspondiente a los
derechos personales, especificando que en esta última el deudor "se priva del ejercicio de un derecho
que tenía", renuncia voluntariamente a este en favor del acreedor; privación que no está presente en el
primero.
En definitiva, la pretendida "obligación pasiva universal" en los derechos reales, que consistiría en
que cada uno de los integrantes de la comunidad se abstenga de obstaculizar o perjudicar los derechos
ajenos, no puede catalogarse en pureza científica como una obligación que tenga por objeto una
prestación de no hacer. Esta imposición de respeto entraña en verdad una exigencia general de
convivencia humana que tiene correlación con el deber genérico de no dañar a los demás y, por otra
parte, aquella está presente no solo en los derechos reales, sino también en los derechos personales,
ya se trate de obligaciones de dar, hacer o de no hacer.
b) Monismo realista
El monismo realista, que no ha tenido prácticamente predicamento, sostiene que todos los derechos
subjetivos pueden encuadrarse como derechos reales; que al igual que en estos, en los derechos
personales también existe relación entre una persona y una cosa. Se trataría de la relación que vincula
a la persona del acreedor con el patrimonio correspondiente al deudor y se recrea la tesitura
invocándose el principio general del derecho privado según el cual el patrimonio del deudor es la
garantía o prenda común de sus acreedores. Algunos de sus exponentes han sido Saleilles (1889),
Gaudemet (1898), Jallu (1902) y Gazín (1910), Rocco y Pacchioni.
Se objeta a esta concepción que, para arribar a sus conclusiones, sus exponentes se posicionan
exclusivamente en el modo anormal de acceso al crédito por parte del acreedor, que es el de la agresión
de los bienes del deudor a través del embargo y la ejecución judicial y que no tiene en consideración el
modo normal de extinción del crédito, que es el cumplimiento voluntario por parte del deudor, a través
del pago.
Se añade que la persona del deudor no es indiferente al acreedor. Cualquiera que haya tratado de
tomar un préstamo, aun con garantía hipotecaria, en un banco, por ejemplo, habrá podido advertir que lo
normal es que este solo se conceda si quien lo requiere acredita que su flujo de ingresos líquidos
mensuales será suficiente para afrontar la cuota mensual. Es que, en el caso del ejemplo, a la entidad
financiera, antes que transitar por un proceso judicial de ejecución que conlleve la subasta del inmueble
gravado con la hipoteca, le interesará el pago íntegro y espontáneo. De otro lado, las condiciones
personales del deudor son insustituibles en las obligaciones intuitu personae (art. 881, Cód. Civ. y
Com.); p. ej., si encargo una historieta a Maitena, será determinante para mí como acreedora que sea
esta dibujante y no otra quien ejecute la obligación.
Se suma que la expresión que en algunas oportunidades se emplea, en cuanto a que el patrimonio
del deudor constituye la prenda común de los acreedores, de ningún modo significa que se considere
constituida formalmente una garantía real prendaria sobre las cosas o derechos del deudor; la frase
remite en esencia a una mera y simple licencia idiomática.
Por último, la tesis monista realista no podría dar respuesta al hecho de que el derecho personal, si
fuese un derecho real, se extinguiría si desaparecieran todos los bienes del deudor, ya que la
destrucción del objeto del derecho real constituye uno de sus modos extintivos (art. 1907, Cód. Civ. y
Com.).
§ 14. Clasificación de los derechos subjetivos por su oponibilidad y contenido
Por sus derivaciones prácticas, que son las que facilitan el entendimiento de la disciplina, también
destacamos la clasificación que basa la distinción en la oponibilidad de los derechos y en su contenido.
En cuanto a la oponibilidad, los derechos subjetivos pueden ser absolutos o relativos. Un derecho es
absoluto cuando puede hacerse valer frente a todas las personas, es decir, tiene oponibilidad erga
omnes. En cambio, un derecho es relativo cuando puede exigirse únicamente a alguna o algunas
personas en particular, determinadas o determinables.
En lo que atañe al contenido, la distinción se asienta en la naturaleza económica. Son derechos
subjetivos patrimoniales los que tienen contenido económico, mientras que son extrapatrimoniales, en
contraposición, los que carecen de aquel.

§ 15. Caracterización del derecho real por su oponibilidad y contenido

Los derechos reales son absolutos en cuanto a su oponibilidad y patrimoniales en cuanto a su
contenido. P. ej., el derecho real de dominio que titularizo sobre un lote de terreno califica como absoluto
porque puedo hacerlo valer frente a toda la comunidad. Por otro lado, se ubica como derecho
patrimonial, porque su objeto, en este caso la cosa, tiene valor económico (Cód. Civ. y Com., art. 16), al
igual que el haz de facultades que puedo ejercitar como dueña: usar, gozar o disponer material o
jurídicamente del inmueble.

§ 16. Oponibilidad y contenido de otras categorías de derechos subjetivos

a) Derechos personales
Los derechos personales (créditos) son patrimoniales, ya que su objeto, la prestación de dar, hacer o
no hacer, tiene raigambre económica. El art. 725 del Cód. Civ. y Com. dispone que esta debe ser
"susceptible de valoración económica". Si bien comparten con los derechos reales su característica de
ser patrimoniales, se distancian de estos en lo que atañe a la oponibilidad, porque el crédito solamente
es oponible a la persona o personas deudoras y en ese sentido se catalogan como relativos. Por
ejemplo, si alguien me adeuda diez mil pesos por un préstamo, solo podré exigir el cumplimiento de la
obligación de restituir esa suma de dinero al deudor que contrajo la obligación, o a sus herederos y no a
la comunidad en su conjunto; de allí la relatividad como contrapartida de la oponibilidad erga omnes.
b) Derechos personalísimos
Los derechos personalísimos, que el Cód. Civ. y Com. perfila como una categoría autónoma (arts. 51
y ss.), tales como la vida, la integridad personal, la dignidad, la intimidad, la honra, la imagen, la
identidad, el proyecto de vida, etc., son extrapatrimoniales por naturaleza, pues no tienen un valor
económico. Por cierto, ese cariz no constituye un obstáculo para que su lesión genere la obligación de
reparar y para que el crédito consecuente tenga contenido económico (art. 1738, Cód. Civ. y Com.). Por
otro lado, en cuanto a su oponibilidad, los derechos personalísimos son absolutos, ya que su respeto
puede ser exigido a cualquier miembro de la comunidad.
c) Derechos derivados de las relaciones de familia
Las relaciones de familia conjugan un entretejido amplio y heterogéneo de derechos y obligaciones
que ligan a las personas que conforman a los distintos tipos de familias. El Cód. Civ. y Com. regula la
materia en su Libro segundo, y el repaso de ese vasto marco de relaciones interpersonales permite
advertir que, en cuanto a su contenido, los derechos que allí concurren muestran un carácter mixto o
dual. Algunas de sus manifestaciones tienen contenido patrimonial, p. ej., los créditos por alimentos; la
compensación económica que puede sobrevenir al divorcio o al cese de la unión convivencial (arts. 441
y 524); las tareas que realiza el/la progenitor/a que ha asumido el cuidado personal del hijo o hija (art.
660), etc.; todos ellos tienen valor económico. Otras facetas de las relaciones de familia carecen por
completo de tenor económico, p. ej., el derecho a comunicarse con las personas menores de edad, con
capacidad restringida, enfermas o imposibilitadas que pueden reclamar los ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales, parientes por afinidad en primer grado o de quienes
justifiquen un interés afectivo legítimo (arts. 555 a 557, Cód. Civ. y Com.).
También se advierte en estos derechos un perfil mixto en lo que atañe a su oponibilidad, ya que
algunos tienen oponibilidad absoluta o erga omnes, p. ej., algunos de los derechos derivados de la
responsabilidad parental, como el derecho a educar a los/as hijos o hijas (art. 658, Cód. Civ. y Com.),
mientras que otros son solamente relativos, como el crédito por alimentos.
d) Derechos intelectuales
Al referirnos aquí a los derechos intelectuales lo hacemos en relación con los que legisla la ley
11.723 sobre propiedad intelectual, que suelen designarse como derechos intelectuales en estricto
sentido(39). De acuerdo con la definición legal, contenida en su art. 1°, texto según la ley 25.036, esta se
refiere a " las obras científicas, literarias y artísticas", dentro de las cuales se comprende "los escritos de
toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las
compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales,
dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura,
escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los
impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas" y, en general, a "toda
producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción ". En
particular, la ley 11.723 incluye a los discursos políticos y literarios o conferencias, excepto con fines
periodísticos (art. 27), a las cartas (art. 32) y a los artículos de diarios, revistas y publicaciones (art. 28).
En lo que atañe al contenido, los derechos intelectuales registran en la ley 11.723 matices diversos.
Dentro del haz de facultades que son reconocidas al autor, se pueden observar algunas de raigambre
económica pero también otras de clara estirpe extrapatrimonial. Como expresión de las primeras,
podemos citar, p. ej., la facultad de ceder el derecho sobre la obra, total o parcialmente (art. 51) o de
otorgar contratos de edición (art. 37), representación (art. 45) o licencia para uso o reproducción de
programas de computación (art. 55 bis). En torno a las facetas no patrimoniales, podemos resaltar los
derechos que son inalienables; así, recordemos que el autor, aun habiendo cedido los aspectos
patrimoniales del derecho intelectual, conserva el derecho de exigir fidelidad a "su texto y título, en las
impresiones, copias o reproducciones" (art. 52) y el de paternidad, es decir, "la mención de su nombre o
seudónimo como autor" (art. 52). El derecho de propiedad intelectual sobre el seudónimo (art. 3°, in fine)
también puede calificarse como ausente de valor económico. En síntesis, los derechos intelectuales son
mixtos desde el plano de su contenido.
Desde la óptica de la oponibilidad, se trata de derechos absolutos, lo que explica que se contemple
su publicidad registral (arts. 57 y ss.), aunque se trate de una registración sin fines constitutivos del
derecho. En efecto, el derecho de autor nace con la obra, aunque no sea oponible a terceros
interesados que hayan contratado de buena fe.
§ 17. Clasificación de los derechos en individuales o colectivos
a) Su origen en el derecho público
La distinción entre los derechos individuales y los derechos colectivos constituye una categoría que
proviene del derecho público, fundamentalmente se desarrolla en la teoría general de los derechos
humanos y en el derecho constitucional. Básicamente, esta clasificación no atañe a las que se han
desarrollado tradicionalmente a propósito de los derechos subjetivos civiles y de naturaleza privada.
En cuanto a los derechos colectivos, son los que corresponden a los pueblos o a ciertos grupos
humanos específicos y forman parte de los llamados derechos humanos de tercera generación, esto es,
los que recibieron reconocimiento con posterioridad a los derechos humanos civiles y políticos (de
primera generación) y a los económicos, sociales y culturales (de segunda generación). Los derechos
humanos de tercera generación son, entre otros, los derechos de los pueblos indígenas, el derecho a un
medio ambiente sano, los derechos de los consumidores, el derecho al patrimonio cultural y artístico; el
derecho al desarrollo y a la paz, entre otros.
Entre los derechos humanos colectivos de tercera generación más salientes, que reconoce la
Constitución Nacional argentina, se encuentran: el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para
el desarrollo humano (art. 41); los derechos de consumidores y usuarios (art. 42); los derechos de
género (Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer —
CEDAW— y art. 75, incs. 22 y 23); los derechos de los pueblos indígenas (art. 75, inc. 17); los derechos
de niños y niñas (Convención sobre los Derechos del Niño y art. 75, inc. 23); los derechos de las
personas con discapacidad (Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y art. 75, inc. 23); los derechos de las personas ancianas (art. 75, inc. 23) y los de los
grupos discriminados en general (art. 43). Son derechos colectivos porque su reconocimiento si bien se
refiere y tutela también al individuo, eso es así en tanto su pertenencia a un grupo específico.
Los derechos colectivos no son opuestos a los derechos humanos individuales, sino que los incluyen
y complementan; p. ej., el derecho al ambiente sano protege tanto a la salud de la comunidad como a la
de cada uno de los individuos que la integran.
b) Tensión entre los derechos colectivos y los derechos individuales
Los derechos colectivos pueden no obstante llegar a entrar en tensión con los derechos individuales.
La Corte IDH tuvo oportunidad de abordar controversias de este tipo, en relación con los derechos
territoriales de los pueblos indígenas. Lo hizo en casos en que se presentaban conflictos de intereses
entre el derecho a la propiedad colectiva indígena y la propiedad privada particular. Así, en los casos:
"Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay", del 17/6/2005; "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs.
Paraguay", del 29/3/2006; "Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay", del 24/8/2010, y "Pueblo
Xucuru y sus miembros vs. Brasil", del 5/2/2018. El tribunal interamericano explica que los Estados
deben "valorar caso por caso las restricciones que resultarían del reconocimiento de un derecho por
sobre el otro" y sin duda fija, además, como pauta interpretativa, que se priorice a la propiedad colectiva.
Decimos esto porque la Corte IDH, al evaluar esta especie de conflictos de intereses, sopesa la
magnitud diversa de las consecuencias perjudiciales que conllevan el desconocimiento de la propiedad
comunal y la restricción de la propiedad privada de particulares. Con esa mirada pone de relieve el daño
superior que se deriva del desconocimiento de los derechos indígenas (afectación "de la identidad
cultural y la supervivencia misma de las comunidades"), comparado con el que sobreviene a la
restricción a la propiedad privada; por eso recuerda la necesidad de "lograr el objetivo colectivo de
preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista" (40), para lo cual memora la
necesidad de la "justa indemnización".
c) Interés de la distinción: derechos individuales y colectivos
A pesar de no tratarse de una clasificación vinculada estrictamente a los derechos subjetivos, nos
interesa traerla a colación porque el Cód. Civ. y Com., en el art. 14 de su título preliminar, bajo el
epígrafe "Derechos individuales y de incidencia colectiva", dispone: "En este Código se reconocen: a.
derechos individuales; b. derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de
derechos individuales cuando puede afectar el ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en
general".
 Se trata de una previsión muy novedosa en el contexto del derecho comparado, ya que es dominante
en los códigos iusprivatistas que la regulación de los derechos individuales sea la única contemplada.
Como se ha puntualizado: "Dado que una de las características del actual derecho privado es que
presenta una fuerte vinculación con categorías tradicionalmente vinculadas con el derecho público, la
clasificación resulta apropiada y acorde a los postulados de nuestro sistema constitucional"(41).
d) Legitimación procesal
En verdad, esta clasificación de derechos tiene particular trascendencia en lo relativo a legitimación
activa para reclamarlos en juicio. La Corte Suprema, en el precedente "Halabi", del 24/2/2009 (Fallos
332:111), sentó como doctrina que, en materia de legitimación procesal, corresponde delimitar con
precisión tres categorías de derechos: 1) los individuales; 2) los de incidencia colectiva que tienen por
objeto bienes colectivos y 3) los de incidencia colectiva, referentes a intereses individuales homogéneos.
Este leading case trató sobre una acción de amparo interpuesta por un abogado, quien invocó que
las disposiciones de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario 1563/2004 vulneraba los derechos
establecidos en los arts. 18 y 19 de la CN, en la medida en que autorizaban la intervención de las
comunicaciones telefónicas y por Internet sin determinar "en qué casos y con qué justificativos". La CS
confirmó la sentencia de la instancia anterior que había hecho lugar a la demanda y declarado la
inconstitucionalidad de tal normativa, atribuyéndole a la decisión efectos erga omnes. El Máximo
Tribunal aceptó la legitimación procesal del actor y encuadró su representación como un supuesto de
ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Dijo que
tal intervención de las comunicaciones importaba una violación de sus derechos a la privacidad y a la
intimidad y ponía en riesgo el "secreto profesional" que como letrado se veía obligado a guardar y
garantizar de acuerdo con la ley de ejercicio de la abogacía, y que su pretensión no se circunscribía a
procurar una tutela para sus propios intereses sino que, por la índole de los derechos en juego, era
representativa de los intereses de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones como
también de todos los abogados.
En lo sustancial, la CS fijó las siguientes pautas:
1) Derechos sobre bienes jurídicos individuales. "La regla general en materia de legitimación es que
los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular, lo que no cambia por la
circunstancia de que existan numerosas personas involucradas".
2) Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos. "Los derechos de
incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la CN) son ejercidos por el
Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado, y
la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo —lo que ocurre cuando este pertenece a
toda la comunidad—, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna, razón por la cual solo se
concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un
derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos, no
perteneciendo estos bienes a la esfera individual sino social y no son divisibles de modo alguno".
3) Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. La Corte
recordó que la CN admite en el segundo párrafo del art. 43 la categoría conformada por los derechos de
incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos —derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, derechos de los usuarios y
consumidores como los derechos de sujetos discriminados—, casos en los que no hay un bien colectivo
ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles, sino que hay un hecho, único o
continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica
homogénea, dato que tiene relevancia jurídica porque la demostración de los presupuestos de la
pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente
se sufre, existiendo una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la
realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo
que hace a la prueba del daño.
La CS dijo que, frente a la ausencia de una ley reglamentaria del ejercicio efectivo de las
denominadas acciones de clase(42), existiendo una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes
sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido, el art. 43, párrafo
segundo, de la Constitución Nacional es claramente operativo y es obligación de los jueces darle
eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a
la justicia de su titular.
 También resaltó que la procedencia de las acciones de clase requiere la verificación de una causa
fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y
la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual
también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en
su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los
sectores afectados.
Dentro de esta categoría ubicó el reclamo del abogado Halabi a quien consideró legitimado para
reclamar colectivamente; al igual que lo hizo en el caso "Consumidores Financieros Asociación Civil p/s
Defensa c. La Meridional Compañía Argentina de Seguros SA s/ordinario", del 24/6/2014 (Fallos
337:762), para reconocerle legitimación colectiva a una asociación civil contra una compañía de seguros
con el objeto de que se le ordenara cesar en la práctica de cobrar a sus clientes, en los contratos de
seguro con cobertura patrimonial, intereses sobre las cuotas de la prima que no se encontraban
vencidas al momento en que se producía el siniestro. En la misma línea puede verse el caso de Fallos
340:1346.
El estándar del precedente "Halabi" (2009) fue ratificado por la CS en otros pronunciamientos y
también en el caso "Municipalidad de Berazategui c. Cablevisión SA", del 23/9/2014 (Fallos 337:1024,
consid. 8°), oportunidad en la cual también dispuso la creación de un Registro Público de Acciones
Colectivas que se concretó a través de acordada 32/2014 y, desde el primer día hábil de octubre de
2016, rige un nuevo "Procedimiento de Actuación en Procesos Colectivos" creado por la acordada
12/2016 de la CS.
La diferenciación tripartita del caso "Halabi" fue volcada por la Comisión Redactora al Anteproyecto
de Código Civil y Comercial. Sin embargo, la norma que finalmente se aprobó (art. 14) no la receptó,
pues redujo la enumeración a la de derechos individuales y derechos de incidencia colectiva, lo que no
obsta a que dentro de esta última puedan captarse las dos variantes individualizadas por la Corte
Federal en el citado precedente, es decir: 1) La de los derechos de incidencia colectiva que tienen por
objeto bienes colectivos y 2) La de los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos.

§ 18. Esquema clasificatorio del Código Civil y Comercial

El Cód. Civ. y Com. no abandona la utilidad del dualismo clásico derechos reales-derechos
personales; basta advertir que dedica el Libro tercero a los "Derechos personales", el Libro cuarto a los
"Derechos reales" y el Libro sexto a las "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales".
Sin embargo, la renovada codificación presenta mayor apertura y trasciende a la división rígida del
Código Civil derogado que no permitía encuadrar, dentro de una u otra categoría, a determinados
derechos subjetivos. Así, p. ej., a los personalísimos, a los de familia que no trasuntan relaciones
crediticias o a los derechos sobre el cuerpo humano o algunas de sus partes. En el párr. 7.6 de los
Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto, la Comisión Redactora designada por el dec.
191/2011 puso de relieve esta circunstancia, a propósito de los derechos sobre el cadáver, respecto de
los que puntualizó: "no son derechos personales ni derechos reales".
Por otra parte, ya advertimos que el Cód. Civ. y Com. no reconoce solamente a los derechos
subjetivos individuales, sino también a los derechos de incidencia colectiva (art. 14) y la distinción entre
derechos subjetivos personales o reales apunta fundamentalmente a los primeros.

§ 19. Diferencias entre los derechos reales y los personales

 Si bien los derechos reales y los derechos personales tienen en común el de contar ambos con
contenido patrimonial, presentan una multiplicidad de diferencias. Esta circunstancia explica por qué el
dualismo clásico "derechos reales-derechos personales" haya llegado hasta nuestros días y mantenga
utilidad en nuestra ciencia.
Entre tales diferencias, pueden destacarse las que siguen:
a) Elementos
Los derechos personales exhiben tres elementos: el sujeto activo (acreedor), el sujeto pasivo
(deudor) y la prestación de dar, hacer o no hacer, que constituye el objeto de la obligación. Los
derechos reales presentan solamente dos elementos: el titular y el objeto.
b) Oponibilidad
Los derechos personales son de oponibilidad relativa, es decir, el acreedor solo puede exigir el
cumplimiento al deudor o a sus herederos. Los derechos reales son absolutos, es decir, oponibles erga
omnes.
c) Acceso al objeto e interés que proporciona el derecho
En el derecho personal, el acreedor precisa de la participación del deudor para acceder al objeto del
crédito y satisfacer su interés. El acreedor no alcanza la prestación sino de manera mediata, a través del
deudor; de allí que el art. 724 del Cód. Civ. y Com., para definir a la obligación, consigne que aquel tiene
"el derecho a exigir del deudor". En el derecho real, la relación entre el titular y el objeto es directa y así,
sin que sea menester la actividad de ningún otro sujeto, el titular obtiene la ventaja mayor o menor que
aquel le proporciona. Como se lee en el art. 1882 del Cód. Civ. y Com., el derecho real "se ejerce
directamente sobre su objeto, en forma autónoma". No existe en el derecho real un sujeto pasivo, ni
siquiera en los derechos reales sobre cosa ajena.
d) Objeto
El objeto de los derechos personales consiste en una prestación que puede ser de dar, hacer o no
hacer. El objeto del derecho real es una cosa o una parte material de ella y, excepcionalmente, un
derecho (art. 1883, Cód. Civ. y Com.).
e) Incidencia del orden público
El régimen legal de los derechos personales está presidido por el principio de la autonomía de la
voluntad, inserto en materia contractual en el art. 958 del Cód. Civ. y Com. El límite a esa libertad es "la
ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres". La regla en este ámbito es que lo que no está
prohibido está permitido.
En cambio, el régimen de los derechos reales es inverso; lo que no está permitido se considera
vedado. Efectivamente, debido al fuerte interés social comprometido, el área de los derechos reales está
gobernada por el orden público a través de normas imperativas que no pueden ser dejadas sin efecto
por las convenciones particulares (art. 12, Cód. Civ. y Com.), ni por cualquier otro acto jurídico, como, p.
ej., el testamento (art. 2467, Cód. Civ. y Com.). Si bien en los derechos reales existe cierto margen a la
autonomía de la voluntad, este es muy limitado.
f) Número
En los derechos personales el número es ilimitado porque rige el principio del número abierto, las
personas pueden constituir la obligación que deseen y la única valla es que no se transgreda la ley, el
orden público, la moral o las buenas costumbres.
En contraposición, el número de los derechos reales es limitado y solo se pueden constituir los
derechos reales permitidos por la ley pues en este universo rige el principio de numerus clausus (art.
1884, Cód. Civ. y Com.).
g) Régimen legal de adquisición
En las adquisiciones derivadas por actos entre vivos, no se logra acceder a la titularidad de los
derechos reales que se ejercen por la posesión si el título suficiente no va acompañado de la tradición,
es decir, de la entrega efectiva de la cosa (art. 1892, Cód. Civ. y Com.). Por ej., si compro un
departamento, no alcanzará para convertirme en propietaria contar con el título de compraventa; es
necesario que además se me haga entrega del inmueble, por alguna de las formas autorizadas. Se
añade que, en cierta especie de cosas, la inscripción registral es condicionante de la adquisición del
derecho real, p. ej., en los automotores (art. 1° del dec.-ley 6582/1958), lo que no ocurre con los
inmuebles, en los que la registración del título es meramente declarativa y no constitutiva del derecho
real.
Por el contrario, los derechos personales son extraños a la dicotomía: título y modo. Por ej., si por
contrato alguien se compromete conmigo a darme algo o hacer o no hacer algo, mi derecho a exigir el
cumplimiento de la prestación prometida nace por efecto del mero consentimiento si este fue
exteriorizado en la forma que exige la ley.
h) Contenido: facultad o poder
En los derechos personales, la facultad reconocida al acreedor se circunscribe a exigir al deudor la
prestación o las prestaciones prometidas —de dar, hacer o no hacer algo— y cumplidas estas el
derecho se agota. En cambio, el titular de un derecho real cuenta, por esencia, con un abanico de
facultades, el que será más amplio o menos amplio según el derecho real, pero siempre comprenderá
más de una facultad. Por ej., el dueño puede usar, gozar y disponer de la cosa; el usufructuario, usar y
gozar del objeto sin alterar su sustancia; el titular de una servidumbre de tránsito, pasar por el inmueble
sirviente a pie, en auto, a caballo, una y varias veces, realizar en el camino mejoras necesarias, etc.
Esta característica justifica que la definición legal del derecho real comience señalando que entraña un
"poder jurídico" (art. 1882, Cód. Civ. y Com.).
i) Permanencia
Un aspecto distintivo, que de algún modo se relaciona con lo descripto en el apartado anterior, se
relaciona con la cuestión de la potencialidad del derecho de su permanencia en el tiempo. Desde este
punto de observación, el derecho personal es por esencia fugaz, porque se agota una vez que se
produce el cumplimiento de la prestación, ya sea que esta se produzca por la vía voluntaria o por la
forzada. En contraste, el derecho real tiene vocación de permanecer en el tiempo, en sintonía con su
contenido que abarca a un haz de facultades. Y esto acontece no solo en los derechos reales
perpetuos, como, p. ej., el dominio o la propiedad horizontal, sino también en los derechos temporarios,
como la superficie, el usufructo, etcétera.
j) Duración
Inversamente a lo que acontece con el derecho personal, que siempre es temporal, los derechos
reales pueden ser perpetuos o temporarios.
k) Ejercicio
Los derechos reales se ejercen por la posesión, con la salvedad de la hipoteca y la servidumbre
negativa(43). Los derechos personales son ajenos a la idea de su ejercicio a través de esta relación de
poder con una cosa.
l) Publicidad
Cuando aludimos a la oponibilidad de los derechos subjetivos, señalamos que los derechos
personales son relativos y que los derechos reales son absolutos. La oponibilidad erga omnes, propia de
los derechos reales, nos acerca obviamente a la noción de hacerlos cognoscibles. De este modo, los
derechos reales requieren de publicidad a través de los medios que la ley prescribe según el caso.
Existen, desde la publicidad de hecho, p. ej., la posesoria, hasta la publicidad registral (art. 1893, Cód.
Civ. y Com.) y, en este último supuesto, los efectos de la registración varían según la naturaleza del
objeto. En el caso de los inmuebles, la inscripción registral es meramente declarativa y para oponibilidad
a terceros interesados de buena fe, al igual que en materia de buques y aeronaves. Por otro lado,
existen registraciones que se exigen con efecto constitutivo de los derechos reales, como ocurre, p. ej.,
con los automotores y los equinos de pura sangre de carrera.
Los derechos personales, dada su oponibilidad relativa, no requieren de publicidad, aunque, en
casos excepcionales, esta está prevista por la legislación, como, p. ej., en el caso del contrato de
leasing, que solamente confiere al tomador un derecho personal (art. 1234, segundo párr., Cód. Civ. y
Com.).
m) Prescripción
El instituto de la prescripción, legislada en Libro sexto, título I, del Cód. Civ. y Com. cumple funciones
disímiles en cada uno de los ámbitos de análisis. En el de los derechos personales, opera la
prescripción liberatoria; mientras que en el de los derechos reales, lo hace la prescripción adquisitiva.
Por efecto de la prescripción liberatoria, también llamada "extintiva" (art. 822, Cód. Civ. y Com.), se
extingue la acción que tutela al acreedor para reclamar el cumplimiento forzoso; aunque no es repetible
el pago espontáneo de una obligación, a pesar de que la acción que la acompañaba hubiese prescripto
(art. 2538, Cód. Civ. y Com.).
Se adquieren por la prescripción adquisitiva los derechos reales principales que se ejercen por la
posesión (art. 2565, Cód. Civ. y Com.), con la salvedad de la superficie, que solamente puede adquirirse
por la prescripción adquisitiva breve (art. 2119, Cód. Civ. y Com.). En este sentido, pueden adquirirse
por usucapión, los siguientes derechos reales principales: el dominio —con excepción del fiduciario (arg.
art. 1701, Cód. Civ. y Com.)—, el condominio, la propiedad horizontal —tanto la ordinaria como la
especial correspondiente a los conjuntos inmobiliarios—, el tiempo compartido, el derecho de sepultura
en el cementerio privado, el usufructo, el uso, la habitación y, compartiendo la tesis expuesta por los
Alterini, entendemos que también la servidumbre positiva(44).
n) Exclusividad o pluralidad de titulares
Las obligaciones admiten en todos los casos la existencia de una multiplicidad de acreedores o de
deudores. El Cód. Civ. y Com. las denomina "Obligaciones de sujeto plural" y hace tema de ellas en el
Libro tercero, título I, capítulo 3, sección 7ª. En lo que concierne a los derechos reales, algunos de ellos
no admiten más de un solo titular; se trata de los derechos reales exclusivos, como lo es, p. ej., el de
dominio (art. 1943, Cód. Civ. y Com.), pues si los propietarios son dos o más, se ingresa al ámbito de
otro derecho real distinto, en el caso del ejemplo, al de condominio (art. 1983, Cód. Civ. y Com.). Otros
derechos reales admiten pluralidad de titulares, como los de garantía (hipoteca, prenda o anticresis).
ñ) Inherencia: persecución y preferencia
Acaso la inherencia, que comprende a los derechos de persecución y preferencia, y es connatural a
los derechos reales, constituya la diferencia más significativa respecto de los derechos personales, que
carecen de ella, salvo casos muy excepcionales.
El término inherencia conduce, según la definición del Diccionario de la Real Academia Española, a
la noción de "unión de cosas inseparables por su naturaleza". La inherencia significa que el derecho real
se adhiere a su objeto y no se despega de él, como una mosca que queda pegada a la miel, y presenta
dos proyecciones fundamentales: la persecución y la preferencia, que usualmente se representan con
los latinismos ius persequendi e ius praeferendi respectivamente.
La persecución significa, en términos sencillos, que el titular del derecho real puede tomar el objeto
de su derecho de manos de quien se encuentre y cuenta para ello con acciones reales o de efectos
reipersecutorios. Por ejemplo, el acreedor hipotecario puede solicitar la ejecución del inmueble gravado,
aunque el propietario que la constituyó haya transmitido la propiedad a un tercero.
La preferencia se traduce en la máxima: Primero en el tiempo, primero en el derecho. Por ej., si el
titular de un departamento, en la propiedad horizontal, constituyó usufructo a favor de una persona y
luego hizo lo mismo respecto de otra persona, tiene preferencia el primer usufructuario, porque se
constituyó primero. Por cierto, en la medida en que ese primer derecho haya obtenido una publicidad
suficiente. En contraste, si una persona adeuda una suma de dinero a otra, no tiene un mejor derecho
en relación con un posterior acreedor del mismo sujeto, por la sola circunstancia que se haya constituido
con prelación temporal.
o) Fallecimiento del titular del derecho
La regla es que tanto los derechos personales como los reales no se extinguen por el fallecimiento
del titular, ya que estos se transmiten a los herederos (arts. 2277 y 2280, Cód. Civ. y Com.). Sin
embargo, existen derechos reales que por esencia son vitalicios, es decir, su duración máxima es la vida
del titular y no son transmisibles por vía hereditaria, como regla de orden público: el usufructo, el uso, la
habitación y las servidumbres personales (arts. 2140 y 2152, inc. b], 2155, 2160 y 2182, inc. c], Cód.
Civ. y Com.). Por otra parte, el dominio fiduciario no se transmite a los herederos del titular fiduciario
cuanto este fallece; la titularidad es sustituida por la persona reemplazante (art. 1678, inc. b], y 1679,
Cód. Civ. y Com.).
p) Extinción
Los derechos reales se extinguen por la destrucción total de la cosa que constituye el asiento de su
derecho, salvo que la ley autorice su reconstrucción a fin de enervar la extinción (art. 1907, Cód. Civ. y
Com.). Los derechos personales no se extinguen, aunque el deudor carezca de activos patrimoniales,
se encuentre en estado de insolvencia o desaparezcan todas las cosas de las que fuera propietario.
q) Acciones. Competencia territorial
Las reglas de competencia territorial de las acciones personales y las acciones reales son disímiles;
tanto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como en los códigos procesales locales.
En materia de acciones reales, la directriz que prevalece, más allá de ciertas particularidades, es que
resulta competente el/la juez/a del lugar donde está situada la cosa litigiosa (art. 5°, incs. 1° y 2º, Cód.
Proc. Civ. y Com.).
Para las acciones personales, los códigos de rito siguen otras reglas. En efecto, dejando a salvo las
especificidades derivadas de los distintos tipos de obligaciones, la pauta que impera es que tiene
competencia el/la juez/a "del lugar en que deba cumplirse la obligación" y "en su defecto, a elección del
actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se
encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación". Si el demandado no
tiene domicilio fijo, puede ser demandado ante el/la juez/a del lugar en que se encuentre o en el de su
última residencia". Finalmente, el Cód. Proc. Civ. y Com. establece: "En las acciones personales
derivadas de delitos o cuasidelitos, el lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elección del
actor" (art. 5°, incs. 3° y 4º).
r) Disposiciones de derecho internacional privado
El Cód. Civ. y Com. incluye las disposiciones de derecho internacional privado —referidas a los
casos iusprivatistas con elementos extranjeros— en el título IV del Libro VI. Tales disposiciones son
aplicables "en defecto de normas de fuente internacional" (art. 2594).
En lo que atañe al derecho aplicable —concepto que difiere del que se corresponde al de juez
competente— se fijan reglas distintas según la naturaleza de los derechos o los bienes. En cuanto a los
derechos personales de fuente contractual, en principio rige la autonomía de la voluntad para la elección
del ordenamiento jurídico aplicable y, en defecto de convención al respecto, la regla es que "el contrato
se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento". (art. 2651).
En lo atinente a los derechos reales sobre inmuebles, se aplica el derecho "del lugar de su situación"
(art. 2667), es decir, el principio lex rei sitae, y si se trata de otros bienes registrables, "el derecho del
Estado del registro (art. 2668). En materia de derechos reales sobre cosas muebles de situación
permanente, la pauta para determinar el derecho aplicable es "del lugar de situación en el momento de
los hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales
derechos" (art. 2669). Si las cosas muebles carecen de situación permanente, se aplica el derecho del
domicilio de su dueño, pero si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del
lugar de situación (art. 2670). Si bien se mira, en materia de derechos reales prevalece la directriz lex rei
sitae, que también es adoptada para la sucesión por causa de muerte respecto de inmuebles situados
en el país (art. 2644).

§ 20. Vinculaciones entre los derechos reales y los personales

a) El derecho como sistema
 El derecho, en tanto sistema, está conformado por distintos institutos jurídicos que, integrados
adecuadamente, buscan lograr el equilibrio y alcanzar la finalidad de aquel, es decir, el ordenamiento
justo de las relaciones humanas. Desde esta mira, es de toda lógica advertir que los derechos reales y
los derechos personales —los que comparten su condición de ser patrimoniales— no funcionan como
compartimentos estancos, sino que, antes bien, operan entrelazados a través de diversos vasos
comunicantes. A continuación, aludiremos a algunos de ellos, los que consideramos más relevantes, sin
ánimo de agotar la multiplicidad de conexiones que sin duda existen.
b) Los derechos personales como fuente. El caso especial de los derechos reales de
garantía
Uno de los vasos comunicantes entre ambas categorías de derechos se puede encontrar en las
fuentes de los derechos reales, entendidas estas como causa de la adquisición. En efecto, el contrato
aparece acaso como la fuente más común de los derechos reales y este, por cierto, constituye un
instituto troncal del régimen de los derechos personales, tanto que está legislado dentro del Libro tercero
del Cód. Civ. y Com. Por ej., en la adquisición del dominio sobre un inmueble o una cosa mueble, es
usual encontrar como antecedente causal un contrato de compraventa, de donación, o cualquier otro
que tenga por finalidad transmitir ese derecho real.
El enlace se presenta aún más intenso en el ámbito de los derechos reales de garantía (hipoteca,
anticresis y prenda). En primer término, porque estos derechos reales solo admiten como fuente al
contrato (art. 2185, Cód. Civ. y Com.), lo que conlleva a que el carácter de convencionalidad sea
considerado como esencial a tales gravámenes. En segundo lugar, porque tanto la hipoteca, como la
prenda y la anticresis son derechos reales accesorios de un crédito (art. 1889, Cód. Civ. y Com.) y de
ello se deriva que "son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal" (art. 2186, 1ª parte,
Cód. Civ. y Com.), es decir, dejan de existir al extinguirse el derecho personal al que acceden, salvo las
excepciones previstas legalmente.
c) El derecho personal como camino hacia el derecho real
Otro lazo no menos común puede apreciarse en los casos en que el derecho personal aparece como
un tránsito hacia el derecho real. Es muy usual en la Argentina que antes de otorgarse el contrato de
compraventa inmobiliaria, a través de su formalización por escritura pública, como lo exige el art. 1017,
inc. 1°, del Cód. Civ. y Com., vendedor y comprador suscriban un boleto de compraventa, por
instrumento privado, y concomitantemente que el adquirente adquiera la posesión del inmueble. En
nuestra vasta Argentina son innumerables los casos de personas que invocan como causa de su
posesión un boleto de compraventa, ya sea porque fueron quienes lo suscribieron o por tratarse de
cesionarios de los derechos derivados de esos boletos.
En el régimen jurídico argentino de derechos reales, que es tributario del sistema de "título y modo
suficientes" en materia de adquisiciones derivadas por actos entre vivos (art. 1892, Cód. Civ. y Com.), el
boleto de compraventa no constituye un título suficiente para adquirir el dominio del inmueble, aunque
quien prometa en venta sea su dueño y tenga capacidad para el acto. Esto es así porque, como lo
establece el art. 1892 del Cód. Civ. y Com., para que el título sea suficiente, es preciso que el acto esté
"revestido de las formas establecidas por la ley"; en el caso, la forma de escritura pública (art. 1017, inc.
1°, Cód. Civ. y Com.).
Sin embargo, la persona a quien se prometió en venta el inmueble a través del boleto de
compraventa —o sus cesionarios legítimos— cuenta con un derecho personal a exigir la escrituración.
De ese boleto de compraventa, que tiene naturaleza contractual, se deriva un derecho personal, en
concreto, una "obligación de hacer" consistente en la facultad de exigir el otorgamiento de la escritura
pública (art. 1018. Cód. Civ. y Com.). Una vez formalizado el acto de compraventa, a través del
otorgamiento de la escritura pública —ya sea voluntariamente o por la vía judicial— el adquirente
contará, ahora sí, con un título suficiente para adquirir el derecho real de dominio. Y se añade que, si al
boleto de compraventa se había sumado la entrega de la posesión, esa posesión, que hasta entonces
no era el ejercicio del derecho real de dominio y por lo tanto calificaba como "ilegítima" (art. 1916, Cód.
Civ. y Com.), se convertirá en legítima, porque al modo suficiente "tradición" se habrá sumado el título
suficiente. En otros términos, quien poseyó un inmueble con causa en un boleto de compraventa
celebrado con un promitente dueño y con capacidad, lo hacía con base en un derecho personal que,
solo de satisfacerse las exigencias formales necesarias para constituir un título suficiente, habrá de
alcanzar el derecho real.
 En ese camino desde el derecho personal hacia el derecho real, el poseedor por boleto podrá
experimentar situaciones tales como: la quiebra de quien le prometiera en venta la finca o bien la
pretensión de ejecutar el inmueble por parte de acreedores de aquel.
Otra vía de contacto desde el derecho personal al derecho real alcanza a observarse en el contrato
de leasing (arts. 1227 y ss., Cód. Civ. y Com.), pues el derecho personal que ejerce el tomador del
leasing puede llegar a ser el paso hacia el derecho real de dominio si oportunamente ejercita la opción
de compra y concurren los recaudos establecidos por el art. 1242, Cód. Civ. y Com.
d) Lesión al derecho real
Otro punto de contacto se encuentra en los supuestos en que se lesionan los derechos reales
correspondientes a una persona. Ya se señaló que existe un deber genérico de la comunidad de no
afectar el ejercicio del derecho real, el que es absoluto en cuanto a su oponibilidad. Si esa transgresión
se produce, nacerán los derechos personales que facultan a prevenir el daño o a repararlo.
e) Responsabilidad objetiva
También se está en presencia de una articulación entre los derechos reales y personales en el
régimen de responsabilidad civil fundada en un factor de atribución objetivo. En efecto, el art. 1757 del
Cód. Civ. y Com. dispone: "Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las
cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su realización" y el siguiente art. 1758, al determinar los "Sujetos
responsables", comienza imputando la responsabilidad al "dueño" quien, en su condición de tal, no
responderá si prueba que la cosa fue usada en contra de su voluntad. También responde el dueño por
el daño causado por los animales, cualquiera que sea su especie (art. 1759, Cód. Civ. y Com.).
Debemos destacar, no obstante, que dicha responsabilidad no se traslada a un posterior dueño de la
cosa (sucesor particular), como bien lo señalara la CNCiv., en pleno, en el caso "Dodero, Hipólito C. c.
Consorcio Neuquén 586/88/90 y/u otro", del 11/5/1977(45), al sentar como doctrina: "La obligación de
reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble no se transmite a los futuros
adquirentes del dominio". Ya había señalado Alsina Atienza que la deuda por daños causados por una
cosa inanimada, no se desplaza a los dueños o guardianes posteriores(46).
f) Responsabilidad en las obligaciones propter rem
En el ámbito de las obligaciones propter rem, también llamadas reales, que tienen fuente en la ley, la
calidad de titular del derecho real sobre una cosa —y aun la sola relación de poder— determina la
calidad de acreedor o de deudor. Así, p. ej., en el régimen de la medianería, quien adquiere el dominio
de un inmueble se convierte automáticamente en acreedor o en deudor de la acreencia por medianería,
crédito o deuda que habrán nacido en razón de la cosa que la persona titulariza.

§ 21. Las obligaciones propter rem. Su ubicación en el ámbito de los derechos

personales
a) Concepto
Una aproximación al concepto de las llamadas obligaciones propter rem, también designadas como
obligaciones reales, ambulatorias o cabalgantes, puede encontrarse en el voto que Jorge Horacio
Alterini volcara como integrante de la CNCiv., en el fallo plenario de ese tribunal "Dodero, Hipólito C. c.
Consorcio Neuquén 586/88/90 y/u otro", del 11/5/1977, citado en el apartado anterior. En efecto, se trata
de aquellas que se caracterizan por "nacer y transmitirse en cabeza de los sujetos que se encuentran
por lo menos en alguna relación real (no necesariamente 'derecho' real) con una cosa". Por ej., si
adquirimos el dominio de una casa, cuyo propietario o propietarios anteriores adeudaban al titular del
inmueble vecino la mitad del valor de la pared encaballada y de sus cimientos (art. 2014, Cód. Civ. y
Com.), nos convertiremos en deudores de dicha obligación. Como decía Alsina Atienza, la obligación
"viaja con la cosa".
Es importante su tratamiento en la disciplina de los derechos reales, básicamente porque en la
práctica de las negociaciones, fundamentalmente inmobiliarias, la existencia de una obligación
ambulatoria puede generar responsabilidad patrimonial en quien adquiere una cosa. Y eso puede
acontecer ya sea a través de una compraventa, una subasta o cualquier otro acto jurídico entre vivos
que coloque a quien adquiere en la condición de sucesor particular, incluso en los casos en que se
accede a la posesión de un inmueble en virtud de un boleto de compraventa.
b) Categoría doctrinaria
Las obligaciones propter rem constituyen una categoría doctrinaria. En nuestro país, la temática fue
inicialmente desarrollada en profundidad por Alsina Atienza, quien publicara numerosos aportes
académicos(47). Pero no es un tema claro porque hasta tratar de conceptualizarlas, como bien lo describe
Puerta de Chacón, "importa transitar por las zonas más pantanosas de los derechos patrimoniales", ya
que la "doctrina ni siquiera se ha puesto de acuerdo en la denominación de estas obligaciones" e incluso
"se ha discutido, hasta el cansancio, si ellas existen, cuáles son sus caracteres y en qué casos están
reconocidas en nuestro ordenamiento legal"(48). Es que, ni el Código Civil de Vélez, ni el Cód. Civ. y
Com., aluden explícitamente a ellas y, con mayor razón, tampoco han definido sus caracteres
estructurales. Por este motivo, nos parece muy necesaria una advertencia previa, cual es que, en tren
de calificar como propter rem a determinada deuda y sacar conclusiones de su ubicación como tal, nos
parece que debemos ser más que cuidadosos porque, ante la ausencia de conceptos claros en la
legislación, es más apropiado buscar la respuesta a los interrogantes que se nos presenten, en la
regulación específica de la obligación de que se trate (p. ej., deuda por expensas en la propiedad
horizontal, en el condominio de la medianería, en el condominio, etc.), para evitar quedar atrapados en
una disputa que conlleve a resultados absurdos, disvaliosos o inconsistentes con los principios
generales del derecho o con los particulares de cada institución.
c) Caracteres
No sin fuertes reparos se han enunciado como las características propias de las obligaciones propter
rem a las siguientes: 1) Fuente: exclusivamente legal, ninguna otra; 2) La calidad de acreedor o deudor
se adquiere en virtud de la relación con una cosa al menos de poder: es decir, esa relación puede ser,
tanto el ejercicio de un derecho real, p. ej., dominio, usufructo, etc., o bien una relación de hecho, p. ej.,
la posesión; 3) Contenido: la prestación puede ser de dar, hacer o no hacer, como en las obligaciones
en general; 4) Existir "en razón de la cosa": es decir, la causa obligación se sitúa en una ventaja que
proporciona esa relación al menos real con la cosa; 5) Responsabilidad ultra rem: el deudor propter
rem responde como cualquier otro deudor, con todo su patrimonio y no solamente con la cosa, incluso
respecto de aquellas deudas nacidas antes de su relación al menos real con la cosa, salvo que una
norma expresa disponga que la responsabilidad sea intra rem, es decir, solo con la cosa; 6) Transmisión
de la obligación con la ambulación de la cosa: es decir, la transmisión del crédito y de la deuda
sobreviene también con el cambio de titularidad de la relación; 7) Extinción del crédito y de la deuda con
la cesación de la relación con la cosa: es decir, quien deja de ser, p. ej., propietario o poseedor, cesa en
su calidad de deudor o de acreedor(49), incluso cuando el cese de la relación se produce por efecto del
abandono del objeto, habiéndose puntualizado que las "típicas obligaciones reales se extinguen siempre
con el abandono de la cosa"(50).
Sin embargo, no es unánime la doctrina jurisprudencial y autoral acerca de cuáles serían las notas
esenciales de las obligaciones reales y cuáles las meramente accidentales, es decir, las que aun sin
estar presentes, no privan a la obligación de su calidad de cabalgante. Sí puede advertirse que, por lo
menos, lo que no se observa como controvertido, es que son obligaciones de fuente legal y no
convencional; que su contenido puede ser de dar, hacer o no hacer; que la causa debe estar asentada
en la cosa, es decir, nacer "en razón de la cosa" y que la obligación cabalga con esta, de tal manera
que, al menos en lo que atañe al sujeto pasivo, quien sobreviene titular de un derecho real, de los que
se ejercen por la posesión o, como mínimo, de una relación de poder (posesión, tenencia), se convierte
en deudor por el solo efecto de la relación con la cosa. Los debates álgidos se refieren sobre todo a
cuáles son y cuáles no son obligaciones reales y, en caso de aceptarse que se trata de una obligación
real, aquellos giran en torno a la extensión de la responsabilidad del deudor; pudiendo agregarse
también al foro de las discusiones, la controversia que se insinúa acerca de si, en el plano del sujeto
activo de la obligación, la condición de acreedor se adquiere ipso facto en todos los casos(51), es decir,
por el mero hecho de iniciarse la relación con la cosa o adquirirse sobre ella un derecho real.
Durante la vigencia del Código Civil derogado, se aceptaba que eran obligaciones propter rem, p. ej.,
las obligaciones derivadas de la medianería, por el cerramiento forzoso o por los gastos de
conservación o reconstrucción; o la obligación que adeudaba el condómino respecto del otro u otros
condóminos que habían solventado los gastos de conservación de la cosa en condominio. También se
proponía como ejemplo de obligación real la deuda por expensas comunes en la propiedad horizontal
(art. 17 de la ley 13.512) y los impuestos tasas o contribuciones debidas en razón de la cosa, aunque en
punto a estos casos en particular, la naturaleza de obligación propter rem siempre fue bastante
controvertida.
d) La categoría de las obligaciones propter rem en la experiencia jurisprudencial
En consonancia con lo que venimos diciendo, el repaso de los antecedentes jurisprudenciales que se
refieren al tema de las obligaciones ambulatorias atañe fundamentalmente a cuáles de ellas pueden ser
catalogadas como tales, a fin de definir si una persona se convierte en deudora como sucesora
particular en los derechos sobre una cosa inmueble o mueble. Por otro lado, de la lectura de las
sentencias de los tribunales nacionales o provinciales, también se evidencian las disputas relativas a la
extensión de la responsabilidad del adquirente como sucesor particular, esto es, si responde con todo su
patrimonio (ultra rem) o si solo responde con la cosa (intra rem) y no más allá de su valor.
Un precedente señero, en el que la solución para rechazar la condición de deudora de la demandada
fue justamente que la obligación no revestía la cualidad de ser propter rem, fue el plenario "Dodero,
Hipólito C. c. Consorcio Neuquén 586/88/90 y/u otro", de la CNCiv., del 11/5/1977. Allí se estableció que
"La obligación de reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble no se transmite a
los futuros adquirentes del dominio". La idea que se reitera en los diferentes votos de los magistrados
que participaron del acuerdo plenario es que la obligación de reparar los daños y perjuicios no calificaba
como obligación real. El juez Cifuentes, por ejemplo, dijo, entre otros argumentos, que la obligación
había sido generada "en el hecho, acto u omisión obrado sobre la cosa" y no en razón de la cosa, ni
derivada de la relación de señorío sobre esta, es decir, estaba ausente una de las características
esenciales que enunciamos en el apartado anterior, concretamente la conectada con la causa de la
deuda.
Otra sentencia plenaria relevante a propósito del tema fue la dictada por ese misma CNCiv., en la
causa "Servicios Eficientes SA c. Yabra, Roberto I.", del 18/2/1999. En ese caso se resolvió: "No
corresponde que el adquirente en subasta judicial afronte las deudas que registra el inmueble por
impuestos, tasas y contribuciones, devengadas antes de la toma de posesión, cuando el monto obtenido
en la subasta no alcanza para solventarlas. No cabe una solución análoga respecto de las expensas
comunes para el caso de que el inmueble se halle sujeto al régimen de la ley 13.512".
La plataforma fáctica del caso es la siguiente. En un expediente judicial se subasta una unidad
funcional (un departamento) de un inmueble afectado a la propiedad horizontal y el producido de la
subasta no alcanza para pagar lo que se adeuda en concepto de tributos y expensas comunes, relativos
a la unidad. La pregunta del tribunal fue entonces si la persona que había adquirido el departamento en
el remate judicial estaba o no obligada a afrontar el saldo remanente de la deuda impositiva que gravaba
a la finca y el de las expensas comunes; en ambos casos, el interrogante se refería a las deudas que se
habían devengado antes de que el adquirente tomara posesión, porque sobre las posteriores a la toma
de posesión no había duda de que el adquirente respondía. Supongamos hipotéticamente, a modo de
ejemplo, que en la subasta se obtuvieron $1.200.000; que con ese producido se pagaron los gastos
judiciales, las deudas tributarias del departamento —alumbrado, barrido y limpieza— y lo que se debía
por expensas comunes al consorcio de propietarios de la propiedad horizontal. Finalmente, que no solo
no queda sobrante, sino que el consorcio continúa siendo acreedor de $50.000 y el GCBA de $30.000.
La pregunta que se hizo la Cámara Civil fue: Quien adquirió el departamento en el remate judicial,
¿debe los $50.000 al consorcio y los $30.000 al Fisco?
Con respecto a los impuestos, tasas y contribuciones, el tribunal por mayoría responde que no, que
quien adquiere en una subasta queda liberado del saldo insoluto, que este se extingue respecto del
adquirente en remate judicial, sin perjuicio de que el acreedor —el Fisco, en el caso de los impuestos—
pueda reclamar su pago al anterior propietario, quien responderá con todo su patrimonio. Uno de los
argumentos del voto de la mayoría(52) fue, concretamente, que "los tributos no constituyen
obligaciones propter rem, toda vez que la ley nada dice al respecto, por lo que no se transmiten al
sucesor particular". Es decir, se enfatizó sobre la ausencia de uno de los caracteres que enunciamos
más arriba: la fuente legal.
En contraposición, la minoría del tribunal(53) puntualizó que dentro "de las obligaciones reales
ambulatorias, es decir, que viajan, que se transmiten con la cosa, están las concernientes a impuestos,
tasas, contribuciones y expensas comunes que pesan sobre el inmueble" y que, en consecuencia, el
nuevo propietario está obligado a pagar ese saldo insoluto, sin perjuicio del derecho de repetición que le
asiste respecto del deudor originario.
Aclaramos, no obstante, que se planteó la controversia acerca de la existencia o inexistencia de la
imposición legal, la que transitó por la interpretación atribuida a la ley 22.427.
En relación con la deuda por expensas comunes, en el voto de la mayoría, que fue impersonal, se
respondió que el saldo insoluto sí pasa al adquirente en la subasta. Es cierto que en el voto de la
mayoría no se la calificó como una obligación propter rem —no se ingresó al tema—, pero sí se afirmó
que su naturaleza jurídica era ampliamente controvertida, lo que no impedía considerar que se trataba
"de una obligación, es decir, de un derecho personal, que nace y se desplaza con el nacimiento o
desplazamiento de la titularidad sobre una cosa determinada, en este caso, la unidad funcional en
cuestión". En otro orden, se puso especial énfasis en que el comprador debía responder por ese
remanente, ante la existencia de una norma expresa que así lo establecía, en referencia al art. 17 de la
entonces vigente ley 13.512 sobre propiedad horizontal, indicativo del "carácter ambulatorio de la
obligación por expensas comunes". La minoría, para pronunciarse de modo inverso y sostener que esas
deudas no pasan al adquirente en subasta invocó, como uno de los argumentos relevantes, que en el
caso de las expensas comunes de la propiedad horizontal no es posible hablar "de una obligación
ambulatoria, desde que, en los claros términos de la solución legal, subsisten el deber y responsabilidad
del dueño o deudor anterior, el que de ninguna manera queda liberado". Es decir, desde el
razonamiento de la minoría, no se estaba ante una obligación que hubiese podido pasar al adquirente
como propter rem, porque esta carecía de uno de los caracteres a los que aludimos en el apartado
anterior, esto es, que la condición de deudor se extingue cuando cesa la relación con la cosa, por lo
que, si el anterior propietario seguía siendo deudor, faltaba uno de los caracteres de este tipo de
deudas.
La doctrina del caso "Servicios Eficientes c. Yabra", algunos de cuyos aspectos acabamos de
resaltar, fue aplicada por extensión a la adquisición de un automotor en subasta judicial, en el que el
precio de la venta resultó insuficiente para atender la deuda de patentes impagas devengadas con
anterioridad a la toma de posesión por parte del adquirente. En ese sentido, se resolvió que el
comprador del automotor en la subasta no resultada obligado al pago de la deuda impositiva insoluta (54).
La SC de la provincia de Buenos Aires sostuvo que "la obligación por expensas comunes tenía
carácter de obligación propter rem(55) por aplicación de las normas sobre condominio".
e) Las obligaciones propter rem constituyen derechos personales
Si bien se ha creído ver en las obligaciones propter rem una suerte de categoría intermedia entre los
derechos personales y los reales, no dudamos de que se trata de un derecho personal, el que solo
contacta con los derechos reales por su particularidad de que la calidad de acreedor o de deudor se
asienta en la relación al menos de hecho con la cosa, cosa "en razón" de la cual la obligación nace
como tal. Esta tesis es actualmente dominante(56).
f) La obligación propter rem no es una carga real ni un deber inherente a la posesión o a
la tenencia
A fin de disipar anfibologías conceptuales que pueden conducir a juicios errados, decimos que la
obligación ambulatoria no es una carga real, porque las cargas o gravámenes reales son los derechos
reales sobre cosa ajena (tiempo compartido, usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbre,
hipoteca, prenda, anticresis), observados desde el punto de vista del titular del bien gravado, según lo
explicita el art. 1888, segundo párr., Cód. Civ. y Com., y lo ratifican los arts. 1964 —al definir el dominio
desmembrado— y 2164, del mismo cuerpo legal —al clasificar las servidumbres en positivas y
negativas—.
Las obligaciones reales tampoco son deberes inherentes a la posesión o a la tenencia, ni a ninguna
otra relación fáctica voluntaria, como la de los servidores de la posesión, porque estos deberes son los
que impone el art. 1933 del Cód. Civ. y Com.: 1) restituir la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla,
aunque no se haya contraído obligación al efecto; 2) respetar las cargas reales; 3) respetar las medidas
judiciales inherentes a la cosa, y 4) respetar los límites al dominio. Justamente se los denomina
"deberes" porque no tienen naturaleza obligacional, no hay aquí deudores. El mismo léxico empleó el
Proyecto de Código Civil, 1998 en el art. 1875, que es su fuente, para salvar el error terminológico que
contenía el Cod. Civil en los arts. 2416 a 2419.
g) Las obligaciones propter rem en el Código Civil y Comercial
Si el Código Civil de Vélez no era claro sobre el tema, tampoco el nuevo ordenamiento parece
iluminar demasiado las cosas, de modo que persisten varias de las divergencias que existían antes del
inicio de su vigencia —1 de agosto de 2015— y se agregaron otras nuevas.
En principio, el Cód. Civ. y Com. no menciona a las obligaciones propter rem, al menos con esta
denominación arraigada. Tampoco lo hace con las otras denominaciones que han sido empleadas
tradicionalmente para designarlas: obligaciones reales, cabalgantes o ambulatorias.
Si seguimos la advertencia que hicimos en el acápite b y visualizamos de qué modo aparecen
reguladas específicamente las distintas obligaciones que han sido usualmente catalogadas
como propter rem, tal vez puedan sacarse algunas conclusiones. Veamos a cada una en particular:
i) Obligación de cerramiento forzoso derivada del condominio de la medianería.
En el ámbito del condominio de muros, cercos y fosos (sec. 2ª, del cap. 5, del tít. IV, del Libro cuarto
del Cód. Civ. y Com.), se encuentra la obligación que pesa, según el art. 2014, Cód. Civ. y Com., sobre
el propietario de un inmueble urbano de pagar, al titular colindante que construyó a su costa el muro de
cerramiento forzoso, la mitad del valor del muro y de sus cimientos (si es encaballado). La calidad de
deudor de este crédito —se responde con todo el patrimonio— ambula con el inmueble, de modo que si
el colindante deudor enajena el inmueble, p. ej., lo vende a otra persona, este adquirente se torna
deudor y el vendedor deja de serlo. Por otro lado, si el propietario requerido a sufragar la obligación no
quiere hacerlo, puede liberarse de ella abdicando de la propiedad de la pared y de la parte del terreno
suyo sobre el que esta está construida, a menos que el muro forme parte de una construcción que le
pertenece o la deuda se haya originado en un hecho propio (art. 2028). Si con posterioridad al
abandono, precisa servirse de la pared, o por el motivo que fuera, puede readquirirla y satisfacer el
crédito, el que no se limitará a valor del muro y sus cimientos sino también al valor de la mitad del
terreno (art. 2030). La deuda de cerramiento forzoso también pesa sobre el poseedor, salvo disposición
legal en contrario (art. 1939, Cód. Civ. y Com.).
Esta obligación constituye una obligación propter rem típica, ya que cuenta con todas las
características que enunciamos en el apartado c, de este parágrafo.
ii) Obligación de pagar los gastos de conservación de la cosa en el condominio.
De acuerdo con el art. 1991, Cód. Civ. y Com.: "Cada condómino debe pagar los gastos de
conservación y reparación de la cosa y las mejoras necesarias y reembolsar a los otros lo que hayan
pagado en exceso con relación a sus partes indivisas. No puede liberarse de estas obligaciones por la
renuncia a su derecho". Es decir, aunque abdique de la propiedad o transmita su parte indivisa a un
tercero, el condómino continuará siendo deudor.
Los Alterini sostienen que no son obligaciones propter rem porque está prohibido el abandono
liberatorio(57), el que conceptúan como un condicionante a la categorización de la obligación real.
iii) Deuda por expensas comunes en la propiedad horizontal. Cada propietario "debe pagar las
expensas comunes ordinarias de administración y reparación o sustitución de las cosas y partes
comunes o bienes del consorcio, necesarias para mantener en buen estado las condiciones de
seguridad, comodidad y decoro del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas al
administrador por la ley, por el reglamento o por la asamblea" (art. 2048, Cód. Civ. y Com.) y no puede
"liberarse del pago de ninguna expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las devengadas
antes de su adquisición, por renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por enajenación
voluntaria o forzosa, ni por abandono de su unidad funcional" (art. 2049, Cód. Civ. y Com.), lo que
significa que, aunque abandone su derecho o enajene el inmueble a un tercero, sigue siendo deudor.
Esta obligación también atañe a "los poseedores por cualquier título" (art. 2050, Cód. Civ. y Com.). La
misma regla se aplica en los conjuntos inmobiliarios afectados a la propiedad horizontal especial, p. ej.,
a los clubes de campo (arts. 2073, 2075 y 2081).
 Durante la vigencia de la ley 13.512, se puso en tela de juicio que se tratara de una
obligación propter rem, aunque no se discutía, a partir del juego armónico de los arts. 8°, 17 y 18 de la
ley 13.512, que el titular de la unidad funcional respondía con todo su patrimonio por la deuda
devengada durante el tiempo en que durase su titularidad. Por ello, cuando existían obligaciones por
expensas en casos de titulares sucesivos de la unidad funcional, cada uno de ellos respondía con todo
su patrimonio y podía ser perseguido en sus otros bienes, a pesar de la enajenación o abandono de la
cosa, por las expensas devengadas durante el tiempo en que había sido propietario(58). Es decir, el
deudor era el titular de la unidad respectiva en lo que atañe a las devengadas durante el período de su
titularidad y respondía con todo su patrimonio. El sucesor universal era deudor en los mismos términos,
dentro de los límites que establecía el Cód. Civil para las sucesiones por causa de muerte. El sucesor
particular (p. ej., un comprador) respondía con todo su patrimonio por las expensas devengadas durante
su propia titularidad y solo con la cosa por las devengadas antes de su adquisición. De lo que se
derivaba que, en cuanto dejase de ser titular de la cosa, podría ser perseguido solamente por las
devengadas durante el período en que había sido propietario(59).
Las referidas nociones fueron volcadas por la CNCiv., en pleno, en el precedente "Servicios
Eficientes c. Yabra", citado en el apart. d) de este parágrafo.
Con la sanción del nuevo Código, derogatorio de la ley 13.512, la imposibilidad de calificar a la
obligación de pagar las expensas como propter rem viene unida a la ausencia de posibilidad de
abandono liberatorio. En efecto, como lo postulan los Alterini, el crédito por expensas comunes no es
una obligación propter rem sino una obligación inherente a la relación real, porque el art. 2050 del Cód.
Civ. y Com. generaliza la condición de deudor a "los que sean poseedores por cualquier modo". Desde
su tesitura, esta obligación "no 'cabalga' o 'ambula' con la cosa, ya que —a tenor del art. 2049—
mediante el abandono 'los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna expensa o contribución
a su cargo aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición" y porque "[P]aralelamente,
como el nuevo titular —el adquirente de la unidad funcional— no puede liberarse de las expensas, 'aun
con respecto a las devengadas antes de la adquisición', el abandono tampoco es liberatorio para él, por
lo cual, ni siquiera estamos en presencia de un sucesor particular que ´responde solo con la cosa' como
el que menta el art. 1937, lo que significa que en todos los casos está ausente la posibilidad del
abandono liberatorio".
iv) Impuestos, tasas o contribuciones que gravan a la cosa. La deuda por impuestos, tasas o
contribuciones que gravan a las cosas surge de las normas locales, que son de derecho público. En el
caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el Código Fiscal (t.o. dec. 59/2018) la regla es que el
sucesor particular por actos entre vivos de un inmueble o una cosa registrable no se convierte en deudor
de los tributos devengados con anterioridad a su adquisición y, por otro lado, el anterior propietario no
se libera por la enajenación. La transmisión de la deuda a los adquirentes es la excepción y el
transmitente mantiene su condición de deudor (art. 13, Cód. Fiscal y ley 22.427). Nos referimos a los
tributos sobre los inmuebles situados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que son: a) el Impuesto
inmobiliario y b) la tasa retributiva de los servicios de alumbrado, barrido y limpieza, mantenimiento y
conservación de sumideros (art. 267, Cód. Fiscal.), cuyos responsables son los titulares de dominio, los
usufructuarios, los titulares de derechos de superficie y los poseedores a título de dueño (art. 268, Cód.
Fiscal). La doctrina jurisprudencial local ha ratificado que el adquirente no responde por deudas
anteriores a su adquisición(60). El adquirente solamente es responsable por una deuda anterior, según el
art. 2°, último párrafo, de la ley 22.427, cuando la adquisición tiene causa en una donación o cuando es
por causa de muerte.
De manera que no se trata de una obligación que cabalgue o viaje con la cosa, falta la característica
de tener fuente legal y, por otro lado, si fuese propter rem, el anterior propietario debiera poder liberarse
de la obligación al cesar la relación con la cosa o dejar de ser titular del derecho real, cosa que no
ocurre.
En conclusión, la única obligación propter rem que es posible captar en el ordenamiento privado
vigente es la que se deriva de la medianería. Las restantes deudas, esto es, la deuda por expensas
comunes, por gastos de conservación en el condominio y los impuestos, tasas y contribuciones que
gravan a la cosa, no califican como obligaciones reales, ambulatorias o propter, ya sea porque falta la
posibilidad de liberarse por el abandono o la enajenación de la cosa o el cese de la relación de poder; o
bien porque falta una fuente legal que imponga la ambulación.
h) El art. 1937 del Cód. Civ. y Com. como pretendida regulación de las
obligaciones propter rem
 Cierta doctrina cree ver en el art. 1937 del Cód. Civ. y Com. una referencia directa a las
obligaciones propter rem(61). Allí se lee: "Transmisión de obligaciones al sucesor. El sucesor particular
sucede a su antecesor en las obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa; pero el sucesor
particular responde sólo con la cosa sobre la cual recae el derecho real. El antecesor queda liberado,
excepto estipulación o disposición legal". Se puntualiza que su fuente es el art. 3266 del Cód. Civil
derogado, aunque con la particularidad de que en la fuente no se liberaba de responsabilidad al
transmitente, quien continuaba respondiendo con la totalidad de su patrimonio.
No estamos de acuerdo con estas tesituras y pensamos que el art. 1937 no hace tema de las
obligaciones propter rem.
Por de pronto, si nos atenemos a la literalidad del artículo —primera regla de interpretación válida—,
este se refiere a "obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa" y no hace referencia a las
obligaciones propter rem, las que nunca fueron identificadas con esa denominación.
En segundo lugar, las que llama "obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa", no tienen
correspondencia con los que el Código denomina, en el art. 1933, "deberes inherentes a la posesión",
ya que estos son los de restituir la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, el de respetar las
cargas reales, las medidas judiciales inherentes a la cosa y los límites al dominio. Ya dijimos que, con
acierto, el nuevo ordenamiento alude a "deberes" y no a "obligaciones", como lo hacía Vélez, porque no
hay aquí ni crédito, ni deuda ni, por lo tanto, sujeto pasivo de relación obligacional alguna. Por otra
parte, los "deberes inherentes a la posesión" del art. 1932 también comprenden a otras relaciones de
poder, como a la tenencia y hasta a los servidores de la posesión en ciertos casos, con lo cual, las
obligaciones que menta el art. 1937, como "inherentes a la posesión", mal podrían referirse a deberes
que atañen a meros tenedores que no son poseedores. Finalmente, no es imaginable que un deber
inherente a las relaciones de poder, de las que enuncia el art. 1932 del Código, pudiese generar en un
sucesor en la relación real una limitación de responsabilidad "solo con la cosa", ya que los deberes
inherentes a las relaciones reales no imponen ningún desembolso tendiente a desinteresar a quienes
son la contracara de esos deberes, por ejemplo, el titular de una servidumbre, a quien el poseedor o el
tenedor solo debe permitirle el ejercicio de su derecho de tránsito, de sacar agua, o cualquier otra.
En tercer lugar, si el art. 1937 se refiriera a las obligaciones propter rem, estaría desubicado dentro
del capítulo dedicado a los efectos de las relaciones de poder de hecho sobre las cosas, pues habría
debido incluirse dentro del Libro tercero del Cód. Civ. y Com., que aborda los derechos personales,
concretamente al regular las obligaciones.
Finalmente, si a pesar de la literalidad de la preceptiva, el Congreso Nacional, al aprobar el art. 1937
del Cód. Civ. y Com., tuvo en mira a las obligaciones propter rem, no solo no las identifica sino que
además se habría alejado de su estructura natural en las que, como se ha precisado: "el deudor
responde ante el incumplimiento de la obligación, no solo con la cosa en cuya virtud nació el crédito,
sino —como todo deudor— con la totalidad de su patrimonio, que es garantía común de los acreedores
(...) extensión de la responsabilidad [que] es aplicable tanto a las deudas originadas durante el poder del
sujeto sobre la cosa, como también a aquellas ya existentes antes de efectivizarse ese poder", ya que
"la calidad de obligaciones `cabalgantes' quedaría desvirtuada si la extensión de la responsabilidad se
modificase según quien fuera el titular de la relación con la cosa"(62).
Efectivamente, si así fuese, lo preceptuado con vocación de norma general no guardaría sintonía con
lo que la doctrina ha venido diciendo desde mitad del siglo XX acerca de lo que caracteriza a las
obligaciones ambulatorias. Como señala Cossari, si con el art. 1937 se pretendió regular a las
obligaciones propter rem, el legislador no adopta ninguna de las soluciones interpretativas doctrinarias
vinculadas a la responsabilidad de enajenante y adquirente(63).
Frente a lo dicho, pensamos que el art. 1937 debe interpretarse desde su literalidad, es decir, que se
refiere a las "obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa", las que, a juzgar por el lugar del
Código en que está inserta la norma y la correspondencia terminológica, se referiría a las obligaciones
incluidas en el segundo párrafo de su art. 1939, porque estas sí son obligaciones en sentido técnico-
jurídico y porque, además, atañen a los poseedores como "efecto propio de la posesión", como se titula
el artículo y no obliga a los tenedores. Allí se dispone: "A menos que exista disposición legal en
contrario, el poseedor debe satisfacer el pago total de los impuestos, tasas y contribuciones que graven
la cosa y cumplir la obligación de cerramiento".
En definitiva, el art. 1937 del Cód. Civ. y Com. se refiere a la extensión de la responsabilidad en las
"obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa", que, según el art. 1939, Cód. Civ. y Com., son: 1)
los impuestos, tasas y contribuciones que gravan a la cosa y 2) la obligación de cerramiento en el
condominio de la medianería (arts. 2014 y 2028, Cód. Civ. y Com.). A estas obligaciones debería
añadirse: 3) la de pagar las expensas comunes en la propiedad horizontal, porque está contemplada
como una obligación inherente a la posesión sobre la cosa en el art. 2050, Cód. Civ. y Com., cuando
establece "Además del propietario, y sin implicar liberación de éste, están obligados al pago de los
gastos y contribuciones de la propiedad horizontal los que sean poseedores por cualquier título".
Sin embargo, la aplicación del art. 1937, Cód. Civ. y Com., no será posible en todos los casos
mencionados, es decir, en los impuestos, el cerramiento y las expensas comunes, porque las reglas
específicas que las regulan en particular no siempre guardan sintonía con la regla de aspiración general
de esa preceptiva y hasta se contraponen.
Recordemos el texto del art. 1937: "El sucesor particular sucede a su antecesor en las obligaciones
inherentes a la posesión sobre la cosa; pero el sucesor particular responde solo con la cosa sobre la
cual recae el derecho real. El antecesor queda liberado, excepto estipulación o disposición legal".
Los impuestos, tasas y contribuciones que gravan a la cosa dependen del derecho público local, y los
Estados provinciales o el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en ejercicio de la autonomía, tiene
competencia exclusiva en la materia. El derecho tributario es una rama autónoma del derecho público
que, a su vez, por expresa atribución constitucional, es de exclusivo resorte de las autoridades locales
—arts. 1°, 121 y 129, CN— por lo que no cabe, en principio, la aplicación de las normas del Código Civil.
En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Código Fiscal, en armonía con la ley 22.427, fija
como principio que el sucesor particular no sucede a su antecesor en las deudas por impuesto
inmobiliario, tasas y contribuciones que gravan a los inmuebles o a las cosas muebles registrables. Por
otro lado, la liberación del antecesor está descartada en ese ordenamiento (art. 2°, ley 22.427). A lo
sumo, el art. 1937, Cód. Civ. y Com., podría tener un valor residual en el supuesto de los sucesores
particulares con causa en una donación, porque ni siquiera cabría su aplicación a los adquirentes que
no solicitaron el certificado de deuda a que impone art. 2°, ley 22.427, o a los que asumieron la deuda,
ya que en esos supuestos, la normativa local dispone que la responsabilidad no se limita a la cosa, sino
que "responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo" (art. 13, cuarto
párr., Cód. Fiscal).
En lo que atañe al crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal, que según el art. 1937,
Cód. Civ. y Com., pasan al sucesor particular, este no podría limitar su responsabilidad a la cosa,
porque el art. 2049, Cód. Civ. y Com. —norma particular que prevalece sobre la general—, dispone que
"Los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna expensa o contribución a su cargo aun con
respecto a las devengadas antes de su adquisición, por renuncia al uso y goce de los bienes o servicios
comunes, por enajenación voluntaria o forzosa, ni por abandono de su unidad funcional". De lo que se
deriva que el nuevo titular responde con todos sus bienes y no solo con la cosa y el anterior propietario
tampoco se libera.
Sobre la deuda por cerramiento forzoso, que es a nuestro juicio la única que por sus características
puede calificarse como propter rem, el art. 1937, Cod. Civ. y Com., podría tener incidencia, aunque la
utilidad del artículo, en la praxis, podría ser prácticamente nula. Ya que quien adquiere un inmueble con
medianera, para saber si está paga, podrá precaverse exigiendo al vendedor que le exhiba la
documentación que compruebe que no se adeuda. En lo que atañe a la extensión de la responsabilidad
del sucesor, difícilmente el quantum a pagar por el valor de la pared y, en su caso, del sector del terreno
sobre el que el muro está emplazado, pueda superar el valor de su propiedad. Afirma Pizarro, en lo
atinente a la obligación de cerramiento, que "Si el monto de la deuda propter rem es superior al valor de
la cosa o si ésta se pierde o se destruye por causas no imputables al sucesor, el acreedor quedaría
privado de garantía patrimonial. No podría ir contra el transmitente, porque, salvo previsión legal o
convencional, habría quedado liberado; y si accionara contra el sucesor, se encontraría con que la
garantía patrimonial con la que este responde intra rem es exigua o, peor aún, inexistente". Ya
señalamos que la hipótesis es difícil de producirse en la práctica, teniendo en consideración los costos
en juego, ya que la cuantía de la pared raramente representa un gasto que pueda exceder al del
inmueble de propiedad del obligado, antes bien, su importancia suele no tener trascendencia relativa.
Pero si así ocurriera en algún caso particular, no podría soslayase de plano el cuestionamiento
constitucional, desde las garantías que se estimen conculcadas.
 CAPÍTULO III - ESTRUCTURA DEL DERECHO REAL

§ 22. Orden público y derechos reales. Normas estatutarias y reglamentarias

Si bien el concepto de orden público es renuente a una caracterización unívoca, como aproximación
didáctica podemos afirmar que se trata del conjunto de reglas que las personas no podemos dejar sin
efecto por contrato ni por ningún otro acto jurídico voluntario. Si en esos actos se desatienden las reglas
de orden público, el derecho los priva de efectos, ya sea anulándonos en su totalidad o bien
adecuándolos a las directrices que impone.
El art. 12 del Cód. Civ. y Com., bajo el título "Orden público. Fraude a la ley", establece como regla
general: "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está
interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que
persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera
otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de
eludir".
La referencia al orden público como límite a la autonomía de la voluntad y a la eficacia de los actos
se refleja en numerosas disposiciones del Cód. Civ. y Com. Así, p. ej., en los arts.: 144 —inoponibilidad
de la personalidad jurídica—; 151—nombre de la persona jurídica—; 279 —objeto del acto jurídico—;
386 —nulidad absoluta—; 515 —límites a los pactos de convivencia—; 958 —como límite a la libertad
de contratación—; 960 —facultades de la judicatura para modificar las estipulaciones que lo violan—;
1004 —objeto del contrato—; 1014 —causa del contrato—; 1644 —objeto de la transacción—; 1649 —
objeto del contrato de arbitraje—; 2477 —fecha en fraude en el testamento—; 2600 —inaplicabilidad de
derecho extranjero violatorio del orden público argentino—; 2612 —límites a la asistencia procesal
internacional—; 2634 —reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero—; 2637 —
reconocimiento de adopción constituida en el extranjero—, y 2651, inc. e) —límite a la libertad de
elección de derecho extranjero aplicable en el contrato—.
El derecho positivo argentino prevé directrices de orden público en todas las áreas del derecho
privado, aunque en algunas de ellas su presencia tiene mayor intensidad debido a que los intereses en
juego comprometen significativamente al bien común o los intereses individuales de personas en
situación de vulnerabilidad. Así ocurre en el área de los derechos personalísimos o en los de las
relaciones de familia. Vale aclarar que el orden público no constituye un complejo normativo estático, ya
que puede ir mutando en el devenir histórico de las sociedades. Así, p. ej., en tiempos del Código de
Vélez, el orden público imperante vedaba la división de los inmuebles en propiedad horizontal,
prohibición que cesó recién con la ley 13.512 de 1948. Más cerca en el tiempo, el matrimonio solo podía
unir a personas de distinto sexo, hasta que esa norma, que era de orden público, fue modificada en
2010 por la ley 26.618.
El ámbito de los derechos reales está presidido por el orden público, en vista de las repercusiones
que la regulación de los derechos de propiedad tiene sin duda en el plano social y económico; de allí
que, como señalaba Allende, las normas que lo rigen son "sustancialmente de orden público"(64).
A las normas inderogables el Cód. Civ. y Com. las denomina imperativas (art. 12, segundo párr.) y la
doctrina también se refiere a ellas como estatutarias o sustantivas, para diferenciarlas de aquellas,
designadas como reglamentarias, que, al no comprometer el orden público, abren margen para que los
sujetos pacten de modo diferente al que se legisla como regla, por lo que solamente adquieren vigor
ante la ausencia de una estipulación en contrario de los interesados.
La norma imperativa más saliente del régimen argentino de los derechos reales es la que instituye el
sistema del número cerrado (art. 1884, Cód. Civ. y Com.), según el cual, para comenzar, solo se faculta
a los particulares a constituir los derechos reales taxativamente permitidos por la ley, prohibiendo la
constitución de otros distintos a los que se encuentren previstos en ese catálogo fijo. Se destacan como
normas de orden público, entre muchas otras, las que fijan plazos máximos de duración: 30 años en el
dominio fiduciario, salvo que el beneficiario sea incapaz o con capacidad restringida (art. 1668); 70 años
en la superficie edilicia y 50 en la forestal o de plantaciones (art. 2117); 50 años para el usufructo o
servidumbre personal constituidos a favor de personas jurídicas (art. 2152, inc. b], y 2182, inc. c]).
También las que determinan la intransmisibilidad por causa de muerte de ciertos derechos reales, como
el usufructo, el uso, la habitación y la servidumbre personal (arts. 2140, 2152, 2160, y 2172), que se
extinguen con el fallecimiento del titular, sin posibilidad de acuerdo que detenga esa finalización; o bien
las que imponen al contrato como fuente exclusiva del derecho real, como sucede en la hipoteca, la
prenda y la anticresis (art. 2185).
Sin embargo, en el Cód. Civ. y Com. también existen normas reglamentarias que, por no vincularse a
aspectos esenciales del derecho real, solo entran a jugar frente a la falta de convención en contrario.
Así, p. ej., en el condominio, los frutos que la cosa produce —el alquiler de una casa, p. ej.— se dividen
proporcionalmente al interés de los condóminos, salvo que estos convengan otro porcentaje de
distribución entre ellos. En la propiedad horizontal, los propietarios tienen la obligación de pagar las
expensas comunes ordinarias y extraordinarias en la proporción de su parte indivisa (art. 2046, inc. c]);
pero el reglamento de propiedad horizontal, de naturaleza contractual, puede eximir parcialmente de las
contribuciones por expensas a las unidades funcionales que no tienen acceso a determinados servicios
o sectores del edificio que generan dichas erogaciones (art. 2049, último párr.). En la superficie, cuando
esta se extingue, el titular del suelo debe pagar al superficiario una indemnización que compense los
valores que el superficiario haya incorporado y que todavía subsistan (p. ej., una construcción), pero
este precepto es meramente reglamentario, porque no se deberá la indemnización si se pactó lo
contrario.
Los ejemplos que hemos expuesto acerca de los diferentes tipos de normas, imperativas o
reglamentarias, no agotan el abanico amplio de situaciones posibles; pero sí es indispensable remarcar
que, así como es el orden público el que gobierna el área de los derechos reales, lo contrario ocurre en
el de los derechos creditorios, en el que la autonomía de la voluntad es la regla y la norma prohibitiva la
excepción.

§ 23. Número cerrado (numerus clausus)

a) Concepto. Recepción legal
Los derechos reales se estructuran con base en un principio imperativo denominado de "número
cerrado", que en el derecho romano, desde donde llega al ordenamiento vigente, se designaba con la
expresión "numerus clausus", como opuesta a la noción de "numerus apertus" o número abierto.
Efectivamente, en esa fuente no se reconocía al lado de la propiedad, sino a un pequeño número de
derechos reales y estaba vedada la creación voluntaria de otros distintos.
El Cód. Civ. y Com. recoge esta directriz en su art. 1884, bajo el título "Estructura", en estos
términos: "La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición,
constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida solo por la ley. Es nula la
configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura".
Regía el mismo principio en vigencia del Código Civil derogado, cuyo art. 2502 establecía: "Los
derechos reales solo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que
constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá solo
como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer".
Que nuestro sistema de derechos reales sea de número cerrado significa, en resumen, que las
personas no pueden, ni constituir otros derechos reales que los que configura la ley —derechos reales
permitidos—, ni modificar su estructura legal, vinculada con sus elementos, su contenido, sus modos de
constitución, de adquisición, su duración, transmisión o extinción.
b) Derechos reales del número cerrado en el Código Civil y Comercial
Los derechos reales permitidos por el Cód. Civ. y Com. son los enumerados por el art. 1887: dominio,
condominio, propiedad horizontal, tanto la general como la especial aplicable a los conjuntos
inmobiliarios; tiempo compartido; sepultura en cementerio privado; superficie; usufructo; uso; habitación;
servidumbre; hipoteca; prenda y anticresis. Para los Alterini, debería añadirse a este catálogo el derecho
de tanteo (o preferencia), el que se habría silenciado en el artículo citado, a pesar de lo previsto por el
Código en el art. 1166(65).
c) Fundamento
La decisión legal de acotar la posibilidad de constituir derechos reales a un reducido número de estos
y prohibir a los particulares la facultad de configuración de otros distintos o modificar sus aspectos
estructurales tiene su razón de ser en la fuerte repercusión que el sistema de derechos reales proyecta
sobre las políticas sociales y económicas, que comprometen sobremanera al interés colectivo y no
exclusivamente al individual. Se suma la necesidad de brindar certeza a la comunidad sobre los
alcances de las cargas que pesan sobre los bienes, protegiendo al propio tiempo a los terceros y
potenciales adquirentes, muchas veces afectados por situaciones de especial vulnerabilidad. Incluso se
ha postulado que el límite a la autonomía privada en lo que atañe a la creación de derechos reales tiene
arraigo en el sistema democrático; que la creación privada de una nueva forma de derecho real
"equivale a un ejercicio ilegítimo de autoridad política", autoridad que está reservada al legislador, pues
el sistema democrático "repudia la legislación privada hecha por algunos para gobernar los asuntos de
otros, incluyendo los de la Sociedad en su conjunto en materias que se refieren a objetos externos"(66).
El codificador originario fue elocuente al fundamentar su postura tributaria del numerus clausus, en la
nota que vertiera al art. 2502 del Cód. Civil derogado. Allí, describe el sistema clásico del derecho
romano, al que sindica como su fuente; lo contrasta con la proliferación de cargas que había exhibido el
derecho medieval y se hace cargo de las críticas de la doctrina de su época al numerus apertus del
derecho español. Finalmente, Vélez concluye, poniendo especial énfasis en las razones de índole
económica: "La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de
complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre
circulación de las propiedades".
d) Mandato de prudencia legislativa
El numerus clausus también implica una suerte de mandato de prudencia al poder legislativo, en el
sentido de no abusar en la configuración de derechos reales. En ese sentido, las XI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987) declararon por mayoría: "La creación indefinida de
derechos reales conspira abiertamente contra el 'numerus clausus', este principio, si bien posibilita la
creación legislativa de nuevos derechos reales, impone al mismo tiempo que ello ocurra tan solo ante la
imposibilidad estructural de encuadrar la nueva situación en las categorías existentes".
e) Proyecciones: configuración o modificación
La limitación a la autonomía de la voluntad que implica el numerus clausus se proyecta en dos
planos: en el de la configuración (o creación) y en el de la modificación del derecho real.
En el primer plano, es decir, el de la creación, p. ej., no podría constituirse sobre un fundo un derecho
real no permitido, como la enfiteusis o una capellanía.
En el segundo plano, es inválida la modificación de la estructura legal; así, siguiendo la letra del art.
1884 del Cód. Civ. y Com., en lo referente a los elementos, p. ej., no podría constituirse un derecho real
de uso o habitación a favor de una persona jurídica (arts. 2154 y 2158); en cuanto al contenido, una
servidumbre no podría tener como contenido una obligación de hacer a cargo del titular del inmueble
sirviente (arg. arts. 2164 y 2176); en lo atinente a la adquisición, p. ej., no podría considerarse adquirido
el derecho de dominio sobre un inmueble si no ha habido tradición suficiente, sumada a un título
también suficiente; en lo que atañe a la constitución, p. ej., no sería posible adquirir el derecho de
superficie por la prescripción adquisitiva larga (art. 2119); en lo que hace a la transmisión, p. ej., sería
inválida una estipulación que previera la transmisión a los herederos de los derechos reales de
usufructo, uso, habitación o servidumbre personal (arts. 2140, 2152, 2160, y 2172); en lo concerniente a
la duración, p. ej., carecería de validez un pacto que pretendiera hacer durar una superficie edilicia por
100 años, porque su duración máxima es de 70 (art. 2117) y, finalmente, en lo que compete a
la extinción, no tendría eficacia la convención que pretendiera mantener viva una servidumbre, aunque
no fuera usada durante 10 años (art. 2182, inc. b]).
f) Poder Legislativo emisor
 Por otra parte, es necesario precisar que cuando el Código señala a "la ley" (art. 1884, in fine, Cód.
Civ. y Com.) como única alternativa de creación del derecho real, se refiere a los derechos reales del
derecho privado, es decir, al que regula las relaciones entre particulares. Así, en principio es necesaria
una ley que emane del Congreso Nacional, ya que las provincias han delegado esta facultad en la
Nación. En ese sentido, el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional fija que le corresponde al
Congreso Nacional: "Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad
Social". Esta previsión constitucional es conocida como la cláusula de los códigos y no está en debate
que el régimen de la propiedad privada está incluido en su ámbito.
Lo que acabamos de decir no obsta a que leyes locales puedan configurar modalidades especiales
de derechos reales o institutos con perfiles semejantes, siempre que lo hagan en el ámbito de sus
competencias no delegadas. Así acontece, p. ej., con las servidumbres administrativas o las
servidumbres rurales creadas por los poderes legislativos de los Estados locales en sus leyes o códigos
rurales.
En la jurisprudencia se sostuvo que no viola el numerus clausus la ley local reguladora de la prenda
(empeño) del Banco de la Ciudad de Buenos Aires —dec.-ley 9372/1963, según el texto de la ley
19.642— que permite la subasta de los objetos empeñados sin notificar al deudor prendario(67), que había
sido cuestionada por una persona que había entregado en prenda al Banco Ciudad dos tapados de piel
de valor y que invocaba en su defensa el art. 3324 del Cód. Civil, el que exigía que el "remate público"
se hiciera "con citación del deudor" a quien se habilitaba también la posibilidad de comprar la cosa en la
subasta. En seguimiento de la misma noción, se dijo que el derecho sobre los sepulcros de los
cementerios públicos es una suerte de derecho real administrativo proveniente de una concesión(68).
g) Derecho comparado regional
En el derecho comparado se observa como preferencia la adopción del numerus clausus. En
concreto, en los países de nuestra región, este principio recibe recepción expresa o implícita en Chile,
Brasil, Paraguay, Perú, Colombia, Venezuela y Bolivia. En cuanto a Uruguay, la omisión de un
pronunciamiento sobre el punto en su Código Civil ha permitido que en la doctrina de ese país se
sostenga tanto la postura del numerus clausus como la del numerus apertus; aunque en el plano
práctico, la discusión solo se ha centrado a propósito de la constitución del derecho de superficie, que
fue incluida al menú de derechos reales por una ley, 2008 (art. 36, ley 18.308), aunque ya con
anterioridad a su sanción se estimaba factible su constitución al amparo del art. 749 del Cód. Civ.
uruguayo, que al reglar el principio de accesión de lo plantado o edificado solo sentaba una
presunción iuris tantum, es decir, con posibilidad de prueba en contrario(69).

§ 24. Constitución de derechos reales no permitidos o modificación de su estructura.

Conversión
El interrogante radica en determinar qué eficacia podría tener un acto jurídico, p. ej., un contrato, en
el que los celebrantes: 1) dispusieran la constitución de un derecho real no permitido por la ley, o 2)
estipulasen la modificación de la estructura legal, ya sea en su contenido; en sus modos de adquisición,
de constitución, de modificación o de transmisión; en su duración o en su modo de extinción. Todo ello
enmarcado en un ámbito como es el de los derechos reales gobernado por el orden público.
Creemos que las hipótesis más factibles de suceder pueden ser las de contratos —o acaso de
testamentos— que previesen, en el contexto de sus cláusulas, la modificación de la estructura legal del
derecho real. Difícilmente nos encontraremos ante un contrato o un testamento por el que se
pretendiese abiertamente la constitución de derechos reales no permitidos en la Argentina, como
vinculaciones inmobiliarias (mayorazgos(70) o capellanías(71)), rentas reales o derechos enfitéuticos, con
mayor razón si el contrato o el testamento fueron autorizados por un escribano público quien, dada su
expertiz jurídica, no labraría la escritura.
El art. 1884 del Cód. Civ. y Com. no contempla expresamente la alternativa de la conversión, pues se
limita a disponer que "Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación
de su estructura". En este aspecto se observa una diferencia con el Cód. Civil de Vélez, cuyo art. 2502
disponía: "Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o
modificase los que por este Código se reconocen, valdrá solo como constitución de derechos
personales, si como tal pudiese valer". Es decir, el codificador originario planteaba la posible conversión
del acto inválido en otro válido que acordase un derecho personal. Incluso en la nota al art. 2503 del
Código derogado Vélez daba un ejemplo, el que fue muy criticado por la doctrina. Decía: "Si se hace,
pues un contrato de enfiteusis, valdrá solo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer
como de usufructo y durará solo por el tiempo que puede durar la locación". Las críticas se fundaban,
fundamentalmente, en las diferencias enormes existentes entre las figuras del arrendamiento y de la
enfiteusis, comenzando por la posición esencialmente pasiva del propietario del inmueble gravado con
enfiteusis, muy distante a la verdaderamente activa del locador, quien tiene a su cargo asegurar al
locatario el uso y goce pacífico de la cosa, a través, por ejemplo, del pago de reparaciones que en la
enfiteusis nunca el enfiteuta podría exigir al constituyente.
En los fundamentos que acompañaron al Anteproyecto de Cód. Civ. y Com., la Comisión redactora
expresó: "a diferencia del Código civil vigente que indica que todo contrato o disposición de última
voluntad que constituye otros derechos reales o modifica los que se reconocen valdrá solo como
constitución de derechos personales —si como tal pudiese valer—, no se reglan los efectos de tal
creación, en tanto según sea el caso, el juzgador indicará si carece de todo valor, si importa un derecho
personal, o si deviene en un derecho real próximo". Es decir, los autores admiten la posible conversión
hacia el derecho personal —al igual que en el Cód. Civil de Vélez— y aun hacia el derecho real próximo,
hipótesis esta última que no estaba prevista en el Código derogado, pero que era postulada como la
más adecuada de lege ferenda. Se sostenía en ese entonces: "La pauta legal podría ser la conversión
del derecho real prohibido en el derecho real permitido cuya amplitud de contenido sea más
semejante"(72).
En el derecho vigente y más allá de la opinión formulada por los autores del art. 1884, Cód. Civ. y
Com., que acabamos de reproducir, claramente favorable a la conversión, pero que no forman parte del
derecho positivo, se han vertido diferentes posturas al respecto. Desde una posición se considera que
"la conversión de un derecho real en uno personal es ontológicamente imposible, y la de un derecho real
prohibido en otro permitido está claramente obstaculizada por la tesitura que descarta la conversión
frente a la nulidad absoluta, y es de nulidad absoluta la constitución de un derecho real no previsto, por
contrariar el orden público propio de los derechos reales (art. 387, Cód. Civ. y Com.) (73). Otras posturas,
en cambio, coincidentes con la vertida por los codificadores de 2015, lo estiman factible, según el
caso(74).
Nosotros pensamos que a pesar de la ausencia de una referencia expresa del art. 1884, Cód. Civ. y
Com., la conversión es admitida por el ordenamiento vigente. En efecto, si bien esta estará subordinada
a las alternativas del caso concreto, la fuerte presencia del orden público en la disciplina no constituye
un obstáculo a la legitimidad de una conversión. Varias razones nos llevan a pensar de ese modo.
Efectivamente, el art. 384, Cód. Civ. y Com., establece, bajo el título "Conversión": "El acto nulo
puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico
perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad".
Esta norma está emplazada dentro de las disposiciones generales atinentes a la ineficacia de los actos
jurídicos (sec. 1º, cap. 9, título IV, Libro primero, Cód. Civ. y Com.). Tal emplazamiento significa que la
previsión es aplicable de manera general y no solo a las nulidades relativas, ya que, al hacerse tema de
las nulidades absolutas, el Código solamente prohíbe su saneamiento por conducto de la confirmación o
por el de la prescripción (art. 387, Cód. Civ. y Com.). Esta tesitura se ve reafirmada por el art. 12 del
título preliminar, que prevé la conversión del acto que transgrede normas imperativas o de orden público
y dispone que, frente a esa situación: "el acto debe someterse a la norma imperativa que se trate de
eludir".
Además, según el art. 389, segundo párr., Cód. Civ. y Com.: "La nulidad de una disposición no afecta
a las otras disposiciones válidas, si son separables" y, en ese supuesto, "en caso de ser necesario, el
juez debe integrar el acto de acuerdo con su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan
considerarse perseguidos por las partes".
Todas estas previsiones entrañan la aplicación de un principio general del ordenamiento, el de la
conservación del acto, que en materia de contratos está expresamente receptado por el art. 1066: "Si
hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido
de darles efecto".
 Podemos añadir que, en el área de los derechos reales, son captables adecuaciones temporales que
operan ipso iure, a pesar de tratarse de modificaciones pactadas por contratos o dispuestas por el
testador, a contrapelo de normas de orden público referidas a la duración. Así, p. ej., el dominio
fiduciario constituido para durar por un plazo superior a 30 años se reduce al máximo legal previsto (art.
1668, Cód. Civ. y Com.). En tales supuestos, si bien no hay conversión a otro negocio jurídico (75), se
patentizan transgresiones al orden público en la dinámica del derecho real que el ordenamiento jurídico
rescata de la invalidez. Otras adecuaciones temporales están presentes en los arts. 1972, tercer párr.,
2000 y 2330, tercer párr., Cód. Civ. y Com. Así, la cláusula de inenajenabilidad en los actos a título
gratuito superior a 10 años se reduce al tiempo máximo; lo propio ocurre en los convenios de
suspensión de la partición entre los condóminos que excedan de 10 años y cuando el testador impone la
indivisión de la herencia en exceso de tal plazo.
Si la duración del dominio fiduciario, un aspecto que hace a la estructura legal, según el art. 1884,
Cód. Civ. y Com., pactada por encima del plazo máximo legal, puede adecuarse al máximo legal (art.
1668, Cód. Civ. y Com.), no vemos obstáculo para que cláusulas contractuales o disposiciones
testamentarias que fijen plazos superiores a los máximos legales para la duración de otros derechos
reales puedan ser reducidas a su tope. Incluso, en la superficie, tal adecuación está implícita al
regularse los efectos de su extinción, pues el art. 2125, Cód. Civ. y Com., alude al "cumplimiento del
plazo convencional o legal".
No nos parece impensable, p. ej., que, si una servidumbre se constituye con un contenido prohibido,
v. gr., una obligación de hacer a cargo del titular del fundo sirviente, esta no pueda llegar a convertirse
en un derecho personal que obligue exclusivamente a quien se comprometió y a sus herederos. Así, p.
ej., si la dueña de un inmueble celebra un contrato de constitución de una servidumbre con el dueño de
un inmueble colindante, a través del cual se obliga a pintar todos los años las paredes externas de su
casa para que el vecino tenga una perspectiva pulcra desde su terreno. Está claro que esa servidumbre
no podrá valer como derecho real, pues aquella solo puede tener como contenido un no hacer o un
soportar —aunque sea para mero recreo— y nunca una obligación de hacer a cargo del fundo sirviente
(art. 2164, Cód. Civ. y Com.), pero, como ya dijimos, no se observan obstáculos legales que impidan la
conversión a derecho personal, por aplicación del art. 384, Cód. Civ. y Com., además de que no se
perciban en el caso cuáles serían los intereses sociales comprometidos, que son el fundamento de la
preminencia sustancial de las reglas de orden público en el área.
Por cierto, todo dependerá del caso concreto y, en ese plano, no pueden darse respuestas
abarcadoras de todas las hipótesis posibles que se presenten en la realidad.

§ 25. Derechos reales permitidos en el Código Civil y Comercial

Como ya se señaló, en el ámbito de los derechos reales solo se pueden constituir los derechos
configurados por la ley, porque en contraste con lo que sucede en el universo de los derechos
creditorios, en el que rige con plenitud la libertad creadora de los particulares y lo que no está prohibido
está permitido, en la esfera de los derechos reales está vedado todo cuanto no está autorizado por el
legislador nacional.
Si bien existen derechos reales permitidos configurados en leyes especiales, por fuera del Código
Civil y Comercial, aquí describiremos sumariamente a los configurados dentro de este y haremos tema
especial de cada uno de ellos en capítulos particulares.
En su art. 1887, bajo el encabezado "Enumeración", se lee: "Son derechos reales en este Código: a)
el dominio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos inmobiliarios; e) el tiempo
compartido; f) el cementerio privado; g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la
servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda".
a) Dominio
 El dominio es el derecho real de contenido más amplio "que otorga todas las facultades de usar,
gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa" (art. 1941, Cód. Civ. y Com.). Puede ser perfecto
o imperfecto. El dominio imperfecto es el revocable, el fiduciario o el desmembrado (arts. 1701 a 1707 y
1964 a 1969, Cód. Civ. y Com.).
b) Condominio
El condominio "es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias
personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa" (art. 1983, Cód. Civ. y Com.). Es decir,
un sujeto plural, la cosa como objeto y a cada condómino le corresponde una alícuota, la que se
expresa en números fraccionarios (½, ¼, ¾, etc.) o en porcentuales (50%, 25%, 75%, etc.). Preferimos
hablar de alícuota y no de "parte indivisa", como lo hace el Código, porque la palabra "parte" podría
sugerir que se está ante una porción material de la cosa, y no es así, ya que el condómino es
copropietario de todas y cada una de las moléculas del objeto. P. ej., si Marisa, Adriana y Lucía son
condóminas de una casa, la "parte indivisa" no se proyecta sobre ninguna parte material de esta, es
decir, no es que Marisa tiene derecho sobre el living, Adriana sobre los dormitorios y Lucía sobre la
cocina y los baños, sino que todas ellas son condóminas de toda y cada parte de la casa, aunque
puedan hacer convenios de partición de uso.
Existen dos tipos de condominio: 1) sin indivisión forzosa, en el que cada condómino puede pedir en
cualquier tiempo la partición (art. 1997) o 2) con indivisión forzosa, en el que no puede solicitarse la
partición, p. ej., en el condominio de la medianería.
c) Propiedad horizontal
Es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso,
goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de
un edificio, de conformidad con lo que establecen el Cód. Civ. y Com. y el reglamento de propiedad
horizontal (art. 2037, Cód. Civ. y Com.). El derecho se determina "en la unidad funcional" que puede
consistir en "pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su
naturaleza o destino, que tengan independencia funcional y comunicación con la vía pública,
directamente o por un pasaje común" (art. 2039, Cód. Civ. y Com.). Un espacio de aprovechamiento
independiente en un inmueble edificado, que no sea un piso, un departamento o un local, como son los
ejemplos a los que alude el Código, puede ser, p. ej., una cochera.
La estructura del derecho real de propiedad horizontal se aplica también a los denominados en el art.
1887, inc. d), del Cód. Civ. y Com. como "conjuntos inmobiliarios" (art. 2073). En efecto, el art. 2075
establece, en su segundo párrafo, que todos ellos "deben someterse a la normativa del derecho real de
propiedad horizontal", para "conformar un derecho real de propiedad horizontal especial". Esta previsión
normativa demuestra a las claras que los "conjuntos inmobiliarios" son solo una especie del género
"propiedad horizontal", por lo que en el catálogo de derechos reales permitidos no deberían computarse
como un derecho real más del número cerrado.
d) Conjuntos inmobiliarios. Propiedad horizontal especial
Si bien los conjuntos inmobiliarios son enumerados en inc. d) del art. 1887 del Cód. Civ. y Com.,
como si fueran un derecho real más del número cerrado, en verdad no lo son, antes bien, entrañan un
tipo específico del derecho real de propiedad horizontal al que el art. 2075 designa como "derecho real
de propiedad horizontal especial".
Cuando el citado inc. d) del art. 1887 se refiere a los conjuntos inmobiliarios, en rigor de verdad está
aludiendo al emplazamiento físico u objetivo sobre el que podría recaer el derecho real de propiedad
horizontal en su tipicidad especial; en otras palabras, está describiendo a la cosa que es el asiento del
derecho y no al derecho real mismo. Salvando las distancias, y con aspiraciones exclusivamente
didácticas, supongamos como hipótesis de trabajo que el legislador hubiese decidido regular en especial
y en un título aparte, el usufructo de un conjunto de animales (art. 2153, último párr., Cód. Civ. y Com.)
en razón de sus especificidades y hubiese incluido en el citado art. 1887 un inciso que dijera "conjunto
de animales" y en el título respectivo, al que habría denominado "conjunto de animales", hubiese
dispuesto que se aplican las reglas del usufructo para conformar un derecho real de usufructo especial.
Así, no se dudaría en que, la referencia al "conjunto de animales" solo sería indicativa del objeto del
derecho real y no del derecho real mismo. En el caso que estamos analizando sucede lo mismo. Los
conjuntos inmobiliarios solo son las cosas sobre las que puede aplicarse la propiedad horizontal
(especial), que son algunas de las más modernas manifestaciones de la propiedad: "los clubes de
campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro
emprendimiento urbanístico".
e) Tiempo compartido
Si bien el Cód. Civ. y Com. no contiene una definición del tiempo compartido, según la regulación que
proporciona el capítulo 2 del título VI del Código vigente (arts. 2087 a 2102), puede conceptualizarse
como el derecho real que faculta a su titular a usar y gozar de manera sucesiva o alternada, por
períodos determinados de tiempo, de un conjunto de cosas inmuebles y muebles ajenas, conforme a su
naturaleza y destino, y a disponer de su derecho, con ajuste a la ley y al reglamento de uso.
La regulación del tiempo compartido es complementada por la ley 26.356, sobre sistemas turísticos
de tiempo compartido, reformada por la ley 26.994, sanción del Cód. Civ. y Com.
f) Cementerio privado
El Código alude al derecho de su titular como "derecho real de sepultura" (arts. 2107 y 2112, Cód.
Civ. y Com.), y aunque no incluye una definición legal, siguiendo a los Alterini puede conceptualizarse
como "el derecho real sobre un inmueble propio que se determina en la parcela, que otorga las
facultades de usar (inhumar, reducir, exhumar o depositar restos humanos en sepulcros), gozar no
fructuariamente y disponer material y jurídicamente de conformidad con lo que establecen la ley y el
reglamento de cementerio privado"(76).
g) Superficie
Más allá de la definición legal contenida en el art. 2114, la superficie puede conceptualizarse con
mayor claridad didáctica, como el derecho real temporario de construir, plantar o forestar sobre un
inmueble ajeno y hacer propio lo construido, plantado o forestado, o de adquirir una construcción,
plantación o forestación ya existente separada de la propiedad de su emplazamiento.
Lo particular de este derecho real es que se suspende temporalmente el tradicional principio de
accesión, según el cual la propiedad de lo construido, plantado o forestado pertenece al dueño del
suelo, como lo establece el art. 1945, segundo párrafo, del Cód. Civ. y Com. al legislar sobre la
extensión del dominio. De este modo, cuando existen construcciones o plantaciones, existe un
propietario del suelo distinto al propietario de lo construido o plantado.
El derecho de edificar, plantar o forestar que titulariza el superficiario entraña un derecho real sobre
inmueble ajeno, pero si existen edificaciones o plantaciones, el derecho real sobre lo edificado o
plantado es un derecho real sobre objeto propio (art. 1888, primer párr., Cód. Civ. y Com.). Desde este
plano, puede verse en la superficie un derecho real mixto o bipolar, que admite en su desarrollo una
categorización dual, ya sea como derecho real sobre cosa propia, ya sea como derecho real sobre cosa
ajena.
h) Usufructo
Según el art. 2129, Cód. Civ. y Com., el usufructo es el "derecho real de usar, gozar y disponer
jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia".
El objeto de este derecho real puede ser una cosa, mueble o inmueble, y también los derechos, p.
ej., el usufructo del todo o una parte indivisa de una herencia (art. 2130, inc. d], Cód. Civ. y Com.).
El titular del derecho real se denomina usufructuario y el propietario del objeto gravado con usufructo
es llamado "nudo propietario".
i) Uso
Según las previsiones del art. 2154 del Cód. Civ. y Com., el uso es el derecho real de una persona
humana sobre una cosa ajena, mueble o inmueble, que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su
parte material o indivisa, en la extensión y con los límites establecidos en el título, sin alterar su
sustancia. Y si el título no establece la extensión del uso y goce, se entiende que se constituyó un
usufructo.
j) Habitación
 La habitación es el derecho real constituido a favor de una persona humana y que consiste en morar
en un inmueble ajeno construido, sin alterar su sustancia (ver art. 2158, Cód. Civ. y Com.).
k) Servidumbre
Es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble
dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno, aunque sea de mero recreo (ver art.
2162, Cód. Civ. y Com.).
l) Hipoteca
La hipoteca es el derecho real de garantía que recae, por regla, sobre un inmueble y
excepcionalmente sobre un derecho, en uno u otro caso individualizados, los que continúan en poder
del titular del objeto gravado y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, la facultad de
hacerlos ejecutar para satisfacer, con su producido, el crédito garantizado (ver los arts. 2205, 2120, Cód.
Civ. y Com.).
m) Anticresis
La anticresis es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya
posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a usarlas,
sin alterar su destino, salvo pacto en contrario y a percibir los frutos para imputarlos al crédito
garantizado (ver arts. 2212 y 2216, Cód. Civ. y Com.).
n) Prenda
La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables o créditos, cuya
tradición se realiza al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes (ver art. 2219, Cód.
Civ. y Com.).
Si bien el art. 2220 del Cód. Civ. y Com., que se titula Prenda con registro, autoriza la constitución de
prenda sobre bienes que deben quedar en poder del titular del bien gravado, la norma bien señala en el
último párrafo que dicha prenda con registro "se rige por la legislación especial", esto es, por el dec.-ley
15.348/1946, ratificado por la ley 12.962, sobre prenda con registro. También puede aplicarse la ley
9644 sobre prenda agraria y, si se trata de cuotas o acciones de una sociedad, los arts. 156, 213, inc.
4°, 215, 218 y 219 de la ley general de sociedades 19.550. En este último caso, el régimen general de
prenda del Cód. Civ. y Com. es aplicable supletoriamente porque la LSC no es autosuficiente en la
regulación(77).

§ 26. Quid del tanteo o preferencia con retracto como derecho real no enumerado por el
art. 1887, Cód. Civ. y Com.
En la doctrina, los Alterini postulan que el art. 1887 del Cód. Civ. y Com. habría silenciado el derecho
real de tanteo (preferencia) con retracto, consistente "en el derecho real que otorga a su titular la
facultad de ser preferido en la adquisición de otros derechos reales y que conlleva la facultad de
recuperar la cosa (retracto), incluso de terceros, si en la enajenación no se respetó la preferencia del
beneficiario". Fundamentan su posición en lo previsto por el art. 1166 del Cód. Civ. y Com. según el
cual, si a una compraventa de cosa registrable, entre los que se encuentran los inmuebles, se añade un
pacto de preferencia, este es oponible a terceros interesados si resulta "de los documentos inscriptos en
el registro correspondiente, o si de otro modo el tercero ha tenido conocimiento efectivo". De este modo
infieren "que el tercero adquirente que conociendo el pacto compró cuando no se les había comunicado
la oferta a los beneficiarios, está expuesto a la recuperación del inmueble por el vendedor"(78).
Supongamos, p. ej., que Juana, en calidad de compradora, celebró con Nahuel, en calidad de
vendedor, un contrato de compraventa respecto de una casa (un inmueble edificado). Por otra parte,
que en ese contrato estipularon que, si en el futuro Juana decidía vender esa casa, Nahuel tendría un
derecho de preferencia para comprarla, para lo cual, Juana debía comunicarle oportunamente su
decisión de vender y todas las particularidades de la operación. Anoticiado de la decisión de venta,
Nahuel tendría diez días para ejercer su derecho de preferencia. Sin embargo, y a pesar de ese pacto,
Juana vende la casa a Pedro sin realizar la comunicación a Nahuel ni permitirle, por cierto, el ejercicio
de su derecho de preferencia.
En vigencia del Cód. Civil anterior, al pacto de preferencia en la compraventa solo se le reconocían
efectos personales. Su art. 1394 disponía: "El comprador queda obligado a hacer saber al vendedor el
precio y las ventajas que se le ofrezcan por la cosa, pudiendo al efecto hacer la intimación judicial; y si la
vendiese sin avisarle al vendedor, la venta será válida; pero debe indemnizar a este todo perjuicio que le
resultare"(79). En el ejemplo que esbozamos, Pedro no estaba expuesto a una reivindicación promovida
por Nahuel y, por lo tanto, a la extinción de su dominio, ya fuera por efecto de una nulidad de su título de
adquisición o de la revocación de su dominio.
La solución del art. 1166 del Cód. Civ. y Com. importa un cambio sustancial, comparada con la del
Código de Vélez, porque de acuerdo con el nuevo ordenamiento, el pacto de preferencia es oponible "a
terceros interesados si resultan de los documentos inscriptos en el registro correspondiente, o si de otro
modo el tercero ha tenido conocimiento efectivo".
Volviendo al ejemplo sobre el que estamos trabajando con fines didácticos, de acuerdo con el nuevo
Código, Pedro está expuesto a la acción que Nahuel pudiere intentar para recuperar la casa, como
beneficiario de la preferencia.
Si bien es cierto que en el Cód. Civ. y Com. el pacto de preferencia introducido como cláusula a una
compraventa otorga al derecho del vendedor efectos claramente reipersecutorios —característica que
atañe a los derechos reales y solo por excepción a los derechos personales— pensamos que este
derecho de preferencia o tanteo —como también suele denominárselo— no es un derecho real.
En efecto, como primera aproximación, el art. 1887 del Cód. Civ. y Com. no lo enumera dentro del
catálogo de los derechos reales permitidos y aunque este silencio no resulta determinante, al menos
resulta revelador de la intención de quienes legislaron de no darle esa caracterización; a lo que se
añade que el derecho de tanteo carece de un marco regulatorio específico que sí tienen los derechos
reales previstos en la citada norma.
Por otro lado, una interpretación armónica del caso examinado, juntamente con otras situaciones
jurídicas reguladas por el Cód. Civ. y Com., que también se refieren al derecho de preferencia, nos
persuade de que el contemplado en los arts. 1165 y 1666 no constituye un derecho real. Así, p. ej., el
art. 1182 le atribuye naturaleza obligacional a la preferencia pactada en el contrato de suministro. Y en
lo que atañe específicamente al universo de los derechos reales en los conjuntos inmobiliarios, el art.
2085 del Cód. Civ. y Com. establece, en relación con la transmisión de unidades, regula el derecho de
preferencia en beneficio del consorcio o de otros propietarios como un derecho personal. Se lee en esa
norma: "El reglamento de propiedad horizontal puede prever limitaciones pero no impedir la libre
transmisión y consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del conjunto inmobiliario,
pudiendo establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios o
del resto de propietarios de las unidades privativas". Sobre esta norma, las XXVI Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (La Plata, 2018) declararon: "El derecho de preferencia previsto por el art. 2085 del
CCyC es un derecho personal y no tiene plazo de caducidad o vigencia" (80) e incluso, por mayoría, se
declaró en ese mismo simposio, a propósito del citado art. 2085, que "El derecho de preferencia no tiene
efectos reales, sino meramente personales (arts. 997 y 998 del CCyC) —derecho de daños—. No se
aplican a este supuesto las normas de preferencia en la compraventa que constituyen un dominio
revocable"(81). Una minoría consideró, en relación con los efectos del derecho de preferencia del art.
2085, que "Es un derecho personal con efectos reales, porque el reglamento integra el título y tiene
suficiente publicidad registral"(82).
Lo que queremos significar es que si el derecho de preferencia pactado en la compraventa de
inmuebles o muebles registrables a favor del comprador y exclusivamente en beneficio de este —ya que
la preferencia le es absolutamente personal, intransmisible hasta por vía hereditaria (art. 1165, Cód. Civ.
y Com.)— fuese un derecho real, la solución legal no guardaría sintonía con el resto del ordenamiento
patrimonial y hasta confrontaría con el único supuesto en el que este recibe tratamiento en el ámbito de
los derechos reales —el de los conjuntos inmobiliarios, art. 2085, Cód. Civ. y Com.—.
Acaso un argumento que inclina la balanza y otorga definitiva convicción a la tesitura de que el
derecho de preferencia o tanteo del art. 1166 del Cód. Civ. y Com. es un derecho personal y no un
derecho real, radique en la brevedad y perentoriedad que lo caracteriza. Efectivamente, el ejercicio del
derecho de preferencia está sujeto a un plazo máximo de 5 años, en el caso de los inmuebles, y de 2
años si se trata de muebles (art. 1167, Cód. Civ. y Com.), a contar desde la celebración del contrato. Ya
hemos señalado que el derecho real tiene vocación de permanencia en el tiempo y el lapso acotado a
que la legislación subordina su ejercicio no tiene correspondencia con esta cualidad propia del derecho
real.
En definitiva, pensamos que el derecho de preferencia, como pacto añadido a una compraventa
inmobiliaria o cuyo objeto es un mueble registrable, constituye un derecho personal.
No obstante, y como se concluyó por mayoría en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La
Plata, 2018) —conclusión IX.d— se trata de un supuesto de dominio revocable. Efectivamente, quien
adquiere el dominio, p. ej., de un inmueble, de cuyos antecedentes dominiales surja un derecho de
preferencia de ejercicio no vencido —el máximo legal es cinco años— habrá adquirido un dominio
revocable por estar sujeto a una condición resolutoria (arts. 1165, último párr., 1965 y ss., Cód. Civ. y
Com.).
En el ejemplo que utilizamos, el dominio de Pedro se extinguirá si Nahuel ejerce su facultad y cumple
con las demás exigencias a su cargo en cuanto a reconocer a Juana todas las condiciones que Pedro le
había ofrecido, por ej., en cuanto a precio, plazo, etc. (art. 1165, segundo párr., Cód. Civ. y Com.).

§ 27. Derechos reales permitidos fuera del Código Civil y Comercial

Los derechos reales regulados en el Cód. Civ. y Com. no son los únicos derechos reales permitidos
en el ordenamiento patrimonial argentino, pues hay otros que se encuentran regulados en distintas leyes
nacionales especiales. Así, en la Ley de Navegación 20.094, encontramos regulados los derechos
reales de copropiedad naval (arts. 164 a 169) e hipoteca naval (arts. 499 a 514). En el Código
Aeronáutico (ley 17.285), hallamos la hipoteca aeronáutica (arts. 52 a 57). En el Código de Minería (ley
1919 y modificatorias) se regulan el dominio minero (arts. 7° y ss.), el derecho de exploración minero
(arts. 25 y ss.), la servidumbre minera (arts. 146 y ss.) y el usufructo minero (arts. 338 y ss.). En el dec.-
ley 15.348/1946, ratificado por la ley 12.962, la prenda con registro y en la ley 9644, la prenda agraria,
complementada por aquella. En la ley de sociedades comerciales 19.550, el usufructo de acciones (arts.
218 y ss.); la prenda de cuotas o acciones de una sociedad (arts. 156, 213, inc. 4°, 215, 218 y 219), las
garantías de los debentures (arts. 325 y ss.). En la ley 23.576 y sus modificatorias, las garantías
(flotante, especial o común) de las obligaciones negociables cuya emisión esa norma legisla.
La enumeración que realizamos, con aspiración solamente ejemplificativa, atañe fundamentalmente
al derecho privado patrimonial, lo que no obsta a que también puedan destacarse dentro de este
apartado a los derechos reales regidos por el derecho administrativo. Así, p. ej., las servidumbres
administrativas, tales como, en el orden nacional: la de electroducto (ley 19.552); la que se reconoce a
transportistas o distribuidores de gas natural (art. 22, ley 24.076), o a los permisionarios de exploración
o concesionarios de explotación o transporte de hidrocarburos líquidos o gaseosos (art. 42, ley de
hidrocarburos 17.319); o bien, en la órbita local, las establecidas por leyes provinciales o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (p. ej., art. 144, Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires, ley
12.257).
Párrafo aparte merece la propiedad comunitaria indígena, de fuente constitucional (art. 75, inc. 17,
CN), a que alude el art. 18 del Cód. Civ. y Com. y que debe ser objeto de una ley especial (art.
9°, primera, ley 26.994, de sanción del Cód. Civ. y Com.). Esta propiedad colectiva, si bien contiene los
caracteres típicos del derecho real, presenta rasgos propios que impiden identificarla con las formas
tradicionales de propiedad reguladas en el Cód. Civ. y Com., por los aspectos espirituales e identitarios
que están comprometidos en la relación de los pueblos indígenas con las tierras y territorios.
Igualmente, nos parece relevante destacarla aquí, en su caso, como un derecho real que regula la
Constitución Nacional, el Convenio 169 OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas.
§ 28. El embargo como instituto procesal con rasgos de derecho real
a) El embargo en general
En el ámbito del derecho procesal, existen institutos que, a juzgar por su configuración o dinámica,
funcionan a la manera de los derechos reales, como el embargo, lo que ha hecho decir a la doctrina que
se trata de un derecho real procesal(83), naturaleza que otra doctrina rechaza(84).
El embargo trabado sobre un bien no lo convierte en indisponible; el titular de la cosa (mueble o
inmueble) o del derecho puede enajenarlo, p. ej., si soy titular de un departamento (unidad funcional en
la propiedad horizontal) puedo venderlo aunque esté afectado a esa medida cautelar, sin que sea
necesario el consentimiento del acreedor embargante. En algunos casos excepcionales, la ley
condiciona la enajenación a que el "adquirente se haga cargo de la deuda garantizada" (art. 9°, dec.-ley
15.348/1946, ratificado por la ley 12.962, de prenda con registro), pero la regla es que el propietario
puede enajenar el bien, ya que el art. 1009 del Cód. Civ. y Com. establece que "Los bienes litigiosos,
gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los
derechos de terceros".
La cuestión exhibe particular interés a propósito del alcance de la responsabilidad del adquirente de
un bien gravado con esa medida precautoria, porque la jurisprudencia no se ha mostrado uniforme. En
efecto, en supuestos referidos a inmuebles embargados por un monto determinado, la Cámara Nacional
en lo Comercial, en pleno, en la sentencia del 10/10/1983, dictada en la causa "Banco de Italia y Río de
La Plata c. Corbeira Rey, Teresa"(85), sentó como doctrina que "El comprador de un inmueble embargado,
por una suma determinada, que deposita en pago el importe a que asciende el embargo puede obtener
el levantamiento de la medida precautoria". La misma tesitura se observa en una sentencia plenaria de
fecha anterior, de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Córdoba, del 8/7/1982, en el
expediente "Zabala, Hugo C. c. Moretto, Erio, S. s/ordinario", en la que por mayoría se resolvió: "El
adquirente de un bien embargado que toma a su cargo el gravamen que conste en un registro público,
solo responde por el valor nominal del mismo que resulta del informe registral"(86).
En sentido disonante, la Cámara Nacional en lo Civil, en pleno, en la causa "Czertok, Oscar y otro c.
Asistencia Médica Personalizada SA y otro", fallo del 23/8/2001, decidió: "El adquirente de una cosa
registrable, embargada por monto determinado para obtener el levantamiento de la medida cautelar, no
puede liberarse pagando solo el monto inscripto; sino que responde también: por la desvalorización
monetaria si correspondiere, por los intereses, por las costas, por las sucesivas ampliaciones y por las
demás consecuencias del juicio"(87). En el voto mayoritario se consideró que no habría que hacer
distingos entre el embargo por monto determinado o el embargo de monto indeterminado.
Se acepte o no que el embargo sea un derecho real procesal, lo que no puede ocultarse es que, al
igual que los derechos reales del derecho civil o de los que legisla el derecho comercial, esta medida
precautoria está dotada de inherencia, porque el derecho positivo la dota, en su dimensión funcional,
de ius preferendi e ius persequendi.
En cuanto a la preferencia, dice el art. 745 del Cód. Civ. y Com., bajo el título "Prioridad del primer
embargante": "El acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su
crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores. Esta prioridad solo es oponible a los
acreedores quirografarios en los procesos individuales. Si varios acreedores embargan el mismo bien
del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida. Los embargos
posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de pagados los créditos que
hayan obtenido embargos anteriores".
b) El embargo decretado en el juicio de escrituración
Una situación muy particular trasunta el embargo trabado en los juicios de escrituración, porque la
prioridad de ese embargante es excluyente y no simplemente de rango o grado, como es la que
presupone el art. 745, Cód. Civ. y Com., o los códigos procesales. Es ilustrativa la sentencia del
8/4/2010, de la CNCom., sala A, en autos "Dias Machado, María José c. Cano, María Esther y Lloyds
Bank (Blsa) Ltd.", que tuvimos oportunidad de comentar(88). En ese caso, la señora Cano prometió en
venta por boleto a la señora Dias Machado un departamento en la ciudad de Mar del Plata. La
compradora pagó la totalidad del precio y le fue hecha la tradición posesoria; todo ello en 1991. La
vendedora no cumplió con la escrituración y en 1995 Dias Machado la demandó por escrituración,
proceso en el que obtuvo sentencia favorable y logró que se trabara un embargo preventivo que fue
anotado en el registro inmobiliario el 23 de julio, 1998. No obstante, cuando se quiso concretar el acto
escriturario, Dias Machado advirtió que el departamento registraba otro embargo decretado en una
ejecución individual promovida por un acreedor (un banco comercial) contra la vendedora Cano. Este
embargo había sido inscripto el 28/9/1998. La anotación de esa cautela fue posible, obviamente, porque
la unidad funcional todavía continuaba registrada como de titularidad de Cano. Dias Machado, para
lograr el levantamiento del embargo obtenido por el banco, que afectaba la escrituración del inmueble
libre de esa cautelar, promovió una tercería que el juez de primera instancia admitió y la Cámara
confirmó.
En definitiva, el embargo sin monto que se decreta en el juicio de escrituración, al abrigo del art.
211 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tiene la particularidad de exteriorizar y hacer
cognoscible la existencia de un proceso en el que el embargante aspira, no ya a garantizar el pago de
una deuda a través de la eventual subasta del inmueble cautelado para cobrarse con el producido de la
liquidación sino, antes bien, a que le sea otorgado el título suficiente para adquirir su dominio. De allí
que no se trate de una prioridad de rango, como la que presupone el art. 218 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, sino una prioridad con calidad de excluyente, pues el embargo posterior contra
el titular registral es desplazado por incompatible con los efectos que provoca el que es dictado en el
proceso de escrituración.
c) Colisión entre el embargo y un poseedor por boleto
Puede ocurrir que el acreedor embargante de un inmueble se enfrente con un poseedor que cuenta
con un boleto de compraventa otorgado por el titular registral. ¿Quién tiene mejor derecho? La
respuesta la brinda el art. 1170, Cód. Civ. y Com., que dice: "El derecho del comprador de buena fe
tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el
comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo
mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el comprador pagó como
mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto tiene
fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria". En cierto modo,
esta preceptiva recoge la doctrina de una sentencia de la CS de Mendoza del 6/12/1991, dictada en el
expediente: "Ongaro de Minni, y otros en: Minni, Miguel A. y otro en: Gómez, H. c. Grzona, J. C."(89).

§ 29. Derechos reales prohibidos

Están prohibidos todos los derechos reales cuya constitución no esté permitida por la ley, ya que el
art. 1184, Cód. Civ. y Com., establece con carácter imperativo el principio de número cerrado.
El Cód. Civil derogado, en el art. 2614, se refería específicamente a algunos de los derechos reales
prohibidos. La norma, según el texto de la también hoy derogada ley 25.509 de superficie forestal (2001)
establecía: "Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni
imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el
fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna". En el texto original, esa previsión incluía la
prohibición del derecho real de superficie en todas sus manifestaciones —que se permitió
exclusivamente para plantaciones recién en 2001 con la ley 25.509—. Incluso en esa misma versión,
1871, el art. 2617 del Cód. Civil prohibía la propiedad horizontal, pues se vedaba que los edificios
pudiesen dividirse horizontalmente "entre varios dueños" ya fuera por contrato o por testamento,
prohibición que recién se superó en 1948, con la sanción de la ley 13.512 de propiedad horizontal,
derogada en 2015.
 Si bien no parecía de buena técnica legislativa que, en un sistema de número cerrado, una norma se
dedicase a enumerar los derechos prohibidos, porque bastaba la consagración de que la creación solo
podía provenir de la ley (art. 2502, Cód. Civil) y, además, cualquier enunciación podía quedar a mitad de
camino, tenía cierto sentido la previsión de su art. 2614 al tiempo en que el jurista cordobés redactó el
Código (1869), así como a la fecha en que este entró a regir (1/1/1871), porque todavía subsistían
algunos de los derechos reales allí mencionados, como, p. ej., las capellanías —una expresión de las
vinculaciones— que por esa norma se suprimían para el futuro. De hecho, una parte de la doctrina
consideró que el art. 2614 del Cód. Civil cumplía las funciones de ley expropiatoria, desde la óptica del
art. 17, CN, sin perjuicio de la necesaria indemnización para que no se afectase la garantía
constitucional de inviolabilidad de la propiedad. No fue esta la tesis que predominó, ya que para liberar a
los inmuebles de capellanías, el legislador nacional optó por dictar una norma especial.
Las capellanías, un derecho de origen medieval, permitían que quien la fundaba (fundador),
usualmente una persona de fortuna, dispusiese por testamento de un inmueble o de un capital, para que
la renta o las ganancias que generara se aplicaran a una finalidad pía, de devoción religiosa, p. ej., a
que se realizaran misas por el eterno descanso del fundador. En la Capital Federal se dictó en 1902
la ley 4124 de redención de capellanías, para liberar a los inmuebles gravados de dicha carga.
Los mayorazgos, que ya habían sido suprimidos por la Asamblea de 1813 porque propiciaban el
latifundio, importaban la afectación de un inmueble a determinado orden sucesorio, normalmente al
primogénito varón, en sintonía con el fuerte arraigo del sistema patriarcal. A través de esta institución, lo
que se buscaba era evitar el fraccionamiento de los bienes y que estos permaneciesen dentro de la
misma familia.
La enfiteusis "consiste en el derecho a la total utilidad de un inmueble rústico, perpetuo o de larga
duración, que confiere las facultades de usar y gozar ampliamente de él en una explotación agrícola,
mediante el pago de un canon"(90). Como señalaba Allende, entraña "el desmembramiento más fuerte
que puede soportar el derecho de propiedad, como que el enfiteuta poco se diferencia del propietario
mismo"(91). De hecho, subsisten hoy inmuebles gravados con ese derecho real y recientemente la
jurisprudencia legitimó la subsistencia de una enfiteusis constituida en 1824, así como el ajuste del
canon(92). El tribunal señaló que, en ese caso, la enfiteusis es válida, pues fue constituida antes de entrar
en vigencia el Cód. Civil de Vélez, es decir, un derecho adquirido para el enfiteuta e incorporado a su
patrimonio.
Por otro lado, el art. 2614 del Cód. Civil de Vélez incorporaba a la enumeración de los derechos
permitidos que realizaba su art. 2503, a los censos o rentas por un lapso no superior a cinco años,
también conocidos como rentas reales. Este derecho real, si bien autorizado, no recibió regulación
específica en el Código derogado y acaso por ese motivo no alcanzó divulgación. Se trataba de un
derecho real temporario, constituido sobre un inmueble y como accesorio de un crédito, en función del
cual su titular podía exigir al propietario de la finca, en cuyo poder permanecía, la renta (total o parcial)
que esta produjera, con la periodicidad determinada en la convención. El Cód. Civ. y Com. lo suprimió,
de manera que de subsistir alguna renta real —situación bastante improbable— sería trasladable la
polémica que se suscitara alrededor del art. 2614 del Código derogado(93).
El ordenamiento actual no incluye una norma de similares características a la del viejo art. 2614 del
Cód. Civ. de Vélez, lo cual es plausible, porque basta con que el art. 1884, Cód. Civ. y Com., establezca
que los derechos reales solo pueden ser configurados por la ley. A contrario sensu, están prohibidos
todos los que la ley no habilita.
Así, el Cód. Civ. y Com. no admite, p. ej., el derecho real de indisponibilidad voluntaria, que había
sido propiciado de lege ferenda por las XV Jornadas Nacionales de derecho civil (Mar del Plata, 1995).
Sí lo contemplaba el Proyecto de Código Civil de 1998, haciéndose eco de ese consenso académico y
del éxito de las llamadas inhibiciones voluntarias que se habían divulgado como garantías más
económicas que las clásicas, hasta que los registros inmobiliarios del país comenzaron a rechazar su
registración hacia los años ochenta del siglo XX. El art. 2133 del Proyecto de 1998 preveía lo siguiente:
"La indisponibilidad voluntaria es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables en su
totalidad o alícuotas, en virtud del cual el constituyente se inhibe, por un plazo que no exceda de cinco
(5) años, para transmitir o constituir a cualquier título derechos reales sobre ellas, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 1912. El incumplimiento de la indisponibilidad genera la invalidez del acto
dispositivo".
§ 30. Fuente de los derechos reales
a) Distinción entre creación (configuración) y fuente
Cuando nos referimos a la fuente del derecho real estamos aludiendo a la causa de adquisición del
derecho. Por ej., si adquirimos el dominio de un inmueble, la causa podrá ser, en el terreno de las
hipótesis, un contrato (compraventa, donación, etc.), un testamento (en el que el testador nos legue una
cosa cierta); la muerte de la persona de quien somos herederos legales; la prescripción adquisitiva, la
ley (p. ej., art. 392, Cód. Civ. y Com.), etcétera.
No debe confundirse el concepto de fuente con el de creación o configuración, entendidos estos dos
últimos como sinónimos. Efectivamente, la creación del derecho real es siempre la ley, porque ya
señalamos que el art. 1884, Cód. Civ. y Com., dispone de modo imperativo que solo la ley es la que
puede establecer los derechos reales que las personas pueden constituir sobre los objetos y resulta
"nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley o la modificación de su estructura". Pero
la fuente del derecho real solo excepcionalmente es la ley. De hecho, acaso sea el contrato la fuente
más común de adquisición de derechos reales, al punto que algunos de los derechos reales permitidos
solo admiten al contrato como fuente de adquisición, como los derechos reales de garantía (hipoteca,
prenda y anticresis), ya que el art. 2185 fija: "Convencionalidad. Los derechos reales de garantía solo
pueden ser constituidos por contrato".
El Cód. Civ. y Com. ha suprimido supuestos de adquisición de derechos reales que en el Cód. Civil
de Vélez tenían como fuente la voluntad presunta de los contratantes, como los supuestos de prenda
tácita (art. 3218), anticresis tácita (art. 3261), la servidumbre por destino de padre de familia (art. 2994) y
la servidumbre que renace (arts. 2995 y 3057). Esta supresión parece acertada porque aporta
transparencia y mayor seguridad jurídica, tanto al mercado inmobiliario como a los eventuales derechos
de terceros que de buena fe podían verse afectados por cargas llegadas desde las sombras.
b) La ley como fuente excepcional
No se pasa por alto que la ley también puede funcionar como fuente del derecho real —suele
denominárselas adquisiciones ex lege—, pero esos casos son los menos, tanto que han sido
enumerados en el art. 1894, Cód. Civ. y Com.: "Se adquieren por mero efecto de la ley, los condominios
con indivisión forzosa perdurable de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y de
muros, cercos y fosos cuando el cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas
muebles inseparables; la habitación del cónyuge y del conviviente supérstite, y los derechos de los
adquirentes y subadquirentes de buena fe".
El condominio de indivisión forzosa de accesorios indispensables al uso común de dos o más
heredades se regula en los arts. 2004 y ss.; el de muros, cercos y fosos, en los arts. 2006 a 2036 y al
derivado de la accesión de cosas muebles inseparables, se refiere el art. 1958, in fine, Cód. Civ. y Com.
Al derecho de habitación del cónyuge o conviviente supérstite se refieren los arts. 2383 y 527, Cód. Civ.
y Com., respectivamente. Dentro de los supuestos de la adquisición ex lege del subadquirente de buena
fe, se encuentran el del poseedor de cosa mueble, que reúne los requisitos establecidos por el art. 1895
y el del art. 392, Cód. Civ. y Com., para cosas registrables. En efecto, según esta última norma: "Todos
los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por
una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden
ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o
personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y
título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho".
Algunos consideran que es la ley la fuente de las servidumbres forzosas previstas por el art. 2166,
Cód. Civ. y Com. Nos referimos a la de tránsito, "a favor de un inmueble sin comunicación suficiente con
la vía pública"; a la de acueducto, "cuando resulta necesaria para la explotación económica establecida
en el inmueble dominante, o para la población", y a "la de recibir agua extraída o degradada
artificialmente". Otros en cambio estiman que en estos casos la fuente no es la ley, ya que esta
solamente impone la constitución(94), en cuyo caso la servidumbre nacerá de la convención entre los
titulares de los inmuebles respectivos.
c) Prohibición de fuente judicial. Excepciones
El ordenamiento veda a la sentencia como fuente de los derechos reales, salvo que una norma
especial lo permita expresamente. Así, se lee en el art. 1896, Cód. Civ. y Com.: "Prohibición de
constitución judicial. El juez no puede constituir un derecho real o imponer su constitución, excepto
disposición legal en contrario". Este principio general es reiterado en especial para el usufructo y la
servidumbre (arts. 2133 y 2169, Cód. Civ. y Com., respectivamente).
La decisión judicial puede ser fuente de una indivisión forzosa en el condominio cuando la división es
nociva (art. 2001). Por otro lado, al regularse la acción de deslinde, que se habilita "cuando existe
estado de incertidumbre acerca del lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles
contiguos" (art. 2266, Cód. Civ. y Com.), el Cód. Civ. y Com., en alguna medida, atribuye cierto margen
a la sentencia como fuente del derecho real, ya que su art. 2268 señala que, si no es posible determinar
la extensión de los respectivos terrenos y por dónde pasa la línea separativa "por los vestigios de límites
antiguos, por los títulos ni por la posesión, el juez debe distribuir la zona confusa entre los colindantes
según, fundadamente, lo considere adecuado".

§ 31. Tipicidad de los derechos reales

El concepto tipicidad del derecho real difiere del relativo al de número cerrado, aunque no suelan
captarse los matices que lo distinguen y a veces se identifiquen.
En efecto, como ya lo observamos, por efecto del numerus clausus la ley es la que fija cuáles son los
derechos reales permitidos y también impone cuál ha de ser su estructura inderogable, es decir, su
contenido en abstracto. Por ej., en el caso de la servidumbre, el Cód. Civ. y Com. establece que se
requiere la existencia de dos fundos —el dominante y el sirviente—, los modos de adquisición, cuándo
es de constitución forzosa, el contenido que puede tener y cuál no, cuánto puede durar, sus modos de
extinción, es decir, sus aspectos imperativos estructurales, pero no fija los contenidos específicos o
concretos, lo que será materia de la voluntad de los particulares. La ley se detiene allí, en el contenido
en abstracto, no se aproxima a las facetas específicas, ni regula en particular las múltiples versiones de
servidumbres que pueden constituirse. Los particulares pueden crear todas las servidumbres que
consideren convenientes a sus intereses, aunque sean de mero recreo, respetando la estructura legal.
En otro caso, el del usufructo, p. ej., el Cód. Civ. y Com., luego de describir su contenido en
abstracto, hace tema del contenido específico de una especie de aquel, el usufructo de un conjunto de
animales (art. 2153, tercer párr., Cód. Civ. y Com.), pero no avanza en la calidad específica (tipicidad)
de todas las posibles hipótesis de usufructo.

§ 32. Clasificación de los derechos reales

Los derechos reales pueden clasificarse en función de diferentes pautas. Algunas clasificaciones
tienen arraigo normativo, explícito o implícito, mientras que otras son de fuente doctrinaria.
a) Clasificaciones del Código Civil y Comercial
El Cód. Civ. y Com., al hacer tema de la clasificación de los derechos reales en las disposiciones del
título I, del Libro cuarto, se refiere expresamente a las siguientes:
i) Derechos reales sobre cosa propia o ajena
Prescribe el art. 1888, primer párr.: "Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el
dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido (95), el
cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen
sobre cosa ajena".
Debemos resaltar que el derecho de superficie presenta una calidad mixta, ya que el derecho del
superficiario sobre lo plantado o edificado es un derecho real sobre cosa propia —propiedad
superficiaria—, mientras que el derecho de edificar o plantar entraña un derecho sobre un inmueble
ajeno.
Los derechos reales sobre cosa ajena son: el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la
hipoteca, la anticresis y la prenda. También incluimos aquí al tiempo compartido porque, a pesar de lo
que establece el art. 1888, Cód. Civ. y Com., los arts. 2087 a 2102 lo regulan como un derecho real
sobre cosa ajena, como lo veremos al tratarlo en particular.
ii) Derechos reales principales y accesorios
Esta clasificación es contemplada por el art. 1889, que expresa: "Los derechos reales son
principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la
anticresis y la prenda".
La accesoriedad de los derechos de garantía (hipoteca, anticresis y prenda) es un carácter esencial.
De allí se deriva que sean intransmisibles sin el crédito y que se extingan con la extinción del crédito que
garantizan, salvo que la ley disponga lo contrario. En contraposición, la extinción de la garantía por
cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta la existencia del crédito (art. 2186, Cód. Civ. y Com.).
iii) Derechos reales sobre cosas o bienes registrables y no registrables
A esta distinción, que apunta al objeto del derecho real, se refiere el art. 1890, Cód. Civ. y Com., en
estos términos: "Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la
inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas
no registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro
a los fines de su inscripción".
Aunque el precepto alude exclusivamente a las cosas, debe incluirse también los bienes, pues el
objeto de los derechos reales, si bien son por regla las cosas —o una parte material de ellas—,
excepcionalmente pueden serlo también los derechos.
Cosas registrables son, p. ej., los inmuebles, los automotores, los buques, las aeronaves, los equinos
de pura sangre de carrera o las palomas mensajeras de carrera. Bienes registrables son, p. ej., las
cuotas o acciones de sociedades comerciales.
La inscripción del título en el registro correspondiente puede ser constitutiva del derecho real (p. ej.,
automotores, equinos de pura sangre de carrera o palomas mensajeras de carrera), o bien meramente
declarativa y para oponibilidad a terceros interesados de buena fe (p. ej., inmuebles).
iv) Según su ejercicio o no por la posesión o por actos posesorios
El art. 1891, Cód. Civ. y Com., dice textualmente: "Todos los derechos reales regulados en este
Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. Las servidumbres positivas
se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión".
Según esta norma, se ejercen por la posesión (o coposesión en su caso) los derechos reales de
dominio, condominio, propiedad horizontal (general o la especial de los conjuntos inmobiliarios), el
tiempo compartido, los cementerios privados, la superficie, el usufructo, el uso, la habitación, la
anticresis y la prenda.
La hipoteca no se ejerce por la posesión, ya que el inmueble gravado permanece en poder de su
dueño. La servidumbre negativa (p. ej., la servidumbre de no elevar un edificio a más de determinada
altura —servidumbre de no hacer—) también es por completo ajena al ejercicio a través de una relación
fáctica con la cosa, ya que el titular del fundo dominante, beneficiario de la servidumbre, obtiene su
utilidad de la no realización de determinados actos por parte del titular del fundo sirviente.
La distinción que realiza el art. 1891, Cód. Civ. y Com., entre "posesión" y "actos posesorios" es
novedosa y, de alguna manera, refleja cierta contradicción. En efecto, la posesión, como relación de
poder de hecho sobre una cosa, se ejerce naturalmente a través de actos posesorios, como son los que
enumera, sin ser taxativo, el art. 1928, Cód. Civ. y Com.: "su cultura, percepción de frutos,
amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general su
apoderamiento por cualquier modo que se obtenga". Luego, si se ejercen actos posesorios, no parece
lógico predicar que no exista posesión en la servidumbre positiva, aunque estos actos posesorios sean
aislados, de contenido limitado, esporádicos, o de un emplazamiento material reducido y circunscripto
solamente al sector del inmueble necesario para el ejercicio, como puede serlo el que facilita el paso por
el fundo sirviente, caminando, con el auto o a caballo o realizar algún arreglo en el camino para permitir
el tránsito. Porque no se olvide que la posesión puede ejercerse sobre "una parte material de la cosa"
(art. 1912, Cód. Civ. y Com.) y no necesariamente sobre la totalidad. Estamos persuadidos de que
existe una contradicción en la lógica de esta distinción, pues sería tanto como afirmar que todas las
personas humanas respiran, pero que cierto grupo de ellas solo inspira y espira. Si inspira y espira, es
porque respira. Si el derecho real se ejerce por "actos posesorios", es porque se ejerce por la posesión.
La servidumbre positiva, que los romanos denominaban in patiendo, tiene como contenido un dejar
hacer al titular del fundo dominante que "soporta" el del fundo sirviente (art. 2164, Cód. Civ. y Com.), p.
ej., transitar, instalar un caño para que circulen fluidos, entrar para sacar agua, etc. El titular del fundo
dominante, incluso, puede realizar en el inmueble las mejoras necesarias para el ejercicio y
conservación de la servidumbre (art. 2176, Cód. Civ. y Com.).
La clasificación legal en examen, según como se la interprete, podría tener repercusiones
disvaliosas, ya que si se descarta que las servidumbres positivas se ejercen por la posesión, quedaría
fuera de su alcance la adquisición por la prescripción adquisitiva breve o larga, aunque los actos
posesorios sean ostensibles y continuos por el plazo legal (arts. 1897 y ss.) y además, se vería afectada
su defensa a través de las acciones posesorias, instituciones ambas que una doctrina consolidada
desde antaño nunca desconoció, a pesar de las oscuridades normativas del Cód. Civil de Vélez.
Creemos que una interpretación superadora, que no se petrifique en una estricta literalidad
desapegada del interés social comprometido, el que atañe fundamentalmente a las actividades agrícolas
de los sectores rurales, debería conducir a aceptar que las servidumbres positivas pueden adquirirse
tanto por la usucapión como defenderse a través de las acciones posesorias.
b) Otras clasificaciones
Además de las clasificaciones legales, existen otras delineadas por la doctrina(96).
Se distingue entre los derechos reales de goce o disfrute y los de garantía. Esta es una clasificación
correspondiente a los derechos reales sobre cosa ajena. Son derechos reales sobre cosa ajena de goce
o disfrute, el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, el tiempo compartido o el derecho de
edificar o plantar en la superficie. Son derechos reales sobre cosa ajena de garantía la hipoteca, la
anticresis y la prenda.
Los derechos reales pueden ser perpetuos o temporarios. Los primeros son los que duran
indefinidamente y no están sujetos a plazo o condición resolutoria, como el dominio, la propiedad
horizontal o el condominio cuando son perfectos. Son temporarios los derechos reales que no pueden
durar más de determinado plazo, como la superficie que no puede extenderse más de setenta años si
tiene finalidad edilicia o más de cincuenta si es para forestaciones o plantaciones (art. 2117, Cód. Civ. y
Com.); el dominio fiduciario, que está sujeto a un plazo máximo de treinta años, salvo que los
beneficiarios sean incapaces o con capacidad restringida (art. 1668, Cód. Civ. y Com.); el usufructo o la
servidumbre personal constituidos a favor de personas jurídicas, que no pueden durar más de cincuenta
años (arts. 2152, inc. b], y 2182, inc. c], Cód. Civ. y Com.); la anticresis de máximo, que no puede durar
más de diez años si es inmobiliaria o cinco años si es de muebles registrables (art. 2214, Cód. Civ. y
Com.), etcétera.
Otra distinción clásica es la de los derechos reales vitalicios o no vitalicios, según que su duración
máxima sea o no la vida de titular. Son vitalicios los derechos reales de usufructo, uso, habitación y la
servidumbre personal, pues se extinguen necesariamente cuando fallece su titular (arts. 2152, inc. a],
2155, 2159 y 2182, inc. c], Cód. Civ. y Com.).
En otro orden, existen derechos reales que se extinguen por el no uso (desuso) y otros que no. Se
extinguen por el no uso durante diez años el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre personal
(arts. 2152, inc. c], 2155, 2159 y 2182, inc. b], Cód. Civ. y Com.) y el derecho a construir en la superficie
(art. 2124, Cód. Civ. y Com.). Se extingue por el no uso durante cinco años el derecho a plantar o
forestar en la superficie (art. 2124, in fine, Cód. Civ. y Com.).

§ 33. Sujeto titular del derecho real

a) Principio general
Como ya se señaló, en el derecho real existen dos elementos: el sujeto titular y el objeto, con quien el
primero tiene una relación directa. El principio general es que titular de un derecho real puede ser
cualquier persona, humana o jurídica.
b) La persona humana como titular
Existen derechos reales que solo pueden tener como titular a una persona humana, como el uso (art.
2154, Cód. Civ. y Com.) y la habitación (2158, Cód. Civ. y Com.).
Por otra parte, determinados derechos reales, cuando son titularizados por una persona humana,
tienen como duración máxima la vida de esta; por esa razón se los llama vitalicios. Tales son: el
usufructo, el uso, la habitación y la servidumbre personal (arts. 2152, inc. a], 2155, 2159, 2182, inc. c],
Cód. Civ. y Com.), derechos que, por tanto, son intransmisibles por causa de muerte (arts. 2140, 2155,
2160, 2172, Cód. Civ. y Com.).
En el caso del dominio fiduciario, cuando el titular es una persona humana, su muerte determina el
cese y su reemplazo por el fiduciario sustituto, sea un fideicomiso contractual o testamentario (arts.
1678, 1679, 1690 y 1699).
c) La persona jurídica como titular del derecho real
Si bien las personas jurídicas pueden ser titulares de cualquier derecho real, con la sola excepción de
los derechos reales de uso y de habitación, en ciertos derechos reales sobre cosa ajena, ante su
presencia, la ley acota la duración a plazos máximos. Así, tanto el usufructo como la servidumbre —
cuando es personal— solo puede constituirse a favor de una persona jurídica por un plazo máximo de
cincuenta años (arts. 2152, inc. b], y 2182, inc. c], Cód. Civ. y Com.).
En otro orden de ideas, la extinción de la persona jurídica causa la extinción de los derechos reales
de usufructo y servidumbre personal (2152, inc. b], y 2182 inc. c], Cód. Civ. y Com.).
Cuando en el dominio fiduciario el titular fiduciario es una persona jurídica, su disolución provoca el
cese y el reemplazo por el fiduciario sustituto, sea un fideicomiso contractual o testamentario (arts. 1678,
1679, 1690 y 1699), supuesto que no se produce en los casos de fusión o absorción.
El consorcio de propietarios de la propiedad horizontal, que es una persona jurídica (art. 148, inc. h],
Cód. Civ. y Com.), puede ser titular del derecho real de propiedad horizontal de alguna o algunas de las
unidades funcionales que forman parte del edificio o complejo inmobiliario afectado al sistema
comunitario en el que despliega su personalidad, aunque su capacidad jurídica no se extiende a la
adquisición de fincas que, pese a ser contiguas, no integran el sistema de propiedad horizontal que le
concede la calidad de sujeto de derecho.
Si bien antes de la vigencia del Cód. Civ. y Com. tal capacidad jurídica fue discutida (97), el art. 2085,
Cód. Civ. y Com., la da por sobreentendida, al prever la posibilidad de que el reglamento de los
conjuntos inmobiliarios (propiedad horizontal especial) establezca un derecho de preferencia a favor del
consorcio para adquirir unidades funcionales.
En el caso de la propiedad comunitaria indígena del art. 75, inc. 17, CN, a que se refiere el art. 18,
Cód. Civ. y Com., la titularidad que en abstracto les compete a los pueblos indígenas se titulariza, en
concreto, en la persona de las comunidades que los conforman(98).
d) Límites a la titularidad de las personas extranjeras
 La ley 26.737, de 2011(99), que rige en todo el territorio de la Nación Argentina, con carácter de orden
público, establece límites a la titularidad extranjera sobre la propiedad o posesión de determinadas
tierras. El control de cumplimiento está a cargo del Registro Nacional de Tierras Rurales (RNTR) y todos
los actos jurídicos que se celebren en violación a lo establecido en la ley son de nulidad total y absoluta
(art. 7°).
Esta ley alcanza subjetivamente, de acuerdo con sus arts. 3° y 4º, a: 1) las personas humanas
extranjeras, de nacionalidad extranjera, tengan o no su domicilio real en Argentina, con excepción de las
que cuenten con diez años de residencia continua, permanente y comprobada en el país; que tengan
hijos argentinos y demuestren una residencia permanente, continua y comprobada en el país de cinco
años y las que se encuentren unidas en matrimonio con ciudadano/a argentino/a con cinco años de
anterioridad a la constitución o transmisión de los derechos pertinentes y demuestre residencia continua,
permanente y comprobada en el país por igual término; 2) Las personas jurídicas privadas que se
encuentren en posición de ser controladas o formada su voluntad social mayoritaria por personas
humanas o jurídicas extranjeras y 3). Las personas jurídicas públicas extranjeras.
Las limitaciones se refieren a la propiedad o posesión de: 1) Tierras rurales, entendidas como "todo
predio ubicado fuera del ejido urbano" (art. 1°, in fine); 2) Inmuebles que contengan o sean ribereños de
cuerpos de agua de envergadura y permanentes (art. 10), y 3) Inmuebles ubicados en zonas de
seguridad de frontera (art. 10).
El art. 7° fija en el 15% el límite a toda titularidad extranjera de dominio o posesión de tierras rurales
en el territorio nacional. Ese porcentual se computa también sobre el territorio de la provincia, municipio,
o entidad administrativa equivalente en que esté situado el inmueble rural. Una misma nacionalidad no
puede superar el 4,5% de superficie a nivel nacional, provincial o municipal (art. 9°). Un mismo titular
extranjero no puede tener más de mil hectáreas en la zona núcleo o su equivalente, que son áreas de
importancia, según lo determina la reglamentación(100).
Con respecto a la prohibición de titularidad o posesión extranjera de inmuebles que contengan o
sean ribereños de cuerpos de agua de envergadura y permanentes, el art. 10.4 del dec. 274/2012
establece que, cuerpos de agua son "todas aquellas aguas dulces o saladas, en estado sólido o líquido,
como los mares, ríos, arroyos, lagos, lagunas, humedales, esteros, glaciares, acuíferos confinados, que
conforman el sistema hidrológico de una zona geográfica, así como las contenidas en obras hídricas" y
que por el calificativo "de envergadura", se entiende a aquellos cuerpos de agua "que por su extensión
y/o profundidad relativas a su capacidad de satisfacer usos de interés general sean relevantes para la
políticas públicas en la región en la que se encuentren".
En cuanto a la prohibición de titularidad extranjera sobre fundos ubicados en zonas de seguridad de
frontera, debe tenerse en cuenta lo establecido por el dec.-ley 15.385/1944, modificado por la ley
23.554 (art. 10, último párr., ley 26.737). La zona de seguridad de frontera es "una faja a lo largo de la
frontera terrestre y marítima" (art. 1°), la fija el Poder Ejecutivo nacional y es de extensión variable,
según la situación, población, recursos, e intereses de la defensa nacional, no pudiendo exceder en
ningún caso el máximo de 150 km en la frontera terrestre y 50 km en la marítima (art. 2°).
Si bien según la Constitución Nacional la igualdad es la regla (art. 16) y las personas extranjeras
gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles, entre los que se encuentran los de
"poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos" (art. 20, CN), la igualdad no es absoluta y la calidad de
extranjero puede justificar una distinción si esta es razonable (arts. 14, 16 y 28, CN).
Se infiere que las limitaciones que establece la ley apuntan a resguardar diferentes intereses
nacionales, como la seguridad alimentaria, la seguridad energética, los recursos naturales, el ambiente
o la defensa del país. No puede soslayarse que el control de la tierra, como bien escaso y con finitud,
puede llegar a traducirse en el control alimentario. Una situación paralela acontece con el agua, otro
recurso de la naturaleza de altísimo valor social, tanto para el consumo de las personas como para las
actividades productivas en general, y aun recreativas. Ello explica que el Cód. Civ. y Com. siga en
materia de propiedad de las aguas el criterio publicista (arts. 235, incs. a], b], c] y d], 236, inc. c], y 239),
el que también había adoptado el Cód. Civil de Vélez y profundizara su reforma de 1968 (ley 17.711).
§ 34. Objeto del derecho real
a) Pauta legal
El art. 1883 del Cód. Civ. y Com. establece: "Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o
una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objeto
también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley".
La lectura de este precepto permite advertir que el objeto del derecho real puede ser:
1) Una cosa;
2) Una parte material de una cosa, y
3) Un bien, si la ley lo señala expresamente.
También se desprende del artículo en tratamiento que lo normal es que el objeto del derecho real sea
una cosa y que lo excepcional, es que lo sea un bien(101), ya que este último puede serlo solo si la ley lo
faculta taxativamente; en cambio, para que el derecho real recaiga sobre una cosa no se requiere de
una habilitación normativa expresa.
b) La cosa como objeto del derecho real
El primero de los objetos posibles y que es el normal es la cosa, es decir, el bien material susceptible
de valor económico (art. 16, Cód. Civ. y Com.). La cosa deber tener una existencia actual (arg. art. 1931,
inc. a]) y ser cierta y determinada.
c) Clasificación legal de las cosas
El Cód. Civ. y Com. clasifica las cosas del siguiente modo:
i) Cosas inmuebles o muebles
Los inmuebles lo son por su naturaleza o por accesión física perdurable al suelo (arts. 225 y 226).
Las muebles son las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa (art. 227). El
nuevo ordenamiento eliminó la categoría de inmuebles por accesión moral, que contenía el art. 2316,
Cód. Civil, y la de las cosas muebles o inmuebles por su carácter representativo (2313 y 2317, Cód.
Civil).
ii) Cosas divisibles o no divisibles
Las divisibles son las "que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de
las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma". No lo
son, en cambio, las cosas que "no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en
antieconómico su uso y aprovechamiento". Cuando se trata de inmuebles, son las autoridades locales
quienes tienen competencia para fijar reglamentaciones sobre fraccionamiento parcelario (art. 228, Cód.
Civ. y Com.), las que también son llamadas a determinar la dimensión de la unidad económica de los
inmuebles rurales (art. 256).
iii) Cosas principales o accesorias
De acuerdo con los arts. 229 y 230, Cód. Civ. y Com., principales son las cosas que pueden existir
por sí mismas y accesorias: "aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la
cual dependen o a la cual están adheridas". El Código establece que el régimen jurídico de las cosas
accesorias "es el de la cosa principal, excepto disposición legal en contrario".
Por otro lado, "si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible
distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor". Y si son del mismo valor, se
establece que "no hay cosa principal ni accesoria".
El nuevo Código elimina la pauta de mayor volumen, que se empleaba para determinar cuál de las
cosas muebles era principal, en el caso en que las cosas fueran de igual valor (art. 2334, Cód. Civil).
iv) Cosas consumibles o no consumibles
Las consumibles son aquellas "cuya existencia termina con el primer uso". En cambio, no son
consumibles "las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean
susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo" (art. 231, Cód. Civ. y Com.).
v) Cosas fungibles o no fungibles
Son fungibles "aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma
especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad", y no fungibles las que
no responden a esas características (art. 232, Cód. Civ. y Com.).
vi) Cosas registrables o no registrables
Esta clasificación surge implícita del art. 1980, que distingue entre los derechos reales sobre cosas
registrables o no registrables. Si bien el artículo citado se refiere exclusivamente a las cosas, debe
incluirse también a los bienes, los cuales, como se señaló, pueden también ser objeto de los derechos
reales. Son registrables las cosas o bienes cuya registración exige la ley y no registrables los que no
requieren ninguna registración.
Los inmuebles son cosas registrables y también lo son algunas cosas muebles, como los
automotores, los buques, las aeronaves, los equinos de pura sangre de carrera o las palomas
mensajeras de carrera. Son bienes registrables, p. ej., las cuotas o acciones de sociedades comerciales.
d) La parte material de una cosa como objeto del derecho real
Los derechos reales pueden tener por objeto una parte material de una cosa, aunque no esté
dividida. Esta conclusión se deriva de lo establecido por el art. 1883, Cód. Civ. y Com.
Imaginemos un derecho de usufructo o un derecho de superficie, constituidos exclusivamente sobre
alguna de las hectáreas que componen un campo, los que pueden ser muy útiles para la actividad
productiva. O un derecho real de habitación, que es de naturaleza alimentaria, que se constituya a favor
de una persona sobre una construcción emplazada en el fondo de una propiedad, cuánta relevancia
puede tener para facilitar la garantía de acceso a la vivienda. En esos supuestos, la posesión se ejerce
exclusivamente sobre la "parte material" que es objeto del derecho real (art. 1912, Cód. Civ. y Com.).
En vigencia del Cód. Civil de Vélez se sostenía que era posible la constitución de un derecho real
sobre una parte material de una cosa. Así, desde la cátedra, Jorge H. Alterini aludía a las alternativas
que en ese sentido permitía el Cód. Civil en el caso del usufructo (art. 2821), del uso (art. 2757), en la
habitación (art. 2968) y en las servidumbres (art. 2998). Esa tesitura fue aceptada de lege lata por el VII
Congreso Nacional de Derecho Registral (Córdoba, 1988). También las XVIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Buenos Aires, 2001) hicieron tema de la cuestión y su Comisión 4 declaró por unanimidad
que "las partes materiales de las cosas" podían ser objeto de los derechos reales, idea que fue
reafirmada por la Comisión 4, de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora,
2007).
El nuevo ordenamiento, además de lo establecido en la norma general sobre el objeto de los
derechos reales (art. 1883, Cód. Civ. y Com.), reafirma que puede ser objeto del derecho real una parte
material de la cosa al legislar el usufructo (art. 2130), el uso (art. 2154), la habitación (art. 2158) y la
servidumbre (art. 2163). En sintonía con esta premisa, la parte material de una cosa puede ser objeto de
defensa en las acciones posesorias o reales (arts. 2251, 2252, 2261, Cód. Civ. y Com.).
Convengamos que la parte material como objeto del derecho real es propio de las cosas inmuebles, y
poco imaginable en las cosas muebles.
e) Los bienes como objeto excepcional del derecho real
El art. 1883, Cód. Civ. y Com., dispone que el objeto del derecho real "también puede consistir en un
bien taxativamente señalado por la ley". Como se lee, el Código utiliza el término "bien". Pensamos que,
al igual que las cosas, ese bien debe tener "valor económico", ya que solamente estos son los derechos
que integran el patrimonio de las personas (arts. 15 y 16, Cód. Civ. y Com.).
Por eso preferimos aludir a "derecho", en vez de a "bien", como lo hace el Código. Pensamos que de
ese modo se evitan imprecisiones. Es que en el sistema del Cód. Civ. y Com. la palabra "bien" es el
género e incluye: 1) a las cosas —bienes materiales susceptibles de valor económico— (art. 16); 2) a
los bienes inmateriales susceptibles de valor económico, a los que llamamos derechos patrimoniales, y
3) a los bienes que "no tienen un valor comercial", es decir, sin valor económico, "sino afectivo,
terapéutico, científico, humanitario o social", sobre los cuales no pueden constituirse derechos reales
pues los derechos reales tienen contenido patrimonial (arg. arts. 14, 15 y 18, Cód. Civ. y Com.). El
hecho de que el Cód. Civ. y Com. o las leyes especiales admitan la disponibilidad de estos bienes si se
respetan esos valores no los convierte en bienes con valor pecuniario.
Así, por ejemplo, son bienes las partes separadas del cuerpo —v.gr., los órganos, la sangre, los
óvulos, el semen, la leche materna, el cabello, los excrementos, la médula ósea, las células madre, los
restos mortales de una persona fallecida, los óvulos fecundados (embriones), etc. y, sin embargo, no
pueden ser objeto de derechos reales, ni integran el patrimonio de una persona.
Está claro que sobre dichos bienes las personas tienen derechos subjetivos individuales, pero
creemos que no se trata de derechos reales, sino de derechos distintos y autónomos. Decimos esto
porque el art. 17, que regula los que llama "derechos sobre el cuerpo humano", ubicado en el título
preliminar y separado de las "cosas", que se definen en el art. 16, debe armonizarse con los arts. 56
(Actos de disposición sobre el propio cuerpo) y 61 (Exequias), emplazados ambos en la regulación de
los "Derechos y actos personalísimos" (Libro primero, Parte general, título I "Persona humana", cap. 3).
Luego, a juzgar por esa ubicación metodológica, creemos que los derechos subjetivos sobre las partes
separadas del cuerpo humano —sustituibles o no—, sobre los restos mortales o sobre los embriones,
tienen independencia conceptual y reflejan una mayor cercanía a los derechos personalísimos, aunque
no lo sean, que a los derechos reales.
Lo expuesto explica que existan regulaciones legales específicas respecto de dichos derechos, que
se suman a las que establece el Cód. Civ. y Com. en los arts. 56 (Actos de disposición sobre el propio
cuerpo), 57 (Prácticas prohibidas) y 61 (Exequias). Así, la ley 27.447 de trasplante de órganos, tejidos y
células, reglamentada por el dec. 16/2019, que regula las actividades vinculadas a la obtención y
utilización de órganos, tejidos y células de origen humano(102), regida por los principios de
extrapatrimonialidad del cuerpo humano, sus órganos, tejidos y células, así como por el de altruismo y
gratuidad en la donación (art. 3°, inc. 5°, y 9°), entre otros. Con respecto a la sangre humana, rige la ley
22.990, reglamentada por el decreto del PEN 1338/2004, que prohíbe la intermediación comercial y el
lucro (art. 4°), solo contempla la dación con fines médicos y por motivaciones solidarias o altruistas; y
aun en los casos en que se trate de grupos sanguíneos raros, en que por excepción y urgencia, puede
autorizarse una retribución, sigue prohibida la relación privada entre dador y receptor (art. 50, inc. d]).
Por otro lado, todo lo relativo a la regulación del embrión no implantado debe ser objeto de una ley
especial, según el art. 9°, segunda parte, de la ley 26.994, de sanción del Cód. Civ. y Com.
Por esta razón, no coincidimos con quienes postulan, en el marco del Cód. Civ. y Com., que "las
partes del cuerpo humano que se separan definitivamente de él, son susceptibles de reproducción, y no
afectan en forma permanente la integridad física de la persona, pueden considerarse cosas" o que el
patrimonio incluya a los derechos sobre tales bienes(103) o, como puntualiza Kiper, que el cadáver sea una
cosa(104). Que el derecho positivo autorice sobre esos bienes actos de disposición, con menor o mayor
alcance, no los convierte en cosas, en el sentido del art. 16 del Cód. Civ. y Com.: bienes materiales
susceptibles de valor económico. Podrán coincidir en la materialidad, pero no en el valor económico, ya
que el derecho positivo no se los reconoce, más allá de atribuirles otro tipo de valor, no patrimonial.
No parece convincente, como sostén de la tesitura que cree ver cosas en las partes separables del
cuerpo (naturalmente renovables y que no lesionan la integridad física o psíquica), la letra del art. 1004,
Cód. Civ. y Com., que al referirse en los contratos a los de "objeto prohibido", fija en su último párrafo:
"Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56". Por de
pronto, esa preceptiva encara la cuestión desde el contrato de objeto prohibido, pero, pasando eso por
alto, lo más trascendente es que remite su regulación a otra área del derecho privado, concretamente a
la de los derechos personalísimos, ya que los contratos atañen exclusivamente a derechos y objetos de
contenido patrimonial. De allí lo que dispone el art. 965, entre las disposiciones generales de los
contratos, cuando establece, bajo el título "Derecho de propiedad": "Los derechos resultantes de los
contratos integran el derecho de propiedad del contratante".
En síntesis, no se pone en discusión que existen derechos subjetivos sobre esos bienes no
patrimoniales (sangre, cabello, óvulos, etc.) y tampoco que las personas no podamos disponer de ellos
en ciertas circunstancias; solo decimos que esos bienes no son cosas y, por otro lado, que tampoco
pueden ser objeto de derechos reales, pues estos son siempre de contenido patrimonial.
 Finalmente, si echamos mano de una interpretación auténtica, en los Fundamentos que
acompañaron al Anteproyecto de Cód. Civ. y Com., la Comisión redactora especificó, en relación con el
cadáver, que los derechos que una persona puede tener sobre este "no son derechos personales ni
derechos reales".
Desde esta óptica, el art. 1883, Cód. Civ. y Com., no puede sino estar refiriéndose exclusivamente a
los bienes susceptibles de valor económico que, en definitiva, son los derechos patrimoniales
(personales, reales, intelectuales en su faz patrimonial). Otros artículos del Cód. Civ. y Com. ratifican
que la mención a "bien" que efectúa el art. 1883 tiene estricta correspondencia con la de "derecho".
Efectivamente, el art. 2188, Cód. Civ. y Com., dispone, en su parte pertinente: "Cosas y derechos
pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía". Así, p. ej., en la superficie, el
superficiario puede constituir hipoteca "sobre el derecho de construir, plantar o forestar" (art. 2120, Cód.
Civ. y Com.). En el art. 2130, Cód. Civ. y Com., que hace tema del objeto del usufructo, se lee, en el inc.
b), que este puede tener por objeto "un derecho, solo en los casos en que la ley lo prevé". Otro caso
relevante es el del objeto del derecho real de prenda, el que puede ser un crédito (arts. 2219 y 2232,
Cód. Civ. y Com.) y los créditos son derechos personales.
Se añade que, cuando el derecho real tiene por objeto una herencia, en todo o en parte, como lo
permite el art. 2130, inc. d), Cód. Civ. y Com., para el usufructo de fuente testamentaria, aquella no es
sino una universalidad de derecho, que comprende todos los derechos patrimoniales del causante,
además de las obligaciones, siempre que no se extingan con el fallecimiento, unos u otras (art. 2277,
Cód. Civ. y Com.).
En definitiva, pensamos que cuando el Cód. Civ. y Com., en el art. 1883, se refiere a que el objeto del
derecho real puede ser "un bien taxativamente señalado por la ley", alude a los derechos patrimoniales,
los que pueden ser reales (p. ej., hipoteca del derecho de plantar, forestar o construir en la superficie),
personales (p. ej., prenda de créditos) y aun a los intelectuales de contenido económico (p. ej., fuera del
Código, la prenda con registro de marcas, patentes o modelos de utilidad, según la ley de prenda con
registro, que permite el gravamen sobre bienes).
Tal vez habría sido preferible que se plasmase textualmente el art. 1816 del Proyecto de Código Civil,
1998, fuente directa del actual art. 1883, Cód. Civ. y Com., el que establecía: "Objeto. Son objeto de los
derechos reales: a) Las cosas que están en el comercio. Se ejercen sobre la totalidad de ellas, o sobre
una parte material, o por una alícuota. b) Los derechos en los casos previstos especialmente". Este
Proyecto se había hecho eco de las conclusiones unánimes de las XVIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Buenos Aires, 2001), cuya comisión 4 declaró: "I. Los derechos reales tienen por objeto:
a) Las cosas. b) Las partes materiales de las cosas. c) Los derechos, excepcionalmente, si la ley lo
establece".
De todos modos, que el Cód. Civ. y Com. admita que, además de las cosas, puedan ser objeto de los
derechos reales los bienes —susceptibles de valor económico, o más propiamente derechos
patrimoniales—, aunque sea por excepción, implica un avance sustancial del derecho positivo. Decimos
esto porque, en vigencia del Cód. Civil de Vélez, buena parte de la doctrina se aferraba a la idea
tradicional de que los derechos reales solamente podían tener por objeto a las cosas, a pesar de que
existían numerosos supuestos en los que claramente el asiento del derecho real no era una cosa sino
un derecho, como, p. ej., el usufructo de créditos o de patrimonios (art. 2838, Cód. Civil), o la prenda de
créditos (arts. 3204, 3209 y 3211, Cód. Civil). En el empecinamiento por sostener que no era el crédito
sino la cosa el asiento objetivo del derecho real, se argumentaba que en rigor era el instrumento
representativo del crédito y no el crédito en sí mismo el que servía de emplazamiento al usufructo o a la
prenda.
En ese sentido, el Cód. Civ. y Com. deja de lado esa suerte de artificio y como señalé en otra
oportunidad, con referencia al Proyecto de 1998, exalta la cultura de la verdad en el plano legislativo,
pues se parte de la realidad, se aclaran las ideas y se pone fin a una disputa de innegable relevancia(105).
f) Ejercicio del derecho real "por una parte indivisa"
Con la salvedad del dominio, que es exclusivo, y solo admite a una sola persona (humana o jurídica)
como titular (art. 1943, Cód. Civ. y Com.), los otros derechos reales pueden presentarse en cotitularidad.
De hecho, una de las notas esenciales del condominio es la pluralidad de titulares (art. 1983).
En esos supuestos de comunidad, p. ej., varios usufructuarios de una cosa, varios titulares de una
unidad funcional en propiedad horizontal o superficiarios de un inmueble, etc., la cotitularidad, que se
expresa en números fraccionarios (½, ¼, ¾, etc.)(106) o en porcentuales (50%, 25%, 75%, etc.), no se
proyecta sobre una parte material de la cosa, como ya lo señalamos al delinear los contornos del
condominio. Cada titular es propietario —en el sentido amplio del término— de toda la cosa y de cada
átomo de ella y no solo de una parte material. Como expresa Coghlan: "si bien la participación es
determinada, esa determinación, no se refleja correlativamente sobre una correlativa parte del objeto" (107).
La "parte indivisa" es una noción abstracta, ya que el objeto del derecho real es toda la cosa, con la
que se tiene la relación directa, aunque haya comunidad. Es cierto que el sustantivo "parte" podría
remitir mentalmente a la idea de materialidad, pero no es así, el copropietario, cuando el derecho real se
ejerce por la posesión, posee (o coposee) toda la cosa; es esta el objeto de la posesión y no la parte
indivisa. Por esa razón, el Proyecto de 1998, en su art. 1816, se refería a "alícuota", para despejar
cualquier confusión que la terminología "parte" puede llegar a generar.
En síntesis, el objeto del derecho real no es la parte indivisa, sino toda la cosa. La parte indivisa
servirá, en todo caso, para fijar la medida de contribución en los gastos de conservación de la cosa o las
deudas contraídas en beneficio de la comunidad (arts. 1991, 1992, Cód. Civ. y Com.); para medir la
incidencia del voto del cotitular en la asamblea (art. 1994), para determinar la distribución de los frutos
que produce la cosa, a falta de estipulación que lo establezca de otro modo (art. 1995) o, en su caso,
para definir el reparto del producido de una enajenación onerosa que ponga fin a la comunidad.

§ 35. Los bienes patrimoniales como garantía común de los acreedores

a) Regla general
El patrimonio de la persona está integrado por todos los bienes susceptibles de valor económico,
tanto los materiales —que son las cosas— como los que carecen de materialidad, es decir, los bienes
que no son cosas —derechos—.
El art. 242, Cód. Civ. y Com., bajo el título "Garantía común", fija como regla general que "Todos los
bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común
de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran
inembargables o inejecutables". La noción es reiterada en el primer párrafo del art. 743, Cód. Civ. y
Com., denominado "Bienes que constituyen la garantía", en el que se lee: "Los bienes presentes y
futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores".
b) Bienes excluidos
Por su parte, en el art. 744 se enumeran, sin carácter taxativo, los "Bienes excluidos de la garantía
común", a saber: "a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente,
y de sus hijos; b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del
deudor; c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta,
construcción o reparación; d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado; e) los
derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que solo pueden
ejecutarse en los términos de los arts. 2144, 2157 y 2178; f) las indemnizaciones que corresponden al
deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica; g) la
indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho
alimentario, en caso de homicidio; h) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras
leyes".
También está exceptuado de la garantía común, el inmueble afectado al régimen de protección de la
vivienda (arts. 244 y ss., Cód. Civ. y Com.), el que no es ejecutable por deudas posteriores a la
afectación, con la salvedad de las establecidas por el art. 249, Cód. Civ. y Com.
Por otra parte, si los bienes del deudor están afectados "directamente a la prestación de un servicio
público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio" (art. 243,
Cód. Civ. y Com.).
 Los patrimonios especiales, que la ley autoriza a constituir, "solo tienen por garantía los bienes que
los integran" (art. 242, Cód. Civ. y Com., último párr.), como, p. ej., el patrimonio fiduciario (arts. 1685 a
1687, Cód. Civ. y Com.).
Numerosas leyes establecen excepciones al principio general examinado, p. ej., la ley de contrato de
trabajo 20.744 (arts. 20, 120, 147 y 149), la ley 22.232 (art. 35), entre otras.

§ 36. La energía y las fuerzas naturales

Según el art. 16, in fine, del Cód. Civ. y Com.: "Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre".
El Cód. Civ. y Com., al igual que lo hacía el Cód. Civil derogado en el art. 2311, según texto del dec.-
ley 17.711/1968, sienta como regla que a "la energía y a las fuerzas de naturales" se les aplica el
régimen de las cosas. Es decir, no las califica como cosas, en el sentido legal de objetos materiales
susceptibles de valor económico, no obstante lo cual le extiende su régimen jurídico.
El texto vigente es más adecuado que el que le precedía, ya que sustituye la frase "fuerzas naturales
susceptibles de apropiación", por la de "fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del
hombre". La palabra "apropiación" remitía a la idea de relación directa con un objeto material,
inimaginable con la energía.
Cuando se apunta a la energía, se incluye a la eléctrica, a la eólica, a la solar, a la nuclear, a la
hidráulica, etcétera.
Vélez Sarsfield, en su Código (1871), no hizo tema de energía, lo cual se correspondía con la época.
Piénsese que en esos tiempos la iluminación era a velas, a aceite o a querosén, ya que Thomas Edison
recién inventó la lámpara incandescente en 1878.
Los debates en la doctrina autoral y jurisprudencial, acerca de la naturaleza jurídica de la energía,
fueron amplios y en alguna medida se prolongan hasta la actualidad, pues se aduce que una solución
legal que simplemente aplique a la energía las reglas sobre las cosas se queda a mitad de camino(108).
Históricamente, hubo quienes postularon que la energía es jurídicamente una cosa, otros para
quienes que es solo un bien e incluso se argumentó que constituye una tercera agrupación conceptual.
Acaso estas disidencias estén relacionadas con la superposición de las nociones científicas —basadas
en la física— con las nociones jurídicas, las que no necesariamente deben confluir. En función de esta
disparidad de criterios, las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2001),
declararon: "Aunque sea discutible si la energía es o no una cosa, deben aplicársele las normas
jurídicas atinentes a las cosas en tanto sean compatibles".
En verdad, la polémica se desató fundamentalmente para responder interrogantes relativos a la
tipificación penal del apoderamiento de energía eléctrica o bien, en materia de responsabilidad por
daños, para definir controversias en las que la discusión pasaba por determinar si la energía eléctrica
podía ser considerada "cosa riesgosa", a fin de responsabilizar a su dueño o guardián.
La reforma del dec.-ley 17.711/1968 al art. 2311, Cód. Civil, al aplicarle a la energía el régimen de las
cosas, puso fin a las disputas relativas a si la sustracción de energía eléctrica podía encuadrarse en el
tipo penal de hurto (art. 162, Cód. Penal), el que se refiere a quien "se apoderare ilegítimamente de una
cosa mueble, total o parcialmente ajena", y ya no se dudó de que esta conducta ingresa en el injusto
descripto en el tipo penal(109).
De igual manera, en el plano de la responsabilidad fundada en el derecho común, numerosos
precedentes jurisprudenciales aplicaron la responsabilidad objetiva, como factor de atribución de
responsabilidad, a dueños o guardianes de la cosa —energía—, en los casos de daños derivados de la
electrocución(110).
La importancia de los diferentes tipos de energía, como recurso estratégico de desarrollo, explica el
dictado de numerosas normas que se ocupan de su regulación: ley 24.065, régimen de energía
eléctrica; ley 26.190, sobre fomento nacional para uso de fuentes renovables para la producción de
energía eléctrica, que incluye a las energías eólica, solar térmica, solar fotovoltaica, geotérmica,
mareomotriz, undimotriz, de las corrientes marinas, hidráulica, biomasa, gases de vertedero, gases de
plantas de depuración, biogás y biocombustibles; ley 24.804 sobre actividad nuclear, así como la ley
25.016 de gestión de residuos radioactivos; ley 24.076, de gas natural, entre muchas otras; a las que
deben sumarse los tratados internacionales de los que la Argentina es parte, como la Convención de
Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares y su Protocolo de Enmienda, ratificados por
las leyes 17.048 y 25.313.

§ 37. Ejercicio del derecho real. Abuso de derecho

Como todo derecho subjetivo, el derecho real no admite un ejercicio abusivo. Se trata de un principio
general del derecho, lo que explica que el Cód. Civ. y Com. lo regule en el título preliminar. En el
segundo párr. del art. 10, Cód. Civ. y Com., se lee: "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Por otra parte, una aplicación
especial se incluye en el último párrafo del art. 14, Cód. Civ. y Com.: "La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva en general".
La teoría del abuso del derecho, aunque sin referencia a los derechos de incidencia colectiva, ya
había sido introducida al Cód. Civil por la reforma de 1968 (dec.-ley 17.711) que reformó su art. 1071,
paralelo al actual art. 10, Cód. Civ. y Com. En materia de derechos reales, Vélez Sarsfield, en sintonía
con la filosofía de su época, traslucía un individualismo exacerbado de arraigo liberal. El texto originario
del art. 2513, Cód. Civil de Vélez, disponía, con respecto a las facultades del dueño sobre la cosa: "Él
puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla", y en la respectiva nota expresaba su autor: "los
excesos en el ejercicio del dominio son en verdad la consecuencia inevitable del derecho absoluto de
propiedad... Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el Gobierno se constituye
juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de
propiedad y libertad sería perdida".
La reforma de 1968 reformuló el texto del art. 2513, al indicar que las facultades del dueño debían
ejercerse conforme a un "ejercicio regular", e hizo lo propio con el art. 2514, en el que realizó una
aplicación concreta de la teoría del abuso de derecho: "El ejercicio de estas facultades no puede ser
restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades".
Durante la vigencia del Cód. Civil, el ámbito de los derechos reales registró una nutrida jurisprudencia
en la que se invocó el abuso de derecho para desestimar reclamos aparentemente respaldados por el
derecho positivo, doctrinas que siguen siendo de interés en la actualidad. Las áreas acaso más
abundantes en las que se hizo aplicación del principio del abuso de derecho fueron las relativas al
régimen de los límites al dominio y al derecho real de propiedad horizontal, particularmente, en este
último caso, en lo concerniente a las construcciones en partes comunes realizadas por algún
consorcista sin la autorización de los restantes(111).
Como señalara Alterini: "Por la vía del instituto del abuso del derecho se ha exteriorizado una pauta
que subyace en los límites del dominio, que consiste en que su satisfacción es exigible en tanto el
incumplimiento sea fuente de perjuicios, pues si la violación del límite no origina daños, desaparece el
fundamento que los justifica"(112).
Así, invocándose el ejercicio abusivo del derecho, se rechazó, p. ej., la demanda interpuesta por un
consorcio de propietarios, dirigida a la destrucción de un cerramiento del patio de una unidad funcional,
realizado sin la autorización unánime de los copropietarios(113); un reclamo orientado a que se retiraran
unos pinos plantados a menor distancia que la que establecía el art. 2628 del Cód. Civil(114), o aquel en el
que se pedía la supresión de ventanas y luces que no respetaban los recaudos del art. 2655, Cód. Civil,
sosteniéndose que estas no causaban perjuicio ni permitían una indebida invasión de la intimidad(115),
entre muchos otros antecedentes.
§ 38. La estructura del derecho real en la definición legal del art. 1882, Cód. Civ. y Com.
Para finalizar este capítulo, nos parece importante enfatizar en que todo cuanto hemos explicitado
acerca de los caracteres esenciales del derecho real, se ve reflejado en la definición legal que
proporciona el art. 1882, Cód. Civ. y Com.: "El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que
se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de
persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código".
a) "Poder jurídico"
Es decir, el derecho real otorga un haz de facultades y no solamente una facultad aislada.
b) "[D]e estructura legal"
Este giro de la definición significa que en el ámbito de los derechos reales gobierna el orden público,
a través de normas estatutarias, cuya expresión medular es el numerus clausus, principio según el cual
solo la ley crea los derechos reales, estando vedada la autonomía de la voluntad no solo en cuanto a la
creación de derechos reales distintos a los permitidos, sino también en lo atinente a la modificación de
su estructura.
c) "[S]e ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma"
Entre el titular del derecho real y el objeto (normalmente una cosa y excepcionalmente un derecho)
existe una relación directa. El titular obtiene la utilidad que el objeto le brinda, directamente de él y con
autonomía, es decir, sin que sea menester la colaboración o intermediación de otra persona. En el
derecho real solo existen dos elementos: el titular y el objeto.
d) "[F]acultades de persecución y preferencia"
Estas facultades son distintivas del derecho real y manifestaciones directas de la inherencia.
La facultad de persecución (ius persequendi) habilita al titular del derecho a tomar el objeto de manos
de quien se encuentre, ya se trate de un sucesor universal o particular, salvo que la ley fije límites
expresos a dicho poder.
La facultad de preferencia se vincula con la regla: Primero en el tiempo, primero o mejor en el
derecho, según el aforismo: Prior in tempore, potior in iure. El derecho real que se constituyó primero
tiene prioridad en relación con el constituido ulteriormente. Esta característica nada tiene que ver con los
privilegios que la ley reconoce a ciertos créditos. El privilegio, en tanto "calidad que corresponde a un
crédito de ser pagado con preferencia a otro" (art. 2573, Cód. Civ. y Com.), solamente otorga a
determinadas acreencias y con fundamentaciones diversas, una prioridad para cobrar antes que otros
créditos, pero esa preferencia que confiere el privilegio no está relacionada con la fecha de nacimiento
del crédito, ya que existen créditos que tienen preferencia a ser pagados con antelación a otros, aunque
estos sean de fecha anterior. En materia crediticia, el crédito que nació primero no tiene prioridad en
relación con el que surgió después, salvo que una ley, de modo excepcional, le otorgue una prioridad.
En contraposición, en el ámbito de los derechos reales, un derecho real anterior prevalece sobre el
constituido con posterioridad.

CAPÍTULO IV - ADQUISICIÓN
DE LOS, TRANSMISIÓN , EXTINCIÓN Y OPONIBILIDAD
DERECHOS REALES
§ 39. Metodología del Código Civil y Comercial
A diferencia del Código derogado, el Cód. Civ. y Com. incluye un capítulo que contiene las normas
generales sobre adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad de los derechos reales, gobernadas
por el orden público. Se trata del capítulo 2, del título I, del Libro cuarto. Más allá de estas disposiciones
generales, que son medulares y se aplican a todos los derechos reales del catálogo permitido, las reglas
aquí enunciadas se articulan y complementan con otras preceptivas del ordenamiento con las que están
ligadas y con las definiciones específicas de cada derecho real, como se verá a continuación.

§ 40. Distintos tipos de adquisición de los derechos reales

Las causas por las que una persona (humana o jurídica) puede llegar a adquirir un derecho real
sobre un objeto (principalmente una cosa y excepcionalmente un derecho), presentan distintas
tipologías. Puede tratarse de adquisiciones originarias o derivadas; de adquisiciones derivadas por actos
entre vivos o por causa de muerte; las adquisiciones derivadas pueden ser singulares o universales y,
además, pueden existir adquisiciones legales, también llamadas ex lege.

§ 41. Adquisición originaria o derivada

La adquisición es originaria en los casos en que la persona adquiere el derecho sobre el objeto por sí
misma y sin recibirla de un antecesor que le transfiera la titularidad. Pertenecen a esta categoría la
apropiación (arts. 1947 a 1950), la transformación (art. 1957), la accesión (arts. 1958 y ss.) y la
prescripción adquisitiva (arts. 1897 y ss.). Por ej., quien adquiere el dominio de un pez a través de la
pesca (art. 1949, Cód. Civ. y Com.), que es una especie de apropiación, es un adquirente originario.
La adquisición es derivada, en cambio, cuando quien adquiere el derecho sobre un objeto lo recibe
de un transmitente, es decir, de un anterior titular o antecesor en el derecho. Por ej., quien adquiere el
dominio con causa en una compraventa, ya que el comprador adquirente, producida la entrega de la
cosa, sucede al vendedor en el dominio de esta. O bien, p. ej., quien adquiere el dominio de un
inmueble porque le fue legado en un testamento, ya que sucede en el derecho al fallecido testador,
desde el momento mismo de la muerte (art. 2497, Cód. Civ. y Com.). Es decir, en esta especie de
adquisiciones derivadas (o traslativas) existe la sustitución de un sujeto por otro en la titularidad del
derecho sobre el objeto de la relación jurídica.
Una de las posibles derivaciones de esta distinción radica en la regla general inserta en el art. 399,
Cód. Civ. y Com., en cuanto a que "Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que
el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas", excepciones estas que
sustancialmente apuntan a la protección de subadquirentes de buena fe y título oneroso, por razones de
seguridad dinámica en el tráfico (p. ej., el art. 392, Cód. Civ. y Com.).
§ 42. Adquisiciones derivadas: entre vivos o por causa de muerte
Las adquisiciones derivadas pueden a su vez clasificarse en: i) adquisiciones derivadas por actos
entre vivos (inter vivos), p. ej., la que se inicia con un contrato de compraventa o de donación, seguido
de la entrega del objeto, llamadas así porque se originan en actos jurídicos celebrados entre personas
vivas; o ii) adquisiciones derivadas por causa de muerte (mortis causae): es decir, las que se producen
como consecuencia del fallecimiento real o presunto de una persona, p. ej., la adquisición por el
heredero o por el legatario.
En las adquisiciones derivadas, a la persona que adquiere el derecho del anterior titular se la
denomina "sucesor". Según el art. 400, Cód. Civ. y Com., los sucesores pueden ser universales o
singulares. Allí se lee: "Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de
otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular". Y esto es así, ya se trate de una
adquisición derivada por actos entre vivos o de una adquisición derivada por causa de muerte; en
ambos casos, al adquirente de un derecho particular se lo denomina sucesor singular y a quien adquiere
el todo o una parte del patrimonio del antecesor —el patrimonio es una universalidad de derecho—, se
lo denomina sucesor universal.
Es sucesor universal por actos entre vivos, p. ej., el titular fiduciario de una universalidad patrimonial,
en un fideicomiso contractual (art. 1670, Cód. Civ. y Com.), o el titular fiduciario sustituto, que reemplaza
al fiduciario designado en el contrato cuando cesa este por alguna de las causas previstas en la ley
(arts. 1678 y 1679, Cód. Civ. y Com.).
Es sucesor singular por actos entre vivos, p. ej., el titular del dominio de un inmueble que lo ha
adquirido con causa en una compraventa y a quien se le ha hecho tradición (entrega) de la finca.
Es sucesor universal por causa de muerte el heredero, es decir, "la persona a quien se transmite la
universalidad o una parte indivisa de la herencia" (art. 2278, Cód. Civ. y Com.). Según el primer párr. del
art. 2280, Cód. Civ. y Com.: "Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y
acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y
continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor". El objeto de esta transmisión universal es
la herencia, que "comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su
fallecimiento (art. 2277, último párr., Cód. Civ. y Com.).
Es sucesor singular por causa de muerte el legatario de una cosa cierta y determinada, p. ej., de un
inmueble o de un automotor, quien es titular del derecho sobre el objeto desde el instante mismo de la
muerte del testador propietario y puede ejercer todas las acciones de las que el causante era titular (art.
2497, Cód. Civ. y Com.), aunque deba pedir la entrega de la cosa "al heredero, al administrador o al
albacea, aunque la tenga en su poder por cualquier título" (art. 2498, Cód. Civ. y Com.). Se llama
legatario, en nuestro ordenamiento, "al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos" (art. 2278,
Cód. Civ. y Com.).

§ 43. Adquisiciones legales

a) Enumeración legal de los distintos supuestos
En esta tipología de adquisiciones, el derecho real se adquiere "por mero efecto de la ley", así lo
describe el art. 1894, Cód. Civ. y Com., el que además enumera los diferentes supuestos en los que se
concreta:
i) Los condominios con indivisión forzosa perdurable de accesorios indispensables al uso común de
varios inmuebles (arts. 2004 y 2005, Cód. Civ. y Com.);
 ii) los condominios con indivisión forzosa perdurable de muros, cercos y fosos cuando el cerramiento
es forzoso (art. 2009, Cód. Civ. y Com.);
iii) el que se origina en la accesión de cosas muebles inseparables (art. 1958, último párr., Cód. Civ. y
Com.);
iv) la habitación del cónyuge y del conviviente supérstite (arts. 2383 y 527, Cód. Civ. y Com.), y
v) los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe (p. ej., las adquisiciones de los
subadquirentes de buena fe de los arts. 392 y 1895, Cód. Civ. y Com.).
b) Caso especial del art. 392, Cód. Civ. y Com.
El art. 392, Cód. Civ. y Com., ubicado dentro de la regulación de los efectos de la nulidad de los
actos, establece: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o
mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin
ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de
derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse
en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho".
Esta norma, que más allá de su versión renovada, guarda correspondencia con el art. 1051 del Cód.
Civil, referido exclusivamente a inmuebles, pone en tensión los derechos del propietario verdadero con
los del subadquirente de buena fe y título oneroso.
En efecto, si A vende un inmueble a B y esa venta es nula porque, por ejemplo, para lograr la firma
del contrato, B ejerció violencia sobre A, y luego B vende el inmueble a C, quien ignora la invalidez del
acto precedente, pagó el precio y le fue hecha la tradición de la cosa; el derecho se enfrenta ante la
alternativa de definir quién de los dos, si A (el verdadero propietario) o C (el subadquirente de buena fe y
título oneroso), tendrá derecho a quedarse con el inmueble, sin perjuicio obviamente de la acción de
daños y perjuicios que conservará el perjudicado. Si el derecho opta por asignar la propiedad de la cosa
al verdadero propietario (A), se dice que prioriza la "seguridad estática", mientras que si escoge al
subadquirente de buena fe y título oneroso (C), se dice que prioriza la "seguridad dinámica" de las
transacciones.
Si esta pugna de intereses encontrados entre dos sujetos merecedores de tutela jurídica se
resolviera por el principio general del art. 399 del Cód. Civ. y Com., en el sentido de que "Nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene", el verdadero propietario (A) tendría
derecho a recuperar la cosa de manos de C. Sin embargo, la ley, a través del art. 392, Cód. Civ. y Com.,
hace prevalecer las necesidades del tráfico —la seguridad dinámica— y dispone, en función de esos
intereses generales que estima superiores, que el subadquirente de buena fe y título oneroso se
convierta en propietario, a pesar de haber recibido el derecho real (o personal, en su caso) de un
transmitente que no era su verdadero titular.
La adquisición del subadquirente no reconoce como fundamento un título y un modo suficientes,
porque B no tenía legitimación para disponer en virtud de la nulidad de la causa de su adquisición.
Empero, la ley lo inviste a C como propietario. Se trata de una adquisición ex lege, la fuente del derecho
real es la ley. La adquisición legal también beneficia al subadquirente de buena fe y título oneroso de
una cosa mueble registrable (un automotor, por ej.) y en estos casos debe atenderse a lo previsto por el
art. 1895, segundo y tercer párrs., Cód. Civ. y Com., es decir, no existirá buena fe en el subadquirente si
no inscribió su título o bien, aunque lo haya inscripto, si el respectivo régimen especial prevé la
existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y estos no son coincidentes.
Esta excepción a la regla general del nemo plus iuris inserta en el art. 399 del Código no se aplica si
el subadquirente es de mala fe o si su adquisición, aunque de buena fe, fuera gratuita (116). Tampoco el
subadquirente tendrá inmunidad "si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho" (art.
392, último párr., Cód. Civ. y Com.). Esta previsión fue incorporada por el nuevo ordenamiento, ya que
se había debatido en la doctrina y en la jurisprudencia si la protección del subadquirente era operativa
en aquellos casos en que no había como antecedente un acto nulo o anulable, sino un acto en el que no
había participado el verdadero propietario(117), por ej., los casos de escrituras falsificadas, o bien cuando
había habido sustitución de la persona del titular, incluso a través de la utilización de documentos de
identidad falsos. De todos modos, al tiempo de sanción del nuevo Cód. Civ. y Com., era dominante la
tesis que descartaba la protección del subadquirente de buena fe y título oneroso en los actos sin
autoría del titular verdadero.
 Debe destacarse que en estos supuestos de ausencia de autoría del titular verdadero, el
subadquirente de buena fe no quedará desprovisto de toda tutela legal ya que podrá invocar en su
apoyo la prescripción adquisitiva breve, como canal de saneamiento de su adquisición al amparo del art.
1898, Cód. Civ. y Com.
c) Caso especial del art. 1895, primer párr., Cód. Civ. y Com.
Esta causa de adquisición legal de derechos reales se aplica a las cosas muebles no registrables, p.
ej., un reloj, un sillón, un televisor, etc. Se trata del caso del subadquirente de buena fe y título oneroso
de la cosa mueble no hurtada o perdida. Cuando el art. 1895 del Código alude a "hurtada" incluye a la
cosa robada.
Al igual que en caso anterior, el derecho positivo se enfrenta a la disyuntiva de elegir entre la
seguridad estática —que prioriza que la cosa sea recuperada por su verdadero titular—, o
asignándosela en propiedad al subadquirente de buena fe que pagó el precio por la cosa no hurtada ni
perdida, privilegiando la seguridad dinámica del tráfico. El art. 1895, primer párr., Cód. Civ. y Com., elige
aquí a la seguridad dinámica.
Supongamos el siguiente ejemplo. A lleva un televisor led a reparar a un negocio que se dedica a
tales arreglos y se la entrega al encargado de la tienda, que llamamos B. Días después, B vende el
televisor a C, quien ignora que B no era el dueño, paga el precio de mercado y recibe la posesión de la
cosa.
¿Puede A recuperar el televisor de manos de C?
El artículo mencionado en el epígrafe reza, en su primer párrafo: "La posesión de buena fe del
subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para
adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición
fue gratuita".
C ignoraba que el televisor no era de propiedad del vendedor. El televisor no había sido hurtado ni
robado por B, pues A se lo entregó voluntariamente al llevarlo al negocio. C pagó por él y recibió la
posesión. El art. 1895 del nuevo Código instituye aquí un supuesto de adquisición legal en favor del
poseedor de buena fe de una cosa mueble no hurtada (que incluye al robo) ni perdida, cuando se trata
de un subadquirente a título oneroso. De haberse aplicado la regla general de que nadie puede adquirir
un derecho mejor o más extenso que el que tenía el transmitente, C no habría podido adquirir el dominio
del televisor.
Una regla paralela incluía el derogado Cód. Civil en el art. 2412, el que, correlacionado con otros
preceptos, también exigía en el subadquirente, además de la posesión de buena fe, que hubiese
pagado el precio de ella cuando el verdadero propietario pretendía reivindicarla (arts. 2767 y 2778).
Quedan excluidos de este supuesto de adquisición ex lege: 1) Los subadquirentes de mala fe en
todos los casos; 2) Los subadquirentes de buena fe de cosas no hurtadas ni perdidas, si su título es
gratuito, y 3) Los subadquirentes de buena fe y título oneroso de cosas hurtadas o perdidas.
De todos modos, por aplicación del art. 1898, Cód. Civ. y Com., los subadquirentes de buena fe y
título oneroso de cosas hurtadas o perdidas podrán adquirir la cosa a través de la prescripción
adquisitiva breve, si la poseen de manera ostensible y continua por el plazo de dos años. Y si bien el
Código, al regular la prescripción adquisitiva, omite considerar el caso del subadquirente de buena fe de
una cosa no hurtada o perdida, cuando su título es gratuito, la doctrina considera que también podrá
adquirir la cosa por la usucapión breve(118), pues resulta de toda lógica que reciba al menos el mismo
tratamiento que el que se atribuye a quien pagó por una cosa hurtada o perdida. Los subadquirentes de
mala fe solo podrán adquirir la propiedad de la cosa mueble por la prescripción adquisitiva larga, que en
ese caso requerirá veinte años (art. 1899, primer párr.).

§ 44. Adquisiciones derivadas por actos entre vivos

a) Concepto
Ya expresamos en los apartados anteriores que adquisición derivada por actos entre vivos es aquella
en la que quien adquiere un derecho real sobre un objeto lo recibe de un transmitente (antecesor o
titular anterior), con causa en un acto jurídico celebrado entre personas vivas. Hay aquí una sustitución
de un sujeto por otro en la titularidad del derecho sobre el objeto, con base en un acto jurídico celebrado
entre sujetos vivos. Por ejemplo, si la causa es un contrato de compraventa inmobiliaria, el vendedor es
el transmitente y el comprador es el adquirente (sucesor singular), luego de que se le ha hecho la
entrega de la cosa vendida.
b) Necesidad de título y modo suficientes
El Cód. Civ. y Com., manteniendo la misma línea que el Cód. Civil anterior, es tributario del sistema
de título y modo en las adquisiciones derivadas por actos entre vivos. En efecto, Vélez Sarsfield, en
seguimiento del régimen del derecho romano, adopta este modelo de adquisición apartándose del
sistema de transmisión del dominio por el solo consenso que recogiera el Código Napoleón de 1804, al
que el ilustre cordobés critica fuertemente por peligroso en la nota al art. 577. El codificador también se
aleja aquí de su guía más importante en materia de derechos reales, aunque velada, Augusto Teixeira
de Freitas y su Esboço de Código Civil para Brasil(119), quien había proyectado una inscripción registral
constitutiva (art. 3807).
El art. 1892, Cód. Civ. y Com., dispone: "La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho
real requiere la concurrencia de título y modo suficientes".
Como primera aproximación al tema, esta directriz de orden público implica, p. ej., que quien compra
un inmueble no se convierte en propietario de ella si al "título" (compraventa) no se le añade el "modo"
(tradición posesoria o los sucedáneos de la traditio brevi manu y constituto posesorio); o quien compra
un automotor, si no se añade el "modo" (inscripción registral). Es decir, el solo consentimiento, aunque
exteriorizado por escritura pública, no alcanza para adquirir el derecho real.
Por otra parte, para que se concrete la adquisición, tanto el título como el modo deben ser
"suficientes".
c) Título suficiente
El título suficiente constituye la causa mediata de adquisición del derecho real. Se trata del acto
jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el
derecho real, otorgado por una persona capaz y legitimada al efecto. Es decir:
i) Finalidad del acto. Acto jurídico con finalidad de transmitir o constituir el derecho real;
ii) Forma. Revestido de las formas establecidas por la ley;
iii) Legitimación de los otorgantes del acto;
iv) Capacidad de los otorgantes del acto.
Los requisitos apuntados en el párrafo precedente son los que impone el art. 1892, Cód. Civ. y Com.,
para que un título pueda considerarse suficiente. Si falta alguno de esos requisitos el título será
insuficiente. El Cód. Civil de Vélez no contenía una definición de título suficiente, aunque un concepto
idéntico al aquí expresado podía inferirse de algunas de sus normas (arts. 2357, 4010 y 4011).
Nos parece útil proyectar este concepto en un ejemplo concreto, más allá de las particularidades que
se verán. Supongamos una adquisición del derecho real de dominio sobre un inmueble.
i) ¿Cuáles actos jurídicos "entre vivos" tienen por finalidad transmitir o constituir el derecho real de
dominio? Podrá ser un contrato de compraventa, de donación, de fideicomiso; también el acto de aporte
a una sociedad o asociación civil, etc. No son actos jurídicos con tal finalidad, p. ej., la locación, el
comodato, etcétera.
ii) Revestido de las formas establecidas por la ley. Como todo acto jurídico que tiene por objeto la
adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles, la ley exige la "escritura
pública", con excepción del que es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o
administrativa (art. 1017, Cód. Civ. y Com.). El boleto de compraventa no es título suficiente para
adquirir el dominio sobre un inmueble, porque no cumple con el requisito de la forma establecida por la
ley —escritura pública—, aunque sea otorgado por el dueño de la finca y este tenga capacidad, sin
perjuicio del derecho a exigir la escrituración (art. 1018, Cód. Civ. y Com.). La facultad de exigir la
escrituración no la tiene la persona a quien se le ha prometido la donación de un inmueble, pues el art.
1552, Cód. Civ. y Com., como lo hacía el Código derogado (art. 1810), impone la escritura pública como
condición para la validez del contrato de donación, como forma ad solemnitatem, por lo que su falta
provoca la nulidad, se trata de uno de los supuestos de máximo rigor formal en materia de actos
jurídicos patrimoniales.
Es importante destacar aquí que, a pesar de que en el lenguaje coloquial se afirme que el título de
adquisición del dominio es la escritura pública, ello no es así, porque "escritura pública" es solamente la
forma que debe revestir el título, pues por escritura pública puede formalizarse hasta un contrato de
locación si locador y locatario lo desearan aunque baste el instrumento privado, y no porque se
formalice una locación por escritura pública resultaría que el locatario adquiera el dominio; es que ese
contrato no tiene por finalidad transmitir derechos reales.
Además, el título para ser suficiente debe reunir las restantes exigencias (finalidad constitutiva,
legitimación y capacidad de los otorgantes).
iii) Legitimación de los otorgantes del acto. Se alude aquí a la legitimación en sentido estricto, es
decir, al poder de disposición del derecho(120). En el ejemplo que estamos trabajando, el único legitimado
para disponer del dominio del inmueble es el dueño. P. ej., un usufructuario o un locatario no serían
sujetos legitimados para el acto.
iv) Capacidad de los otorgantes del acto. El dueño podrá otorgar el título si tiene capacidad, es decir,
la "capacidad de ejercicio" (art. 23, Cód. Civ. y Com.). P. ej., una persona emancipada puede ser dueña
de un inmueble, pero no podrá otorgar una donación respecto del inmueble que hubiese recibido a título
gratuito, ni siquiera con autorización judicial (art. 28, Cód. Civ. y Com.). A pesar de su legitimación, el
título no será suficiente porque carece de capacidad de ejercicio. La persona declarada judicialmente
incapaz, aunque sea dueña, tampoco tendrá por sí sola capacidad de ejercicio.
La capacidad de ejercicio debe estar presente tanto en quien transmite o constituye el derecho real
como en quien adquiere.
Los requisitos para que se configure un "título suficiente" —que hemos ejemplificado en relación con
la adquisición del dominio sobre un inmueble— son trasladables a los demás derechos reales, aunque
con las particularidades referidas tanto al derecho real de que se trate como a la especie de cosa a que
se refiera el acto (inmueble, mueble registrable, mueble no registrable o excepcionalmente un derecho).
Por ej., en cuanto a la "legitimación", para constituir el usufructo esta está en cabeza del dueño, del
titular de la propiedad horizontal, del superficiario y de los comuneros del objeto sobre el que puede
recaer (condóminos individualmente respecto de su alícuota o todos los condóminos por unanimidad
respecto de toda la cosa) —art. 2131, Cód. Civ. y Com.—; para constituir el derecho de anticresis, la
legitimación la tienen los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal,
superficie y usufructo (art. 2213, Cód. Civ. y Com.), etc. Es decir, para cada derecho real deberá
repararse en las normas que otorgan la legitimación en cada caso concreto.
En cuanto a la forma del acto jurídico, deberá atenderse al tipo de cosa de que se trate, advirtiéndose
no obstante que, si se trata de un inmueble, deberá cumplirse con la forma de escritura pública (art.
1017), salvo que se adquiera en subasta judicial o administrativa. Otras cosas no requieren como forma
la escritura pública, p. ej., en materia de aeronaves (cosas muebles registrables), bastará por regla el
instrumento privado autenticado (art. 49, Cód. Aeronáutico).
d) Diferencia entre el "título suficiente" y el "justo título"
El "justo título" no es un "título suficiente" y, por lo tanto, no tiene aptitud para adquirir un derecho real
por sí solo, aunque vaya unido a un modo suficiente. El art. 1902, Cód. Civ. y Com., dispone: "El justo
título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que
se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es
capaz o no está legitimado al efecto".
Si se revisan los requisitos enunciados para que un título sea suficiente, podrá notarse que la
insuficiencia del "justo título" se ubica ya en la legitimación del otorgante, ya en su capacidad.
Si bien el "justo título" no es idóneo para adquirir el derecho real, sí puede ser útil para adquirir una
cosa por la prescripción adquisitiva breve, cuando se suma a una posesión de buena fe (art. 1898, Cód.
Civ. y Com.).
e) Modos suficientes
Como ya se señaló, no alcanza para adquirir el derecho real la existencia del "título suficiente", sino
que se requiere también de un "modo suficiente" —causa inmediata de adquisición— y dependerá del
tipo de cosa de que se trate o de la especie del derecho real que se transmita o constituya. De allí el
error terminológico en que usualmente se incurre cuando se emplea el giro "escritura traslativa de
dominio", pues ni la "escritura" es por sí sola un título suficiente (es solo una forma), ni es traslativa del
derecho real de dominio, pues para ello se requiere además un "modo suficiente", en el caso de los
inmuebles, la tradición posesoria.
Los modos previstos por la ley son: i) La "tradición posesoria"; ii) La traditio brevi manu y el constituto
posesorio; iii) La inscripción registral; iv) El primer uso en las servidumbres positivas, y v) La notificación
al deudor del crédito en la prenda de créditos.
Como sucede con el título, también en los modos, para ser suficientes: "sus otorgantes deben ser
capaces y estar legitimados al efecto". En el ejemplo que hemos dado de la compraventa inmobiliaria,
aunque el título sea suficiente, de todos modos no se adquirirá el dominio si quien entrega la cosa no es
el dueño o no tiene capacidad.
i) Tradición posesoria
La "tradición posesoria" se produce cuando "una parte entrega una cosa a otra que la recibe" y debe
"consistir en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes", con el asentimiento
de la otra; actos que "otorguen un poder de hecho sobre la cosa". Esos actos materiales son
imprescindibles y no pueden ser suplidos "por la mera declaración del que entrega de darla a quien la
recibe, o de este de recibirla". Una declaración de esa especie inserta en un título, de darse, por ej., el
vendedor, por desposeído en favor del comprador, no vale como prueba de la tradición posesoria en
relación con terceros (ver arts. 1923 y 1924). Por otra parte, para que se produzca la tradición
posesoria, "la cosa debe estar libre de toda relación excluyente, y no debe mediar oposición alguna" (art.
1926), es decir, la posesión debe ser vacua (vacía). En el ejemplo de la compraventa inmobiliaria con la
que estamos realizando la explicación, si el inmueble se tratara, v.gr., de una amplia extensión de tierra,
el comprador no habrá adquirido el dominio sobre esta, si estuviese poseída por una comunidad
indígena que se opone a ello arrogándose el derecho de propiedad comunitaria (art. 75, inc. 17, CN)
sobre la finca, o bien por un ocupante que posee el inmueble e invoca haber adquirido el inmueble por la
prescripción adquisitiva.
La "tradición posesoria" es modo suficiente para transmitir o constituir los derechos reales que se
ejercen por la posesión (dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo
compartido, cementerio privado, superficie, usufructo, uso, habitación, anticresis y prenda), ya se trate
de inmuebles o muebles —registrables o no—, según el caso, salvo en los supuestos en que la ley
exige como modo a la "inscripción registral", p. ej., los automotores (dec.-ley 6582/1958, ratificado por la
ley 14.467) o los equinos de pura sangre de carrera (ley 20.378).
El "título suficiente" puede ser anterior a la tradición posesoria, pero también la tradición puede
anteceder en el tiempo al título. Imaginemos que se celebra un boleto de compraventa respecto de un
lote de terreno y se entrega la posesión al comprador, es decir, se produjo la "tradición posesoria". Sin
embargo, esta tradición posesoria no alcanzará para adquirir el dominio sobre el terreno, porque no fue
perfeccionado todavía el título suficiente. Pero una vez que este se perfeccione, esa "tradición
posesoria", otorgada por persona legitimada y capaz, se convertirá en "modo suficiente" para adquirir el
dominio.
En sintonía con lo establecido en las disposiciones generales sobre derechos reales, otras
disposiciones del Cód. Civ. y Com. trasuntan la significancia constitutiva de la tradición como modo de
adquirir derechos reales. Así, el art. 750 instituye, al legislar sobre las obligaciones, que "El acreedor no
adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la tradición, excepto disposición legal en contrario";
o bien el art. 1554, al referirse a las donaciones manuales: "Las donaciones de cosas muebles no
registrables y de títulos al portador deben hacerse por la tradición del objeto donado"; el 1837: "La
transferencia de un título valor al portador se produce con la tradición del título" y al definir el derecho
real de prenda, en el art. 2219, se hace expresa alusión a que su constitución se produce con la
tradición del objeto al acreedor prendario o al tercero designado por las partes, bien que en la prenda de
créditos, deberá añadirse la notificación al deudor del crédito prendado (art. 2233).
ii) Traditio brevi manu y constituto posesorio
 Existen supuestos en los que el Código establece que no es necesaria la "tradición posesoria". Ello
ocurre tanto en la traditio brevi manu como en el constituto posesorio que funcionan como sucedáneos
de la tradición y en estos no son necesarios actos materiales para que se considere cumplida la entrega
de la cosa.
La traditio brevi manu se produce cuando la cosa es tenida a nombre del propietario y este por un
acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre
del propietario principia a poseerla a nombre de otro— (art. 1892, tercer párr., Cód. Civ. y Com.,
concordante con el art. 1923). Esto sucede, p. ej., cuando el locatario adquiere el derecho real de
propiedad horizontal sobre el departamento que tenía en alquiler, o bien cuando el departamento dado
en alquiler es adquirido por un tercero y el locatario continúa en la tenencia de la unidad, aunque ahora
lo haga a nombre del nuevo titular. En el primer supuesto, basta el acuerdo de voluntades para que se
constituya el derecho real; en el segundo, es necesaria la notificación al tenedor de la identidad del
nuevo propietario, notificación que puede realizarla tanto el que transmite como el que adquiere.
Una situación de hecho que guarda parangón con el segundo supuesto de la traditio brevi manu,
aunque no es idéntica, se produce en los casos en que la cosa que se transmite está gravada con un
derecho real que se ejerce por la posesión. Por ej., si el dueño de un campo que está gravado con un
derecho real de usufructo transmite la propiedad a otra persona, que no sea al usufructuario. El Cód.
Civ. y Com. guarda silencio a este respecto, porque su art. 1892 solo se hace cargo del caso en que la
cosa es poseída "a nombre del propietario", es decir, del caso del tenedor —como el locatario,
comodatario, etc.—, quien —licencia idiomática mediante— puede decirse que "posee a nombre del
propietario"; pero en la categoría de quienes "poseen a nombre del propietario" no están encuadrados
quienes poseen la cosa "a nombre propio" en calidad de usufructuarios, usuarios, habitadores,
superficiarios, acreedores anticresistas, prendarios, etc., pues todos ellos son poseedores y no
poseedores "a nombre del propietario" o tenedores. Creemos que en estos supuestos, para considerar
adquirido el derecho real por parte del nuevo propietario, también es suficiente la notificación a esos
poseedores de la identidad del nuevo titular del derecho real. El Proyecto de 1998 se refería a este caso
especial de modo suficiente en su art. 1826.
Al constituto posesorio se refiere el art. 1892, tercer párr., in fine, concordante con el art. 1923, Cód.
Civ. y Com. Aquí acontece que la persona propietaria de un inmueble transmite su derecho real a otra
persona y a continuación se constituye en tenedora, es decir, en poseedora a nombre del adquirente.
Por ej., si la persona que es dueña de una casa (inmueble edificado) la transfiere a otra, conservando la
tenencia en calidad de inquilina. Tampoco aquí son necesarios actos materiales para que se tenga por
concretada la entrega. Debe destacarse, de todos modos, que para que pueda considerarse operada la
entrega de la cosa a través del constituto posesorio, la jurisprudencia exige en todos los casos dos actos
jurídicos independientes: el de enajenación por una parte y por la otra el acto anexo por el cual el
enajenante pasa a ocupar la cosa como tenedor(121).
iii) Inscripción registral
El art. 1892, cuarto párr., Cód. Civ. y Com., dispone: "La inscripción registral es modo suficiente para
transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y
sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera".
La "inscripción registral" consiste en la registración del título en los registros de propiedad
correspondientes a la naturaleza de la cosa. Pero no toda inscripción registral se requiere como "modo
suficiente", es decir, con función constitutiva del derecho real.
Las cosas cuyo modo suficiente es la "inscripción registral", es decir, en las que el modo "tradición
posesoria" ha sido reemplazado o sustituido la "inscripción registral" son: los automotores (art. 1°, dec.-
ley 6582/1958); los equinos de pura sangre de carrera (art. 1°, ley 20.378), los ejemplares de pura raza
(art. 11, ley 22.939)(122) y las palomas mensajeras de carrera (art. 4°, ley 27.771).
Cuando la inscripción registral es exigida como modo suficiente —en reemplazo de la tradición
posesoria—, el derecho real no se adquiere si la mentada registración no se satisface. Así, por ejemplo,
si celebramos un contrato de compraventa de una camioneta y nos hacen la tradición posesoria, no
habremos adquirido el derecho real de dominio sobre esta hasta que no se concrete la inscripción en el
Registro de la Propiedad Automotor.
Si bien en una primera instancia de su elaboración, la Comisión redactora del Proyecto de Código
Civil y Comercial había propuesto que en materia de inmuebles se sustituyera a la "tradición" por la
"inscripción registral" como modo de constitución de los derechos reales, ese intento fue posteriormente
retractado.
iv) Primer uso en las servidumbres positivas
Las servidumbres positivas son aquellas que facultan al titular del fundo dominante a ejercer sobre el
fundo sirviente los actos posesorios que le permitan obtener de la cosa determinada utilidad o beneficio,
los que deben ser soportados por el titular del fundo sirviente (art. 2164, primer párr.) o por sus
poseedores o tenedores (art. 1933). Por ejemplo, transitar por un sector del fundo sirviente, pasar un
caño, ingresar a sacar agua, etc. Si esas servidumbres positivas además son reales, es decir,
inherentes al inmueble dominante (art. 2165, segundo párr.), por no estar constituidas exclusivamente a
favor de determinada persona pueden ser ejercidas también por cualquier poseedor o tenedor (art.
1932).
Para que estas servidumbres queden constituidas, no se necesita la tradición posesoria, pues, como
lo establece el Cód. Civ. y Com., en el art. 1892, quinto párr.: "el primer uso es modo suficiente". Es
decir, p. ej., bastará con que se inicie la utilización del fundo, pasándose caminando o con un vehículo,
en la servidumbre de tránsito.
v) La notificación al deudor en la prenda de créditos
Este modo no está previsto dentro de las reglas generales de adquisición de los derechos reales
(cap. 2, del título I del Libro cuarto), porque atañe exclusivamente a la prenda de créditos.
Efectivamente, en la prenda de cosas regulada por el Cód. Civ. y Com., el modo suficiente es la
"tradición posesoria" que se realiza al acreedor prendario o al tercero designado por las partes (art.
2219). Sin embargo, en la prenda de créditos, además de la entrega del instrumento al acreedor
prendario, es necesario para el nacimiento del derecho real la notificación de "la existencia del contrato
al deudor del crédito prendado" (art. 2233).
f) El pago del precio y la adquisición del dominio
i) Regla general
Es regla en el sistema argentino que el pago del precio no incide ni subordina la transmisión del
dominio, ya que el pacto comisorio opera únicamente como condición resolutoria. Es decir, otorgado el
"título suficiente" y concretada la "tradición posesoria" o alguno de sus sucedáneos (traditio brevi
manu o constituto posesorio), el derecho real de dominio o cualquier otro que se ejerza por la posesión,
queda constituido, aunque el adquirente adeude el todo o parte del precio. Existen excepciones a la
regla general. Eso ocurre en la expropiación y en la subasta judicial(123).
ii) Excepciones: expropiación y subasta judicial
En cuanto a la expropiación, en el orden nacional, la ley 21.499 en su art. 29, segundo párr., dispone:
"Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del
dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización".
Cuando no hay proceso judicial, será el decreto de avenimiento, la toma de posesión y el pago de la
indemnización. Tampoco en la expropiación se requiere "escritura pública otorgada ante escribano,
siendo suficiente al efecto la inscripción en el respectivo Registro de la Propiedad del decreto que
apruebe el avenimiento o, en su caso, de la sentencia judicial que haga lugar a la expropiación" (art.
32, ley 21.499).
El Código Procesal en lo Civil y Comercial, en el art. 586, establece: "La venta judicial solo quedará
perfeccionada una vez aprobado el remate, pagado el precio o la parte que correspondiere, si se
hubieren otorgado facilidades, y luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador". Ya
dijimos que el art. 1017 no exige escritura pública como forma de las adquisiciones por subasta judicial.
Bastará el testimonio judicial extendido por el tribunal de las constancias de las actuaciones, el que es
un documento inscribible ante el registro. Sin embargo, a solicitud del adquirente, puede llevarse a cabo
una escritura de protocolización de las actuaciones, que "será extendida por escribano sin que sea
necesaria la comparecencia del ejecutado" (art. 587, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
g) Adquisiciones derivadas por actos entre vivos en las que basta el título suficiente
Existen dos supuestos de adquisiciones derivadas por actos entre vivos en los que para la
constitución del derecho real basta el título suficiente: la hipoteca y la servidumbre negativa.
 La innecesariedad de la tradición se justifica porque ambos derechos reales no se ejercen por la
posesión ni por actos posesorios, de manera que no existe entrega del objeto.
i) Hipoteca
En el caso de la hipoteca, el inmueble o derecho gravado, permanece en poder de su titular (art.
2205), con lo cual bastará el "título suficiente", es decir, el convenio hipotecario celebrado entre el o los
propietarios constituyentes y el acreedor o acreedores hipotecarios, el que deberá reunir los requisitos
que ya se indicaron. En cuanto a la forma del contrato constitutivo, deberá ser la escritura pública (arts.
1017, inc. a y 2208, Cód. Civ. y Com.). Cuentan con legitimación, en lo que atañe a la hipoteca regulada
por el código, los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y
superficie (art. 2206), quienes además deberán contar con capacidad de ejercicio para el acto.
ii) Servidumbre negativa
Las servidumbres negativas son aquellas en las que la carga para el titular del fundo sirviente —o
sus poseedores o tenedores— consiste en una "abstención determinada impuesta en el título" (art.
2164). Por ej., no elevar las construcciones del fundo sirviente por encima de determinada altura, para
iluminación o mejor vista del fundo dominante. Como se ve, el derecho del titular del fundo dominante o,
en su caso, los poseedores o tenedores (art. 1932), no se ejercita por la posesión ni por actos
posesorios sobre el fundo sirviente, pues el poder que se confiere está circunscripto a exigir del sirviente
que se abstenga de realizar actos determinados. Por cierto, también aquí, deberá existir un "título
suficiente"; así el contrato, a más de estar formalizado por escritura pública, por tratarse de un derecho
real inmobiliario (art. 1107, inc. a); debe ser otorgado por un legitimado, es decir, por el titular o por el
conjunto de los titulares de derechos reales inmobiliarios que se ejercen por la posesión (art. 2168),
aunque no lo están los titulares del derecho real de uso (art. 2156) o habitación (art. 2160). Tales
constituyentes deben contar además con capacidad de ejercicio (art. 26 y ss., Cód. Civ. y Com.).

§ 45. Adquisiciones derivadas por causa de muerte

Ya hemos señalado que estas adquisiciones se producen como consecuencia del fallecimiento real o
presunto de una persona. El art. 1892, último párr. del Cód. Civ. y Com. establece "A la adquisición por
causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto".
Según las previsiones del Libro Quinto del Cód. Civ. y Com., como ya lo puntualizamos, desde el
momento de la muerte del causante, los herederos "tienen todos los derechos y acciones de aquel" y
"continúan en la posesión" (art. 2280). Lo propio ocurre con el legatario de cosa cierta y determinada,
quien es propietario también desde el fallecimiento del testador y puede ejercer todas las acciones de
las que el causante era titular (art. 2497).
Por cierto, existen derechos que no se transmiten a los herederos. En el caso de los derechos reales,
se extinguen necesariamente con la muerte del titular: el usufructo, el uso, la habitación y las
servidumbres personales, porque son derechos vitalicios (arts. 2140, 2152, 2160, y 2172, Cód. Civ. y
Com.).
La sucesión por causa de muerte puede ser intestada o testamentaria.
Por otra parte, existen herederos que no necesitan ser investidos como tales para ejercer los
derechos adquiridos como consecuencia del fallecimiento del causante. Se trata de los que tienen la
investidura de pleno derecho. Tal situación se da cuando "la sucesión tiene lugar entre ascendientes,
descendientes y cónyuge"; esos herederos quedan investidos de su calidad de tales desde el día de la
muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignoren la apertura de
la sucesión por la muerte y su llamamiento a la herencia, por la muerte real o presunta (arts. 2277 y
2337, Cód. Civ. y Com.). Otros herederos, en cambio, sí requieren una investidura judicial, como ocurre
en la sucesión de los colaterales. También se requiere en las sucesiones testamentarias, en las que la
investidura resulta de la declaración de validez formal del testamento, excepto para los ascendientes,
descendientes y cónyuge (art. 2338).
 Lo trascendente para la materia es tener en cuenta que la adquisición de los derechos reales con
causa en la muerte de una persona se produce, en todos los casos, en el instante mismo del
fallecimiento, sin solución de continuidad, sin ningún intervalo de tiempo y sin que sea exigible un acto
de entrega material o un acto de aprehensión de idéntica naturaleza para que el derecho real nazca. A
diferencia de lo que ocurre con las adquisiciones derivadas por actos entre vivos, en estas no se
necesita tradición y esto es así ya se trate de una sucesión intestada o de una testamentaria; de una
sucesión universal (heredero) o de una sucesión singular (legatario de cosa cierta y determinada); ya
sea que la investidura opere de pleno derecho, como ocurre con los ascendientes, descendientes y
cónyuge, o que se requiera una investidura judicial. El derecho real se adquiere en el momento mismo
de la muerte del causante aunque para la transferencia de bienes registrables sea necesario que la
investidura sea reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos o por la declaración de validez
formal del testamento, en todos los casos (art. 2337, último párr., Cód. Civ. y Com.). La idea de
"investidura judicial" del heredero —legal o testamentario— del art. 2337, o bien la noción de entrega de
bien legado al legatario, por parte del heredero, del administrador o del albacea (art. 2498), no tienen
ninguna correspondencia con el concepto de "tradición posesoria" o con sus sucedáneos. En definitiva,
lo que queremos significar es que, aun antes de concretarse el procedimiento de investidura judicial,
cuando esta es necesaria, a través de la declaratoria de herederos o de la declaración de validez formal
del testamento, el derecho real es adquirido por el heredero o por el legatario en el momento de la
muerte.
Por otra parte, la adquisición por causa de muerte es derivada, como consecuencia de lo cual, el
heredero o el legatario no pueden adquirir un derecho mejor o más extenso que el que tenía el causante
(art. 399, Cód. Civ. y Com.).

§ 46. La subasta judicial. Adquisición originaria o derivada

Se discute si las adquisiciones realizadas en subastas judiciales son originarias o derivadas. La
cuestión puede tener trascendencia para determinar si el adquirente responde por las deudas por
impuestos, tasas o contribuciones municipales o provinciales relativas a la cosa, o bien por expensas
comunes anteriores a la toma de posesión y, en su caso, sobre la medida de la responsabilidad.
Para algunos autores la subasta es una forma de concretar la compraventa, en concreto, una
compraventa forzosa, con lo cual la adquisición en subasta judicial no sería originaria sino derivada y el
comprador, desde esa perspectiva, un sucesor a título particular (124), que en principio cargaría con esas
deudas.
Otros en cambio postulan que la subasta judicial es un acto jurídico complejo, que conjuga facetas de
derecho privado y de derecho procesal, que genera en el comprador un acto de atribución de derechos
autónomos en favor del adquirente con prescindencia de los derechos del transmitente, postura que
prevaleció en el plenario de la CNCiv., "Servicios Eficientes SA v. Yabra, Roberto J.", del 18/2/1999(125).
Sobre el tema señala Puerta de Chacón que la subasta judicial, como modo de adquirir el dominio,
debe ser encasillada dentro de la categoría de los modos derivados entre vivos y que el adquirente en
subasta es un sucesor singular del propietario ejecutado, lo que no implica, necesariamente, que
adquiera el mismo derecho(126).
En definitiva, la subasta judicial desborda a las categorías del derecho privado y no existe
uniformidad en la jurisprudencia en lo que atañe a la responsabilidad que asume un adquirente en
subasta en relación con los tributos que gravan a la cosa o las expensas comunes en la propiedad
horizontal, circunstancia que perjudica la seguridad jurídica. De allí que resulte conveniente, para evitar
controversias, que el tribunal que lleve adelante la subasta de un bien explicite —con anterioridad a que
esta se lleve a cabo y con advertencia en los edictos— cuáles consecuencias esta tendrá en relación
con esas deudas, para el caso que el producido obtenido no sea suficiente para desinteresar a los
acreedores, ya se trate del Fisco, del concesionario de un servicio público o de un consorcio de
propietarios.
§ 47. Principio de convalidación de los derechos reales (art. 1885, Cód. Civ. y Com.)
El principio general de convalidación de los derechos reales está inserto en el art. 1885, Cód. Civ. y
Com.: "Convalidación. Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere
posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada".
Surge del texto en análisis que el defecto del acto que resulta convalidado por la posterior adquisición
del disponente atañe a la falta de legitimación de este. En efecto, se trata del supuesto en el que la
persona no está legitimada para constituir o transmitir el derecho real, pero tal legitimación la obtiene
tiempo después. P. ej., vendo como propio un departamento sin serlo, pero ulteriormente lo adquiero por
herencia o legado. Luego, la venta y el derecho real de dominio del comprador-adquirente a quien le
hice tradición del inmueble quedan convalidados.
En la misma línea de ideas Díez-Picazo relaciona la convalidación con "la posterior adquisición del
poder dispositivo de que el autor del contrato carecía"(127).
Según el Diccionario de la Real Academia Española, el término convalidar recoge la acepción de "dar
validez". El principio de convalidación apunta a la conservación del acto jurídico y funciona como una
herramienta para su concreción.
La convalidación, como saneamiento de un acto defectuoso, ya había sido recogido por el Cód. Civil
de Vélez en el art. 2504, aunque sin nombrarla de ese modo. Allí se establecía: "Si el que transmitió o
constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después,
entiéndese que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de
la transmisión o constitución". En la doctrina argentina fue Lafaille el primero en explicar el supuesto del
art. 2504 como reflejo del instituto de la convalidación, con la correcta advertencia de que este principio
debió haber figurado en la regulación del acto jurídico(128).
De todos modos, el Código derogado excepcionaba de este principio general a la hipoteca, ya que
según su art. 3126: "La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición
que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble
pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal". Esta exclusión de la hipoteca del
principio general mereció muchas críticas de la doctrina, que el nuevo Código superó al permitir su
convalidación, ya que no la sustrae de los lineamientos generales. Por otra parte, el Cód. Civ. y Com.
hace aplicación particular de la convalidación al legislar sobre el legado de cosa ajena, estableciendo
que "El legado de cosa ajena no es válido, pero se convalida con la posterior adquisición de ella por el
testador" (art. 2507).
Los efectos sanadores de la convalidación se producen automáticamente por la adquisición posterior
y aunque el art. 1885 está implantado en el Libro cuarto "Derechos reales" del Código Civil y Comercial,
ello no significa que este saneamiento opere únicamente en el marco de los derechos reales. La
impronta de este instituto se proyecta al ámbito de los derechos personales, como lo exhibe el art. 2507
para los legados de cosa ajena. En armonía con esta idea, es sostenible la convalidación de la donación
de la cosa ajena, porque si bien el art. 1551, Cód. Civ. y Com., establece que la donación no puede
tener por objeto cosas determinadas de las que el donante no tenga el dominio al tiempo de contratar, la
invalidez que se predica es igualmente superable por la vía de la convalidación, o sea, por la posterior
adquisición por el donante de la propiedad del objeto de la donación. La pertinencia de esta conclusión
surge de la ausencia de una disposición expresa que descarte la convalidación y de no advertirse que
las peculiaridades de la donación, como acto a título gratuito, excluyan sin más esta alternativa. El
principio general de conservación de los actos jurídicos también conduce al mismo resultado.
Habría sido conveniente que, con la reforma de 2015, el principio de convalidación de los derechos
reales se hubiese reflejado también en el ámbito de las acciones reales, que son los medios de defender
en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra los ataques que impiden su
ejercicio (art. 2247, Cód. Civ. y Com.). Efectivamente, en el Código de Vélez, para que progresase la
demanda de reivindicación, el actor debía ser inexorablemente titular del derecho real al tiempo de la
demanda y si no lo había sido en esa oportunidad, su reclamo era rechazado, aunque deviniera
propietario a la fecha de la sentencia (art. 2774, Cód. Civ.). Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (Santa Fe, 1999) propiciaron por unanimidad, de lege ferenda, bajo el título "La prueba de las
acciones reales y el principio de convalidación de los derechos reales": "Para que el régimen guarde
coherencia con el principio general de convalidación de los derechos reales (art. 2504 - CC.), debería
limitarse la exigencia del art. 2774 - CC., a que el derecho real exista 'al tiempo de la sentencia'".
Esta postura fue recogida por el Proyecto de 1998 (art. 2201), pero no tuvo recepción en el Cód. Civ.
y Com., pues su art. 2249 exige, para el progreso de la acción real, que la titularidad exista al tiempo de
la demanda y perdure al tiempo de la sentencia. Subsiste de este modo el condicionamiento doble del
art. 2774, del Código de Vélez.
La convalidación determina entonces que si quien dispuso careciendo de legitimación al efecto la
adquiere posteriormente, el acto queda saneado por esa adquisición posterior, salvo disposición legal
expresa que disponga lo contrario. Y si bien se infiere que la convalidación operaría con efecto
retroactivo, tal retroactividad no puede afectar los derechos de terceros interesados.

§ 48. Inoponibilidad. Publicidad suficiente

a) Inoponibilidad
Hemos puntualizado que los derechos reales se caracterizan por ser absolutos, en el sentido de ser
oponibles erga omnes, como noción contraria a la de los derechos relativos, como los derechos
personales, los que por regla solamente pueden oponerse al deudor y a sus herederos y no a los
sucesores particulares(129). Esta proyección de oponibilidad, comprensiva de toda la comunidad en su
conjunto, se vincula necesariamente con la idea de publicidad. Si los derechos reales han de ser
respetados erga omnes, es natural que sean cognoscibles y es aquí donde entra a jugar la publicidad, a
través de sus distintos canales: publicidad posesoria, publicidad registral o publicidad instrumental,
también llamada cartular.
b) La oponibilidad y la publicidad en el Código Civil
El Cód. Civil que rigió desde 1871 preveía la publicidad posesoria generada partir de la tradición de la
cosa para todos los derechos reales tanto mobiliarios como inmobiliarios. Vélez Sarsfield solo reguló la
publicidad registral para oponibilidad a terceros interesados de buena fe en el caso de la hipoteca,
porque en esta no hay tradición posesoria al acreedor hipotecario. Y si bien el codificador era conocedor
de los regímenes que contemplaban la registración de los títulos relativos a todos los derechos
inmobiliarios, no lo estimó oportuno ni conveniente en ese tiempo, como lo puso de manifiesto en la nota
al art. 3198. La publicidad registral para la hipoteca era exclusivamente para terceros interesados de
buena fe, ya que la parte pertinente del art. 3135, Cód. Civil, rezaba: "Las partes contratantes, sus
herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del
defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera
registrada". Como se ve, la inscripción la previó el codificador sin finalidad constitutiva del derecho real
de hipoteca, sino con función meramente declarativa y para oponibilidad a terceros interesados de
buena fe, ya que este quedaba constituido a partir del otorgamiento del título suficiente.
Por otra parte, en Vélez también existía la publicidad instrumental en materia inmobiliaria, también
conocida como publicidad cartular. Se trata de la publicidad derivada de las constancias contenidas en
los títulos de propiedad, consideradas oponibles a los adquirentes, quienes no pueden desconocerlas,
pues, al disponerse a realizar negocios jurídicos, deben tomar la precaución de realizar el estudio de los
títulos de su antecesor en la propiedad. Un ejemplo claro se encuentra en la regulación que hizo Vélez
del dominio revocable. Supongamos que una persona es dueña de un inmueble que recibió por
donación y que en el contrato de donación se estableció una cláusula por la cual la donación puede ser
revocada si, con posterioridad al acto, el donante se convertía en padre; es decir, el donatario adquiere
el dominio sujeto a una condición resolutoria, consistente en la supernacencia de hijos en el donante,
una cláusula que estaba especialmente permitida en el art. 1863, Cód. Civil. Luego, si el donatario
vende el inmueble a otra persona y más tarde el donante le reclama la restitución del inmueble en
ejercicio de su derecho de revocación, ese comprador no podrá resistirse a tal restitución, pues la
condición resolutoria contaba en el título de su antecesor. Así lo expresaba Vélez en al art. 2663, Cód.
Civil: "Esas cláusulas revocatorias debiendo estar en el mismo instrumento público por el cual se hace la
enajenación, no pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente, pues constan del mismo
instrumento que crea el dominio del que lo transmite".
En síntesis, en el Cód. Civil de Vélez coexistían la publicidad posesoria, la publicidad registral —para
la hipoteca— y la publicidad cartular.
c) Período posterior al Cód. Civil de Vélez
i) Inmuebles. La reforma de 1968. Publicidad posesoria, registral y cartular
Con posterioridad a la vigencia del Cód. Civil, numerosas leyes provinciales comenzaron a exigir la
inscripción de los títulos no solo para la hipoteca, sino para los restantes derechos reales sobre
inmuebles, las que fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema en la inteligencia de que
tal requisito solo podía ser impuesto por una ley del Congreso Nacional. El Máximo Tribunal se refería a
la cláusula de los códigos (art. 67, inc. 11, CN de 1853; actual art. 75, inc. 12, CN). La
inconstitucionalidad fue inicialmente pronunciada a propósito de leyes dictadas por las provincias de
Catamarca, sentencia del 24/11/1935 (Fallos 174:105) y de Mendoza, sentencia del 18/2/1938 (Fallos
180:25).
Y si bien a partir de mediados del siglo XX varias leyes especiales incorporaron la registración para la
oponibilidad de ciertas situaciones jurídicas(130), fue recién con el dec.-ley 17.711/1968, reformas al art.
2505, Cód. Civil, y la ley 17.801 de Registro de la Propiedad Inmueble —ambas con vigencia desde
1/7/1968— que se extendió el sistema a todos los demás derechos reales inmobiliarios, incorporándose
a la inscripción registral del título como un nuevo requisito, al solo efecto de proporcionar oponibilidad a
terceros interesados de buena fe. Así lo declararon las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La
Plata, 1981): "I. La inscripción registral en materia inmobiliaria constituye un nuevo requisito que con
fines de publicidad se adiciona al título suficiente y al modo suficiente. II. Las mutaciones jurídico reales
sobre inmuebles no inscriptos son inoponibles a los terceros con interés legítimo que sean de buena fe,
tengan o no emplazamiento registral".
Que la inscripción registral se instituyó al solo efecto de oponibilidad a terceros surgía de la renovada
redacción del art. 2505, Cód. Civil, en cuyo último párrafo proclamaba: "Esas adquisiciones o
transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas". También lo revelaron los
arts. 2°, primer párr., y 20 de la ley 17.801, en que se consignó: "Las partes, sus herederos y los que
han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su
caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se
considerará registrado". El texto luce paralelo al que Vélez redactó en el art. 3135, Cód. Civil, para la
hipoteca.
Por otra parte, la registración de los títulos —el registro inmobiliario no es un registro de derechos,
sino de títulos— no se organizó para la oponibilidad a cualquier tercero (tercero desinteresado), a quien
al derecho no le interesa tutelar, sino para aquellos terceros, es decir, ajenos al acto constitutivo del
derecho real, que pueden verse afectados en sus derechos subjetivos, es decir, "los que por contar con
un interés legítimo podrían invocar la inoponibilidad del derecho real no inscripto"(131). Por ej., si una
persona vende un inmueble, el comprador (sucesor particular) tiene interés en conocer si la cosa está
gravada con derechos reales (usufructos, hipotecas, etc.) u otras situaciones que puedan afectarlo
(embargos u otras medidas cautelares). En la condición de terceros interesados, se entienden incluidos:
los sucesores particulares del inmueble, los titulares de otros derechos reales, la masa del concurso, los
acreedores privilegiados, los acreedores que ejercen el derecho de retención sobre el inmueble o los
acreedores quirografarios. Si bien ni el Cód. Civil, ni la ley 17.801 se referían expresamente a que el
tercero debía ser "interesado", tal exigencia surgía implícita, e incluso la ley 25.509 de superficie forestal
(2001), hoy derogada, ratificó la noción en su art. 5°, al prever la registración del contrato de superficie
"a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados". El interés en el tercero como recaudo para
poder prevalerse de la falta de inscripción es de pura obviedad. P. ej., compro una casa, cuento con
"título suficiente" —no inscripto en el registro— y "modo suficiente" (tradición posesoria) y estando
dentro de ella, entra un grupo de personas, me despoja con todas mis pertenencias y me pone de
patitas en la calle. Luego de recuperarme de lo ocurrido, inicio una acción reivindicatoria contra quienes
me desposeyeron y presento ante el juzgado, para acreditar el dominio, mi título no inscripto. Pues bien,
los usurpadores no podrán invocar que mi dominio no les es oponible por no estar inscripto, porque
carecerán de un derecho subjetivo que los autorice, son terceros desinteresados.
Tampoco la registración está ideada para proteger a las personas de mala fe, es decir, a las que
conocen que lo que informa el registro no se corresponde con la realidad de hecho (realidad
extrarregistral). Por ej., si una persona acepta una hipoteca como garantía de un crédito y obtiene la
registración como hipoteca de 1er grado, pero conociendo que existía otra hipoteca anterior que no está
inscripta o no fue publicitada por el Registro, por el motivo que fuere, no podrá ejercer su prioridad frente
a la hipoteca anterior no inscripta, invocando su inoponibilidad, porque sabía de su existencia por otros
medios (p. ej., porque es el contador del constituyente de la hipoteca y la conoce al contar con toda la
información patrimonial de su cliente).
Para valorar la buena fe del tercero existen distintos criterios de valoración: el subjetivo o el objetivo.
El Cód. Civil de Vélez receptó el criterio subjetivo, según se infería de una multiplicidad de preceptos (132),
el que no fue desautorizado por las reformas de las leyes 17.711 y 17.801, 1968. Era altamente
ilustrativa la nota de Vélez Sarsfield al art. 3136, en la que luego de criticar la solución objetiva del Cód.
Civil de Francia, que resta relevancia jurídica al conocimiento que el tercero hubiere podido tener por
otras vías que la de la inscripción, afirmaba: "Pero un sistema más razonable y más moral prevalece en
Inglaterra y en los Estados Unidos, según lo dice Kent en su Comentario a las Leyes Americanas y es la
de nuestro artículo, pues juzga que sería un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante
una conducta fraudulenta y permitieran que esta triunfara".
Como lo dijimos en otra oportunidad(133), que nuestro sistema se defina por un criterio subjetivo
significa que al tercero no se lo califica como de buena fe únicamente porque para negociar basó su
conocimiento en la información registral. Es también de mala fe quien conocía la inexactitud por otros
canales distintos del registro o habría debido conocerla de haber actuado con diligencia. Se trata de la
buena fe creencia que consiste, como lo ha dicho la Corte Suprema, en la impecable convicción de estar
obrando con arreglo a derecho, y que constituye presupuesto indispensable para obtener la protección
de la ley (Fallos 318:2575).
En ese orden de ideas, no es de buena fe el tercero que se mantuvo pasivo y se consideró satisfecho
con lo informado por el Registro. En abono de esta tesitura, que es dominante en la jurisprudencia y la
doctrina, en los distintos simposios que han abordado la temática de la buena fe, la que en el Cód. Civil
se presume (art. 2362), se acepta que al tercero le es exigible un obrar activo. En esa línea, se acepta
que para ser considerado tercero de buena fe no bastará la existencia de una creencia sobre una
realidad jurídica determinada, sino que será necesario además que esa creencia o convicción vaya
unida a un obrar diligente, prudente, cuidadoso y previsor; pues la "buena fe" requerida no es la
denominada "buena fe registral", es decir, la que se construye con exclusivo fundamento en la
información brindada por el registro.
La incorporación del nuevo requisito de inscripción registral del título en materia inmobiliaria para
todos los derechos reales —no ya solamente para la hipoteca, como había sido previsto Vélez— no
significó ni la sustitución de la tradición por la inscripción para la constitución del derecho real
inmobiliario, ni el desplazamiento de la eficacia jurídica de la publicidad posesoria. La publicidad registral
y la posesoria coexistieron de manera articulada, lo que tuvo reflejo en la jurisprudencia y fue destacado
por la doctrina.
En un fallo señero, del 21/11/1978, la Cámara Nacional en lo Civil, sala C, en el caso "Todros, José
R. y otros c. Todros Fraser, Jorge"(134), se decidió que la hipoteca constituida por el comprador de un
inmueble era inoponible al poseedor del mismo inmueble por boleto de compraventa anterior a la
constitución de la hipoteca, porque dicho deudor hipotecario no era propietario al otorgar el convenio
hipotecario porque no había recibido la posesión a través de la tradición. El tribunal señaló que era
insuficiente, para tener por satisfecha la entrega, la simple declaración de haberse hecho tradición
contenida en la escritura. Por otra parte, la Cámara resaltó que tampoco el acreedor hipotecario podía
alegar buena fe, ya que la posesión por personas distintas al deudor hipotecario era efectivamente
conocida, o debió ser conocida con una razonable diligencia.
Era evidente que, de haber el acreedor hipotecario, antes de otorgar el mutuo con la garantía,
tomado contacto directo con el inmueble, habría podido tomar conocimiento de la situación de hecho de
la finca y de la existencia de poseedores (publicidad posesoria) y de esta forma que el constituyente de
la hipoteca no tenía legitimación para otorgarla. Es importante destacar, que la necesidad de tomar
contacto directo con el inmueble a fin de constatar su situación de hecho ha sido entendida por la Corte
Suprema como un condicionante, en tanto recaudo de mínima diligencia, para que un acreedor
hipotecario pueda alegar la buena fe (Fallos 306:2030; 308:2461).
La doctrina académica fue también contundente. Así, las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(La Plata, 1981), dando por sentada la subsistencia de la publicidad registral, sostuvieron: "Cuando
entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el
tiempo, siempre que sea de buena fe".
Las Primeras Jornadas de Derecho Civil (Mendoza, 1983), al tratar el tema "Conflicto entre el
adquirente por boleto y los acreedores del enajenante", declararon por unanimidad: "I. Publicidad
posesoria: a) En el derecho positivo vigente conserva toda su trascendencia la publicidad posesoria; b)
Existirá publicidad posesoria cuando a través de ella los terceros interesados hayan conocido o podido
conocer la realidad extrarregistral; c) En el supuesto de colisión entre las publicidades posesoria y
registral primará la precedente en el tiempo".
El Segundo Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, 1988), al abordar la publicidad posesoria en
materia de derechos reales y su vigencia, declaró: "No obstante reconocerse la superioridad técnica de
la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relación a la publicidad posesoria, debe destacarse
que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia
publicitaria, cuando se aprecia no desde el punto de vista fugaz de la tradición sino ejercida y
prolongada en el tiempo durante el lapso razonable. En ciertas circunstancias, la posesión, con las
características de quieta, pública, pacífica e inequívoca, prevalece sobre la situación registral ("contra
tábulas") tales —entre otros— como los supuestos de usucapión larga o en los conflictos con los
acreedores del transmitente mediando boleto de compraventa de fecha cierta, lo que se explica por el
sistema de inscripción registral declarativa no convalidante adoptado en materia inmobiliaria".
Más recientemente, aún en vigencia del Cód. Civil, el tema fue tratado por las XXIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 2011), las que reiteraron lo declarado por las VIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981), en cuanto a que "Cuando entran en colisión la publicidad
posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena
fe". En ese simposio también se postuló, como derivación de esa noción general, que en la colisión
entre la posesión fundada en un boleto de compraventa y la publicidad registral del acreedor
embargante o hipotecario triunfa la primera en el tiempo si es de buena fe. En ese marco de ideas se
declaró: "La oponibilidad a terceros de la posesión de un inmueble fundada en un boleto de
compraventa o negocio equiparable no inscripto requiere: a) Posesión y boleto de fecha cierta (o
certidumbre fáctica de su existencia) anteriores a la registración del documento que invoca el tercero —
adquirente, acreedor inhibiente, embargante, etc.—; b) Buena fe. La buena fe requiere que el poseedor
haya adquirido del titular registral o a través de una cadena regular de transmisiones".
Al tratarse el tema del conflicto entre el poseedor y el acreedor hipotecario o acreedor embargante, el
despacho mayoritario predicó: "El adquirente con boleto en las condiciones precedentemente descriptas
triunfa en el conflicto de oponibilidad frente al acreedor hipotecario y el acreedor embargante. La buena
fe del acreedor hipotecario requiere la previa constatación del estado posesorio del inmueble"(135).
En posición minoritaria y exclusivamente referida a la colisión entre el poseedor por boleto y el
acreedor hipotecario, se dijo en ese encuentro académico: "En el conflicto con el acreedor hipotecario,
no constando su conocimiento del estado posesorio anterior, debe triunfar este como titular de un
derecho real con preferencia que no necesita para su adquisición la tradición posesoria. La solución que
da el Proyecto de 1998 al respecto es correcta de lege data"(136).
Debemos agregar que tampoco la inscripción registral del título está condicionada a que se acredite
que ya ha habido tradición del inmueble. Así lo postularon las VIII Jornadas Nacionales de Derechos
Civil (La Plata, 1981): "La tradición no es en la actualidad un presupuesto indispensable de la inscripción
registral". Esto explica que puedan existir títulos inscriptos y personas que aparezcan en los asientos
registrales como titulares del dominio sin serlo, porque no se le ha hecho la tradición posesoria. La
excepción es la subasta judicial ya que los códigos procesales solamente consideran perfeccionada la
subasta cuando se ha puesto en posesión del inmueble al adquirente, motivo por el cual, los registros
pueden exigir que en el título (testimonio o escritura de protocolización) se deje constancia que ese
hecho ya ha acontecido.
Finalmente, además de la coexistencia de la publicidad registral y la posesoria, también persistió la
publicidad cartular, la que no recibió modificaciones con la reforma de 1968 por la ley 17.711, antes
bien, su importancia fue realzada por la doctrina y por la jurisprudencia, en orden a la oponibilidad a
terceros interesados de buena fe —hacia quienes van dirigidas las registraciones inmobiliarias— de las
constancias existentes en los títulos antecedentes.
En ese sentido, las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983) declararon:
"Carecen de buena fe quienes conocían o debían conocer la realidad extrarregistral por los necesarios
estudios de títulos que deben remontarse a un plazo no menor al de veinte años de la prescripción
adquisitiva larga". Es decir, para poder invocar la buena fe, el tercero que tiene un interés sobre la cosa
no puede alegar que no investigó el título de su transmitente y los anteriores al de la adquisición del
transmitente, por lo menos hasta 20 años para atrás, plazo durante el cual cualquier observación a la
suficiencia del título del transmitente habría podido ser saneada por la usucapión.
Del mismo modo, la Corte Suprema argentina fue contundente sobre la necesidad de la realización
del estudio de títulos para que el tercero pueda considerarse de buena fe. Dijo en tal sentido: "El estudio
del título de propiedad resulta necesario para que se configure en el adquirente del derecho real la
buena fe, creencia, que consiste en la impecable convicción de estar obrando con arreglo a derecho, y
que constituye presupuesto indispensable para obtener la protección de la ley" (Fallos 306:2029),
doctrina que fue reiterada por el Máximo Tribunal en numerosos pronunciamientos (Fallos 307:1507;
308:2461; 317:687; 318:2575; 320:1571; 328:918, entre otros).
ii) Cosas muebles
Hubo modificaciones con posterioridad al Cód. Civil de Vélez en relación con la publicidad e
inoponibilidad de determinadas cosas muebles. Si bien la publicidad posesoria siguió siendo la regla en
materia mobiliaria, para algunas cosas muebles se comenzó a exigir la registración con diferentes fines.
A partir del dec.-ley 6582/1958, se creó el Registro de la Propiedad Automotor y se comenzó a exigir
la registración de los títulos de dominio respecto de los automotores. Su art. 1° dispuso que el acto de
transmisión no produciría "efectos entre las partes y con relación a terceros" sino desde la fecha de su
inscripción. Es decir, se instituyó una registración no meramente declarativa, como en materia
inmobiliaria, sino verdaderamente constitutiva del derecho real, sustituyendo a la tradición posesoria. Lo
propio ocurrió con los equinos de pura sangre de carrera (ley 20.378), en los que la inscripción en los
registros genealógicos se hizo exigible no solo para la constitución del derecho real, sino para
oponibilidad, incluso entre partes (art. 2°), al igual que los restantes ejemplares de semovientes de pura
raza (ley 22.939,art. 11).
También se instituyeron registraciones no constitutivas y de mera oponibilidad a terceros interesados
de buena fe, como la relativa a los buques (ley 20.094 de navegación) y las aeronaves (Cód.
Aeronáutico, ley 17.285).
d) La oponibilidad y la publicidad en el Código Civil y Comercial
El precepto medular del Cód. Civ. y Com., sobre el que gira la regulación de la oponibilidad o
inoponibilidad de los derechos reales en general, es el art. 1893, Cód. Civ. y Com. Allí se lee:
"Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las
disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan
publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el
caso. Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y
suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes
participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho
real".
El nuevo ordenamiento mantiene el régimen de oponibilidad y publicidad que regía a la fecha de la
entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. (1/8/2015), que hemos explicado en el apartado anterior según
las siguientes consideraciones.
i) Inmuebles
En materia inmobiliaria coexisten la publicidad registral y la posesoria. Al respecto, la nueva
legislación privatista aporta claridad, al aludir expresamente a la "publicidad posesoria" que, aún
existente en Vélez y en la versión del Cód. Civil posterior a la reforma de 1968 como lo predicaba la
doctrina y la jurisprudencia, no se encontraba regulada con suficiente nitidez, carencia que originaba
controversias y pleitos.
 La ley 17.801, Registro de la Propiedad Inmueble, complementaria del Cód. Civ. y Com., mantiene su
vigencia, más allá de su adecuación al nuevo ordenamiento, pero sin alterarse en sus aspectos
estructurales.
En definitiva, en las adquisiciones derivadas por actos entre vivos relativas a inmuebles bastan el
"título suficiente" y el "modo suficiente" para que se constituya el derecho real, el que nace fuera del
registro y no pueden prevalerse "de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos
que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real". La inscripción del título en el
Registro está prevista exclusivamente para la oponibilidad a terceros interesados de buena fe, como ya
se referenció.
En cuanto a la colisión entre la publicidad registral y la publicidad posesoria, el art. 756 del Cód. Civ.
y Com. se ocupa del caso de la multiplicidad de acreedores de obligaciones de dar para constituir
derechos reales sobre inmuebles. Así, según el art. 756: "Si varios acreedores reclaman la misma cosa
inmueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título oneroso, tiene mejor derecho: a) el
que tiene emplazamiento registral y tradición; b) el que ha recibido la tradición; c) el que tiene
emplazamiento registral precedente; d) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta
anterior". La prioridad se da en ese orden, sin perjuicio del derecho del acreedor frustrado de reclamar
daños y perjuicios al deudor (art. 758, Cód. Civ. y Com.).
También en el art. 1170, el Cód. Civ. y Com. se ocupa de los supuestos muy frecuentes de colisión
entre quien posee el inmueble con causa en un boleto de compraventa y el acreedor embargante del
titular registral, u otra medida cautelar. Lo resuelve en estos términos: "El derecho del comprador de
buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si:
a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo
hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el comprador pagó como
mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto tiene
fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria".
Por otra parte, en el art. 1171, el Cód. Civ. y Com. hace tema de la oponibilidad del boleto de
compraventa ante el concurso o quiebra del vendedor. Allí se establece: "Los boletos de compraventa
de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o
quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez
debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus
obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo,
debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio". La norma
tiene correspondencia con lo que establece el art. 146 de la ley 24.522 de concursos y quiebras. El
precepto legal funciona con total ausencia de publicidad, ni la registral, que el art. 1171 no la impone, ni
la posesoria (cuando no media tradición de la posesión al titular del boleto), circunstancia que puede
resultar discutible.
No obstante, el Cód. Civ. y Com. omite una solución expresa para el caso en que entren en colisión
un poseedor por boleto de fecha cierta, quien además comenzó a poseer con anterioridad a la
inscripción de una hipoteca otorgada por el titular registral. El Proyecto de 1998 lo resolvía de modo
expreso en su art. 1843 a favor del acreedor hipotecario, invocando la necesidad de fortalecimiento del
crédito. Esa propuesta no coincidía con la tesitura dominante en 1995 cuando fue proyectada esa
reforma y nos parecía desafortunada. En efecto, en vigencia del Cód. Civil, la doctrina aceptaba de
manera dominante, como lo confesaron los propios autores del Proyecto en sus fundamentos y lo
volcaron como principio general a su art. 1843, que en la colisión entre la oponibilidad otorgada por la
publicidad registral y por la posesoria debía prevalecer la primera en el tiempo si había sido obtenida de
buena fe. De manera que el poseedor por boleto podía triunfar frente al acreedor hipotecario si la fecha
cierta del instrumento privado y el inicio de la posesión se habían concretado con anterioridad a la
inscripción de la hipoteca.
Frente a la ausencia de una solución legal expresa, parece razonable resolver la controversia
aplicando el principio general que consideramos subsistente, en el sentido de que en el supuesto de
colisión entre la publicidad posesoria y la publicidad registral debe primar la primera en el tiempo si es
de buena fe. Es decir, puede triunfar un poseedor por boleto que comenzó la relación de poder antes de
la registración de la hipoteca, si el boleto emana del titular registral o de una cadena regular de
transmisiones.
No descartamos que pueda llegar a postularse la aplicación analógica del art. 1170, que hace tema
de la colisión entre el poseedor de buena fe por boleto y el acreedor embargante y, en ese caso, que se
exija al poseedor por boleto que haya pagado el 25% del precio. Pensamos de todos modos que debe
priorizarse la regla general antes aludida.
Finalmente, aunque el art. 1893, Cód. Civ. y Com., no mencione expresamente a la publicidad
cartular, esta está implícita en su texto, y el hecho de que su art. 1138 fije como regla supletoria que, en
la compraventa inmobiliaria, los gastos del "estudio de títulos" están a cargo del vendedor, denota que el
tercero no podrá alegar la buena fe si desconoce las situaciones jurídicas que constaren o surgieren
ostensibles en los títulos antecedentes, por haber omitido llevarlo a cabo.
ii) Cosas muebles
En torno de las cosas muebles no registrables rige la publicidad posesoria que sobreviene a la
tradición. En las cosas muebles registrables en las que "el modo consiste en una inscripción
constitutiva", p. ej., automotores o equinos de pura sangre de carrera, "la registración es presupuesto
necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real" (art. 1893). Sin registración, no existe
oponibilidad.
Existen en el derecho vigente cosas muebles en las que la registración no es constitutiva del derecho
real sino simplemente declarativa, como los buques o las aeronaves, los que tienen un sistema de
oponibilidad semejante a la atinente a los inmuebles.
En el art. 757, el Cód. Civ. y Com. trata la concurrencia de varios acreedores de la entrega de cosas
muebles para adquirir derechos reales. Allí se establece: "Si varios acreedores reclaman la misma cosa
mueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título oneroso, tiene mejor derecho: a) el que
tiene emplazamiento registral precedente, si se trata de bienes muebles registrables; b) el que ha
recibido la tradición, si fuese no registrable; c) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta
anterior", en ese orden. La solución legal no obsta al reclamo de daños y perjuicios que está habilitado a
instar el acreedor frustrado contra el vendedor (art. 758, Cód. Civ. y Com.).
e) El Anteproyecto original de Código Civil y Comercial y la registración constitutiva en
materia inmobiliaria
Si bien en materia de adquisiciones derivadas por actos entre vivos, el Cód. Civ. y Com., sancionado
por la ley 26.994, mantuvo a la "tradición" y a sus sucedáneos (traditio brevi manu y constituto
posesorio) como modos constitutivos de adquisición de los derechos reales inmobiliarios, así como los
efectos meramente declarativos de la inscripción registral del título, el proyecto redactado
originariamente por la Comisión Redactora creada por el dec. 191/2011 había propuesto un sistema
distinto. En efecto, el plan inicial consistía en que la tradición posesoria fuera reemplazada por la
inscripción registral del título, es decir, instituir que la registración fuera constitutiva del derecho real, a la
manera de los automotores.
No era la primera vez en la historia de los proyectos de reforma del Código Civil que se postulaba el
viraje hacia el sistema constitutivo en materia de inmuebles. Si se hace un repaso de aquellos, se
encontrarán coincidencias sobre este tópico en el proyecto del diputado Julio Barraquero (1902); en el
proyecto del profesor José Galiano (1904), con la propuesta de adopción del sistema Torrens de arraigo
anglosajón; el Anteproyecto de Bibiloni (1926); el Proyecto de Reforma de 1936 y el Anteproyecto de
1954. En todos ellos la tradición era reemplazada por la inscripción registral del título, manteniéndose la
función constitutiva de la tradición únicamente en las cosas muebles no registrables. Ideas concordantes
surgieron de la recomendación del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961)(137).
La reforma de 1968 (leyes 17.711 y 17.801, Registro de la Propiedad Inmueble) no satisfizo las
expectativas académicas de esa época, que propugnaban un sistema constitutivo, lo que explica que el
Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1969) concluyera: "Se recomienda reemplazar el
actual régimen por un sistema registral inmobiliario constitutivo, que como principio rector, cuando el
Código exige la tradición, la sustituya por la inscripción".
Sin embargo, las propuestas de reforma del derecho privado que tuvieron lugar durante la segunda
mitad del siglo XX no se hicieron eco de aquellas ideas transformadoras del régimen constitutivo del
régimen inmobiliario, pues en todas ellas se trasladó, como confirmación de las bondades aprehendidas
a lo largo de su vigencia, el sistema de publicidad registral de efectos meramente declarativos,
subsistiendo en paralelo la publicidad posesoria. Tal política legislativa estuvo presente en el Proyecto
de Unificación de la legislación civil y comercial, 1987, que fue la ley 24.032 luego vetada por el Poder
Ejecutivo nacional; en el Proyecto de la Comisión Federal, que tuvo media sanción en 1993 y en el
Proyecto de Código Civil de 1998, elaborado por la Comisión creada por el dec. 685/1995.
Las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Miguel de Tucumán, 2011) abordaron el
tema(138), resucitándose la cuestión de la conveniencia o inconveniencia de mutar hacia un régimen de
inscripción constitutiva en materia inmobiliaria que reemplace a la tradición. En el seno de la Comisión
que trató la cuestión, triunfó por una mayoría importante (40 a 4) la tesitura adversa a la adopción de un
sistema registral inmobiliario de corte constitutivo. Esa mayoría declaró: "La adopción de un sistema
registral inmobiliario con efectos constitutivos significa un retroceso en la dinámica adquisitiva de los
derechos reales. La inscripción constitutiva no responde ni atiende a la realidad de los hechos,
desprotege a los poseedores y ello repercute negativamente en la seguridad jurídica tanto dinámica
como estática"(139).
En la ponencia que presentamos en ese simposio(140) enfatizamos sobre la conveniencia de mantener
la función constitutiva de la tradición como recurso para proteger a los poseedores con intereses
legítimos, aludiendo en particular a aquellos sectores vulnerables de la sociedad argentina, muchos los
cuales se encuentran normalmente marginados de acceso a servicios jurídicos, notariales o registrales.
Es que un sistema jurídico debe atender a las necesidades de toda la comunidad, y la CN, en su art. 75,
inc. 23, impone al Congreso el dictado de normas que promuevan y garanticen "la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos". Y la tradición posesoria, así como la
publicidad posesoria es, cuanto menos, un medio de gran utilidad para la protección de los más
vulnerables, resguardo que no suministra la inscripción constitutiva del derecho real.
A la conclusión de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Miguel de Tucumán, 2011)
que hemos referenciado en los párrafos anteriores, un número importante de profesores y profesoras,
que formamos parte de la mayoría, añadimos la siguiente conclusión: "1. Una futura reforma del Código
Civil debe mantener la coexistencia de las publicidades posesoria, cartular y registral. 2. La protección
de los intereses legítimos de los poseedores hace aconsejable la conservación de la tradición material
como constitutiva del derecho real inmobiliario. 3. El registro debe continuar cumpliendo su función de
registración de títulos, con carácter meramente declarativo y no convalidante. 4. La mutación a un
sistema de registración constitutiva que desplace a la tradición material tendrá consecuencias
perjudiciales para distintos actores sociales. Entre otras: a. el avasallamiento a la tradición jurídica de
nuestro país y b. graves perjuicios para los más pobres y marginados de la sociedad, ya que en la
mayoría de las provincias argentinas existen innumerables familias que solo ostentan la posesión de las
tierras en que se asientan sus viviendas o donde generan el sustento económico familiar. De acuerdo
con los arts. 14 bis, 75, incs. 19, 22 y 23, CN, y a la constitucionalización del derecho civil, es
reprochable constitucionalmente un sistema de registración constitutiva"(141).
Efectivamente, no es menor la problemática de las titulaciones insuficientes en la Argentina,
especialmente en zonas rurales o suburbanas. Como se puso de relieve en las Cuartas Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989), que abordaron el tema del "Saneamiento de títulos de
dominio insuficientes": "(...) grandes extensiones se encuentran prácticamente excluidas del tráfico
jurídico y por ende de toda forma de progreso, alejadas de las posibilidades crediticias, lo que no alienta
la inversión productiva y una explotación racional, encerrándose en un lamentable atraso". En ese
encuentro académico, del que participamos, se propusieron distintas alternativas para superar este
complejo problema social que afecta el interés general. Desde un sector enfatizamos que el Estado
debía asumir la responsabilidad de formular propuestas colectivas, tales como el relevamiento
parcelario, para determinar las zonas con titularidades conflictivas y sus características; la planificación
multidisciplinaria, que precise objetivos, factibilidad y medios de consecución y destacamos a la
expropiación, por el interés general comprometido, como un instituto idóneo dirigido a una ulterior
reasignación de titularidades, ya individuales, ya colectivas, para el caso de las comunidades indígenas;
sin excluirse, por cierto, otras medidas individuales y generales que contemple el ordenamiento
jurídico(142). Desde otra posición, que hizo mayor eje en las soluciones proporcionadas por el derecho
privado, se estimó que la prescripción adquisitiva —instituto al que debían efectuarse modificaciones
sustanciales y procesales— era el medio idóneo para el saneamiento de títulos insuficientes, como
realidad innegable en la mayoría de las provincias argentinas, sin perjuicio de otras instituciones aptas
para casos concretos, como la expropiación o la colonización agraria; al tiempo que se postuló como
necesario que las asociaciones que nuclean a los profesionales del derecho debían realizar "en forma
permanente campañas de esclarecimiento y toma de conciencia por parte de la población de la eficacia"
de la prescripción adquisitiva "en especial en aquellos lugares donde existen problemas de títulos" (143).
Con otra mirada se aseveró que el complejo problema social no se refiere únicamente a la posibilidad de
acceso al Registro Inmobiliario, sino también a ·acreditar incontrovertiblemente el dominio del titular
registral" en los casos de "doble dominio" registrados; y que no podía reducirse la controversia a la
opción de la usucapión o la expropiación por el Estado, o preferirse una u otra alternativa con carácter
general; excluyéndose otras posibles, quizás más efectivas, ya contempladas en el derecho vigente o a
realizarse a través de modificaciones legales atinentes al derecho de propiedad (144).
Como puede observarse, ninguna de las propuestas planteó como superadora del dilema de las
titulaciones insuficientes a la salida del sistema de inscripción registral inmobiliaria con fines
simplemente declarativos y de oponibilidad a terceros interesados de buena fe, como instituyó Vélez y
mantuvo la reforma de 1968. De hecho, tampoco los encuentros académicos que se sucedieron a partir
de la década de los setenta la concibieron como herramienta para superar este inconveniente tan
complejo.
Afortunadamente, la Comisión Redactora (dec. 191/2011) dio marcha atrás con la postura de
modificar el régimen de constitución de derechos reales inmobiliarios, y el texto definitivo que presentara
a la entonces presidenta de la Nación Cristina Fernández de Kirchner no incluyó el plan originario, que
habría sido muy perjudicial para los sectores más desventajados de la Argentina.
De hecho, en la República Federativa de Brasil, cuyo Código Civil de 2002 establece que los
derechos reales sobre los inmuebles solo se adquieren con la trascripción o inscripción en el Registro de
Inmuebles de los títulos respectivos (arts. 1245 a 1247 y 1227)(145), la doctrina ilustra acerca de una gran
parte de tierras que se encuentran fuera de la registración y circulando en el mercado mediante
instrumentaciones sin emplazamiento registral.

§ 49. La prescripción adquisitiva como modo de adquirir derechos reales

1. Concepto y definición legal
La prescripción adquisitiva, también designada como usucapión, es un modo originario de
adquisición de derechos reales sobre una cosa. Es un modo originario y no derivado, porque no hay
aquí una transmisión del derecho de un anterior titular.
El art. 1897, Cód. Civ. y Com., la define de la siguiente manera: "La prescripción para adquirir es el
modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión
durante el tiempo fijado por la ley". De la definición legal se extraen los dos elementos básicos para su
funcionamiento adquisitivo: a) la posesión de la cosa y b) que esa posesión se produzca por el tiempo
fijado por la ley. Por otra parte, es lo suficientemente amplia como para incluir a sus dos versiones:
prescripción adquisitiva larga (art. 1899) y prescripción adquisitiva breve (art. 1898).
Como bien surge del texto normativo, se trata de la "prescripción para adquirir", ya que de la
"prescripción liberatoria", cuyo efecto es la extinción de la acción con que cuenta el acreedor para exigir
el cumplimiento de la obligación, está tratada en particular en las secciones 1ª y 2ª, del capítulo 2, del
título I, del Libro sexto del Cód. Civ. y Com. (arts. 2554 a 2564). También en el Libro sexto, título I,
denominado "Prescripción y caducidad", capítulo I, se legisla sobre las "Disposiciones comunes a la
prescripción liberatoria y adquisitiva" (secciones 1ª a 5ª).
El Cód. Civ. y Com. innova metodológicamente en relación con el Cód. Civil, ya que, a diferencia del
diseño de Vélez, la prescripción adquisitiva se encuentra legislada en el Libro cuarto correspondiente a
los derechos reales, lo que es ponderable, porque este instituto jurídico solo rige en el ámbito de los
derechos reales. Y si bien la categoría legal de la extinción por el no uso (desuso), aplicable como
modalidad extintiva del derecho real en el usufructo, el uso, la habitación, la superficie y la servidumbre,
presenta alguna semejanza con la prescripción liberatoria, también llamada extintiva, lo cierto es que
aquella no tiene identidad estructural con esta, porque en el desuso el derecho real se extingue y ni
siquiera subsiste como deber moral.
2. Fundamento
 Tradicionalmente se ha predicado que tanto en la prescripción adquisitiva como en la liberatoria, el
fundamento se encuentra en la necesidad de otorgar estabilidad a las relaciones humanas que funciona
entonces como "un depurador eficiente de la incertidumbre" y que en ambas se despliega "la idea de
que las pretensiones tardías son inadmisibles(146). La Corte Suprema ha destacado que se trata de una
institución de orden público, creada para dar estabilidad y firmeza a los negocios, disipar las
incertidumbres del pasado y poner fin a la indecisión de los derechos (Fallos 191:490; 232:654), la que,
si no tuviera término sería causa de constante intranquilidad en la vida civil (Fallos 316:871, del voto del
Dr. Carlos S. Fayt).
Por otro lado, es captable en la usucapión un nítido fundamento social, como modo a través del cual
los sectores más desventajados, sin suficientes recursos para acceder a servicios jurídicos notariales o
a la registración, pueden acceder al derecho de propiedad o al saneamiento de titulaciones insuficientes,
enrolándose así como un instrumento eficaz para alcanzar la igualdad real de oportunidades y el
progreso económico con justicia social (art. 75, incs. 19 y 23, CN). Nos referimos al vasto sector
poblacional, ajeno al mercado inmobiliario formal, en el que las personas poseen inmuebles, los
transmiten por simple tradición y se dan un apretón de manos para sellar la cesión de sus derechos
posesorios, lo que no les alcanzará obviamente para el reconocimiento de su titularidad dominial.
3. Unidad o dualidad de naturaleza
Se ha controvertido si la prescripción adquisitiva y la liberatoria son expresiones diversas de un
instituto de idéntica naturaleza (posición unitarista), o bien si son instituciones sustancialmente distintas
(tesis dualista).
Nos enrolamos en la tesitura que plantea la unidad de naturaleza. En efecto, en ambas la influencia
del tiempo es análoga, al igual que el orden público que las abarca; los fundamentos son paralelos;
comparten las causales de suspensión e interrupción de los plazos y, como señalaba el maestro
Allende: "tanto en la prescripción adquisitiva como en la liberatoria, hay empobrecimiento de un
patrimonio (acreedor y propietario), como enriquecimiento de otro (deudor y poseedor) y en ambos
casos la relación es de causa a efecto. Evidentemente, en lo que se empobrece uno, se enriquece el
otro"(147).
4. Derechos reales adquiribles por la prescripción adquisitiva
Según el art. 2565, Cód. Civ. y Com., pueden adquirirse por la usucapión los derechos reales
principales que se ejercen por la posesión, es decir: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal
—tanto la ordinaria como la especial correspondiente a los conjuntos inmobiliarios—, el tiempo
compartido, el derecho de sepultura en el cementerio privado, el usufructo, el uso y la habitación.
Quedan fuera del alcance de la prescripción adquisitiva los derechos reales de garantía, que son
accesorios (hipoteca, anticresis y prenda), cuya única fuente es la convención (art. 2185, Cód. Civ. y
Com.). La superficie puede adquirirse a través de la prescripción breve (art. 2119) pero no por la
prescripción larga. Sin embargo y por mayoría, las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa
Fe, 2019) dijeron: "Se recomienda admitir la prescripción adquisitiva larga para la adquisición de la
propiedad superficiaria".
En el esquema del Cód. Civ. y Com., también estarían excluidas de la usucapión tanto la
servidumbre negativa, que no se ejerce por la posesión, como la servidumbre positiva que, según el art.
1891, segundo párr., tampoco se ejercería por la posesión sino "por actos posesorios".
Sin embargo, en coincidencia con la tesis expuesta por los Alterini, pensamos que como la
servidumbre positiva se ejerce por la posesión, puede adquirirse por la prescripción adquisitiva porque
se trata de un derecho real principal(148).
Las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 2019) declararon sobre este tema por
mayoría: "Las servidumbres positivas se ejercen por la posesión, no debiendo interpretarse el art. 1891
en un sentido literal. En virtud de los arts. 1897 y 2565 del CCyC todas las servidumbres positivas son
susceptibles de ser adquiridas por prescripción breve o larga. La derogada clasificación del Código de
Vélez en continuas y discontinuas, aparentes y no aparentes, no tiene incidencia al respecto"(149).
5. Requisitos de la posesión
La posesión para prescribir debe ser ostensible y continua (art. 1900, Cód. Civ. y Com.). Que la
posesión sea ostensible significa que debe manifestarse exteriormente de manera clara, visible y
pública. Es decir, los actos posesorios deben ser pasibles de percepción por la sociedad en su conjunto.
La idea de posesión ostensible no se corresponde exclusivamente con la que repudia al vicio de
clandestinidad o posesión oculta, sino que la trasciende, ya que pretende que la relación real tenga
aptitud para ser cognoscible por cualquier tercero.
No califican como actos posesorios los de "mera tolerancia", p. ej., si el titular de un fundo tolera que
la vaca del vecino contiguo ingrese a su inmueble a pastorear. Las XXVII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Santa Fe, 2019) dejaron bien en claro y por unanimidad que "Los actos de buena
voluntad o mera tolerancia no son útiles para la prescripción adquisitiva de ningún derecho real".
Por otra parte, en algunos derechos reales los actos posesorios deberán referirse a la naturaleza del
objeto; así, si se trata de una sepultura, la jurisprudencia considera tales "la detentación del título de
propiedad de la bóveda, la inhumación de cadáveres que se llevaron a cabo en ella, la disposición sobre
el destino ulterior de los restos allí depositados, la contratación de un cuidador para su limpieza y
vigilancia y la atención personal prestada a dicha bóveda"(150).
Que la posesión sea continua significa que debe materializarse durante todo el lapso que la ley
establece (20, 10, 2 años, según el caso), a través de la realización sucesiva de los actos posesorios, de
manera constante o periódica, ya que estos conforman el corpus y revelan el animus domini. Se
presume, salvo prueba en contrario, que el sujeto actual de la posesión que prueba haberla ejercitado
anteriormente la mantuvo durante el tiempo intermedio (art. 1930, Cód. Civ. y Com.).
Se añade, de la correcta interpretación del art. 2544, Cód. Civ. y Com., que la posesión debe ser
ininterrumpida. La interrupción puede derivarse del reconocimiento del poseedor del derecho de aquel
contra quien prescribe (art. 2545); de la petición judicial del titular del derecho real que se pretende
usucapir (art. 2546) o de la solicitud de arbitraje (art. 2548). En tales supuestos, la posesión perderá
continuidad.
6. Objeto
Pueden prescribirse las cosas determinadas, que son las que pueden ser objeto de posesión (art.
1909), ya se trate de muebles —registrables o no registrables— o de inmuebles. Como las relaciones de
poder solamente pueden aplicarse a cosas, quedan fuera de la usucapión los bienes inmateriales
susceptibles de valor económico. Tampoco se pueden adquirir por prescripción adquisitiva las cosas de
dominio público del Estado (art. 237, Cód. Civ. y Com.)(151), ni las tierras o territorios de los Pueblos
Indígenas (art. 75, inc. 17, CN)(152).
La jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional en lo Civil, en un añoso precedente, fijó como
doctrina que "Las sepulturas son susceptibles de prescripción" ("Viana, María A. y otros", 21/8/1942),
aludiendo a las emplazadas en los cementerios públicos.
7. Sujeto usucapiente
Pueden adquirir por prescripción adquisitiva todas las personas humanas o jurídicas que tengan
capacidad para adquirir la posesión. La capacidad para adquirir la posesión se adquiere a los diez años
(art. 1922, Cód. Civ. y Com.).
8. Clases de prescripción adquisitiva
Existen dos especies de prescripción adquisitiva, la breve y la larga. En ambas es exigible la
posesión ostensible y continua. El plazo inferior que exige la usucapión breve va acompañado de
mayores requisitos que no son requeridos para la usucapión larga, como se verá a continuación.
Los plazos varían en función de la naturaleza de las cosas.
En la prescripción adquisitiva larga, los plazos exigidos por el Cód. Civ. y Com. son: en inmuebles, 20
años (art. 1899, 1er párr.); en muebles no registrales, 20 años (art. 1899, 1er párr.); en muebles
registrables hurtados o perdidos, 20 años (art. 1899, 1er párr.) y en muebles registrables no hurtados ni
perdidos, 10 años (art. 1898, 3er párr.).
En la prescripción adquisitiva breve, los plazos exigidos por el Cód. Civ. y Com. son: en inmuebles,
10 años (art. 1898, 1er párr.); en muebles hurtados o perdidos, 2 años (art. 1898, 2º párr.) y en muebles
no hurtados ni perdidos, 2 años (arg. art. 1898, 2º párr.).
 Durante las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 2019) se debatió el tema de la
extensión de los plazos de prescripción adquisitiva, pues algunas ponencias plantearon que estos
deberían acortarse para acomodarse a los nuevos tiempos. Se adujo que las nuevas tecnologías
permiten al instante conocer el estado posesorio de una finca(153) y que en los ordenamientos positivos de
varios países de la región, los lapsos no son tan largos. La mayoría de los/as profesores/as que
participaron de ese simposio recomendaron "el estudio de la reducción de los plazos de la prescripción
adquisitiva" y algunas profesoras postularon la conveniencia de que tal examen se realizase "con
especial referencia a los supuestos de vivienda única"(154). Fue minoritaria la posición que planteó la
necesidad de que los plazos se mantengan tal como están establecidos en la actualidad. También
minoritariamente se propició, en concreto, que en la prescripción adquisitiva inmobiliaria el plazo de la
posesión se redujera a cinco años en la breve y a diez años en la larga.
9. Requisitos de la prescripción adquisitiva breve
Según el art. 1898, Cód. Civ. y Com., para adquirir el derecho real por la usucapión breve deben
concurrir los siguientes requisitos: 1) que la posesión sea de buena fe; 2) que la posesión se funde en
un "justo título", y 3) que la posesión haya sido ejercida durante el plazo legal, el que variará según el
caso (10 o 2 años).
a) Posesión de buena fe
La buena fe requerida en esta especie de usucapión "consiste en no haber conocido ni podido
conocer la falta de derecho" sobre la cosa (art. 1902, Cód. Civ. y Com.), noción que se corresponde con
la vertida por el art. 1918 del mismo cuerpo legal, en el sentido de que el titular de la relación de poder
"no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y
excusable está persuadido de su legitimidad".
Si se trata de cosas registrables, para que la posesión pueda calificarse como de buena fe, se
"requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de
los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial" (art. 1902). No
existirá "buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial
prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y estos no son coincidentes" (art.
1895, Cód. Civ. y Com.).
En el caso de los inmuebles, además de los informes registrales, será condición de la buena fe en la
posesión la realización del "estudio de títulos" y no será de buena fe quien omitió hacerlo, si de este el
poseedor hubiese podido advertir la ilegitimidad del título adquisitivo.
b) Justo título
La posesión debe estar fundada en un "justo título", es decir, "el que tiene por finalidad transmitir un
derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez,
cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto" (art. 1902). Recordemos que un "justo
título" es el que cuenta con todos los recaudos exigidos para ser un "título suficiente" pero que falla en el
poder dispositivo (legitimación) o en la capacidad del otorgante. En ese marco, no califica como "justo
título" el boleto de compraventa que, aunque tenga naturaleza contractual, es solo un contrato
preliminar, ya que la compraventa inmobiliaria requiere como forma la "escritura pública" (art. 1017, inc.
a]), salvo la hipótesis de subasta judicial o administrativa.
c) Posesión durante el plazo legal
En materia de inmuebles el plazo de continuidad de la posesión es de 10 años (art. 1898, 1ª oración)
y si se trata de muebles hurtados o perdidos, se exigen 2 años (art. 1898, 2ª oración).
El art. 1903, en auxilio de la prueba, dispone que "Se presume, salvo prueba en contrario, que la
posesión se inicia en la fecha del justo título, o de su registración si esta es constitutiva".
Si la cosa es registrable, el plazo se computa a partir de la inscripción del justo título en el respectivo
registro; p. ej., en el caso de un automotor. La posesión de la cosa mueble registrable anterior a la
registración del "justo título" no es útil para la usucapión, es decir, no se cuenta a los fines del plazo
legal.
10. Prescripción adquisitiva breve de muebles no hurtados ni perdidos
 Si bien el art. 1898 omite considerar, dentro de los supuestos de prescripción adquisitiva breve el
caso del poseedor de buena fe que cuenta con un "justo título", que da cuenta de una adquisición
gratuita de una cosa mueble no hurtada ni perdida, coincidimos con quienes postulan que también aquí
debe considerarse aplicable la usucapión corta(155). Sería incongruente que el sistema legal tratase con
mayor severidad al poseedor de una cosa mueble no hurtada ni perdida, que al supuesto del poseedor
de una cosa hurtada o perdida.
11. Importancia de la prescripción adquisitiva breve
La prescripción adquisitiva breve tiene alta relevancia en los casos de subadquisiciones de buena fe
no tuteladas por la seguridad dinámica, como ocurre en el caso regulado por el art. 392, Cód. Civ. y
Com. Así, p. ej., esa norma de seguridad dinámica aplicable a inmuebles o muebles registrables dispone
que "Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado
sin intervención del titular del derecho". En estos casos en que no hubo autoría del propietario, el
subadquirente podrá lograr la adquisición a través de la usucapión breve. P. ej., alguien adquiere el
dominio de un inmueble de quien contaba con un título otorgado por quien se había hecho pasar por el
propietario (sustitución de persona). Si suma a su "justo título"(156) una posesión de buena fe y continúa
durante diez años, alcanzará el dominio por la prescripción adquisitiva.
Las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 2019) declararon al respecto:
"Prescripción breve. Están comprendidas las transmisiones a non domino en el justo título".
En el mismo sentido, la adquisición legal que consagra para las cosas muebles el art. 1895, Cód. Civ.
y Com., no protege a los subadquirentes de buena fe y título oneroso de cosas hurtadas o perdidas; ni a
los subadquirente de buena fe de cosas no hurtadas ni perdidas, que las obtuvieron por título gratuito.
En todos estos supuestos, la usucapión breve se erige como un canal apto para superar la
insuficiencia de tales adquisiciones.
12. Requisitos de la prescripción adquisitiva larga
Los requisitos de la prescripción adquisitiva larga son, en principio, los generales de toda usucapión,
a saber: 1) la posesión ostensible y continua y 2) la extensión de esa posesión por el plazo legal, que es
de 20 o de 10 años, según el caso.
Según el art. 1899, en esta modalidad prescriptiva no se exige "justo título" ni "buena fe", ni "puede
invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su
posesión".
A diferencia del Cód. Civil, cuyo art. 3959 establecía que "La prescripción de cosas poseídas por
fuerza, o por violencia" no comenzaba "sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la
posesión", el Cód. Civ. y Com. guarda silencio en torno de los supuestos en que el poseedor de mala fe
haya accedido a la posesión de la cosa a través de alguno de los vicios (hurto, estafa o abuso de
confianza en cosas muebles y violencia, clandestinidad o abuso de confianza en inmuebles).
En este sentido, ante la ausencia de una previsión específica como la del Cód. Civil derogado que
subordine el cómputo del plazo legal a que el vicio se purgue (157), pensamos que este debe contarse, en
todos los casos, desde el comienzo de la relación posesoria o, en otras palabras, desde que el anterior
poseedor fue privado de la posesión (art. 1931, inc. b], Cód. Civ. y Com.).
Durante las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 2019) se discutió el caso
particular del vicio de violencia y la tesis mayoritaria postuló que "Mientras se mantenga el estado de
violencia, no comienza a correr el plazo de la prescripción"(158).
Si la posesión se adquirió a través del vicio de clandestinidad, el plazo no podrá correr hasta que la
relación posesoria deje de ser clandestina. Ello se debe a que uno de los requisitos de la posesión para
poder ser fundamento de la usucapión es que sea ostensible (art. 1900), y la clandestinidad se opone a
la calidad de ostensible de la posesión.
13. Prescripción adquisitiva larga de inmuebles
En materia de inmuebles el plazo es de 20 años (art. 1899) y la posesión deberá ser ostensible y
continua. Si se produce un supuesto de interrupción, perderá continuidad. No son requeridos ni la buena
fe ni título alguno, lo que se corresponde con la naturaleza originaria del modo adquisitivo. En este
marco, p. ej., si una persona comenzó a poseer un terreno baldío, lindero a su propiedad, y realiza actos
posesorios como los que enuncia el art. 1928, v.gr., construye un quincho o una piscina, lo cerca, cultiva
hortalizas, etc., si esa relación de poder con el inmueble es ostensible y continua durante 20 años, al
término del plazo se habrá convertido en propietaria.
14. Prescripción adquisitiva larga de cosas muebles registrables no hurtadas ni
perdidas
El art. 1899, tercer párr., del Cód. Civ. y Com. prevé un supuesto especial para las cosas registrables
que no sean hurtadas o perdidas, que no ha realizado la inscripción registral, pero que la ha recibido del
titular registral o de su cesionario sucesivo.
Probablemente se ha pensado en quien ha comprado un automotor del titular registral, o de quienes
lo adquirieron de él, y nunca hizo la transferencia, por el motivo que fuera, p. ej., carecer de recursos
para afrontar los gastos.
La norma citada establece: "También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una
cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular
registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el
respectivo régimen especial sean coincidentes".
Es decir, que si los elementos identificatorios del automotor, por ejemplo, no son coincidentes, no
podrá beneficiarse con esta usucapión decenal y deberá contentarse con la veinteañal.
15. Prescripción adquisitiva larga de muebles no registrables
El poseedor de mala fe de una cosa mueble no registrable adquiere el derecho real sobre ella al cabo
de 20 años si su posesión fue ostensible y continua. Por ej., una persona que encuentra una
computadora personal en la calle, que se presume perdida (art. 1947, incs. b], i]) y se apropia de ella.
Recordemos que las cosas perdidas no son apropiables (art. 1947); tampoco este poseedor está
protegido por la adquisición legal del art. 1895, ni puede invocar buena fe y justo título para la
adquisición breve (art. 1898).
16. Prescripción adquisitiva de muebles registrables hurtados o perdidos
El poseedor de mala fe de una cosa mueble registrable hurtada (que incluye a la robada) o perdida
no puede adquirirla por la prescripción breve. Tampoco quien poseyó una cosa mueble registrable, que
no la inscribió a su nombre, aunque la recibiera del titular registral o sus cesionarios sucesivos, puede
adquirirla por el plazo de 10 años, si los elementos identificatorios previstos en el respectivo régimen no
son coincidentes (art. 1899, tercer párr.). En consecuencia, se entiende aplicable el plazo veinteñal.
17. Unión de posesiones
Para alcanzar el plazo legal exigido para cada caso, de 20, de 10 o de 2 años, no es exigible que la
persona que está prescribiendo sea la misma durante todo el lapso. En ciertos casos podrá unir su
posesión a la de un antecesor en la relación real. A estos fines la legislación contempla el instituto de la
unión de posesiones.
El instituto de la unión de posesiones, también conocida como accesión de posesiones, se aplica
exclusivamente en las sucesiones particulares y no se da en la sucesión universal del heredero, porque
este "continúa la posesión de su causante" (art. 1901, primer párr.), previsión que coincide con lo
establecido por el art. 2280, primer párr., in fine, en el sentido que los herederos "continúan en la
posesión de lo que el causante era poseedor".
Se trata solamente de una opción para el poseedor, de la que echará mano en el caso que la
necesite para sumar el tiempo de la posesión de su antecesor a la suya propia para completar el plazo
legal correspondiente. De allí que se lea en el art. 1901, Cód. Civ. y Com.: "El sucesor particular puede
unir".
Según el citado art. 1901, los requisitos para que un sucesor particular pueda beneficiarse con el
sistema de la unión de posesiones son: 1) que su posesión "derive inmediatamente" de la posesión de
quienes lo antecedieron; 2) que las posesiones que se pretenden unir estén "ligadas por un vínculo
jurídico", y 3) en la prescripción adquisitiva breve, que las posesiones que se unen sean de buena fe.
 Así, por ejemplo, si una persona comenzó a poseer de mala fe, es decir, a sabiendas de la
ilegitimidad de su posesión, un terreno, al que cercó y en el que construyó una casa, y a los quince años
del inicio de su posesión cede a otra persona sus derechos posesorios, ya sea a título oneroso o
gratuito, quien continúa en esa posesión, al cabo de cinco años de continuidad en la relación real, habrá
adquirido el dominio por la prescripción adquisitiva larga veinteñal, sumando sus cinco años de posesión
a los quince de su antecesor.
A pesar de la redacción del art. 1901, último párrafo, el requisito de la vinculación jurídica entre las
posesiones no es exclusivo de la usucapión breve, como parecería sugerirlo ese precepto, porque no es
imaginable una unión sin vinculación. En efecto, si en el ejemplo con el que acabamos de ilustrar el
instituto, quien poseyó durante quince años abandona la cosa, la relación posesoria se habrá extinguido,
con lo cual el nuevo poseedor no podrá sumarla, aunque ingrese inmediatamente luego del abandono,
no solo porque no se derivará de la anterior, sino, además, porque perderá la continuidad que impone
como requisito general para la usucapión, el art. 1900, Cód. Civ. y Com.
Pensamos que el último párrafo del art. 1901 contiene un simple error de redacción y que los
legisladores no quisieron innovar en relación con el sistema que regía en el Cód. Civil derogado en lo
atinente a este particular aspecto.
Las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 2019) declararon por unanimidad: "Unión
de posesiones. Tanto para la prescripción breve como para la prescripción larga, es posible la unión de
posesiones. Para que derive una de la otra es necesario un vínculo jurídico".
18. La prescripción adquisitiva y las donaciones inoficiosas. El caso especial del art.
2459, Cód. Civ. y Com.
a) Donaciones inoficiosas. Se denomina donación inoficiosa a "la donación cuyo valor excede la parte
disponible del patrimonio del donante" (art. 1565, Cód. Civ. y Com.), es decir, la que afecta la porción
legítima de los herederos forzosos. Cuando fallece el donante, si las donaciones que este realizó en
vida excedieron la porción disponible, los herederos forzosos afectados están legitimados para reclamar
la colación de la donación (art. 2385) o su reducción en la medida del perjuicio (art. 2453). El tema está
tratado en el Libro sexto, título X del Cód. Civ. y Com. La acción de reducción está sujeta al plazo de
prescripción liberatoria general de 5 años (art. 2560) y corre desde la muerte del causante.
b) La situación en el Cód. Civil derogado. En vigencia del Cód. Civil se diferenciaban las donaciones
que el causante había hecho en vida a favor de algún heredero forzoso, de las donaciones realizadas a
personas que no fueran herederas forzosas.
Con respecto a las primeras, era prácticamente dominante la tesis que consideraba que las
donaciones que el causante había realizado a los herederos forzosos solamente eran colacionables, es
decir, computarse dentro de la porción hereditaria el bien que el heredero había recibido con
anterioridad al fallecimiento del causante en concepto de donación, a la manera de un adelanto de
herencia. Ello, con la finalidad de compensar a los otros herederos forzosos y mantener la igualdad
entre ellos. Se entendía, en cambio, que esas donaciones no eran pasibles de la acción de reducción (159).
La diferencia no es menor, porque la acción de reducción, en contraste con la de colación, impone la
restitución de la cosa donada cuando, muerto el donante, se concluye que con el acto de liberalidad fue
transgredida la legítima. Esta es una acción que, por otra parte, tiene efecto reipersecutorio incluso en
relación con subadquirentes de buena fe y título oneroso quienes, existiendo en los antecedentes de
dominio una donación, no pueden ignorar que esta puede llegar a considerarse inoficiosa al fallecer el
donante. Es que si bien el título es válido, por ser suficiente —emanado de un dueño con capacidad— el
dominio puede llegar a resolverse ante la ocurrencia de la condición resolutoria al fallecer el donante,
frente a la eventual declaración de que la donación es inoficiosa por afectar la legítima del heredero
legitimario.
El mayor problema se refería a las donaciones que el causante había realizado en vida a favor de
personas que no calificaban como herederas forzosas, p. ej., una donación a un amigo o amiga del
donante. Es que esas donaciones quedaban bajo el estigma de una eventual reducción, muchas veces
por largo tiempo. Esa situación generó que en el mercado inmobiliario se retrajera la adquisición o
constitución de gravámenes sobre bienes cuando en los antecedentes de dominio existía una donación
de ese tipo, ya que el adquirente estaba expuesto —al menos durante un tiempo— a que el heredero
forzoso afectado en su legítima pretendiera recuperar la cosa a través de la acción de reducción.
 Reiteramos, si bien el título era un título suficiente, el dominio del donatario era revocable ante la
ocurrencia de la condición resolutoria de la inoficiosidad. La situación de incertidumbre existía al menos
mientras no hubiese operado la prescripción liberatoria de diez años, contados desde la muerte del
donante o bien, según otra posición, la usucapión veinteñal.
c) La situación en el Cód. Civ. y Com. El Cód. Civ. y Com. varió la situación. En efecto, en el
ordenamiento vigente la acción de reducción puede afectar tanto a las donaciones realizadas a favor de
herederos legitimarios como a quienes no lo son y alcanza a los subadquirentes de buena fe y título
oneroso (arts. 2386, 2453, 2454, 2457 y 2458, Cód. Civ. y Com.).
Es evidente que con respecto a las donaciones concretadas a favor de herederos legitimarios la
situación se tornó más gravosa porque, como dijimos antes, estas solamente podían ser colacionadas.
Es decir, las donaciones que se realicen a favor de herederos forzosos a partir del 1/8/2015, además de
colacionables, también están expuestas a una posible acción de reducción. Claro que las donaciones
que se hayan perfeccionado a favor de herederos legitimarios antes del 1/8/2015 no estarán expuestas
a la acción de reducción, "ni siquiera cuando el donante fallezca estando vigente el nuevo CCCN"(160),
porque las normas no pueden tener efecto retroactivo afectando derechos adquiridos de raigambre
constitucional como la garantía de propiedad (art. 17, CN, y 7º, segundo párr., Cód. Civ. y Com.).
Con respecto a las donaciones realizadas a personas no legitimarias, al igual que en el Cód. Civil
derogado están sujetas a una eventual acción de reducción con efectos reipersecutorios.
d) El art. 2459 del Cód. Civ. y Com. Para poner límite a la situación de incertidumbre que genera que
las donaciones estén bajo la espada de Damocles por un lapso muy extenso de tiempo, el nuevo
ordenamiento, como herramienta de seguridad dinámica, instituye una valla a los efectos
reipersecutorios de la acción de reducción.
Efectivamente, si bien la regla general es que, a través de la acción de reducción, el heredero
legitimario "puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables" (art. 2458), se instituye
un límite a ese efecto reipersecutorio en el artículo siguiente. En ese sentido, el art. 2459, bajo el título
"Prescripción adquisitiva", dispone: "La acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el
subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de
la posesión. Se aplica el art. 1901".
Esto significa que cualquier donatario o sus subadquirentes podrán detener la acción de reducción
que interponga un heredero forzoso invocando la previsión del art. 2459, Cód. Civ. y Com.
e) Naturaleza jurídica del dispositivo. Se controvierte la naturaleza jurídica del dispositivo saneatorio
incorporado por el art. 2459, Cód. Civ. y Com. Algunos creen ver en ella una especie de prescripción
adquisitiva breve, otros predican que se trata de una prescripción adquisitiva especial y hasta que
entrañaría la caducidad de la acción de reducción(161). Pensamos que es un supuesto especial o particular
de usucapión, no equiparable a la caducidad de acciones ni a la prescripción adquisitiva breve, por
diversas razones:
i) Por la literalidad del texto legal, pues la rúbrica del art. 2459 es justamente: "Prescripción
adquisitiva".
ii) Por la aplicación del instituto de la unión de posesiones, ya que es sabido que el régimen de la
unión de posesiones (art. 1901) es típico de la usucapión.
iii) Por lo extenso del plazo. Lo extenso del plazo (diez años) contrasta con la brevedad que es propia
de los plazos de caducidad. Por el contrario, su extensión tiene paralelo con el plazo fijado para la
prescripción adquisitiva breve inmobiliaria (art. 1898), aunque carezca de identidad con esta, ya que no
es exigible ni el justo título ni la buena fe. Recordemos que la norma presupone que el título del
donatario es un título suficiente, es decir, derivado del donante—dueño, con capacidad de disposición.
iv) Por el punto de partida del plazo, el que se computa desde "la adquisición de la posesión". Si
fuese un plazo de caducidad de la acción de reducción debería correr desde la muerte del donatario y
ello no es así.
f) El dispositivo se aplica a donaciones anteriores y posteriores al 1/8/2015. Tratándose de un plazo
de prescripción, a primera vista podría aparecer como aplicable la norma transitoria establecida por el
art. 2537, Cód. Civ. y Com., en el sentido de que "Los plazos de prescripción en curso al momento de
entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior". Sin embargo, creemos que esa
preceptiva no es aplicable al supuesto del art. 2459 y que la prescripción adquisitiva decenal computada
desde la fecha de adquisición de la posesión se aplica incluso a las donaciones hechas a terceros (no
coherederos) con anterioridad a la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. (1/8/2015), por la
particularidad que entraña el saneamiento(162). La finalidad del art. 2459 reafirma esta tesitura. Se ha
dicho al respecto: "la solución prevista en la norma apunta a volcar los títulos cuanto antes al tráfico de
los negocios, a fin de que no sean cuestionados por los operadores inmobiliarios ni por las entidades de
crédito que los desdeñan como garantía suficiente"(163).
Los/as autores/as del Cód. Civ. y Com. han querido poner fin en forma inmediata a la incertidumbre
generada por las observaciones a las titulaciones gratuitas. Por otra parte, no corresponde atribuir una
exagerada defensa a la legítima pues no solo entraña una mera expectativa mientras viva el donante
sino porque además el Cód. Civ. y Com. va en línea con la idea de su reducción y lo instituido por el art.
2459 en su caso sacrifica ese derecho en pos de otorgar estabilidad a las relaciones de derecho.
Las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 2019) predicaron sobre este tema, por
una mayoría contundente de 35 a 1 abstención que "Se trate el plazo que contempla el art. 2459 un
evento resolutorio de la acción de reducción o de una prescripción adquisitiva especialísima, no es de
aplicación la dispensa prevista por el art. 2550 por fallecimiento del donante, ni el régimen de derecho
transitorio establecido por el art. 2537".
19. Suspensión e interrupción del plazo de prescripción. Efectos
Metodológicamente, las causales de suspensión e interrupción de los plazos, así como la dispensa,
están reguladas conjuntamente para la prescripción liberatoria y la prescripción adquisitiva en el Libro
sexto, título I, capítulo 1, secciones 2ª, 3ª y 4ª.
1. Distinción entre suspensión e interrupción
El art. 2539, Cód. Civ. y Com., establece que la suspensión de la prescripción detiene el cómputo del
tiempo por el lapso que dura, pero aprovecha el período transcurrido hasta que la causa de suspensión
comenzó.
La suspensión de la prescripción implica una suerte de paréntesis, durante el que se detiene el curso
del plazo. Desaparecida la causa o vencido el plazo legal previsto para suspensión, el plazo sigue su
curso, adicionándose al tiempo ya transcurrido antes de producirse la causal que lo detuvo. Es decir, el
cómputo del plazo de se reanuda a partir de entonces.
La interrupción de la prescripción implica, en cambio, tener por no sucedido el lapso que la precede
y, en consecuencia, para poder prescribir se dará comienzo a un nuevo plazo (conf. art. 2544, Cód. Civ.
y Com.). En definitiva, no hay aquí un paréntesis, sino que al interrumpirse el plazo, el tiempo
transcurrido con anterioridad ya no es útil para la usucapión.
De acuerdo con lo establecido por los arts. 2540 y 2549, Cód. Civ. y Com., la suspensión o la
interrupción de la prescripción no se extiende a favor ni en contra de los interesados. Esto significa que
si existen coposeedores, los efectos de las causales que benefician o afectan a uno de ellos no se
expanden a los restantes y lo propio sucede con los cotitulares del derecho que se pretende usucapir.
2. Causas de interrupción
Existen previstas en el Cód. Civ. y Com. las siguientes causas de interrupción: 1) Reconocimiento
que el poseedor efectúa del derecho de aquel contra quien prescribe (art. 2545, Cód. Civ. y Com.); 2) La
petición judicial del titular contra el poseedor o quien lo represente en la posesión (art. 2546); 3) La
solicitud de arbitraje (art. 2548, Cód. Civ. y Com.).
Cuando la interrupción se produce por petición judicial, el efecto interruptivo del curso de la
prescripción permanece hasta que queda firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de
cosa juzgada formal. Por otra parte, la interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida
si el demandante desiste del proceso o caduca (perime) la instancia.
Debemos destacar que la interrupción causada por la petición judicial, que traduce la intención del
titular del derecho de no abandonarlo, se produce de todos modos aunque la demanda sea defectuosa,
aunque haya sido realizada por persona incapaz, o presentada ante un tribunal incompetente, o en el
plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable, es decir, dentro de las dos primeras
horas del día hábil siguiente al día de fenecimiento del plazo.
 El Cód. Civ. y Com. eliminó como causal la que en el Cód. Civil de Vélez se llamaba interrupción
natural de la prescripción, la que era una causa interruptiva privativa de la usucapión. Su art. 3984
disponía: "La prescripción se interrumpe cuando se priva al poseedor durante un año, del goce de la
cosa por el antiguo propietario, o por un tercero, aunque la nueva posesión sea ilegítima, injusta o
violenta". Sin embargo, aunque la posesión del nuevo ocupante hubiese durado más de un año, la
nueva posesión no causaba la interrupción de la prescripción, si había sido interrumpida por una
demanda, antes de expirar el año, o por el reconocimiento del derecho del demandante.
Más allá de la supresión legal, no puede pasarse por alto que la posesión se extingue cuando se
priva al sujeto de la cosa (art. 1931, inc. b]), lo que conlleva a la interrupción del curso del plazo de
prescripción y a la necesidad de computarse un nuevo plazo, de ser esta recuperada. Sin embargo, si el
poseedor desplazado promueve una acción posesoria para recuperar la relación de poder dentro del
plazo anual de prescripción liberatoria (art. 2564, inc. b]) y resulta exitoso, puede sostenerse que no se
produjo la interrupción.
3. Causas de suspensión
Las causas de suspensión del curso del plazo prescriptivo solo funcionan como un paréntesis
cerrado en el que el tiempo anterior aprovecha y se suma al que continúa con posterioridad. Estas son:
1) La "interpelación fehaciente" hecha por el titular del derecho contra el poseedor (art. 2541), que
solo tiene efecto durante seis meses.
2) El pedido de mediación (art. 2542). En este supuesto, el curso de la prescripción se suspende
desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación
o desde su celebración, lo que ocurra primero. Luego el plazo de prescripción se reanuda a partir de los
veinte días contados desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se
encuentre a disposición de las partes.
3) Entre cónyuges, durante el matrimonio (art. 2543, inc. a]).
4) Entre convivientes, durante la unión convivencial (art. 2543, inc. b]).
5) Entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o
apoyos, durante la responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo (art. 2543, inc.
c]).
6) Entre las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización,
mientras continúan en el ejercicio del cargo (art. 2543, inc. d]).
7) A favor y en contra del heredero con responsabilidad limitada, respecto de los reclamos que tienen
por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo hereditario (art. 2543, inc. e]).
4. Dispensa
El efecto de la extinción del plazo debe ser dispensado por el tribunal cuando es solicitado por el
afectado y concurren las situaciones de excepción previstas por el ordenamiento de fondo.
El instituto está previsto en el art. 2550, Cód. Civ. y Com., y consiste en la facultad-deber judicial de
eximir del plazo prescriptivo al titular de la acción "si dificultades de hecho o maniobras dolosas le
obstaculizan temporalmente el ejercicio de la acción, y el titular hace valer sus derechos dentro de los
seis meses siguientes a la cesación de los obstáculos".
Para que exista dispensa resulta requisito indispensable que el plazo prescriptivo ya se haya
cumplido. Comprobadas las circunstancias de hecho que hubieran impedido al propietario el ejercicio de
sus derechos con anterioridad al fenecimiento del plazo prescriptivo, si la judicatura los encuentra de
gravedad y entidad suficiente, deberá permitir el ejercicio de la acción reivindicatoria contra el poseedor,
si esta se articula dentro del plazo de seis meses posteriores al cese de los impedimentos. Si bien
parece difícil imaginar un obstáculo de hecho que se prolongue, por ejemplo, durante veinte años —
acaso a causa de un secuestro sí sería posible o durante un largo período de dictadura—, no lo es tanto
cuando los plazos resultan más breves.
En los supuestos de personas incapaces sin representantes, la ley prevé que el plazo de seis meses
se compute desde la cesación de la incapacidad o desde la aceptación del cargo por el representante.
20. Ejercicio
 La prescripción adquisitiva puede ejercerse tanto como acción (demanda de prescripción adquisitiva),
como por vía de defensa, ante el reclamo de quien pretende reivindicar la cosa. El art. 2551 dispone en
este sentido que "la prescripción puede ser articulada por vía de acción o de excepción".
Cuando se ejerce como defensa, la prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la
demanda en los procesos de conocimiento y dentro del plazo para oponer excepciones en los procesos
de ejecución. Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los términos aplicables a las
partes deben hacerlo en su primera presentación (art. 2553).
La judicatura no puede declarar de oficio la prescripción (art. 2552), a diferencia de lo que ocurre con
los plazos de caducidad (art. 2572).
21. La prescripción y el orden público. Renuncia
Las normas relativas a la prescripción —ya sea adquisitiva o liberatoria— no pueden ser modificadas
por convención. Como lo consigna la rúbrica del art. 2533, Cód. Civ. y Com., se trata de normas
imperativas.
Según el art. 2535: "La prescripción ya ganada puede ser renunciada por las personas que pueden
otorgar actos de disposición". A diferencia del Cód. Civil, que expresamente disponía que no era
renunciable "el derecho de prescribir para lo sucesivo", es decir, prohibía la renuncia a la prescripción
futura, el nuevo ordenamiento guarda silencio sobre el tópico. Sin embargo, tratándose de normas
imperativas, que particularmente en materia de derechos reales atañen a su estructura, se concluye que
una renuncia de esa naturaleza debe ser calificada como ineficaz por nulidad absoluta, declarable aun
de oficio por la judicatura (arts. 386 y 387, Cód. Civ. y Com.).
Que la prescripción adquisitiva haya sido ganada significa que el usucapiente ya ha reunido todos los
requisitos para adquirir el derecho real de que se trate, aunque no la haya ejercitado procesalmente
como acción o como defensa.
22. Proceso de prescripción adquisitiva
Las particularidades de este proceso, que atañen a un modo de adquirir los derechos reales,
determinan que esté sujeto a reglas específicas y estatutarias, como lo son las que gobiernan a la
disciplina.
a) Proceso contencioso. Innecesariedad de mediación previa
Según el Cód. Civ. y Com., el proceso de usucapión debe ser contencioso (art. 1905), norma que
tiene correspondencia con lo que establece para los inmuebles el art. 24, inc. a), de la ley 14.159. La
categoría de proceso contencioso es la contraria a la de proceso voluntario. En el pasado, la sentencia
que declaraba adquirido el dominio (u otro derecho real) por usucapión surgía de un proceso de
información sumaria que no otorgaba seguridad jurídica, ya que no se oía ni siquiera al titular registral —
p. ej., en materia de inmuebles—. El fallo que allí se dictaba no hacía cosa juzgada material y el
verdadero propietario, en caso de desacuerdo, podía accionar judicialmente para que se revisase lo allí
decidido.
En materia inmobiliaria, según el art. 24, inc. a), ley 14.159, la demanda debe dirigirse contra "quien
resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del Catastro, Registro de la propiedad o
cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificación sobre el particular deberá
acompañarse con la demanda. Si no se pudiera establecer con precisión quién figura como titular al
tiempo de promoverse la demanda, se procederá en la forma que los códigos de Procedimientos
señalan para la citación de personas desconocidas". Si existe un interés fiscal comprometido, p. ej., el
inmueble corresponde al dominio estatal, "el juicio se entenderá con el representante legal de la Nación,
de la provincia o de la Municipalidad a quien afecte la demanda" (art. 24, inc. d], ley 14.159).
Junto a la demanda de prescripción adquisitiva inmobiliaria, el poseedor debe adjuntar, según lo fija
el art. 24, inc. b), ley 14.159: "plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y aprobado por la
oficina técnica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción". La exigencia del plano atiende a la necesidad
de que se determine e individualice con claridad cuál es el inmueble que se adquirió por la prescripción
veinteañal. Pensamos que su omisión no podría ser per se determinante para el rechazo de la demanda
si la finca ha sido suficientemente individualizada al demandar y fueron probados de manera
contundente los actos posesorios realizados por el usucapiente durante el plazo legal exigible. En ese
sentido, dijo la jurisprudencia que "La falta de presentación del plano de mensura no obsta al progreso
de la demanda de usucapión, cuando la determinación del inmueble se ha logrado de modo indubitable
a través de la constancia de inscripción registral y otras certificaciones de entes públicos"(164). Con otra
mirada para nosotros fundada en un exceso ritual manifiesto se postuló lo contrario(165).
Las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 2019) expresaron por una sólida
mayoría, 34 votos y 1 en contra que, en el derecho vigente, "el proceso de usucapión no es susceptible
de mediación prejudicial obligatoria, atento el interés del Estado y estar comprometidos los derechos de
terceros y el orden público, siendo necesaria ineludiblemente la acción judicial".
b) Anotación de la litis
Cuando el tribunal, en un expediente sobre prescripción adquisitiva, ordena el traslado de la
demanda o el traslado de la excepción de prescripción adquisitiva que opone el demandado,
corresponde que, de oficio, en la misma resolución que ordena el traslado, disponga la anotación de la
litis en el registro con relación a la cosa que se pretende usucapir, a los fines de publicitar la pretensión.
La palabra litis viene del latín y es empleada en el sentido de proceso o expediente. Se pretende que
los terceros interesados puedan tomar conocimiento de que existe una controversia relativa a la
propiedad del bien.
La "anotación de litis" es regulada en los códigos procesales locales como una medida cautelar y los
tribunales están facultados a ordenarla en los procesos cuya sentencia pudiere tener como
consecuencia la modificación de una inscripción en el registro que corresponda al bien involucrado en el
expediente. El Cód. Civ. y Com., en el art. 1905, último párrafo, no exige el pedido de la parte ni la
acreditación de los requisitos a los que están condicionadas por regla las medidas cautelares en general
(verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela), sino que la establece como obligatoria,
al utilizar el giro "debe ordenar".
Las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 2019) dijeron por mayoría sobre este
tema: "La anotación de litis mencionada en el tercer párrafo del art. 1905 no es una medida cautelar
prevista en los ordenamientos procesales, sino que se trata de una medida preventiva de daños que el
juez está constreñido a ordenar por expresa disposición legal". Una minoría consideró que "resulta
esencial el análisis por el juez de la verosimilitud del derecho para su procedencia". La minoría observó
que si el demandante no debiera acreditar el humo de buen derecho, ello se prestaría a aventuras
judiciales, por lo que la judicatura está obligada a analizar si quien acciona demuestra verosimilitud en
su planteo(166).
A diferencia de las medidas cautelares, en las que la inscripción registral caduca de pleno derecho al
cabo de un plazo, la medida prevista por el art. 1905 no está expuesta al plazo de caducidad que fija la
ley registral. P. ej., si la judicatura ordenó registrar la anotación de litis reglada por el art. 1905, Cód. Civ.
y Com., en el Registro de la Propiedad Inmueble, la inscripción no caducará a los cinco años como lo
establece el art. 37, inc. b), de la ley 17.801, sino que perdurará hasta que el tribunal ordene su
cancelación.
c) Prueba
Los medios de prueba deben estar dirigidos a acreditar la relación de poder posesoria, para lo cual
es transcendental la que apunta a la verificación del ejercicio de los actos posesorios sobre la cosa, es
decir, "su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora,
exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga" (art. 1928).
En el caso de la unión de posesiones, la prueba también se dirigirá a acreditar los recaudos exigidos
para que opere tal accesión. Debemos recordar que pueden ser útiles las presunciones legales, tales
como la presunción de posesión (art. 1911); la de buena fe en la posesión (art. 1919); la de continuidad
(art. 1930) así como la del art. 1903, aplicable en la prescripción corta, según la cual, se presume iuris
tantum que la posesión se inicia en la fecha del justo título o de su registración si esta es constitutiva
(art. 1903).
El art. 24, inc. c), ley 14.159, dispone para los inmuebles, que se admitirán toda clase de pruebas,
pero que "el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial". Aunque se trate de una preceptiva
dirigida a la usucapión inmobiliaria, sus reglas son adecuadas para otro tipo de cosas. Ello no implica
restar validez a la prueba testimonial, sino que esta prueba debe ser corroborada por otras.
El mismo art. 24, inc. c), ley 14.159, fija como pauta de valoración probatoria que será
"especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el
inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión". Los comprobantes de
pago deben ser contemporáneos a la posesión que se pretende probar, no sería útil, p. ej., el libre
deuda pagado antes de iniciar la demanda. Hay que advertir, no obstante, que el pago de impuestos no
es demostrativo del corpus posesorio sino, en todo caso, puede ser revelador del ánimo de dueño, con
lo cual tampoco son acreditativos del ejercicio de actos posesorios, más allá de su valía probatoria en lo
atinente a este elemento subjetivo de la posesión. Con lo cual, tampoco los comprobantes de pago de
tributos por sí solos serían suficientes para fundar una sentencia, máxime si se repara que en nuestro
país existen numerosos municipios, acaso por necesidades fiscales, que hacen entrega de las boletas
para el pago a sola petición, sin exigir que se acredite ningún derecho sobre el inmueble. Por otra parte,
la falta de pago de impuestos no es un obstáculo a la procedencia de la demanda de usucapión si el
demandante acredita la realización de actos posesorios durante el plazo legal(167).
d) Contenido de la sentencia
Además de todos los elementos con que debe contar una sentencia para ser válida como acto
jurisdiccional, el art. 1905, Cód. Civ. y Com., dispone que el tribunal debe "fijar la fecha en la cual" se
cumplió el plazo de prescripción y, por lo tanto, que se produjo la adquisición del derecho real respectivo
(dominio, condominio, propiedad horizontal, o cualquier otro derecho real principal que se ejerce por la
posesión).
e) Sentencia declarativa
La sentencia que se dicta en los juicios de usucapión tiene efectos declarativos de una situación de
hecho que ya existía con anterioridad, de allí la exigencia legal de que en el fallo conste la fecha en que
se produjo la adquisición. Que la sentencia es declarativa significa que no es constitutiva, es decir, que
la judicatura solamente declara, a través de la sentencia, que el usucapiente adquirió el derecho real en
la fecha que consta en el fallo (art. 1905, primer párr., Cód. Civ. y Com.).
23. Efectos retroactivos o no retroactivos a la fecha de inicio de la posesión
En vigencia del Cód. Civil se discutió si la sentencia que declaraba adquirido el derecho real por la
prescripción tenía o no efectos retroactivos a la fecha de inicio de la posesión, y la tesis muy dominante
sostenía la retroactividad, lo que se plasmó como conclusión en las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de
Derecho Civil (San Rafael, Mendoza, 1976): "La adquisición por prescripción tiene efectos retroactivos al
momento en que se comenzó a poseer".
Que la sentencia sea o no retroactiva al inicio de la posesión gravita en lo atinente a los actos de
disposición de la cosa que haya efectuado el poseedor durante el curso del plazo de prescripción y aun
los que haya efectuado el supuesto titular registral si la cosa es registrable, como un inmueble. Por otra
parte, el tema se proyecta en materia de restitución de frutos (168); pues si la sentencia no tiene efecto
retroactivo, el dueño usucapido puede reclamarle al poseedor de mala fe los frutos generados durante
su posesión, pues solo sería dueño desde la fecha en que se cumplió el plazo, pretensión que, como
acción personal, debería articularse dentro del plazo de prescripción liberatoria de cinco años
computados desde que se produjo la adquisición por el usucapiente.
Para definir la cuestión, el Cód. Civ. y Com. distingue los supuestos de prescripción adquisitiva breve
y larga. En cuanto a la primera, el art. 1903 dice que "La sentencia declarativa de prescripción breve
tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión, sin perjuicio de los derechos de terceros
interesados de buena fe". En cuanto a la segunda, el art. 1905 fija que "La sentencia declarativa de
prescripción larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión".
En el caso de la prescripción breve aplicable a cosas registrables, será el inicio de la posesión útil
para usucapir, es decir, la ejercida "a partir de la registración del justo título" (art. 1898, segundo párr.).
Que la sentencia no tenga efectos retroactivos en la usucapión larga, será desventajoso para los
sectores más vulnerables de la población, que son quienes con mayor frecuencia acuden a este
mecanismo adquisitivo, muchas veces munidos de instrumentos privados que acreditan cesiones de
derechos posesorios sobre lotes de terreno con edificaciones sencillas, destinadas a vivienda y a
sustento familiar.
Las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 2019) declararon por
unanimidad, de lege ferenda: "Se recomienda que la sentencia declarativa de adquisición de
prescripción larga también tenga efecto retroactivo al tiempo del comienzo de la posesión, sin perjuicio
de los derechos de terceros interesados de buena fe", ratificando de este modo una orientación que era
dominante al tiempo de sancionarse el Cód. Civ. y Com.
24. Publicidad de la adquisición por usucapión
Se suele sostener, a nuestro juicio erradamente, que la adquisición por usucapión inmobiliaria
requiere de la inscripción registral de la sentencia para oponibilidad a terceros interesados de buena fe.
Creemos que eso no es así, que la prescripción adquisitiva se hace cognoscible a través de la
publicidad posesoria, que es una de las modalidades de publicidad suficiente que contempla el Código
(art. 1893); para ello la ley exige que la posesión sea ostensible (art. 1900).
En verdad, como señalaba Díaz Reyna: "La sentencia debe ser inscripta en el Registro Inmobiliario a
los fines de hacer entrar el inmueble con su nueva titularidad en el tráfico jurídico inmobiliario y
cancelarse el dominio del anterior propietario"(169). Destacan los Alterini, en relación con la inscripción de
la sentencia en el Registro, que esta "obedece a requerimientos del tracto registral" (170), porque según
el art. 15 de la ley 17.801, de Registro de la Propiedad inmueble: "No se registrará documento en el que
aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente".
25. Imprescriptibilidad de la acción declarativa de prescripción
Pensamos que la acción con que cuenta el poseedor que ha adquirido por prescripción adquisitiva,
que se orienta a obtener una sentencia declarativa que así lo deje asentado, es imprescriptible. Decimos
esto porque no dudamos que la acción tiene naturaleza real, como las acciones reales típicas
(reivindicatoria, negatoria y confesoria) y, como estas, debe ser considerada imprescriptible (art. 2247,
tercer párr.).
Otros sostienen que se trata de una acción personal, sujeta al plazo general de cinco años del art.
2560, Cód. Civ. y Com.(171).
Claro está que si la prescripción adquisitiva se ejerce como defensa o excepción, no puede estar
sujeta a plazo prescriptivo, pero si no se plantea al ser demandado, el poseedor perderá la oportunidad
de plantearla ante el demandante de ese proceso, que triunfe en la acción reipersecutoria que ejerza
contra el poseedor.
26. Régimen de regularización dominial de la ley 24.374 y sus modificatorias
Ya nos hemos referido al dilema que plantean las titulaciones insuficientes en la Argentina,
especialmente en zonas rurales o suburbanas. Dijimos que al estar dichas propiedades excluidas del
tráfico jurídico, sus poseedores no solamente están expuestos a embargos u otras agresiones
patrimoniales dirigidas contra los titulares registrales, sino que además están fuera de posibilidades
crediticias, lo que no alienta la inversión productiva. Señalamos además que este complejo problema
social, como afecta al interés general, exige del Estado, como guardián del bien común, el diseño de
políticas dirigidas a solucionar esta dificultad. En ese marco se inscribe la ley 24.374, denominada de
regularización dominial, la que fue dictada en 1994 y recibió las modificaciones de las leyes 25.797
(2003), 26.493 (2013) y 27.118 (2015). Su aplicación, desde que entró en vigencia, ha repercutido
positivamente en la regularización de situaciones de hecho, fundamentalmente en sectores
desfavorecidos que han logrado titularizar sus propiedades, sin necesidad de acudir al juicio de
prescripción adquisitiva larga, que requiere de representación letrada y costos que acaso no habrían
podido afrontar, respondiéndose de este modo, entre otras finalidades, a disminuir la crisis habitacional
en los ejidos suburbanos.
La norma diseña un sistema de regularización de los títulos orientado a sectores más desventajados,
que se sirve, en alguna medida, de la estructura de la prescripción adquisitiva breve inmobiliaria, e
incluso en su primera versión, 1994, remitía al art. 3999 del Cód. Civil que regulaba la prescripción
adquisitiva breve, lo que llevó a cierta parte de los autores a sostener que el título creado por el régimen
de la ley 24.374 era equiparable al "justo título" del Cód. Civil, aunque no se correspondiera con su
noción legal, ni con la anterior que proporcionaba el art. 4010 del Cód. Civil ni con la actual, del art.
1902, Cód. Civ. y Com., paralela a la derogada.
El mecanismo de regularización es de escasa onerosidad, de allí que los beneficiarios gozan del
beneficio de gratuidad en todos los actos y procedimientos contemplados en la ley y en ningún caso la
existencia de deudas tributarias, impositivas o de tasas que recaigan sobre el inmueble, ya sean de
jurisdicción nacional, provincial o municipal, constituyen un impedimento para acogerse a él, salvo una
contribución única de 1% del valor fiscal del inmueble, creada para financiar el sistema, la que está a
cargo de los beneficiarios.
a) Beneficiarios del sistema de regularización
Según el art. 1° de la ley 24.374, texto según ley 27.118: "Gozarán de los beneficios de esta ley los
ocupantes que, con causa lícita, acrediten la posesión pública, pacífica y continua durante tres (3) años
con anterioridad al 1° de enero de 2009, respecto de inmuebles edificados urbanos que tengan como
destino principal el de casa habitación única y permanente, y reúnan las características previstas en la
reglamentación. En las mismas condiciones podrán acceder a estos beneficios los agricultores
familiares respecto del inmueble rural donde residan y produzcan".
Por su parte, el art. 2° determina que podrán "acogerse al régimen, procedimientos y beneficios de
esta ley, en el orden siguiente: a). Las personas físicas ocupantes originarios del inmueble de que se
trate; b). El cónyuge supérstite y sucesores hereditarios del ocupante originario que hayan continuado
con la ocupación del inmueble; c). Las personas, que sin ser sucesores, hubiesen convivido con el
ocupante originario, recibiendo trato familiar, por un lapso no menor a dos años anteriores a la fecha
establecida por el art. 1°, y que hayan continuado con la ocupación del inmueble; d) Los que, mediante
acto legitimo fuesen continuadores de dicha posesión".
Están excluidos del régimen de regularización: a) Los propietarios o poseedores de otros inmuebles
con capacidad para satisfacer sus necesidades de vivienda, y b) Los inmuebles cuyas características
excedan las fijadas en la reglamentación (art. 5°).
b) Procedimiento
El procedimiento es regulado por los arts. 6° y 7º de la ley 24.374 y transita del siguiente modo. El
beneficiario se presenta ante la autoridad de aplicación, con la solicitud de acogimiento al régimen, con
sus datos personales, las características y ubicación del inmueble, especificando las medidas, linderos y
superficies, datos domiciliares y catastrales si los tuviesen, y toda documentación o título que obrase en
su poder. Junto a la solicitud debe acompañar una declaración jurada en la que conste su carácter de
poseedor del inmueble, origen de la posesión y año de la que data la misma. A continuación, la
autoridad de aplicación efectúa las verificaciones respectivas, un relevamiento social y demás aspectos
que prevé la reglamentación, y puede desestimar la solicitud que no reúna los requisitos exigidos. Si se
comprueba falseamiento de cualquier naturaleza, se rechaza sin más trámite.
Ahora bien, cuando la solicitud es procedente se remiten los antecedentes a la escribanía de
gobierno —o las que habilitaran las jurisdicciones locales respectivas—, la que requerirá los
antecedentes dominiales y catastrales del inmueble. Si no se cuenta con estos antecedentes, se
dispone la confección de los planos pertinentes y su inscripción.
Luego, la escribanía cita y emplaza al titular del dominio de manera fehaciente en el último domicilio
conocido. Además lo debe hacer también mediante edictos que se publican por tres días en el BO y un
diario local, o en la forma más efectiva según lo determine la reglamentación, emplazándose a cualquier
otra persona que se considere con derechos sobre el inmueble, a fin de que deduzcan oposición en el
término de 30 días.
Si no existe oposición y vencido el plazo, según el art. 6°, inc. e), la escribanía labra una escritura con
la relación de lo actuado, la que es suscrita por el interesado y por la autoridad de aplicación,
procediendo a su inscripción ante el registro respectivo, haciéndose constar que corresponde a la ley
24.374.
En cambio, si se dedujese oposición por el titular de dominio o terceros, se interrumpe el
procedimiento, salvo que la oposición del titular del dominio o de terceros se funde en el reclamo por
saldo de precio, o en impugnaciones a los procedimientos, autoridades o intervenciones dispuestas por
la ley 24.374, pues en ese caso el trámite no se interrumpe y se continúa como si no hubiese habido
oposición, sin perjuicio de los derechos y acciones judiciales que pudieren ejercer quienes se opusieron.
Y en consecuencia se labra la escritura y se ordena su inscripción registral.
Si el titular del dominio presta consentimiento para la transmisión en favor del solicitante, la
escrituración se realizará conforme a las normas de derecho común.
Cuando los inmuebles fuesen de dominio privado del Estado nacional, provincial o municipal, se
procede a la inmediata escrituración por intermedio de las escribanías habilitadas, con los beneficios de
gratuidad del procedimiento y sin que sea obstáculo la deuda tributaria relativa al inmueble.
c) Inscripción del título expedido por la escribanía de gobierno. Efectos
Como se señaló, cuando el procedimiento concluye con la escritura que labra la escribanía de
gobierno, en la que se relaciona todo lo actuado, siendo suscripta por el interesado y por la autoridad de
aplicación, se procede a su inscripción ante el Registro inmobiliario respectivo, haciéndose constar que
tal escritura corresponde a la ley 24.374 de regularización dominial. Luego, según lo dispone el art.
8° de la ley 24.474, la inscripción registral a que hicimos referencia "se convertirá de pleno derecho en
dominio perfecto transcurrido el plazo de diez años contados a partir de su registración". Es decir, a la
manera de una prescripción adquisitiva breve —aunque no lo sea—, quien cuenta con ese título,
expedido con ajuste al procedimiento del art. 6° de la ley 24.374, logrará la adquisición del derecho real.
Por su parte, la normativa dispone que "los titulares de dominio y/o quienes se consideren con
derecho sobre los inmuebles que resulten objeto de dicha inscripción, podrán ejercer las acciones que
correspondan inclusive, en su caso, la de expropiación inversa, hasta que se cumpla el plazo aludido".
d) Efecto retroactivo de la adquisición
Si bien no se trata estrictamente de una prescripción adquisitiva breve, el legislador sin duda ha
querido otorgarle el mismo efecto. De allí que el texto originario del art. 8° dispusiera que la inscripción
registral de la escritura autorizada según el art. 6°, inc. e), de la ley 24.474 produciría "los efectos de
inscripción de título a los fines del inicio del cómputo del plazo de prescripción del art. 3999 del Código
Civil", norma esta última que regulaba en Vélez la usucapión inmobiliaria breve, con justo título y
posesión de buena fe por diez años.
En ese marco, debe aplicarse por expansión lo establecido por el art. 1903, segundo párr., del Cód.
Civ. y Com. en el sentido de que la adquisición tendrá efecto retroactivo al tiempo en que comenzó la
posesión, que, por tratarse de una cosa registrable, según el art. 1898, último párr., es la posesión útil a
los fines de a usucapión breve, es decir, "a partir de la registración" de la escritura labrada por la
escribanía de gobierno, según el art. 6°, inc. e), de la ley 24.374.

§ 50. Transmisibilidad de los derechos reales. Excepciones

a) Regla general
De acuerdo con lo que dispone el art. 1906, Cód. Civ. y Com., todos los derechos reales son
transmisibles, excepto disposición legal en contrario. Esta norma debe ser correlacionada con los arts.
242, 743 y 744, Cód. Civ. y Com., ya que, como contrapartida de la transmisibilidad del derecho, se
presenta su posible agresión por los acreedores del titular, salvo que la ley expresamente lo sustraiga
de la garantía común.
b) Excepciones
No son transmisibles: el derecho de habitación (art. 2160); ninguna servidumbre con independencia
del inmueble dominante (art. 2172) o los derechos reales de garantía, sin el crédito (art. 2186). Por otro
lado, existen transmisiones autorizadas bajo ciertas modalidades, v.gr., la transmisión del derecho de
superficie comprende la de las obligaciones del superficiario asumidas en el contrato constitutivo (art.
2123), o la transmisión de la unidad de un conjunto inmobiliario sometido a la propiedad horizontal
especial puede estar subordinada al ejercicio de un derecho de preferencia por parte del consorcio o de
otro propietario (art. 2085), tanteo que podrá invocarse aun en una subasta judicial.
En otro orden, no pueden transmitirse por causa de muerte, por ser derechos vitalicios cuya duración
máxima es la vida del titular: el usufructo (art. 2140), el uso (art. 2155), la habitación (art. 2160) y la
servidumbre personal (2172).
Están excluidos de la garantía de los acreedores: el usufructo, si el adquirente del usufructo no da
garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los bienes (arts. 744 y 2144);
el uso y tampoco los frutos que la cosa produce, salvo en lo que excede a las necesidades del usuario y
su familia (arts. 744 y 2157); la habitación (art. 2160); las parcelas exclusivas destinadas a sepultura en
el cementerio privado, salvo por los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de
construcción de sepulcros o por las expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a
aquellas (art. 2110), entre otros.

§ 51. Extinción de los derechos reales

El art. 1907, Cód. Civ. y Com., texto según decreto de necesidad y urgencia 62/2019 dice: "Extinción.
Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los
derechos reales, estos se extinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su
reconstrucción, por su abandono, por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena y por
sentencia judicial que así lo disponga en un proceso de extinción de dominio".
Los derechos reales pueden extinguirse por los medios a través de los cuales se extinguen todos los
demás derechos patrimoniales, p. ej., por la expropiación. También reconocen modos de extinción que
le son exclusivos, algunos son de alcance general para todos ellos y otros, en cambio, son específicos
de cada derecho real.
a) Modos generales
A los modos generales de extinción de los derechos reales se refiere el art. 1907, Cód. Civ. y Com.
Así, se extingue el derecho real:
1) "Destrucción total de la cosa". Aquí perece el objeto, que es sobre el que se asienta el derecho
real. Eso ocurre así, solamente si la ley no autoriza su reconstrucción. Por ej., en la superficie, el art. art.
2122 establece que "La propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en contrario, por la
destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario construye, nuevamente dentro del
plazo de seis años, que se reduce a tres años para plantar o forestar". La destrucción parcial no
extingue el derecho real, pues este puede subsistir sobre la parte que no desapareció. P. ej., el art. 2194
establece, para los derechos reales de garantía, que "en caso de extinción parcial del objeto, la garantía
subsiste, además, sobre la parte material restante". Lo mismo ocurre con el usufructo de un conjunto de
animales, pues si este "perece en parte sin culpa del usufructuario, este tiene opción de continuar en el
usufructo, reemplazando los animales que faltan, o de cesar en él, entregando los que no hayan
perecido" (art. 2153).
2) Por el abandono de la cosa. El abandono debe ser expreso y voluntario (arg. art. 1931, Cód. Civ. y
Com.), a lo que se añade que la renuncia a los derechos no se presume (art. 948). Cuando la cosa
mueble tiene algún valor se presume perdida y no abandonada (art. 1947, incs. b.i]).
Doctrinariamente, según tesitura elaborada alrededor del art. 2529 del Cód. Civil derogado, se
distingue entre el abandono abdicativo y el abandono traslativo de derecho real. Se entiende por
abandono traslativo, el que realiza el dueño para que la cosa sea tomada en propiedad por personas
determinadas, a diferencia del abdicativo, que no está dirigido a ninguna persona en particular, como
quien abandona un objeto de escaso valor en el banco de un espacio público cuando ya no lo va a
utilizar nunca más (p. ej., una revista o un periódico).
El abandono del dominio de un inmueble debe formalizarse por escritura pública (arg. art. 1017, inc.
a], Cód. Civ. y Com.), e ingresa al dominio privado del Estado (art. 236, inc. a], Cód. Civ. y Com.).
Un supuesto especial de abandono está previsto en Cód. Aeronáutico, cuyo art. 74 dispone que las
"aeronaves de bandera nacional o extranjera, accidentadas o inmovilizadas de hecho en territorio
argentino o sus aguas jurisdiccionales y sus partes o despojos, se reputarán abandonadas a favor del
Estado nacional, cuando su dueño o explotador no se presentase a reclamarlas y retirarlas dentro del
término de seis meses de producida la notificación del accidente o inmovilización". Cumplido ese plazo,
la autoridad aeronáutica dispone las registraciones que corresponden en el Registro Nacional de
Aeronaves para concretar la oponibilidad de la transmisión de dominio (dec. 5674/1967, art. 2°).
 3) Por la consolidación. Se produce la consolidación, en los derechos reales sobre cosa ajena,
cuando se reúnen en la misma persona las calidades de titular sobre el objeto propio y titular de los
derechos sobre objeto ajena. Por ej., si se reúnen en la misma persona las calidades de nudo
propietario y usufructuario.
b) Modos especiales
A los modos especiales nos referiremos al tratar cada derecho real en particular. A guisa de ejemplo:
la partición en el condominio; la muerte del titular en los derechos vitalicios (usufructo, uso, habitación y
servidumbre personal); la desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante en la servidumbre; la
extinción del crédito, en los derechos reales de garantía.
c) La sentencia en el proceso de extinción de dominio (DNU 62/2019)
El decreto de necesidad y urgencia 62/2019, dictado el 21/1/2019, se denomina Régimen Procesal
de la Acción Civil de Extinción de Dominio y entró en vigencia el 22/1/2019, día de su publicación en el
BO (art. 6°). Su art. 2° reforma el art. 1907 del Cód. Civ. y Com. e incorpora a la enumeración de los
modos generales de extinción de los derechos reales allí contenida (destrucción total de la cosa,
abandono y consolidación) a la "sentencia judicial que así lo disponga en un proceso de extinción de
dominio".
A través del citado DNU se instituye un mecanismo a través del cual se faculta al Estado nacional a
adquirir, sin compensación alguna, el producido de la subasta de bienes patrimoniales de titularidad
privada, cuyo origen se sospeche ilícito y proveniente de la comisión de alguno de los delitos que
enumera el art. 6° del anexo I, sin sentencia de condena previa y firme. Esa sospecha debe ser
declarada por un tribunal distinto al que entiende en el proceso penal, a fin de declarar extinguido el
derecho patrimonial, en el marco de un juicio de conocimiento abreviado, de competencia civil y
comercial federal, que insta el Ministerio Público Fiscal. Esta acción y su respectivo procedimiento
consta en el anexo I, aprobado por el art. 1° del DNU 62/2019).
Se trata de una pena pecuniaria, de naturaleza penal y no civil, que no apunta exclusivamente a la
extinción del dominio o de los demás derechos reales, sino a cualquier derecho subjetivo de contenido
patrimonial.
Como lo hemos dicho en otra oportunidad(172), el DNU 62/2019 es inconstitucional en su aspecto
procedimental. En efecto, no cumple con los requisitos del art. 99, inc. 3°, CN, porque esquivó
deliberadamente el trámite legislativo sin mediar emergencia y porque abordó una materia prohibida a
los decretos de necesidad y urgencia: la penal. También es inconstitucional desde el plano sustancial.
Decimos esto porque la privación del patrimonio producto de una acción delictiva requiere la declaración
de culpabilidad. Si el delito es la condición de la extinción del derecho patrimonial (real, personal, etc.),
sin delito declarado y condena dictada por sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada, la
extinción es una confiscación que viola las garantías constitucionales de propiedad, defensa en juicio y
estado de inocencia.
P. ej., hay un proceso penal por enriquecimiento ilícito de un funcionario público (p. ej., de un
ministro) y, mientras se sustancia la causa penal, un juez civil declara extinguido su derecho de dominio
sobre un departamento porque existe sospecha que la adquirió con los frutos del delito que se está
investigando, sin esperar la sentencia penal de condena.

§ 52. Régimen jurídico de las cosas inmuebles

1) Derechos reales sobre inmuebles
Los derechos reales que pueden tener por objeto inmuebles son: el dominio, el condominio, la
propiedad horizontal, la propiedad horizontal especial de los conjuntos inmobiliarios, el tiempo
compartido, el derecho de sepultura en los cementerios privados, la superficie, el usufructo, el uso, la
habitación, la servidumbre, la hipoteca y la anticresis.
2) Distintos tipos de adquisición
La adquisición de derechos reales sobre inmuebles puede ser: 1) derivada (por causa de muerte o
por actos entre vivos), 2) legal o 3) originaria.
3) Adquisición derivada por causa de muerte
En lo que atañe a las adquisiciones por causa de muerte, las reglas están insertas en el Libro quinto
del Cód. Civ. y Com. El heredero adquiere los derechos reales inmobiliarios del causante —solo los que
son transmisibles— desde el momento mismo del fallecimiento (arts. 2277 y 2280). También el legatario
de un inmueble determinado es propietario de este desde la muerte del causante y puede ejercer todas
las acciones de que aquel era titular (arts. 2497 y 2498). En esta área de las adquisiciones mortis
causae no se aplica la dicotomía "título suficiente" y "modo suficiente", que es una construcción jurídica,
de raigambre romana, ideada para las adquisiciones derivadas entre vivos. Lo que acontece es que aquí
título y modo se confunden en un mismo hecho: la muerte del causante.
4) Adquisición derivada por actos entre vivos
Cuando se trata de una adquisición derivada por actos entre vivos, para alcanzar el derecho real
sobre el inmueble se requiere de "título suficiente" y "modo suficiente", con la salvedad de la hipoteca y
la servidumbre negativa, en las que basta el "título suficiente".
Concurriendo "título suficiente" y "modo suficiente" (o solamente el título en la hipoteca y la
servidumbre negativa), ya se habrá adquirido el derecho real inmobiliario, sin que sea necesaria la
inscripción del título en el Registro Inmobiliario. La registración es voluntaria aunque conveniente y tiene
por fin la oponibilidad a terceros interesados de buena fe, pues el derecho real nace fuera del registro
una vez que concurren título y modo suficientes.
a) Título suficiente inmobiliario
Ya explicamos qué se entiende por "título suficiente" (ver § 44 apart. c]). En concreto para los
inmuebles, podemos decir que se trata del acto jurídico que tiene por finalidad transmitir o constituir un
derecho real inmobiliario, formalizado por escritura pública —con excepción del adquirido en subasta
judicial o administrativa— otorgado por persona capaz y legitimada para el acto (arts. 1892 y 1017, inc.
a], Cód. Civ. y Com.).
Entre los actos jurídicos previstos por el Cód. Civ. y Com., que tienen por finalidad transmitir el
derecho de dominio, se encuentran, p. ej., los contratos de compraventa, permuta, donación, fideicomiso
(arts. 1123, 1172, 1542 y 1666, Cód. Civ. y Com.), o el acto de aporte a una asociación civil en su acto
constitutivo (art. 170).
El art. 1124, inc. a), del Cód. Civ. y Com. establece que las normas de la compraventa se aplican
supletoriamente a los "contratos por los cuales una parte se obliga a transferir a la otra derechos reales
de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de
condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte,
a pagar un precio en dinero".
Así, p. ej., el usufructo oneroso sobre un inmueble puede tener como fuente un contrato de
constitución de usufructo el que, si es oneroso, se regirá supletoriamente por las reglas de la
compraventa y, en cambio, por las reglas de la donación, si se constituye a título gratuito, ya que el art.
1543 dispone que las reglas de la donación se aplican subsidiariamente a los demás actos jurídicos a
título gratuito.
En cuanto a los derechos reales de hipoteca y anticresis, el acto jurídico fuente será la convención
hipotecaria o la constitutiva de anticresis.
Lo que queremos significar con esta simple cita de ejemplos es que la aptitud del acto jurídico para
transmitir o constituir un derecho real inmobiliario dependerá del derecho real que se pretenda transmitir
o constituir.
Una situación semejante ocurre con la legitimación del otorgante y cabe hacer una distinción entre la
"transmisión" y la "constitución" de un derecho real. En efecto, para la "transmisión" de un derecho real
inmobiliario, será necesario que quien lo transmita sea el titular del derecho. En cambio, la legitimación
para la "constitución" dependerá de cada derecho real.
Por ejemplo, para transmitir el derecho de dominio, de condominio, de propiedad horizontal, de
usufructo y, en general, cualquier derecho real cuya transmisión no esté vedada, la legitimación del
otorgante consiste en ser titular del derecho real que se transmite porque nadie puede transmitir un
derecho real del que no es titular.
En cambio, en orden a la "constitución" de un derecho real, no siempre será el dueño u otro titular de
derecho real sobre cosa propia —total o parcialmente— quien cuente con la legitimación para gravar el
inmueble con derechos reales sobre cosa ajena, P. ej., el superficiario está legitimado para constituir
usufructo sobre la propiedad superficiaria; el usufructuario está legitimado para constituir los derechos
reales de servidumbre, anticresis, uso y habitación (art. 2142), es decir, no solo el dueño u otros titulares
de derechos reales sobre cosa propia pueden hacerlo. En cuanto a la anticresis, p. ej., tienen
legitimación para constituirla no solamente los titulares de derechos reales de dominio, condominio o
propiedad horizontal, sino también los titulares de superficie y de usufructo (art. 2213). En definitiva, la
legitimación del otorgante en los actos orientados a la "constitución" de un derecho real dependerá del
derecho real de que se trate, lo que trataremos al referirnos a cada uno de ellos.
En cuanto a la forma, ya señalamos que, de acuerdo con el art. 1017, Cód. Civ. y Com., los actos
que tengan por objeto adquirir, modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles deben ser
otorgados por escritura pública, con excepción de las adquisiciones por subasta judicial o administrativa.
De allí que el boleto de compraventa inmobiliaria no sea "título suficiente", aunque el poseedor por
boleto pueda llegar a estar protegido por la ley y oponer su derecho (ver, p. ej., el art. 1170).
En otro orden de ideas, un "justo título" no alcanza para adquirir o constituir un derecho real
inmobiliario, porque no se trata de un "título suficiente" (ver § 44 apart. d]), ya que tiene defectos en la
legitimación o en la capacidad del otorgante. Quien cuenta con un "justo título" y buena fe, podrá en su
caso adquirir el inmueble por la prescripción adquisitiva breve decenal (ver § 49 apart. 9]), ya que no
alcanzará ese título defectuoso por sí solo para la adquisición. Reiteramos también aquí que el boleto de
compraventa no es un "justo título" porque carece de la forma exigida por la ley (escritura pública).
b) Modos suficientes
En cuanto a los "modos suficientes", sobre los cuales ya nos hemos explayado, lo son, para los
derechos reales inmobiliarios en general: la "tradición posesoria", la "traditio brevi manu" y el "constituto
posesorio"; y el "primer uso" en la servidumbre positiva (art. 1892, Cód. Civ. y Com.).
c) Oponibilidad. Inscripción registral optativa, con efectos meramente declarativos de
oponibilidad a terceros interesados de buena fe
La inscripción registral en materia de inmuebles, que no es obligatoria sino optativa(173) —aunque
conveniente—, solo es necesaria para la oponibilidad de la adquisición respecto de terceros interesados
de buena fe; ya que el derecho real, aun sin registración del título, no solo ya existe, sino que además
es oponible a quienes participaron del acto, a quienes conocían o debían conocer la existencia del título
y a los terceros desinteresados (arts. 1892, 1893, Cód. Civ. y Com., y arts. 2° y 20, ley 17.801 de
Registro de la Propiedad Inmueble). Con respecto a los terceros interesados, para valorar su buena fe el
régimen argentino utiliza un criterio subjetivo, la buena fe no es exclusivamente la que se asienta en lo
que informa el registro, en otras palabras, no es exclusivamente registral, ya que también son relevantes
la publicidad posesoria y la publicidad cartular.
d) Principio nemo plus iuris y saneamiento de adquisiciones insuficientes
Puede ocurrir que no se logre la adquisición del derecho porque falte un título o un modo insuficiente.
El principio general según el cual "nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el
que tiene" (art. 399, Cód. Civ. y Com.) juega plenamente en materia inmobiliaria. Sin embargo, existe la
posibilidad legal de sanear una titulación insuficiente.
Uno de esos posibles canales sanadores se encuentra en el principio de convalidación (art. 1885);
así, si el que constituye o transmite un derecho real sin legitimación al efecto, la obtiene posteriormente,
la constitución o transmisión queda convalidada.
Otro canal de saneamiento de adquisiciones o constituciones inmobiliarias de derechos reales viene
de la mano de las adquisiciones legales. La más relevante en materia inmobiliaria es la que establece el
art. 392, Cód. Civ. y Com., que tutela al subadquirente a título oneroso y de buena fe, ya se trate de
derechos reales o personales; y a ella deben añadirse las de los arts. 45, 2315 y 2383, que protegen no
ya al subadquirente, sino al adquirente de buena fe y título oneroso.
5) Adquisiciones legales inmobiliarias
Por razones de seguridad dinámica o de tráfico, el ordenamiento protege a los sujetos que, de buena
fe y confiados en la apariencia de derecho, realizan negocios jurídicos onerosos con personas que
carecían de legitimación o de capacidad para el acto y los convierte en titulares de esos derechos reales
inmobiliarios, a pesar de carecer de título o modo suficientes. Son casos de adquisición legal —ex
lege—, de los previstos por el art. 1894 de nuestro Código. En el Cód. Civ. y Com. encontramos los
supuestos de los arts. 45, 392, 2315 y 2383.
a) Protección del subadquirente a título oneroso y de buena fe de un inmueble o mueble
registrable (art. 392, Cód. Civ. y Com.)
El art. 392, Cód. Civ. y Com., establece: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a
terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud
de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto
contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. Los
subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin
intervención del titular del derecho".
Para que opere este saneamiento es necesario que concurran los siguientes recaudos: a) que se
trate de un subadquirente; b) que el subadquirente tenga buena fe; c) que funde su derecho en un acto
a título oneroso; d) que la ineficacia de que adolezca el acto antecedente sea la nulidad; e) que en el
acto antecedente haya participado el titular del derecho.
Daremos un ejemplo. A vende a B el dominio de un inmueble. Esa transmisión es nula porque, para
lograr la celebración del contrato de compraventa, el otorgamiento por escritura pública y la tradición
posesoria, B ejerce sobre A una grave intimidación. Luego B transmite el dominio a C a título oneroso,
haciéndole la tradición posesoria. C es de buena fe, pues ignora el vicio de la voluntad, esto es, la
nulidad del acto antecedente celebrado entre A y B, es decir, desconoce que B no era propietario por
carecer de un título válido. En este caso, C reviste la calidad de subadquirente de buena fe y título
oneroso de un derecho real inmobiliario y por imperio de la ley, aunque carezca de título y modo
suficientes, el ordenamiento lo convierte en titular del dominio y A no podrá reclamarle la entrega del
inmueble, aunque pretenda reivindicarla.
Si luego C dona el inmueble a D, tampoco A podrá reivindicar de este el inmueble, aunque sea un
subadquirente a título gratuito, ya que C, quien le transmitió el dominio, era su propietario por imperio
del art. 392, Cód. Civ. y Com. Es decir, siempre que en la cadena de transmisiones exista un
subadquirente a título oneroso tutelado por esta adquisición ex lege, los sucesivos subadquirentes,
aunque a título gratuito, podrán repeler la pretendida reivindicación del inmueble por parte de A, quien
solo contará con una acción de daños y perjuicios respecto de quien se los infirió, en este caso contra B.
Si bien el ejemplo se refiere al derecho de dominio, es válido para cualquier derecho real relativo a un
inmueble, como la propiedad horizontal —general o especial—, usufructo, habitación, superficie, etc.
Aunque es importante destacar que si se trata de un derecho real que se ejerce por la posesión o por
actos posesorios —servidumbre positiva—, para que el subadquirente pueda acogerse a la protección
otorgada por el art. 392, Cód. Civ. y Com., es necesario que se le haya hecho la "tradición posesoria (o
sus sucedáneos de traditio brevi manu o constituto posesorio), o que haya ejercitado el "primer uso" en
el caso de la servidumbre positiva, pues si tales modos no se concretaron, no podrá alegar ninguna
adquisición. Eso no ocurre en la hipoteca o en la servidumbre negativa, en las que basta el título.
En cuanto a la buena fe del subadquirente de un derecho real inmobiliario, esta se presume, salvo las
excepciones legales (art. 1919, Cód. Civ. y Com.), como acontece "cuando el título es de nulidad
manifiesta" (art. 1919, inc. a]). P. ej.: B compra el inmueble de A en una subasta judicial, pero resulta
que B es el juez que ordenó la subasta, lo que genera una nulidad absoluta (art. 1002, inc. b]). Luego, si
B vende a C y la causa de nulidad surge manifiesta del título de B, C no podrá alegar buena fe, porque
pudo conocer la nulidad de la transmisión de la lectura del propio título del transmitente. Incluso si C,
quien no puede alegar buena fe, luego vende a D, este tampoco podrá alegar buena fe, porque de haber
realizado el estudio de títulos, es decir, la investigación de los títulos anteriores al de C, habría podido
advertir la causal manifiesta de nulidad absoluta. Como ya hemos expresado anteriormente, no alcanza
para que se configure la buena fe que quien pretende adquirir un derecho real base su conocimiento
exclusivamente en lo que informa el Registro. Como lo declarara también el IX Congreso Nacional de
Derecho Registral (Santa Fe, 1995): "El derecho argentino siempre exige una buena fe diligente y activa
que presupone la indagación exhaustiva y crítica de los antecedentes pertinentes del derecho", es decir,
la realización del "estudio de títulos", exigencia para la configuración de la buena fe que es coherente
con un sistema, como el argentino, que utiliza un criterio subjetivo de valoración de la buena fe del
tercero. Se añade que en la Argentina, la inscripción registral inmobiliaria "no convalida el título nulo ni
subsana los defectos de que adoleciere según las leyes" (art. 4°, ley 17.801) y nuestro régimen de
publicidad registral inmobiliaria, además de convivir con la "publicidad cartular" y la "publicidad
posesoria", tampoco recepta el principio de "fe pública registral"(174).
No funciona la adquisición legal del art. 392, Cód. Civ. y Com., "si el acto se ha realizado sin
intervención del titular del derecho". Aquí el legislador, en la tensión entre los derechos del tercero y los
del verdadero propietario, opta por la "seguridad estática" y no por la "seguridad dinámica" de las
transacciones. Supóngase que A se hace pasar por el titular del dominio, es decir, se sustituye
falsamente en esa persona (p. ej., utilizando una identificación apócrifa), o bien se vale de una escritura
o poder falsificados. Así, vende el inmueble a B, haciéndole la tradición posesoria, lo que imaginemos
que pudo ser posible porque el inmueble estaba vacío y deshabitado. Aunque B tenga buena fe y título
oneroso, no se beneficia con la adquisición legal porque, por de pronto, no es subadquirente sino
"adquirente". Luego, B vende y entrega el inmueble a C, quien es un subadquirente de buena fe y título
oneroso. Tampoco C podrá beneficiarse de la adquisición legal ya que, según lo explicita el último
párrafo del precepto, no intervino el titular del derecho en el acto antecedente, no hubo autoría del
propietario, no participó de ningún modo, ni siquiera con su voluntad viciada, como, p. ej., en el acto
afectado de nulidad que propusimos anteriormente para ejemplificar. Los actos sin autoría del
propietario, también denominados a non domino, son desde luego ineficaces, pero su vulnerabilidad no
encuadra en la categoría jurídica de la nulidad (absoluta o relativa). Según el Cód. Civ. y Com., la
ineficacia es el género y la nulidad es una de sus especies. Así surge del Libro primero "Parte general",
título IV "Hechos y actos jurídicos", capítulo 9 "Ineficacia de los actos jurídicos". Dentro de ese capítulo 9
se legisla sobre la "nulidad", como una especie de las ineficacias, pero también allí se hace tema de la
"inoponibilidad". Dentro de la categoría de la inoponibilidad, el nuevo Código ubica a los actos sin
autoría del propietario una ineficacia que en otra oportunidad nosotros designamos con el nombre de
"irrelevancia"(175).
La exclusión expresa en el art. 392, Cód. Civ. y Com., de la tutela del subadquirente en los casos en
que el acto "se ha realizado sin intervención del titular del derecho" no se encontraba explícita en el art.
1051 del Cód. Civil, según texto de la ley 17.711, y ello había despertado acaloradas polémicas(176),
aunque la doctrina autoral y jurisprudencial dominantes al tiempo de la sanción del nuevo Código, en
2015, descartaba que la protección del subadquirente a título oneroso y de buena fe aplicase en los
supuestos de falta de autoría del titular(177). Las Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (San
Rafael, Mendoza, 1978) predicaron por mayoría: "Están excluidos de la protección del art. 1051 'in fine'
del Código Civil, aquellos casos en que no exista título que emane del verdadero propietario" (178). Sin
embargo, en vigencia del Cód. Civil derogado, se entendía que este subadquirente no quedaba
totalmente desguarnecido, sino que podía quedar al abrigo de la reivindicación del propietario verdadero
por dos caminos saneatorios: a) Por la prescripción adquisitiva breve de diez años (art. 4010, Cód.
Civil)(179), o b) Por el juego armónico de los arts. 2777 y 2778 del Cód. Civil de Vélez(180).
No queremos dejar de destacar que el art. 392, Cód. Civ. y Com., al igual que su antecesor art. 1051,
Cód. Civil, con el que guarda sustancial correspondencia, mantiene la necesidad de la onerosidad en el
acto del subadquirente. De lege ferenda, Jorge Alterini se pronunció como partidario de la protección de
los adquirentes de buena fe, aunque lo fueran a título gratuito, y expuso los clásicos prejuicios
existentes "frente a las adquisiciones a título gratuito, apreciadas muchas veces con injustificable
disfavor con respecto a las adquisiciones a título oneroso"(181).
Tampoco se aplica el supuesto de adquisición legal del art. 392, Cód. Civ. y Com., si el acto o los
actos antecedentes son actos revocables, como condiciones o plazos resolutorios, ya que en ellos
tampoco existe nulidad. P. ej., A vende a B un inmueble y en la compraventa se incluyó un pacto de
retroventa según el cual por el plazo de 5 años, que es el máximo legal, A se reserva el derecho de
recuperar la cosa vendida y entregada a B, contra la restitución del precio (arts. 1163 y 1167, Cód. Civ. y
Com.). Luego B, dentro de la vigencia del plazo de 5 años, vende el inmueble a C y le entrega la
posesión. C no podrá invocar en su auxilio el citado art. 392, porque el acto antecedente no es nulo, sino
resoluble o revocable ante el ejercicio del pacto de retroventa, el que C no pudo ignorar porque
constaría en el título de B (publicidad cartular). Si C, a su vez, todavía vigente el lapso quinquenal,
vende el inmueble a D, tampoco D podrá invocar la adquisición legal, porque no hay en los
antecedentes de dominio un acto nulo. Tampoco D podría alegar buena fe, pues de haber realizado el
"estudio de títulos" de los antecesores en la cadena de transmisiones, habría podido tomar conocimiento
de la condición resolutoria a la que estaba sujeta el dominio de los sucesivos transmitentes.
b) Protección del adquirente a título oneroso y de buena fe de un inmueble o mueble
registrable o no registrable
Existen supuestos de adquisición legal del derecho real, que se originan en la tutela a adquirentes de
buena fe y título oneroso de cosas inmuebles y aun de muebles en general (registrables o no
registrables). Se trata de los contemplados en los arts. 45, 2315 y 2283, Cód. Civ. y Com.
Según el art. 45, Cód. Civ. y Com., los actos realizados por las personas incapaces o con capacidad
restringida, que sean anteriores a la inscripción de la sentencia que así lo considera, pueden ser
declarados nulos, si cumple alguno de los siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a
la época de la celebración del acto; b) quien contrató con la persona incapaz o de capacidad restringida
era de mala fe; c) el acto es a título gratuito. A contrario sensu, no podrán ser declarados nulos si la
enfermedad mental no era ostensible, si el adquirente es de buena fe y si el acto es a título oneroso.
Otro supuesto es el que atañe a los actos del heredero aparente. Según lo dispuesto por el art. 2315,
Cód. Civ. y Com., son válidos los actos de disposición a título oneroso del heredero aparente en favor
de terceros, si estos ignoran la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero
aparente, o que los derechos de este están judicialmente controvertidos.
Por último, el art. 2315 protege al adquirente de derechos transmitidos por un heredero indigno, ya
que la acción no puede ser dirigida contra los sucesores particulares a título oneroso y de buena fe.
6) Adquisiciones inmobiliarias originarias. La prescripción adquisitiva
Las adquisiciones inmobiliarias originarias son las que se arraigan en la prescripción adquisitiva
(usucapión), que se puede ejercer como acción, a través del juicio de prescripción adquisitiva o como
defensa o excepción, frente a un reclamo de reivindicación de quien se arroga el derecho real sobre el
inmueble (art. 2551). Por regla, se pueden adquirir por prescripción adquisitiva todos los derechos reales
principales que se ejercen por la posesión (art. 2565, Cód. Civ. y Com.), con excepción de la superficie,
que solo admite la usucapión breve (art. 2119). Está excluida de la usucapión la anticresis, porque
aunque puede tener por objeto un inmueble, y se ejerce por la posesión, es un derecho real accesorio y
solo puede constituirse por convención (art. 2185).
La prescripción adquisitiva inmobiliaria puede ser breve, 10 años (art. 1898, 1ª oración), si existe
"justo título" y buena fe; o bien, larga, de 20 años (art. 1899, 1ª oración), que no requiere ni título ni
buena fe. En ambos supuestos, es exigible una posesión continua y ostensible por el plazo legal (art.
1900, Cód. Civ. y Com.).

§ 53. Régimen de las cosas muebles no registrables

1. Derechos reales sobre cosas muebles no registrables
Sobre cosas muebles no registrables pueden adquirirse los derechos de dominio, condominio,
usufructo, uso y prenda. P. ej., dominio de un sillón, el condominio de un libro, el usufructo o uso de una
vaca, la prenda sobre un reloj, etcétera.
2. Distintos tipos de adquisición
La adquisición de derechos reales sobre muebles no registrables puede ser: 1) derivada (por causa
de muerte o por actos entre vivos), 2) legal, 3) originaria.
3. Adquisición derivada por causa de muerte
 Al igual que en materia inmobiliaria, también pueden existir adquisiciones derivadas por causa de
muerte de derechos reales mobiliarios. Se aplican las reglas del Libro quinto del Cód. Civ. y Com. El
heredero adquiere el derecho real del causante —si es transmisible— desde el fallecimiento (arts. 2277
y 2280). También el legatario de una cosa cierta y determinada es propietario desde la muerte del
causante (arts. 2497 y 2498). En las adquisiciones mortis causae no se aplica el sistema de título y
modo.
4. Adquisición derivada por actos entre vivos
En las adquisiciones derivadas por actos entre vivos de derechos reales sobre muebles no
registrables, se exige "título suficiente" y "modo suficiente".
En lo atinente al "título suficiente", son aplicables las reglas generales. Sin embargo, en cuanto a la
forma, si bien la regla es la de libertad (art. 1015, Cód. Civ. y Com.), en algunos supuestos es necesaria
una forma determinada. Así, por ejemplo, en el derecho real de prenda de cosa mueble no registrable —
al igual que en la de créditos—, el contrato, que es la única fuente de la prenda (art. 2185), debe ser
formalizado en instrumento público o privado (art. 2219).
El "modo suficiente" es la tradición posesoria, la traditio brevi manu o el constituto posesorio, como lo
dispone el art. 1892, Cód. Civ. y Com. Como en todo derecho real que se ejerce por la posesión, el
principio general es que "El acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la
tradición" (art. 750, Cód. Civ. y Com.). En materia mobiliaria, además de las reglas generales ya
aludidas, existen disposiciones específicas que reafirman la necesidad de la tradición posesoria para
que el derecho real respectivo quede constituido. Así, p. ej., "Las donaciones manuales de cosas
muebles no registrables y de títulos al portador deben hacerse por la tradición del objeto donado (art.
1554). En cuanto a la prenda, el art. 2219 dispone que, a los efectos de su constitución, además del
título suficiente, es exigible la "tradición al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes".
La oponibilidad de los derechos reales mobiliarios se obtiene a través de la "publicidad posesoria"
(art. 1893), aunque en materia de prenda, el art. 2222 fija que esta no será "oponible a terceros si no
consta por instrumento público o privado de fecha cierta, cualquiera sea la cuantía del crédito" que
garantiza.
5. Adquisición legal por el subadquirente (art. 1895, primer párr., Cód. Civ. y Com.)
Puede ocurrir que quien adquiere un derecho real mobiliario lo adquiera de quien no tenía la
titularidad del derecho. Para no obstaculizar y facilitar la circulación de este tipo de cosas, el art. 1895,
primer párr., Cód. Civ. y Com., establece: "La posesión de buena fe del subadquirente de cosas
muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales
principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita". La preceptiva
tiene paralelo con la que sentaba el art. 2412, Cód. Civil, que se correlacionaba con los arts. 2767 y
2778, en cuanto a la exigencia del título oneroso para detener la acción reivindicatoria del propietario.
Se trata de una adquisición legal o ex lege, de las que prevé el art. 1894, Cód. Civ. y Com., que se
circunscribe a los derechos reales principales, en el caso de los mobiliarios (dominio, condominio,
usufructo y uso). Los requisitos que exige la norma para que el poseedor pueda invocar la tutela legal y
convertirse en titular del derecho real, son los siguientes:
a) Subadquirente
Se debe tratar de un subadquirente. P. ej., A le presta una mesa con sillas a B, persona de su
amistad. Luego B vende tanto la mesa como las sillas a C. Aquí C es el subadquirente.
b) Cosa no hurtada ni perdida
La cosa debió salir voluntariamente del poder del propietario o titular del derecho real respectivo. Si
fuese hurtada, noción amplia que comprende al robo, en tanto sustracción ilegítima, la cosa habrá salido
de poder del propietario contra su voluntad; del mismo modo, si la cosa es perdida, lo que se presume si
tiene algún valor (art. 1947, inc. b]), habrá salido sin la voluntad del propietario.
c) Posesión de buena fe
El subadquirente poseedor debe ser de buena fe, es decir, "no conoce, ni puede conocer que carece
de derecho", está persuadido de la legitimidad de su posesión, Si bien la buena fe se presume (art.
1919), se presumirá su mala fe si, p. ej., "adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de
esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas" o "cuando recae sobre ganado marcado o
señalado, si el diseño fue registrado por otra persona" (art. 1919, segundo párr., incs. b] y c]).
d) Título oneroso
Se infiere de la preceptiva que el subadquirente debió adquirir la cosa a título oneroso. De todos
modos, como no es común que las personas conserven los comprobantes o facturas de compra de las
cosas muebles no registrables, el art. 1895 instituye la presunción de que la cosa fue adquirida a título
oneroso. De este modo, si el verdadero propietario pretende reivindicarla, como lo permite el art. 2260,
Cód. Civ. y Com., deberá acreditar que el poseedor la obtuvo a título gratuito.
6. Adquisición legal por el adquirente
También en materia mobiliaria rigen las adquisiciones legales de buena fe y título oneroso de los arts.
45, 2283 y 2315, Cód. Civ. y Com., a que aludimos en materia inmobiliaria, referidas a las que tuvieron
su causa en la disposición de la persona incapaz o con capacidad restringida; del heredero aparente o
del heredero indigno. Los Alterini también señalan como un supuesto de adquisición legal en materia
mobiliaria el del art. 315, Cód. Civ. y Com., sobre abuso de firma en blanco en el instrumento privado (182).
7. Adquisición legal por accesión (art. 1958, Cód. Civ. y Com.)
Un supuesto especial de adquisición legal, al que refiere el art. 1894, Cód. Civ. y Com., es el que
atañe a la accesión de cosas muebles. En efecto, según el art. 1958, si "las cosas muebles de distintos
dueños acceden entre sí sin que medie hecho del hombre y no es posible separarlas sin deteriorarlas o
sin gastos excesivos, la cosa nueva pertenece al dueño de la que tenía mayor valor económico al
tiempo de la accesión. Si es imposible determinar qué cosa tenía mayor valor, los propietarios adquieren
la nueva por partes iguales".
8. Adquisiciones originarias
a) Prescripción adquisitiva
Las cosas muebles no registrables pueden adquirirse por la prescripción adquisitiva breve bianual,
con justo título y buena fe, cuando se trata de cosas hurtadas o perdidas (art. 1898, 2ª oración) o de
cosas no hurtadas ni perdidas (arg. art. 1898, 2ª oración).
Juega también en materia mobiliaria la prescripción adquisitiva larga veinteñal (art. 1899, 1ª oración).
En verdad, el instituto de la usucapión en materia de cosas muebles no registrables funciona, en los
hechos, de un modo residual, ya que, ante todo, deberá verificarse si no se ha producido una
adquisición legal, por vía del art. 1895, primer párr., o de los arts. 45, 2283 y 2315, Cód. Civ. y Com., o
algún otro, como la apropiación, si la cosa mueble no registrable es susceptible de apropiación.
b) Apropiación
La apropiación está legislada como un modo especial de adquisición del derecho real de dominio en
los arts. 1947 a 1950, Cód. Civ. y Com. Este modo originario de adquisición del derecho real se aplica
exclusivamente a las cosas muebles no registrables sin dueño (art. 1947, primer párr.). Se pueden
adquirir por apropiación las cosas abandonadas, los animales que son objeto de la caza y de la pesca,
inclusive los enjambres de abejas cuyo dueño "no lo persigue o cesa en su intento" y el agua de lluvia
que caiga en lugares públicos o corra por ellos (art. 1947, apart. a]). No son apropiables las cosas
perdidas; los animales domésticos, aunque escapen o ingresen en inmueble ajeno; los tesoros y
tampoco los animales domesticados, mientras el dueño no desista de perseguirlos, aunque si emigran y
se habitúan a vivir en otro inmueble, pertenecen al dueño de este, si no empleó artificios para atraerlos
(art. 1947, apart. b]).

§ 54. Régimen de las cosas muebles registrables

1. Las cosas muebles registrables
Son cosas muebles registrables, entre otras, los automotores, los equinos de pura sangre de carrera,
las aeronaves (también los motores y las que están en construcción) y los buques. Cada una de ellas
recibe regulaciones específicas. Las aeronaves, se rigen por el Código Aeronáutico y los buques por la
ley de navegación 20.094, sin perjuicio de la aplicación supletoria del Cód. Civ. y Com., si no existe
incompatibilidad normativa.
El Cód. Civ. y Com. contempla a los derechos reales sobre cosas registrables como una categoría
específica (art. 1890), la que tiene relevancia tanto en materia de adquisición como de oponibilidad, y
también en lo que atañe al objeto específico de cada derecho real. Sobre cosas muebles registrables
pueden constituirse, de los derechos reales del catálogo previsto por su art. 1887: el dominio, el
condominio, el usufructo, el uso, el tiempo compartido (si se integra a un inmueble) y la anticresis. Y si
bien el art. 2220 alude a la prenda con registro, en su párrafo final dispone: "Esta prenda se rige por la
legislación especial", que es el dec.-ley 15.348/1946, ratificado por la ley 12.962, sobre prenda con
registro, o bien por la ley 9644 sobre prenda agraria, y si se tratare de cuotas o acciones de una
sociedad, por los arts. 156, 213, inc. 4°, 215, 218 y 219 de la ley general de sociedades 19.550, aunque
en este último caso el régimen general de prenda del Cód. Civ. y Com. será aplicable supletoriamente,
pues la LSC no es autosuficiente en la regulación(183).
2. Régimen jurídico de las aeronaves (Cód. Aeronáutico)
El régimen jurídico de las aeronaves se encuentra regulado en el Código Aeronáutico (ley 17.285 y
sus modificatorias). Se consideran aeronaves "los aparatos o mecanismos que puedan circular en el
espacio aéreo y que sean aptos para transportar personas o cosas" (art. 36). Son "cosas muebles
registrables" (art. 49). El Cód. Aeronáutico establece limitaciones referidas al sujeto titular del derecho
de dominio o condominio, pues dispone que para ser propietario de una aeronave argentina se requiere:
1) Si se trata de una persona física, tener su domicilio real en la República; 2) Si se trata de varios
copropietarios, la mayoría cuyos derechos exceden de la mitad del valor de la aeronave, deben
mantener su domicilio real en la República; 3) Si se trata de una sociedad de personas, de capitales o
asociaciones, estar constituida conforme a las leyes argentinas y tener su domicilio legal en la
República".
Pueden ser objeto de derechos reales no solamente las aeronaves construidas, sino también las que
están en construcción y aun los motores, con independencia de aquellas, siempre que estén inscriptos
en el Registro Nacional de Aeronaves.
Las aeronaves, en cuanto a las adquisiciones derivadas por actos entre vivos, requieren de título y
modo suficientes. En cuanto al título, los actos jurídicos dirigidos a constituir derechos reales deben
formalizarse por instrumento público o por instrumento privado autenticado (arts. 49 y 53), salvo que
sean "realizados en el extranjero y destinados a producir efectos en la República", caso en cual
"deberán ser hechos por escritura pública o ante la autoridad consular argentina" (art. 51).
En cuanto a la oponibilidad de los derechos reales sobre aeronaves, tanto las transferencias de
dominio, como cualquier otro título, no producen efectos contra terceros si no van seguidos de la
inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves (art. 50). Se trata de una registración meramente
declarativa y no constitutiva del derecho real, establecida exclusivamente para oponibilidad a terceros
interesados de buena fe, al igual que sucede en materia inmobiliaria.
A las aeronaves le son aplicables las adquisiciones legales establecidas por los arts. 45, 392, 2283 y
2315, Cód. Civ. y Com.
En el Registro Nacional de Aeronaves son inscribibles las siguientes situaciones jurídicas: "1) Los
actos, contratos o resoluciones que acrediten la propiedad de la aeronave, la transfieran, modifiquen o
extingan. 2) Las hipotecas sobre aeronaves y sobre motores. 3) Los embargos, medidas precautorias e
interdicciones que pesen sobre las aeronaves o se decreten contra ellas. 4) Las matrículas con las
especificaciones adecuadas para individualizar las aeronaves y los certificados de aeronavegabilidad; 5)
La cesación de actividades, la inutilización o la pérdida de las aeronaves y las modificaciones
sustanciales que se hagan de ellas; 6) Los contratos de locación de aeronaves; 7) El estatuto o contrato
social y sus modificaciones, así como el nombre y domicilio de los directores o administradores y
mandatarios de las sociedades propietarias de aeronaves argentinas; 8) En general, cualquier hecho o
acto jurídico que pueda alterar o se vincule a la situación jurídica de la aeronave" (art. 45, Cód.
Aeronáutico).
 El Cód. Aeronáutico legisla en particular sobre la hipoteca aeronáutica. No solo pueden hipotecarse
las aeronaves, en todo o en sus partes indivisas, aunque estén en construcción, sino también los
motores, con independencia de una aeronave, siempre que estén registrados según lo prescribe el art.
41, Cód. Aeronáutico. De allí que el deudor hipotecario deba notificar al acreedor en qué aeronave será
instalado el motor gravado y el uso que se hace de él. La hipoteca de motores mantiene sus efectos,
aunque ellos se instalen en una aeronave hipotecada a distinto acreedor. Ni las aeronaves ni los
motores son susceptibles de afectación al derecho real de prenda con registro (art. 52, Cód.
Aeronáutico). La inscripción de la hipoteca caduca de pleno derecho a los siete años de su inscripción,
si esta no fuese renovada (art. 56, Cód. Aeronáutico).
Las aeronaves son embargables y ejecutables, salvo las de dominio público (art. 71, Cód.
Aeronáutico), es decir, integran la garantía común de los acreedores. Sin embargo, debe tenerse
presente que si una aeronave está afectada directamente a la prestación de un servicio público, "el
poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio" (art. 243, Cód. Civ. y
Com.).
3. Régimen jurídico de los buques (ley 20.094)
El régimen jurídico de los buques se encuentra regulado en la ley de navegación 20.094. Se entiende
por buque "toda construcción flotante destinada a navegar por agua" (art. 2°). Son cosas registrables
(art. 155).
La ley de navegación diferencia dos tipos de buques: a) los de diez toneladas o más de arqueo total
(art. 156), y b) los menores de toneladas de arqueo total, a los que denomina buques menores (art.
159).
a) Buques, 10 o más toneladas
Con respecto a los buques de 10 o más toneladas, todos los actos constitutivos, traslativos o
extintivos de la propiedad o de otros derechos reales sobre el buque o sobre una o más de sus partes
en copropiedad naval, deben hacerse por escritura pública o por documento privado autenticado, bajo
pena de nulidad (art. 156), y si se trata de un buque de matrícula nacional y tales actos se realicen en el
extranjero, deben hacerse por instrumento otorgado por el cónsul argentino respectivo, quien remitirá
testimonio autorizado del acto al Registro Nacional de Buques (art. 157).
b) Buques menores
En cuanto a los buques menores, los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de
otros derechos reales sobre ellos, o sobre una o más de sus partes en copropiedad naval, deben
hacerse por instrumento privado, con las firmas certificadas de los otorgantes, e inscribirse en el
Registro Nacional de Buques (art. 159).
Las normas referenciadas atañen a las adquisiciones derivadas por actos entre vivos y tanto en los
buques de 10 o más toneladas, como en los menores, se exige la inscripción registral de los títulos al
solo efecto de oponibilidad de terceros interesados de buena fe, según surge de los arts. 158 y 159, ley
20.094. Es decir, se instituye un sistema en el que es necesaria la tradición posesoria para constituir el
derecho real y una registración declarativa, al igual de lo que ocurre con el régimen inmobiliario.
La ley 20.094, en cuanto al régimen adquisitivo, también incluye normas relativas a la prescripción
adquisitiva. El art. 162 regla, bajo la rúbrica "Prescripción adquisitiva": "La adquisición de un buque con
buena fe y justo título, prescribe la propiedad por la posesión continua de tres (3) años. Si faltare alguna
de las referidas condiciones, la prescripción se opera a los diez (10) años".
Como puede apreciarse, existe por una parte la prescripción adquisitiva breve, con "justo título" y
buena fe, por la posesión continua de tres años, la que además deberá ser ostensible (art. 1900, Cód.
Civ. y Com.). En torno a lo que debe entenderse por "justo título" y buena fe, las nociones abrevan en el
Cód. Civ. y Com.
Por otro lado, se regula una usucapión larga de diez años, que requerirá solamente la posesión
ostensible y continua durante el plazo legal.
A los buques le son aplicables las adquisiciones legales establecidas por los arts. 45, 392, 2283 y
2315, Cód. Civ. y Com., así como las reglas de adquisición derivada por causa de muerte (arts. arts.
2278, 2280 y 2497, Cód. Civ. y Com.).
4. Régimen jurídico de los automotores (dec.-ley 6582/1958)
a) Adquisiciones derivadas
Los automotores son cosas muebles registrables y la ley requiere la inscripción de los títulos en el
Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, a cargo de la Dirección Nacional de los Registros
Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios.
Las normas sobre el Cód. Civ. y Com., relativas a las cosas muebles registrables, deben articularse
con las incluidas en el régimen legal especial para los automotores, establecido por el dec.-ley
6582/1958, texto ordenado por dec. 1114/1997, con las modificaciones posteriores introducidas por las
leyes 25.232, 25.345, 25.677 y 27.187.
El título I del dec.-ley 6582/1958, que abarca los arts. 1º a 6º, se denomina "Del dominio de los
automotores, su transmisión y su prueba". Según el art. 5°, se consideran automotores los siguientes
vehículos: "automóviles, camiones, inclusive los llamados tractores para semirremolque, camionetas,
rurales, jeeps, furgones de reparto, ómnibus, microómnibus y colectivos, sus respectivos remolques y
acoplados, todos ellos aun cuando no estuvieran carrozados, las maquinarias agrícolas incluidas
tractores, cosechadoras, grúas, maquinarias viales y todas aquellas que se autopropulsen".
Las adquisiciones de derechos reales sobre los automotores pueden ser derivadas (por causa de
muerte o por actos entre vivos), originarias o legales. En cuanto a las mortis causa, al igual que en los
inmuebles y muebles no registrables, se aplican los arts. 2278, 2280 y 2497, Cód. Civ. y Com., es decir,
el heredero y el legatario de un automotor determinado son propietarios desde el momento del
fallecimiento.
Para las adquisiciones derivadas por actos entre vivos, los automotores también requieren de "título
suficiente" y "modo suficiente". Al respecto, el art. 1° del dec.-ley 6582/1958 establece: "La transmisión
del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y solo producirá
efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro
Nacional de la Propiedad del Automotor".
De este precepto se extrae que, en las adquisiciones derivadas entre vivos, el "título suficiente" debe
formalizarse por instrumento público o privado.
Por otra parte, el "modo suficiente" es la "inscripción registral" del título. Efectivamente, para la
adquisición de derechos reales sobre automotores la "tradición posesoria" no es modo suficiente, ni
tampoco la tradición es constitutiva del derecho real como en los inmuebles y los muebles no
registrables; aquí la tradición ha sido reemplazada o sustituida por la inscripción. El derecho de dominio
o cualquier otro que pueda constituirse sobre el automotor (condominio, usufructo, uso, tiempo
compartido o anticresis, de los del número del Cód. Civ. y Com., o prenda con registro, según el dec.-ley
15.348/1946, ratificado por la ley 12.962) solamente quedará constituido con la "inscripción registral",
haya habido o no tradición del vehículo. Así lo ratifica el art. 2° del dec.-ley 5682/1958, cuando se refiere
a que la inscripción "confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo". Es decir, si A vende un
automotor a B, formalizando la compraventa por instrumento privado o por escritura pública, y le hace la
tradición posesoria, todavía B no adquirió el dominio sobre el rodado, aunque A sea el propietario y
tenga capacidad para disponer. Tal adquisición solo se perfeccionará cuando el título sea inscripto en el
Registro de la Propiedad Automotor.
Según el art. 1892, cuarto párr., primera parte, Cód. Civ. y Com.: "La inscripción registral es modo
suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente
previstos". El del art. 1° del dec.-ley 6582/1958 para los automotores es uno de esos casos.
En lo atinente a la oponibilidad, según el citado art. 1°, las adquisiciones de derechos reales sobre
automotores solo producen efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de la
inscripción del título. El precepto es coincidente con lo que dispone el tercer párrafo del art. 1893, Cód.
Civ. y Com.: "Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto
necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real".
La inscripción registral del título es obligatoria y no optativa o voluntaria como en materia inmobiliaria
(ley 17.801). En efecto, el art. 6° del dec.-ley 6582/1958 reza: "Será obligatoria la inscripción del dominio
en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, de todos los automotores comprendidos en el
artículo anterior".
b) Responsabilidad objetiva del titular registral ante la ausencia de inscripción del título
 Una disposición que ha generado opiniones disonantes en la jurisprudencia (184) es el art. 27 del dec.-
ley 6582/1958, según texto de la ley 22.977, que en la parte que nos interesa instituye: "Hasta tanto se
inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se
produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa. No obstante, si con anterioridad al
hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradición
del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la
tenencia o la posesión de aquel, revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por quienes
él no debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su voluntad".
La cuestión se refiere a la responsabilidad civil que, con base en un factor objetivo, puede atribuirse
al dueño del automotor (art. 1113, Cód. Civil derogado, arts. 1757 y 1758, Cód. Civ. y Com.).
Recordemos que, en el sistema vigente, toda persona responde por el daño causado por el riesgo o
vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realización (art. 1757, primer párr., Cód. Civ. y Com.);
que el dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas; que se
considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a
quien obtiene un provecho de ella; que el dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue
usada en contra de su voluntad expresa o presunta, y que, en caso de actividad riesgosa o peligrosa
responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto
por la legislación especial (art. 1758, Cód. Civ. y Com.).
Es decir, una persona que vende un automotor y entrega la posesión al comprador continúa siendo
titular del dominio si no se realizó la inscripción registral del título. De ese modo, seguiría siendo
responsable como dueño de la cosa, con base en el factor objetivo de atribución de responsabilidad del
art. 1757, Cód. Civ. y Com. (o art. 1113, Cód. Civil, antes del 1/8/2015).
La ley 22.977 modificó el art. 27 del dec.-ley 6582/1958 e incluyó el párrafo referido a la conocida
como "denuncia de venta", que es una comunicación al Registro Automotor de que se ha hecho la
tradición del rodado(185). De manera que, si antes del accidente que involucra al vehículo, el propietario
realizó la denuncia de venta, se presume que quienes lo estaban utilizando "revisten con relación al
transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado en
contra de su voluntad", presunciones estas de utilidad para enervar la responsabilidad civil del titular
registral. La cuestión era que numerosos tribunales del país, luego de la reforma de la ley 22.977, no le
permitían en juicio, a quien había enajenado el rodado y se había desprendido de la posesión, liberarse
de responsabilidad civil, si no había hecho la denuncia de venta, ni siquiera acreditando de manera
inequívoca, a través de otras pruebas, que ya no tenía la guarda del automotor que, en definitiva, es la
que justifica la responsabilidad patrimonial atribuida por la ley.
La CS zanjó este debate en el precedente "Camargo, Martina y otros c. Provincia de San Luis
s/daños y perjuicios", del 21/5/2002 (Fallos 325:1156). Allí decidió que "Los efectos que el art. 27 la ley
22.977 atribuye a la denuncia ante el registro no excluyen la posibilidad de acreditar en juicio de manera
fehaciente que el titular registral ha perdido la guarda del vehículo con anterioridad al suceso que
genera su responsabilidad y permiten que se evalúe en la causa si subsiste la responsabilidad que le
atribuye la primera parte de dicha norma" y que como "la ley no establece una presunción iuris et de
iure de que el propietario que no denunció haber vendido y entregado el automotor, conserva su guarda
(art. 26 del dec.-ley 6582/58), configuraría un exceso ritual privar al titular registral de la posibilidad —
jurídicamente relevante— de demostrar si concurre tal extremo".
c) Adquisiciones legales
Las adquisiciones legales de los arts. 45, 392, 2283 y 2315, Cód. Civ. y Com., son aplicables a los
automotores, a las que se añade la del art. 2° del dec.-ley 6582/1958.
El art. 2° del dec.-ley 6582/1958 reza: "La inscripción de buena fe de un automotor en el registro
confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de
reivindicación, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado". La norma se corresponde con la que
establece el Cód. Civ. y Com. para las cosas muebles no registrables en el art. 1985, primer párrafo.
Los requisitos exigidos por la preceptiva son: a) inscripción registral por el subadquirente; b) buena
fe, y 3) automotor no hurtado ni robado. Añadimos como cuarto requisito el "título oneroso", aunque la
norma omite toda referencia a que la adquisición por el subadquirente sea onerosa. En efecto, si no se
impusiera la onerosidad, la disposición no guardaría coherencia con el resto del ordenamiento
patrimonial nacional. Decimos esto porque el sistema patrimonial argentino, cuando opta por la
seguridad dinámica en las transacciones, ha decidido no tutelar en ningún caso a quien invoca un título
gratuito (ver los arts. 45, 392, 1895, 2283 y 2315), incluso cuando se trata de cosas de valor inferior al
de un automotor, como las muebles no registrables (art. 1895).
Creemos no obstante que cuando concurren los requisitos de: 1) inscripción registral; 2) buena fe, y
3) automotor no hurtado ni robado, el subadquirente a título gratuito podrá adquirir por la prescripción
adquisitiva breve bianual, por aplicación expansiva del art. 4° del dec.-ley 6582/1958, que trataremos a
continuación. Es que sería inexplicable y asistemático que pudiera adquirirse por la prescripción
adquisitiva de dos años un automotor hurtado o robado y no pudiera beneficiarse con tal saneamiento
quien adquirió una cosa no hurtada ni robada.
También sería posible aplicar por extensión lo normado por el art. 1898, 2ª oración, Cód. Civ. y Com.,
referido a las cosas muebles en general, incluidas las registrables, cuando ha habido justo título y
posesión de buena fe, ostensible y continua de cosa hurtada (que comprende al robo) o perdida. Como
ya se señaló, no podría tratarse más severamente al que adquirió de buena fe una cosa no hurtada ni
robada, que al que la adquirió siendo robada o hurtada.
d) Prescripción adquisitiva
Los automotores pueden ser adquiridos por la prescripción adquisitiva breve y por la larga.
a) Prescripción breve bianual. En lo atinente a la breve, el art. 4° del dec.-ley 6582/1958 establece:
"El que tuviese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado, podrá repeler la acción
reivindicatoria transcurridos dos (2) años de la inscripción, siempre que durante ese lapso lo hubiese
poseído de buena fe y en forma continua". Esta preceptiva debe ser completada con la del art. 1898, 2ª
oración, que autoriza la usucapión breve de las cosas muebles hurtadas o perdidas (ya sea registrables
o no), si concurre un justo título, buena fe y posesión ostensible y continua durante dos años, los que en
materia de cosas registrables se computan desde la registración del justo título.
No puede pasarse por alto que, para que el adquirente de un automotor pueda alegar la buena fe, le
son requeridas determinadas actividades previas que tienen coherencia con la idea de que, para que
aquella quede configurada, no basta una mera ausencia de mala fe, sino haber tenido un obrar diligente
y activo que pueda descartar dudas con respecto a la legitimidad de la transmisión. Así, el adquirente de
un automotor debe efectuar "el examen previo de la documentación y constancias registrales" (art. 1902,
tercer párrafo), es decir, revisar el título y la cédula correspondiente al vehículo; solicitar a la seccional
correspondiente del Registro Automotor, lo cual es obligatorio, un certificado de dominio, que ilustrará al
por hipótesis comprador, acerca de la titularidad del derecho de quien lo pretende transmitir o de los
gravámenes (p. ej., prenda con registro) o medidas cautelares (p. ej., embargo) que pueda registrar el
automotor. Ese certificado genera una reserva de prioridad por el plazo de quince días para el acto por
el que se lo pida, que resguardara al adquirente de eventuales gravámenes que pudieren ingresar al
Registro durante ese lapso, de los que estará inmune (ver art. 2°, inc. 22, del capítulo VII, del título II, del
Digesto de Normas Técnico Registrales del Registro Nacional de la Propiedad Automotor).
También, como paso previo, el futuro adquirente deberá cumplir con "los actos de verificación" (art.
1902, Cód. Civ. y Com.), en el caso, la "verificación física", que es obligatoria antes de determinados
actos(186). También le es exigible, para la configuración de la buena fe, la constatación de "los elementos
identificatorios" del vehículo, a fin de determinar si existe coincidencia con los del título (art. 1895, último
párr., Cód. Civ. y Com.). Si la realización de tales revisiones lo hubiera podido colocar al adquirente en
la posibilidad de conocer la ilegitimidad de su título, la buena fe se descarta.
La prescripción breve bianual también aplica a los subadquirentes de buena fe de cosas no hurtadas
ni robadas que las han adquirido a título gratuito, quienes no están tutelados por el art. 2° del dec.-ley
6582/1958, por aplicación expansiva del art. 4° del mismo decreto y del art. 1898, 2ª oración del Cód.
Civ. y Com.
b) Prescripción larga decenal o veinteñal. Los automotores, como cosas registrables, pueden
adquirirse por la usucapión larga.
En algunos casos será exigible un plazo de diez años. En efecto, puede adquirir el derecho real
sobre el automotor, p. ej., el dominio, quien lo posee durante diez años, si el automotor no es hurtado, ni
robado, ni perdido, aunque no lo haya inscripto a su nombre en el Registro de la Propiedad Automotor,
si lo recibió del titular registral o de su cesionario sucesivo, "siempre que los elementos identificatorios"
sean coincidentes (art. 1898, 3ª oración, Cód. Civ. y Com.).
 En otros casos, se exigirá el lapso de veinte años, con ajuste al art. 1899, 1ª oración, Cód. Civ. y
Com., sin que se exija nada más que posesión continua y ostensible, resultando irrelevante si el
adquirente tiene título insuficiente, mala fe o que la cosa fuese hurtada, robada o perdida.
e) Derecho a reembolso del adquirente de buena fe de un automotor hurtado o robado
Según el art. 3° del dec.-ley 6582/1958: "Si el automotor hubiese sido hurtado o robado, el propietario
podrá reivindicarlo contra quien lo tuviese inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo que hubiese
abonado si la inscripción fuera de buena fe y conforme a las normas establecidas por este decreto-ley".
La persona que con buena fe compra un automotor que era robado o hurtado, tiene que restituirlo al
verdadero propietario que lo reivindica, situación a la que no está expuesta si ya pasaron dos años
desde la inscripción, pues la habrá adquirido por usucapión (art. 4°, dec.-ley 6582/1958). Ahora bien, si
no lo adquirió por usucapión bianual y debe restituir el rodado al verdadero titular, su buena fe lo coloca
ante la posibilidad de reclamar al titular que la reivindica, el pago "de lo que hubiese abonado". Por
cierto, este derecho no lo tiene quien realizó una inscripción de mala fe.
5. Régimen jurídico de los semovientes (ley 22.939, texto ley 26.478)
En el Cód. Civil de Vélez el régimen jurídico del ganado se consideraba incluido dentro del régimen
general de las cosas muebles (art. 2412, Cód. Civil). El sistema resultaba inconveniente debido al alto
valor económico que podían llegar a representar las distintas especies, cuando su propiedad se
extendía a cientos o miles de cabezas de ganado, lo que derivó en el dictado de normas provinciales
relacionadas con la imposición de identificaciones a los animales, algunas de las cuales rozaban la
inconstitucionalidad al ingresar en aspectos encuadrados en las facultades delegadas a la Nación según
la cláusula de los códigos (67, inc. 11, CN, 1853 y 75, inc. 12, CN vigente).
En 1983, las eventuales disputas fueron superadas por la ley 22.939 sobre unificación para todo el
país del régimen de marcas y señales, certificados y guías, que en 2009 fue reformada por la ley
26.478.
La ley establece que la marca es la impresión que se efectúa sobre el animal, de un dibujo o diseño
por medio de hierro candente, de marcación en frío, o de cualquier otro procedimiento que asegure la
permanencia en forma clara e indeleble; que la señal es un corte, o incisión, o perforación, o grabación
hecha a fuego, en la oreja del animal; que la caravana es un dispositivo que se coloca en la oreja del
animal mediante la perforación de la membrana auricular; que el tatuaje es la impresión en la piel del
animal de números o letras mediante el uso de puntas aguzadas, con o sin tinta y que el implante es un
dispositivo electrónico de radiofrecuencia que se coloca en el interior del animal (art. 1°).
Es obligatorio para todo propietario de ganado mayor o menor tener registrado a su nombre el diseño
que empleare para marcar o señalar. De igual modo, todo propietario de ganado porcino debe tener
registrado a su nombre el diseño que empleare para señalar, o el medio alternativo de identificación
elegido (art. 5°).
Por otra parte, es obligatorio para todo propietario de hacienda marcar su ganado mayor y señalar su
ganado menor. En el ganado porcino, también se autoriza el uso de alguno de los otros medios
alternativos de identificación animal que la ley prevé. En los ejemplares de pura raza, la marca o señal
podrá ser sustituida por tatuajes o reseñas (art. 6°).
Si el propietario incumple estas obligaciones, estará impedido de invocar en su favor los derechos
que la ley acuerda relativas a la presunción de propiedad del ganado, que referiremos a continuación
(art. 8°).
En efecto, el art. 9° de la ley 22.939, según texto ley 26.478, dispone que se presume, salvo prueba
en contrario, que el ganado mayor marcado y el ganado menor señalado, o en el caso exclusivamente
del ganado porcino, señalado o identificado con alguno de los medios alternativos, pertenece a quien
tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal, o medio de identificación alternativo aplicado
al animal, presunción que se extiende a las crías no marcadas o señaladas, que se encuentren al pie de
la madre.
Por su lado, el art. 10 sienta que "El poseedor de hacienda orejana y de aquella cuya marca o señal o
medio alternativo de identificación propuesto exclusivamente para el ganado porcino no fuere
suficientemente clara, quedará sometido en su derecho de propiedad al régimen común de las cosas
muebles".
 Finalmente, el art. 11 dispone que "La propiedad de los ejemplares de pura raza se probará por el
respectivo certificado de inscripción en los registros genealógicos y selectivos reconocidos, que
concuerde con los signos individuales que llevaren los animales". Están excluidos de esta ley los
equinos de pura raza de carrera regidos por la ley 20.378 (art. 19, ley 22.939).
Como bien se ve, la ley 22.939 distingue tres situaciones, sujetando a cada una de ellas a regímenes
diferentes: a) La hacienda orejana o de identificación no clara; b) El ganado mayor marcado, el ganado
menor señalado o el ganado porcino señalado o identificado con un medio alternativo autorizado; c) Los
ejemplares de pura raza.
a) Hacienda orejana
A la hacienda orejana, que es la que no tiene ninguna identificación, o la que no luce clara, el art. 10
le aplica el régimen general de las cosas muebles del Cód. Civ. y Com. Es decir, se rige por lo
establecido por el art. 1895, primer párrafo, y demás normas a las que ya nos hemos referido al tratar
las cosas muebles no registrables.
b) Ganado marcado, señalado o con identificación alternativa
Al ganado marcado (mayor), señalado (menor), o señalado o identificado con un medio alternativo
(porcino), se le aplica la presunción de propiedad del art. 9°, es decir, se presume que pertenece a quien
tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal, o medio de identificación alternativo. No está
regido por el régimen del art. 1895, primer párrafo, Cód. Civ. y Com. Por otra parte, con respecto a este
tipo de ganado, el art. 12, dispone que "Todo acto jurídico mediante el cual se transfiera la propiedad de
ganado mayor o menor, deberá instrumentarse con un certificado de adquisición que, otorgado por las
partes, será autenticado por la autoridad local competente". También será necesaria la tradición
posesoria para adquirir la propiedad, ya que la ley 22.939 no ha instituido una inscripción constitutiva
que reemplace a aquella, lo que sí surgiría, a juzgar por los arts. 11 y 14, para los ejemplares de pura
raza. La jurisprudencia entiende, en este punto, que la ley 22.939 no establece un sistema constitutivo
de adquisición del ganado, solamente instituye una presunción iuris tantum de propiedad(187).
c) Ejemplares de pura raza
En estos casos, la propiedad se prueba con el certificado de inscripción expedido por los registros
genealógicos (art. 11) y a su respecto, el art. 14 instituye que "La transmisión de dominio de los
animales de pura raza, podrá perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la inscripción del acto en
los registros genealógicos y selectivos", lo que vendría a ser indicativo de una registración de corte
constitutiva, que reemplaza a la tradición en las adquisiciones derivadas. De este ámbito están excluidos
los equinos de pura raza de carrera, ya que están regidos por la ley 20.378 (art. 19, ley 22.939).
La ley 22.939 también se ocupa de los requisitos para el tránsito regular del ganado. En efecto, el art.
16 establece: "Para la licitud del tránsito de ganado, es obligatorio el uso de guía, expedida en la forma
que establezcan las disposiciones locales". Las guías permiten verificar el origen y el destino que tienen
los animales transportados e incluso se pueden emitir de manera electrónica en la mayoría de las
jurisdicciones locales. A través de ellas y de su obligatoriedad, se intenta prevenir la comercialización de
hacienda sustraída de manera ilegítima.
6. Régimen de los equinos de pura sangre de carrera (ley 20.378)
La ley 20.378, reglamentada por el dec. 4827/1973, regula la propiedad de los equinos de pura
sangre de carrera. Se trata de los caballos o yeguas de sangre pura de carrera, inscriptos en los
registros genealógicos reconocidos por el Estado, a través de la autoridad de aplicación (art. 1°), como
el Stud Book del Jockey Club Argentino.
Los equinos de pura sangre de carrera no se rigen por las reglas generales de las cosas muebles no
registrables del Cód. Civ. y Com., ni tampoco por la ley 22.939 sobre marcas y señales de ganadería, ya
que su art. 19 los excluye expresamente.
Según el art. 2° de la ley 20.378, la transmisión del dominio de estos animales "solo se perfeccionará
entre las partes y respecto de terceros mediante la inscripción de los respectivos actos en los registros
genealógicos". Su simple lectura denota que se instituye un sistema de inscripción registral constitutiva
del derecho real.
La normativa debe articularse con las reglas generales sobre los derechos reales contenidas en el
Cód. Civ. y Com., lo que implica decir que el adquirente requerirá de título y modo suficientes para lograr
la adquisición del derecho real respectivo. El modo suficiente es la "inscripción registral", sin ella no hay
adquisición de la propiedad y la publicidad es también la derivada de la registración, condicionante
también de la oponibilidad (art. 1893, tercer párr.).
7. Régimen de las palomas mensajeras de carrera (ley 27.171)
El dec.-ley 17.160/1943, ratificado por la ley 12.913, sobre palomas mensajeras, había dispuesto, en
la parte pertinente de su art. 1°: "El Ministerio de Guerra ejercerá en todo el territorio de la República (...)
una fiscalización de todas las palomas que sean aptas para los fines de la defensa nacional, efectuando
asimismo una supervisión de todas las actividades colombófilas que puedan desarrollarse por entidades
oficiales o privadas o por particulares" añadiendo que "La reglamentación que se dicte a tal efecto
determinará cuales son las palomas que por sus características interesan a los fines de la defensa
nacional".
Quedaban sometidas a tal supervisión todas las entidades oficiales o privadas y las personas que
fueran poseedoras o tenedoras de palomas comprendidas en la citada reglamentación y las que
desarrollaran actividades relacionadas con la cría o educación de dichas aves o que condujeran al
cumplimiento de la finalidad de seguridad nacional (art. 2°).
Su art. 6° dispuso: "Todas las palomas comprendidas en la precitada reglamentación, deberán llevar
las señales de identificación que se determinen. Los poseedores o tenedores de dichas palomas
deberán inscribirlas en un registro que se creará a tal efecto, quedando aquellos sometidos a todas las
obligaciones que se establezcan, a los fines del cumplimiento del presente decreto. Todo acto jurídico,
por el cual se transfiera la propiedad o tenencia de esas palomas, solo producirá tal efecto una vez
inscripto en el mencionado registro". El incumplimiento de esta disposición era penado con multa.
Como se ve, según el art. 6°, la inscripción de los títulos de propiedad de palomas mensajeras
instituido por el dec.-ley 17.160/1943, ratificado por la ley 12.913, era constitutivo del derecho real, pues
el acto no producía efectos sino después de la registración.
En 2015, la ley 27.171 derogó el dec.-ley 17.160/1943 ratificado por la ley 12.913, sobre palomas
mensajeras y estableció un régimen específico para las palomas mensajeras de carrera.
Su art. 1° dispone: "La colombofilia es una actividad deportiva basada en competencias con palomas
mensajeras de carrera". Por otro lado, en el art. 2° fija que, a los efectos de la ley, "se entiende por
colombofilia al conjunto de actividades tendientes a la cría, educación, entrenamiento y mejoramiento de
la paloma mensajera de carrera con fines deportivos".
Por paloma mensajera de carrera se entiende, según el art. 3°: "a la subespecie de la paloma bravía
(Columba Livia), dotada de condiciones particulares en cuanto a su fenotipo y desarrollo de sus dotes
naturales de orientación, que le permiten regresar a su palomar (hábitat natural) desde grandes
distancias y volar en condiciones normales ininterrumpidamente para llegar a su destino".
Por su parte, el art. 4° dispone: "La Federación Colombófila Argentina debe constatar el año de
nacimiento y la matrícula que determine su pertenencia al Registro Nacional de Desarrollo y Potencial
Colombófilo". La citada Federación, que es una asociación civil sin fines de lucro, es la encargada de
llevar a nivel nacional el registro de palomas mensajeras de carrera.
Según informa la citada Federación "todas las palomas mensajeras de carrera poseen en una de sus
patas un anillo oficial, usualmente de metal recubierto en plástico, con un número de matrícula, el año
de nacimiento del ave y las siglas F.C.A."(188).
El art. 7° de la ley 27.171 invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a
la presente ley.
La lectura del art. 4° de la ley, en tanto vincula la determinación de la pertenencia de la paloma
mensajera de carrera a la matrícula en el Registro Nacional de Desarrollo y Potencial Colombófilo, a
cargo de la Federación Colombófila Argentina, permitiría inferir que, al igual que anterior régimen de
palomas mensajeras del dec.-ley 17.160/1943, instituye una registración constitutiva de los derechos
reales sobre esta especie de aves.

CAPÍTULO V - RELACIONES DE PODER

§ 55. Nociones generales
1. Caracterización preliminar de las relaciones de poder
Las relaciones de poder que se tratarán en este capítulo son las relaciones de hecho voluntarias que
pueden existir entre una persona y una cosa, a las que la ley les reconoce trascendencia jurídica: la
posesión, la tenencia y los servidores de la posesión.
Se trata de relaciones a las que la ley les atribuye efectos jurídicos, sin que importe si la persona que
ejerce ese poder fáctico es o no titular de un derecho real (dominio, usufructo, etc.) o personal (locación
comodato, depósito, etc.). Por ejemplo, quien nos roba un teléfono celular no es titular del dominio sobre
esa cosa mueble; sin embargo, ejerce sobre el móvil una relación de poder que, como veremos en los
párrafos que siguen, se denomina posesión.
Lo que queremos significar desde el inicio de este capítulo es que estamos abordando
exclusivamente el plano de las relaciones de hecho, las que podrán ir acompañadas de un derecho, en
cuyo caso tales relaciones se calificarán como legítimas, o bien que carecerán de él, en cuyo caso serán
ilegítimas, pero no dejarán de ser relaciones de hecho jurídicamente relevantes, hechos jurídicos al fin y
al cabo.
2. Enumeración
En el Cód. Civ. y Com., las únicas relaciones de poder son: 1) la posesión, 2) la tenencia y 3) la
relación de los servidores de la posesión.
Se lee en el art. 1908 del Cód. Civ. y Com.: "Enumeración. Las relaciones de poder del sujeto con
una cosa son la posesión y la tenencia".
La norma transcripta comienza la regulación de las relaciones de poder estableciendo que estas son
la posesión y la tenencia. Aunque el precepto legal lo omita, debe incluirse dentro del ámbito de las
relaciones de poder al "servidor de la posesión", el que es caracterizado por el art. 1911 y aludido
expresamente por el art. 2240, Cód. Civ. y Com.
Según se explica en los fundamentos del Anteproyecto del Cód. Civ. y Com.: "las únicas relaciones
de poder que interesan son la posesión y la tenencia; con la adición del servidor de la posesión al solo
fin de la defensa extrajudicial". Efectivamente, el nuevo Código no incluye a la mera yuxtaposición, como
sí lo hacía su fuente inmediata, el Proyecto de 1998 (arts. 1845, 1846 y 2189); nos referiremos a esta
relación de hecho renglones más abajo.
3. Terminología legal
Desde la dogmática clásica, Ihering propugnó emplear la terminología "relaciones posesorias" para
aludir a la posesión y a la tenencia(189), aunque debemos tener en cuenta que para sus elaboraciones
tuvo exclusivamente en mira al derecho romano.
Durante la vigencia del Cód. Civ., se había consolidado en la doctrina autoral y jurisprudencial la
terminología "relaciones reales" propuesta por Molinario(190), una expresión lo suficientemente amplia y
comprensiva, no solo de la posesión, sino también de la tenencia, de los "servidores de la posesión", de
la mera yuxtaposición y de cualquier otro tipo de relación de hecho con una cosa. Por tal motivo el
Proyecto de 1998 empleó el giro "relaciones reales" (art. 1846).
El Cód. Civ. y Com. de 2015 acuñó la denominación "relaciones de poder", un giro ciertamente
innovador que carecía de arraigo legal y doctrinario. Se adujo en los Fundamentos del Anteproyecto que
"el término 'relaciones reales' es demasiado amplio ya que las relaciones entre una persona y una cosa
son infinitas". La Comisión redactora añadió: "Aparte, es equívoca porque en Europa se la emplea a
veces para hacer referencia al derecho real, al valerse de los términos 'relación real' para significar
'derecho real', por oposición a 'relación personal' en vez de 'derecho personal'".
4. Las distintas relaciones de hecho que pueden existir entre la persona y la cosa
Entre una persona y una cosa —mueble o inmueble— pueden existir múltiples relaciones de hecho,
aunque no todas ellas son consideradas por el Cód. Civ. y Com. como "relaciones de poder". Así,
podemos destacar a las siguientes:
a) Simple yuxtaposición
Se trata de la relación de mero contacto físico con una cosa en la que el sujeto carece de toda
voluntariedad, p. ej., un bebé con el chupete; la persona que está dormida o inconsciente, con la cosa
que le apoyan sobre su mano; o la relación del detenido con las esposas que rodean sus muñecas.
Como explicaba Molinario: "no es el detenido quien tiene las esposas, sino que las esposas lo tienen a
él"(191).
En esta especie de relación de hecho, que sucede cotidianamente, falta la voluntad de la persona de
tener contacto con la cosa. La categoría no ha sido incluida en el Cód. Civ. y Com. como relación de
poder, argumentándose en los Fundamentos que ello carece de sentido porque no tiene repercusiones
jurídicas.
El Proyecto de 1998 la incluía como relación real (art. 1845), aunque lo hacía al solo efecto de
otorgar a quien tenía una relación de mera yuxtaposición la posibilidad de ejercer la defensa extrajudicial
ante un ataque (art. 2189). P. ej., si un hombre dormido a quien su pareja le deja al cuidado una cartera
para ausentarse unos minutos (mera yuxtaposición, por carecer el hombre de voluntad), la deposita al
costado de su mano, y alguien se la arrebata despertándolo, según el Proyecto de 1998 el hombre
podía repeler la agresión. El Cód. Civ. y Com. no consideró necesario explicitar esta facultad de defensa
por propia autoridad.
b) Servidores de la posesión
En vigencia del Cód. Civ., el art. 2490, según el texto de la ley 17.711, aludía a esta relación como la
existente "en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad". Incluso con anterioridad
a la reforma de 1968, Lafaille encuadraba esta categoría dentro de la tenencia desinteresada (art. 2462,
inc. 2°, Cód. Civil de Vélez).
En estos casos, los sujetos sirven a la posesión de otro o, más propiamente, son instrumentos de la
posesión de otro(192). Se ejerce un poder de hecho voluntario sobre la cosa en exclusivo interés de otra
persona, a cuyas instrucciones han de sujetarse en todo momento.
Entre los supuestos encuadrados en la categoría de "servidor de la posesión" se encuentran:
i) De dependencia y servicio. Así, p. ej., el casero con la casa provista para habitar como prestación
accesoria del contrato de trabajo; la del operario con la máquina de la fábrica en la que presta sus
tareas o la de la ejecutiva con el automotor suministrado por la empresa. Cuando cesa la relación que
originó el contacto con la cosa, estos "servidores de la posesión" deben restituirla al empleador o
principal.
ii) De hospedaje. Aquí se ubica, p. ej., la relación que existe entre el huésped de un hotel o el
paciente internado en un hospital, con los muebles y la habitación que ocupa.
iii) De hospitalidad. Ubicamos entre los de hospitalidad, p. ej., la relación que aparece entre la
visitante con el inmueble y los muebles y la habitación que ocupa, cuando una persona invita a otra a su
casa.
Esta relación que se da entre el sujeto y la cosa es voluntaria, pero, como puntualizan Mariani de
Vidal y Abella, no es una relación autónoma, ya que reposa sobre otra relación, "sirve" a la posesión de
otra persona, como el principal, el hotelero o quien brinda hospitalidad(193).
c) Posesión
Esta relación de hecho, junto a la tenencia, son las más salientes de las catalogadas como
"relaciones de poder" en el Cód. Civ. y Com., tanto que le han dado nombre al título II del Libro tercero
del Código, que regula las relaciones de poder, el que se denomina "Posesión y tenencia".
Si bien será analizada con mayor detenimiento más adelante, el art. 1909 dice a su respecto que
"hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una
cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no".
 Es decir, es poseedor quien voluntariamente tiene una cosa bajo su poder —ya sea por sí, o por
intermedio de otra persona en quien la delega y que funciona a la manera de su representante— y que
se comporta como un titular de un derecho real, aunque no sea titular de derecho real alguno.
La voluntariedad del sujeto está presente en todas las relaciones de poder, ya sea en la posesión, en
la tenencia o en la de los servidores de la posesión.
d) Tenencia
Según el art. 1910, existe tenencia: "cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder
de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor".
Al igual que la posesión, el tenedor también tiene voluntariamente la cosa bajo su poder, pero
reconoce un señorío superior sobre ella en otra persona, es decir, reconoce que es un "representante
del poseedor". Debe aclararse que no se trata de una representación en el sentido técnico que menta el
art. 359, Cód. Civ. y Com., de allí que la doctrina puntualice que en vez de "representante" es más
adecuado referirse al "delegado" del poseedor(194).
Como puede apreciarse, la diferencia entre la posesión y la tenencia radica en cómo se comporta
quien tiene la cosa bajo su poder. Si el sujeto actúa como si fuese titular de un derecho real sobre la
cosa, independientemente de que lo sea o no lo sea, entonces hay posesión. En cambio, si el sujeto se
reconoce como delegado o "representante" de otra persona, se configura tenencia.
5. Concepto legal de relaciones de poder
Con las aclaraciones previas que hemos realizado, podemos afirmar que en el sistema legal vigente,
las relaciones de poder son las relaciones de hecho voluntarias —no necesariamente de derecho—, que
existen entre una persona y una cosa a las que el derecho atribuye consecuencias jurídicas. El
ordenamiento legal vigente las reduce a la posesión, la tenencia y al servidor de la posesión.
Excluimos a la simple yuxtaposición del concepto de "relación de poder" pues, a pesar de entrañar
una relación de hecho, involuntaria como ya se dijo, ha sido excluida expresamente por el legislador del
abanico de relaciones fácticas con trascendencia jurídica. Obsérvese así que toda relación de poder es
una relación de hecho, mas no toda relación de hecho es una "relación de poder", pues esta categoría
jurídica ha sido reservada por el legislador para las relaciones voluntarias: posesión (art. 1909), tenencia
(art. 1910) y servidor de la posesión (art. 1911, 2ª oración); excluyendo a las involuntarias, como la mera
yuxtaposición.
La relación de poder debe necesariamente ser voluntaria para encuadrar como tal, es decir, el sujeto
debe tener discernimiento, intención y libertad para querer el contacto con la cosa; de allí que no se
establezcan relaciones voluntarias si la persona está dormida, está inconsciente, es menor de diez años
o ha sido declarada incapaz.
La relación de poder entraña una relación directa entre el sujeto y la cosa. No debe confundirse esta
relación de poder (relación de hecho) con la jurídica (relación de derecho) que puede establecerse entre
la persona y la cosa, ya sea que se apoye en la existencia de un derecho real o de un derecho personal.
Por ejemplo, se puede ser dueño o inquilino de una cosa —derecho real o personal respectivamente—,
es decir, ser titular de una relación jurídica o de derecho, y al mismo tiempo poseerla (el dueño) o
tenerla (el inquilino) —relación de hecho—, en cuyo caso coincidirán ambas relaciones (la jurídica o de
derecho y la de hecho o material). Pero también existe la posibilidad de no ser dueño ni tener ningún
derecho personal sobre la cosa (o sea, faltar la relación de derecho) y de todos modos poseerla (es
decir, tener una relación de hecho), como ocurre cuando el sujeto tiene una relación de poder que no
está acompañada de una relación de derecho(195).
P. ej., si compramos o alquilamos un departamento, el que habitamos con nuestra familia, van a estar
presentes ambas relaciones sobre el inmueble, tanto la de derecho (dominio o alquiler) como la de
hecho (posesión o tenencia). Pero si acaso no compramos o alquilamos el departamento, sino que lo
usurpamos con el mismo fin —vivir con nuestra familia—, igualmente vamos a tener una relación
material o de hecho con la cosa (relación de poder), aunque se carezca de derecho, es decir, faltará la
relación de derecho.
En definitiva, y a riesgo de resultar reiterativos, pero el impulso didáctico lo impone, pueden existir
relaciones de poder constituidas con prescindencia de todo derecho (real o personal). Sin embargo, a
pesar de ese divorcio entre el hecho y el derecho, el ordenamiento jurídico, bajo determinadas
condiciones, concede protección al titular de la relación así establecida, otorgándole efectos o
consecuencias jurídicas(196). Como sostienen los Alterini: "El hecho puede escindirse del derecho"(197).
El ejemplo clásico es el del ladrón que sustrajo una cosa a otra persona; no tiene ningún derecho real
ni personal sobre el objeto, pero tiene una relación de poder (contacto físico y no reconoce en otro un
señorío superior sobre la cosa) y a pesar de su origen ilícito la ley no permite a su verdadero dueño,
salvo el supuesto excepcional del art. 2240, Cód. Civ. y Com., hacer justicia por mano propia y, p. ej.,
entrar en la vivienda del ladrón por propia autoridad para recuperar el objeto sustraído.
O bien, p. ej., si una persona posee un lote de terreno y además es dueña, su posesión será legítima,
pero si no es dueña porque la usurpó con ánimo de usucapirla, será de todos modos poseedora, aunque
ilegítima. Si una persona es tenedora de un departamento y cuenta con un derecho de uso y goce con
fuente en un contrato de locación otorgado por un legitimado, será tenedora legítima, pero si no cuenta
con un derecho porque, p. ej., conocía que quien le entregó la cosa en alquiler era un usurpador, será
igualmente tenedora, aunque su tenencia sea ilegítima. Del mismo modo, p. ej., si un servidor de la
posesión, que utiliza las reposeras del balneario de un hotel en la playa (hospedaje), es el locatario de
los servicios hoteleros respectivos, será un servidor de la posesión legítimo; pero si quien viene
caminando por la playa utiliza las reposeras y la sombrilla sin hospedarse en el hotel, será igualmente
servidor de la posesión, aunque su relación sea ilegítima.
En síntesis, el acompañamiento del derecho (real o personal) a la relación de poder puede tener
derivación en la clasificación de esta en legítima o ilegítima, con las consecuencias que se verán infra,
pero la relación no dejará de ser una relación de poder por la sola circunstancia de carecer el sujeto de
un derecho que la legitime.
Por lo tanto, la relación de poder es un nexo fáctico que se establece entre un sujeto y una cosa,
independientemente de la existencia o no de un vínculo de derecho que la legitime.
6. Funciones y efectos de las relaciones de poder
Las relaciones de poder cumplen varias funciones y tienen efectos relevantes.
Con respecto a la posesión: 1) constituye el contenido de la casi totalidad de los derechos reales
porque, con la salvedad de la servidumbre negativa, la hipoteca, los restantes se ejercitan a través de
esta relación de hecho(198); 2) su ejercicio ostensible y continuo durante los plazos legales permite la
adquisición por la prescripción adquisitiva de los derechos reales principales que se ejercen a través de
ella (art. 2565); 3) cumple función de publicidad de los derechos reales (art. 1893) o de derechos
personales (arts. 1170); 4) es fuente de los derechos inherentes a la posesión, como el derecho a
ejercer las servidumbres reales y a exigir el cumplimiento de los límites impuestos por razones de
interés público o por las relaciones de vecindad (cap. 4, del tít. III, del Libro cuarto, Cód. Civ. y Com.); 5)
es causa de deberes (art. 1933); 6) es el sustrato de la adquisición legal del dominio de las cosas
muebles no registrables, no hurtadas o perdidas (art. 1895, primer párr.); 7) legitima para el ejercicio de
las acciones posesorias (tít. XIII, cap. 1, Libro cuarto); 8) es causa de obligaciones, así, p. ej., salvo
disposición legal en contrario, el poseedor debe pagar los impuestos, tasas y contribuciones que gravan
la cosa; la obligación de cerramiento en la medianería; las expensas comunes en la propiedad horizontal
(arts. 1939, 2014, 2028, 2050, Cód. Civ. y Com.); 9) según sea la posesión ilegítima de buena o mala fe
y, en este último caso, viciosa o no viciosa, generará efectos distintos para el poseedor en materia de
frutos (art. 1935), responsabilidad por destrucción de la cosa (art. 1936), entre otras.
En lo que atañe a la tenencia: 1) constituye el contenido de algunos derechos personales, como, p.
ej., en la locación, el comodato, etc.; 2) es fuente de los derechos inherentes a la tenencia, como el
derecho a ejercer las servidumbres reales y a exigir el cumplimiento de los límites impuestos por
razones de interés público o por las relaciones de vecindad (cap. 4, del tít. III, del Libro cuarto, Cód. Civ.
y Com.); 3) es causa de deberes (art. 1933); 4) legitima para el ejercicio de las acciones para su defensa
(tít. XIII, cap. 1, Libro cuarto); 5) cumple funciones publicitarias (p. ej., art. 1189, 2586, inc. b]).
Si bien la relación de poder de los servidores de la posesión (art. 1911) es más estrecha que las
restantes, también esta constituye el contenido de los derechos personales que tienen su fuente en los
vínculos que las originan, p. ej., quien se hospeda en un hotel utiliza la habitación, los muebles y demás
instalaciones a través de la relación de hecho.
7. Naturaleza jurídica de la posesión
 En la ciencia jurídica en general y en la doctrina argentina en particular, la naturaleza jurídica de la
posesión ha sido materia de disputas doctrinarias, a influjo fundamentalmente de la polémica entre
Savigny e Ihering, cuyas posiciones, vale recordar, se elaboraron a partir del estudio del derecho
romano. En ese marco, se han expuesto diferentes posiciones.
a) Tesitura que considera a la posesión como un hecho
Fue Savigny el más conspicuo exponente de esta tesitura, para quien la posesión "es un hecho en
tanto que no se funda sino en una relación puramente de hecho, no jurídica (la detentación)", "un simple
hecho" que tiene efectos jurídicos. Si bien se ha querido contraponer su tesitura con la de Ihering, para
quien la posesión es un derecho, en verdad la distancia conceptual entre ambos juristas alemanes no
parece tan acentuada, pues el propio Savigny reflexionó del siguiente modo: "Así la posesión es al
mismo tiempo hecho y derecho"(199), en referencia a que en el derecho romano "la posesión, considerada
en sí misma independiente de toda propiedad" tenía los efectos jurídicos de la usucapión y los
interdictos(200). En definitiva, para Savigny la posesión era un hecho con efectos jurídicos. El Cód. Civil de
Vélez, a juzgar por el texto de algunos de sus artículos, se inclinó por la postura que considera a la
posesión un hecho. Así, porque la posesión no era enumerada como derecho real en el art. 2503, en el
2614, ni era catalogada como tal en ninguna previsión de los 4051 artículos que lo conformaban. Por
otra parte, en el art. 2470 se aludía explícitamente al "hecho de la posesión". Durante la vigencia del
Cód. Civil, terminó predominando esta posición en la doctrina jurisprudencial y autoral, al menos al
tiempo en que entró a regir el nuevo Código en 2015. De hecho, no era considerada una situación
jurídica inscribible en los registros inmobiliarios.
b) Tesitura que considera a la posesión como un derecho
Ihering consideraba a la posesión como un derecho, fundamentalmente atendiendo a los derechos
que se derivaban de la relación de hecho sobre la cosa. Su postura se explica si se tiene en cuenta la
lógica conceptual del jurista alemán, para quien los derechos son los intereses jurídicamente protegidos.
Luego, si la posesión concede derechos al poseedor, esta es concebida como un derecho. Para Jean
Philippe Molitor, citado con frecuencia por Vélez Sarsfield en sus notas, la posesión debía ser
considerada un derecho real y personal a la vez, es decir, un derecho de naturaleza mixta(201).
c) La naturaleza jurídica de la posesión en el Código Civil y Comercial
En el Cód. Civ. y Com. la posesión es catalogada como un hecho al que se le atribuyen
consecuencias jurídicas. En efecto, para definírsela se alude a ella como un "poder de hecho" sobre una
cosa. Por lo demás, es tratada junto a la tenencia, como antesala de la regulación de los derechos
reales, indicando así, de alguna manera, su función de contenido de los derechos reales. Se añade que
el art. 1891 presupone que se está ante un hecho, pues allí se explicitan cuáles son los derechos reales
que se ejercitan a través de ella. Por cierto, ninguna norma del Cód. Civ. y Com. la conceptúa como un
derecho, sin perjuicio de los efectos jurídicos que le concede, y finalmente, tampoco está enumerada
como derecho real en el catálogo inserto en el art. 1887. En tanto generador de consecuencias jurídicas,
los Alterini la consideran un hecho jurídico(202), al igual que a las restantes relaciones reales (de poder)
voluntarias.

§ 56. Elementos de las relaciones de poder

I. Posesión
1. Elementos de la posesión
Ya destacamos que el art. 1909, Cód. Civ. y Com., establece: "Hay posesión cuando una persona,
por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un
derecho real, lo sea o no".
Como surge de la definición legal de la posesión que acabamos de transcribir, ella está conformada
por dos elementos: 1) un elemento material y objetivo, es decir, el "poder de hecho" sobre una cosa,
llamado corpus, y 2) un elemento subjetivo, esto es, que el sujeto se comporte como titular de un
derecho real, denominado animus domini. Por cierto, aunque no surja expresamente del art. 1909, está
implícito que el "poder de hecho" identificado como primer elemento de la posesión debe ser querido por
el sujeto, quien debe tener un mínimo de intencionalidad en el contacto con la cosa. La mínima voluntad
de querer el contacto es común a las restantes relaciones de poder (tenencia y servidores de la
posesión).
2. Los elementos de la posesión en las doctrinas subjetiva y objetiva
En la historia de las ciencias jurídicas de Occidente se desarrollaron y destacaron fundamentalmente
dos teorías acerca de la posesión y de la tenencia, cuyos exponentes más representativos fueron los
juristas alemanes Friedrich Savigny (1779-1861), promotor central de la doctrina subjetiva, y Rudolf von
Ihering (1818-1892), forjador de la llamada doctrina objetiva. Los análisis realizados por sendos
jurisconsultos han sido de gran significación para el estudio de las relaciones reales, aunque debe
aclararse que ambos autores elaboraron sus estudios en función del derecho romano, lo que se hace,
no para restar importancia a las argumentaciones, sino para ubicarlas en su auténtico punto de vista.
Los tópicos sobre los que sendas teorías exhiben diferencias de criterio se basan centralmente en los
siguientes: a) los elementos de la posesión y la tenencia; b) su naturaleza jurídica, y c) el fundamento de
la protección. Nos referiremos al primero de ellos, que es el objeto de este apartado:
a) Doctrina subjetiva (Savigny)
En lo que atañe a los elementos de la posesión, Savigny, referente de la teoría subjetiva, sostenía
que para la existencia de la posesión son necesarios el corpus y el animus domini; mientras que para la
tenencia solo basta el corpus. El corpus entendido por el autor como el elemento material, corpóreo o de
hecho de la relación con la cosa; en el que presuponía un mínimo de voluntad, es decir, "una relación
intencional"(203). El animus domini (o animus sibi habendi), como elemento subjetivo, entendido como la
intención de atribuirse la propiedad a sí mismo, esto es, sin reconocer la propiedad en otro.
b) Doctrina objetiva (Ihering)
En el desarrollo argumental de Ihering, artífice de la teoría objetiva, tanto en la posesión como en la
tenencia solo existe el corpus, elemento que en su tesitura se trasunta en la idea de comportarse
respecto de la cosa como lo haría el propietario. En su visión, el animus estaba ínsito en el poder de
hecho ejercido sobre la cosa, por lo que si alguien ejerce el corpus es poseedor, salvo que una
disposición legal disponga que solo sea tenencia(204). Como complemento de su tesitura, Ihering acude a
la herramienta de la presunción procesal de posesión (causa possesionis) en una primera etapa y más
tarde a la presunción de posesión derivada del comportamiento como propietario (causa detentationis).
Así, si una persona pretende negarle el carácter de poseedor a quien ostenta el corpus, debe acreditar
que una disposición legal priva a ese corpus de su naturaleza de posesión, p. ej., exhibiendo un contrato
de locación acreditativo de la tenencia.
La crítica que Ihering propinó a la doctrina de Savigny se centró en que, según su criterio, resultaba
muy difícil probar la intención de la persona, esto es, el elemento subjetivo (animus domini); es decir,
para Ihering, la existencia de la posesión no dependía de la intención del sujeto (teoría subjetiva), sino
de la voluntad de la ley (teoría objetiva). Así, p. ej., si una persona sembraba un campo, en principio su
relación con el inmueble debía ser reputada como posesión; pero si esa persona era un arrendatario o
había sido contratada para ese trabajo (sembrar la tierra), entonces iba a tratarse de una tenencia,
porque así lo disponía la ley. De este modo, quien pretendía demostrar que se trataba de una tenencia
debía probar la existencia de un contrato de locación sobre el campo o de un contrato de trabajo
respecto del trabajador rural, y el resto lo determinaba la norma legal, la que indicaría que en ese caso
no había posesión sino tenencia.
c) Alcance de la distancia entre las teorías de Savigny y de Ihering
A pesar de las discrepancias es cierto que, como se asevera, las diferencias entre las doctrinas de
Savigny y de Ihering no son tan pronunciadas(205) como se las ha pretendido exhibir desde la academia.
Solamente se distinguen en que para Savigny el animus domini era el aspecto diferencial entre la
posesión y la tenencia, mientras que para Ihering ese elemento forma parte del corpus de ambas
relaciones; y en el esquema probatorio, ambas doctrinas se aproximan.
d) La proyección de las doctrinas subjetiva y objetiva en el Cód. Civ. y Com.
 El Código Civil de Vélez Sarsfield fue tributario de la doctrina subjetivista y el Cód. Civ. y Com.
conserva esa impronta. Como dice Kiper, el art. 1909 alude a que la posesión es "un poder de hecho
sobre una cosa", lo que sería el corpus, y la referencia a "comportándose como titular de un derecho
real, lo sea o no", refleja el animus domini. Se complementa el panorama con el mensaje del art. 1910,
en tanto establece que hay tenencia cuando la persona tiene el corpus, pero "se comporta como
representante del poseedor", es decir, falta el animus domini(206).
No obstante, como se ha resaltado, el art. 1915, Cód. Civ. y Com., cuya 1ª oración establece que
"Nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por su mera voluntad, o por el solo transcurso
del tiempo", "recibió la influencia de Ihering, en su versión de la causa possesionis"(207).
Por otro lado, la exclusión de la mera yuxtaposición de la regulación coincide con las expresiones de
Ihering acerca de la que denominaba como "relación de lugar", es decir, el mero contacto corporal sin
conocimiento o sin voluntad. Como lo afirmaba el jurista alemán: "La simple relación de proximidad
material entre una persona y una cosa no tiene significación jurídica"(208).
3. El corpus como elemento de la posesión
El corpus es el poder de hecho, material o físico que la persona ejerce sobre la cosa; el que debe ser
mínimamente querido, pues, de lo contrario, no habrá ni siquiera relación de poder, por faltar la
voluntariedad.
Este poder de hecho no requiere necesariamente un permanente contacto con la cosa, ni
el corpus se pierde porque la persona no esté en constante contacto con ella; pues basta con la
posibilidad de ejercer ese contacto físico cuando la persona lo desea. De allí que se precise que "se
conforma con un contacto físico voluntario, actual o potencial, entre un sujeto y una cosa determinada
(art. 1912, Código Civil y Comercial)"(209).
Así, p. ej., yo tengo un libro en mi mochila, lo saco, lo leo, lo subrayo, se lo presto a mi compañera de
curso, lo dejo arriba del pupitre mientras voy al bar de la facultad; luego lo vuelvo a tomar, lo llevo a mi
casa y lo dejo sobre la mesa y salgo a hacer las compras. Es decir, puedo ejercer un poder físico sobre
el libro en cualquier momento, aunque no esté en constante contacto con él, pues siempre conservo la
posibilidad de actuar físicamente sobre el libro. El ejemplo vertido es demostrativo de lo que se
llama corpus. No es preciso el permanente contacto con la cosa.
Según surge del art. 1922, inc. b), Cód. Civ. y Com., que abreva en la concepción de Savigny,
el corpus o poder de hecho se puede configurar de distintas maneras: 1) por el contacto de la persona
con la cosa, 2) por la posibilidad física de la persona de establecer el contacto con ella, o 3) porque la
cosa se encuentra en la esfera de custodia de la persona.
El caso en que la cosa se encuentra en la esfera de custodia, identificado como 3, en verdad luce
como una matización del 2. P. ej., presté un libro a mi compañera de curso y ella al devolvérmelo lo deja
a quien la atiende en el mostrador de seguridad del edificio donde vivo; el libro ha ingresado a mi esfera
de custodia y tengo la posibilidad de tomarlo. O bien cuando el diariero o el sodero dejan en mi jardín
delantero o al lado de la puerta de mi casa el periódico o los sifones, adquiero el corpus de ellos pues
ingresan a mi esfera de custodia.
En definitiva, el corpus es el poder fáctico o de hecho sobre la cosa, la potestad de actuar
físicamente sobre ella y de defenderla de cualquier acción extraña. Este elemento está presente tanto
en la posesión como en la tenencia y en los servidores de la posesión.
4. El animus domini como elemento de la posesión
Este es el otro elemento que conforma a la posesión y que lo diferencia de la tenencia, en la que
el animus domini está ausente. Según el art. 1909, Cód. Civ. y Com., consiste en comportarse como
titular de un derecho real, aunque no se sea titular.
El animus domini implica actuar en la cosa sin reconocer en otra persona un derecho superior. A
pesar de que el sujeto sepa que no es el dueño, tiene la actitud de no reconocer esa propiedad en otra
persona. Allende explica que este elemento se configura sin necesidad de que el sujeto piense que es
dueño ni que lo va a ser, sino que basta con actuar en la cosa (corpus) sin reconocer en otro la
propiedad(210). Así lo expresaba Savigny: "de ningún modo es necesario que haya la convicción de ser
realmente propietario", "este es el motivo para que la posesión competa lo mismo al ladrón y salteador
que al verdadero propietario"(211).
 P. ej., el ladrón tiene el corpus de la cosa robada y también el animus domini, ya que se comporta
como su dueño y no reconoce un señorío superior sobre el objeto sustraído, a pesar de que, desde el
plano jurídico, sepa que no es su propietario por la ilegitimidad de la adquisición. Lo que interesa para
definir el animus domini es cómo se comporta la persona, en este caso, que se lo haga como titular de
un derecho real, aunque no lo sea.
El conocimiento sobre la legitimidad del derecho incidirá en la buena o mala fe de la relación de
poder, pero al sujeto no se le desconoce su condición de poseedor.
El animus domini puede exteriorizarse, aunque no se tenga contacto físico con la cosa o posibilidad
de tenerlo. De hecho, p. ej., la jurisprudencia tiene dicho que los pagos de impuestos que gravan a un
inmueble solo son reveladores del animus domini y no constituyen actos posesorios, ya que no se trata
de un acto material(212).
En síntesis, en la posesión existen dos elementos: el corpus y el animus domini(213).
II. Tenencia
5. Elementos de la tenencia
El art. 1910, Cód. Civ. y Com., dispone: "Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de
otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor". La
definición legal exhibe en la tenencia dos tramos de saber: por un lado, un elemento objetivo de carácter
material, es decir, el "poder de hecho" y, por el otro, una faceta subjetiva que atañe al comportamiento
del tenedor como representante del poseedor.
6. El corpus en la tenencia
Al igual que en la posesión, en la tenencia también está presente el corpus como elemento que
conforma la relación, es decir, el poder de hecho sobre la cosa. Es clara la norma que acabamos de
transcribir: "poder de hecho sobre una cosa". Ese poder de hecho o corpus tiene las características que
acabamos de delinear al referirnos al corpus en la posesión, comenzando porque el contacto físico o
posibilidad de tenerlo debe ser voluntario, es decir, querido, pues si el contacto no es voluntario hay
mera yuxtaposición.
7. Ausencia de animus domini
En la tenencia no existe el animus domini, pues el tenedor no se comporta como titular de un derecho
real y reconoce en otra persona un señorío superior. Como se lee en la definición legal: "se comporta
como representante del poseedor"(214).
P. ej., si el libro que tengo bajo mi poder me lo prestó un compañero de estudios, lo alquilé en un
negocio o me lo proporcionaron en una biblioteca, entonces voy a ser tenedor/a y reconoceré que el
libro le pertenece a otro (compañero de estudios, locador, o propietario de la biblioteca) y mi
comportamiento en relación con la cosa no quedará recluido a mi esfera interna, sino que se
exteriorizará a través de hechos que estarán en sintonía con ese reconocimiento de ser "representante"
del poseedor. Así, p. ej., si una compañera de estudios me pide prestado el libro, le diré que no puedo
hacerlo porque no me lo permite quien me lo prestó; o si acostumbro a marcar las páginas con
resaltador de colores o con lapicera, no lo haré si no me lo permite quien me lo dio en préstamo; ni
doblaré las páginas, aunque sea mi modalidad, etc., porque estaré reconociendo un derecho superior en
otro.
8. Quid de la existencia de otra especie de animus en la tenencia
Señalan los Alterini que también está presente en la tenencia un elemento subjetivo que se añade
al corpus (elemento material); el que, aunque no se trate del animus domini connatural a la posesión, sí
entraña un animus o elemento volitivo traducido "en el comportamiento del tenedor de ejercitar un
derecho personal, lo ostente o no, reconociendo en otro la titularidad de un derecho real" (215). P. ej., el
inquilino o comodatario de un departamento ejerce el poder de hecho sobre la unidad (uso y goce), con
ánimo de locatario o de comodatario (derecho personal), reconociendo su calidad de representante del
poseedor que se lo ha dado en locación.
En el terreno teórico, distanciado de las teorías clásicas tributarias de los desarrollos de Savigny e
Ihering, que acotan los elementos que conforman a las relaciones de poder al corpus y al animus
domini, es compartible la tesitura de que también en la tenencia es observable un elemento subjetivo
o animus, que se direcciona de distinta manera al que es propio de la posesión.
III. Servidores de la posesión
9. Elementos en los servidores de la posesión: el corpus
La caracterización legal del servidor de la posesión como "Quien utiliza una cosa en virtud de una
relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad" (art. 1911, 2ª oración, Cód. Civ. y Com.),
da cuenta de que el ordenamiento destaca fundamentalmente el poder de hecho o corpus en el sentido
de Savigny, como contacto físico voluntario entre la persona y la cosa, que incluye también la posibilidad
de tenerlo. P. ej., la relación de la casera con la vivienda provista por la dueña de una quinta como
complemento del contrato de trabajo incluye un poder de hecho (corpus) sobre la parte del inmueble
asignado a ese fin, el que no deja de existir aunque la casera se traslade a la ciudad para realizar
diligencias personales o tome su descanso semanal o las vacaciones anuales. La relación de quien está
alojado en un hotel entraña un poder de hecho (corpus) sobre las instalaciones de la habitación, el que
no cesa aunque se traslade a otra ciudad para hacer una excursión turística.
El ordenamiento ni siquiera describe al servidor de la posesión como actor de un comportamiento al
que catalogue como de "representante del poseedor", como ocurre en la tenencia (art. 1910).
10. Ausencia de animus domini
Al igual que en la tenencia, y aunque nada diga el art. 1911, Cód. Civ. y Com., en la relación de
poder del servidor de la posesión —llamado "instrumento de posesión" en la doctrina alemana— está
ausente el animus domini. Así, p. ej., la persona trabajadora, la que presta un servicio autónomo, el
hospedante, la persona que está de visita o el que se beneficia con un transporte benévolo, no se
comportan como titulares de derechos reales respecto de las cosas con las que tienen el poder de
hecho.
11. Quid de la existencia de otra especie de animus en los servidores de la posesión
También aquí los Alterini advierten que además del corpus, o poder de hecho, es captable como en
la tenencia un elemento subjetivo que, aunque no se trate del animus domini, entraña una voluntad
direccionada a la que denominan simplemente animus. Ese animus se expresaría en el despliegue de
"su actividad como ejercitando derechos personales", "lo sean o no, pero obrando como prolongaciones
instrumentales del poder de hecho de otro"(216).
Así, p. ej., quien usa la habitación de un hotel por el derecho personal derivado del contrato de
hospedaje; o las de la habitación de un sanatorio, por el derecho personal derivado del contrato de
prestación de servicios de salud.

§ 57. Sujetos y objeto de las relaciones de poder

1. Sujeto de las relaciones de poder
El art. 1912, Cód. Civ. y Com., establece que la posesión y la tenencia "Se ejerce por una o varias
personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa".
Pueden ser titulares de las relaciones de poder tanto la persona humana como la persona jurídica.
Para adquirir la relación de poder la persona debe ser capaz (art. 1922, inc. a], Cód. Civ. y Com.).
Si quien ejerce la relación de hecho es una sola persona, habrá posesión o tenencia, según sea el
caso; pero si el sujeto es plural, es decir, son varias personas que en forma simultánea ejercen una
relación de poder sobre una cosa, habrá coposesión o cotenencia. P. ej., los condóminos son
coposeedores de toda la cosa, al igual que los cotitulares de la propiedad horizontal, del cousufructo y,
en general, siempre que existe cotitularidad de derechos reales que admiten sujeto múltiple, sin perjuicio
de la validez de los posibles convenios de uso y goce alternado o exclusivo y excluyente sobre
determinadas partes materiales de la cosa común (art. 1988, Cód. Civ. y Com.).
2. Concurrencia de relaciones de poder
El art. 1913, Cód. Civ. y Com., dispone: "No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de
poder de la misma especie que se excluyan entre sí".
La imposibilidad de concurrencia de relaciones de poder se limita a las de la misma especie que
además se excluyan entre sí; en cambio, la concurrencia puede existir entre relaciones de la misma
especie que no sean excluyentes.
En los casos de condominio o de cotitularidad de derechos reales que admiten sujeto múltiple, cada
uno de los condóminos, cousufructurarios, etc., serán coposeedores y tendrán por objeto toda la cosa,
aunque la medida de su ejercicio aparecerá limitada por el de los demás. Más que concurrencia, existe
una relación de poder con sujeto plural reglada por el art. 1912, Cód. Civ. y Com. Aunque se trata de
relaciones de poder del mismo carácter o especie, no se excluyen sino que concurren (217).
Tampoco existirá imposibilidad de concurrencia, p. ej., si el dueño de un inmueble lo gravó con
usufructo y a su vez el usufructuario alquiló la finca; aquí concurrirán las siguientes relaciones de poder:
la posesión del titular de dominio (nudo propietario), la posesión del usufructuario y la tenencia del
locatario. Puede haber concurrencia entre las posesiones del dueño y del usufructuario porque no se
excluyen entre sí, ya que en el caso del dueño, el animus domini se direcciona al ejercicio del derecho
real de dominio, mientras que la posesión del usufructuario apunta al ejercicio del derecho real de
usufructo.
En el terreno de las posibles situaciones, imaginemos que los condóminos constituyeron un derecho
real de habitación sobre una parte material del inmueble; en ese caso concurrirán la coposesión de todo
el inmueble de los condóminos y la posesión del habitador respecto de la parte material, ya que la
coposesión de los condóminos, a título de condominio, no se excluye con la posesión del habitador, que
existe a título de otro derecho real, el de habitación.
Ahora bien, si dos personas pretenden ser poseedoras a título de dominio, esas posesiones de la
misma especie se excluyen entre sí y no pueden concurrir. Al igual que si dos personas pretenden ser
poseedoras exclusivas para ejercer el derecho real de usufructo sobre la misma cosa, pues dos
posesiones exclusivas a título de usufructo sobre la misma cosa se excluyen entre sí.
3. Objeto de las relaciones de poder
Según el art. 1912, Cód. Civ. y Com.: "El objeto de la posesión y de la tenencia es la cosa
determinada".
Las cosas son objetos materiales susceptibles de valor económico (art. 16, Cód. Civ. y Com.). La
posesión o la tenencia son ajenas a objetos que no sean materiales, como los derechos, aunque estos,
por excepción, puedan ser objeto de los derechos reales en los casos "taxativamente señalados por la
ley" (art. 1883). En efecto, el art. 1912 es terminante en cuanto a que el objeto es "una cosa" (218). La
ausencia de materialidad impide la relación de poder sobre la energía o las fuerzas de la naturaleza.
Debe tratarse de una cosa determinada, mueble o inmueble, y de existencia actual, ya que no se
puede ejercer una relación de poder sobre un objeto impreciso en sus contornos materiales o sobre algo
que aún no existe.
A diferencia de lo que establecía el Cód. Civil (art. 2400), ya no se exige que la cosa esté en el
comercio para poder ser objeto de una relación de poder. Así, p. ej., puede ser objeto de posesión o de
tenencia la cosa donada, en la que el dominio del donatario está sujeto a una cláusula de
inenajenabilidad por un plazo (art. 1972), a pesar de que según el art. 234, inc. b), Cód. Civ. y Com., esa
cosa está fuera del comercio. A pesar de la ausencia de una norma excluyente de la factibilidad de la
posesión o la tenencia de cosas inalienables, se afirma que no son susceptibles de relaciones de poder
las cosas de dominio público del Estado(219).
En sintonía con la posible existencia de derechos reales sobre partes materiales de cosas (art. 1883),
el art. 1912 dispone que el ejercicio de la relación de poder puede referirse a la "totalidad o a una parte
material" de ella. P. ej., si un derecho de superficie se constituyó sobre una parte material determinada
de un campo, el superficiario solo ejercitará la posesión sobre ese sector del inmueble y no sobre la
totalidad y solo sobre dicha parte podrá edificar, plantar o forestar.
4. Las universalidades de hecho
Una universalidad es un conjunto de objetos (cosas o derechos) considerados como una unidad. La
consideración unitaria del conjunto puede tener origen en la ley, como es el caso típico del patrimonio; o
puede la universalidad tener por fuente la voluntad del dueño de las cosas o propietario de los derechos
que la integran, quien las organiza o agrupa con un fin especial (económico o no)(220).
Las universalidades que tienen fuente en la ley son las universalidades de derecho (universitas iuris);
las que tienen origen en la disposición del propietario son las universalidades de hecho (universitas
facti).
Son universalidades de hecho conformadas por cosas, p. ej., una biblioteca, un rebaño, una
colección de filatelia, etc. También existen universalidades de hecho conformadas por derechos, p. ej.,
el paquete mayoritario de acciones de una sociedad anónima y aun universalidades de hecho
conformadas por cosas y derechos, como, p. ej., el fondo de comercio(221).
Aquí nos interesan las universalidades de hecho conformadas por cosas, ya que solo estas pueden
ser objeto de las relaciones reales (posesión, tenencia o servidor de la posesión), p. ej., una biblioteca
(conjunto de libros), un rebaño (conjunto de ovejas), una piara (conjunto de cerdos).
El art. 1927, Cód. Civ. y Com., dice: "Relación de poder sobre universalidad de hecho. La relación de
poder sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo
nombre, como un rebaño o una piara, abarca solo las partes individuales que comprende la cosa". Este
precepto es una reproducción casi textual del art. 2404, Cód. Civil de Vélez(222). La mayoría de la doctrina
sostuvo durante su vigencia que el objeto de la posesión era cada una de las cosas individualmente
consideradas (p. ej., cada libro de la biblioteca, cada cerdo de la piara, etc.) y no el conjunto como
unidad (la biblioteca, la piara, etc.). Desde otra tesitura, se adujo que en Vélez era posible la posesión
en bloque de la universalidad de hecho, es decir, la posesión, p. ej., de la biblioteca(223).
El debate histórico se reproduce en la actualidad, ya que el Cód. Civ. y Com. no recogió el texto
propuesto por el Proyecto de 1998(224) que explícitamente se refería a la relación real sobre el conjunto
(sobre la biblioteca) y no a la relación sobre cada cosa integrativa de la universalidad de hecho (sobre
cada libro). Y no solamente se reproduce, sino que se agudiza, ya que, aunque de la lectura del 1927,
Cód. Civ. y Com., pudiere derivarse que no hay posesión sobre la universalidad de hecho en su
conjunto (p. ej., la biblioteca), sino sobre cada cosa que la compone en su singularidad (p. ej., sobre
cada libro), como se sostiene(225), el art. 1927 se contrapone con otros artículos del Cód. Civ. y Com. Así,
con los arts. 2241, 2242, 2245 y 2252. En efecto, los arts. 2241 y 2242 otorgan las acciones posesorias
de despojo o de mantener, respectivamente, al "tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad
de hecho". La sentencia en la acción de despojo, en caso de prosperar "debe ordenar la restitución de la
cosa o de la universalidad" (art. 2241, tercer párr.). Por su parte, el art. 2245 dispone: "Corresponden las
acciones posesorias a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una
cosa". Finalmente, el art. 2252 instituye, bajo la rúbrica "Reivindicación de cosas y de universalidades de
hecho": "La cosa puede ser reivindicada en su totalidad o en parte material. También puede serlo la
universalidad de hecho". Es decir, los arts. 2241, 2242, 2245 y 2252, Cód. Civ. y Com., presuponen, a
juzgar por sus textos, que es posible la relación de poder sobre la universalidad de hecho, por lo que se
afirma que en el sistema actual "la relación real sobre universalidad de hecho puede hacerse efectiva
globalmente sobre toda la universalidad con independencia de sus componentes individuales" (226).

§ 58. Clasificación de las relaciones de poder

1. Clasificación legal
Las relaciones de poder se clasifican en legítimas o ilegítimas (art. 1916). Las relaciones de poder
ilegítimas pueden ser a su vez de buena fe o de mala fe (arts. 1918, 1919 y 1920). Las relaciones
ilegítimas de mala fe a su vez se distinguen entre de mala fe viciosa (art. 1921) o de mala fe simple o no
viciosa.
2. Criterios clasificatorios de las relaciones de poder
Aunque con exclusiva referencia a la posesión, para Kiper(227) el Código establece tres pautas para
clasificar a las relaciones de poder: 1) Según el origen o causa, en cuyo caso la relación de poder puede
ser legítima o ilegítima; 2) Según las condiciones personales del titular, que derivará en que la relación
de poder ilegítima se distinga entre de buena o de mala fe, y 3) Según la forma o modo en que la
relación de poder ilegítima de mala fe es adquirida: mala fe simple o viciosa.
3. Relaciones de poder legítimas o ilegítimas
La calidad de legítima de una relación de poder se infiere a contrario sensu de lo que norma el art.
1916, Cód. Civ. y Com., el que en su 2ª oración dispone: "Son ilegítimas cuando no importan el ejercicio
de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley". Por lo tanto, la
relación de poder es legítima si constituye el ejercicio de un derecho real o personal, según el caso,
constituido con ajuste a la ley; de lo contrario será ilegítima, ya que la relación de poder existe con
prescindencia de la titularidad de un derecho real o personal.
La posesión será legítima cuando importa el ejercicio de un derecho real constituido conforme a la
ley(228). Así, p. ej., si se trata de una adquisición derivada por actos entre vivos, será necesario que el
poseedor haya adquirido el derecho real con título y modo suficientes (art. 1892). Si, p. ej., accedo a la
posesión por un contrato de compraventa, la relación posesoria será ilegítima si el título no es suficiente
por carecer de alguno de los requisitos que este debe contener (art. 1892, segundo y sexto párr.), o si el
modo es insuficiente.
La tenencia será legítima si constituye el ejercicio de un derecho personal constituido de conformidad
con lo que disponen las normas. Así, p. ej., deberán tenerse en cuenta los requisitos de fondo y de
forma exigidos para el contrato de locación, comodato, etcétera.
La relación del servidor de la posesión será ilegítima si el poder de hecho sobre la cosa no se
encuentra avalado por un vínculo de los que la generan. P. ej., si una persona ingresa, sin permiso y sin
estar alojado, a las instalaciones de recreación o esparcimiento de un hotel y utiliza la piscina, las
reposeras, las toallas, las sombrillas, etcétera.
La buena o mala fe de quien titulariza una relación de poder legítima es intrascendente para el
derecho positivo; solo tiene relevancia tal distinción cuando se está ante una relación de poder ilegítima,
por los diferentes efectos que se derivan de cada situación (arts. 1935, 1936 y 1938, Cód. Civ. y Com.).
4. El poseedor con causa en un boleto de compraventa
En el diseño clasificatorio del Cód. Civ. y Com., la posesión de quien funda su relación de poder en
un boleto de compraventa es una posesión ilegítima. En efecto, aunque el otorgante del instrumento
(vendedor o promitente de venta) fuera el titular de dominio y hubiese tenido capacidad para vender, el
título que invoca el poseedor como causa de la relación real no es suficiente para adquirir el derecho
real de dominio, ante la ausencia de la forma impuesta por la ley: escritura pública (art. 1017, inc. a],
Cód. Civ. y Com.).
Debe tenerse presente que predicar la ilegitimidad de la relación de poder del poseedor por boleto no
trasunta una descalificación ni significa en modo alguno que cuando el poseedor es de buena fe, no
deba ser tutelado por el ordenamiento jurídico. De hecho, otorgan tutela los arts. 1170 y 1171, Cód. Civ.
y Com., y 146, ley 24.522 de concursos y quiebras, preceptivas que conceden a quien cuenta con un
boleto de compraventa una fuerte oponibilidad en determinadas circunstancias, aunque no sea titular del
dominio. Objetar tal tutela sería altamente reprochable, pues importaría ignorar la realidad de buena
parte de las relaciones posesorias que conectan con los inmuebles a los sectores más vulnerables de la
sociedad argentina, circunstancia que en su momento nos impulsó a repudiar la pretensión de instituir
en nuestro país un sistema de adquisición constitutiva de derechos reales inmobiliarios. Catalogar al
poseedor mediando boleto como titular de una relación real ilegítima solamente entraña acatar la
sistemática legal de clasificación de las relaciones de poder.
 El tema de la legitimidad o ilegitimidad de la posesión de quien funda su relación de hecho en un
boleto de compraventa parece el karma de la disciplina de los derechos reales, porque una vez más la
cuestión se pone en debate, a pesar de contarse con un renovado texto legislativo(229) que supera la
errática redacción que contenía el art. 2355, Cód. Civil, según texto de la ley 17.711 de 1968.
Sobre el punto, una parte de la doctrina sostiene, como lo hicimos al inicio de este apartado, que la
relación de poder del poseedor de un inmueble mediando boleto de compraventa es ilegítima. Así, para
Gurfinkel de Wendy, hasta que no se cumpla con los requisitos del título suficiente (acto jurídico
instrumentado en escritura pública) y de la tradición, no habrá adquisición de un derecho real por parte
del comprador quien, por consiguiente, no puede esgrimir la calidad de poseedor legítimo, pues el
sentido de la reforma no ha sido conferir un derecho real al comprador de buena fe con boleto de
compraventa(230). En la misma línea, para los Alterini la posesión en este caso es ilegítima porque no es el
ejercicio de un derecho real, frente a la ausencia de título suficiente(231). También se ha dicho que el
poseedor con boleto de compraventa debe reputarse poseedor ilegítimo porque no cuenta con un
derecho real constituido de conformidad con las previsiones de la ley(232).
Otros autores afirman que se trata de una posesión legítima. En esa línea, Kiper manifiesta que el
art. 1916, Cód. Civ. y Com., se refiere también al ejercicio de "un derecho personal" y como el boleto de
compraventa confiere esa clase de derecho (personal), el poseedor que tiene ese instrumento privado
debe ser considerado legítimo(233). Por el mismo sendero, Mariani de Vidal y Abella explican que el
poseedor en virtud de un boleto de compraventa se comporta como titular de un derecho real y esa
relación de poder que tiene sobre la cosa es legítima "por su carácter de titular de un derecho personal"
(art. 1916 a contrario sensu)(234).
Como puede observarse, quienes consideran que se trata de una posesión ilegítima, ponen énfasis
en que esa posesión no es el ejercicio de un derecho real constituido con ajuste a las previsiones
legales. En cambio, quienes sostienen que se trata de una posesión legítima se apoyan en que, según
el art. 1916, Cód. Civ. y Com., también es legítima la relación de poder cuando importa el ejercicio de un
derecho personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley.
Creemos que es errada la posición que cataloga como legítima a la relación de poder del poseedor
por boleto, por ser este titular de un derecho personal. Los derechos personales no se ejercen por la
posesión; en ellos la prestación de dar, hacer o no hacer requiere de la actividad del deudor. En el caso
del titular de un boleto de compraventa, su derecho personal consiste en que, quien le prometió en
venta el inmueble le transmita el dominio, para lo cual es necesario que otorgue la escritura pública que
es la forma exigida por la ley (art. 1017, Cód. Civ. y Com.). Es decir, su derecho personal consiste en
que el promitente de venta cumpla con la "obligación de hacer" que instituye el art. 1018, Cód. Civ. y
Com. Ese derecho personal de exigir el hacer (otorgamiento de la escritura pública) no se ejerce por la
posesión, se ejerce a través del reclamo extrajudicial o judicial al deudor (promitente de venta), y si este
es remiso al "hacer" debido, la escritura la otorgará un juez o una jueza en su representación.
Por otra parte, si bien es cierto que el art. 1916 establece, en su 2ª oración, que "Son ilegítimas
cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con las
previsiones de la ley" y que de su letra, a contrario sensu, se califica a la relación de poder como
legítima o ilegítima según sean o no tales relaciones el ejercicio de un derecho real o personal; tal
norma no está aislada del sistema. En efecto, el art. 1916 no puede leerse desconectado de los arts.
1909 y 1910, Cód. Civ. y Com. Así, según el art. 1909, la posesión puede ser el ejercicio de un derecho
real y luego, según el art. 1910, la tenencia puede ser el ejercicio de un derecho personal; pero en el
ordenamiento legal no existe la alternativa combinada de posesión dirigida al ejercicio de un derecho
personal (poseedor que se comporta como titular de un derecho personal), ni la de tenencia
direccionada al ejercicio de un derecho real (tenedor que se comporta como titular de un derecho real).
En este sentido, predicar que una posesión es legítima porque el sujeto que la ejerce la funda en un
derecho personal entraña, a nuestro modo de ver, una contradicción normativa.
En definitiva, la posesión es legítima cuando es el ejercicio de un derecho real y es ilegítima si no
constituye el ejercicio de un derecho real. Por su parte, la tenencia será legítima cuando es el ejercicio
de un derecho personal y será ilegítima si no constituye el ejercicio de un derecho personal. La relación
del servidor de la posesión es legítima si constituye el ejercicio de un derecho personal de dependencia,
servicio, hospedaje u hospitalidad e ilegítima si no lo es.
5. Clasificación de la relación de poder ilegítima: de buena fe o de mala fe
 La relación de poder legítima no amerita ninguna subclasificación, ya que, si el sujeto es titular del
derecho real, en el caso de la posesión, o del derecho personal, en el caso de la tenencia o la de los
servidores de la posesión, es intrascendente para el derecho la creencia del sujeto de ser o no ser titular
de aquellos. Sí interesa la distinción de las relaciones de poder ilegítimas, porque la buena o mala fe del
titular de la relación de poder determinará diferentes efectos jurídicos, básicamente cuando el verdadero
titular del derecho reclame la restitución de la cosa, p. ej., un poseedor de mala fe no solamente deberá
entregar la cosa a su verdadero propietario, sino que además deberá restituirle, entre otros, los frutos
que percibió (ej., alquileres —frutos civiles—), mientras que el poseedor de buena fe no deberá restituir
los frutos percibidos (art. 1935).
La relación de poder ilegítima puede ser de buena fe o de mala fe, según se verá a continuación.
6. Relación de poder ilegítima de buena fe
El 1918 del Cód. Civ. y Com. caracteriza a la buena fe y establece en tal sentido que "El sujeto de la
relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir,
cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad".
a) Caracterización general de la buena fe
Según el marco normativo transcripto, la buena fe existe cuando el poseedor, el tenedor o en su caso
el servidor, no conoce ni pudo conocer que carecía de derecho, lo que puede suceder si, por ignorancia
o error de hecho esencial y excusable, el sujeto está persuadido de su legitimidad. El art. 1902, Cód.
Civ. y Com., en el mismo sentido, dispone que la buena fe que se requiere en la relación de poder
"consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella. Cuando se trata de cosas
registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así
como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen
especial".
Esto significa que el poseedor o el tenedor están convencidos de que adquirieron el derecho real o el
derecho personal, respectivamente, de conformidad con las disposiciones legales, ya sea las impuestas
por el Código o por las leyes especiales que rijan a la cosa. Pero no debe tratarse de una creencia
liviana, ni de un simple error, ya que la norma exige que medie un error esencial y excusable; que la
persona no conozca el error porque no se podía conocer, aun actuando con la debida diligencia. El
poseedor o tenedor deben tener una verdadera, plena y firme convicción, deben estar persuadidos, sin
abrigar ningún tipo de duda sobre la legitimidad de la relación de poder que detentan(235).
Por ejemplo, A compra un inmueble de B, quien no tenía un derecho sobre la cosa. Si bien B lucía
como titular del inmueble, incluso el registro inmobiliario informaba que estaba inscripto como de su
dominio, en realidad no era el verdadero dueño porque, p. ej., había intimidado a su dueño para que
suscribiera una escritura de venta y entregado la posesión. Luego A, ignorando la situación de
intimidación, estaba convencido de que B era el propietario. Ahora bien, si A, al comprar, p. ej., se
anoticia que el inmueble registraba una anotación de litis en un juicio de nulidad entablado contra B,
entonces, si a pesar de la medida cautelar decide comprar, no va a poder alegar desconocimiento y, en
consecuencia, alegar buena fe si ulteriormente el verdadero propietario obtiene una sentencia favorable
en el juicio de nulidad y A debe restituirle el inmueble.
b) Ignorancia no culpable. Error de hecho esencial e inexcusable
Para ubicar al titular de una relación de poder como de buena fe, su ignorancia debe ser insuperable,
es decir, no debió incurrir en culpa, y si se trata de un error, este debe esencial y excusable, lo que
implica que la conducta del poseedor o del tenedor debió ser diligente.
El sujeto tiene que estar convencido de que su relación de poder importa el ejercicio de un derecho
personal, en el caso de la tenencia (p. ej., persuadido de que quien se la entregó en locación era el
dueño u otro legitimado al efecto, como el usufructuario); o de un derecho real, en el caso de la
posesión (p. ej., que quien le vendió el departamento era el titular del derecho de propiedad horizontal).
En ambos supuestos, tanto el derecho personal como el derecho real debieron constituirse de
conformidad con las previsiones legales.
No solo hay una relación ilegítima si existe algún defecto en el título, sino que también puede
derivarse de defectos en el modo, p. ej., en la tradición; así, p. ej., si la entrega del inmueble no la hizo el
dueño o su representante, porque en ese caso la tradición no es modo suficiente.
 Hay un aspecto negativo (que es la ignorancia) y uno positivo (que haya actuado con diligencia). La
mera ignorancia no es suficiente, es necesario valorar lo que el sujeto haya hecho para llegar a la
convicción de que adquiría en forma legítima(236).
En los casos en que el adquirente duda acerca de si el transmitente tiene o no derecho a transmitir la
cosa, o bien si está legitimado o no para el acto (p. ej., dudo de que quien me quiere vender un cuadro
de un pintor famoso es o no dueño de la cosa), no habrá buena fe en la adquisición. Esto es así ya que
el poseedor o tenedor es consciente que existe al menos la probabilidad de no adquirir el derecho de
conformidad a las disposiciones de la ley.
Cuando se trata de un error de derecho, la buena fe no es posible (art. 8°, Cód. Civ. y Com.), salvo el
específico supuesto que prevé el art. 17, inc. 3°, del Convenio 169 OIT, en relación con los pueblos
indígenas o a sus miembros(237).
c) Presunción iuris tantum de buena fe
La buena fe se presume, salvo prueba en contrario (art. 1919, primer párr.) o que concurra alguno de
los supuestos excepcionales en los que la mala fe se presume (art. 1919, segundo párr.). De manera
que, como principio, quien alegue la mala fe del titular de la relación de poder deberá probar que este
conocía o debía conocer la ilegitimidad de su derecho real o personal, según el caso, al momento de la
adquisición.
d) Momento en que se determina la buena o mala fe
Según el art. 1920, Cód. Civ. y Com.: "La buena o mala fe se determina al comienzo de la relación de
poder, y permanece invariable mientras no se produce una nueva adquisición". Es decir, es
determinante para calificar la buena o mala fe de la relación real, el momento en que esta se adquiere
por alguno de los modos de adquisición (arts. 1922 a 1927). Sin embargo, para la adquisición de los
frutos de la cosa, rige el art. 1935, el que establece que debe ponderarse la buena o mala fe "en cada
hecho de percepción de frutos".
La posesión o la tenencia que comenzó de buena fe se mantiene con esa calidad, pues el
conocimiento posterior de la ilegitimidad de la adquisición no la convierte en una relación de mala fe,
salvo los efectos que produce la notificación al poseedor o tenedor de la citación al juicio, a lo que nos
referiremos enseguida.
La relación de poder permanece invariable mientras no se produzca una nueva adquisición. Así, p.
ej., si el poseedor es de mala fe porque tenía conocimiento de que quien le había trasmitido la cosa no
era el propietario, su posesión mutará a posesión de buena fe si luego la adquiere del verdadero
dueño(238). O bien si el poseedor o el tenedor de mala fe transmiten la cosa a otra persona que la
adquiere de buena fe, pues con la nueva adquisición la relación de este nuevo poseedor o tenedor
comenzará con la calidad de buena fe desde ese instante.
e) La buena o mala fe en la percepción de los frutos
En cuanto a los frutos, el art. 1935, Cód. Civ. y Com., dispone que "La buena fe del poseedor debe
existir en cada hecho de percepción de frutos", es decir, cada adquisición de frutos implica una nueva
adquisición. Si la adquisición fue de buena fe, la calidad del poder de hecho permanecerá invariable con
ese carácter mientras no se produzca una nueva adquisición de frutos (239). No se olvide que cuando la
relación de poder es de buena fe, esa cualidad conlleva ciertos beneficios, como que su titular hará
suyos los frutos percibidos de la cosa y tendrá derecho de reclamar el reembolso de los gastos que
sobre ella haya efectuado.
f) Alcances de la "citación a juicio" del poseedor
Si bien el art. 1920, Cód. Civ. y Com., establece en su primer párr. que la buena o mala fe de la
relación de poder —cualidad que se determina al momento de la adquisición— "permanece invariable
mientras no se produce una nueva adquisición", no es menos cierto que en su segundo párrafo expresa:
"No siendo posible determinar el tiempo en que comienza la mala fe, se debe estar al día de la citación
al juicio". ¿Cuál es el alcance de este último párrafo?
Creemos que este último párrafo es útil únicamente para determinar los efectos de la buena o mala
fe en cada hecho de la percepción de frutos, o en los demás efectos que conlleva la calificación de la
buena o mala fe, porque la relación de poder principal es calificada cuando se inició y no variará. Solo
que si el poseedor o tenedor de buena fe es vencido en el juicio de reivindicación que promueve el
verdadero propietario, los frutos que haya percibido (adquirido) después que se lo citó a juicio, los tendrá
que devolver al propietario que resulte victorioso en ese proceso. La referencia a la citación a juicio que
realiza el art. 1920 se entiende comprensiva de la citación a mediación, si fue efectuada con
anterioridad(240).
Al respecto, puntualiza Kiper, que la notificación de la demanda de reivindicación no sirve para
convertir a la posesión de buena fe en una de mala fe, pero coloca al poseedor en una situación de
duda que lo obliga a actuar con mucho cuidado en la conservación de la cosa y en la obtención de los
frutos, si se tiene en cuenta que puede ser condenado a restituir(241). En el mismo sentido, se ha dicho
que la mera citación a juicio o notificación de la demanda no implica una conversión de buena fe en
mala fe, pues ese poder de cambio solo puede surgir de la sentencia, en la medida en que hace lugar al
reclamo, porque es esta (y no la citación) la que dirime la controversia judicial estableciendo el alcance
de los derechos de los litigantes(242). Según los Alterini, la pauta indicada opera si el citado al juicio es
finalmente el vencido y no cuando resulta victorioso(243).
Aunque el art. 1920, Cód. Civ. y Com., en su segundo párrafo, se refiere exclusivamente a la citación
a juicio, sin ningún otro aditamento, parece obvio que el emplazamiento a juicio será relevante si en ese
proceso se dicta una sentencia en la que el poseedor (o tenedor) es vencido y, por cierto, una vez que el
fallo queda firme; de lo contrario, si media un rechazo de la pretensión, la buena fe del poseedor no se
extingue con su citación al juicio.
En síntesis, el poseedor o tenedor que fue citado a juicio quedará en una situación especial durante
la sustanciación del proceso porque, de triunfar la demanda que lo tiene como demandado, será
considerado de mala fe retroactivamente al momento de la citación, ya se trate de la fecha de la
mediación —en la que se expresa concretamente la pretensión sobre la cosa— o de la fecha de
notificación del traslado de la demanda, la que suceda primero, con las consecuencias que la mala fe
trae aparejada (arts. 1935, 1936 y 1938).
7. Relación de poder ilegítima de mala fe
Existe mala fe cuando la buena fe está ausente.
a) Caracterización de la mala fe
Como no existe una definición legal de la mala fe en la relación de poder, esta se define por
exclusión de la noción que vierte el art. 1918, Cód. Civ. y Com., sobre la buena fe en la relación real, o
sea, existe mala fe cuando no hay buena fe. De esta manera, la relación de poder ilegítima es de mala
fe cuando el sujeto conoce o puede conocer que carece de derecho. Así, se configura la mala fe cuando
se trata de un error de derecho, un error de hecho no excusable o cuando el titular de la relación de
hecho tuvo o debió tener dudas sobre la legitimidad del derecho del transmitente al momento de la
adquisición.
b) Casos en que se presume la mala fe
El segundo párr. del art. 1919, Cód. Civ. y Com., describe tres casos en los cuales la mala fe se
presume. En estos supuestos se deja de lado la presunción general de la buena fe y se invierte la carga
de la prueba, de manera que quien se encuentre comprendido en alguno de ellos, tendrá que acreditar
su buena fe. Estos son:
i) "Cuando el título es de nulidad manifiesta" (art. 1919, segundo párr., inc. a]). Sucede en los casos
en que el vicio es ostensible y no podía pasar inadvertida la irregularidad que afectaba al negocio
jurídico causa de la adquisición del poseedor o tenedor. Al ser manifiesto, el sujeto pudo conocerlo sin
dificultad y de haber sido diligente no habría podido omitir su existencia. P. ej., si del título del vendedor
surgía que su dominio estaba sujeto a una cláusula de inenajenabilidad a personas determinadas (F, G
y H) y el adquirente es una de ellas.
ii) "Cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y
carece de medios para adquirirlas" (art. 1919, segundo párr. inc. b]). Es claro que quien adquirió la cosa
al menos debió tener dudas sobre la persona que le transmitía el derecho sobre la cosa. La norma
encierra dos situaciones distintas que deben concurrir, ya que la ley utiliza el conector "y". Por un lado,
que no sea habitual que la persona comercialice cosas semejantes, circunstancia que permite albergar
dudas acerca de la legitimidad. Sin embargo, si el transmitente acostumbraba a negociar esa clase de
cosas, se produce lo que la doctrina llama "error invencible". Por otra parte, que la persona no tenga los
medios para adquirirla, lo que debe llevar a sospechar sobre el modo en que adquirió la cosa que está
transmitiendo.
iii) "Cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona".
Recordemos que según el art. 9° de la ley 22.939, el ganado marcado, señalado o con identificación
alternativa, se presume que pertenece a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o
señal, o medio de identificación alternativo. En consecuencia, quien adquiere ganado marcado o
señalado a quien no tiene registrado el diseño, se presume de mala fe.
Para Kiper, en los dos últimos supuestos que acabamos de identificar como ii) y iii), no se admite
prueba en contrario(244). Por el contrario, Causse y Pettis entienden que se trata de una presunción iuris
tantum, por lo que aquella persona que esté inmersa en alguno de los supuestos contemplados como de
mala fe presumida puede producir prueba a fin de demostrar su buena fe(245), tesitura que compartimos
porque las presunciones iure et de iure, es decir, que no admiten prueba en contrario, deben surgir
claramente del texto legal, lo que no sucede en el caso del art. 1919 ni explícita ni tácitamente. De todos
modos, es cierto que se trata de supuestos en los que la buena fe es de muy difícil acreditación y será
excepcional que se logre hacerlo, en especial, cuando la nulidad es manifiesta y surge ostensible del
título del adquirente o cuando se adquiere ganado marcado o señalado sin constatar la titularidad de la
marca o seña en el registro local respectivo.
El caso ii) es el que mayor margen de apreciación atribuye a la judicatura, porque se trata de
circunstancias de hecho a evaluar en particular, máxime en contextos como el actual en que han crecido
exponencialmente la compraventa de cosas muebles en sitios de la web o a través las aplicaciones de
telefonía celular.
8. Clasificación de la relación de poder ilegítima en: de mala fe simple o de mala fe
viciosa
Al igual que lo hacía el Cód. Civil de Vélez, el nuevo ordenamiento conserva la categoría de la
posesión ilegítima de mala fe viciosa. En efecto, la relación de poder ilegítima de mala fe se subdivide
en de mala fe simple (o no viciosa) y de mala fe viciosa. Dice al respecto el art. 1921, Cód. Civ. y Com.:
"Posesión viciosa. La posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles adquiridas por hurto,
estafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos por violencia, clandestinidad, o
abuso de confianza. Los vicios de la posesión son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen.
En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus agentes, sea contra el poseedor o sus
representantes". La norma transcripta parecería ceñir el ámbito de los vicios a la posesión, como lo
hacía el Cód. Civil, lo que no se corresponde con otras preceptivas del Código, como los arts. 2241 y
2242, los que al definir quiénes están legitimados para ejercer la acción de despojo o la acción de
mantener, aluden a "todo tenedor o poseedor (...) aunque sea vicioso". Por ese motivo, extendemos tal
clasificación también a la tenencia. Los Alterini no descartan la alternativa de los vicios incluso en los
servidores de la posesión(246).
9. Posesión o tenencia ilegítima de mala fe simple o no viciosa
La posesión o tenencia ilegítima es de mala fe simple, si el poseedor o tenedor adquirieron la relación
de poder sin los vicios de hurto, estafa o abuso de confianza si se trata de una cosa mueble, o de
violencia, clandestinidad o abuso de confianza en las cosas inmuebles. En efecto, el poseedor o el
tenedor, al momento de la adquisición, conocían o debían conocer la ilegitimidad de su adquisición o
tenían razones para dudar de ella, pero no adquirieron la relación de hecho con vicios(247).
10. Posesión o tenencia ilegítima de mala fe viciosa
La posesión o tenencia ilegítima de mala fe viciosa es la que se adquiere a través de los vicios de
hurto, estafa o abuso de confianza si se trata de una cosa mueble, o de violencia, clandestinidad o
abuso de confianza si se trata de una cosa inmueble (art. 1921). En estos casos, el reproche al sujeto se
agrava debido a los métodos empleados para adquirir la relación fáctica con la cosa.
El momento para determinar si la relación de poder es viciosa es el de la adquisición, según surge
del art. 1921, Cód. Civ. y Com.
11. Los vicios de la posesión o la tenencia
 Los supuestos de posesión de mala fe viciosa se dividen según se trate de cosas muebles o de
cosas inmuebles. Para las cosas muebles, estos son: 1) el hurto; 2) la estafa, y 3) el abuso de
confianza. En cuanto a los inmuebles, los vicios son: 1) la violencia; 2) la clandestinidad, y 3) el abuso
de confianza.
A diferencia del Cód. Civil, el Cód. Civ. y Com. no proporciona ninguna caracterización de los vicios,
no obstante lo cual los conceptos surgen de otras normas legales o de nociones jurídicas arraigadas en
la doctrina jurisprudencial y autoral.
12. Los vicios en las cosas muebles
Estos son:
a) Hurto
La noción de hurto la proporciona el Código Penal, cuyo art. 162 dispone que comete hurto "el que se
apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena". Si bien la norma habla solo
del hurto, se incluye también al robo, que como conducta reprochable reviste mayor gravedad. La
diferencia radica en que en el robo, el autor realiza el apoderamiento "con fuerza en las cosas o con
violencia física en las personas" (art. 164, Cód. Penal).
b) Estafa
En el Código de Vélez este vicio no estaba previsto, aunque existía otro de algún modo paralelo, que
el art. 2364 designaba como estelionato. La estafa, según el Cód. Penal, al que hay acudir ante la
ausencia de una caracterización específica, se produce cuando una persona defrauda a otra "con
nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando
bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño" (art.
172). Por ejemplo, alguien invoca una identidad distinta a la real y con ese engaño consigue que el
deudor le entregue la cosa que le tenía que dar al verdadero sujeto de la identidad robada (248). La
posesión viciosa no es la de quien transmite cometiendo estafa, sino la de quien adquiere la cosa
mueble con el conocimiento de la verdadera situación(249), es decir, lo relevante es que el ardid o engaño
lo haya cometido quien adquiere la relación de poder, sea la posesión o la tenencia, no quien se la
transmitió al poseedor o tenedor.

c) Abuso de confianza
Este vicio, común a las cosas muebles e inmuebles, existe en los casos en que una persona recibe
una cosa con la obligación de restituirla. Ese tenedor, quien debe restituir la cosa (art. 1940, inc. c]), no
solo no lo hace, sino que además intervierte el título de la relación de poder y comienza a comportarse
como poseedor de la cosa, ejerce actos de exclusión del poseedor y lo consigue. P. ej., cuando se
entrega una cosa mueble en depósito y el depositario la ofrece a embargo o la pone en venta como si
fuera propia.

13. Los vicios en las cosas inmuebles

Estos vicios son:

a) Violencia
Existe violencia en la posesión o en la tenencia cuando la relación de poder sobre el inmueble es
adquirida por vías de hecho a través de la violencia física o la violencia moral. Debe atenderse a la
caracterización de la violencia como vicio de la voluntad que consta en el art. 276, Cód. Civ. y Com. Así,
que la violencia comprende: la "fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal
grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un
tercero". En el mismo sentido, lo previsto por el art. 277, en cuanto a que el "autor de la fuerza
irresistible y de las amenazas puede ser una de las partes del acto o un tercero". Así, el vicio de
violencia puede provenir de quien realiza el despojo o ser provocada por un agente suyo, e incluso por
un tercero, siempre que el primero ratifique —expresa o tácitamente— el proceder de estos últimos. En
otro orden, la violencia puede ser sufrida por el poseedor o por el tenedor.
Así, p. ej., se adquiere la posesión con el vicio de violencia si una o varias personas ingresan a un
inmueble a los tiros para que se retiren los ocupantes, se lo logra y a partir de allí se inicia la posesión.
b) Clandestinidad
La idea de clandestinidad puede ser extraída por oposición a la posesión exigida para la prescripción
adquisitiva, esto es, que debe ser ostensible (art. 1900). Valen como ilustrativas las precisiones que
establecía el Cód. Civil en sus arts. 2369 y 2370. Así, cuando los actos por los cuales se adquirió la
posesión o la tenencia fueron ocultos; o se adquirió adrede en ausencia del poseedor o con
precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse.
No existe clandestinidad por la sola circunstancia de que el poseedor a quien se afecta no haya
tomado conocimiento efectivo de la ocupación del poseedor o tenedor, porque basta para desechar el
vicio que el afectado haya podido conocer esa situación de hecho.

c) Abuso de confianza
Nos remitimos a lo que dijimos al abordar este vicio en las cosas muebles. Al igual que en el caso de
las cosas muebles, también hay una interversión del título y quien tenía la obligación de restituir el
inmueble realiza actos que exteriorizan la exclusión del anterior poseedor y logran desplazarlo de la
relación de poder. P. ej., el inquilino de un departamento que se arroga la calidad de propietario
comienza a realizar actos materiales que modifican su estructura interna, niega el ingreso al titular, lo
alquila a un tercero a pesar de estar vedado en el contrato y, en fin, logra desplazar al poseedor de la
relación con la cosa.

14. Relatividad de los vicios

Según el art. 1921, Cód. Civ. y Com.: "Los vicios de la posesión son relativos respecto de aquel
contra quien se ejercen", lo que significa que solo los puede alegar aquella persona que lo sufrió y no
pueden argüirlo otras personas distintas, ni siquiera el Ministerio Público en interés de la ley o del orden
público.
15. Purga de los vicios
Al igual que sucedía con el Código derogado, el Cód. Civ. y Com. no se refiere a la purga de los
vicios, es decir, no legisla acerca de si una posesión viciosa por la modalidad en que fue adquirida
puede dejar de ser viciosa. Hay dos posturas al respecto: a) la posesión deja de ser viciosa cuando cesa
de hecho el vicio (por ejemplo, cuando cesa la violencia); o b) la purga se producirá transcurrido un año
de cesado de hecho el vicio, porque después del año habrá prescripto las acciones que asistían al
despojado o turbado para defenderla (art. 2564, inc. b])(250).
16. Ínfima diferencia de efectos entre la relación de poder viciosa y la de mala fe simple
La única diferencia de regulación existente entre la posesión ilegítima de mala fe simple y la posesión
ilegítima de mala fe viciosa es la que establece el art. 1936, in fine, del Cód. Civ. y Com. Allí se
establece: "Responsabilidad por destrucción según la buena o mala fe. El poseedor de buena fe no
responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho
subsistente. El de mala fe responde de la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera
producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución. Si la posesión
es viciosa, responde de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera producido
igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución".
Supongamos, p. ej., que A adquirió un lote de terreno y su posesión se juzga ilegítima y de mala fe
porque del título surgía una nulidad manifiesta. Si el terreno desaparece por un terremoto de alta
graduación, ese poseedor no le debe a la persona a quien debía restituírsela (el dueño verdadero) el
valor del inmueble destruido, porque el terreno de todos modos habría desaparecido por efecto del
terremoto, de haber estado en poder del propietario. En cambio, si A adquirió la posesión del terreno por
abuso de confianza, en este caso debe pagar al propietario del inmueble el valor del terreno, aunque
este igual hubiese sucumbido por el desastre natural.
En el caso examinado, el ordenamiento abandona las reglas generales de la responsabilidad civil
vinculadas con la relación de causalidad adecuada (arts. 1726 y 1727, Cód. Civ. y Com.), porque el
poseedor o tenedor vicioso debe responder por el daño a pesar de tratarse de una consecuencia casual,
es decir, la destrucción del terreno a causa del terremoto no es una consecuencia inmediata o mediata
previsible conectada causalmente con el ilícito que se reprocha al poseedor o tenedor vicioso.
 La misma solución establecía el art. 2436 del Cód. Civil en relación con el poseedor vicioso: "Si la
posesión fuese viciosa, pagará la destrucción o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del
dueño no lo hubiese este evitado", previsión que fue muy criticada por la doctrina autoral por exceder las
reglas de la causalidad. Así lo hicieron Lafaille y Llambías(251). Esto llevó a Alterini a predicar la
inconsistencia y esterilidad de la posesión viciosa, quien luego de pasar revista de las mínimas
diferencias existentes entre ambas categorías de la posesión de mala fe en el Cód. Civil, señaló que
esta "aparatosa puesta en escena del instituto de la posesión viciosa, no se corresponde con la
orfandad de resultados valiosos y con su presencia en gran medida fantasmagórica"(252).
El Proyecto de 1998 había suprimido la categoría de la posesión viciosa pero el Cód. Civ. y Com.,
como ya se ha visto, la conservó.
17. Efectos de la buena o mala fe de las relaciones de poder
La calificación de las relaciones de poder como de buena o de mala fe y, en este último caso, en
viciosas o no viciosas, tiene relevancia en cuanto a los efectos en materia de frutos (art. 1935),
responsabilidad por destrucción total o parcial de la cosa (art. 1936) e indemnizaciones y mejoras (art.
1938), como se verá infra.

§ 59. Presunciones en torno de las relaciones de poder

1. Prueba y presunciones legales
El Cód. Civ. y Com. establece un conjunto de presunciones que facilitan la prueba de las relaciones
de poder, las que son iuris tantum, lo que significa que admiten prueba en contrario. Estas presunciones
son: 1) Presunción de posesión (art. 1911); 2) Presunción de legitimidad (art. 1916); 3) Presunción de
buena fe (art. 1919, 1ª oración); 4) Presunción de mala fe (art. 1919, segundo párr.); 5) Presunción de
fecha y extensión (art. 1914); 6) Presunción de continuidad (art. 1930), y 7) Presunción de inmutabilidad
de la causa (art. 1915). Estas presunciones pueden adquirir relevancia en los procesos sobre
prescripción adquisitiva o sobre acciones reales o posesorias.
2. Presunción de posesión
El art. 1911, Cód. Civ. y Com., dispone en su 1ª oración: "Se presume, a menos que exista prueba en
contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa". Durante la vigencia del
Cód. Civil, se sostenía que la presunción de posesión se derivaba de lo preceptuado por el art. 2384 (253),
el que enunciaba sin carácter taxativo cuáles eran considerados actos posesorios, norma esta que
encuentra correspondencia en el art. 1928 del nuevo ordenamiento.
Es decir, quien ostenta el corpus sobre una cosa se presume que la está poseyendo, sin perjuicio de
la prueba en contrario. P. ej., quien vive en un departamento, y usa y goza de él, se presume poseedor,
sin que deba acreditar el animus domini, es decir, el elemento subjetivo de la posesión.
Quien contradiga la calidad de poseedor del sujeto que ejerce el poder de hecho deberá probarlo; en
el ejemplo anterior, si se alega que quien usa y goza del departamento no es poseedor sino tenedor,
deberá exhibir la prueba que lo contradiga, p. ej., un contrato de locación o de comodato.
3. Presunción de legitimidad
El art. 1916, Cód. Civ. y Com., instituye: "Las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos
que exista prueba en contrario".
Ya hemos abordado la clasificación de las relaciones de poder. La posesión es legítima cuando es el
ejercicio de un derecho real constituido de conformidad con las previsiones de la ley; la tenencia es
legítima cuando es el ejercicio de un derecho personal constituido con ajuste a la ley y la relación del
servidor de la posesión es legítima cuando es el ejercicio del derecho personal de dependencia,
servicio, hospedaje u hospitalidad.
 La presunción de legitimidad determina que quien ejerce la relación de poder no debe ampararse en
ningún título para demostrar que constituye el ejercicio de un derecho real o personal constituido con
ajuste a las previsiones legales; de allí que el art. 1917, Cód. Civ. y Com., señale, bajo la rúbrica
"Innecesariedad del título", que "El sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de
producir su título a la posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación
inherente a su relación de poder".
P. ej., si A ejerce la posesión de un terreno a título de dueño, su posesión se presume legítima, es
decir, se presume que A es el dueño del terreno, por lo que A no debe producir prueba con respecto al
título que avala su relación de poder. Si otra persona alega que A es un poseedor ilegítimo, será esta
quien deberá acreditarlo.
La exención que contempla el art. 1917 implica que tanto el poseedor como el tenedor pueden
defenderse exitosamente en un juicio esgrimiendo exclusivamente su poder de hecho sobre la cosa. De
allí que si alguien alega la carencia de título de la posesión o de la tenencia, o su ilegitimidad, deberá
probar tales extremos, y si fracasa en dicha prueba, la cuestión se resolverá en favor del poseedor o
tenedor, cuya relación de poder se presume legítima. Excepcionalmente, si alguna disposición legal
específica le impone al poseedor o tenedor la exhibición del título como un "deber inherente" a la
posesión o a la tenencia, deberán hacerlo(254), pero la regla general es que no cargan con ese deber. P.
ej., existe obligación de exhibir el título en el caso de la acción de deslinde (art. 2268, Cód. Civ. y Com.).
En vigencia del Cód. Civil, era dominante la posición que extraía la presunción de legitimidad de lo
previsto por su art. 2363, semejante al actual art. 1917, cuya frase final era contundente: "El posee
porque posee".
4. Presunción de buena fe
El art. 1919, 1ª oración, Cód. Civ. y Com., reza: "La relación de poder se presume de buena fe, a
menos que exista prueba en contrario". En el Cód. Civil de Vélez la presunción de buena fe estaba
expresamente contemplada en sus arts. 2362 y 4008. Ya hemos dicho que para que exista buena fe se
exige que el titular de la relación de poder no haya conocido o podido conocer la ilegitimidad del título en
el momento de la adquisición. Que su ignorancia debe ser inculpable y que si esta derivó de un error,
este debe ser esencial y excusable, esto es, debió existir razón para errar (arg. art. 1918).
5. Presunción de mala fe
Según el art. 1919, segundo párr., Cód. Civ. y Com.: "La mala fe se presume en los siguientes casos:
a) cuando el título es de nulidad manifiesta; b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no
hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas; c) cuando recae sobre
ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona".
En Vélez se previeron presunciones de mala fe en la posesión en los art. 2770 y 2771. El art. 2770
aludía a la presunción de mala fe de la posesión de una cosa adquirida a pesar de haber tenido
conocimiento efectivo de los anuncios relativos a su hurto o pérdida. El segundo exhibe parcial
correspondencia con el actual art. 1919, inc. b), Cód. Civ. y Com.
6. Presunción de fecha y extensión
El art. 1914, Cód. Civ. y Com., apunta: "Si media título se presume que la relación de poder comienza
desde la fecha del título y tiene la extensión que en él se indica".
a) Necesidad de existencia de una relación de poder actual. Para comenzar, es ineludible poner
énfasis en que el art. 1914 exige que la persona se encuentre ejercitando una relación de poder, p. ej.,
posesión o tenencia, pues solo a partir de haberse acreditado que dicha relación de hecho existe y es
actual, es que puede activarse la presunción de fecha y extensión. En definitiva, no debe interpretarse el
art. 1914 como que la existencia del título hace presumir la existencia de la relación de poder, pues ello
entraña un grave error conceptual.
b) Fecha. Dicho esto, según se estipula en el art. 1914, si hay un título, entendido este como la causa
de la adquisición, se presume que la relación de poder existente y probada comenzó desde su fecha; p.
ej., el título puede ser un contrato de compraventa, un boleto de compraventa, un contrato de donación,
un contrato de locación, de comodato, etc. La fecha del título es en principio la de su otorgamiento. Así,
si el contrato fue celebrado el 20/3/2005, se presume que en esa fecha comenzó la posesión o la
tenencia. Aunque si en el contrato se fijó que la posesión o la tenencia se entregarían el 30/3/2005,
creemos que será desde esa fecha que comenzaría a jugar la presunción.
Al referirse al "título", la norma se refiere a la causa de la adquisición de la relación de poder
(posesión o tenencia). Puede ser un contrato (de compraventa, de locación, etc.), un testamento, etc. Si
se trata de un contrato, pudo ser otorgado por escritura pública, pero también es útil a los fines del art.
1914 el instrumento privado, ya que lo que se intenta demostrar es la existencia de una relación de
poder y no de un derecho real o personal. Por cierto, si se trata de un instrumento privado, la fecha
computable será aquella en que el instrumento adquirió fecha cierta (art. 317, Cód. Civ. y Com.), pues,
hasta que ello no ocurra, el instrumento no es eficaz respecto de terceros.
Al legislarse sobre la prescripción adquisitiva breve, el Código también establece una presunción
concordante con la del art. 1914, ya que en el art. 1903 fija que "Se presume, salvo prueba en contrario,
que la posesión se inicia en la fecha del justo título, o de su registración si ésta es constitutiva". Es decir,
se presume que la fecha del justo título (o de su registración) y el del comienzo de la posesión son
coincidentes.
c) Extensión. El art. 1914 establece además una presunción en cuanto a la extensión de la relación
de poder. Por ejemplo, si una persona que posee una fracción de tierra de 500 m², de las cuales 300 m²
las posee como consecuencia de un título (p. ej., una cesión de derechos posesorios sobre ese sector),
si pretende usucapir el total del terreno, el título le servirá para acreditar lo que poseyó (esos 300 m²) y
deberá demostrar la mayor superficie (los restantes 200 m²), para lo cual no podrá valerse del título.
d) Presunción iuris tantum. Como dijimos al comienzo, son presunciones que admiten prueba en
contrario, por lo que puede acreditarse que la relación de poder comenzó en una fecha distinta a la que
figura en el título, porque la cosa fue entregada antes o después de su firma. P. ej., si se trata de un
boleto de compraventa con fecha cierta desde el día 21/11/2018, se presumirá que la posesión comenzó
ese día, aunque se puede demostrar que la tradición fue realizada tiempo antes (13/11/2018) o tiempo
después (1/2/2019). Del mismo modo, también podrá probarse que la relación de poder abarca una
extensión mayor o menor que la que consta en el título. En cuanto a la mayor, es el supuesto que
acabamos de exponer en el acápite c), la de la posesión de un terreno de 500 m² de extensión, de los
cuales por título solo se adquirieron 300 m². Podrá probarse también que la relación de poder solamente
se ejerce sobre una extensión menor, así sería el caso, p. ej., que en el título figure que se realizó la
tradición de un predio de 300 metros cuadrados, pero que de la prueba surja que la relación de poder se
circunscribe a 200 m² porque nunca pudo ser entregado el resto, p. ej., por encontrarse ocupado por
otra persona.
7. Presunción de continuidad
El art. 1930, Cód. Civ. y Com., señala que "Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que
el sujeto actual de la posesión o de la tenencia que prueba haberla ejercitado anteriormente, la mantuvo
durante el tiempo intermedio".
Para que opere esta presunción es necesario que el poseedor o tenedor que pretenda beneficiarse
con ella acredite dos hechos: 1) La relación de poder actual y 2) La relación de poder pretérita.
Por ej., si A está poseyendo en la actualidad un inmueble y prueba que la poseyó desde el 20/3/2005
hasta el 15/2/2007, se presume que también la poseyó en el tiempo intermedio entre el 15/2/2007 hasta
la actualidad.
Esta presunción puede adquirir relevancia en el ámbito de la prescripción adquisitiva, ya que para
adquirir el dominio o cualquier otro derecho real principal que se ejerce por la posesión (art. 2565), será
necesario acreditar una posesión ostensible pero además continua (art. 1900).
8. Presunción de inmutabilidad de la causa de la relación de poder e interversión del
título
a) Presunción de inmutabilidad de la causa de la relación real
El art. 1915 dispone, bajo la rúbrica "interversión" que "Nadie puede cambiar la especie de su
relación de poder, por su mera voluntad, o por el solo transcurso del tiempo". La preceptiva recepta el
denominado "principio de la inmutabilidad de la causa" de la relación real, lo que significa que el
poseedor o el tenedor no puede cambiar el título de la relación de poder por su propia voluntad o por el
mero paso del tiempo. Así, p. ej., si una persona comenzó la relación de poder como tenedora, p. ej.,
como locataria de un departamento, se presume que continúa como tenedora mientras no se pruebe
que se convirtió en poseedora. De igual modo, si alguien inició un poder de hecho como poseedor, p.
ej., a título de dueño, se entiende que perdura en esa calidad mientras no se acredite que mutó a
tenedor.
b) Interversión de la relación de poder. Supuestos
Intervertir significa cambiar o mutar. La interversión de la relación de poder se produce cuando el
sujeto cambia el título en virtud de la cual existe el poder de hecho sobre la cosa. P. ej., la persona
tenedora a título de inquilina intervierte la relación de poder y pasa a ser poseedora a título de dueña.
Tal interversión puede suceder: i) por acuerdo de partes; ii) por actos materiales de quien ejerce una
relación de poder, o iii) por disposición de la ley.
i) Acuerdo de partes. El título de la relación de poder puede cambiarse por acuerdo de partes; se
trata de una interversión bilateral. Así acontece en las figuras de la traditio brevi manu o constituto
posesorio (1923, Cód. Civ. y Com.). P. ej., el tenedor (un locatario) adquiere el dominio del inmueble
cuya tenencia ejerce y continúa en el poder de hecho, pero a título de dueño (traditio brevi manu) o el
poseedor (dueño) de un inmueble, lo vende a otra persona, pero continúa en poder de la cosa en
carácter de comodatario por convenio celebrado con el adquirente (constituto posesorio).
ii) Actos materiales de quien ejerce una relación de poder. Este supuesto traduce un supuesto de
interversión unilateral. Para que exista interversión, el sujeto de la relación de poder, p. ej., un tenedor,
debe manifestar la mutación por actos materiales exteriores, pues mientras esa voluntad de cambiar
unilateralmente el título de la relación no se exteriorice y quede en el simple terreno de las
determinaciones individuales, no existe interversión, ya que la hipótesis contrastaría con la regla del art.
1915, Cód. Civ. y Com., de inmutabilidad de la causa. P., ej., si un locatario (tenedor) deja de pagar el
alquiler que paga por el uso y goce de un inmueble y lo hace por creerse dueño de este, permanecerá
siendo tenedor, cualquiera que fuese el tiempo que esa situación se prolongue, mientras no realice
ningún acto que exteriorice esa voluntad y esta se mantenga en el ámbito de la subjetividad. Es que el
mero transcurso del tiempo no modifica la causa de la relación de poder. Para que ese tenedor logre
Intervertir el título de manera unilateral, debe efectuar actos materiales para excluir al anterior poseedor
y lo debe conseguir(255). Es desde que se realizan esos actos materiales que logran excluir al poseedor
que comienza a correr el plazo útil para la prescripción adquisitiva, sin importar cuál fue el lapso anterior
que haya tenido la cosa en su poder.
Si continuamos con el ejemplo anterior del inquilino (tenedor), imaginemos que no solo dejó de pagar
los cánones locativos, sino que además comenzó a comportarse como poseedor, sin reconocer un
señorío superior sobre la cosa, a lo que se le agregan la realización de actos exteriores en ese sentido,
como no permitirle el paso al locador (poseedor originario), p. ej., para realizar reparaciones o mejoras
en la finca. Así, p. ej., si el tenedor ahora poseedor por la interversión unilateral pretende usucapir el
inmueble, el tiempo durante el cual se comportó como tenedor no se computa a los fines de adquirir el
inmueble por la prescripción adquisitiva; ese plazo solo comenzará a computarse desde que por actos
materiales se exteriorizó un título distinto al originario de inquilino, p. ej., desde la primera vez que no se
le permitió el paso al locador (poseedor anterior), porque recién en ese momento habrá adquirido la
posesión por un modo unilateral.
Mariani de Vidal y Abella ejemplifican con el comodatario que demuele parcialmente la cosa objeto
de su contrato, o que la ofrece a embargo como propia, o que suscribe respecto de ella un boleto de
compraventa a favor de un tercero y le hace entrega de la cosa al adquirente (256). También es ilustrativo el
caso del tenedor (arrendatario) que comienza a realizar construcciones en el inmueble, comportándose
como propietario frente a los demás y que excluye al poseedor al no permitirle el ingreso a la propiedad;
o el tenedor de una embarcación que traslada la nave a otro muelle e impide al poseedor todo tipo de
contacto con ella.
Es necesario que se trate de actos concluyentes e inequívocos, que la oposición del tenedor al
poseedor sea total, inconfundible y activa, es decir, que salga del ámbito de lo subjetivo del tenedor e
incida sobre la cosa y sobre la relación con el poseedor. No bastan meras expresiones verbales(257).
Puede existir interversión del título cuando un coposeedor excluye al resto y comienza una posesión
exclusiva sobre la cosa. Sin embargo, en estos casos la prueba ha de ser evaluada de modo muy
estricto, debido a que los actos que realizan los coposeedores sobre toda la cosa constituyen el ejercicio
de sus derechos como condóminos y se consideran efectuados en el interés del resto. Para intervertir el
título y comenzar a poseer a título de dueño exclusivo, el condómino debe probar que ha dejado de
realizar actos posesorios en nombre de todos los coposeedores o comuneros (si estamos en un
condominio), y que ha comenzado a poseer a nombre propio(258), excluyendo de la relación de poder a los
restantes, así como que ha conseguido desplazarlos.
Como principio, la prueba de la interversión estará a cargo de quien la alega, quien deberá demostrar
el momento en el que cambió el título de la relación de poder a través de los actos posesorios que
acompañaron esa interversión y lograron el objetivo de exclusión del anterior titular de la relación de
poder.
iii) Por efecto de la ley. En ocasiones la interversión se produce por disposición legal. Se configura
esta hipótesis, p. ej., en los supuestos previstos por los arts. 1706 y 1968, Cód. Civ. y Com. En efecto,
cuando se extingue el dominio fiduciario o el dominio revocable, el dueño interino (fiduciario o revocable)
se convierte de pleno derecho en tenedor o "representante" del fideicomisario o antiguo propietario,
respectivamente.
También la interversión debe considerarse ipso iure, en el supuesto de sentencia judicial, como
ocurre cuando en el pronunciamiento se decide anular el título del poseedor o cuando se le niega el
derecho a poseer la cosa, lo que se da con claridad en los juicios de reivindicación en los que se discute
quién es titular del derecho real, finalizando la cuestión con la conversión en tenencia de la antigua
posesión del vencido(259).

§ 60. Adquisición, ejercicio, conservación y extinción de las relaciones de poder

I. Adquisición
1. Requisitos de adquisición
Para adquirir las relaciones de poder es preciso que concurran los siguientes recaudos: a) La
capacidad del adquirente; b) La concreción del contacto físico —efectivo o potencial— con la cosa, y c)
El elemento subjetivo. Estos requisitos surgen del juego armónico de los arts. 1922, 1909 (posesión),
1910 (tenencia) y 1911 (servidor de la posesión).
a) Capacidad
Como las relaciones de poder son voluntarias(260), el acto de adquisición debe entrañar un acto
voluntario, es decir, realizado con discernimiento, intención y libertad (art. 260, Cód. Civ. y Com.).
Efectivamente, la primera oración del art. 1922 indica: "esta debe establecerse voluntariamente".
La persona que adquiere debe ser capaz (art. 1922, inc. a]). La capacidad para adquirir la posesión
se adquiere a la edad de diez años, que el derecho estima como suficiente para comprender y entender
el acto de adquisición, así como de querer entablar el contacto físico con la cosa. La previsión legal
excepciona la regla general del art. 261 del Código, el que fija en trece años la edad del discernimiento
para los actos lícitos (inc. c]) y en diez años para los ilícitos.
Como estamos en el plano de las relaciones de hecho y no se trata de la adquisición de un derecho
real o personal, sino solamente de una relación de poder sobre una cosa, la capacidad exigida es la
mínima que permite comprender el acto que se realiza, pues la capacidad para los actos jurídicos en
general se adquiere a la edad de dieciocho años.
Si se trata de una persona jurídica, la adquisición debe realizarla un representante, del mismo modo
que si se trata de una persona declarada incapaz o menor de diez años.
Si bien el art. 1922, en el inc. a), al establecer la edad de diez años, no efectúa ninguna distinción en
relación con los diferentes modos adquisitivos, se postula que si el modo fuese el de la tradición, es
necesaria la capacidad general para los actos jurídicos, es decir, contar con la edad mínima de
dieciocho años, pues la tradición, en cuanto a su naturaleza, es un acto jurídico(261).
b) Concreción del contacto físico —efectivo o potencial— con la cosa
 El art. 1922, inc. b), indica que la relación debe realizarse voluntariamente "por medio de un contacto
con la cosa, de la posibilidad física de establecerlo, o cuando ella ingresa en el ámbito de custodia del
adquirente". Es decir, la persona debe adquirir el corpus a través del contacto material y físico con la
cosa (p. ej., tomar con la mano la cosa que compro en un negocio) o de la posibilidad efectiva de
realizar ese contacto con la cosa (p. ej., si compro un departamento y me entregan la llave de la puerta
de acceso al edificio y a la unidad), o bien, si la cosa ingresa en la esfera de custodia (p. ej., si compro
ladrillos y el vendedor los deposita en el terreno en el que estoy construyendo; o si compro una cosa por
una página web y esta es remitida a la casa en que vivo, aunque sea locataria). Se trata de la
adquisición del corpus en el amplio sentido explicitado por Savigny(262) al que ya nos hemos referido.
c) El elemento subjetivo
Aunque el art. 1922 silencie la referencia a que debe estar presente el elemento subjetivo que
acompaña a toda relación de poder, parece obvio que este debe estar presente en el acto de
adquisición. Así, p.ej., si tomo la cosa que compro, lo haré con la intención de someterla al ejercicio del
derecho de dominio (animus domini); lo mismo el ladrón que se apropia de una cosa ajena, la toma con
esa misma intención. O bien si como locataria recibo el poder de hecho sobre un departamento, al
adquirir el corpus estará presente mi intención de someterlo al ejercicio del derecho personal derivado
del contrato de locación. En el caso de los servidores de la posesión, el ánimo de adquirir la relación de
hecho también está presente, como, p. ej., cuando en el contrato de trabajo la persona empleada recibe
el uniforme y las herramientas necesarias para la tarea (p. ej., un auto, una bicicleta, una moto, una
computadora personal, etc.).
2. Enumeración y clasificación de los modos de adquisición
Los modos de adquisición de las relaciones de poder pueden distinguirse según que lo sean por
causa de muerte o por actos entre vivos.
La adquisición por actos entre vivos puede ser: unilateral o bilateral. El modo unilateral de adquisición
es el apoderamiento de la cosa (art. 1923, in fine, Cód. Civ. y Com.). Los modos bilaterales son:
la tradición, la traditio brevi manu y el constituto posesorio. Nos referiremos a cada uno de ellos.
3. Adquisición de la relación de poder por causa de muerte
El heredero, como sucesor universal, continúa la posesión del difunto desde el mismo momento de la
muerte, porque lo sucede no solo en la propiedad sino también en la posesión (art. 2280, 1ª oración, in
fine). No es necesario en este caso ningún acto material.
En cuanto al legatario de una cosa determinada, si bien es propietario de esta desde la muerte del
causante y puede ejercer todas las acciones de que aquel era titular, incluso reivindicarla, con citación
del heredero, debe pedir su entrega al heredero, al administrador o al albacea, aunque la tenga en su
poder por cualquier título (arts. 2497 y 2498).
4. Apoderamiento
El apoderamiento es un modo unilateral de adquisición de la relación de poder. El art. 1923, en su
última oración, dice: "La posesión se adquiere asimismo por el apoderamiento de la cosa".
En este supuesto, la persona adquiere el corpus de una cosa, mueble o inmueble, por sí misma. No
hay una posesión anterior que es transmitida de modo derivado, sino que nace en cabeza del
adquirente por un acto propio suyo. Como no hay conexión con la posesión anterior, no puede haber
unión de posesiones (art. 1901, segundo párr., Cód. Civ. y Com.).
Por cierto, puede suceder que al realizar el apoderamiento nadie lo contradiga al adquirente, p.ej., A
ocupa un inmueble que está vacío y comienza a poseerlo, lo cerca, construye una casa y comienza a
vivir en ella, o lo siembra, etc. Tal apoderamiento no será apto para que A adquiera el dominio ni ningún
otro derecho real, pero ha adquirido el poder de hecho sobre la finca y si durante el plazo legal de veinte
años ejerce una posesión continua y ostensible, podrá llegar a adquirir el dominio por la usucapión.
También puede suceder que, sin contradicción alguna, la persona se apodere de una cosa mueble, y
en ese caso, si la cosa es apropiable (p. ej., un mueble abandonado en la calle), podrá adquirir el
dominio por la apropiación (arts. 1947 a 1950). O bien la persona puede tomar sin permiso un libro de
una biblioteca para usarlo por unos días y devolverlo; se trataría de un supuesto de adquisición de
tenencia por apoderamiento.
 Sin embargo, el apoderamiento de una cosa mueble o inmueble puede producirse en contra la
voluntad de la persona que está ejercitando una relación de poder sobre la cosa; existe alguien que está
ejerciendo una relación de poder que es excluyente de la relación de poder que pretende adquirir quien
quiere apoderarse de ella. P. ej., quien roba un teléfono celular adquiere la posesión del móvil por el
"apoderamiento", contra la voluntad de quien lo porta. Se produce aquí un desapoderamiento. Al legislar
la acción de despojo, el Cód. Civ. y Com. establece que esta procede "cuando de los actos resulte el
desapoderamiento" (art. 2241), del mismo modo que la acción reivindicatoria (art. 2248). De manera que
cuando ocurre este supuesto de contradicción porque se está ejerciendo sobre la cosa una relación de
poder excluyente, en el sentido que menta el art. 1913, para que la persona logre adquirir la relación de
poder por apoderamiento, es necesario que consiga desplazar de la posesión o de la tenencia a quien la
ejerce en ese momento. P. ej., si se trata de inmueble, podría tratarse de un apoderamiento a través de
violencia, clandestinidad o abuso de confianza.
El apoderamiento, como modo unilateral de adquisición de las relaciones de poder, puede ser lícito o
ilícito. Será lícito cuando abarca los supuestos de apropiación como modo de adquirir el dominio (art.
1947, Cód. Civ. y Com.). No es necesario el contacto físico, sino solo la posibilidad de disponer
físicamente de la cosa, como ocurre en la pesca, cuando los peces caen en la red del pescador, o en la
caza, cuando el animal cae en la trampa. El apoderamiento será ilícito, ya se trate de cosas muebles o
inmuebles, cuando se lleva a cabo contra la voluntad poseedor o tenedor actual a través del
desapoderamiento, p. ej., a través de los vicios.
5. Tradición
La tradición es un modo bilateral de adquisición de las relaciones de poder por actos entre vivos.
a) Definición legal
Es definida por el art. 1924: "Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe.
Debe consistir en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen
un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a terceros, por la mera declaración
del que entrega de darla a quien la recibe, o de este de recibirla".
Como surge de la definición legal, que se complementa con el mensaje del art. 1922, cuya primera
oración enfatiza que la adquisición debe "establecerse voluntariamente", la tradición entraña un acto que
liga a una persona que entrega voluntariamente una cosa con otra que también voluntariamente la
recibe. Sin duda se trata de un modo bilateral, ya que concurren las voluntades de quien entrega
(tradens) y de quien recibe (accipiens), para utilizar los términos latinos que nos llegan desde el derecho
romano.
b) Naturaleza jurídica
En tanto la tradición envuelve un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato producir efectos
jurídicos, responde sin duda a la categoría de "acto jurídico" (art. 259), el que además es bilateral, pues
requiere la concurrencia de dos voluntades: la de quien entrega y la de quien recibe. Como tal, debe ser
voluntario, es decir, ejecutado con discernimiento, intención y libertad (art. 261); tener un objeto lícito
(art. 279) y una "causa fin" autorizada por la ley (art. 281), además de una forma de manifestarse a
través de un hecho exterior (arts. 261). En el caso de la tradición, está prevista una "forma impuesta"
(art. 285), ya que la manifestación de voluntad debe exteriorizarse "por la ejecución de un hecho
material" (art. 262), sin la cual, como se verá a continuación, el acto no quedará concluido como tal. El
objeto de la tradición, como acto jurídico, es amplio. Aquí nos interesa resaltarla como vehículo de
adquisición de las relaciones de poder (posesión, tenencia o servidores de la posesión), pero no debe
perderse de vista que a través de la tradición se adquieren los derechos reales que se ejercen por la
posesión(263) y se cumplen las obligaciones de dar cosa cierta, a fin de extinguirlas.
Si bien en vigencia del Cód. Civil, y a tenor de sus previsiones, se formularon distintas posiciones
acerca de su naturaleza jurídica(264), en el contexto actual del Cód. Civ. y Com., algunos plantean que se
trata solamente de un acto jurídico bilateral(265) y otros postulan que se trata de un "contrato formal
solemne con propósito bifronte", en la idea que encuadra en el amplio concepto de contrato incluido en
el art. 957 del Cód. Civ. y Com.
c) Forma impuesta
"Actos materiales de, por lo menos, una de las partes" consentidos por la otra.
 El art. 1924, Cód. Civ. y Com., es terminante: "Debe consistir en la realización de actos materiales
de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se
suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de
este de recibirla".
La realización de actos materiales de por lo menos una de las partes se entiende que consentidos
por la otra, importa una forma de exteriorizar del acto jurídico "tradición" que es impuesta por la ley de
manera solemne. Ante la ausencia de esos actos materiales no existe tradición pues, según el art. 285,
Cód. Civ. y Com., el "acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal".
No bastará para que se concrete la tradición, ni la declaración del que entrega que se la da al que
adquiere, ni la de quien adquiere, que se la da el transmitente.
Si bien cuando se alude a la forma, nuestro pensamiento suele direccionarse a la idea de instrumento
privado o público, también la ejecución de un acto material puede calificar como forma impuesta para los
actos jurídicos (art. 262, in fine, Cód. Civ. y Com.).
A través de la realización de esos actos, debe otorgarse al adquirente de la relación el "poder de
hecho sobre la cosa". En sintonía con lo que ya se ha expuesto acerca de la adquisición del corpus,
elemento presente en todas las relaciones de poder (posesión, tenencia o servidores de la posesión),
para que se concrete la entrega de la cosa, no es necesario un acto de aprehensión material del
adquirente, ni la presencia de las dos partes, pues es suficiente que la cosa sea puesta a disposición
del accipiens, en tanto el destinatario haya manifestado su consentimiento —expreso o tácito— de
recibirla de ese modo(266).
Puede haber tradición: 1) Por actos de ambas partes: p. ej., el locador entrega al inquilino las llaves
de la casa alquilada, o el vendedor me entrega la fruta que compro en la verdulería; 2) Por actos del que
entrega con consentimiento de quien recibe: p. ej., el transmitente envía a mi casa las llaves del
automotor que adquirí o las llaves del departamento que alquilé; o bien el dueño de la verdulería envía a
mi casa las frutas compradas en el negocio; 3) Por actos del que recibe consentidos por quien transmite:
p. ej., una persona compra un lote de terreno y directamente comienza a realizar actos materiales sobre
la cosa, p. ej., a edificar una casa, sin que el transmitente formule ninguna objeción a pesar de saberlo.
Reiteramos que la tradición debe consistir en actos materiales de por lo menos una de las partes
consentidos por la otra (forma impuesta), y que las meras declaraciones del que entrega de darse por
desposeído o del adquirente de haber adquirido la relación de hecho no pueden suplir la forma legal, ya
que ante la ausencia la tradición se tendrá por no sucedida (forma solemne). Sin embargo, a la luz del
art. 1924, Cód. Civ. y Com., si, p. ej., en el título (causa) de adquisición de la posesión (v.gr., una
escritura pública de compraventa), las partes dejaron constancia de que el vendedor entregó la posesión
efectiva de la cosa antes de la fecha de la celebración del instrumento o que el adquirente se
encontraba en posesión de ella antes de la fecha del otorgamiento de la escritura, esto podrá servir
como prueba entre las partes del acto, pero tales declaraciones serán inoponibles a terceros. Aquí, el
Cód. Civ. y Com. zanja los debates que había suscitado el art. 2378, Cód. Civil, y capta la opinión
vertida por Salvat quien hacía la diferencia entre el valor de las declaraciones entre las partes y respecto
de terceros, otorgándole eficacia probatoria solo a las primeras (267). Claro que si el escribano autorizante
del instrumento afirma que la tradición fue realizada ante su presencia, tal aseveración está dotada de la
plena fe de los instrumentos públicos (art. 296, inc. a], Cód. Civ. y Com.) y el tercero deberá solicitar en
juicio civil o penal que se declare su falsedad.
d) Relación de posesión vacua
El art. 1926, Cód. Civ. y Com., fija: "Para adquirir por tradición la posesión o la tenencia, la cosa debe
estar libre de toda relación excluyente, y no debe mediar oposición alguna".
Esto es lo que se denomina relación de poder vacua, es decir, la cosa debe estar libre de otra
relación de poder excluyente y no existir oposición de quien esté ejerciendo una relación real, p. ej., la
oposición del ocupante de un inmueble que afirme estar poseyéndola con ánimo de dueño o que ya la
ha adquirido por usucapión.
Que la posesión o la tenencia sean vacuas, es decir, vacías, no significa que no pueda haber otro
poseedor o tenedor; lo que no puede haber es otro sujeto que se arrogue la posesión o la tenencia
sobre la cosa, de manera que excluya a la posesión o tenencia que pretende adquirirse, ya que, vale
recordar, no puede haber dos relaciones de poder de la misma especie (art. 1913, Cód. Civ. y Com.). P.
ej., si alguien compra un campo en la Argentina estando en el exterior y luego viene al país y se
encuentra con que el campo que compró estaba ocupado por una comunidad indígena desde tiempo
atrás, que se arroga la propiedad comunitaria de la tierra, ese comprador nunca habrá adquirido la
posesión del campo y por cierto tampoco el dominio. Ello porque la posesión no era vacua, ya que la
cosa estaba siendo objeto de una relación de poder excluyente.
Nada impide, en cambio, que la relación de poder se adquiera cuando quien tiene el poder de hecho
sobre la cosa no ejerce una relación excluyente o de oposición, como sería el caso de un inquilino
(tenedor) que continúa en ese carácter sin interferir en la transmisión de la posesión a un nuevo
propietario (traditio brevi manu).
e) Modalidades especiales de tradición de cosas muebles no registrables
El art. 1925, Cód. Civ. y Com., bajo la rúbrica "Otras formas de tradición", dice: "También se
considera hecha la tradición de cosas muebles, por la entrega de conocimientos, cartas de porte,
facturas u otros documentos de conformidad con las reglas respectivas, sin oposición alguna, y si son
remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las entrega a quien debe transportarlas, si el
adquirente aprueba el envío".
La primera parte del artículo expresa un supuesto de tradición por actos realizados por ambas partes.
En efecto, el transmitente entrega al adquirente documentos que colocan al adquirente en la posibilidad
del contacto físico con las cosas muebles adquiridas; es decir, el poder de hecho sobre las cosas queda
materializado en un documento que en el tráfico jurídico vale como la cosa misma(268). Por ejemplo, el
conocimiento de embarque (bill of lading) en el marco de un contrato de transporte de mercaderías por
medio marítimo, fluvial o lacustre, instrumento que permite el retiro de la mercadería en el lugar de
destino; la "guía aérea" en el ámbito aeronáutico; o la "carta de porte" en el transporte terrestre (269). En
definitiva, la entrega y recepción voluntarias de tales documentos (conocimientos, cartas de porte, guía)
constituye la tradición de las mercaderías en ellos representadas.
La segunda parte del artículo refiere al caso en que el transmitente (tradens) remite la cosa mueble al
adquirente (accipiens) a través de una persona que las va a transportar, si el envío fue aprobado por el
adquirente. En este supuesto, la tradición se considera concretada cuando el tradens entrega la cosa a
quien la va a transportar. Supongamos que el dueño de una panadería compra dos bolsas de harina y el
vendedor las va a remitir a través de una empresa de transporte aprobada al efecto por el panadero.
Así, la tradición se produce en el momento en que las bolsas de harina son entregadas por el dueño de
la empresa harinera a la persona de la empresa de transporte que va a buscarlas. Es decir, la tradición
no se concreta cuando las bolsas de harina llegan a la panadería sino cuando el dueño del molino las
entregó al transportista.
6. Traditio brevi manu
Las relaciones de poder también se adquieren por modo bilateral en el caso de la traditio brevi
manu contemplada por el art. 1923, Cód. Civ. y Com. En este caso particular, sucedáneo de la tradición,
no son exigidos por la ley actos materiales como forma impuesta y solemne.
La traditio brevi manu tiene lugar en dos supuestos: 1) Cuando quien se encuentra en la tenencia de
la cosa, por la realización de un acto jurídico se transforma en poseedor. P. ej., si el locatario compra la
finca que alquila, entonces pasará de ser inquilino a ser propietario por efecto del contrato; es decir, el
tenedor pasa a ser poseedor; 2) Cuando quien posee a nombre de una persona pasa a poseer a
nombre de una tercera. Así, p. ej., el propietario de un inmueble alquilado que lo vende a un tercero. El
locatario que antes poseía a nombre del vendedor pasará a poseer a nombre del comprador,
manteniendo su condición de tenedor. Es preciso que el tenedor sea notificado del cambio de poseedor
para que comience a tener la cosa como delegado del nuevo poseedor, aunque no es necesario pedir
su consentimiento, ya que el tenedor es un tercero ajeno al acto jurídico.
Al tratar el régimen legal de adquisición de derechos reales hemos aludido a este modo adquisitivo
de los derechos reales previsto por el art. 1892, Cód. Civ. y Com.
7. Constituto posesorio
El art. 1923, Cód. Civ. y Com., también excepciona la necesidad de la realización de actos
materiales, a través del denominado constituto posesorio previsto en su 3ª oración: "Tampoco es
necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro, reservándose la tenencia y constituyéndose en
representante del nuevo poseedor". Se trata de una previsión paralela a la del art. 1892, Cód. Civ. y
Com.
 La situación se produce cuando el poseedor trasmite a otro la posesión, pero permanece en el poder
de hecho como tenedor de la cosa. P. ej., A propietario de un inmueble en el que vive, lo vende a B,
pero por alguna razón A continúa ocupando el inmueble, p. ej., como locatario. En este caso el
comprador no ha realizado ningún acto material y, sin embargo, se convierte en poseedor.
El constituto posesorio tiene naturaleza contractual y la doctrina mayoritaria considera que se exigen
dos actos jurídicos independientes y distintos: 1) el acto con finalidad de transmisión (p. ej., la
compraventa) y 2) el contrato que constituye la causa de la tenencia (p. ej., una locación o un
comodato).

§ 61. Ejercicio de las relaciones de poder

1. Ejercicio por actos materiales
El art. 1928, Cód. Civ. y Com., establece: "Actos posesorios. Constituyen actos posesorios sobre la
cosa los siguientes: su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales,
mejora, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga".
Si bien la rúbrica del art. 1928 es la de "actos posesorios", en verdad los actos que allí se enuncian
entrañan actos materiales a través de los cuales se ejercita el corpus no solo de la posesión sino
también de la tenencia y en algunos casos de los servidores de la posesión.
La norma efectúa una mención simplemente enunciativa de los posibles actos materiales, los que no
se agotan en ese listado, ya que pueden incluirse otros actos que no están contemplados
expresamente.
Son actos materiales a través de los cuales se ejercen las relaciones de poder, fundamentalmente la
posesión y la tenencia: su cultura, es decir, el cultivo; la percepción de frutos (p. ej., cosechar o cobrar
un alquiler); el amojonamiento, es decir, marcar los límites de un terreno; la impresión de signos
materiales, como marcas o señal en el ganado mayor o menor respectivamente (ley 22.939); la
realización de mejoras artificiales sobre la cosa, es decir, las provenientes del hecho de la persona, ya
se trate de mejoras necesarias, útiles, suntuarias (art. 751) o de mero mantenimiento (art. 1934, inc. c])
sobre la cosa o la exclusión de terceros, p. ej., cuando se remueven por propia autoridad los objetos
ajenos que se colocan en un inmueble sin permiso de quien ejerce la posesión o la tenencia.
El art. 1928, Cód. Civ. y Com., finaliza la enunciación de los actos materiales, calificando como acto
posesorio al "apoderamiento por cualquier modo que se obtenga". Así, p. ej., dar en alquiler la cosa,
realizar construcciones, forestaciones, etcétera.
El pago de los impuestos que gravan a la cosa, los que se realizan en forma periódica, no es un acto
material o posesorio, pero resulta demostrativo del animus domini, es decir, del elemento subjetivo.
Por otra parte, los actos materiales hacen pública la relación de poder (publicidad posesoria) y
pueden acreditarse por cualquier medio, según las circunstancias concretas de cada caso (270).
2. La relación de poder sobre una parte importa la posesión de toda la cosa
El Cód. Civ. y Com. no reproduce la máxima que incluía el art. 2384 del Cód. Civil de Vélez, el que al
aludir a los actos posesorios sobre la cosa puntualizaba: "la ocupación, de cualquier modo que se tenga,
bastando hacerla en algunas de sus partes".
No obstante, compartimos la tesitura de quienes postulan que esa noción subsiste en el
ordenamiento en vigor(271). Apuntan los Alterini que ello se explica desde que existe la alternativa de
adquirir la relación a través de la "posibilidad física" de establecer el contacto con la cosa (art. 1922)(272).
§ 62. Conservación de la relación de poder
El art. 1929, Cód. Civ. y Com., dispone: "La relación de poder se conserva hasta su extinción, aunque
su ejercicio esté impedido por alguna causa transitoria".
La preceptiva, al aludir a la "relación de poder", se refiere no solamente a la posesión, sino también a
la tenencia y a la de los servidores de la posesión, cuyo elemento común es la existencia del corpus. En
este sentido, la relación de poder se conserva mientras el corpus (poder de hecho) no se pierda, lo que
también se interpreta a contrario sensu de lo que establece la primera oración del art. 1930, en cuanto a
que "La posesión y la tenencia se extinguen cuando se pierde el poder de hecho sobre la cosa".
De allí que no sea correcto predicar que la relación de poder se conserva solo animus, replicando el
mensaje del art. 2445 del Cód. Civil derogado, que el nuevo ordenamiento no rescata ni reproduce (273).
La letra del art. 1929, Cód. Civ. y Com., en tanto sienta que la relación de poder se conserva "aunque
su ejercicio esté impedido por alguna causa transitoria", remite a lo establecido por el art. 1931, inc. c),
en cuanto a que la relación se extingue si "el sujeto se encuentra en la imposibilidad física perdurable de
ejercer la posesión o la tenencia". Si la posibilidad de contacto físico está dificultada de manera
transitoria (p. ej., por la inundación de un campo), la relación no se extingue, pero si la imposibilidad es
perdurable, es decir, es conjeturable que no tiene vuelta atrás (p. ej., a alguien se le cae un anillo en el
medio del mar), la relación se extinguirá.
En definitiva, como señalan los Alterini, "la relación real se conserva solo corpus y recién se extingue
cuando se lo pierde"(274).
Por cierto, lo expuesto no significa que una vez adquirida la relación de poder sea imprescindible
estar en contacto material constante con la cosa, o que sea menester ejercer permanentemente actos
materiales sobre ella, sino que es suficiente tener la posibilidad de tener tal contacto físico. P, ej., si A es
poseedora de un departamento en una playa de la costa atlántica, no perderá la posesión por el solo
hecho de no trasladarse durante años a ejercer actos materiales sobre el inmueble en la medida en que
no la pierda si alguna persona se apodera del departamento y la desplaza de la relación de poder.
Es decir, la relación de poder subsiste aunque no se tenga contacto material con la cosa si existe la
posibilidad física de tomarla; p. ej., la posesión del mobiliario que una persona tiene en su casa no se
pierde cuando la persona se retira del hogar para ir al trabajo, aunque no se encuentra en contacto con
aquel, porque conserva la posibilidad física de tomarlo cuando regresa. Solo en este último sentido sería
aceptable afirmar que la relación de poder se conserva solo ánimo, pero elevar esa frase a la calidad de
principio general no tiene aval en el derecho positivo.

§ 63. Extinción de la relación de poder

1. Enunciación de las causales extintivas
En cuanto a la pérdida de las relaciones de poder, el art. 1931, Cód. Civ. y Com., dispone: "Extinción.
La posesión y la tenencia se extinguen cuando se pierde el poder de hecho sobre la cosa. En particular,
hay extinción cuando: a) se extingue la cosa; b) otro priva al sujeto de la cosa; c) el sujeto se encuentra
en la imposibilidad física perdurable de ejercer la posesión o la tenencia; d) desaparece la probabilidad
razonable de hallar la cosa perdida; e) el sujeto hace abandono expreso y voluntario de la cosa".
2. Extinción de la cosa
 La extinción del objeto de la relación de poder, por cualquier causa que ello suceda, provoca la
extinción de la relación, pues esta pierde el sustrato material connatural.
En ese sentido, se extingue la relación de poder por la muerte de cosa animada que constituye su
objeto (p. ej., un animal), aunque mayoritariamente se sostiene que la relación de poder continúa sobre
los restos o despojos (p. ej., sobre el cuero de la vaca o la carne). También se extingue por la
destrucción total si la cosa fuese de otra naturaleza, p. ej., si una colección de cuadros se incendia. Si la
destrucción no es total sino parcial, la relación de poder continúa sobre la parte de la cosa no
deteriorada.
Puede incluirse en este supuesto el caso de transformación (art. 1957, Cód. Civ. y Com.). Por
ejemplo, si una persona de buena fe confecciona un vestido con una tela ajena, el vestido pertenece a
quien la transformó y la relación de poder del propietario de la pieza de tela se extingue.
Es importante destacar que las causas que provoquen la extinción de la cosa pueden ser diversas:
caso fortuito, hecho de un tercero o del propio titular. Cualquiera que sea esta, la consecuencia
inevitable será la extinción de la relación de poder(275).
3. Privación al sujeto de la relación de poder
Se extingue la relación de poder cuando una persona priva a su titular del poder de hecho sobre la
cosa. Es decir, el poseedor o tenedor resulta desapoderado con o sin vicios. Efectivamente, el sujeto
puede ser privado del poder de hecho de la posesión o de la tenencia por violencia, clandestinidad o
abuso de confianza, en el caso de los inmuebles, o por estafa, robo o abuso de confianza si se trata de
muebles. Aunque el desapoderamiento no necesariamente presupone vicios.
Si bien es común que se diga que para que exista privación del poder de hecho resulta necesario que
quien la ejecuta lo haga con intención de desapoderar, lo relevante no es solamente la intencionalidad
sino que el desapoderamiento se consume, es decir, que el nuevo poseedor o tenedor consiga
desplazar al anterior poseedor o tenedor.
4. Imposibilidad física perdurable de ejercer el corpus
Se extingue la relación de poder cuando, por un acontecimiento cualquiera, el sujeto se encuentra en
la imposibilidad física perdurable de ejercer actos posesorios sobre la cosa. P. ej., un collar se cae en el
océano o en un pozo ciego, lugares que son inaccesibles por los medios convencionales. La
imposibilidad tiene que ser "perdurable", es decir, permanente, no transitoria, y se refiere a la cosa, no a
la persona del poseedor o tenedor, quien puede continuar con su relación de poder a través de un
representante; p. ej., si una persona está en estado vegetativo, no puede ejercer el poder de hecho
personalmente, pero la relación no se extingue porque puede ejercerse a través de su representante.
Si la imposibilidad es transitoria, p. ej., si no se puede ejercer el poder de hecho porque el terreno ha
quedado bajo agua a causa de una inundación, la relación no se extingue, pues podrá ejercerse cuando
el agua drene, se absorba o evapore. Del mismo modo, tampoco se extingue si el sujeto no puede
acceder a un inmueble porque está roto un puente, porque podrá restablecerse el corpus cuando este
sea reparado.
En el supuesto extintivo analizado, no se trata de la extinción o desaparición física de la cosa, sino
que esta resulta inaccesible, pues aunque se tenga conocimiento acerca de dónde está
aproximadamente, no es posible tener contacto físico con ella de manera presumiblemente definitiva.
5. Desaparición de la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida
La desaparición de la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida se produce cuando no hay
esperanza probable de encontrarla. La relación de poder no se extingue si el poseedor o el tenedor
guardaron la cosa y no recuerdan dónde la colocaron, ya que en este caso continúa en su esfera de
custodia.
Este modo de extinción se basa en la "probabilidad razonable" de encontrar la cosa. Mientras exista
esa probabilidad, se mantiene la relación de poder, ya que se trataría de una imposibilidad transitoria de
tener el contacto con la cosa (corpus).
Esa probabilidad debe ser valorada de manera objetiva y no con base en la creencia subjetiva del
sujeto. P. ej., si una persona extravía una cosa en el interior de su casa, es clara la probabilidad de
encontrarla; mientras que si la cosa la perdió en algún momento del que no tiene registro consciente,
mientras iba de su casa al trabajo, trayecto en que tomó un colectivo y acaso también un subterráneo, la
probabilidad razonable no existe.
Destacamos que cuando la cosa está perdida y subsiste la probabilidad de encontrarla, quien la
encuentre y la tome deberá restituirla (arts. 1955 y ss., Cód. Civ. y Com.), ya que si no lo hace cometerá
un desapoderamiento y será pasible de las acciones posesorias o reales (276), e incluso comete delito
penal (art. 175, inc. 1°, Cód. Penal).
6. Abandono de la cosa
El abandono se produce cuando el poseedor o el tenedor se desprende voluntariamente y de modo
expreso de la relación de hecho. El inc. e) del art. 1930 pone énfasis en que en abandono debe ser
"expreso". Si para adquirir la relación real se requieren actos materiales, la exteriorización de la voluntad
de abandonarla también requerirá de ese tipo de actos para ser expreso, sin ser suficiente la mera
manifestación de desapoderarse de la cosa.
La voluntariedad exige discernimiento, intención y libertad. De allí que el abandono solo puede ser
hecho por una persona capaz, requiriéndose a tal fin la capacidad general para los actos jurídicos, ya
que la edad de diez años solo alcanza para adquirir la posesión (art. 1922, inc. a]) pero no para
abandonar la relación de poder, por lo cual se aplican las reglas generales. Se excluye así el abandono
cuando ha sido realizado por coacción o por la fuerza, en los que la relación de poder no se pierde.
Por ej., se abandona la posesión si se deja al lado del contenedor de los residuos una heladera para
que sea tomada por quien la quiera, pues el acto material de dejarla en la calle sin ningún cuidado
exterioriza el desprendimiento y la intención de abandono para que cualquiera la apropie.
Desde el punto de vista de quien se desprende de la relación de poder, el abandono se diferencia de
la tradición, no solo porque esta entraña un acto jurídico bilateral, y el abandono es un acto unilateral;
sino además porque quien abandona la cosa no lo hace a favor de otra persona, sino para que aquella
puede ser tomada por cualquier sujeto. Incluso cuando existe abandono, la relación de poder puede ser
restablecida por quien la abandonó si se retracta. En ese caso, en el ejemplo de la heladera, quien la
abandonó puede volver a tomarla, readquiriendo el poder de hecho, si antes no la adquirió un tercero y
la hizo suya por apropiación (art. 1947).
Adelantamos que en los casos de duda se presume que la cosa es perdida y no abandonada si tiene
de algún valor (art. 1947, inc. b.i), y que el abandono no se presume.
7. Otros supuestos no incluidos en el art. 1931, Cód. Civ. y Com.
Aunque lo silencie el art. 1931, Cód. Civ. y Com., la tradición hace extinguir, para quien entrega la
cosa voluntariamente, la relación de poder que ejercía sobre la aquella. También se ha sostenido que
la traditio brevi manu y el constituto posesorio(277), o la interversión del título(278), son casos en los que hay
una extinción de la relación de poder para uno de los sujetos involucrados

§ 64. Efectos de las relaciones de poder

1. Marco legal
Los efectos de las relaciones de poder se encuentran regulados en el cap. 3, del título II del Libro
cuarto (arts. 1932 a 1940) del Cód. Civ. y Com. Allí se legisla sobre: 1) Los derechos inherentes a las
relaciones de poder (art. 1932); 2) Los deberes inherentes a las relaciones de poder (art. 1933); 3) Los
efectos de la buena o mala fe en las relaciones de poder (arts. 1935 a 1938); 4) Los efectos propios de
la posesión (art. 1939), y 5) Los efectos propios de la tenencia (art. 1940).
2. Derechos inherentes a las relaciones de poder
 Los derechos inherentes a las relaciones de poder siguen a la cosa, independientemente de quien
sea el titular de la relación de poder. Es decir, sea quien fuere quien se encuentre en posesión o
tenencia de la cosa, o detente una relación de servidor, gozará de los tales derechos.
El art. 1932 del Cód. Civ. y Com. reza: "Derechos inherentes a la posesión: El poseedor y el tenedor
tienen derecho a ejercer las servidumbres reales que corresponden a la cosa que constituye su objeto.
También tienen derecho a exigir el respeto de los límites impuestos en el Capítulo 4, Título III de este
Libro".
El rótulo del art. 1932 ("Derechos inherentes a la posesión") luce inconveniente, pues el texto de la
preceptiva no admite dudas en cuanto a que no solo hace tema de los derechos inherentes a la
posesión sino también a los que atañen a la tenencia. Y debe añadirse que también abarca a los
servidores de la posesión, pues el art. 1932 está emplazado en el capítulo 3, el que se denomina
"Efectos de las relaciones de poder", sin ningún otro aditamento, por lo que alcanza a todas las
relaciones reales reguladas por el ordenamiento. Si estuviesen excluidos los servidores de la posesión,
el capítulo debió denominarse "Efectos de la posesión y la tenencia".
Corresponde enfatizar que el art. 1932, a juzgar por los derechos a los que hace referencia
(servidumbres reales y límites al dominio), ciñe su ámbito a las relaciones de poder sobre inmuebles, ya
que las servidumbres presuponen la existencia de dos inmuebles (el dominante y el sirviente) y los
límites al dominio reglados por el capítulo 4, del título III del Cód. Civ. y Com. (arts. 1970 a 1982) tratan
también sobre los que pesan o benefician a inmuebles, con la salvedad del art. 1972 que se refiere a las
facultades de disposición de los titulares del derecho de dominio y no a las meras relaciones de poder
de hecho.
a) Derecho a ejercer las servidumbres reales
Se confiere al titular de las relaciones de poder el derecho a ejercer las servidumbres reales. La
servidumbre es real cuando "es inherente al inmueble dominante" y beneficia a cualquier poseedor o
tenedor del inmueble, a diferencia de la servidumbre personal que se constituye para utilidad de una o
más personas determinadas (art. 2165, Cód. Civ. y Com.).
P. ej., el locatario de un campo tiene derecho a ejercer la servidumbre real de tránsito que beneficia
al inmueble dominante cuya tenencia ejercita, p. ej., para pasar por el inmueble sirviente y acceder a un
camino público.
b) Derecho a exigir el respeto de los límites impuestos al dominio
Los límites impuestos al dominio en el cap. 4, del título III del Libro cuarto (arts. 1970 a 1982) del
Cód. Civ. y Com., ya sea en el interés público como en razón de las relaciones de vecindad, son
tratados en el capítulo IX de esta obra.
A simple modo de ejemplo, el poseedor o tenedor, tenga o no derecho real o personal sobre el
inmueble, no debe tolerar las inmisiones (p. ej., ruidos, u olores) que excedan la normal tolerancia y que
se propaguen desde otro inmueble. Tampoco las que provengan de una cosa mueble, como, p. ej.,
desde un barco anclado en un puerto, del que emanen olores fétidos que alcancen a inmuebles
aledaños que está poseyendo por sí o en representación del poseedor.
3. Deberes inherentes a las relaciones de poder
Del mismo modo que ocurre con los derechos inherentes a las relaciones de poder, también los
deberes inherentes a las relaciones de poder siguen a la cosa, independientemente de quien sea el
titular de la relación de hecho.
El art. 1933, Cód. Civ. y Com., bajo la rúbrica "Deberes inherentes a la posesión", determina: "El
poseedor y el tenedor tienen el deber de restituir la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque
no se haya contraído obligación al efecto. Deben respetar las cargas reales, las medidas judiciales
inherentes a la cosa, y los límites impuestos en el Capítulo 4, Título III de este Libro".
Al igual que la rúbrica del art. 1932, la del art. 1933 (deberes inherentes a la posesión) luce estrecha,
pues este artículo también se ocupa de los deberes inherentes a la tenencia. Por otra parte, como se
indicó en el apartado anterior, no debe excluirse de los "deberes" a los servidores de la posesión, en la
medida que son sujetos de relaciones de hecho voluntarias.
 Bien alude la norma a "deberes" y no a "obligaciones", pues no se trata de obligaciones en el sentido
técnico-jurídico que reseña el art. 724, Cód. Civ. y Com.
Tales deberes son:
a) "Restituir la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya contraído
obligación al efecto"
El poseedor, tenedor o servidor de la posesión deben restituir la cosa, aunque no se hayan obligado
a hacerlo. P. ej., un locatario, que es tenedor, tiene obligación de restituir la cosa al locador al finalizar el
plazo contractual, porque tiene "obligación" de hacerlo con causa en el contrato (art. 1210, Cód. Civ. y
Com.). Del mismo modo, el servidor de la posesión, p. ej., la persona trabajadora, deberá restituir al
empleador las herramientas de trabajo al finalizar la relación laboral. Sin embargo, existen casos en los
que el sujeto de la relación de poder no asumió una obligación de restituir y no obstante ello el "deber"
de restituir existe. Imaginemos que A vendió a B un inmueble y luego B lo donó a C. Si se declara
judicialmente la nulidad de la venta celebrada entre A y B, C deberá restituir la finca a A, aunque no
haya asumido personalmente la obligación de restituir.
Si bien suele mencionarse como deber de restituir el caso de la persona que encuentra una cosa
perdida, lo cierto es que quien encuentra una cosa perdida y la toma "asume las obligaciones del
depositario oneroso" (art. 1955), y una de las obligaciones del depositario consiste en la restitución (art.
1356, in fine).
b) Cargas reales
Las cargas reales, también denominadas gravámenes reales, son los derechos reales sobre cosa
ajena (art. 1888, segundo párr.). P. ej., si un inmueble carga con una servidumbre activa, el tenedor del
inmueble sirviente —un arrendatario, p. ej.— debe respetar el ejercicio de esa servidumbre por parte de
quienes ejercen el poder de hecho sobre el inmueble dominante. O bien, p. ej., si un inmueble está
gravado (carga) con una hipoteca, quien quiera que sea el poseedor de ese inmueble deberá aceptar
que el acreedor hipotecario ejerza sobre la cosa el derecho real de garantía, así, p. ej., solicitar la
ejecución de la finca. Las cargas reales no son obligaciones (art. 724, Cód. Civ. y Com.), sino derechos
reales vistos desde el lado de la cosa que constituye su objeto.
No están incluidos en este supuesto los impuestos, tasas y contribuciones que pesan sobre la cosa,
ya que estos son obligaciones y no cargas reales, por lo que están regulados de manera independiente
en el art. 1939, Cód. Civ. y Com. Tampoco son cargas reales las llamadas indistintamente en la doctrina
como obligaciones reales, propter rem, ambulatorias o cabalgantes, que son las que viajan con la cosa,
en el sentido de que nacen y se transmiten en cabeza de los sujetos que se encuentran por lo menos en
alguna relación real con aquella, como el crédito por medianería.
c) Respetar las medidas judiciales inherentes a la cosa
El sujeto de una relación de poder debe respetar las medidas cautelares dispuestas por la judicatura.
Así, p. ej., si un juez ordena una prohibición de innovar, el embargo o el secuestro de la cosa que tiene
bajo su poder de hecho, deberá acatar la decisión.
d) Respetar los límites al dominio
Del mismo modo que el titular de una relación de poder tiene el derecho de exigir el respeto de los
límites regulados por los arts. 1970 a 1982, Cód. Civ. y Com., también carga con el deber de
respetarlos. P. ej., el poseedor o tenedor no podrán tener árboles, arbustos o plantas que causen
molestias que excedan la normal tolerancia (art. 1982), realizar actos que menoscaben el camino de
sirga (art. 1974), etcétera.
4. Efectos de la buena o mala fe de las relaciones de poder
Cuando el tenedor o poseedor restituye la cosa a quien tiene derecho a reclamarla (art. 1933), la
buena o mala fe de la relación de poder que haya ejercido podrá tener incidencia en la extensión de su
responsabilidad. Para explicar estos efectos es útil utilizar ejemplos. Imaginemos que A vende a B un
campo. Sin embargo, para lograr esa venta B ejerció violencia moral sobre A; lo llevó intimidado a una
escribanía, logró que otorgara la escritura pública de compraventa y que entregara la posesión del
campo. Luego A, amedrentado, viaja al extranjero donde permanece un tiempo. Mientras tanto, B dona
el inmueble a C y le entrega la posesión. C, como dueño, usa, goza y dispone materialmente del
inmueble; p. ej., alquila un potrero, siembra trigo en otros sectores, extrae piedras de una cantera
existente en el fundo y tira abajo una casa para parquizar el espacio. Una vez recompuesto de la
situación vivida, A regresa al país y demanda a B por la nulidad de la venta por el vicio de la voluntad
(violencia) y acumula la acción reivindicatoria contra C, a quien le reclama la restitución del inmueble. El
tribunal interviniente, luego de producida la prueba, declara la nulidad de la venta y ordena a C la
restitución del inmueble a A. Será necesario revisar las soluciones de los arts. 1935 a 1938, Cód. Civ. y
Com., para determinar la situación de C frente a su deber de restitución, es decir, qué ocurre con los
frutos que percibió durante su posesión, los productos que extrajo de la cantera; la destrucción que
realizó de la casa, las mejoras que pudo haber incorporado al inmueble, etcétera.
Analizamos a continuación las distintas alternativas previstas por los arts. 1935, 1936 y 1938. Su
análisis nos permitirá responder los interrogantes del ejemplo que acabamos de dar. La buena o mala fe
de C en la posesión incidirá en sus derechos u obligaciones al momento en que deba restituirla a su
propietario.
a) Frutos y productos
Los frutos, según el art. 233, Cód. Civ. y Com., son los objetos que un bien produce, de modo
renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Existen tres tipos de frutos: los naturales, los
industriales y los civiles.
Los frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza, es decir, aquellos que se
generan sin el hecho de la persona (p. ej., la leche de la vaca, los frutos de árboles nativos o silvestres,
las crías de los animales, etc.).
Los frutos industriales son los que se producen por la industria de la persona o la cultura de la tierra,
p. ej., por la siembra de semillas de cereal, por forestaciones, por plantaciones de hortalizas, etc. Tanto
los frutos naturales como los industriales forman un todo con la cosa, forman parte de ella, mientras no
sean separados.
Los frutos civiles son las rentas que la cosa produce que, a diferencia de los anteriores, no forman un
todo con la cosa, sino que son accesorios de la cosa. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los
frutos civiles, como el salario o los honorarios.
Por su parte, los productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa
alteran o disminuyen su sustancia (art. 233, sexto párr.).
Puede decirse que el fruto es una parte de la cosa, que puede ser separada o extraída de ella sin
ocasionársele un perjuicio o menoscabo importante (como, p. ej., la cría de un animal, los frutos de un
árbol, los alquileres de un inmueble). Por el contrario, el producto implica la modificación o menoscabo
de la sustancia de la cosa, como, p. ej., sacar piedras de una cantera.
El fruto natural o industrial percibido es el que, separado de la cosa, es objeto de una nueva relación
de poder. Si es fruto civil, se considera percibido el devengado y cobrado (art. 1934, inc. a], Cód. Civ. y
Com.). De lo contrario, se trata de un fruto civil pendiente que es el devengado y no cobrado, es decir,
para la percepción no interesa la exigibilidad sino su cobro real y efectivo (279).
El art. 1935, Cód. Civ. y Com., bajo la rúbrica "Adquisición de frutos o productos según la buena o
mala fe", indica en su segundo párr.: "El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los
naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa
deja de percibir. Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa. Los
frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa".
Es decir, el poseedor o el tenedor que debe restituir la cosa, a quien tiene derecho a reclamarla, no
debe restituir los frutos que haya percibido de la cosa durante el ejercicio de sus relaciones de poder si
estas fueron de buena fe, ya que la ley decide que le pertenecen. Además de los frutos percibidos, el
art. 1935 establece que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos "naturales devengados no
percibidos". Se sostiene, en posición que compartimos, que donde el art. 1935 dice "naturales
devengados no percibidos" debe leerse "civiles devengados no percibidos", ya que solamente los civiles
son los frutos que se devengan según la terminología legal empleada por el art. 1934, inc. a), 2ª oración,
Cód. Civ. y Com. Creemos que la mención a los frutos "naturales devengados" obedece a un mero error
material inadvertido por el legislador(280).
Recordemos que la buena o mala fe, a los efectos de los frutos, se evalúa en cada acto de su
percepción (art. 1935, 1ª oración).
 Ahora bien, si se trata de un poseedor o tenedor de mala fe, no solo tiene la obligación de restituir los
frutos que haya percibido, sino que, además, deberá restituir los que por su culpa dejó de percibir. Por
otro lado, los frutos que se encuentren pendientes al momento de la restitución pertenecen a quien
tenga derecho a la restitución.
Sin importar si el poseedor es de buena o mala fe, los productos obtenidos de la cosa deben ser
restituidos juntamente con ella, pues la norma es terminante: "Sea de buena o mala fe, debe restituir los
productos que haya obtenido de la cosa" (art. 1935, segundo párr., in fine).
En síntesis, el poseedor o tenedor de buena fe hace suyos todos los frutos percibidos (naturales,
industriales o civiles) y, en cuanto a los frutos pendientes, deberá restituirlos todos, con excepción de los
frutos civiles devengados pero no percibidos. También debe restituir los productos.
En cambio, el poseedor o tenedor de mala fe debe restituir todos los frutos percibidos o los que haya
dejado de percibir por su culpa; todos los frutos pendientes y los productos.
b) Mejoras
La mejora es el aumento del valor intrínseco de la cosa (art. 751, Cód. Civ. y Com.). Las mejoras
pueden ser naturales o artificiales. Las naturales provienen de los hechos de la naturaleza, como, p. ej.,
los acrecentamientos por aluvión (art. 1959). Las artificiales son las que provienen del hecho de la
persona y son: 1) las mejoras de mero mantenimiento (art, 1934, inc. c]), es decir, los detrimentos
menores de la cosa, como reparar el picaporte de la puerta de un placar; 2) las mejoras necesarias (art.
1934, inc. b]), es decir, aquellas cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa y
tienden a que esta no se deteriore o pierda; 3) las mejoras útiles (art. 1934, inc. e]), que son las de
manifiesto provecho para cualquiera que ejerza una relación de poder sobre la cosa e incrementan el
valor o renta de la cosa, aunque no sean indispensables, y 4) las mejoras de mero lujo, recreo o
suntuarias (art. 1934, inc. f]) o de exclusivo provecho para quien la hizo.
El art. 1938, Cód. Civ. y Com., dispone: "Indemnización y pago de mejoras. Ningún sujeto de relación
de poder puede reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias.
Estas últimas pueden ser retiradas si al hacerlo no se daña la cosa. Todo sujeto de una relación de
poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa
si es de mala fe. Puede asimismo reclamar el pago de las mejoras útiles, pero solo hasta el mayor valor
adquirido por la cosa. Los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza en ningún caso son
indemnizables".
El régimen previsto por el art. 1938 se aplica indistintamente a las relaciones de poder de buena o
mala fe, con alguna salvedad.
i) Mejoras de mero mantenimiento. En cuanto a las mejoras de mero mantenimiento, como, p. ej.,
arreglar el picaporte de una puerta o cambiar el cuerito de una canilla o la correa de una persiana, no
pueden ser reclamadas por el poseedor o tenedor a la persona a quien la deben restituir, porque se
entiende justificado que, si usaron y gozaron de la cosa, deben hacerse cargo de los deteriores menores
causados por la utilización de ella.
ii) Mejoras suntuarias. Las mejoras suntuarias, en tanto fueron realizadas en beneficio exclusivo del
poseedor o tenedor, tampoco son indemnizables. P. ej., una cancha de squash o un yacusi empotrado,
etc. Empero, tales mejoras pueden ser retiradas en la medida que esa remoción no perjudique a la cosa.
iii) Mejoras necesarias. Las mejoras necesarias son indemnizables, es decir, el poseedor o tenedor
puede reclamar los gastos realizados para afrontar los trabajos y los materiales respectivos. La solución
legal se explica, pues se trata de inversiones indispensables para que la cosa no se pierda o destruya.
P. ej., si los techos de una casa se están cayendo abajo por humedad y son reparados. Sin embargo, si
el poseedor o tenedor es de mala fe no puede reclamar la indemnización si la mejora se ha "originado
por su culpa", como, p. ej., si el techo cedió y debió repararse por la excesiva carga que se apoyara
sobre él.
iv) Mejoras útiles. En referencia a las mejoras útiles, cualquier poseedor o tenedor, incluso el de mala
fe, puede reclamar la indemnización, aunque "solo hasta el mayor valor adquirido por la cosa". Esto
significa que el poseedor o el tenedor pueden reclamar el total de lo gastado para realizar la mejora útil
sobre la cosa, pero nunca podrán exigir una suma superior al mayor valor adquirido por esta, aunque
hayan invertido por encima de ese valor. P. ej., la construcción de una piscina en el fondo de una casa;
la construcción de tabiques interiores para generar un espacio destinado como vestidor o la
construcción de un sendero de cemento que comunique la casa principal con un quincho, para evitar
que se camine sobre la tierra mojada los días lluviosos; es decir, inversiones que no resultan
indispensables, pero que suman valor a la cosa porque pueden ser beneficiosas para cualquier
poseedor o tenedor. Desde la doctrina se considera polémica la solución legal en cuanto legitima el
resarcimiento de las mejoras útiles cuando se trata de sujetos de mala fe, máxime si se repara en que
este derecho también se concede a los poseedores o tenedores viciosos, pues la norma no hace
distinciones(281).
c) Destrucción total o parcial de la cosa
El art. 1936, Cód. Civ. y Com., establece: "Responsabilidad por destrucción según la buena o mala
fe. El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la
concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe responde de la destrucción total o parcial de la
cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a
su restitución. Si la posesión es viciosa, responde de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se
hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución".
La norma distingue tres situaciones y si bien se refiere exclusivamente al poseedor, la solución legal
se expande a las restantes relaciones de poder.
i) Buena fe. El poseedor de buena fe no responde por la destrucción total o parcial de la cosa,
aunque hubiese sido negligente, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente. La solución se
justifica porque al ser de buena fe el poseedor está convencido de ser legítimo propietario de la cosa(282).
Si posteriormente es condenado judicialmente a restituir la cosa, cumple entregándola en el estado en
que esta se encuentra. Sin embargo, se afirma que responderá por la destrucción si esta se produjo por
un hecho doloso de su parte o por una conducta abusiva(283), es decir, de ejercicio irregular (art. 10, Cód.
Civ. y Com.), lo que será valorado en cada caso por la judicatura si la cuestión se judicializa.
Cuando la norma dice "sino hasta la concurrencia del provecho subsistente", quiere decir que el
poseedor va a responder cuando hubiese obtenido algún provecho; es decir, no responderá si no lo
obtuvo. La medida de ese provecho es el que marcará el límite de su responsabilidad. P. ej., si se trata
de un vehículo que se destruyó (destrucción total) y el poseedor lo vende como chatarra, la suma de
dinero que haya recibido por ese concepto será el valor del provecho y el límite en cuanto a la
responsabilidad. Así, si recibe $50.000 por la chatarra, únicamente va a responder por la destrucción de
la cosa hasta ese monto. La solución legal tiende a evitar un enriquecimiento sin causa por parte del
poseedor de buena fe(284).
ii) Mala fe simple. El poseedor de mala fe simple responde por la destrucción total o parcial de la
cosa, excepto que demuestre que esta se habría producido de todos modos de haber estado la cosa
bajo el poder de hecho de quien tiene derecho a su restitución, así en los casos de caso fortuito. P. ej.,
si como consecuencia de una inundación, de un huracán o de un terremoto, la cosa hubiese perecido de
todos modos, el poseedor o tenedor no responden por la destrucción.
iii) Mala fe viciosa. Si la mala fe es viciosa, el poseedor responde siempre por la destrucción total o
parcial de la cosa, aunque demuestre que esta igualmente se hubiera producido estando en manos de
quien tiene derecho a su restitución. No hay para él causal de exención, porque se excepciona a las
reglas generales de la relación causal adecuada como presupuesto de la responsabilidad civil. La
indemnización, en este caso, funciona a la manera de un daño punitivo. La solución legal, al igual que la
precedente del art. 2436, Cód. Civil, que se corresponde sustancialmente, ha despertado reparos desde
la doctrina autoral como ya lo señalamos anteriormente.
5. Efectos propios de la posesión
El art. 1939, Cód. Civ. y Com., reza: "La posesión tiene los efectos previstos en los arts. 1895 y 1897
de este Código. A menos que exista disposición legal en contrario, el poseedor debe satisfacer el pago
total de los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa y cumplir la obligación de
cerramiento".
La norma circunscribe su ámbito a la posesión y deja fuera de su régimen a las restantes relaciones
de poder voluntarias (tenencia y servidores de la posesión).
a) Adquisición legal (art. 1895). Uno de los efectos de la posesión es el atribuido por el art. 1895, es
decir, la adquisición legal por el subadquirente de los derechos reales que produce la posesión de
buena fe de las cosas muebles no registrables, no hurtadas ni perdidas.
 b) Prescripción adquisitiva (art. 1897). El efecto del art. 1897 es el de la prescripción adquisitiva, ya
que quien posee de manera ostensible y continua por el plazo previsto por la ley, adquiere el derecho
real principal que se ejerce por la posesión.
c) Pago de tributos que gravan a la cosa. El poseedor está obligado a pagar los impuestos, tasas y
contribuciones que gravan a la cosa, salvo disposición legal en contrario.
d) Obligación de cerramiento. Se trata de la obligación impuesta por los arts. 2007 y 2031, Cód. Civ.
y Com., referidos a la obligación de cerramiento forzoso en zona urbana o rural. Tales artículos aluden
exclusivamente a la obligación de los propietarios, sin mencionar a los poseedores, por lo que deben ser
completados con el art. 1939, que también pone la obligación en cabeza de estos.
e) Expensas de la propiedad horizontal. Debe añadirse como otra obligación inherente a la posesión,
la fijada por el art. 2050, Cód. Civ. y Com., según la cual, los poseedores por cualquier título "están
obligados al pago de los gastos y contribuciones de la propiedad horizontal", que es también aplicable a
la propiedad horizontal especial de los conjuntos inmobiliarios (art. 2075).
Como puede apreciarse, los supuestos referenciados en los acápites c, d y e constituyen
"obligaciones" en el sentido técnico del vocablo (art. 724, Cód. Civ. y Com.) y no "deberes", como los
que regla el art. 1933, Cód. Civ. y Com.
6. Efectos propios de la tenencia
El art. 1940, Cód. Civ. y Com., establece: "Efectos propios de la tenencia. El tenedor debe: a)
conservar la cosa, pero puede reclamar al poseedor el reintegro de los gastos; b) individualizar y
comunicar al poseedor de quien es representante si se lo perturba en razón de la cosa, y de no hacerlo,
responde por los daños ocasionados al poseedor y pierde la garantía por evicción, si esta corresponde;
c) restituir la cosa a quien tenga derecho a reclamarla, previa citación fehaciente de los otros que la
pretenden".
Esto significa que el tenedor debe:
a) Conservar la cosa objeto de la relación de poder y ser indemnizado de los gastos. Derecho de
retención. El tenedor es un "representante" o más propiamente un delegado del poseedor. P. ej., un
locatario, que es tenedor, debe conservar la cosa. Los gastos que realice para conservarla (art. 1934,
inc. d]), es decir, los que son imprescindibles o indispensables para que la cosa no se pierda o deteriore,
está legitimado para exigir que le sean indemnizados cuando la devuelva al poseedor (art. 1938),
aunque no puede reclamar las mejoras de mero mantenimiento (arts. 1934, inc. c], y 1938). Si al
momento en que debe restituirla, el poseedor le niega el resarcimiento de los gastos de conservación, el
tenedor cuenta con el derecho de retención respecto de la cosa (arts. 2587 y ss., Cód. Civ. y Com.).
b) Individualizar y comunicar al poseedor. Imaginemos que A, el verdadero dueño de un inmueble,
promueve una acción reivindicatoria para recuperarlo porque ha sido desapoderado por B, quien
además lo dio en locación a C. Como C, en tanto tenedor, es legitimado pasivo de la acción
reivindicatoria (art. 2255), es decir, A puede dirigir la demanda contra C, este, al contestar la demanda,
debe individualizar quién es el poseedor del inmueble a quien está representando en la relación de
poder, es decir, a B. Solo individualizando al poseedor, el tenedor puede liberarse de los efectos de la
acción (art. 2255, segundo párr.). Por otra parte, el tenedor deberá darle aviso al poseedor de la
situación, es decir, de que ha sido demandado por reivindicación.
Por otra parte, el tenedor debe comunicar al poseedor de toda perturbación en el ejercicio de la
tenencia que ejerce, ya sea que se trate de una turbación o de un desapoderamiento de la relación de
poder. Si no le comunica al poseedor la perturbación de la que es objeto, el tenedor responderá por los
daños que la omisión del aviso le ocasione a aquel. Por eso, le resultará conveniente al tenedor
documentar la comunicación a través de un medio fehaciente.
Finalmente, el tenedor que omite la comunicación al poseedor que exige el art. 1940, perderá la
garantía de evicción si es que cuenta con ella (arts. 1033, 1034 y 1044 y ss.).
c) Restituir la cosa a quien tiene derecho a reclamarla. El tenedor tiene que entregar la cosa a quien
tenga derecho a reclamarla, aunque debe hacerlo previa citación fehaciente de los otros que la
pretenden.
§ 65. Propiedad y dominio. Distinción conceptual
Como ya se puntualizó anteriormente (§ 1), los conceptos de propiedad y dominio no se identifican,
sino que entre ellos existe una relación de género a especie. La propiedad es el género y el dominio una
de sus especies, pues la propiedad no solo comprende al dominio sino que también abarca a todos los
derechos subjetivos de contenido patrimonial, es decir, a los demás derechos reales distintos del
dominio, a los derechos personales (créditos), a las facetas patrimoniales de los derechos intelectuales
o de familia y a cualquier otro derecho de contenido económico. Este concepto amplio de propiedad es
el que contienen los arts. 14 y 17 de la CN, como lo ha predicado desde antaño la Corte Suprema
argentina en numerosos pronunciamientos(285).
Aunque en lenguaje técnico la palabra dominio se ciñe al derecho real que otorga las facultades de
usar, gozar y disponer material o jurídicamente sobre una cosa, mueble o inmueble, con sujeción a los
límites legales, debe tenerse en cuenta que en algunas ocasiones el sustantivo "dominio" es utilizado
para aludir a especies de propiedad que no tienen por objeto a las cosas (bienes materiales susceptibles
de valor económico) y que no se refieren al derecho real regulado en el título III, del Libro cuarto del
Cód. Civ. y Com. Así, p. ej., el derecho positivo se refiere a los nombres de dominio en Internet (res.
654/2009, Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto), aunque no se refiera a
cosas sino a bienes sin materialidad, situaciones que no se rigen por el Cód. Civ. y Com. sino por los
respectivos regímenes especiales.
Otras veces la palabra propiedad es empleada como sinónimo de dominio, como ocurre con la
propiedad naval (ley 20.094), aunque esta se rija en particular por la citada ley de navegación.
También suele verse empleado el término "propiedad" como representativo de todo derecho real que
se ejerce por la posesión. Así lo hacía sin pureza técnica el art. 2351 del Cód. Civil de Vélez, lenguaje
confuso que fue superado por la actual legislación en su art. 1909, Cód. Civ. y Com., aunque
convengamos que doctrinariamente pueda aún hoy utilizarse en ese mismo sentido, como mera licencia
idiomática.
Finalmente, no es inusual que la palabra "propiedad" se identifique con la cosa que es el objeto del
derecho de dominio, como ocurre cuando se alude, p. ej., a que "la propiedad está embargada", o "la
propiedad está ocupada".
El Cód. Civ. y Com., al regular el régimen de los derechos reales, exhibe una superior pulcritud
lingüística, ya que, a diferencia de Cód. Civil de Vélez, no se observan tales anfibologías conceptuales.

§ 66. Concepto de dominio

Dentro del catálogo de derechos reales permitidos, el dominio es el derecho real de contenido más
amplio, pues otorga todas las facultades posibles que una persona puede tener sobre una cosa: usar,
gozar y disponer de ella, dentro de los límites previstos por la ley. Tal amplitud de facultades explica que
el Cód. Civ. y Com. lo ubique en primer lugar, en orden de término, en la enumeración de los derechos
reales autorizados (art. 1887, inc. a]). El Cód. Civ. y Com. circunscribe la noción amplia del dominio que
hemos esbozado al denominado dominio perfecto (art. 1941); sin embargo, como se podrá comprobar
en los apartados siguientes, la definición legal del art. 1941 también puede aplicarse al dominio
imperfecto, como lo sostuvimos en otra oportunidad(286) y se lo destaca desde la doctrina(287).
En el esquema clasificatorio de los derechos reales que incluye el Cód. Civ. y Com., el dominio se
ubica como un derecho real sobre cosa propia (art. 1888); principal, es decir, no accesorio (art. 1889);
transmisible (art. 1906), y que se ejerce por la posesión (art. 1891).

§ 67. Titular
Pueden ser titulares de dominio tanto las personas humanas como las jurídicas. No obstante, rigen
las limitaciones por razones de extranjería establecidas por la ley 26.737 por razones de interés público.

§ 68. Objeto
El dominio solo puede tener por objeto cosas, muebles o inmuebles. No es dominio la propiedad,
aunque exclusiva, que tiene por objeto bienes de contenido económico que no son cosas.
Ese tipo de propiedades, no identificables con el derecho real de dominio del Cód. Civ. y Com.,
suelen designarse como propiedades inmateriales y se rigen por sus respectivos ordenamientos legales.
Así, la propiedad intelectual (ley 11.723); la propiedad industrial y de patentes de invención (ley 24.481);
la propiedad de marcas y designaciones (ley 22.362); la propiedad de los dominios de Internet (res.
654/2019 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto), etcétera.

§ 69. Ausencia de una definición legal abarcadora de todas las especies de dominio
A diferencia del Cód. Civil derogado (art. 2506) y del Proyecto de 1998 (art. 1882), el Cód. Civ. y
Com. omite una definición del dominio que abarque a las distintas clases de dominio. Sí lo hace, en
particular, para cada una de dichas clases: perfecto o imperfecto (arts. 1941 y 1946, respectivamente).
Creemos de todos modos que la definición del art. 1941 puede comprender al dominio imperfecto, como
lo explicaremos infra.
§ 70. Clasificación del dominio
a) Clasificación del dominio de las personas particulares
El dominio de los particulares puede ser perfecto o imperfecto.
El Cód. Civ. y Com. define al dominio perfecto como el "derecho real que otorga todas las facultades
de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley"
(art. 1941).
Por su parte, el art. 1946 puntualiza: "El dominio es imperfecto si está sometido a condición o plazo
resolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales".
El dominio se presume perfecto, salvo prueba en contrario (art. 1941, in fine), es decir, se
presume iuris tantum que no está sometido: a) a una condición resolutoria (p. ej., a un pacto de
retroventa), b) a un plazo resolutorio (p. ej., un dominio transmitido por diez años, que es máximo legal),
o c) que no está gravado con cargas reales, es decir, según el concepto de carga real que proporciona
el art. 1888, segundo párr., que está libre de derechos reales sobre cosa ajena, p. ej., superficie,
usufructo, hipoteca, prenda, etcétera.
La presunción de perfección contenida en el art. 1941, Cód. Civ. y Com., tiene correspondencia con
lo establecido por el segundo párrafo del art. 1888, el que consigna: "Las cosas se presumen sin
gravamen, excepto prueba en contrario. Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su
extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado".
A su vez, el dominio imperfecto puede clasificarse en: 1) dominio revocable; 2) dominio fiduciario, y 3)
dominio desmembrado.
El dominio revocable "es el sometido a condición o plazo resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño
debe restituir la cosa a quien se la transmitió" (art. 1965). P. ej., la Sra. A vende al Sr. B un inmueble,
incluyendo en el contrato de compraventa un pacto de retroventa (art. 1163, Cód. Civ. y Com.). Si A
ejercita su derecho de retroventa, se cumple la condición resolutoria y el Sr. B deberá restituir el
inmueble a la Sra. A, salvo que en el contrato se haya estipulado que la resolución no tendría efecto
retroactivo.
El dominio fiduciario "es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por
testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de
entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley" (art. 1701). P. ej., el Sr. A
(fiduciante) transmite la propiedad de un inmueble al Sr. B (dueño fiduciario), para que B ejerza el
dominio en beneficio de C, quien es hijo de A, mayor de edad pero incapaz (beneficiario), hasta que C
recupere la capacidad o fallezca, sucedido lo cual B (dueño fiduciario), deberá entregar el inmueble al
Hospital de Niños (fideicomisario). Se trata solo de un ejemplo, porque los fines del fideicomiso son
diversos.
El dominio desmembrado, según se infiere del art. 1964, in fine, es el que está gravado con un
derecho real sobre cosa ajena. P. ej., A es propietario de un inmueble y constituye sobre este un
derecho real de usufructo a favor de B. Una vez constituido el usufructo, el dominio de A será un
dominio desmembrado porque ha transmitido a B (usufructuario) las facultades de usar y gozar del
inmueble.
b) Clasificación del dominio del Estado
El dominio del Estado, ya sea nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de los
municipios, se clasifica en público o privado. La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho
público local son las normas que determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes
(art. 237, segundo párr., Cód. Civ. y Com.).
Integran el dominio público del Estado los bienes y cosas que enuncia el art. 235, Cód. Civ. y Com.,
además de los que establecen otras leyes especiales. El citado art. 235 establece: "Son bienes
pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales: a) el mar territorial hasta la
distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder
jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se
entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo; b) las aguas interiores, bahías, golfos,
ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de
tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su
continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden
nacional o local aplicable en cada caso; c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por
cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra
agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas
subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas
subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río
el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de
las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho,
respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos; d) las islas formadas o que se formen en
el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos,
estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a particulares; e) el
espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de
conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial; f) las calles, plazas, caminos,
canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; g) los
documentos oficiales del Estado; h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos". También
son de dominio público las aguas que surgen en los terrenos de los particulares, si forman cauce natural
(art. 239).
Los bienes de dominio público del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las
personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales (art. 237). El dominio
público del Estado no se rige por las disposiciones sobre derecho real de dominio establecidas en el
Libro cuarto, título III, del Cód. Civ. y Com.
Son en cambio bienes de dominio privado del Estado, según el art. 236, Cód. Civ. y Com.: "a) los
inmuebles que carecen de dueño; b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles
y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de Minería; c) los lagos no navegables
que carecen de dueño; d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto
los tesoros; e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título".
El dominio privado del Estado se rige por las reglas sobre el derecho real de dominio establecidas
por el Cód. Civ. y Com. Son embargables y enajenables, sin perjuicio de lo que en contrario disponer
normas especiales y, si se trata de cosas, muebles o inmuebles, pueden ser adquiridas por la
prescripción adquisitiva.
c) El dominio de las aguas
1) El agua es una cosa
Desde el punto de vista jurídico, el agua es una cosa porque se trata de un bien material susceptible
de valor económico (art. 16, Cód. Civ. y Com.), y en esa calidad puede ser objeto de los derechos reales
(art. 1883, Cód. Civ. y Com.). Puede estar en estado líquido, sólido o gaseoso.
El agua puede ser un inmueble por naturaleza (art. 225, Cód. Civ. y Com.), cuando está incorporada
al suelo de una manera orgánica, como un río o un glaciar; o porque se encuentra bajo el suelo sin el
hecho del hombre, como las aguas naturales subterráneas.
También el agua puede ser un inmueble por accesión (art. 226, Cód. Civ. y Com.), como lo son todas
las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter
perdurable, como, p. ej., el agua "que corre por acueductos o por cañerías o las que se encuentran en
estanques, piletas, depósitos con carácter perpetuo"(288).
Puede ser también cosa mueble (art. 227, Cód. Civ. y Com.) cuando puede desplazarse, como
ocurre cuando "se la tiene en un recipiente"(289) como una botella, o cuando está almacenada en un
depósito artificial que no constituye un inmueble por accesión(290), como una piscina de plástico para
niños/as.
Por otro lado, el agua es una cosa fungible (art. 232, Cód. Civ. y Com.), ya que puede sustituirse por
otra de la misma especie y calidad y en igual cantidad y consumible (art. 231, Cód. Civ. y Com.), porque
su existencia termina con el primer uso. En otro plano, el agua es una cosa divisible (art. 228, Cód. Civ.
y Com.), ya que puede ser dividida en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma
un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma.
2) Marco normativo
El marco normativo que regula el régimen de las aguas es amplio y complejo y abarca las diferentes
facetas de su ordenamiento. Son fuentes: la Constitución Nacional (arts. 12, 14, 16, 41, 75, incs. 10, 13
y 18, 124 y 125), los tratados internacionales e interprovinciales, el Cód. Civ. y Com., las leyes
nacionales, las constituciones provinciales y leyes locales (códigos de agua), así como decretos y
resoluciones ministeriales(291).
Como se ha dicho: "Dado su valor y su importancia para todos los aspectos de la vida, el agua es un
elemento altamente político. El acceso al agua es, en definitiva, una cuestión de poder. La falta de
acceso al agua es un indicador y una de las causantes de la pobreza"(292).
Párrafo especial merece la regulación del agua como recurso natural, pues su reconocimiento como
tal recién apareció con la reforma constitucional del año 1994 que incorporó garantías de tercera
generación. El art. 41, CN, reconoció el derecho a un ambiente sano y dispuso la obligación de las
autoridades de preservarlo y la administración o utilización racional de los recursos naturales. Esta
norma debe conjugarse con el art. 124, CN, que reconoce el dominio originario de las provincias sobre
los recursos naturales emplazados en su territorio. Según el art. 41, CN, corresponde que sea la Nación
quien dicte las normas mínimas para la protección de los recursos naturales y a las provincias dictar las
normas complementarias, sin que ello implique alterar las jurisdicciones locales. Así, junto a la ley
general del ambiente 25.675, se erige la ley 25.688 sobre presupuestos mínimos ambientales para la
preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional.
En cuanto a su dominio, que es lo que nos interesa resaltar aquí, las aguas pueden ser públicas o
privadas. Las aguas públicas son las que pertenecen al dominio público del Estado —nacional o
provincial— y las aguas privadas son las que corresponden al dominio privado, ya de los particulares, ya
del Estado. El tema de la propiedad de las aguas está legislado en el Cód. Civ. y Com. al igual que lo
estaba en el Cód. Civil derogado. Al legislar el tema de la propiedad de las aguas, Vélez Sarsfield
adoptó un criterio publicista, inspirándose en la antigua legislación hispánica y desechó la tendencia
privatista del Código Francés de 1804. La misma tendencia sigue la legislación en vigencia, lo cual se
justifica por la importancia vital del agua y por su trascendencia como recurso natural estratégico.
3) Aguas públicas
Según el art. 235, Cód. Civ. y Com., pertenecen al dominio público del Estado "excepto lo dispuesto
por leyes especiales":
"a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación
especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la
plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo".
De acuerdo con la ley 17.094 (1966), la soberanía de nuestro país se extiende "al mar adyacente a
su territorio hasta una distancia de 200 millas marinas, medidas desde la línea de las más bajas mareas,
salvo los casos de los golfos San Matías, Nuevo y San Jorge, en que se medirán desde la línea que une
los cabos que forman su boca"(293) y "asimismo al lecho del mar y al subsuelo de las zonas submarinas
adyacentes a su territorio hasta una profundidad de doscientos metros o más allá de este límite, hasta
donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturales de
dichas zonas"(294).
La zona contigua al mar territorial es aquella donde el Estado toma medidas de fiscalización,
previene y sanciona infracciones de leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o
sanitarios(295).
La zona económica exclusiva es el "área situada más allá del mar territorial y adyacente a éste" (art.
55 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, ratificado por la ley 24.543),
donde el Estado tiene derechos de soberanía para "exploración y explotación, conservación y
administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al
lecho y del lecho y el subsuelo del mar, y con respecto a otras actividades con miras a la exploración y
explotación económicas de la zona, tal como la producción de energía derivada del agua, de las
corrientes y de los vientos", tiene jurisdicción y facultades para la utilización de islas artificiales,
instalaciones y estructuras, así como investigación científica marina, protección y preservación del
medio marina, entre otras (art. 56 de la Convención).
La plataforma continental de nuestro país "comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas
que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio
hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia, 200 millas marinas contadas
desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en
que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia" (art. 76 de la Convención).
El mar epicontinental es el que cubre a la plataforma submarina. Conforme a la ley 24.922 de
régimen federal de pesca: "Son del dominio de las provincias con litoral marítimo y ejercerán esta
jurisdicción para los fines de su exploración, explotación, conservación y administración, los recursos
vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a sus costas, hasta las doce
(12) millas marinas medidas desde las líneas de base que sean reconocidas por la legislación nacional
pertinente" (art. 3°). A partir de las 12 millas son de dominio y jurisdicción exclusiva de la Nación (art.
4°).
"b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se
entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más
altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de
conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso".
Es acertada la supresión de la referencia a mares interiores, que realizaba el Cód. Civil de Vélez
Sarsfield (art. 2340, inc. 2°), ya que ellos no existen en nuestro país. Conforme el art. 8° de la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, las aguas situadas en el interior de la
línea de base del mar territorial forman parte de las aguas interiores del Estado.
"c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de
satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio
regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su
interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por
donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias.
Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma
manera que los ríos".
El Código alude a "ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales". A los
efectos legales, se entiende por río "el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la
línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias". La reforma de 2015 renueva la
técnica legislativa utilizada en el Cód. Civil derogado y zanja las críticas doctrinarias que señalaban que
no podía existir río sin cauce, por la expresa referencia que hacía el Código de Vélez Sarsfield. La
nueva normativa, como lo hiciera el Proyecto de 1998, se refiere a los ríos y a las demás aguas que
corren por cauces naturales.
Debe recordarse que los ríos son de dominio de las provincias que corren por su territorio, sin
perjuicio de lo cual, el Estado nacional tiene por delegación la reglamentación de la navegación y
comercio interprovincial (art. 75, inc. 10, CN).
Con respecto a los lagos o lagunas se los define como "el agua, sus playas y su lecho,
respectivamente, delimitados de la misma manera que los ríos", o sea, "por la línea de ribera que fija el
promedio de las máximas crecidas ordinarias".
Una novedad que incluye el Cód. Civ. y Com. es la relativa a la inclusión de los glaciares y el
ambiente periglacial, que no incluía el art. 2340, Cód. Civil. El art. 2° de la ley 26.639 sobre Régimen de
Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial, entiende por
glaciar "toda masa de hielo perenne estable o que fluye lentamente, con o sin agua intersticial, formado
por la recristalización de nieve, ubicado en diferentes ecosistemas, cualquiera sea su forma, dimensión
y estado de conservación. Son parte constituyente de cada glaciar el material detrítico rocoso y los
cursos internos y superficiales de agua". Asimismo añade que "se entiende por ambiente periglacial en
la alta montaña, al área con suelos congelados que actúa como regulador del recurso hídrico. En la
media y baja montaña al área que funciona como regulador de recursos hídricos con suelos saturados
en hielo".
 La ley 26.639 fue cuestionada en su constitucionalidad, invocándose defectos procedimentales en su
sanción legislativa, pero la Corte Suprema argentina rechazó el planteo(296). Además el Alto Tribunal
exaltó los derechos de incidencia colectiva en juego y puso especial énfasis en la función de reserva de
agua para el consumo humano y el respeto de la biodiversidad que representan los glaciares.
En nuestro ordenamiento se presume que las aguas subterráneas satisfacen usos de interés general,
por ello se las menciona como ejemplo de "toda otra agua que tenga o adquiera aptitud de satisfacer
usos de interés general".
Las aguas privadas pasan a considerarse de dominio público "si constituyen cursos de agua por
cauces naturales" (art. 239, Cód. Civ. y Com.) o adquieren aptitud de satisfacer usos de interés general.
Con respecto a las aguas pluviales que caen o corren en lugares públicos, el Cód. Civ. y Com. ha
zanjado toda discusión a su respecto. Se consideran cosas apropiables por cualquier persona como "res
nullius" y no porque pertenezcan al dominio público (art. 1947, inc. a] ap. iii, del Cód. Civ y Com.).
4) Aguas privadas
El tema está previsto en el art. 239, Cód. Civ. y Com.: "Las aguas que surgen en los terrenos de los
particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen
cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en
interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio
de terceros ni en mayor medida de su derecho. Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de
agua por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier
título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el
carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de correr los cursos de
agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de estos derecho alguno".
Se trata de las aguas surgentes (agua subterránea que aflora a la superficie) o vertientes que nacen
y mueren en la misma heredad, las que pertenecen en propiedad al dueño del inmueble quien tiene su
uso y goce exclusivo con el límite de no perjudicar a terceros. Si el agua surgente forma cauce natural
se convertirá en agua pública.
Con respecto a los lagos son "aguas dormidas (...) que no se desplazan como la de los ríos por
encontrarse ocupando una concavidad de la corteza terrestre. El tamaño de la masa de agua es la que
determina su denominación de lago o laguna"(297).
Los lagos navegables son de dominio público estatal (art. 235, inc. c], Cód. Civ. y Com.).
Con respecto a los lagos no navegables la doctrina ha discutido. Para Marienhoff(298) y Spota(299) debían
ser considerados de dominio público del Estado, mientras que para Allende(300) pertenecían al dominio
privado del propietario del suelo, ya fuera el Estado o un particular. El art. 236, inc. c], Cód. Civ. y Com.,
dispone que son de dominio privado del Estado nacional, provincial o municipal: "los lagos no
navegables que carecen de dueño". Si el lago no navegable tiene o adquiere la aptitud de satisfacer
usos de interés general (art. 235, inc. c], Cód. Civ. y Com.) quedará comprendido dentro de las aguas
públicas.

§ 71. Caracteres del dominio

El dominio es absoluto, exclusivo y perpetuo. Sin embargo, a juzgar por los Fundamentos que
acompañaron al texto del Proyecto que finalmente se convirtió en ley 26.994, sus autores/as parten de
la idea de que los caracteres de perpetuidad, exclusividad y absolutez, distintivos de este derecho real,
solo estarían presentes en el dominio perfecto y no en el imperfecto. Efectivamente, en los
Fundamentos vertidos por el Dr. Ricardo L. Lorenzetti y las Dras. Elena Highton de Nolasco y Aída
Kemelmajer de Carlucci se lee: "La referencia es, en primer lugar, al dominio perfecto (más adelante se
incluye el imperfecto), que tiene las facultades más completas de usar, gozar y disponer y los caracteres
de ser perpetuo, exclusivo y absoluto". Corrobora esa idea el hecho de que tanto la perpetuidad como la
exclusividad estén legisladas en los arts. 1942 y 1943, es decir, inmediatamente después de la
definición del dominio perfecto plasmada en el art. 1941. Si analizamos cada uno de los caracteres
enunciados, podremos advertir que, a pesar de lo que surgiría de la previsión legal según la
interpretación auténtica brindada por sus autores/as, tanto la absolutez, como la perpetuidad y la
exclusividad, pueden encontrarse también en el dominio imperfecto.
a) Absolutez
El dominio es un derecho real absoluto. En las ciencias jurídicas la palabra "absoluto" es un término
multívoco, es decir, de distintas significaciones. Cuando se alude al carácter absoluto del dominio, no se
utiliza la palabra en el sentido de ausencia de límites a su ejercicio, pues, como todo derecho subjetivo,
el dominio necesariamente se ejercita "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 14, CN).
Tampoco la absolutez se utiliza aquí en su significación de oponibilidad erga omnes, porque tal
característica atañe a todos los derechos reales e incluso a derechos que no son reales (p. ej.,
personalísimos).
Cuando se afirma que el dominio es absoluto, lo que se quiere decir es que este derecho real es el
que mayor cantidad de facultades otorga a una persona sobre una cosa, dentro del abanico de derechos
reales permitidos por el ordenamiento.
Aunque la absolutez no surja del texto normativo, la Comisión redactora del Cód. Civ. y Com.
reafirma el carácter absoluto del dominio en los Fundamentos vertidos en relación con el título III del
Libro cuarto(301), aunque aclaran que esta absolutez existe "dentro de los límites previstos por la ley", así
como que está vedado el "ejercicio antifuncional y abusivo".
Recordemos que la regulación del dominio en el Cód. Civil de Vélez, al igual que la de todos los
restantes derechos patrimoniales, se construyó sobre una concepción profundamente individualista y
liberal propia de la época, habiendo sido el Código Napoleón (1804) una de sus fuentes inspiradoras, al
igual que ocurrió con los restantes códigos civiles de Latinoamérica. Sin embargo, también en Vélez el
dominio estaba sujeto en su ejercicio a los límites que se regulaban en el título VI del Libro tercero del
Cód. Civil (arts. 2611 y ss.).
De todos modos, la reforma al Cód. Civ. de 1968 por el dec.-ley 17.711 fue significativa y relevante
porque, al modificar el diseño normativo del derecho real de dominio, comunicó al derecho privado
positivo la idea de la función social de la propiedad. El paradigma de la ley 17.711 también se trasladó a
otros institutos, tales como, la teoría del abuso de derecho (art. 1071), la revisión contractual por
imprevisión (art. 1198), la lesión (art. 954), etc., y, en lo específico del dominio, se reformuló el texto de
los arts. 2513 y 2514, abandonándose los postulados de extremo individualismo sobre los que se diseñó
la codificación argentina del siglo XIX.
Efectivamente, el texto originario del art. 2513, Cód. Civil de Vélez, disponía, con respecto a las
facultades del dueño sobre la cosa: "Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla", y en la
respectiva nota expresaba su autor: "los excesos en el ejercicio del dominio son en verdad la
consecuencia inevitable del derecho absoluto de propiedad... Toda restricción preventiva tendría más
peligros que ventajas. Si el Gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en
constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida". La reforma de
1968 reformuló el art. 2513, indicando que las facultades del dueño debían ejercerse conforme a un
"ejercicio regular", e hizo lo propio con el art. 2514, en el que realizó una aplicación concreta de la teoría
del abuso de derecho: "El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere
abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades".
Por ese motivo, ya desde inicios del siglo XX, la academia impulsaba una modificación normativa que
abrevase en otra filosofía y morigerara desde la letra de la ley la impronta individualista que se traducía
en el Cód. Civil de Vélez. En ese sentido, el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba,
1927), reunido para contribuir al estudio de la revisión del Cód. Civil argentino declaró: "El concepto
individualista absoluto bajo el cual está organizada la institución del dominio en nuestro Código civil,
debe ser substituido por otro más amplio que concilie el interés social y particular, garantizando el uso y
goce de la propiedad, mientras se mantenga en acción, conforme a su destino. El Estado debe intervenir
para que la propiedad cumpla la función social que le es propia".
 Igualmente, reiteramos aquí que el Cód. Civil de Vélez, pese a su impronta, fijaba innumerables
límites al ejercicio del dominio, en una larga regulación de media centena de artículos, es decir, en Vélez
el dominio también era absoluto en el sentido de derecho real con mayor cantidad de facultades.
El Cód. Civ. y Com. resulta superador en relación con el Cód. Civil derogado. En efecto, como se
expresa en la fundamentación de sus autores/as, para la regulación se tiene presente que "el derecho a
la propiedad privada vincula tanto el interés de su titular como el provecho de la sociedad" y "que no
puede ejercerse en forma egoísta ni en perjuicio del interés social". Por otra parte, el Cód. Civ. y Com.
se declara tributario del núcleo duro del derecho internacional de los derechos humanos en materia de
propiedad. Así, de lo establecido por el art. 21 la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), de rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN), norma que debe ser
interpretada, según lo fija tal precepto de la Carta Magna: "en las condiciones de su vigencia", esto es,
tal como el tratado efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su
efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación
y aplicación(302). De este modo, no puede soslayarse la comprensión y alcances que la Corte IDH realiza
en torno al derecho a la propiedad privada y los estándares que legitiman los límites legales que
subordinan el uso y goce de los bienes al interés social.
La absolutez está presente tanto en el dominio perfecto como en el imperfecto. Decimos esto porque
también los titulares de dominio imperfecto (revocable, fiduciario y desmembrado) conservan por regla la
facultad de enajenar la cosa, transmitiendo el dominio a otra persona y no se pone en tela de juicio que
cuentan con la facultad de abandonarla. La enajenación, ya sea gratuita u onerosa, constituye la
máxima potestad con que puede contar el titular de un derecho real sobre la cosa que constituye su
objeto.
En efecto, en el caso del dominio desmembrado, el dueño de un inmueble gravado con derechos
reales sobre cosa ajena (v.gr., derecho de construir, plantar o forestar en la superficie, usufructo, uso,
habitación, servidumbre o anticresis) está legitimado para transmitir por actos entre vivos el dominio
sobre la cosa, aunque los sucesores particulares deban respetar tales cargas reales por la inherencia
que caracteriza a todo derecho real.
El titular del dominio revocable tiene sobre la cosa todas las facultades propias de cualquier dueño,
incluso puede enajenarla, sin perjuicio de que el dominio que adquiera el sucesor particular esté
expuesto a extinguirse al cumplirse el plazo o la condición resolutoria (art. 1966). Incluso existen casos
en que tales transmisiones no están alcanzadas por la revocación.
El dueño fiduciario también cuenta con todas las facultades que corresponden a cualquier dueño. De
hecho, el art. 1704, Cód. Civ. y Com., establece: "El titular del dominio fiduciario tiene las facultades del
dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las
disposiciones contractuales pactadas". En ejercicio de esas facultades puede, aunque su dominio sea
imperfecto, transmitir a terceros dominio perfecto.
No desconocemos que buena parte de la doctrina, tanto en vigencia del Cód. Civil como actualmente,
sostienen que el dominio desmembrado es imperfecto por carecer de la calidad de absoluto, pues el
dueño ha transmitido a otros parte de las facultades propias del derecho real (uso y goce en mayor o
menor grado y en ciertos casos parte de la disposición material o jurídica). Sin embargo, pensamos que
el hecho de que una cosa esté gravada con derechos reales sobre cosa ajena no alcanza para
considerar que su titular no esté investido de la máxima facultad posible que una persona pueda tener
sobre una cosa, su enajenación, como parte del derecho de disposición jurídica. Se añade que más allá
de que el dominio esté desmembrado, el dueño no pierde definitivamente las amplias facultades de uso,
goce y disposición material o jurídica, pues estas se mantienen latentes y se recuperarán cuando se
extinga la carga real.
b) Exclusividad
El dominio es exclusivo porque la titularidad corresponde a una sola persona (art. 1943). Si existe
más de un titular de la propiedad sobre la cosa, se está en presencia de otro derecho real, el que estará
regido por las normas del condominio (título IV, Libro cuarto), o por las reglas específicas del
fideicomiso, si es un condominio fiduciario, es decir, por el capítulo 31, título IV del Libro tercero.
Por ello, es posible predicar que la nota de la exclusividad está presente tanto en el dominio perfecto
como en el imperfecto pues, aunque el dominio sea revocable, fiduciario o desmembrado, la titularidad
no es plural.
 Otra manifestación de la exclusividad es la que consigna el art. 1943 en su 2ª oración: "Quien
adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título".
Esta prescripción ya estaba incluida en el Cód. Civil (art. 2509) y es de pura lógica pues, p.ej., si ya
adquirimos el dominio sobre un inmueble luego de la tradición posesoria que siguió al contrato de
compraventa, no tiene sentido que con posterioridad la adquiramos por otro título, por ejemplo, por un
legado, ya que eso sería admitir que no éramos dueños.
Por aplicación extensiva de este principio general del derecho patrimonial, objetamos en otra
oportunidad el fundamento por el cual un tribunal consideró que una comunidad indígena había
adquirido la propiedad sobre las tierras tradicionalmente ocupadas(303). En efecto, se declaró en esa
sentencia que la Comunidad Quera y Agua Caliente del Pueblo Cochinoca había adquirido la propiedad
de su territorio por la prescripción adquisitiva(304), cuando en verdad la fuente de la adquisición de ese
derecho provenía de la ley (la Constitución Nacional, art. 75, inc. 17) y no de la usucapión. Con lo cual,
si la comunidad ya era propietaria por la ley, no era posible que la adquiriera por otro título. Claro está
que en esa medulosa sentencia se concretó la justicia material del caso, a lo que debe añadirse que la
estructura de la sentencia respondió a la forma en que la actora había propuesto la cuestión al tribunal.
Claro está que si el dominio que adquirimos sobre un inmueble, por ejemplo, por herencia, estaba
sujeto a un derecho real de habitación, extinguido este se completará en lo que atañe a las facultades
de habitarlo, impedidas temporalmente por la carga que lo gravaba.
c) Perpetuidad
A la perpetuidad, en sus dos facetas, se refiere el art. 1942 del Cód. Civ. y Com., el que, al igual que
lo hacía el art. 2510 del Cód. Civil, afirma que el dominio es perpetuo:
i) Porque "no tiene límite en el tiempo", es decir, dura indefinidamente y no tiene límite temporal
máximo. Además, el dominio no es un derecho vitalicio y se transmite por causa de muerte, y
ii) Porque no se extingue por el no uso "aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro",
con la salvedad de que otra persona adquiera el dominio por la prescripción adquisitiva, aunque en este
caso el dominio no se extingue por el "no uso", sino por la posesión de otro. Derechos como la
superficie, el usufructo, el uso, la habitación y la servidumbre se extinguen por el no uso (arts. 2124,
2152, inc. c], y 2155, Cód. Civ. y Com.) y lo mismo ocurría en el ordenamiento privado derogado(305). Que
el dominio sea perpetuo, porque no se extingue por el "no uso", es la expresión más pura de la
perpetuidad, por eso Vélez, en el art. 2510 del Cód. Civil aludía exclusivamente a ella como
manifestación de la perpetuidad.
Se sostenía en vigencia del Cód. Civil de Vélez, y así lo capta el Cód. Civ. y Com., que el dominio
revocable y el fiduciario califican como dominios imperfectos por carecer de perpetuidad, debido a que
están sujetos a un plazo resolutorio (legal o convencional) o bien a una condición resolutoria. En rigor,
también es posible una visión que no descarte el carácter de perpetuidad en el dominio imperfecto
porque tanto el dominio fiduciario como el revocable no se extinguen por el no uso de la cosa que es su
objeto.

§ 72. Facultades
Referirnos a las facultades del dueño significa hacer tema del contenido del derecho real, uno de los
aspectos en los que está presente el orden público. Las facultades con que cuenta el titular de este
derecho real son las más amplias que puede tener una persona sobre una cosa, si se las compara con
aquellas con las que cuentan los titulares del resto de los derechos del catálogo de derechos reales
permitidos. Ello explica su ubicación en el primer inciso del art. 1887, Cód. Civ. y Com. El art. 1941, al
conceptualizar el dominio perfecto a través de una definición que, como ya puntualizamos, puede
abarcar a pesar de todo, al dominio imperfecto, describe las facultades del dueño: "usar, gozar y
disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley". La definición
legal recrea el clásico tríptico del derecho romano: ius utendi, ius fruendi e ius abutendi, es decir,
derechos de usar, gozar y disponer, respectivamente. Por otro lado, el art. 1944 se refiere a la facultad
de exclusión.
a) Derecho de poseer
El dominio es un derecho real que se ejerce por la posesión (art. 1891). En consecuencia, la primera
facultad destacable es aquella que atiende al ejercicio de esa relación de poder sobre la cosa, mueble o
inmueble, es decir, el ius possidendi en la locución latina, una posesión que es la derivación del ejercicio
del derecho de dominio. Es entonces el dueño quien está facultado para ejercer sobre la cosa los actos
posesorios a los que alude el art. 1928, a saber "su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o
impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por
cualquier modo que se obtenga".
b) Facultad de exclusión
El art. 1944 establece: "Facultad de exclusión. El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a
extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en
ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales".
La facultad de exclusión había sido prevista en los arts. 2516 y 2517 del Cód. Civil, aunque algunos
creyeron ver, a nuestro juicio erradamente, que aquella era una expresión del carácter de exclusividad
del dominio. En verdad, la facultad de excluir a extraños de la cosa; de proceder a la remoción de
objetos que han sido colocados sin permiso, p. ej., dentro de un fundo; o construir paredes, elevar
cercos o delimitar un inmueble con fosos, no son más que actos a través de los cuales se ejercita la
posesión. Ya señalamos que la primera facultad con la que cuenta el titular del dominio es la de poseer
la cosa.
c) Facultad de usar
El dueño puede usar la cosa mueble o inmueble sobre la que recae el derecho real para servirse de
ella según el destino que quiera darle. El uso de la cosa atañe a la primera acepción que refleja
el Diccionario de la Real Academia Española: "Hacer servir una cosa para algo". Se corresponde con el
ya mencionado antecedente romano del ius utendi.
El dueño de la cosa es también dueño de su sustancia. La sustancia comprende tanto a la
materialidad como al destino que puede darse a la cosa (art. 2129, segundo párr., Cód. Civ. y Com.). El
uso de la cosa por quien titulariza el dominio es amplio; de allí que pueda modificar el destino de
aquella, facultad con que no cuentan los titulares de derechos reales de uso y goce sobre cosa ajena,
como el usufructuario, el usuario o el habitador, quienes no pueden cambiar el destino del objeto.
Incluso el habitador solo puede usar el inmueble construido o una de sus partes materiales —objeto de
la habitación—, exclusivamente para vivir en la casa o en parte de ella (art. 2158). Siguiendo con los
ejemplos, tampoco puede afectar el destino el condómino, quien puede usar y gozar la cosa común sin
alterar su destino (art. 1986).
P. ej., si A es dueña de un automotor de uso particular, puede modificarle el destino y utilizarlo para
transporte de pasajeros; tal cambio de destino no es posible en el usufructuario ni en el usuario sin que
medie autorización del titular del dominio.
d) Facultad de gozar
El goce apunta fundamentalmente a la facultad de percibir los frutos (ius fruendi) que la cosa produce
de modo renovable, ya sean estos naturales, industriales o civiles (art. 233, Cód. Civ. y Com.), y, como
contracara indiscutible, está incluida la facultad de no percibirlos. También se encuadra dentro del
concepto de gozar, a la facultad de realizar mejores en la cosa(306).
e) Facultad de disponer
La facultad de disposición recrea la noción de ius abutendi del derecho romano y se refiere a que el
titular del dominio puede disponer de la cosa, tanto en su plano material, como desde el punto de vista
jurídico.
i) Disposición material
En lo que atañe a la disposición material, como el dueño de la cosa lo es también de su sustancia,
una de cuyas facetas atañe a materialidad, las potestades alcanzan incluso a la destrucción del objeto,
lo que es connatural en el ejercicio del dominio de las cosas consumibles (p. ej., los alimentos); aunque
también alcanza a las cosas no consumibles, pues no es discutible que el propietario de un inmueble
construido puede tirar abajo las edificaciones, ya sea para construir otras nuevas, para dejar el terreno
baldío o para proceder a sembrarlo, plantarlo o forestarlo.
Las facultades materiales sobre la cosa con este alcance amplio están ausentes en los restantes
derechos reales, ya que, p. ej., en el condominio, ninguno de los condóminos puede por sí solo disponer
jurídica o materialmente de toda la cosa, o de alguna parte determinada de ella, sin la conformidad de
todos los condóminos (art. 1990). Tampoco el titular de la propiedad horizontal podrá, p. ej., destruir el
departamento de su propiedad, ya que, si bien las facultades de disposición jurídica sobre su unidad
funcional son amplias, las materiales están acotadas debido a la naturaleza de su derecho real.
Lo que acabamos de decir no significa que el ejercicio de estas facultades no deba ejercerse con
ajuste a los límites legales y en la medida en que no impliquen un ejercicio abusivo (arts. 10 y 14, último
párr., Cód. Civ. y Com.). De hecho, algunos actos de disposición material podrían hasta catalogarse
como actos ilícitos en situaciones puntuales, p. ej., desde la óptica de la ley 25.156 de defensa de la
competencia, texto según ley 26.993, lo que puede llegar a ser causa de sanciones a quienes los
cometan. Pero aquí estamos analizando las facultades materiales en sentido general y descontando que
como todo derecho subjetivo no puede ser ejercitado de manera abusiva sino de modo regular.
ii) Disposición jurídica
El dueño puede disponer de la cosa jurídicamente, tanto constituyendo sobre ella derechos
personales (p. ej., locación, comodato, etc.), como derechos reales. El titular incluso puede enajenar la
cosa, transmitiendo el dominio a sucesores por actos entre vivos, celebrando contratos, p. ej., de
compraventa, donación, permuta, fideicomiso, o aun aportándola en propiedad a una sociedad, etc.
También está facultado para abandonar la cosa a fin de extinguir su derecho real.
En cuanto a los derechos reales, p. ej., podrá afectarlo a la propiedad horizontal, para ulteriormente
enajenar las unidades funcionales de manera independiente; al derecho real de tiempo compartido, para
que luego se comercialicen los derechos de uso y goce a favor de los adquirentes; o al de cementerio
privado, para más tarde enajenar las parcelas sobre las que se constituirán los derechos reales de
sepultura, etc. También podrá constituir sobre la cosa derechos reales de superficie, usufructo, uso,
habitación servidumbre o bien derechos reales de garantía (hipoteca, anticresis, prenda).

§ 73. Extensión del dominio

A la extensión del dominio se refiere el art. 1945, Cód. Civ. y Com., el que contiene, en lo sustancial,
las nociones que estaban insertas en los arts. 2518, 2519, 2520 y 2521 del Cód. Civil. La extensión del
dominio no solo es relevante para determinar el alcance de las facultades del dueño sobre la cosa, sino
también para determinar, v.gr., la extensión de los derechos reales de garantía en cuanto al objeto (art.
2192, Cód. Civ. y Com.).
El citado art. 1945 dispone: "Extensión. El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un
todo con ella o son sus accesorios. El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al
espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas
especiales. Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a
su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie. Se
presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se
prueba lo contrario".
 A continuación lo analizaremos por partes:
a) A los objetos que forman un todo con la cosa o que son sus accesorios
A estos objetos se refiere la 1ª oración del art. 1945. Estos son los inmuebles por naturaleza, los
inmuebles por accesión y los frutos (naturales e industriales) y productos, mientras no sean separados:
i) Los inmuebles por naturaleza. Según el art. 225, Cód. Civ. y Com., encuadran en esta categoría el
suelo; las cosas incorporadas a él de una manera orgánica (p. ej., lo cultivado, plantado o sembrado), y
las cosas que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre, como, p. ej., las minas de tercera
categoría, ya que las restantes son de dominio privado del Estado (arts. 2° a 5º, Cód. Minería). No
forman un todo con la cosa y por lo tanto el dominio no se extiende a ellas, p. ej., las plantas puestas en
macetas o lo sembrado en almácigos, porque en esos supuestos no hay unión orgánica a la tierra.
Tampoco los objetos colocados u ocultados bajo el suelo, porque intervino el hecho de la persona; por
ese motivo, el dominio no se extiende a los tesoros, que tienen un régimen especial (arts. 1951 a 1954).
ii) Los inmuebles por accesión física. De acuerdo con el art. 226, Cód. Civ. y Com., son las cosas
muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. Así,
p. ej., los ladrillos, el cemento o la arena que se utilizaron para levantar las paredes de una construcción
o los azulejos y demás revestimientos que quedan adheridos a ellas de manera permanente.
No son inmuebles por accesión física, p. ej., un container que se coloca en un terreno para servir de
espacio de aseo a quienes están construyendo una obra o para la vigilancia de esta mientras se lleva a
cabo. Lo relevante para definir la naturaleza del bien se vincula con la perdurabilidad. No habrá
inmueble por accesión física si la adhesión es meramente provisoria o temporaria. No se consideran
inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario
(art. 226, segundo párr., Cód. Civ. y Com.).
Con respecto a las "cosas afectadas a la explotación del inmueble", recordemos que el Cód. Civ. y
Com. suprimió la categoría de inmuebles por accesión moral, que sí contemplaba el art. 2316 del Cód.
Civil; los que también eran conocidos como inmuebles por su destino. En vigencia del Cód. Civil, el
dominio sobre un inmueble también se extendía a los inmuebles por accesión moral, según la
interpretación que se acordaba a su art. 2520, en sintonía con la nota que Vélez Sarsfield había vertido
al pie del capítulo III, del título V del Libro tercero, donde expresaba: "Son muy distintos los accesorios a
los cuales se extiende virtualmente la propiedad, de los accesorios que vienen a aumentarlas por efecto
de una nueva adquisición. Hemos establecido que en un inmueble, por ejemplo, un terreno de cultivo,
son accesorios de él todas aquellas cosas muebles, como arados, animales, etc., sin las cuales el
campo no podría cultivarse, o como dicen los escritores franceses, muebles inmovilizados por destino".
En Vélez se consideraban inmuebles por accesión moral, p. ej., los instrumentos de labranza o los
animales afectados a la explotación de la finca. En el sistema actual, tales objetos no son inmuebles por
accesión, sino simplemente cosas muebles a las que el dominio del propietario no se extiende por
efecto del art. 1945, Cód. Civ. y Com., sin perjuicio de que puedan pertenecerle por otro título.
En cambio, las cosas afectadas "a la actividad del propietario" (art. 226, segundo párr., Cód. Civ. y
Com.), que son cosas muebles y por lo tanto no califican como inmuebles por accesión, tampoco eran
consideradas de ese modo en el Cód. Civil derogado, ya que su art. 2322 disponía, en su parte
pertinente: "Las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un edificio, conservarán su naturaleza de
muebles cuando estén adheridas al inmueble en mira de la profesión del propietario", como, p. ej., el
sillón y el torno del consultorio odontológico.
iii) Los frutos y productos. De acuerdo con el art. 233, in fine, del Cód. Civ. y Com.: "Los frutos
naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados".
Según el mismo artículo, frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se
altere o disminuya la sustancia de aquel. Los frutos naturales son "las producciones espontáneas de la
naturaleza", por ej., los frutos que producen los árboles de un bosque nativo que no ha crecido por
efecto de la implantación humana; la leche que produce la vaca o las crías del ganado. Los frutos
industriales "son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra", como un
sembrado de trigo, maíz o cualquier cereal. Los productos "son los objetos no renovables que
separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia", como las minerales que contienen
las minas de 3ª categoría, que son las únicas a las que puede extenderse el dominio del titular del
inmueble. P. ej., una cantera de piedras que sirven para la construcción.
 El dominio se extiende a los frutos naturales e industriales como también a los productos, mientras
forman parte de la cosa, es decir, mientras no hayan sido separados de ella. Así, no se extenderá a los
productos de una mina de 3ª categoría, si los minerales ya fueron extraídos; el sembrado, si ya fue
realizada la cosecha; si las frutas de los árboles nativos se separaron y cayeron al suelo; si la leche de
la vaca ya fue extraída mediante el ordeñe, etc.; pues en todo este abanico de supuestos
ejemplificativos, tales cosas ya serán objeto de una nueva relación posesoria en su calidad de cosas
muebles.
b) Al subsuelo y al espacio aéreo del inmueble
La 2ª oración del art. 1945, Cód. Civ. y Com., establece: "El dominio de una cosa inmueble se
extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto
lo dispuesto por normas especiales". En ambos casos el dominio no se extiende, ni hasta el centro de la
tierra, ni hasta la estratosfera, sino, como señala la preceptiva, "en la medida en que su
aprovechamiento sea posible". El Cód. Civil, en su art. 2518, no reparaba en este alcance del derecho y
se limitaba a puntualizar: "La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo
sobre el suelo en líneas perpendiculares".
i) Subsuelo. La extensión del dominio inmueble al subsuelo recala en todo cuanto exista por debajo
del suelo, en todo el contorno perimetral que comprende a la finca, con excepción de lo que establecen
normas especiales. Así, por ejemplo, el dominio no se extiende a los objetos de dominio público estatal
que allí se encuentren, como las aguas subterráneas (art. 235, inc. c], Cód. Civ. y Com.); o "las ruinas y
yacimientos arqueológicos y paleontológicos" (art. 235, inc. h], Cód. Civ. y Com.), los que en su caso
también podrán pertenecer a los pueblos originarios (art. 75, inc. 17, CN). El dominio del inmueble
tampoco se extiende a los eventuales tesoros que pudieren estar allí, sin perjuicio del derecho que el
Código acuerda al dueño (arts. 1951 y ss.), como lo veremos al tratar el tema.
Hay que tener en cuenta que el subsuelo es susceptible de expropiación con independencia de la
propiedad del suelo. Así lo dispone, para la jurisdicción nacional, el art. 6°, ley 21.499 nacional de
expropiación, aunque la misma noción rige en todo el país según las normas locales. De este modo, el
dominio no se extiende, p. ej., a los carriles subterráneos por los que circulan los subtes de transporte
de pasajeros (art. 235, inc. f], Cód. Civ. y Com.).
En cuanto a las minas que pudieren existir en el inmueble, deben tenerse en cuenta las normas
especiales, según lo prevé el art. 1945, Cód. Civ. y Com. En el caso, rige el Cód. Minería que distingue
tres tipos de minas: las minas de primera, de segunda y de tercera categoría. Solo las de tercera
categoría son propiedad del titular de dominio del inmueble, ya que las restantes pertenecen al dominio
privado estatal.
Las minas de primera categoría son aquellas en "las que el suelo es un accesorio", "pertenecen
exclusivamente al Estado" y "solo pueden explotarse en virtud de concesión legal otorgada por
autoridad competente" (art. 2°, inc. 1°, Cód. Minería). Dentro de esta categoría se encuentran, según lo
establece el art. 3°, Cód. Minería: "a) Las sustancias metalíferas siguientes: oro, plata, platino, mercurio,
cobre, hierro, plomo, estaño, zinc, níquel, cobalto, bismuto, manganeso, antimonio, wolfram, aluminio,
berilio, vanadio, cadmio, tantalio, molibdeno, litio y potasio; b) Los combustibles: hulla, lignito, antracita e
hidrocarburos sólidos; c) El arsénico, cuarzo, feldespato, mica, fluorita, fosfatos calizos, azufre, boratos y
wollastonita; d) Las piedras preciosas y e) Los vapores endógenos". El art. 236, inc. b), del Cód. Civ. y
Com., al hacer tema de los bienes de dominio privado del Estado, alude a minas que califican como de
primera categoría: "de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés
similar, según lo normado por el Código de Minería".
Las minas de segunda categoría también corresponden al dominio privado del Estado. Según el art.
4°, Cód. Minería, comprenden a esta especie: "a) Las arenas metalíferas y piedras preciosas que se
encuentran en el lecho de los ríos, aguas corrientes y los placeres. b) Los desmontes, relaves y
escoriales de explotaciones anteriores, mientras las minas permanecen sin amparo y los relaves y
escoriales de los establecimientos de beneficio abandonados o abiertos, en tanto no los recobre su
dueño. c) Los salitres, salinas y turberas. d) Los metales no comprendidos en la primera categoría. e)
Las tierras piritosas y aluminosas, abrasivos, ocres, resinas, esteatitas, baritina, caparrosas, grafito,
caolín, sales alcalinas o alcalino terrosas, amianto, bentonita, zeolitas o minerales permutantes o
permutíticos". Algunas de estas minas, por razón de su importancia, se conceden preferentemente al
dueño del suelo, y en otras ocasiones, se destinan al aprovechamiento común (art. 2°, Cód. Minería).
 Finalmente, las minas de tercera categoría "pertenecen únicamente al propietario" y nadie puede
explotarlas sin su consentimiento (art. 2°, Cód. Minería). Según el art. 5°, Cód. Minería: "Componen la
tercera categoría las producciones minerales de naturaleza pétrea o terrosa, y en general todas las que
sirven para materiales de construcción y ornamento, cuyo conjunto forma las canteras".
ii) Espacio aéreo. El dominio se extiende al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento
sea posible. Más allá de ese aprovechamiento normal, el espacio aéreo corresponde al dominio público
del Estado; por ello, el art. 235, inc. e), Cód. Civ. y Com., dispone que corresponde a esa categoría: "el
espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de
conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial". Son relevantes, al respecto, los
tratados atinentes al régimen jurídico del espacio ultraterrestre, como el "Tratado sobre los principios
que deben regir las exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos
celestes" (1967), aprobado por la ley 17.989 y ratificado por la Argentina en 1969; el "Convenio sobre el
registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre", aprobado por la ley 24.158 (1992), entre otros.
En verdad, el espacio aéreo no es cosa, porque carece de materialidad, no obstante lo cual, el titular
del dominio puede ejercer su derecho real en dicho espacio. El ejercicio del derecho real en el espacio
aéreo se manifiesta tanto de modo positivo, p. ej., ocupándolo con construcciones; como de un modo
negativo, es decir, exigiendo que un tercero remueva alguna cosa que esté ocupando el espacio aéreo,
p. ej., si un vecino lindero ingresa en nuestro espacio aéreo con construcciones o con instalaciones para
refrigeración, calefacción, etc., facultad que, obviamente, nunca podrá ser ejercida de manera abusiva.
La extensión del ejercicio del dominio sobre espacio aéreo encuentra sus límites, por ej., en el Cód.
Aeronáutico. Su art. 3° dispone que "el despegue, la circulación y el aterrizaje de aeronaves es libre en
el territorio argentino, sus aguas jurisdiccionales y el espacio aéreo que los cubre, en cuanto no fueren
limitados por la legislación vigente", añadiendo su art. 6°, que "nadie puede, en razón de un derecho de
propiedad, oponerse al paso de una aeronave".
c) A lo construido, sembrado o plantado. Excepciones: superficie y propiedad
horizontal
Según el art. 1945, 3ª oración: "Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un
inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal
y superficie". La norma, por la aplicación del principio general de la accesión, reflejada en la regla
clásica romana superficie solo cedit, atribuye al dueño del inmueble el dominio de todo lo que en él se
encuentre construido (p. ej., cualquier edificación), sembrado (césped, trigo, soja, etc.) o plantado
(árboles, arbustos, hortalizas, etc.). En verdad, son inmuebles por naturaleza (siembras y plantaciones)
o por accesión física (construcciones), que forman un todo con la cosa y por ello el dominio se extiende
a ellas.
Si bien en el Cód. Civil de Vélez también se aplicaba el mismo principio, se lo hacía con base en una
presunción que la doctrina y la jurisprudencia nunca dudó que fuese iure et de iure, que no admitía
prueba en contrario, ya que según el art. 2519 se presumía que pertenecían al dueño todas las
construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno. Que la
presunción no admitiese pruebas para contradecir la propiedad del dueño del suelo era coherente con el
repudio del Cód. Civil al derecho real de superficie, el que recién se permitió con fines agrarios en 2001
con la ley 25.509, hoy derogada y reemplazada con fines más amplios por el Cód. Civ. y Com. (arts.
2114 y ss.).
La atribución del dominio de lo construido, sembrado o plantado al dueño del inmueble, establecida
por el art. 1945, Cód. Civ. y Com., está en sintonía con uno de los modos de adquisición de dominio por
accesión, el denominado como "Construcción, siembra y plantación" (art. 1962).
La atribución del dominio de lo edificado, plantado o sembrado no funciona cuando el inmueble está
afectado al derecho de superficie, supuesto en el cual el principio de accesión se suspende
temporariamente, durante la vigencia de la superficie, que tiene una duración máxima de setenta años,
si se trata de construcciones, y de cincuenta años, si se trata de forestaciones o plantaciones (art. 2117,
Cód. Civ. y Com.). Durante ese lapso, la propiedad de lo construido, sembrado o plantado corresponde
al superficiario (propiedad superficiaria). En este caso, la propiedad del suelo está escindida de la
propiedad de lo construido, plantado o sembrado, existe un dueño del suelo distinto al dueño de la
construcción, sembradío o plantación.
 Tampoco juega la regla de la accesión en la propiedad horizontal, en la que se aplican las
previsiones específicas de ese derecho real, en el que coexisten de manera inseparable derechos
privativos y comunes, construidos sobre un terreno. En la propiedad horizontal, si bien el terreno es una
cosa de propiedad necesariamente común de todos los propietarios (art. 2041, inc. a]), sobre él se
elevan construcciones, muchas de las cuales atañen a derechos privativos de cada uno de ellos (ver art.
2043, Cód. Civ. y Com.). Cuando se trata de la propiedad horizontal especial del conjunto inmobiliario, lo
edificado, plantado o sembrado en la parte del terreno que constituye el espacio de aprovechamiento
independiente se considerará propiedad privativa del titular de esa unidad funcional.
d) Presunción de autoría por el dueño
En su oración final, el art. 1945, Cód. Civ. y Com., dispone: "Se presume que las construcciones,
siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario".
La solución legal, que admite prueba en contrario, tiene correspondencia con la que en vigencia del
Cód. Civil establecía su art. 2519, primera parte.
Tanto en el Cód. Civil como en el actual régimen, si se prueba que las construcciones, siembras o
plantaciones las efectuó una persona distinta al dueño, esa persona contará en su caso con un crédito,
pero nunca podrá convertirse en propietaria del edificio, plantación o sembradío.
Con respecto al derecho real de superficie, las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario,
2003) declararon: "Los arts. 2518, 2519, 2587, 2588 y concordantes del Cód. Civil también son de
aplicación al superficiario de conformidad al régimen estatuido por la Ley 25.509".
Esta tesitura es plenamente vigente en el marco del nuevo régimen legal, lo que quiere significar que
el titular del derecho real de superficie extiende su derecho al espacio aéreo y al subsuelo; que lo
construido, sembrado o plantado es propiedad del superficiario (propiedad superficiaria) durante la
vigencia de su derecho real y que mientras un inmueble esté gravado con derecho real de superficie se
presume que lo construido, sembrado o plantado fue de autoría del superficiario. Es que las soluciones
de los arts. 2518 y 2519, Cód. Civil, se trasladaron, aunque sin los reparos semánticos de que
adolecían, al actual art. 1945, Cód. Civ. y Com., y los arts. 2587 y 2588 se refieren a la "Construcción,
siembra y plantación" como modo especial de adquirir el dominio, el que subsiste como tal.

CAPÍTULO VII - MODOS ESPECIALES ADQUISICIÓN DEL DOMINIO

§ 74. Nociones generales: modos generales o especiales
En el capítulo IV hemos abordado cómo se adquieren en general los derechos reales. Hicimos tema
allí de las adquisiciones derivadas por causa de muerte (arts. 1892, 2280 y 2497, Cód. Civ. y Com.); de
las adquisiciones derivadas por actos entre vivos (que exigen título y modo suficientes); de las
adquisiciones legales de cosas inmuebles (arts. 45, 392, 2283 y 2315, Cód. Civ. y Com.); de las
adquisiciones legales de cosas muebles registrables (arts. 45, 392, 2283 y 2315, Cód. Civ. y Com., y art.
2°, dec.-ley 6582/1958 sobre automotores); de las adquisiciones legales de cosas muebles no
registrables (arts. 45, 1895, 2283 y 2315, Cód. Civ. y Com.) y también de la prescripción adquisitiva
breve y larga. Nos referiremos aquí a los modos especiales de adquisición del dominio: la apropiación,
la transformación, la accesión de cosas muebles y la accesión de cosas inmuebles (aluvión; avulsión;
construcción siembra y plantación; e invasión de inmueble colindante).
Si bien estos modos especiales están regulados para la adquisición del dominio, algunos de ellos
pueden extenderse a otros derechos reales. Así, el condominio puede adquirirse por apropiación,
transformación y accesión. Por otra parte, la propiedad horizontal —general o especial de los conjuntos
inmobiliarios— y la superficie pueden adquirirse por accesión.

§ 75. Apropiación
Este modo especial de adquisición del dominio está regulado en la sec. 1ª, del cap. 2, del título III, del
Libro cuarto del Cód. Civ. y Com. (arts. 1947 a 1950). La ley no proporciona un concepto preciso acerca
de lo que debe entenderse por apropiación. Sin embargo, se infiere del articulado, que para adquirir el
dominio a través de este modo, será necesario que la persona se apodere de la cosa mueble sin dueño
que sea apropiable, con el ánimo de ser su dueña. En otras palabras, que la persona adquiera la
posesión de esa cosa, esto es, concurriendo tanto el corpus o poder de hecho sobre la cosa —en
alguna de sus versiones (art. 1922, inc. b])— y el animus domini, como elemento subjetivo, esto es, en
los términos del art. 1909, "comportándose como titular de un derecho real".
Para que la persona pueda adquirir la posesión por el "apoderamiento", que es un modo unilateral de
adquirir la relación de poder (art. 1923, in fine, Cód. Civ. y Com.), deberá tener capacidad para adquirirla
(art. 1922, inc. a]), para lo cual es preciso tener al menos diez años.
1. Cosas apropiables
Si bien el art. 1947, Cód. Civ. y Com., establece, como directriz genérica, que son apropiables las
cosas muebles no registrables sin dueño, en su inc. a), detalla los diferentes supuestos en los que estas
son susceptibles de apropiación: "i) las cosas abandonadas; ii) los animales que son el objeto de la caza
y de la pesca; iii) el agua pluvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos".
a) Cosas abandonadas
La cosa abandonada debe ser mueble no registrable. El dominio de los inmuebles no puede
adquirirse por apropiación. Por otra parte, el inmueble abandonado, al carecer de dueño, pertenece al
dominio privado estatal (art. 236, inc. a]).
 La cosa mueble abandonada es la que ha tenido dueño y este ejerce una de las facultades de
disposición jurídica que le es propia: el abandono de la cosa, que extingue el dominio según el art. 1907,
Cód. Civ. y Com.
Si la cosa es algún valor, se presume perdida y no abandonada (art. 1947, inc. b.i). Es una
presunción que admite prueba en contrario. En principio, la norma se refiere a cierta significancia
económica, por ej., una laptop o un teléfono celular. Sin embargo, no puede descartarse que una cosa
sea perdida, pese a tener un limitado valor económico, p. ej., una carpeta de trabajo. Incluso desde la
doctrina se ha considerado que bastaría con que la cosa pueda ser representativa de algún valor
afectivo, p. ej., una fotografía que exhiba la imagen de una familia o de un grupo de amigos/as. Las
cosas perdidas no son apropiables (art. 1947, inc. b.i).
El abandono del que hacemos tema es el denominado abandono abdicativo, que es el abandono en
sentido puro, es decir, el que se realiza sin que al dueño le interese lo que suceda con la cosa con
posterioridad, o bien quién podría apropiarse de ella(307). Si bien el Cód. Civ. y Com. utiliza el término
abandono, suele emplearse como sinónimo en el lenguaje jurídico la palabra abdicación.
Los restos náufragos que se encuentren en aguas jurisdiccionales argentinas, que no han sido
removidos por su propietario, pese a la intimación realizada a ese efecto, se consideran abandonados a
favor del Estado nacional (art. 17 bis, ley de navegación 20.094). Lo mismo acontece con los despojos
de los accidentes aéreos (art. 74, Cód. Aeronáutico). En ningún caso son apropiables.
b) Los animales que son objeto de la caza
A este supuesto se refiere en particular el art. 1948: "Caza. El animal salvaje o el domesticado que
recupera su libertad natural, pertenece al cazador cuando lo toma o cae en su trampa. Mientras el
cazador no desista de perseguir al animal que hirió tiene derecho a la presa, aunque otro la tome o
caiga en su trampa. Pertenece al dueño del inmueble el animal cazado en él sin su autorización expresa
o tácita".
La caza implica la búsqueda o persecución de animales de tierra o aire con la finalidad de capturarlos
o matarlos y solo puede llevarse a cabo con ajuste a los límites legales que se establecen, tanto a nivel
nacional como local, para la protección y conservación de la fauna o la seguridad pública, p. ej., la ley
22.421 sobre conservación de la fauna, cuyo art. 1°, de aplicación en todo el país, fija como regla que
corresponde a todos los habitantes de la Nación el deber de proteger la fauna silvestre, conforme a los
reglamentos que se dicten para su conservación y manejo. La citada normativa sintoniza con los
postulados del art. 41, CN, y los objetivos de la ley general de ambiente 25.675.
Los únicos animales apropiables a través de la caza, según el art. 1948, son los salvajes y los
domesticados que recuperan su libertad natural. Se descarta a los animales domésticos, los que no son
apropiables (art. 1947, inc. b.ii).
Los animales, atendiendo a las distintas especies, pueden ser salvajes, domesticados o domésticos.
Los salvajes son aquellos que viven dentro de sus respectivos hábitats naturales con absoluta libertad e
independencia y que por distintas razones (su estructura física, su alimentación o sus posibles
reacciones instintivas o inesperadas) nunca se han podido incorporar al cotidiano vivir de los seres
humanos. Estos animales no dejan de ser salvajes por el mero hecho de encontrarse cautivos por el
actuar humano (p. ej., un león, una anaconda, un tigre, etc.).
Un animal domesticado es el salvaje por naturaleza, pero que se ha acostumbrado a tener
interacción con los seres humanos (las gallinas, los cerdos, el elefante, etc.).
Un animal doméstico es el que pertenece a una especie que, luego de muchas generaciones y con el
pasar de largo tiempo, se ha acostumbrado a vivir con los seres humanos, interactuando y conviviendo
con ellos, al punto de llegar a tener dependencia para subsistir (p. ej., el perro, el gato, el loro, etc.).
La apropiación se produce cuando el cazador toma posesión de su presa. En consonancia con lo que
establece el art. 1922, inc. b), Cód. Civ. y Com., el art. 1948 predica que la adquisición se produce
cuando el cazador "lo toma" o cuando "cae en su trampa". La primera hipótesis se corresponde con "el
contacto con la cosa" y la segunda, con el hecho de que el animal, al caer en la trampa puesta por el
cazador "ingresa en el ámbito de custodia" y por lo tanto aquel tiene "la posibilidad física" de establecer
el contacto.
La sola persecución del animal herido no comporta su adquisición, pues no se adquirió la posesión,
que solamente se concreta cuando el cazador toma la presa o esta cae en la trampa. Sin embargo, el
art. 1948 le adjudica al cazador una preferencia para la apropiación del animal herido, de manera que si
este cae en la trampa de otra persona o si esta última lo toma, el cazador podrá exigirle la entrega.
La caza solo puede llevarse a cabo en terreno propio o en terreno ajeno con autorización de su
dueño. Del último párrafo del art. 1948 se infiere que la autorización puede ser expresa o tácita. Puede
considerarse tácita la autorización si el inmueble no está encerrado a través de muros, cercos o fosos,
salvo que el dueño del inmueble revele de otro modo su voluntad contraria como, p. ej., si ha colocado
algún cartel de prohibido cazar o de cualquier otro modo. En Vélez se entendía prohibida la caza en
terrenos cercados, plantados o cultivados (art. 2542, Cód. Civil). En el derecho vigente, tanto el
encerramiento como el hecho de que la finca se encuentre plantada o cultivada, permite pensar que su
propietario rechaza implícitamente la autorización de caza, lo que resulta lógico, ya que una actividad de
esa naturaleza podría generar daños en las plantas o cultivos.
c) Los animales que son objeto de la pesca
A la pesca, como modalidad de la apropiación, se refiere el art. 1949, Cód. Civ. y Com.: "Pesca.
Quien pesca en aguas de uso público, o está autorizado para pescar en otras aguas, adquiere el
dominio de la especie acuática que captura o extrae de su medio natural".
La preceptiva se refiere a la adquisición por apropiación a través de la pesca de cualquier especie
animal acuática, incluye a aquellas que en verdad no se pescan, sino que se cazan, como, p. ej., las
ballenas u otros mamíferos cuyo hábitat es el mar. Dentro de las especies acuáticas se incluye a peces,
cetáceos (p. ej., orca), crustáceos (p. ej., langostinos, camarones o krill) o moluscos (p. ej., pulpos,
mejillones).
La pesca es libre en aguas de uso público, que son las aguas de dominio público del Estado (arts.
235, incs. a], b] y c], y 239, segundo párr., Cód. Civ. y Com.). Recordemos que sobre los bienes de
dominio público todas las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales
(art. 237, primer párr.). Así, p. ej., es libre la pesca en el mar, en los ríos o en los lagos navegables,
siempre con ajuste a las reglamentaciones que regulan todos los tipos de pesca: industrial o artesanal,
deportiva, marítima o fluvial, etc. Debe tenerse en cuenta al efecto la ley federal de pesca 24.922 y sus
modificatorias, relativa a la pesca marina, al igual que las prohibiciones y limitaciones dispuestas por
las leyes 27.037 sobre sistema nacional de áreas marinas protegidas, 25.577 que veda la caza total o
captura intencional de los cetáceos que allí se individualizan (p. ej., la ballena franca austral, toninas,
etc.), 25.052, que prohíbe la caza o captura de orcas, entre otras.
No es libre la pesca en aguas que no son de uso público. Así, no son de uso público: 1) las aguas de
los particulares (art. 239); 2) las de los lagos no navegables que carecen de dueño, ya que son de
dominio privado estatal (art. 236, inc. c]), y 3) las de los lagos no navegables que pertenecen al dominio
de los particulares. Para pescar en aguas que no son de uso público se requiere de una autorización,
según se infiere del art. 1949, Cód. Civ. y Com. Aun mediando autorización, deben respetarse las
normas legales que reglamentan la actividad de la pesca en todas sus variantes.
La adquisición por apropiación a través de la pesca se produce cuando la especie acuática es
capturada o extraída de su medio natural. Así, cuando el pez es tomado muerto o vivo por el pescador e
incluso cuando las especies quedan atrapadas en las redes, en este último caso, porque ingresan en el
ámbito de custodia de quien pesca (art. 1922, inc. b], Cód. Civ. y Com.).
d) Enjambres
A la apropiación de los enjambres se refiere el art. 1950, Cód. Civ. y Com.: "El dueño de un enjambre
puede seguirlo a través de inmuebles ajenos, pero debe indemnizar el daño que cause. Si no lo
persigue o cesa en su intento, el enjambre pertenece a quien lo tome. Cuando se incorpora a otro
enjambre, es del dueño de éste".
Si bien el art. 1950 no menciona a las abejas como parte de los enjambres, silencio que puede ser
indicativo de que el artículo tiene suficiente amplitud para aplicarse a otro tipo de insectos, como las
avispas(308), parecería que la norma legal, al igual que el Cód. Civil de Vélez que sí las mencionaba, está
conectada fundamentalmente con una de las actividades agropecuarias más destacadas de la
Argentina, como lo es la apicultura, que es la que justifica en definitiva la regulación legal. Esta tiene por
fin, concretamente, la cría de las abejas para obtener de ellas los elementos que producen, como la
miel, la cera o la jalea real. De todos modos, no desconocemos que la miel de determinadas especies
de avispa puede ser consumida e incluso que, en ciertas zonas del litoral, algunos pobladores suelen
consumir miel de camoatí. De modo que no parece impensable que la regulación del art. 1950, Cód. Civ.
y Com., trascienda a la cuestión de los enjambres de abejas y pueda servir para otro tipo de insectos
que formen enjambre.
El Cód. Civ. y Com. supera a través de este precepto los debates que generaba la articulación de los
arts. 2343, inc. 2°, y 2545 del Cód. Civil, así como las interpretaciones diversas elaboradas alrededor de
su art. 2546.
Efectivamente, el dueño de un enjambre cuyas abejas (o avispas) huyen, puede seguirlo por donde
este se traslade e incluso en esa persecución está habilitado a ingresar a inmuebles ajenos, sin que los
propietarios de tales inmuebles puedan negarle el ingreso al dueño del enjambre. En vigencia del Cód.
Civil, algunos autores sostuvieron, con apoyo en su art. 2546, que esta facultad de ingresar no existía
cuando el enjambre se posaba en un terreno cercado o cultivado sin autorización de su propietario, de
manera que si este se oponía, el dueño del enjambre no solo estaba expuesto a perder la propiedad del
enjambre sino, además, a reparar los daños que las abejas ocasionaren. Esta tesitura ya no tiene apoyo
legal, pues el art. 1950 no permite que el propietario del fundo excluya, en el sentido del art. 1944, al
dueño del enjambre que necesita ingresar para recuperarlo. Por cierto, si el dueño del enjambre provoca
daños, deberá repararlos.
Los enjambres son abordados en el art. 1950, Cód. Civ. y Com., a la manera que lo hace el art. 1948
para reglar la caza de los animales domesticados que recuperan su antigua libertad natural y también
siguiendo la línea del art. 1947, inc. b), cuyo apart. iii declara no susceptible de apropiación: "los
animales domesticados, mientras el dueño no desista de perseguirlos. Si emigran y se habitúan a vivir
en otro inmueble, pertenecen al dueño de éste, si no empleó artificios para atraerlos".
En ese plano, el enjambre solo puede ser apropiable por cualquier persona cuando su dueño "no lo
persigue o cesa en su intento", porque en ese caso se entiende que los insectos habrán recuperado su
libertad natural.
Finalmente, si el enjambre huye y se "incorpora a otro enjambre", pasará a ser de titularidad del
dueño del enjambre al que se ha unido.
e) El "agua pluvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos"
Es apropiable exclusivamente el agua de lluvia que cae o corre por lugares públicos, ya que en
cuanto a la que cae, entra o se deposita en inmuebles de dominio privado, rige el principio de accesión y
pertenecen a los dueños de dichos fundos.
Al incluir a las aguas pluviales que caen o corren por lugares públicos dentro del inc. a) del art. 1947,
el Cód. Civ. y Com. se pronuncia por una de las tesis que se elaboraron alrededor del art. 2636 del Cód.
Civil de Vélez, el que establecía, en su parte pertinente: "Todos pueden reunir las aguas pluviales que
caigan en lugares públicos, o que corran por lugares públicos". Según una tesitura, tales aguas se
adquirían por apropiación, en su calidad de res nullius o cosas sin dueño. Otros, en cambio, sostenían la
tesis del dominio público, es decir, si el agua de lluvia pertenece al dominio público estatal, el art. 2366,
Cód. Civil, funcionaba como una autorización general para usar de ella; o bien, porque los particulares
podían reunirla en virtud del derecho de uso y goce general que sobre tal tipo de bienes tiene la
comunidad.
2. Cosas no apropiables
Como este modo adquisitivo se aplica exclusivamente a cosa muebles, no son apropiables los
inmuebles, más allá de que la adquisición unilateral de su posesión pueda dar lugar a la prescripción
adquisitiva, si se cumplen los requisitos legales: posesión continua y ostensible durante veinte años.
Por otra parte, el art. 1947, inc. b), dispone que "no son susceptibles de apropiación: i) las cosas
perdidas. Si la cosa es de algún valor, se presume que es perdida, excepto prueba en contrario; ii) los
animales domésticos, aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno; iii) los animales domesticados,
mientras el dueño no desista de perseguirlos. Si emigran y se habitúan a vivir en otro inmueble,
pertenecen al dueño de éste, si no empleó artificios para atraerlos; iv) los tesoros".
§ 76. Adquisición de tesoros
1. El régimen de los tesoros en el Código Civil de Vélez
El codificador cordobés dedicó diecisiete artículos a la regulación de los tesoros. El detallado
ordenamiento, para cuyo diseño invocó hasta las ideas sobre el tema del emperador Adriano, de la
Roma del siglo I del primer milenio de nuestra era(309), se justificó en las necesidades de su tiempo.
Durante el siglo XIX se sucedieron las batallas por la independencia; más tarde los conflictos armados
previos a la adopción de la Constitución Nacional de 1853 y a nuestro nacimiento como Nación, a lo que
se añade la avanzada atroz contra los pueblos originarios, que se resistían al despojo de sus territorios y
con quienes se libraron cruentos enfrentamientos. En ese marco de situación, no fueron pocos los que
debieron huir de sus propiedades dejando escondidos sus objetos más valiosos, como oro, joyas u otros
valores, en la esperanza de volver algún día y recuperarlos, lo que no siempre sucedía. En el Noroeste
de la Argentina se los llamaba "tapados" y pertenecieron no solamente a conocidas personalidades de
la época sino también a comerciantes y hacendados de fortuna que ocultaban esas pertenencias, p. ej.,
en aljibes, paredes, fosas cercanas a los hogares, casas de piedra, etcétera.
Si bien en la actualidad la cuestión no tiene la relevancia que tuvo en el pasado, porque a diferencia
de otrora quien tiene cosas de valor acostumbra a depositarlas en cajas de seguridad de los bancos —
que entonces no existían— no es improbable que se produzca el hallazgo de un tesoro, tanto en un
inmueble como dentro de un mueble.
El Cód. Civil trataba la cuestión dentro de la apropiación como modo de adquirir el dominio, pero la
doctrina fue siempre coincidente en que no se estaba ante un supuesto de apropiación, ya que no
bastaba la aprehensión con ánimo de apropiarse del tesoro. Por otro lado, al hallador solamente se le
reconocía la mitad de lo que había descubierto y no su totalidad, como sucede en aquella; a lo que
debía añadirse que la cosa mueble no era una cosa sin dueño, sino de dueño desconocido.
La retribución que la ley otorga al descubridor —que fue y es la de atribuirle la propiedad del 50% de
lo que ha encontrado— entraña una especie de premio o recompensa por haber reintegrado valores a la
circulación de los bienes, los que de no haber sido por su hallazgo casual, habrían permanecido
inactivos.
2. Concepto de tesoro
El art. 1951, Cód. Civ. y Com., lo define como: "Es tesoro toda cosa mueble de valor, sin dueño
conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble. No lo es la cosa de dominio público, ni la que se
encuentra en una sepultura de restos humanos mientras subsiste esa afectación".
De acuerdo con la definición legal, para que se esté ante un tesoro deben reunirse los siguientes
recaudos:
1) Cosa mueble de valor. Creemos que debe tener un valor económico por encima de lo normal,
porque la cosa mueble de por sí tiene valor económico según el art. 16 del ordenamiento. De manera
que no cualquier cosa mueble hallada es un tesoro. No puede prescindirse de lo que la palabra tesoro
significa en el lenguaje común. Según el Diccionario de la RAE, en su 1ª acepción, la palabra tesoro es
"cantidad de dinero, valores u objetos preciosos, reunida y guardada". Si bien la cuestión puede
depender del caso concreto, podría configurar un tesoro, p. ej., varias monedas de oro, alhajas de
metales costosos, piedras preciosas, dinero, un objeto de arte apreciado, etcétera.
2) Sin dueño conocido. La cosa mueble tiene dueño pero no se lo conoce. Si bien el tesoro puede
incluir objetos antiguos o recientes, si el objeto es de creación reciente podría ser más factible inferir
quién es su propietario. P, ej., en Vélez se presumía que los objetos de reciente origen pertenecían al
dueño del lugar donde se encontraren si él hubiese fallecido en la casa que hacía parte del predio (art.
2565, Cód. Civil).
 3) Cosa mueble oculta en otra cosa mueble o inmueble. En el Cód. Civil se discutía, con base en su
art. 2551, si, además de la cosa mueble oculta en un inmueble, podía ser tesoro la cosa mueble oculta
en otra mueble. El Cód. Civ. y Com. adopta la tesis dominante que abarca a ambas hipótesis. Así, p. ej.,
si compro una cama antigua y la mando a arreglar y el herrero, al desarmarla, encuentra dentro de un
caño que forma su estructura dinero enrollado, puede considerarse un tesoro. En el otro caso, si
encuentro en la estructura de la pared que contiene el rollo de la persiana una bolsa con alhajas.
La referencia a que la cosa mueble esté "oculta" implica que debió ser colocada intencionalmente por
una persona. La norma no aplica a las cosas que se encuentren dentro de un inmueble o cosa mueble
por hechos de la naturaleza.
4) La cosa encontrada no puede ser de dominio público. No será un tesoro, p. ej., una pieza de valor
extraída de una excavación arqueológica (art. 235, inc. h], Cód. Civ. y Com., y arts. 9° y 10, ley 25.743).
5) La cosa no puede ser encontrada en una sepultura de restos humanos. Se entiende que las cosas
muebles que se colocan en las bóvedas, sepulcros o nichos, ya sea de cementerios públicos o de
cementerios privados, han sido puestas allí como homenaje de los deudos a la memoria de quienes han
fallecido. Por otro lado, no podría predicarse que fueran de dueño desconocido, porque cabría presumir
que las cosas de valor allí dejadas son, en todo caso, de propiedad de los herederos del causante cuyos
restos se encuentran en la sepultura.
3. ¿Quién es el descubridor del tesoro?
Según el art. 1952, Cód. Civ. y Com., el descubridor del tesoro es "el primero que lo hace visible,
aunque no sepa que es un tesoro". Como dijimos al comienzo de la explicación del tema, el derecho que
se otorga al descubridor del tesoro se relaciona con el hecho de que repuso en la circulación de bienes,
valores que habrían quedado inactivos de no haber sido por su acción de ponerlos al descubierto, en la
inteligencia que de esa manera se beneficia el sistema económico. De allí que no interese si quien lo
hace visible sabe o no que es un tesoro y ni siquiera que tome posesión.
La palabra "visible", que alude exclusivamente al sentido de la visión, es decir, a lo que se percibe a
través de los ojos, debe ser entendida en sentido amplio, como comprensiva de cualquiera de los otros
sentidos, porque no es improbable que el descubrimiento de un tesoro se concrete a través de la
audición (p. ej., el herrero que remueve una pieza de una cama antigua y por el sonido que emite el
choque de las monedas de oro, hace perceptible al tesoro; o bien la persona, incluso no vidente, que
cavando con una pala, hace sonar por debajo de la tierra una bolsa de monedas valiosas). De allí que el
giro del Proyecto de 1998 "el primero que exterioriza la percepción sensorial de su existencia" (art. 1893)
era más ajustado, porque el acto valioso que el derecho positivo premia con la asignación de un
derecho económico está relacionado con el rescate de valores de la ociosidad, la que se logra aun en
esos supuestos que, aunque poco probables, no pueden descartarse.
4. El hallazgo debe ser casual
La 2ª oración del art. 1952 fija: "El hallazgo debe ser casual", es decir, no debe ser previsto, debe ser
fruto de la casualidad y no del propósito intencional de ir en la búsqueda de un tesoro. La legislación
intenta desalentar a los aventureros que emprendan en cualquier lado la búsqueda de tesoros.
5. Derecho a buscar tesoros
Según la tercera oración del art. 1952: "Sólo tienen derecho a buscar tesoro en objeto ajeno los
titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, con excepción de la prenda".
El precepto transcripto legitima a buscar tesoros a los superficiarios usufructuarios, usuarios,
habitadores y acreedores anticresistas. No tienen derecho a buscar tesoros, además del acreedor
prendario sobre la cosa mueble que es objeto de su garantía, los acreedores hipotecarios y los titulares
de servidumbres negativas, porque estos dos últimos no se ejercen a través de la posesión.
Si bien el art. 1952 no alude a los titulares de derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia
(art. 1888, primera parte), es obvio que están legitimados, porque sería inconsistente que no lo
estuvieran si los están los titulares sobre cosa ajena. Así, el dueño —lo que presupone el art. 1953,
tercer párr.—, el condómino, los titulares de propiedad horizontal o el propietario superficiario. Como
están excluidos del ámbito de los tesoros los objetos que se encuentran en las sepulturas no podrían
buscar tesoros los titulares del derecho de sepultura en los cementerios privados.
6. Derechos del descubridor del tesoro
Como ya se ha dicho, el derecho positivo retribuye la puesta en circulación de los bienes de valor
repuestos en el mercado. El art. 1953 prevé diferentes situaciones:
a) "Si el tesoro es descubierto en una cosa propia, el tesoro pertenece al dueño en su totalidad". Se
entiende que es el que ha sido descubierto por el dueño. Le corresponde el 50% como descubridor y el
50% como dueño de la cosa donde el tesoro fue encontrado.
b) Si la cosa es parcialmente propia, al cotitular que halló el tesoro le corresponde la mitad como
descubridor y, sobre la otra mitad, la proporción que tiene en la titularidad sobre la cosa. P. ej., en un
condominio de A y B sobre un inmueble, en un 60% a A y un 40% a B. Luego B descubre un tesoro de
100 mexicanos de oro. Entonces a B le corresponderá el 50% del tesoro como hallador (50 monedas) y
sobre el otro 50% se le asignará un 40%, es decir 20 monedas más.
c) "Si el tesoro es descubierto casualmente en una cosa ajena, pertenece por mitades al descubridor
y al dueño de la cosa donde se halló". Supongamos que A encargó la pintura de su casa y el pintor fue
el descubridor casual del tesoro. Al pintor le corresponde la mitad como hallador y la otra mitad al
propietario. Y si el inmueble estuviese en condominio, esa mitad se repartirá entre los condóminos en
proporción a su parte indivisa.
d) Aunque el art. 1953 no lo prevea explícitamente, los titulares de derechos reales sobre cosa ajena
que se ejercen por la posesión y están legitimados para buscar tesoros, la lógica de la norma indica que,
p. ej., al usufructuario que halló el tesoro le corresponderá la mitad y la otra mitad al propietario o a los
copropietarios de acuerdo con sus alícuotas.
Finalmente, según el último párrafo del art. 1953, no puede beneficiarse con los derechos que se le
asignan al descubridor quien buscó tesoros sin estar legitimado o sin tener autorización. P. ej., un
acreedor prendario sobre la cosa mueble o el acreedor hipotecario sobre el inmueble gravado. Tampoco
puede invocar el derecho a la mitad del tesoro "la persona a la cual el dueño de la cosa le encarga
buscar un tesoro determinado", aunque sí puede hacerlo "si al hallador simplemente se le advierte sobre
la mera posibilidad de encontrar un tesoro".
7. Los tesoros son bienes gananciales
Según el art. 465, inc. b), del Cód. Civ. y Com., son bienes gananciales: "b) los adquiridos durante la
comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro".
8. Búsqueda por el propietario de un tesoro
El art. 1954, Cód. Civ. y Com., dispone: "Cuando alguien pretende que tiene un tesoro que dice haber
guardado en predio ajeno y quiere buscarlo, puede hacerlo sin consentimiento del dueño del predio;
debe designar el lugar en que se encuentra, y garantizar la indemnización de todo daño al propietario. Si
prueba su propiedad, le pertenece. Si no se acredita, el tesoro pertenece íntegramente al dueño del
inmueble".
La primera oración de este artículo reproduce casi textualmente lo que normaba el Cód. Civil de
Vélez en su art. 2553. Por otra parte, el Cód. Civil añadía en el art. 2564: "Se puede justificar la
propiedad del tesoro hallado por el que se dice dueño, por testigos, presunciones, o por cualquier otro
género de prueba".
En verdad, como lo señalara la doctrina a propósito del art. 2553 del Cód. Civil, no se está aquí ante
un supuesto de tesoro, sino ante la reivindicación de una cosa sobre la cual la persona se arroga el
derecho de dominio(310).
Aunque el art. 1954 solo se refiera a la hipótesis de la reivindicación por su dueño de las cosas
muebles que se encuentran "en predio ajeno", es decir, en un inmueble, como la cosa también puede
estar oculta en una cosa mueble, la solución legal debe ser extensiva a la hipótesis omitida.
La necesidad de indicar el lugar en que la cosa se encuentra oculta y la garantía previa exigible al
reclamante, de los posibles daños que pudiere ocasionar la búsqueda respectiva, están justificadas
porque se tratan de evitar las mismas actitudes desaprensivas o aventureras que rechaza el art. 1952
cuando no autoriza la búsqueda de tesoros sino a determinados sujetos.
§ 77. Régimen de las cosas perdidas
1. El régimen de las cosas perdidas no es un modo de adquisición del dominio
Si bien tratamos el tema dentro del capítulo en el que se abordan los modos especiales de
adquisición del dominio, no hay aquí adquisición por parte del hallador de una cosa perdida. Lo que
ocurre es que el tema se vincula con la apropiación, ya que ese modo adquisitivo rechaza que las cosas
perdidas sean susceptibles de apropiación (art. 1947, inc. b.i). Acaso, habría algún sesgo de adquisición
del dominio por el hallador, en el especial supuesto del art. 1956, segundo párrafo, al que aludiremos
inmediatamente. Por otra parte, seguimos el orden temático y metodológico que utiliza el Cód. Civ. y
Com., el que regula el régimen de las cosas perdidas a continuación de la adquisición de tesoros,
siguiendo la sistemática del Cód. Civil derogado.
2. Cosa perdida. Concepto
El Cód. Civ. y Com. no tiene una definición de lo que debe entenderse por cosa perdida; solamente
indica, al disponer que no es susceptible de apropiación, que "Si la cosa es de algún valor, se presume
que es perdida, excepto prueba en contrario" (art. 1947, inc. b.i). Hemos señalado que a nuestro
entender la norma se refiere a que el objeto tenga cierta significancia económica. La presunción es iuris
tantum, es decir, admite prueba en contrario y no puede desecharse per se que la cosa sea perdida
aunque su valor sea limitado en el plano económico. Algunos autores han considerado que el valor
podría ser de afección y no necesariamente económico.
Una cosa está perdida cuando ha salido de la esfera de custodia de su dueño sin su voluntad, ya sea
por una negligencia suya (p. ej., olvido de un celular en la mesa de un bar), por un hecho de la
naturaleza (un fuerte viento, la crecida de un río, una inundación por lluvias, etc., que arrastra objetos de
una casa) o porque la cosa es remitida a una dirección equivocada, por cualquier medio que sea.
Se han considerado cosas perdidas, p. ej.: un maletín con joyas encontrado en un aeropuerto(311), un
teléfono celular olvidado en el sector de cajas de una estación de servicio(312), una caja de patacones que
perdió el camión de una empresa transportadora de caudales al pasar por un peaje(313), un cheque
encontrado en el piso del sector trasero de un taxi(314), un certificado de depósito a plazo fijo(315), un
certificado bancario nominativo intransferible(316), etcétera.
En cambio, no se consideró cosa perdida la suma de dinero pagada en exceso por la persona que
trabajaba como cajera de un banco(317) o el cofre encontrado en una caja de seguridad de un banco que,
por error, había sido colocada por su dueño mientras se encontraba dentro del mismo recinto de cajas
de seguridad(318).
La jurisprudencia ha señalado que, en el plano legal, no es relevante la diferenciación entre cosas
"olvidadas" y cosas "perdidas", ya que el derecho positivo solo distingue entre cosas "abandonadas" y
"perdidas"(319).
3. Efectos del hallazgo de una cosa perdida
La persona que encuentra una cosa perdida no tiene obligación de tomarla, pero si lo hace asume las
obligaciones del depositario a título oneroso (art. 1955, Cód. Civ. y Com.). Es decir, carga con las
obligaciones que impone el ordenamiento cuando regula el contrato de depósito (art. 1356, Cód. Civ. y
Com.), entre las que se encuentran la de custodiar y restituir la cosa. Como contrapartida, el hallador
tendrá derecho a recibir una recompensa y a cobrar los gastos que ha afrontado, en las condiciones que
veremos a continuación.
El art. 1955, Cód. Civ. y Com., plantea dos hipótesis posibles.
La primera hipótesis es aquella en la que el hallador está en condiciones de individualizar a la
persona que tiene "derecho a reclamarla", p. ej., si se encuentra una billetera dentro de la cual está el
documento de identidad de la persona o bien un maletín con la identificación de quien lo portaba. En ese
caso, en el que es posible la individualización, el hallador debe restituirla inmediatamente a dicha
persona.
La segunda hipótesis se da cuando el hallador no puede individualizar a la persona que puede
reclamarla, caso en cual, está obligado a "entregarla a la policía del lugar del hallazgo, quien debe dar
intervención al juez".
Debe recordarse que en el ámbito de la responsabilidad penal, la apropiación de una cosa perdida
está tipificada como delito (art. 175, inc. 1°, Cód. Penal) y sancionada con pena de multa.
4. Derechos del hallador: recompensa y gastos
Según el art. 1955, Cód. Civ. y Com., el hallador, antes de realizar la restitución a la persona que
tiene derecho a reclamarla, puede exigir el previo pago de los gastos y de la recompensa y tiene
derecho de retención si estos no le son abonados (art. 2587, Cód. Civ. y Com.).
Con respecto a la recompensa, se han vertido múltiples razones que la fundamentan: un premio a la
honradez, un resguardo más al derecho de propiedad o un incentivo que la ley ofrece para el obrar
recto.
La recompensa no está cuantificada específicamente por la ley, pero el art. 1956 dispone que "Si se
ofrece recompensa, el hallador puede aceptar la ofrecida o reclamar su fijación por el juez". Es decir, si
el hallador la considera insuficiente, será un tribunal el que la determine. La recompensa, en principio,
debe ser determinada en dinero, pero en casos de excepción, el Código no imposibilita a la judicatura
que la fije en especie, a través, p. ej., de la asignación al hallador de una parte de los objetos
encontrados, si es posible su división. De todos modos, el art. 1956 dispone que "sin perjuicio de la
recompensa, el dueño de la cosa puede liberarse de todo otro reclamo del hallador transmitiéndole el
dominio de la cosa que encontró"; ya que puede ocurrir que el dueño no esté en condiciones de hacerse
cargo de los gastos que el hallador ha debido afrontar para custodiarla y entregarla. A juzgar por la letra
de la ley, el abandono solo libera al dueño de los gastos, pero no de la recompensa. Esta suerte de
abandono traslativo podría catalogarse como un supuesto en el que el hallador adquiriría la cosa
perdida, como dijimos al inicio.
5. Supuesto en el que no aparece el dueño de la cosa perdida. Subasta
El segundo párr. del art. 1956, Cód. Civ. y Com., establece: "Transcurridos seis meses sin que se
presente quien tiene derecho a reclamarla, la cosa debe venderse en subasta pública".
La venta en subasta pública deberá disponerla el/la juez/a a quien la policía del lugar habrá dado
intervención cuando el hallador se la entregó ante la imposibilidad de individualizar a su dueño o a quien
tiene derecho a reclamarla. Al recibir la cosa, el tribunal deberá realizar las diligencias tendientes a
individualizar al propietario o a quien tenga derecho a reclamarla. Por ejemplo, si se trata de un bolso
con fajos de dinero, sellados y fechados por un banco, podrá requerirle a la entidad financiera que
informe si en dicha fecha se realizó alguna extracción de dicha suma y para que individualice a la
persona que lo realizó. Igualmente, deberá publicar avisos, en la forma en que lo indiquen los códigos
procesales de cada jurisdicción si las hubiere (p. ej., en diarios o bien edictos), para que sea cognoscible
que la cosa perdida está en custodia del tribunal. Si fueren infructuosas las investigaciones, o si pasaren
seis meses a contar del último aviso publicado, la o las cosas serán enajenadas en subasta pública, la
que será judicial. Con el producido se satisfará en primer término al hallador de los gastos que afrontó y
de la recompensa que se le fije. Según el citado precepto, el remanente "pertenece a la ciudad o
municipio del lugar en que se halló".
6. Subasta anticipada
A pesar de no haber transcurrido el lapso de seis meses, el art. 1956 autoriza a que se anticipe el
remate judicial "si la cosa es perecedera o de conservación costosa".
§ 78. Transformación
1. Concepto
La transformación es un modo especial de adquirir el dominio que se produce cuando una persona
con su trabajo hace un objeto nuevo con la materia prima de otra, con la intención de ser su dueña. P.
ej., la persona que con una pieza de cuero que pertenece a otra se hace una campera —o la manda a
hacer— con ánimo de ser dueña de la campera.
En el Cód. Civil este modo adquisitivo también se denominaba especificación (arts. 2567 y ss.). El
Cód. Civ. y Com. solamente utiliza el término "transformación" y la regula en su art. 1957 del siguiente
modo: "Hay adquisición del dominio por transformación si alguien de buena fe con una cosa ajena,
mediante su sola actividad o la incorporación de otra cosa, hace una nueva con intención de adquirirla,
sin que sea posible volverla al estado anterior. En tal caso, solo debe el valor de la primera. Si la
transformación se hace de mala fe, el dueño de la materia tiene derecho a ser indemnizado de todo
daño, si no prefiere tener la cosa en su nueva forma; en este caso debe pagar al transformador su
trabajo o el mayor valor que haya adquirido la cosa, a su elección. Si el transformador es de buena fe y
la cosa transformada es reversible a su estado anterior, el dueño de la materia es dueño de la nueva
especie; en este caso debe pagar al transformador su trabajo; pero puede optar por exigir el valor de los
gastos de la reversión. Si el transformador es de mala fe, y la cosa transformada es reversible a su
estado anterior, el dueño de la cosa puede optar por reclamar la cosa nueva sin pagar nada al que la
hizo; o abdicarla con indemnización del valor de la materia y del daño".
2. Distintas alternativas
El art, 1957, Cód. Civ. y Com., plantea cuatro alternativas de hecho diferentes, aunque en todas ellas
la materia con la que se fabrica o realiza el nuevo objeto es una "cosa ajena", es decir, no le pertenece
al "transformador", término con el que se designa a quien realiza la cosa nueva con la materia de otro. Si
la materia prima le perteneciese al transformador (p. ej., el cuero, cuando se confecciona una campera),
no habría conflicto que resolver por el derecho. Los supuestos que interesan son los siguientes:
a) Transformador de buena fe y la cosa no puede volver a su estado anterior
En el ejemplo que dimos, el transformador es de buena fe si no tenía conocimiento, ni podía tenerlo,
de que el cuero no era suyo. Y la cosa no puede volver a su estado anterior cuando es irreversible
definitivamente, p. ej., la pieza de cuero ya no va a poder recuperarse tal cual era antes de hacerse la
campera, ya que fue cortada y cosida. Este es el caso puro de adquisición de dominio por
transformación (art. 1957, 1er párr.), ya que solo aquí el transformador hace suyo el objeto nuevo y solo
debe el valor de la materia a su dueño. En el ejemplo, el transformador se convierte en dueño de la
campera y debe pagar el valor de la pieza de cuero al titular de dominio de esta.
b) Transformador de buena fe y la cosa es reversible
P. ej., con unas madejas de lana, se teje un pullover. El nuevo objeto puede deshacerse. En este
caso, el dueño de la materia es dueño de la nueva especie (p. ej., el dueño de la lana es dueño del
pullover), pero debe pagar al transformador su trabajo (en el ejemplo, la labor de tejido); pero puede
optar por exigir el valor de los gastos de la reversión. Claro está que el dueño de la materia siempre
tendrá la opción de dejársela al transformador quien deberá pagar el valor del material que no era suyo.
Si el reclamo de reversión es abusivo, porque el trabajo añadido por el transformador es muy
significativo o altamente valioso, podrá en su caso invocarse el art. 10, segundo párr., Cód. Civ. y Com.
c) Transformador de mala fe y la cosa no puede volver a su estado anterior
Aquí también la opción la tiene el dueño de la materia, quien podrá: 1) dejar la cosa al transformador
y exigir que se lo indemnice de todo daño, o 2) quedarse con la nueva cosa, pagando, alternativamente,
el trabajo por lo hecho o el mayor valor que haya adquirido la cosa, a su elección. En el ejemplo de la
campera de cuero, si en el mercado la pieza cruda vale $1.000, la campera se vende a $4.000 y el
trabajo de confección se cobra normalmente $2.000, si el dueño de la materia optase por quedarse con
la campera, le va a convenir pagar el trabajo ($2.000) porque el mayor valor ($3.000) le será más
oneroso.
d) Transformador es de mala fe y la cosa es reversible
En este caso, que antes ejemplificamos con la hechura de un pullover, que puede volver a hacerse
madeja de lana deshaciendo lo tejido, la solución legal consiste en que el dueño de la materia puede
optar: 1) reclamar la cosa nueva sin pagar nada al que la hizo (p. ej., quedarse con el pullover sin pagar
nada al transformador), o 2) Abdicar de la propiedad de la cosa, exigiendo la indemnización del valor de
la materia y del daño.
3. Articulación de la transformación con el régimen general de adquisición de cosas
muebles
Va de suyo que la transformación como modo adquisitivo del dominio tiene relevancia
exclusivamente, como ya lo expresamos al inicio, cuando el transformador no es dueño de la cosa
empleada para la realización del nuevo objeto (p. ej., del cuero o de la lana para confeccionar la
campera o el pullover, respectivamente). De allí que, antes de evaluar si se está ante la situación
reglada por el art. 1957, es necesario determinar si el transformador ya no ha adquirido el dominio de la
materia utilizada, esto es, de la "cosa ajena", a través de los modos generales de adquisición de las
cosas muebles, ya se trate de adquisiciones legales (p. ej., art. 1895, Cód. Civ. y Com.), o por la
prescripción adquisitiva (arts. 1897 y ss., Cód. Civ. y Com.). Si ello fuera así, las previsiones sobre
"transformación" son inaplicables.

§ 79. Accesión de cosas muebles

1. Concepto
La accesión de cosas muebles es un modo de adquisición del dominio de cosas muebles. El art.
1958, Cód. Civ. y Com., dispone: "Si cosas muebles de distintos dueños acceden entre sí sin que medie
hecho del hombre y no es posible separarlas sin deteriorarlas o sin gastos excesivos, la cosa nueva
pertenece al dueño de la que tenía mayor valor económico al tiempo de la accesión. Si es imposible
determinar qué cosa tenía mayor valor, los propietarios adquieren la nueva por partes iguales".
El Cód. Civ. y Com. reemplaza, a través de este precepto, el complejo sistema adquisitivo que estaba
previsto en el Cód. Civil bajo las denominaciones de adjunción, mezcla o confusión.
2. Requisitos de la accesión de cosas muebles
Para que funcione esta modalidad adquisitiva autónoma, deben concurrir los siguientes requisitos: 1)
que se unan dos o más cosas muebles de distintos dueños; 2) que las cosas unidas no puedan
separarse sin deteriorarse o que su separación sea de costo excesivo, y 3) que a los fines de la unión
no haya mediado un hecho humano.
Por ejemplo, si por efecto de un sismo se terminan uniendo en un mismo tonel los vinos de distintos
dueños; o si por un hecho causal se mezcla agua con un polvo para saborizarla.
Al igual que en la transformación, si las cosas que se unen son del mismo dueño, no hay conflicto
que deba resolver el derecho en lo que atañe a la atribución del dominio por accesión, porque el objeto
resultante de la unión será del único propietario de aquellas.
Si la unión se produce por el hecho de alguno de los dueños de las cosas unidas, ya sea
personalmente o por encargo de alguno de ellos, la cuestión se debe resolver por las reglas de la
transformación (art. 1957, Cód. Civ. y Com.) y la atribución de dominio dependerá de la buena o mala fe
del transformador y la posibilidad o imposibilidad de retornar las cosas al estado anterior a la unión.
3. Atribución del dominio al dueño de la cosa de mayor valor
Al producirse esa unión inseparable, ya sea por razones de deterioro de los bienes o por el costo
excesivo que exigiría la reversión, "la cosa nueva pertenece al dueño de la que tenía mayor valor
económico al tiempo de la accesión" (art. 1958). Es decir, dentro de los ejemplos que hemos utilizado, si
el polvo para saborizar tiene un valor económico superior al agua, el dueño del polvo será dueño de la
cosa nueva, en el caso, del agua saborizada.
A pesar del silencio del art. 1958, Cód. Civ. y Com., no es dudoso que el dueño de la cosa de menor
valor, cuyo dominio se extingue por la accesión que beneficia a la de mayor valor, tendrá un crédito
respecto de este último por el valor de la cosa. En el ejemplo, podrá exigir el pago del valor del agua que
antes le pertenecía.
4. No hay cosa de mayor valor. Condominio de fuente legal
Si no puede establecerse cuál de las cosas muebles unidas es de mayor valor económico, el Cód.
Civ. y Com. resuelve la situación atribuyendo la nueva cosa en condominio a quienes fueron dueños de
los objetos unidos, la que adquieren "por partes iguales". Este es uno de los supuestos de adquisición
legal de los derechos reales —en este caso del condominio— a que alude el art. 1894 del ordenamiento.
5. Unión provocada por el hecho de un tercero
Si la unión entre las cosas de distintos propietarios se ha producido por el hecho humano de un
tercero, es decir, no por obra o por encargo de alguno de los dueños de las cosas que se han unido,
también rigen las reglas de la accesión de cosas muebles inseparables, sin perjuicio del derecho de los
perjudicados a exigir una reparación por el daño irrogado.

§ 80. Accesión de cosas inmuebles

1. Concepto y distintos supuestos
La accesión de cosas inmuebles se produce cuando una cosa mueble o inmueble acrece a una cosa
inmueble que nos pertenece por adherencia natural o artificial. Este modo adquisitivo no debe ser
confundido con la extensión del dominio a las cosas que forman un todo con ella o que son sus
accesorios (art. 1945), porque aquí se produce la incorporación de una nueva cosa a otra —inmueble—
que nos pertenece.
La accesión de cosas inmuebles está regulada en la sec. 5ª, del cap. 2, del título III, del Libro cuarto
del Cód. Civ. y Com., y abarca diferentes versiones: el aluvión (arts. 1959 y 1960), la avulsión (art.
1961), la construcción, siembra y plantación (art. 1962) y la invasión de inmueble colindante (art. 1963).

§ 81. Aluvión
a) Caracterización y tipología
La adquisición del dominio por aluvión es un modo de accesión natural. Se produce por el hecho de
la naturaleza y no por la acción humana, opera de pleno derecho y no requiere para concretarse de la
realización de actos posesorios ni aceptación por parte del titular del fundo beneficiado(320). Presenta tres
hipótesis de hecho posibles sujetas al mismo régimen: 1) el aluvión por acarreo (art. 1959, 1ª oración),
2) el aluvión por cauce seco o descubierto (art. 1959, último párrafo) y 3) el aluvión por cauce
abandonado (art. 1959, último párr., in fine, Cód. Civ. y Com.).
Al aluvión por acarreo se refiere el art. 1959 en su primera oración: "El acrecentamiento paulatino e
insensible del inmueble confinante con aguas durmientes o corrientes que se produce por
sedimentación, pertenece al dueño del inmueble".
El mismo precepto indica que no hay acrecentamiento: "si se provoca por obra del hombre, a menos
que tenga fines meramente defensivos"; tampoco "si no hay adherencia de la sedimentación al
inmueble" y que "No obsta a la adherencia el curso de agua intermitente".
Por su parte, el art. 1960 fija que "No constituye aluvión lo depositado por las aguas que se
encuentran comprendidas en los límites del cauce del río determinado por la línea de ribera que fija el
promedio de las máximas crecidas ordinarias".
b) Requisitos para que haya aluvión por acarreo
A partir de las citadas directrices legales, los requisitos para que opere la adquisición por parte del
dueño del inmueble acrecido, en el aluvión por acarreo, son los siguientes:
1) El inmueble debe limitar con aguas(321), ya seas corrientes (p. ej., ríos) o durmientes (p. ej., lagos o
lagunas). El Cód. Civil derogado excluía a las aguas durmientes (art. 2578), basado en la idea —que
surgía de la nota de Vélez— de que en esas aguas no había acrecentamiento por sedimentación, lo cual
no es necesariamente así en todos los casos.
2) El acrecentamiento por la sedimentación debe ser por el efecto "paulatino e insensible" del agua.
Desde este punto de vista, solo es perceptible pasado un tiempo y no de un día para el otro o en lapsos
breves.
3) La causa del acrecentamiento debe ser el hecho de la naturaleza; por eso dijimos que el aluvión
es un modo de accesión natural y no artificial. Los acrecentamientos provocados por obras humanas,
como la tierra ganada al río por rellenado(322), no provoca adquisición por aluvión; aunque sí se producirá
si la sedimentación es provocada por una obra "meramente defensiva", p. ej., las que procuran impedir
la inundación de los inmuebles, en los términos del art. 1975, Cód. Civ. y Com.
4) La tierra aluvional debe estar efectivamente adherida, es decir, definitivamente formada, ya que
"No existe aluvión si no hay adherencia". Lo importante es que cese de ser parte del curso de agua, por
lo que no impide la adquisición que aquel sea intermitente.
5) No constituye aluvión la tierra sedimentada que se encuentra comprendida en los límites del cauce
del río (art. 1960), lo cual se explica porque esa sedimentación forma parte del río, que es de dominio
público del Estado. Por río se entiende "el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la
línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias" (art. 235, inc. c]).
c) Supuesto de acrecentamiento de varios inmuebles
Según el art. 1959, tercer párr.: "El acrecentamiento aluvional a lo largo de varios inmuebles se divide
entre los dueños, en proporción al frente de cada uno de ellos sobre la antigua ribera". A diferencia del
art. 2582, Cód. Civil, este precepto clarifica que la división de la tierra de aluvión entre los distintos
inmuebles se efectúa atendiendo al ancho del frente sobre el agua que cada inmueble tenga, sin que
sea relevante cuál es la dirección de las líneas internas del terreno, es decir, si estas son
perpendiculares a la ribera o si van en diagonal, en otras palabras, es intrascendente cuán profundo es
el terreno.
d) Aluvión por cauce seco o por cause abandonado
Como señalamos al inicio, el Cód. Civ. y Com. legisla el aluvión comprendiendo tanto los casos de
acrecentamiento por yuxtaposición de nueva tierra (aluvión por acarreo); por el alejamiento natural de un
curso de agua de una ribera a la del frente (cauce seco o descubierto), y también el aluvión por cauce
abandonado, es decir, cuando el agua se retira de su canal originario para correr por otro.
Ya aludimos al primero de los casos, es decir, al aluvión por acarreo. A los otros dos casos de
aluvión, que se producen por desvíos, variaciones en el curso de las aguas, modificaciones en su traza,
etc., se les aplican las mismas reglas.
El Cód. Civil de Vélez había previsto el aluvión por acarreo y el aluvión por cauce seco o descubierto
(art. 2573), pero había omitido el aluvión por cauce abandonado, aunque se entendía que las mismas
previsiones eran aplicables también a tal supuesto. En este sentido, el Cód. Civ. y Com. subsana la
omisión.
Un caso histórico de cauce abandonado fue el acontecido en la provincia de Santiago del Estero con
el del Río Dulce, que ya hacia 1825 había desviado su curso hacia el oeste generando crisis y
despoblamiento en una cuantiosa población ribereña en los departamentos de Atamisqui y Salavina(323).
Un ejemplo conocido de cauce descubierto fue el del Río Luján en la provincia de Buenos Aires.

§ 82. Avulsión
El art. 1961, Cód. Civ. y Com., en su primera parte dispone: "Avulsión. El acrecentamiento del
inmueble por la fuerza súbita de las aguas que produce una adherencia natural pertenece al dueño del
inmueble. También le pertenece si ese acrecentamiento se origina en otra fuerza natural".
El párrafo transcripto describe conceptualmente al aluvión, el que también es el producto de una
adquisición que beneficia a un inmueble por un hecho de la naturaleza que lo acrecienta. A diferencia de
lo que acontece en el aluvión, en el que el agrandamiento de la finca ocurre por el efecto paulatino e
insensible de las aguas, cualquiera que sea su tipología (acarreo, cauce seco o cauce abandonado), en
la avulsión el crecimiento del inmueble sucede como consecuencia de un hecho súbito, derivado de la
fuerza de las aguas (p. ej., una porción de tierra que estas arrastran hasta un inmueble aguas abajo) o
por otra fuerza natural (p. ej., un viento huracanado que arrebata una planta de un inmueble y la
deposita en otro).
Para que se produzca la "adherencia natural" es imprescindible que el objeto que acrecienta al
inmueble que lo recibe, por efecto de las aguas u otra fuerza de la naturaleza, sea susceptible de tal
adherencia natural, lo que podrá suceder con la tierra, la arena, los árboles o las plantas en general,
etc., pero que no podría ocurrir, p. ej., con un automotor, con un tanque de agua, con las tablas de
madera de un muelle, etc., casos en los cuales, según reza el art. 1961 en su párrafo final "se aplica lo
dispuesto sobre las cosas perdidas", es decir, los arts. 1955 y ss.
El segundo párrafo del art. 1962 prevé: "Si se desplaza parte de un inmueble hacia otro, su dueño
puede reivindicarlo mientras no se adhiera naturalmente. El dueño del otro inmueble no tiene derecho
para exigir su remoción, mas pasado el término de seis meses, las adquiere por prescripción".
Del texto legal en examen se infiere que el titular del inmueble del que se ha desprendido una de sus
partes (p. ej., la porción de tierra, una roca, una planta, etc.) conserva su dominio mientras no se
concrete la adherencia natural, ocurrida la cual su derecho se extingue. Por cierto, mientras no se
produzca la adherencia natural, su titular conserva el dominio de la parte desplazada de su inmueble, al
solo efecto de llevársela, pero no para ejercer otras facultades en el inmueble en el que se encuentra (p.
ej., el uso y goce); su derecho se limita a reivindicarla y llevársela consigo. Aunque parezca una verdad
de Perogrullo, p. ej., si por la creciente de un río un inmueble pierde, por un quiebre del suelo, 15m2
tierra, su dueño no podrá trasladarse al inmueble al que se arrimó la tierra aguas abajo, para cortar el
césped o sentarse a tomar mate. Es decir, conserva su derecho de propiedad únicamente para llevarlo
de regreso a su finca. Si el dueño decide recuperarla, puede ocurrir que en la ejecución de los trabajos
de recupero, los que están a su cargo, provoque daños al dueño de la finca receptora. Aunque se han
vertido distintas posiciones a favor y en contra del derecho del dueño a reclamar una indemnización por
esos perjuicios, pensamos que el caso debe ser catalogado como un límite al dominio de los
propietarios ribereños y como tal, no genera indemnización de daños "a menos que por la actividad del
hombre se agrave el perjuicio" (art. 1971).
El derecho de reivindicación que tiene el titular del inmueble disminuido en su materialidad, respecto
de la porción desprendida, es solo una opción y no un imperativo legal; incluso el dueño del inmueble
receptor no puede exigir la remoción. Por otra parte, la reivindicación puede ejercerse mientras no
sucedan dos hechos: 1) que la cosa se adhiera naturalmente, porque en ese supuesto el titular del
inmueble receptor la habrá adquirido por accesión, o 2) transcurridos seis meses desde que la cosa se
detiene en el inmueble receptor, lo que suceda antes.
Pasados los seis meses, el art. 1962 refiere que el propietario del inmueble acrecido adquiere el
dominio de la parte desplazada "por prescripción". La previsión legal al referirse a la adquisición "por
prescripción" evidentemente alude a la prescripción adquisitiva, lo que implica una contradicción
normativa porque, o la porción desplazada se adquiere por accesión o bien se adquiere por usucapión.
Acaso se haya querido reproducir la solución del Cód. Civil de Vélez, en cuyo régimen, aunque la
acción reivindicatoria también era imprescriptible, una de las excepciones a dicha imprescriptibilidad se
establecía en el art. 4039, en estos términos: "Se prescribe por seis meses, la acción de los propietarios
ribereños para reivindicar los árboles y porciones de terrenos, arrancados por la corriente de los ríos".
Es decir, en Vélez, la acción de reivindicación del propietario ribereño estaba expuesta a un plazo de
prescripción liberatoria de seis meses. Pensamos que esta es la interpretación más razonable, ya que
para que haya usucapión se exigen requisitos que el art. 1961 no impone, comenzando por la posesión
que, en el caso, podría estar ausente.

§ 83. Construcción, siembra y plantación

Este modo adquisitivo constituye un supuesto de accesión artificial. Decimos que es artificial porque
tiene su causa en la actividad humana y no en los hechos de la naturaleza, como en el aluvión o la
avulsión.
Al regularse esta modalidad adquisitiva, el derecho positivo da respuesta a las controversias que se
suscitan cuando en una construcción (p. ej., la edificación de una casa), una siembra (p. ej., de un
maizal) o una plantación (p. ej., de plantas de tomate), no coincide la persona del titular del inmueble
con la persona propietaria de los materiales de construcción, de las semillas o de los árboles, plantas o
arbustos empleados en tales actividades.
La cuestión tiene trascendencia en razón del principio general de la accesión al que aludimos al tratar
la extensión del dominio a los objetos que forman un todo con la cosa o que son sus accesorios (art.
1945), que recrea la regla del derecho romano clásico, de que todo lo construido, sembrado o plantado
pertenece al dueño del suelo, reflejada en el latinazgo superficie solo cedit.
Como podrá observarse a continuación, en todos los casos lo construido, sembrado o plantado
pertenecerá al dueño del inmueble por el principio de accesión, pero las derivaciones obligacionales
dependerán en su extensión o cuantía, entre otras pautas, de la buena o mala fe del propietario del
suelo o de quien construye siembra o planta.
El Cód. Civ. y Com. establece en el art. 1962: "Si el dueño de un inmueble construye, siembra o
planta con materiales ajenos, los adquiere, pero debe su valor. Si es de mala fe también debe los daños.
Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero, los materiales pertenecen al dueño
del inmueble, quien debe indemnizar el mayor valor adquirido. Si el tercero es de mala fe, el dueño del
inmueble puede exigirle que reponga la cosa al estado anterior a su costa, a menos que la diferencia de
valor sea importante, en cuyo caso debe el valor de los materiales y el trabajo, si no prefiere abdicar su
derecho con indemnización del valor del inmueble y del daño. Si la construcción, siembra o plantación
es realizada por un tercero con trabajo o materiales ajenos en inmueble ajeno, quien efectúa el trabajo o
quien provee los materiales no tiene acción directa contra el dueño del inmueble, pero puede exigirle lo
que deba al tercero".
El texto normativo describe las diferentes situaciones de hecho y las soluciones para cada una de
ellas, a saber:
a) Construcción, siembra o plantación de buena fe, con materiales ajenos en inmueble
propio
Es decir, aquí hay construcción, siembra o plantación en inmueble propio, con materiales ajenos. Por
ejemplo, el dueño de un terreno hace allí su huerta con plantas —de tomate, cebolla, lechuga, etc. — y
semillas —de zapallo, zapallitos, zanahoria, maíz, bulbos de papa, etc.— que no conocía, ni hubiera
podido conocer, que no le pertenecían, ya que las adquirió en un vivero cuyos dueños las habían
robado, con lo cual, el dueño del inmueble ni siquiera podrá invocar la adquisición legal del art. 1895,
Cód. Civ. y Com. Es importante tener en cuenta el régimen general de las cosas muebles, pues si el
propietario alcanzó el dominio de las semillas, las plantas o los materiales de construcción a través de
una adquisición legal o por la prescripción adquisitiva breve mobiliaria (art. 1898, 2ª oración), el régimen
que estamos analizando pierde importancia.
Así, si el dueño de un inmueble construye, siembra o planta de buena fe con materiales ajenos, "los
adquiere, pero debe su valor" (art. 1962, 1ª oración).
b) Construcción, siembra o plantación de mala fe, con materiales ajenos en inmueble
propio
También aquí hay construcción, siembra o plantación en inmueble propio, con materiales ajenos. Por
ejemplo, el dueño edificó una casa en su terreno con ladrillos, cemento, arena y demás materiales que
sabe a ciencia cierta que no son suyos, porque, v.gr., los compró a alguien que los hurtó. En este
supuesto, el propietario del inmueble también adquiere el dominio de los materiales, aunque debe su
valor y también todos "los daños" que haya ocasionado.
c) Construcción, siembra o plantación de buena fe con materiales propios en un
inmueble ajeno
En este supuesto, la construcción, siembra o plantación se realiza con materiales propios en un
terreno ajeno. P. ej., una persona está poseyendo un inmueble que no conocía ni podía conocer que no
era suyo y construye una casa con materiales de su propiedad. En este caso, "los materiales pertenecen
al dueño del inmueble, quien debe indemnizar el mayor valor adquirido" (art. 1962, segundo párr., 1ª
oración). Se aplica también aquí el principio de accesión, es decir, se reconoce la propiedad de lo
construido al dueño del suelo. El mayor valor adquirido dependerá del caso concreto y no siempre es
equivalente al valor de la inversión. Supongamos, por ejemplo, que un terreno baldío vale $500.000 y
que el constructor gastó $700.000 para construir una casa. Ahora bien, supongamos también, como
simple hipótesis, que en el mercado inmobiliario el terreno con la edificación quedó valuado para la
venta en $1.000.000. El mayor valor adquirido por el terreno a causa de la construcción es de $500.000,
es decir, el valor de mercado del inmueble edificado ($1.000.000), deducido lo que vale el terreno baldío
($500.000). Es decir, el "mayor valor" adquirido por la propiedad es inferior a lo efectivamente invertido
por el constructor, que fue $700.000.
Ahora bien, siguiendo en el terreno de las hipótesis, supongamos que el mayor valor adquirido por la
propiedad, por efecto de las construcciones realizadas, supera a lo invertido por el constructor. En el
ejemplo que acabamos de dar, imaginemos que el inmueble con la edificación se valúa en el mercado
inmobiliario en $1.500.000. Así, el mayor valor adquirido será de $800.000, es decir, más de lo invertido
por el constructor. Sin embargo, la indemnización establecida por el Cód. Civ. y Com., es el "mayor valor
adquirido", que viene a llenar un vacío del Cód. Civil que no precisaba su extensión(324), no puede superar
a lo invertido por el constructor, porque se produciría un enriquecimiento sin causa (art. 1794). Es decir,
si el mayor valor adquirido es de $800.000, pero el constructor invirtió $700.000, el dueño del inmueble
solo le deberá $700.000 que es lo que efectivamente gastó. Es que lo establecido por el art. 1962 no
puede leerse sino en sintonía con las restantes normas del Código y sin prescindir de la finalidad del
precepto en particular.
d) Construcción, siembra o plantación de mala fe con materiales propios en un
inmueble ajeno
 Se trata del caso en que una persona construye, siembra o planta de mala fe con materiales propios
en un inmueble que conoce o debía conocer, obrando con diligencia, que no era de su propiedad. Aquí
se aplica la misma solución que en apartado anterior, es decir, los materiales pertenecen al dueño del
inmueble, quien debe a quien construye, siembra o planta "el mayor valor adquirido" por el inmueble (art.
1962, segundo párr., 1ª oración), indemnización que, como señalamos recién, nunca podrá ser superior
al quantum de la inversión efectiva.
Aunque la solución es la misma que en apartado precedente, la tratamos en un apartado especial,
porque el segundo párrafo del art. 1962, Cód. Civ. y Com., establece que, en este caso, es decir,
cuando quien construye, siembra o planta es de mala fe, "el dueño del inmueble puede exigirle que
reponga la cosa al estado anterior a su costa", es decir, que remueva lo construido, plantado o
sembrado, haciéndose cargo el constructor mismo de los costos que tal remoción irrogue y que deje el
inmueble como se encontraba antes de la construcción, siembra o plantación.
Esta facultad del titular del inmueble, con la que cuenta solamente cuando el constructor, sembrador
o plantador es de mala fe —a la manera de una sanción a este por haber actuado a sabiendas de un
obrar antijurídico—, podrá ser ejercida por el dueño del inmueble "a menos que la diferencia de valor
sea importante, en cuyo caso debe el valor de los materiales y el trabajo, si no prefiere abdicar su
derecho con indemnización del valor del inmueble y del daño"(art. 1962, segundo párr.). Esta excepción
ha sido incorporada por el Cód. Civ. y Com., ya que no estaba prevista en el art. 2589 del Cód. Civil, que
regulaba la misma situación. Imaginemos que sobre un inmueble ajeno, una persona construye una
casa de muchos metros cuadrados, con más de una planta, con bodega en el subsuelo y una piscina, y
que el mayor valor adquirido por el inmueble, luego de la obra, deriva en un crecimiento de su valor muy
significativo. P. ej., el terreno vale $1.000.000 y con lo edificado queda valuado en el mercado
inmobiliario en $15.000.000, con lo que el mayor valor que debería pagar el dueño del terreno
alcanzaría la suma, 14 millones.
En este caso, el dueño del inmueble, quien resulta dueño de lo construido, solo deberá pagar al
constructor el valor de los materiales (ladrillos, cementos, arena, aberturas, revestimientos, etc.) y de los
trabajos (albañilería, pintura, de instalaciones eléctricas, de gas, etc.). Si decide no hacerlo, puede
abdicar de su derecho de dominio sobre el inmueble y reclamar al constructor el pago de una
indemnización que comprenda, no solo el valor del inmueble sino de todos los daños sufridos,
patrimoniales y extrapatrimoniales.
Es evidente que el legislador, cuando veda el derecho de exigir la demolición, trata de evitar la
destrucción de bienes de valor económico que han sido incorporados al circuito económico. Es decir,
prioriza el interés general sobre el interés individual del dueño del inmueble que ha sido perjudicado a
través de la ejecución de trabajos que no decidió en ejercicio de sus facultades.
e) Construcción, siembra o plantación con materiales ajenos en un inmueble ajeno
El supuesto fáctico del epígrafe se concreta cuando una persona construye, siembra o planta con
materiales ajenos, en un inmueble ajeno. Imaginemos que A es propietario de un inmueble y B, a
sabiendas de que no tiene facultades (es de mala fe), le encarga a un vivero que plante en el inmueble
de A cincuenta árboles frutales. Es decir, B no es dueño del inmueble, sino A, y tampoco B es dueño de
los materiales (plantas o arbustos), que son propiedad del vivero.
Aquí se plantean en paralelo distintos conflictos: 1) El conflicto entre A (dueño del inmueble) y B (que
encargó las plantaciones en terreno que no es suyo), y 2) El conflicto entre el vivero (dueño de los
árboles frutales) y el dueño del inmueble en el que fueron plantados (A).
i) Por de pronto, lo construido, plantado o sembrado pertenece al dueño del inmueble por accesión,
como ya lo señalamos, pues la regla es que no puede escindirse la propiedad del suelo de la propiedad
de lo construido, plantado o sembrado, salvo excepciones.
ii) En cuanto al primer conflicto, es decir, el habido entre A (dueño del inmueble) y B (que ordenó la
plantación), se resolverá como se indicó en los apartados c o d, según la buena o mala fe de B. Si B es
de buena fe, A le deberá a B el mayor valor adquirido por el inmueble, aunque nunca un monto superior
a lo efectivamente invertido por B. En cambio, si B es de mala fe, A podrá exigir a B que reponga las
cosas a su estado anterior, salvo que "la diferencia de valor sea importante, en cuyo caso debe el valor
de los materiales y el trabajo, si no prefiere abdicar su derecho con indemnización del valor del inmueble
y del daño" (art. 1962, segundo párr.).
 iii) En cuanto al segundo conflicto, es decir, el que puede generarse entre el dueño del inmueble —
quien por accesión adquiere la propiedad de lo construido, plantado o sembrado— y quien proveyó los
materiales o quien hizo el trabajo, el interrogante es si estos últimos (el vivero en el ejemplo que
estamos utilizando) tienen alguna acción respecto del dueño del inmueble (A, en nuestro ejemplo).
El art. 1962, último párr., Cód. Civ. y Com., resuelve la cuestión del siguiente modo: "Si la
construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero con trabajo o materiales ajenos en
inmueble ajeno, quien efectúa el trabajo o quien provee los materiales no tiene acción directa contra el
dueño del inmueble, pero puede exigirle lo que deba al tercero".
Lo dispuesto por este texto significa que quien proporcionó los materiales o realizó el trabajo (el
vivero, en nuestro ejemplo) no tiene ninguna "acción directa" contra el dueño del inmueble (A, en
nuestro ejemplo) para que, por ejemplo, le pague el valor de los materiales, plantas o semillas o los
trabajos de construcción, sembrado o plantación. En nuestro ejemplo, el vivero que proporcionó los
árboles frutales y pagó el salario del jardinero que los plantó, tampoco tiene acción directa contra A,
dueño de la finca.
Sin embargo, como el dueño del inmueble (A, en nuestro ejemplo) puede tener, respecto del tercero
que ordenó la construcción, siembra o plantación (B, en nuestro ejemplo), una obligación,
cuyo quantum dependerá de la buena o mala fe de este (el mayor valor adquirido por la cosa si es de
buena fe, o el valor de los materiales y el trabajo, si es de mala fe), el art. 1962 faculta a quien
proporcionó los materiales o realizó las tareas (el vivero en nuestro ejemplo) el derecho de exigirle al
dueño del inmueble (A) "lo que deba al tercero" (en nuestro ejemplo, lo que A adeude a B). Es decir, en
nuestro ejemplo, como B es de mala fe, el vivero podrá reclamarle a A, en un supuesto claro de "acción
subrogatoria" (arg. arts. 739 y ss., Cód. Civ. y Com.), "el valor de los materiales y el trabajo".
f) Mala fe del constructor, sembrador o plantador en terreno ajeno y del dueño del
inmueble en el que se realiza la construcción, siembra o plantación
El Cód. Civil disponía en su art. 2590 que si había mala fe no solo del constructor, sembrador o
plantador en terreno ajeno, sino también del dueño del inmueble en el que se llevaban a cabo las
construcciones, siembras o plantaciones, el conflicto se resolvía como en el caso en que el constructor
(plantador o sembrador) era de buena fe. La mala fe del dueño del inmueble se consideraba configurada
"siempre que el edificio, siembra o plantación, se hicieren a vista y ciencia del mismo y sin oposición
suya". Imaginemos una persona que comienza a construir una piscina en un terreno que sabe que no es
suyo, y el dueño del terreno, quien vive en el terreno colindante, observa pasivamente el desarrollo de la
obra en sus distintas etapas, y cuando está ya está concluida y lista la piscina para utilizar, acude a los
derechos del art. 1962, segundo párr., contra el constructor de mala fe, para limitarse a pagar "el valor
de los materiales y el trabajo", además de estar inmune de acción directa por parte de la empresa que
construyó la piscina (art. 1962, último párr.).
El Cód. Civ. y Com. no contiene de modo explícito la directriz que estaba presente en el art. 2590,
Cód. Civil de Vélez, aunque la doctrina la considera subsistente como neutralización de la mala fe
cuando esta es recíproca y se acude para argumentar a la doctrina del "retraso desleal"(325). Esta postura
es convincente, pues la idea de la pasividad del dueño del inmueble en el que se realiza la obra, como
impeditiva de las facultades de este ante un constructor de mala fe, está presente en el supuesto de la
"invasión de inmueble colindante" (art. 1963, último párr.). Como se verá a continuación, la norma exige,
como condicionante del reclamo de demolición, que el dueño del inmueble en que se hizo la
construcción se haya opuesto "inmediatamente de conocida la construcción". En definitiva, las nociones
confluyen en el principio general del derecho que repudia actos de abuso de derecho que además
constituye la expresión de un principio superior, que es el que impone obrar de buena fe.
La noción también campea en el ámbito de las construcciones antirreglamentarias en la propiedad
horizontal, fundamentalmente cuando las obras no se realizan en forma subrepticia ni clandestina, y se
predica en ciertos casos el consentimiento tácito del consorcio, a quien suele reprochársele por abusivo
su reclamo de demolición o remoción, luego de un lapso prolongado de haber conocido la realización de
la obra.
§ 84. Invasión de inmueble colindante
La situación está prevista por el art. 1963 del Cód. Civ. y Com., que suplió una laguna legal del Cód.
Civil. En efecto, si bien el Código derogado regulaba la construcción en terreno ajeno, omitía el caso,
que ahora legisla el nuevo ordenamiento, en el que el dueño de un terreno realiza en este una
construcción que desborda su perímetro e invadiendo parcialmente con la obra el inmueble colindante,
extralimitándose del límite del suyo, ya sea sobre la superficie (p. ej., edificando una parte de una pileta
sobrepasándose medio metro la línea divisoria) o bien en el subsuelo (p. ej., penetrando con vigas de
fundación o pilotes; extendiendo una cochera subterránea, una bodega, una baulera, etc.). Debe
ponerse énfasis en que se trata de una invasión "parcial", pues a la exclusión total por construcción se
refiere el art. 1962, Cód. Civ. y Com., a la que aludimos en el apartado anterior.
Recordemos que, frente a este tipo de situaciones, si el propietario de un inmueble (o su poseedor o
tenedor) advierte que está por concretarse una invasión, puede utilizar el interdicto de obra nueva
previsto por los códigos de procedimientos, aunque este es inadmisible si la obra estuviere concluida o
próxima a su terminación (p. ej., en la ciudad de Buenos Aires, el art. 619, Cód. Proc. Civ. y Com.).
Se sostenía, en vigencia del Cód. Civil, que si la invasión del constructor era de buena fe, era
recomendable solucionar el conflicto imponiendo al invasor la adquisición de la porción invadida,
además del pago de los distintos perjuicios que pudiese haber sufrido; que la demolición importaba un
abuso de derecho, salvo que la invasión implicase una afectación sustantiva del derecho del invadido.
En cambio, si la invasión era de mala fe, existía coincidencia en que el titular del terreno invadido estaba
habilitado a exigir la demolición de la obra y la indemnización de daños.
El Cód. Civ. y Com. dispone en el art. 1963: "Invasión de inmueble colindante. Quien construye en su
inmueble, pero de buena fe invade el inmueble colindante, puede obligar a su dueño a respetar lo
construido, si este no se opuso inmediatamente de conocida la invasión. El dueño del inmueble
colindante puede exigir la indemnización del valor de la parte invadida del inmueble. Puede reclamar su
adquisición total si se menoscaba significativamente el aprovechamiento normal del inmueble y, en su
caso, la disminución del valor de la parte no invadida. Si el invasor no indemniza, puede ser obligado a
demoler lo construido. Si el invasor es de mala fe y el dueño del fundo invadido se opuso
inmediatamente de conocida la invasión, este puede pedir la demolición de lo construido. Sin embargo,
si resulta manifiestamente abusiva, el juez puede rechazar la petición y ordenar la indemnización".
Para comenzar, hay que tener en cuenta que las soluciones legales varían según la buena o mala fe
del invasor, la que dependerá de su conocimiento o posibilidad de conocimiento, a partir de un obrar
diligente, de que estaba construyendo en un predio ajeno. Se aplica lo normado por el art. 1919, Cód.
Civ. y Com., de modo que si el invasor alega un error de hecho basado en una hipotética ambigüedad
de los títulos o de la mensura, este debe ser un error de hecho, esencial y excusable, lo que dependerá
del caso concreto.
Por otro lado, si bien el art. 1963 no utiliza la terminología "mala fe" del propietario invadido, está
claro que sus derechos se reducen cuando a sabiendas de la invasión se mantuvo pasivo, dejando
avanzar la obra. Desde esta perspectiva, subyace en el precepto que acabamos de transcribir un
reproche al propietario invadido que "no se opuso inmediatamente de conocida la invasión", a la manera
de una presunción de comportamiento abusivo, reñido con el principio general de buena fe (art. 9°, Cód.
Civ. y Com.). Para que la conducta del propietario invadido pueda calificarse como de buena fe, no será
necesario que este haya exteriorizado su oposición a través de un reclamo judicial, bastará que le haga
saber al invasor su rechazo a la obra emprendida por cualquier medio.
Analizaremos las diferentes situaciones posibles y podrá comprobarse que el único supuesto en que
el constructor puede exigir al propietario del inmueble invadido que respete lo construido es aquel en
que el constructor es de buena fe y el propietario del inmueble invadido es de mala fe, es decir, cuando
"no se opuso inmediatamente de conocida la invasión".
Desde esta perspectiva de análisis, el art. 1963 plantea cuatro alternativas:
a) Invasor de buena fe y propietario invadido de mala fe
En este supuesto el invasor puede obligar al dueño del inmueble invadido a respetar lo construido.
Por otro lado, el dueño invadido puede reclamar al invasor una indemnización "del valor de la parte
invadida del inmueble", lo que implicará para el invasor la adquisición forzosa de la parte invadida del
inmueble.
Ahora bien, puede suceder que la pérdida que sufre el dueño en relación con el sector invadido le
provoque un menoscabo significativo del aprovechamiento normal de todo el inmueble (p. ej., porque
conforme a las nuevas dimensiones del terreno invadido —disminuido en sus medidas y extensión—, el
código edilicio de la ciudad donde esté situado reduzca las posibilidades de edificación, ya sea en
metros cuadrados, en cantidad de plantas, en altura, etc.), en este caso el propietario del inmueble
invadido puede exigir al invasor "la adquisición total", noción que tiene parangón con lo que sucede en
uno de los supuestos de expropiación inversa (art. 9°, ley 21.499), cuando se afecta la "aptitud
funcional" de un inmueble al expropiarse otro.
En el supuesto de adquisición forzosa parcial —exclusivamente de la parte invadida—, además del
"valor de la parte invadida", el dueño del inmueble podrá exigir que se lo resarza por "la disminución del
valor de la parte no invadida" si esta se produce.
Lo expuesto está condicionado a que el invasor cumpla con el pago de las indemnizaciones que fija
el ordenamiento pues, de no hacerlo, el art. 1963, segundo párr., in fine, reza: "Si el invasor no
indemniza, puede ser obligado a demoler lo construido".
b) Invasor de buena fe y propietario invadido de buena fe
En este caso, como el propietario invadido "se opuso inmediatamente de conocida la invasión", el
invasor no está facultado para exigir que se respete lo construido, lo que se interpreta a contrario
sensu de lo que decide el primer párrafo del art. 1963. En consecuencia, creemos que aquí es el dueño
invadido quien tiene la opción. Es decir, podrá optar entre: 1) reclamar la demolición de lo construido y la
reposición del inmueble a su estado anterior; 2) exigir la adquisición parcial del sector invadido y el
resarcimiento por la disminución del valor de la parte no invadida, si esta existiere; o 3) la adquisición
total por parte del invasor de todo el inmueble si el menoscabo fue lo suficientemente significativo como
para impedir el aprovechamiento normal del inmueble.
Pensamos que cuando se reclama la demolición, la judicatura podrá rechazarla si la considera
"manifiestamente abusiva" y ordenar las indemnizaciones que correspondan según el caso (arg. art.
1963, in fine, Cód. Civ. y Com.).
c) Invasor de mala fe y propietario invadido de buena fe
Nuevamente aquí, como el propietario invadido se opuso inmediatamente de conocida la invasión, el
último párrafo del art. 1963, que hace tema de esta situación de hecho, lo habilita a "pedir la demolición
de lo construido". La segunda oración de este párrafo deja a salvo que, si la demolición reclamada
"resulta manifiestamente abusiva, el juez puede rechazar la petición y ordenar la indemnización".
d) Invasor de mala fe y propietario invadido de mala fe
Esta situación no está prevista específicamente por el art. 1963. Creemos, con los Alterini, que "se
presenta una neutralización de las calidades negativas de invasor e invadido"(326), lo que conduce a
resolver la controversia como si ambos fuesen de buena fe, es decir, de la manera en que lo señalamos
en el apartado b de este parágrafo.

CAPÍTULO VIII - DOMINIO IMPERFECTO

I. Nociones generales

§ 85. Concepto de dominio imperfecto

Según el art. 1946, Cód. Civ. y Com., el dominio es imperfecto "si está sometido a condición o plazo
resolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales". Recordemos que el dominio se presume
perfecto mientras no se pruebe lo contrario (art. 1941, in fine) y que el carácter de exclusividad está
siempre presente.

§ 86. Supuestos de dominio imperfecto

El art. 1964, Cód. Civ. y Com., establece: "Son dominios imperfectos el revocable, el fiduciario y el
desmembrado".
Tanto el dominio revocable como el fiduciario son imperfectos porque están expuestos a extinguirse
ante el advenimiento de una condición resolutoria o ante la expiración de un plazo resolutorio. Esta
situación afecta al dominio en una de las facetas propias de la perpetuidad, que es la que describe la 1ª
oración del art. 1942 del Cód. Civ. y Com., es decir, aquella según la cual el dominio no tiene límite en el
tiempo. Al no durar indefinidamente y estar afectados en la perpetuidad, el Cód. Civ. y Com. los cataloga
como dominios imperfectos.
En cuanto a los dominios gravados con cargas reales —derechos reales sobre cosa ajena (art. 1888,
segundo párr., 1ª oración, Cód. Civ. y Com.)—, las facultades del dueño se ven menguadas en mayor o
menor medida según el derecho real que se trate. Por este motivo, en coherencia con el esquema
adoptado por el Código, la doctrina señala que en este supuesto, que es el del dominio desmembrado,
el dominio está afectado en su absolutez(327).
§ 87. Dominio revocable
1. Definición legal
El dominio revocable, según el art. 1965, Cód. Civ. y Com., "es el sometido a condición o plazo
resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió". Puede recaer
tanto sobre una cosa mueble como inmueble. Se sostiene, como crítica a la definición legal, que tiene
mayor rigor técnico el término "resoluble" que utilizara el Proyecto de 1998 (art. 1905), pues la idea de la
"revocabilidad" podría inducir al "error de pensar en la existencia de un dominio superior (el del
revocante) al del revocado, lo que se contrapone con la noción misma de dominio"(328).
El esquema legal del dominio revocable puede traducirse en uno de sus múltiples ejemplos: A
transmite el dominio a B sobre un inmueble y en el contrato se estipuló una condición resolutoria (ej.,
pacto de retroventa), lo que torna al dominio de B en revocable, porque está expuesto a extinguirse si A
ejercita el pacto de readquisición. En ese caso, B deberá restituir el inmueble a quien se lo transmitió, es
decir a A.
2. Plazo o condición resolutorios
El dominio revocable puede estar sujeto a un plazo resolutorio o a una condición resolutoria. El art.
1965 en el segundo y tercer párrafo establece: "La condición o el plazo deben ser impuestos por
disposición voluntaria expresa o por la ley. Las condiciones resolutorias impuestas al dominio se deben
entender limitadas al término de diez años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de
aquel plazo o este sea mayor o incierto. Si los diez años transcurren sin haberse producido la
resolución, el dominio debe quedar definitivamente establecido. El plazo se computa desde la fecha del
título constitutivo del dominio imperfecto".
El plazo y la condición son modalidades a las que pueden sujetarse los actos jurídicos (Libro primero,
título IV, cap. 7, secciones 1ª y 2ª).
El plazo es resolutorio cuando a su vencimiento el acto se extingue (art. 350, Cód. Civ. y Com.). La
condición resolutoria es la cláusula de los actos jurídicos por la cual se subordina su resolución a un
hecho futuro e incierto (art. 343, Cód. Civ. y Com.).
No es dominio revocable el sujeto a plazo o condición suspensivos, es decir, a aquellos que
subordinan la adquisición al vencimiento de un término o a un hecho futuro e incierto.
3. Dominio revocable sujeto a plazo resolutorio
El ordenamiento vigente, al igual que el derogado, admite que una persona transmita el dominio a
otra de manera temporal a través de la fijación de un plazo resolutorio. El plazo resolutorio debe ser
expreso, es decir, constar explícitamente en el título, pues de lo contrario el dominio es perpetuo, en el
sentido de que "no tiene límite en el tiempo" (art. 1942). El plazo resolutorio tiene un máximo de diez
años, a diferencia del dominio fiduciario, sujeto a un plazo máximo legal de treinta años, salvo "que el
beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el
cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte" (art. 1668, Cód. Civ. y Com.).
Si bien se sostiene que el límite temporal de diez años que fija el art. 1965 se circunscribiría al
acaecimiento de las condiciones resolutorias(329), creemos que surge implícito de dicha preceptiva que
también alcanza al plazo resolutorio, pues no sería explicable un tratamiento disímil al atribuido a la
condición resolutoria. Ya la doctrina clásica observaba con disfavor que el dominio pudiese estar sujeto
a un plazo resolutorio y hasta negaba la posibilidad de su existencia, a pesar de la claridad que exhibía
el Cód. Civil en su art. 2668, que aludía expresamente al "plazo resolutivo", así como la legitimidad que
Vélez presuponía en la nota que vertiera al art. 2668. Se expuso en ese sentido que el plazo resolutorio
afectaba la perpetuidad orgánica del dominio o que un dominio a plazo importaba tanto como convertirlo
en un simple dominio útil. Recordemos que con el giro "dominio útil" se designa al titular del derecho de
enfiteusis, suprimido por el Cód. Civil de Vélez y no autorizado por el Código vigente.
El acotamiento del plazo a diez años, como lo puntualizamos en otra oportunidad, evita el
estancamiento de los bienes, e impulsa su libre circulación(330).
El plazo resolutorio, al igual que el término de expectativa para que acontezca la condición resolutoria
"se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio imperfecto" (art. 1965, in fine, Cód. Civ. y
Com.). Creemos que el precepto alude a la fecha del título suficiente y no a la fecha de la efectiva
adquisición del derecho de dominio, aunque esta sea posterior. Como ya se dijo, el título por sí solo no
es constitutivo del derecho real; la adquisición del dominio, en las adquisiciones derivadas por actos
entre vivos, no se concreta si no hubo tradición, traditio brevi manu o constituto posesorio, cuando se
trata de inmuebles, muebles no registrables, buques o aeronaves; o cuando no hubo inscripción
registral, en los supuestos en que esta es constitutiva. La fraseología "título constitutivo" que utiliza el
art. 1965, Cód. Civ. y Com., luce poco feliz, pues el dominio no se alcanza, al menos en las
adquisiciones derivadas por actos entre vivos, si el título suficiente no va acompañado de un modo
suficiente.
4. Dominio revocable sujeto a condición resolutoria
Según el art. 1965, Cód. Civ. y Com., la condición resolutoria a que puede estar sujeto el dominio
revocable puede ser fruto de una "disposición voluntaria" o surgir de la ley. Por otra parte, "se deben
entender limitadas al término de diez años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de
aquel plazo o este sea mayor o incierto. Si los diez años transcurren sin haberse producido la
resolución, el dominio debe quedar definitivamente establecido. El plazo se computa desde la fecha del
título constitutivo del dominio imperfecto".
a) Condiciones resolutorias con fuente en la disposición voluntaria
Las condiciones resolutorias voluntarias deben ser expresas y surgir del título fuente de la
adquisición. No puede tratarse de una condición prohibida, como, p. ej., la que se refiere a un hecho
imposible (art. 344, Cód. Civ. y Com.), pero con esta salvedad, las personas tienen libertad para fijar el
contenido de la condición resolutoria. P. ej., la donación de un inmueble bajo la condición resolutoria de
que el dominio se revocará si el/la donatario/a no se gradúa como abogado/a dentro del término de siete
años a contar desde la fecha del título.
Algunas condiciones resolutorias están reguladas especialmente por el Cód. Civ. y Com. Así, v.gr.: el
pacto de retroventa (art. 1163); el pacto de reventa (art. 1164); el pacto de preferencia (art. 1165); la
cláusula resolutoria expresa por incumplimiento, conocida como pacto comisorio expreso (art. 1086); la
revocación por supernacencia de hijos/as en el donante (art. 1569); el pacto de reversión de la donación
(art. 1566), entre otras.
Como se refirió, si la condición no se cumple dentro del término de diez años a contar desde el título
(art. 1965), el dominio revocable se transforma en perfecto. Algunas condiciones resolutorias caducan
en lapsos inferiores al de diez años, como el pacto de retroventa, reventa y preferencia, que solo
pueden ejercerse dentro de los cinco años si se trata de inmuebles o de dos años cuando se trata de
muebles, contados desde la celebración del contrato (art. 1167).
b) Condiciones resolutorias de fuente legal
Estas condiciones resolutorias son implícitas y surgen de la ley, por lo que se las denomina
"cláusulas legales"(331). Dentro del Cód. Civ. y Com., encuadran en esta categoría, p. ej.: la condición
resolutoria implícita por incumplimiento, conocida como pacto comisorio implícito (art. 1087); la
revocación de las donaciones o legados por incumplimientos de cargos (arts. 1569, 1570 y 2520, inc.
b]), la revocación de la donación o del legado por ingratitud del donatario o legatario (art. 1569, 1571 y
2520, inc. a]) o la imprevisión (art. 1091), entre otras.
5. Facultades del titular del dominio revocable
El art. 1966 reza: "Facultades. El titular del dominio revocable tiene las mismas facultades que el
dueño perfecto, pero los actos jurídicos que realiza están sujetos a las consecuencias de la extinción de
su derecho". La redacción del texto legal remite y se hace eco de la conclusión unánime 11 de las IX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), elaborada en vigencia del Cód. Civil.
En consonancia con este precepto, el dueño revocable cuenta con el derecho de poseer la cosa,
usar, gozar y disponer de ella material o jurídicamente, con la salvedad que si la revocación es
retroactiva (ex tunc), como lo es por regla, los actos que haya realizado el dueño revocable durante su
dominio interino perderán eficacia, como se verá a continuación.
El dueño revocable también cuenta con las acciones posesorias y las acciones reales, al igual que el
titular del dominio perfecto.
6. Efectos de la revocación del dominio
 Una vez producido el evento resolutorio (plazo o condición), el dominio del titular revocable se
extingue y, en principio, la resolución tiene efectos retroactivos, lo que significa que el anterior
propietario puede recuperar la cosa libre de todos los actos jurídicos que sobre esta hubiese realizado el
propietario revocable, con la salvedad de los actos de administración, los que deberán ser respetados
por el anterior dueño (art. 348, Cód. Civ. y Com.). Ello es así, porque el anterior propietario
readquiere ipso iure el dominio (art. 1968), el que se ha extinguido para el titular revocable quien, como
corolario, deja de ser poseedor a nombre propio y pasa a ser tenedor —"poseedor a nombre del dueño
perfecto" (art. 1969)— por efecto del constituto posesorio (art. 1892, tercer párr., in fine).
El Cód. Civ. y Com. realiza una distinción entre las cosas registrables y las no registrables.
a) Cosas registrables
En el art. 1967, primer párr., el Código vigente dispone: "La revocación del dominio de cosa
registrable tiene efecto retroactivo, excepto que lo contrario surja del título de adquisición o de la ley". En
este orden, p. ej., si A donó a B un inmueble sujeto a la revocación por supernacencia de hijos/as en A,
al nacer el/la hijo/a de A, el dominio de B se resuelve y A podrá recuperar la cosa, aunque B la haya
transmitido a un tercero y, además, la podrá recuperar libre de todos los actos jurídicos que B hubiese
constituido sobre ella (v.gr., hipoteca, usufructo o cualquier otro derecho real o personal). Incluso se
extinguirán los embargos u otras medidas cautelares que los acreedores de B hubiesen trabado sobre la
cosa. A, como anterior propietario, solo deberá respetar los actos de administración, p. ej., una locación,
aunque a partir de allí el alquiler solamente estará legitimado a percibirlo el anterior propietario que ha
recuperado el dominio. Por otro lado, desde el acaecimiento de la condición o plazo resolutorios, como
lo postularon las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983): "El dueño revocante
está legitimado para la promoción de acciones reales"(332), declaración esta que fue ratificada por las XVII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999(333)).
El ejemplo con que acabamos de ilustrar el efecto retroactivo, es decir, el efecto ex tunc de la
revocación, no es aplicable si en el título de adquisición del dominio revocable se estableció que la
resolución no tendría efecto retroactivo, es decir, que sería ex nunc, p. ej.., si en el contrato de donación,
así se lo previó. Tampoco operará el efecto retroactivo si lo dispone una previsión legal. En los
supuestos en que la resolución no es retroactiva, es decir, cuando solamente tiene efectos hacia el
futuro, el anterior propietario deberá respetar todos los actos que haya realizado el dueño revocable,
incluidos los de disposición
b) Cosas no registrables
El art. 1967, en su segundo párr., reza: "Cuando se trata de cosas no registrables, la revocación no
tiene efecto respecto de terceros sino en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tengan una obligación
personal de restituir la cosa".
En materia de cosas muebles también opera el efecto retroactivo, salvo disposición expresa en
contrario establecida en el título que ha sido causa de la adquisición de estas o de la ley. Lo que ocurre
es que tal retroactividad no tiene efecto, es decir, no funciona o no puede oponerse "respecto de
terceros", es decir, subadquirentes de buena fe, quienes además deben contar con un título oneroso
requisito que, aunque omitido, lo exigen otras reglas del Cód. Civ. y Com. En efecto, lo decidido
respecto de las cosas muebles no registrables por el art. 1966 guarda coherencia con lo establecido por
el art. 1895, primer párr., Cód. Civ. y Com., y si bien omite la referencia al título oneroso, este requisito,
junto a la buena fe, también es exigible al subadquirente, ya que lo imponen otras preceptivas. Así, de
modo general para la resolución de los contratos, el inc. b) del art. 1079 dispone: "la resolución produce
efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de
buena fe"; del mismo modo, el art. 1166, segundo párr., al regular los efectos de los pactos en la
compraventa, instituye "Si las cosas vendidas son muebles no registrables, los pactos no son oponibles
a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso". La doctrina es coincidente sobre el tópico(334) y en
vigencia del Cód. Civil así lo habían declarado las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del
Plata, 1983), por aplicación de las reglas generales, las que en el Cód. Civ. y Com. no han variado, pues
subsiste como regla general el rechazo de la seguridad dinámica en las adquisiciones o
subadquisiciones gratuitas(335).
De este modo si, p. ej., si A vende una bicicleta a B en 10 cuotas mensuales y le entrega la posesión,
esta venta estará a sujeta a resolverse si B no abona el precio. Ahora bien, si B vende la bicicleta a C,
quien ignora la calidad revocable del dominio de B, al resolverse el dominio de B, ante el ejercicio por A
de su facultad de resolver el contrato, C podrá repeler la reivindicación de A, porque es un
subadquirente de buena fe y título oneroso y no deberá entregarle la bicicleta.
7. Publicidad de las condiciones o plazos resolutorios y de la resolución del dominio
revocable
Cuando una persona adquiere sobre una cosa el dominio que le ha transmitido un dueño revocable,
no adquiere dominio perfecto (salvo que la revocación no sea retroactiva), sino que adquiere un dominio
revocable, porque nadie puede transmitir un derecho mejor ni más extenso que el que tenía quien se lo
transmitió (art. 399, Cód. Civ. y Com.).
La cuestión radica en determinar la oponibilidad a terceros de las condiciones o plazos resolutorios a
que puede estar sujeto el dominio de quien se lo transmite.
Ya hemos dicho que los subadquirentes de buena fe y título oneroso de una cosa mueble no
registrable podrán resistirse a la acción del dueño revocante que pretenda reivindicar la cosa (art. 1967,
segundo párr., Cód. Civ. y Com.).
Cuando se trata de cosas registrables no se aplica el mismo régimen. Supongamos que A vende a B
un inmueble con un pacto de retroventa. B vende el inmueble a C, quien a su turno vende a D.
Imaginamos que todo ello sucede mientras el pacto de retroventa no caducó, lo que sucede a los 5 años
contados desde el título. Retengamos este esquema a los fines de la explicación.
Por de pronto, si la condición o el plazo resolutorio está inserto en el título de adquisición del dueño
revocable, ningún tercero podrá alegar el desconocimiento de la cláusula porque al adquirir debía leer el
título del disponente. Se trata de la publicidad cartular o instrumental a la que ya aludimos.
En nuestro ejemplo, cuando A ejerce el derecho que le confiere el pacto de retroventa, C no puede
alegar la inoponibilidad de la condición resolutoria (pacto de retroventa).
Tampoco podrán los sucesivos subadquirentes del inmueble alegar el desconocimiento de la
condición o plazo resolutorios, pues estos habrán podido ser advertidos a través de un estudio de títulos
el que es condicionante de la buena fe; aquí también juega la publicidad cartular o instrumental.
Con respecto a las condiciones resolutorias implícitas o plazo resolutorio de fuente legal, estos se
presumen conocidos (art. 8°). La controversia girará entonces en relación con el conocimiento o
posibilidad de conocimiento por parte del tercero acerca del acaecimiento de la condición resolutoria y
del ejercicio de la revocación por parte del anterior propietario (dueño revocante). P. ej., la ingratitud del
donatario que habilita al donante a revocar la donación dentro del plazo de un año de haber sabido del
hecho que tipifica la ingratitud (arts. 1570 a 1573). En este caso, para poder oponer al subadquirente de
una cosa registrable que ya operó la resolución del dominio del titular revocable, será menester que el
donante obtenga en el proceso judicial de revocación una medida cautelar que se refiera a la cosa
(embargo, anotación de litis, prohibición de innovar, etc.), pues de lo contrario será inoponible a los
subadquirentes que no conocían o hubieren podido conocer que el dominio ya estaba resuelto.
Otras condiciones resolutorias implícitas generarán en el tercero interesado una mayor alerta, ya que
se les exigirá, como condición de su buena fe —elemental para alegar la inoponibilidad—, la
confirmación de que el dominio no se ha resuelto. Nos referimos a aquellas que constan en los títulos y
que imponen obligaciones al dueño revocable. Pensemos en donaciones o legados con cargos, que
pueden provocar la revocación por sus incumplimientos (arts. 1569, 1570 y 2520, inc. b], Cód. Civ. y
Com.); o bien en contratos bilaterales en los que estén pendientes obligaciones a cargo del dueño
revocable que pueden provocar su resolución por incumplimiento (art. 1087). La noción de buena fe
activa y diligente que impera en nuestro sistema patrimonial exigirá que el tercero que pretenda
desentenderse de la resolución haya tomado las medidas tendientes a comprobar que aquellas
obligaciones a cargo del dueño revocable se encontraban cumplidas; de lo contrario, no podrá
agraviarse en modo alguno. Por cierto que si además el dueño revocante obtuvo una medida cautelar
que fue publicitada, entonces tampoco podrá alegar desconocimiento.
8. Readquisición del dominio por el anterior propietario
En el régimen del Cód. Civil de Vélez, tributario del sistema del título y el modo en las adquisiciones
derivadas por actos entre vivos, no bastaba con que el dominio estuviera resuelto para que el anterior
propietario (dueño revocante) readquiriese el dominio. Era menester que el dueño revocado le hiciera la
tradición posesoria traslativa del derecho real. Si bien al reglar el dominio revocable Vélez no había sido
explícito (arts. 2663 y ss.), la doctrina dominante basaba la conclusión precedente en lo previsto por el
art. 1371, inc. 2°, del Cód. Civil, según el cual: "Cuando la condición fuese resolutoria, la compra y venta
tendrá los efectos siguientes: (...) 2º. Si la condición se cumple, se observará lo dispuesto sobre las
obligaciones de restituir las cosas a sus dueños; mas el vendedor no volverá a adquirir el dominio de la
cosa sino cuando el comprador le haga tradición de ella". En esa línea, las IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil postularon: "La readquisición de dominio por el dueño revocante se configura a través de
la tradición traslativa del dominio"(336).
El Cód. Civ. y Com., si bien mantiene el sistema del título y el modo en las adquisiciones derivadas
por actos entre vivos, innova en relación con el modo de readquisición de la propiedad del dueño
revocante. Así, se lee en el art. 1968: "Readquisición del dominio perfecto. Al cumplirse el plazo o
condición, el dueño revocable de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del
dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se
requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su
oponibilidad".
Esto significa que el dueño revocante readquiere el dominio por el constituto posesorio (art. 1892,
tercer párr., in fine, Cód. Civ. y Com.), convirtiéndose el dueño revocado en simple tenedor o, con la
terminología legal "poseedor a nombre del dueño perfecto" (art. 1968). Si la cosa es registrable y tiene
un sistema de registración constitutiva, p. ej., automotores, equinos de pura sangre de carrera, palomas
mensajeras de carrera o ganado de pura raza, la inscripción registral deberá realizarse para que se
perfeccione la readquisición. En cambio, si la cosa registrable tiene un régimen de inscripción
simplemente declarativo, p. ej., inmuebles, la inscripción registral de la readquisición será
necesariamente exclusivamente para oponibilidad a terceros interesados de buena fe.

§ 88. Dominio fiduciario

1. Definición legal
El art. 1701, Cód. Civ. y Com., define al dominio fiduciario como "el que se adquiere con razón de un
fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la
extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el
testamento o la ley". El dominio fiduciario es un supuesto de dominio imperfecto (art. 1964) porque está
sometido a una condición o plazo resolutorios (art. 1946).
2. Ubicación metodológica en el Cód. Civ. y Com.
El dominio fiduciario está legislado en el capítulo 31 (Dominio fiduciario), del título IV (Contratos en
particular) del Libro tercero (Derechos personales), a continuación de la regulación del contrato de
fideicomiso, realizada en el capítulo 30 de ese mismo Libro y título. Esta metodología ha sido
cuestionada, porque el dominio fiduciario, como derecho real, debió recibir tratamiento dentro del Libro
cuarto (Derechos reales), a continuación de las previsiones sobre dominio revocable. Se habrían evitado
así las remisiones recíprocas que efectúan los arts. 1702 y 1964, 2ª oración del Código. En efecto, el art.
1702 reza: "Normas aplicables. Son aplicables al dominio fiduciario las normas que rigen los derechos
reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro Cuarto de este
Código". Por su parte, el art. 1964, 2ª oración, dispone, en su parte pertinente, que el dominio fiduciario
se rige "por lo previsto en las normas del Capítulo 31, Título IV del Libro Tercero".
Seguramente la cuestionable metodología empleada se debe al hecho de que, la mayor parte de las
veces, el dominio fiduciario tiene como antecedente o causa mediata un contrato de fideicomiso y no un
testamento, que es otra de sus fuentes. Sin embargo, tal circunstancia no parece justificar tal desarraigo
del Libro que regla a los derechos reales; del mismo modo que no sería justificable que se regulasen los
restantes supuestos de dominio (perfecto o imperfecto) a continuación de la compraventa, de la
donación o dentro del Libro quinto —que trata sobre las transmisiones de derechos por causa de
muerte—, a pesar de ser todas ellas las principales causas de adquisición del dominio que no es
fiduciario.
3. El fideicomiso
Como el dominio fiduciario tiene causa en un fideicomiso, es fundamental recordar sucintamente
como está diseñado este negocio jurídico en sus aspectos estructurales, los que actualmente se
desprenden del capítulo 30, del título IV, del Libro tercero, Cód. Civ. y Com.
a) Concepto y antecedentes
Ante todo, es útil recordar que el fideicomiso ingresó a la legislación argentina, como negocio jurídico
típico, en 1994, a través del título I (arts. 1° a 26) de la ley 24.441 de financiamiento de la vivienda y la
construcción, hoy derogada (art. 3°, ley 26.994). Decimos "como negocio jurídico típico", porque ya con
anterioridad a la entrada en vigor de esa ley (16/1/1995), algunos regímenes especiales habían previsto
su utilización en supuestos particulares. Así, la ley 19.550 de sociedades comerciales, al reglar la
emisión de debentures (arts. 338 y ss.); la ley de entidades financieras 21.526 (arts. 22 y 24) y la ley
23.696 de reforma de Estado, que previó en su art. 35 la constitución de un fideicomiso dentro del marco
de los Programas de Propiedad Participada, en garantía del pago del precio de las acciones adquiridas
bajo ese régimen
El fideicomiso, terminología que se atribuye al jurista panameño Ricardo Alfaro, autor de la ley
panameña de fideicomiso, 1925, se incorpora a los países latinoamericanos a imagen y semejanza
del trust anglosajón, como un espejo de este. La ley argentina 24.441 no fue ajena a esta tendencia. No
ha sido casual la paulatina recepción que la figura ha tenido en los países de América Latina(337), ello se
debió al incremento de los vínculos entre estos y los EE.UU(338). Para el norteamericano el trust es una
figura de tanta trascendencia y tan visceralmente arraigada en las costumbres de su operatoria jurídica,
que no solo se la ha calificado como el "ángel guardián del anglosajón"(339) sino que hasta se ha
especulado que si por hipótesis fuera vedado su empleo, se paralizaría la vida económica de los EE.UU.
En lo atinente a sus perfiles, en todo fideicomiso existe una persona (fiduciante), que transmite o
promete transmitir la propiedad de derechos o de cosas a otra (fiduciario), la que se obliga a ejercer la
propiedad en beneficio de quien se designe en el acto constitutivo (beneficiario) y a transmitir los bienes
fideicomitidos a un fideicomisario, al cumplimiento de una condición o fenecimiento de un plazo
resolutorios.
En lo que atañe a la caracterización que adopta en la legislación vigente del Cód. Civ. y Com., se
observa que en el fideicomiso existen cuatro posiciones jurídicas bien definidas: 1) fiduciante; 2)
fiduciario; 3) beneficiario, y 4) fideicomisario. El fiduciante (art. 1666) es quien transmite o promete la
transmisión de la propiedad de un objeto al fiduciario (art. 1673). Los bienes o cosas, una vez
transmitidas, constituyen un patrimonio separado del patrimonio general del fiduciario (art. 1685). Este,
por otra parte, ejerce la propiedad a favor del beneficiario (arts. 1666 y 1671) y al vencer el plazo
resolutorio o suceder la condición resolutoria, el fiduciario debe entregar los bienes al fideicomisario (art.
1672), que es el destinatario final de los bienes o cosas que conformen ese patrimonio separado al
finalizar el negocio.
Si bien las posiciones jurídicas son cuatro, las personas que pueden llegar a ocupar dichas
posiciones pueden ser solamente dos porque, p. ej., los roles de fiduciante, beneficiario y fideicomisario
pueden concentrarse en la misma persona; aunque nunca el fiduciario puede ser fideicomisario (art.
1672, 3ª oración). Pueden también ser mucho más que cuatro, en la hipótesis de ser múltiples los
fiduciantes, los beneficiarios o los fideicomisarios. La ley permite que el rol de fiduciario sea
desempeñado por más de una persona (art. 1674).
b) Fuente y finalidades del fideicomiso
El fideicomiso como negocio jurídico puede ser constituido por contrato (arts. 1666 y ss.) o por
testamento (arts. 1669, 1700, 2448 y 2493) y las finalidades por las cuales las personas pueden acudir a
la figura son diversas, ya que la legislación no las acota, al diseñarlo de manera versátil y elástica, al
igual que lo hacía el derogado título I de la ley 24.441. Así, puede ser constituido para administración,
garantía, liberalidades, etc.; incluso existen fideicomisos particulares regulados en leyes especiales,
como el de la ley 25.284 reformada por la ley 26.723, ideado para la administración de las entidades
deportivas con dificultades económicas.
 Según los arts. arts. 1667 y 1699, Cód. Civ. y Com., tanto el fideicomiso constituido por contrato
como el testamentario deben contener: "a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso
de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la
descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes; b) la determinación del modo
en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso; c) el plazo o condición a que se
sujeta la propiedad fiduciaria; d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme
con el art. 1671; e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del
fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con el art. 1672; f) los
derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa" (art. 1667).
Cuando el fideicomiso se constituye por contrato "puede celebrarse por instrumento público o
privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento
público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de
otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es
suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su
transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso" (art. 1669). Así, p.
ej., un contrato de fideicomiso que se refiera a la transmisión dominial de un inmueble debe ser hecho
por escritura pública (art. 1017). Los contratos de fideicomiso deben inscribirse "en el Registro Público
que corresponda". En la CABA estos se registran en el Registro Público de Contratos de
Fideicomiso(340) dependiente del gobierno local. En la provincia de Buenos Aires, se registran ante el
Registro Público de Comercio dependiente de la Suprema Corte o bien ante la Dirección Provincial de
Personas Jurídicas.
Cuando el fideicomiso se constituye por testamento, debe atenderse a la forma que estos deben
cumplir, según lo prescribe el cap. 2º, del tít. XI, del Libro quinto, Cód. Civ. y Com.
La publicidad del contrato de fideicomiso no debe confundirse con la oponibilidad de la calidad
fiduciaria de la propiedad, la que dependerá de la naturaleza de los bienes objeto de transmisión (arts.
1682 a 1684). Si se trata de bienes registrables, según el art. 1684: "los registros correspondiente deben
tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario".
Solo a guisa de ejemplo, pueden ilustrarse las diferentes posibilidades de empleo de la figura, que
son infinitas. Por ej., A (fiduciante) transmite a B (fiduciario) la propiedad de varios departamentos
emplazados en distintos edificios afectados a la propiedad horizontal. A le encarga a B que los
administre en beneficio de un hijo menor de edad (beneficiario) hasta que este llegue a los 18 años,
ocurrido lo cual, le transmita la propiedad de los departamentos a este hijo (fideicomisario), y si llegase a
morir antes de ese tiempo, A lo instruye a B para que transmita la propiedad de los departamentos y de
las rentas u otros bienes que hayan sido adquiridos con estas e incorporados al patrimonio fiduciario, a
su sobrina C (fideicomisaria sustituta). Este es un ejemplo de fideicomiso de gestión o administración,
que incluye además una liberalidad final para el caso de que el beneficiario no esté vivo al momento
presumible de alcanzar la mayoría de edad.
O bien A, quien ha sido adjudicatario de una obra pública para la construcción de una autopista, no
cuenta con todo el capital que necesita para llevarla a cabo y toma un préstamo de B. Luego, para
garantizar el pago de la deuda, A transmite su derecho al cobro de peaje a C (fiduciario), para que C
perciba los peajes y le entregue parte de esas sumas a B (beneficiario) y otra parte a A (beneficiario
además de fiduciante) hasta que el crédito de B esté íntegramente satisfecho, momento en el cual C
deberá restituirle el derecho al cobro de peajes a A (fideicomisario además de fiduciante). Este es un
caso de fideicomiso de garantía y pago.
Otra hipótesis: A tiene un terreno en el que pretende construir un edificio de departamentos afectado
a la propiedad horizontal. A esos fines, A (fiduciante) transmite la propiedad del terreno a otra persona B
(fiduciario) que es un banco, quien además financiará la obra, otorgándole a A un crédito a tales fines.
De acuerdo con el contrato de fideicomiso, B (el fiduciario) celebrará el contrato de locación de obra con
la empresa constructora, irá gestionando la obra y aportando el dinero del crédito a medida que esta
avanza, abonando los certificados de avance, suscribiendo los boletos de compraventa a los futuros
titulares de las unidades funcionales (beneficiarios) y una vez en condiciones de hacerlo, suscribirá las
escrituras de venta. Por otra parte, también B, como acreedor del crédito, irá percibiendo las sumas
pagadas por los adquirentes y las aplicará, en todo o en parte, a la cancelación del crédito que otorgó a
A, es decir, B además de fiduciario es beneficiario. Al concluirse la obra, B deberá entregar en propiedad
a A, por ejemplo, tres departamentos de los construidos, además de los fondos remanentes que
subsistieren en el patrimonio fideicomitido una vez cancelado el crédito, el precio de la locación de obra
y todas las demás obligaciones derivadas del fideicomiso.
Ensayamos estos ejemplos para que se pueda comprender la estructura legal del dominio fiduciario y
especialmente las facultades del dueño fiduciario durante la vigencia de su derecho
c) Duración
La propiedad fiduciaria —o dominio fiduciario si tiene por objeto cosas— tiene una duración máxima
de 30 años, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el
que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte (art.
1668).
d) El fideicomiso y las normas de orden público
La utilización de este negocio no puede ser vehículo para eludir normas de orden público, como las
referidas a la legítima de los herederos forzosos, a las del régimen de sociedad conyugal, el orden
público laboral, etc. Es que el fideicomiso no tiene una causa fin típica sino que es utilizado como
soporte o estructura jurídica de realización de otro u otros negocios que subyacen, sustrato que puede
resultar decisivo, no solo para determinar si por su conducto se soslayó alguna norma estatutaria, sino
también para su encuadramiento tributario o bien para extenderle soluciones pensadas para otro tipo de
situaciones jurídicas. Así, en un señero precedente, la Cámara Nacional Civil señaló: "El fideicomiso
constituido con fines de liberalidad, a título gratuito, designando beneficiarios a algunos herederos
forzosos debe ser asimilado a las donaciones colacionables"(341).
e) Esquema de la figura
Este cuadro refleja las posiciones jurídicas, las dos vertientes posibles de fideicomiso y la existencia
de un patrimonio separado que titulariza el fiduciario.

4. Objeto del dominio fiduciario

El dominio fiduciario, como todo dominio, solo puede tener por objeto cosas, ya sea muebles —
registrables o no registrables— o inmuebles. Cuando no se trata de cosas sino de bienes de contenido
económico (p. ej., los derechos económicos sobre obras musicales, marcas, patentes, modelos de
utilidad, etc.), corresponde hablar de propiedad fiduciaria.
5. Titular del dominio fiduciario
El titular del dominio fiduciario se designa con el término fiduciario y puede ser cualquier persona,
humana o jurídica (art. 1673, Cód. Civ. y Com.). Solo la propiedad fiduciaria que se deriva de los
fideicomisos financieros que cuentan con autorización de oferta pública de sus títulos valores tiene
limitaciones legales al sujeto que la titulariza, ya que en esos casos solo pueden serlo las entidades
financieras o aquellas sociedades que se encuentren inscriptas en el registro de fiduciarios financieros
del organismo de contralor del mercado de valores (art. 1673, segundo párr.).
Puede ocurrir que el dueño fiduciario cese en su rol de fiduciario en el negocio de fideicomiso, por
alguna de las causas previstas por el art. 1678(342). En dichos supuestos, el dominio fiduciario no se
extingue porque continúa en la persona del fiduciario sustituto designado en el contrato o en el
testamento y, a falta de estipulación, por el procedimiento que fija el art. 1679.
6. La cosa fideicomitida ingresa a un patrimonio separado
El derecho de dominio fiduciario del que es titular el fiduciario no integra su patrimonio personal, sino
que forma parte de un patrimonio separado, independiente del patrimonio del fiduciario, del fiduciante,
del beneficiario y del fideicomisario. Uno de los corolarios de la existencia de este patrimonio separado
consiste en que esa cosa, mueble o inmueble, está exenta de la acción singular o colectiva de los
acreedores del fiduciario; no pueden agredirla los acreedores del fiduciante —salvo las acciones por
fraude o ineficacia concursal— ni tampoco por los acreedores del beneficiario o del fideicomisario. Estos
últimos, sin embargo, pueden subrogarse en los derechos de sus deudores, p. ej., embargando sus
derechos, que son personales (ver art. 1686).
Este patrimonio separado solo responde por las obligaciones contraídas en la ejecución del
fideicomiso (art. 1687). En principio, el fiduciario no responde con su patrimonio personal por las
obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso y tampoco el fiduciante, el beneficiario o el
fideicomisario.
La existencia del patrimonio separado es lo que hace interesante la utilización de este negocio
jurídico porque permite aislar bienes de la agresión por acreedores distintos a los del fideicomiso.
7. Forma del título, adquisición y oponibilidad
Cuando la fuente del dominio fiduciario es contractual y tiene por objeto uno o varios inmuebles, el
acto debe ser formalizado por escritura pública (conf. arts. 1017 y 1669, Cód. Civ. y Com.). También se
requerirá la tradición o sus sucedáneos (traditio brevi manu o constituto posesorio), que tienen función
constitutiva del derecho real, ya que se está ante una adquisición derivada por actos entre vivos.
Cuando se trata de cosas cuya transmisión no requiere instrumento público, bastará el instrumento
privado (art. 1669) y será también necesaria la tradición, salvo que las respectivas cosas tengan un
régimen de inscripción registral constitutiva (p. ej., automotores, art. 1°, dec.-ley 6582/1958), supuestos
en los cuales la adquisición del dominio fiduciario no se perfeccionará si no se produce la registración.
En cuanto a la oponibilidad, el art. 1683, Cód. Civ. y Com., dispone: "Efectos frente a terceros. El
carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplen
los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos". Por otro lado, el primer
párrafo del art. 1684 fija: "Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar
razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario".
Así, la adquisición fiduciaria de inmuebles necesitará de la registración del título para oponibilidad a
terceros interesados de buena fe. De hecho, en los asientos registrales correspondientes a dueños
fiduciarios se deja especial constancia de tal calidad.
Si se tratase de automotores o de otras cosas de registración constitutiva, la inscripción será,
además de modo suficiente de adquisición, presupuesto para la oponibilidad.
8. Bienes incorporados durante la vigencia del fideicomiso. Subrogación real
Puede suceder que el dueño fiduciario, durante la vigencia del fideicomiso, adquiera otros bienes con
fondos provenientes del patrimonio separado. P. ej., con las rentas de los inmuebles, o bien que con el
producido de la enajenación de una de esas cosas adquiera otras nuevas.
Al respecto, el art. 1684, en su segundo párrafo, dispone: "Excepto estipulación en contrario del
contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes
fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto
de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición y en los
registros pertinentes".
Se trata de los denominados en el epígrafe de ese artículo "Bienes incorporados". Es que el
patrimonio fiduciario no es estático, sino que puede experimentar cambios, incrementarse o disminuirse
según el caso. Sin embargo, según el art. 1687, tercer párr., su insuficiencia no puede dar lugar a la
declaración de quiebra y, en tal supuesto "y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el
beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez
competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y
quiebras, en lo que sea pertinente".
9. Duración del dominio fiduciario
Según el art. 1668: "El fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la celebración del
contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el
que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte. Si se
pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto. Cumplida la condición o pasados treinta
años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el
fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación deben transmitirse al fiduciante o a
sus herederos".
Como el fideicomiso es un negocio temporal, también el dominio fiduciario, que tiene su causa
mediata en él, no puede extenderse más allá de treinta años contados desde la celebración del contrato
o desde la muerte del testador, si es testamentario (art. 1699, último párr.). La excepción al plazo
máximo es la atinente al caso en que el beneficiario sea incapaz o tenga una capacidad restringida,
supuesto en el cual puede durar hasta que la incapacidad cese o el beneficiario fallezca.
10. Condición o plazo resolutorios
La condición resolutoria a que se sujete el dominio fiduciario debe ser expresa y surgir del acto
constitutivo (contrato o testamento). No puede tratarse de una condición prohibida (art. 344, Cód. Civ. y
Com.). En este sentido, están prohibidas las condiciones que entrañan sustituciones fideicomisarias
vedadas por los arts. 1700 y 2491(343). El art. 1700 establece en especial, al hacer tema del fideicomiso
testamentario: "Es nulo el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener
o administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de
existencia actual o futura".
En lo tocante al plazo resolutorio, no puede extenderse por un tiempo superior a treinta años o más
allá de ese lapso, en el caso del beneficiario incapaz o con capacidad restringida.
11. Facultades del dueño fiduciario respecto de la cosa
En general, la regla que gobierna las facultades de todo propietario fiduciario está contenida en el
primer párrafo del art. 1668, el que reza: "El fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos
cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del
beneficiario o del fideicomisario". En sentido coincidente, el art. 1704, en referencia al dominio fiduciario,
establece: "Facultades. El titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, en tanto
los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales
pactadas".
De estas directrices se deriva que el dueño fiduciario tiene todas las facultades propias del dueño
perfecto, es decir, las de poseer, usar, gozar y disponer material o jurídicamente de la cosa, contando
con las acciones posesorias y reales para defender, y a la relación de poder posesoria, como el derecho
real de dominio. En particular, en lo que atañe las acciones, se lee en el primer párrafo del art. 1685: "El
fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los
bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario".
Claro está que, en cuanto a los actos de disposición (que incluye los de gravar), el dueño fiduciario
solo está legitimado a realizarlos "cuando lo requieran los fines del fideicomiso". Por ejemplo, si vende
un inmueble de su titularidad fiduciaria, el adquirente adquirirá dominio perfecto, siempre que la
enajenación sea requerida para el cumplimiento de los fines del fideicomiso. Para establecer la
legitimación del dueño fiduciario será menester analizar la finalidad del fideicomiso establecida en el
contrato o en el testamento.
Aquí radica una de las diferencias medulares entre el dominio revocable y el dominio fiduciario, ya
que el dueño revocable que transmite su dominio transmite un dominio imperfecto; mientras que el
dueño fiduciario, cuando transmite el dominio sobre la cosa, transmite un derecho de dominio perfecto.
En efecto, el art. 1705, Cód. Civ. y Com., sienta como regla que "La extinción del dominio fiduciario
no tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se ajusten a
los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer adquirente carezca
de buena fe y título oneroso".
En ese marco, si un tercero se apresta a adquirir el dominio, por ej., sobre un inmueble, y el vendedor
es un dueño fiduciario, deberá analizar si la disposición del bien se encuentra dentro de sus facultades
según los fines del fideicomiso, que es la causa del dominio del transmitente. P. ej., en un fideicomiso
con exclusivos fines de administración de departamentos, la enajenación aparecerá como notoriamente
extraña a los fines del fideicomiso. En este caso, el tercero no podrá alegar la buena fe para resistir la
acción de reivindicación.
 En cambio, en un fideicomiso constituido sobre un inmueble para garantizar el cumplimiento de una
obligación (fideicomiso de garantía), está claro que si el crédito está impago, el fiduciario estará
facultado para venderlo a fin de desinteresar al acreedor(344).
En este apartado nos hemos referido a las facultades del fiduciario respecto de la cosa y no a los
derechos personales que puede tener el fiduciario con causa en el acto jurídico constitutivo del
fideicomiso —contrato o testamento—, p. ej., el derecho a una retribución (art. 1677), el derecho a
renunciar en determinadas situaciones (art. 1678, inc. e]), etc., derechos que tienen también
obligaciones como contrapartida, las que nacen de la relación obligacional y no están vinculadas al
derecho real de dominio. Nos referimos, p. ej., a la de cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por
el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la
confianza depositada en él (art. 1674), a la de rendir cuentas (art. 1675), etcétera.
12. Límite a la facultad de disposición
Si bien por regla el dueño fiduciario está facultado para disponer de la cosa cuando lo requieren los
fines del fideicomiso, como ya se explicitó en el apartado anterior, el art. 1668, Cód. Civ. y Com.,
dispone: "El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de enajenar, las
que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables. Dichas
limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto
del fiduciario". A su turno, el art. 1703, Cód. Civ. y Com., sobre dominio fiduciario, autoriza que en el
contrato de fideicomiso se establezcan límites a las facultades del propietario fiduciario.
Así, p. ej., en el contrato de fideicomiso podría establecerse que el fiduciario no puede enajenar la
cosa fideicomitida, o bien que para enajenarla requiere del consentimiento del fiduciante, beneficiario o
fideicomisario. Como se acaba de señalar, estas cláusulas son válidas, pero el interrogante es si tienen
efectos reales, es decir, si quien adquirió la cosa a pesar de conocer la existencia de la prohibición de
enajenar o de la necesidad del consentimiento de fiduciante, beneficiario o fideicomisario, está expuesto
a que su derecho se extinga por efecto de la cláusula de inenajenabilidad.
La misma polémica desató en su momento el art. 17 de la ley 24.441, hoy derogado, en tanto
establecía: "El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines
del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a
menos que se hubiere pactado lo contrario".
La cuestión fue debatida en el marco de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos
Aires, 1997) y el Despacho de Mayoría que la Comisión de Derechos Reales declaró: "Los pactos en
contrario que privan al fiduciario de las facultades de disposición (sentido amplio) tiene efectos reales o
sea que son oponibles a los terceros interesados que conocían o debían conocer la existencia de
aquellos"(345). En minoría, se postuló: "Los pactos en contrario que privan al fiduciario de las facultades de
disposición (sentido amplio) solo tienen efectos personales conforme lo establece el art. 2612, Cód.
Civ."(346).
Pensamos que las cláusulas que limitan la facultad de disposición (que incluye a la de gravar) tienen
efectos reales respecto de terceros, pues si así no lo tuvieran, se vaciaría de contenido el texto del art.
1668, Cód. Civ. y Com., que exige la publicidad registral de aquellas cuando se trata de cosas
registrables.
13. Prohibición al fiduciario
Según el art. 1676, Cód. Civ. y Com., le está prohibido al fiduciario adquirir para sí los bienes
fideicomitidos. Esto significa, por un lado, que si enajena la cosa (que se encuentra comprendida en el
patrimonio especial) no puede adquirirla para sí mismo, es decir, para engrosar su patrimonio personal
y, por otro lado, que al término del fideicomiso no podrá ser fideicomisario, es decir, que deberá entregar
la cosa a quien se designe en el acto constitutivo, sea el fiduciante, sea el beneficiario o sea otro
distinto, a quien la ley denomina fideicomisario.
14. Extinción del dominio fiduciario y efectos
El dominio fiduciario se extingue por las causas generales de extinción de los derechos reales (art.
1907, Cód. Civ. y Com.), aunque no será posible que lo sea por la consolidación, no solo porque el
dominio fiduciario no es un derecho real sobre cosa ajena, sino también porque el fiduciario tiene
prohibido adquirir para sí los bienes fideicomitidos (art. 1676).
 En especial, el dominio fiduciario se extingue cuando acontece la condición resolutoria a la que el
dominio está sujeto. Por ej., si se trata de un fideicomiso de garantía, si la deuda fue cancelada.
También se extingue cuando fenece el plazo resolutorio pactado o el máximo legal. En tales casos, el
fiduciario debe entregar la o las cosas fideicomitidas al fideicomisario que se haya designado en el acto
constitutivo del fideicomiso (testamento o contrato), el que nunca podrá ser el propio fiduciario.
Recordemos que si "ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario
es el fiduciante" (art. 1672).
Producida la extinción del dominio fiduciario, sienta el art. 1706, Cód. Civ. y Com., que "el fiduciario
de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es
registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la
readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad".
Es decir, el fideicomisario adquiere el dominio perfecto de la cosa de pleno derecho sin necesidad de
que se realice la tradición material de la cosa, ya que por efecto del constituto posesorio, el fiduciario
queda constituido en mero tenedor (poseedor a nombre del dueño perfecto).
Aunque el art. 1706 se refiera a la "readquisición", tal sustantivo solamente puede aplicarse si el rol
de fideicomisario lo ocupa el fiduciante, quien era el dueño originario, pues si tal rol lo ocupa un sujeto
distinto, no habrá "readquisición" sino más propiamente "adquisición" del dominio sobre la cosa por
quien no era titular con antelación.
En materia inmobiliaria, la registración de la extinción del dominio fiduciario será necesaria al solo
efecto de hacerla oponible a terceros interesados de buena fe. Si se trata de cosas registrables de
inscripción constitutiva (v.gr., automotor), la inscripción registral además de necesaria para la
adquisición del dominio por el fideicomisario será condicionante de la oponibilidad.

§ 89. Dominio desmembrado

1. Concepto de dominio desmembrado
El dominio desmembrado, como especie de dominio imperfecto, es aquel que tiene por objeto una
cosa mueble o inmueble que "está gravada con cargas reales" (art. 1946). El art. 1964, in fine, decide
que el dominio desmembrado "queda sujeto al régimen de la respectiva carga real que lo grava".
2. Derechos reales que desmembran el dominio
Como se señaló, el desmembramiento del dominio lo producen las cargas reales. En ese sentido,
recordemos que las cargas reales son, según el art. 1888, segundo párr., Cód. Civ. y Com., los
derechos reales sobre cosa ajena, es decir: usufructo; derecho de construir; plantar o forestar en la
superficie; uso, habitación, servidumbre, hipoteca, anticresis, prenda y para algunos, entre los que nos
encontramos, también el tiempo compartido.
3. Dominio desmembrado y carácter de absolutez
Según el esquema del Código Civil y Comercial, el dominio desmembrado es imperfecto por defectos
en la absolutez, ya que las facultades del dueño están disminuidas, en mayor o en menor extensión,
según la carga de que se trate. Ya hemos explicitado nuestra idea de que, aun en dominio
desmembrado, el dominio puede calificarse como absoluto, aunque la tesitura dominante captada por el
ordenamiento vigente no lo acepta.
4. Grados de desmembramiento
El desmembramiento del dominio es menor en aquellos derechos reales sobre cosa ajena que menor
cantidad de facultades concede a su titular. Por ejemplo, en la servidumbre, las facultades que tiene el
dueño del inmueble sirviente, quien titulariza un dominio desmembrado, son amplias a pesar de la
carga. El art. 2180, Cód. Civ. y Com., fija, como regla: "Disposición jurídica y material. El titular sirviente
conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho. No pierde el derecho de hacer
servir el predio a los mismos usos que forman el objeto de la servidumbre. Así, aquel cuyo fundo está
gravado con una servidumbre de paso conserva la facultad de pasar él mismo por el lugar".
En cambio, las facultades del titular del dominio desmembrado estarán más acotadas en los
derechos reales sobre cosa ajena en los que su titular ejerce la posesión sobre toda la cosa y puede
obtener de ella un uso y goce amplio, como en el usufructo. En efecto, si bien el nudo propietario —
como se denomina a titular del dominio sobre una cosa gravada con usufructo— conserva la disposición
jurídica y material que corresponde a su derecho, "no debe turbar el uso y goce del usufructuario" y si lo
hace "el usufructuario puede exigir el cese de la turbación; y, si el usufructo es oneroso, puede optar por
una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación" (art. 2151, Cód. Civ. y Com.).
Se discutió en vigencia del Cód. Civil si la hipoteca tiene aptitud para desmembrar el dominio, debate
que se desarrolló a partir de una equívoca redacción de su art. 2507. La tesis dominante no puso en
duda que la hipoteca desmembra el dominio. Efectivamente, si bien es cierto que el titular del dominio
conserva la posesión de la cosa y todas las facultades inherentes a su derecho y hasta puede
enajenarla, no es menos verdad que, al igual que en el Cód. Civil de Vélez, "no puede realizar ningún
acto que disminuya el valor de la garantía" y si ello ocurre "el acreedor puede requerir la privación del
plazo de la obligación, o bien puede estimar el valor de la disminución y exigir su depósito o que se
otorgue otra garantía suficiente" (art. 2195, Cód. Civ. y Com.).
Para analizar el régimen de los derechos del titular del dominio desmembrado, debe analizarse la
estructura y régimen de cada uno de los derechos reales sobre cosa ajena, por lo que nos remitimos a
los respectivos capítulos.

CAPÍTULO IX - LÍMITES AL DOMINIO

I. Nociones generales

§ 90. Concepto
Los límites al dominio privado son los contornos normales dentro de los cuales debe ejercerse el
derecho real, ya se trate de que se impongan por razones de interés público o que lo sean en razón de
las relaciones de vecindad. El Cód. Civil se refería a ellos con la denominación "Restricciones y límites
del dominio" (tít. VI, Libro tercero, arts. 2611 a 2660). El Cód. Civ. y Com. utiliza el término "límite" y no
el de "restricción", lo cual es preferible porque la palabra restricción remite a la idea de disminución de
una facultad con que se contaba con anterioridad, lo que no se corresponde en rigor con la noción de
límite. En esa línea conceptual, las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2013)
declararon por unanimidad: "La expresión límites al dominio es la más adecuada pues hace referencia al
contenido normal de ese derecho real. Las limitaciones o restricciones denotan una reducción de
facultades en términos genéricos". Sin embargo, algunos códigos locales de planeamiento urbano
continúan utilizando la terminología "restricciones", p. ej., el Código Urbanístico de la CABA (ley 6099,
2018, art. 1.2.2.5).
La idea se conecta con el principio general de que los derechos subjetivos siempre deben ejercerse
conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, como lo dispone el art. 14, CN, ya que ningún
derecho es absoluto en el sentido de carecer de límites.
Los límites al dominio están regulados en el capítulo 4, del título III, del Libro cuarto del Cód. Civ. y
Com. (arts. 1970 a 1982). Luce evidente la simplificación de la nueva codificación que dedica al tema
solo trece artículos, en contraste con el Código de Vélez que, en un exceso reglamentario, lo hacía a
través de casi media centena de previsiones.
Por otra parte, no debe perderse de vista que, como lo prescribe el art. 240, Cód. Civ. y Com., el
ejercicio de los derechos individuales sobre las cosas debe ser compatible con los derechos de
incidencia colectiva y debe "conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local
dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los
ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros,
según los criterios previstos en la ley especial".

§ 91. Extensión del régimen a los restantes derechos reales que se ejercen por la
posesión y a las relaciones de poder
 Si bien el régimen de los límites está emplazado dentro de la regulación del derecho real de dominio,
se trata de uno de los deberes inherentes a las relaciones de poder. En efecto, según el art. 1933,
segundo párr., in fine, Cód. Civ. y Com., tanto los poseedores como los tenedores deben respetar "los
límites impuestos en el Capítulo 4, Título III, de este Libro". Esto significa que no solo los dueños deben
ajustar el ejercicio de su derecho a los límites, sino también todos los titulares de derechos reales que
se ejercen por la posesión y aun quienes, aunque no cuenten con un derecho real, mantienen con la
cosa una relación de hecho, como la posesión, la tenencia o los servidores de la posesión.
Así, por ej., el límite de no provocar ruidos que superen la normal tolerancia no solo debe acatarlo el
dueño, sino también un usufructuario (u otro titular de derecho real que se ejerza por la posesión), el
locatario o comodatario (meros tenedores) o cualquier poseedor, aun vicioso.

§ 92. Clasificación y marco legal

Según el interés que se pretende proteger a través del límite, se distinguen los límites impuestos en
interés público de los límites fijados por razones de vecindad. Los límites en interés público apuntan a
resguardar los intereses generales de la sociedad. Los establecidos por razones de vecindad se
relacionan con la adecuada convivencia que debe primar entre las personas, ya que el ejercicio de los
poderes de hecho sobre una cosa y su uso, goce o disposición, puede llegar a afectar el derecho de
otras que se encuentran próximas.
a) Límites establecidos en interés público
Dentro de los límites impuestos en interés público pueden distinguirse: 1) los establecidos al
"aprovechamiento y uso" de las cosas (inmuebles o muebles), que se rigen por el derecho administrativo
(art. 1970), y 2) los fijados al derecho de disposición de los propietarios, que necesariamente deben ser
regulados por leyes dictadas por el Congreso Nacional, por aplicación del art. 75, inc. 12, CN.
Pertenecen a la primera categoría, por ej., los códigos de edificación o planeamiento urbano de
naturaleza local, en los que se fijan las diferentes zonas habilitadas para construir, con alturas máximas,
volúmenes mínimos, etcétera.
En cambio, pueden catalogarse como límites en interés público regulados por ley nacional, como lo
es el Cód. Civ. y Com.: 1) el numerus clausus (art. 1884); 2) las cláusulas de inenajenabilidad (art.
1972), y 3) el camino de sirga o de ribera (art. 1974). Fuera del Cód. Civ. y Com. existen límites de esta
especie, p. ej., en la ley 26.737, que limita la titularidad de las personas extranjeras; la ley 14.346 sobre
maltrato animal, que limita las facultades de disposición material e incluso pena con prisión los actos de
maltrato y crueldad, así como las normas que prohíben el abandono de animales enfermos en los
caminos públicos (p. ej., art. 3°, dec.-ley10.834/1957 —bovinos con sarna—; art. 15, dec.-ley 5153/1945
sobre lucha contra la aftosa).
b) Límites establecidos por relaciones de vecindad
Los límites establecidos por las relaciones de vecindad son regidos por las normas administrativas de
cada provincia o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sin embargo, el Cód. Civ. y Com. legisla en
particular sobre algunos de ellos, aunque bien se precisa en el art. 1970, in fine, que sus previsiones
"rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción". Se legislan en
particular, dentro del capítulo 4, del título III, del Libro cuarto los siguientes límites por razones de
vecindad: 1) Las inmisiones (art. 1973); 2) Obstáculo al curso de las aguas (art. 1975); 3) Recepción de
agua, arena y piedras (art. 1976); 4) Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en una
obra (art. 1977); 5) Vistas (art. 1978); 6) Luces (art. 1979), y 7) Árboles, arbustos y otras plantas (art.
1982).
§ 93. Fundamento
Tanto el dominio como los restantes derechos que comprenden al derecho de propiedad en su
sentido amplio, no pueden divorciarse de la función social que esta cumple. Es aquí donde se ubica el
fundamento principal de los límites al dominio. Las XXIV Jornadas Nacional del Derecho Civil (Buenos
Aires, 2013) declararon por unanimidad: "El fundamento de los límites radica en la potestad del
legislador que condiciona el reconocimiento del dominio privado al recto ejercicio que de él se haga en
función de sus fines individuales y sociales".

§ 94. Caracteres de los límites. Diferencia con la servidumbre

Los límites al dominio, que como ya dijimos abarca a todos los derechos reales que se ejercen por la
posesión e incluso a las relaciones de poder, presentan características que los identifican. Estos
caracteres connaturales a los límites permiten diferenciarlos de otras situaciones jurídicas que restringen
o restan a las facultades propias del dueño, como ocurre con las servidumbres, que son cargas reales,
al igual que los restantes derechos reales sobre cosa ajena.
Vélez Sarsfield se encargó expresamente de puntualizar que los límites al dominio no son
equiparables a las servidumbres. Lo hizo en la nota que vertiera al art. 2611 del Cód. Civil, en una
suerte de crítica a los códigos extranjeros y doctrina que ubicaba los límites al dominio en el ámbito de
aquellas "lo que es equivocar los antecedentes indispensables y todas las condiciones de las
servidumbres".
a) Alcance normal
El límite atañe al ejercicio normal y regular del derecho de propiedad, el que se establece en miras
del interés general o para conciliar los derechos del propietario con los derechos idénticos de los
vecinos. El límite no produce un desmembramiento de las facultades del dueño (uso, goce o
disposición). En cambio, la servidumbre provoca una merma de las facultades del titular y genera una
desmembración del dominio, pues otorga al titular del fundo dominante la facultad de ejercer actos sobre
el inmueble sirviente o de impedir que el dueño ejerza facultades que normalmente tendría de no existir
la servidumbre. En este sentido, el alcance de la servidumbre es excepcional y no de alcance normal.
b) Fuente legal
Los límites son de fuente exclusivamente legal, ya se trate de normas de derecho administrativo local
o bien emitidas por el Congreso Nacional en ejercicio de las facultades delegadas a la Nación por los
estados locales (art. 75, inc. 12, CN). La servidumbre, en cambio, puede ser constituida por contrato o
por testamento.
c) Reciprocidad
 En los límites existe reciprocidad, ya que todo dueño, poseedor o tenedor debe respetarlos,
contrariamente a lo que sucede en la servidumbre, ya que al derecho del titular del fundo sirviente que
soporta la carga no tiene derechos recíprocos sobre el fundo dominante.
d) Contenido
Los límites pueden tener como contenido deberes de soportar (p. ej., recibir agua, arena o piedras,
art. 1976), de no hacer (p. ej., no realizar obras que alteren el curso natural de las aguas, art. 1975) y
hasta deberes de hacer (p. ej., retirar o remover un árbol, art. 1982). La servidumbre nunca puede tener
como contenido un hacer a cargo del titular del fundo sirviente, solo un deber de soportar o de
abstención (art. 2164).
e) No es indemnizable
Como lo expresa el art. 1971, Cód. Civ. y Com.: "Los deberes impuestos por los límites al dominio no
generan indemnización de daños, a menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio". P.
ej., quien debe permitir a su vecino la colocación de un andamio sobre la terraza de su propiedad, no
puede exigirle indemnización por la molestia que ello le ocasiona. Se trata de la molestia normal y
corriente, de allí que la norma deje a salvo la reparación de un eventual agravamiento que implique una
afectación excepcional. La servidumbre, en contraste, sí da derecho al titular del inmueble sirviente a
cobrar un precio por su constitución.
En vigencia del Cód. Civil, las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2013)
declararon: "Los límites legales no generan daños resarcibles. Sí son resarcibles los daños distintos de
los connaturales a los límites. No son resarcibles los daños provocados por la actividad normal del titular
del límite para hacerlo efectivo. El factor de atribución es objetivo".
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Código Urbanístico reafirma que los límites
al dominio no son indemnizables (art. 1.2.2.5, ley 6009 de 2018).
f) No requiere registración
Los límites al dominio surgen de la ley, se presumen conocidos por todos y no son situaciones
jurídicas registrables. En cambio, la servidumbre, como derecho real inmobiliario, precisa registración
para oponibilidad a terceros interesados de buena fe (art. 2°, ley 17.801).

§ 95. El límite como presunción iuris tantum de daño en las relaciones de vecindad
Cuando la ley establece un límite al dominio por razones de vecindad, lo hace porque en verdad
presume que su incumplimiento provocará un daño al vecino. P. ej., si establece que una abertura que
permite la vista frontal sobre un inmueble vecino no puede instalarse a menor distancia que la de tres
metros (art. 1978), o que una abertura de luz no puede colocarse a menor altura de 1,80 m de la
superficie más elevada del suelo (art. 1979), es porque presume que a una distancia o altura inferior,
podría verse afectada la privacidad del vecino. De allí que si la visión está impedida por elementos fijos
de material no transparente, el mismo Código establece que las distancias mínimas no se aplican (art.
1980).
La jurisprudencia ha considerado abusiva la pretensión de exigir el cumplimiento de un límite al
dominio cuando quien lo reclama no sufre perjuicio. En línea coincidente, las XXIV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Buenos Aires, 2013) propugnaron: "Puede eludirse el cumplimiento del límite si su
violación no implica la potencialidad cierta de generar daños o son evitados por el autor".
§ 96. Límites en interés público establecidos por el derecho administrativo
Estos límites son los que se refieren al "aprovechamiento y uso" de las cosas. Si bien el art. 1970,
Cód. Civ. y Com., cuando se refiere a este tipo de límites, solamente alude a los inmuebles, eso no
significa que no existan límites al dominio establecidos por el derecho administrativo que regulan el
aprovechamiento o uso de las cosas muebles.
En materia de inmuebles, son ejemplo de esta especie de límites los códigos de edificación y de
planeamiento urbano de las distintas ciudades del país. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, rige el
Código Urbanístico, aprobado por la ley local 6099 de 2018, al que están subordinados tanto el Código
de Edificación(347), como el Código de Habilitaciones y Verificaciones o el Código de Tránsito y
Transporte, normativas todas ellas de naturaleza administrativa que fijan reglas de uso y
aprovechamiento de la propiedad.
A través de las normas locales se determinan las zonas edificables, las alturas máximas; se ordena
la estética de las cuadras; se fijan límites en las áreas de protección histórica o las áreas de arquitectura
especial; se regulan las medidas mínimas para construcción de viviendas y locales, etcétera.

§ 97. Límites en interés público establecidos por el Código Civil y Comercial

a) Enunciación
Los límites fundados en razones de interés público establecidos por el Cód. Civ. y Com. son aquellos
que se limitan a las facultades de disposición del dueño Dentro de esta categoría encontramos en el
Cód. Civ. y Com.: 1) Número cerrado (art. 1884); 2) Cláusulas de inenajenabilidad (art. 1972); 3) Camino
de sirga; 4) Límites a las facultades de disposición derivados de la afectación del inmueble al régimen
de vivienda (arts. 244 y ss.). Nos referiremos particularmente a cada uno de ellos.
Por cierto, también existen límites a las facultades de disposición en leyes especiales. Así, en la ley
26.773, que limita la titularidad de tierras por razones de extranjería, en el Código Aeronáutico (art. 48) y
en la ley 26.743, sobre patrimonio arqueológico y paleontológico, entre otras.

§ 98. Número cerrado

El principio de numero cerrado (numerus clausus), establecido en el art. 1884, gobierna el régimen
de los derechos reales. Por su imperio, las personas no pueden constituir sobre las cosas —y
excepcionalmente sobre los derechos— otros derechos reales que los permitidos por la ley, ni modificar
la estructura de estos.
 Las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2013) predicaron que el número
cerrado es el "límite primario y fundamental de los derechos reales". Los Alterini puntualizan que, si bien
es habitual encuadrarlo dentro del régimen de los límites al dominio, la cuestión del número cerrado
exorbita ese ámbito circunscripto al contenido normal del poder de hecho(348).

§ 99. Cláusulas de inenajenabilidad

1. Denominación y marco legal
Las cláusulas de inenajenabilidad también son conocidas en la doctrina como cláusulas de
indisponibilidad o inalienabilidad. Están previstas por el art. 1972, Cód. Civ. y Com., el que reza:
"Cláusulas de inenajenabilidad. En los actos a título oneroso es nula la cláusula de no transmitir a
persona alguna el dominio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales.
Estas cláusulas son válidas si se refieren a persona o personas determinadas. En los actos a título
gratuito todas las cláusulas señaladas en el primer párrafo son válidas si su plazo no excede de diez
años. Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o superior a diez años, se considera
celebrada por ese tiempo. Es renovable de manera expresa por un lapso que no exceda de diez años
contados desde que se estableció. En los actos por causa de muerte son nulas las cláusulas que
afectan las porciones legítimas, o implican una sustitución fideicomisaria".
2. Fundamento
La norma pretende evitar el estancamiento de los bienes y promueve su libre circulación. El
legislador presume que el interés general se vería lesionado si las personas pudiesen autolimitarse en
su poder jurídico de disposición de sus derechos sobre las cosas. Por ello prohíbe las cláusulas de
inalienabilidad en algunos casos o las limita en otros, según se verá a continuación. El mismo
fundamento subyacía en los arts. 2612 y 2613 del Cód. Civil, los que regulaban las cláusulas de
inalienabilidad en los actos a título oneroso el primero y en los actos a título gratuito el segundo.
3. Las cláusulas se aplican tanto a cosas inmuebles como a cosas muebles
Si bien el Cód. Civil, en el art. 2612, al regular las cláusulas de inenajenabilidad en los actos a título
oneroso, solo se refería a los inmuebles, el nuevo ordenamiento no hace distinciones, de manera que el
art. 1972, Cód. Civ. y Com., se aplica a todo tipo de objetos, ya sea el acto a título oneroso o gratuito.
4. Extensión de la regla a otros derechos reales sobre cosa propia o parcialmente
propia
Si bien el art. 1972 prohíbe total o parcialmente las cláusulas se inalienabilidad a que podría
someterse el dueño de una cosa, es lógico que idéntica regla debe regir en los restantes derechos
reales sobre cosa propia: propiedad horizontal, general o especial, cementerios privados o propiedad
superficiaria. Decimos esto porque, si bien el régimen de los límites está emplazado dentro de la
regulación del dominio, las mismas razones de interés general —evitar el estancamiento de los bienes e
impulsar su libre circulación— están presentes en tales derechos reales.
5. Cláusulas de inenajenabilidad establecidas en los actos a título oneroso
a) Cláusulas prohibidas y permitidas. En los actos a título oneroso es nula la cláusula de no transmitir
a persona alguna el dominio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos
reales. Estas cláusulas son válidas si se refieren a persona o personas determinadas (art. 1972, primer
párr.).
P. ej., A vende a B un inmueble y en el contrato de compraventa se estipula que B se obliga a no
transmitir el dominio a ninguna persona. Esa cláusula es nula, porque la fuente del dominio de B es un
acto a título oneroso y en este tipo de actos tal cláusula está vedada. Lo mismo ocurriría si en esa
compraventa B se obliga a no constituir sobre el inmueble ningún derecho real (usufructo, hipoteca,
superficie, etc.). Tal cláusula está también prohibida. De manera que aunque se incluyan esas cláusulas
inválidas en los contratos, B podrá enajenar o constituir derechos reales como si tales cláusulas no
estuviesen escritas, porque carecen de validez.
Ahora bien, si en esa compraventa inmobiliaria entre A y B, B se compromete a no transmitir el
dominio del inmueble a C, D o F, la cláusula es válida, porque el art. 1972 admite la cláusula de no
enajenar a "persona o personas determinadas". Luego, si la cláusula fue incluida en la compraventa y B
posteriormente vende a C, D o F, entonces A podrá pedir la nulidad de esa venta. La cláusula es
oponible a terceros porque no solamente constará en el título de B, sino porque podrá surgir del estudio
de los títulos.
En síntesis, en los actos a título oneroso están prohibidas las cláusulas que impidan al dueño
enajenar la cosa a persona alguna, o constituir derechos reales; solo son válidas las cláusulas por las
que se obliga a no enajenar a una o varias personas determinadas.
Si un acreedor del dueño logra la ejecución judicial de la cosa afectada por una cláusula de no
enajenar a "persona o personas determinadas", creemos que en la subasta que ordene el tribunal tales
personas no podrán participar como postores, porque de otra forma podría ser burlada la cláusula.
b) Excepción en el dominio fiduciario. Si bien lo dicho en el apartado anterior constituye la regla,
existe una excepción en los arts. 1688 y 1703, Cód. Civ. y Com., relativa al dominio fiduciario. Como ya
lo hemos destacado al analizar los límites a las facultades de disposición del dueño fiduciario, en el acto
constitutivo (contrato o testamento) se puede prever limitaciones a las facultades de disposición del
dueño fiduciario, incluida la prohibición de enajenar, la que además podrá regir durante toda la vigencia
del dominio fiduciario.
c) Las llamadas inhibiciones voluntarias. A pesar de la prohibición que establecía el art. 2612, Cód.
Civil, que correlacionado con el art. 1364, Cód. Civil, tiene correspondencia con el primer párr. del art.
1972, Cód. Civ. y Com., durante muchos años se difundió la utilización de la inhibición voluntaria para
garantizar el cumplimiento de obligaciones. Se las denominaba de ese modo para distinguirlas de las
inhibiciones judiciales, dispuestas por los/as jueces/zas como medida cautelar en los procesos. Como
destacaba Molinario: "La inhibición voluntaria, como contrato, es un acto jurídico bilateral accesorio en
virtud del cual una persona se obliga a no transferir un inmueble determinado, o los inmuebles de que
sea o resulte ser propietario y la otra acepta esa limitación a la facultad de disponer, en garantía de una
compraventa, de un contrato de mutuo, o de una convención que implique el carácter de acreedor del
inhibiente por parte de quien lo acepta. El resultado de este pacto es la limitación a la facultad de
disponer que contrae una persona"(349).
P. ej., A le debía a B una suma de dinero (mutuo) y como garantía de que no se volvería insolvente
hasta que la deuda estuviese cancelada, solicitaba voluntariamente al Registro Inmobiliario la inscripción
de su inhibición voluntaria comprometida en un contrato con su acreedor, ya sea como inhibición
general de disponer (en la sección personal del Registro) o bien, en relación con algún inmueble en
particular que fuera de su dominio, a la manera de un embargo voluntario(350).
Esta práctica fue finalmente impedida por los registros inmobiliarios del país, pues, finalizando la
década de los setenta, comenzaron a negar su inscripción registral. En la Capital Federal, el Registro de
la Propiedad Inmueble emitió la disposición técnica registral 18/1976, del 30/8/1976, a través de la cual
dispuso: "A partir del 1º de enero, 1977, serán rechazados sin más trámite los documentos que
pretendan registrar con carácter de inhibición voluntaria, cualquiera fuera la fórmula contractual o
denominación adoptada y los sujetos intervinientes".
Atendiendo a esa práctica inmobiliaria que había tenido larga difusión e implicaba la constitución de
una garantía de bajo costo, las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1995)
propiciaron que en una futura reforma legislativa se creara la indisponibilidad voluntaria "como un nuevo
derecho real de garantía", "sobre cosas registrables determinadas", cuyo contenido consistiese "en no
disponer o no gravar la cosa", por un plazo máximo y no renovable de tres años y cuyo incumplimiento
acarrease la nulidad relativa al acto dispositivo. Se entendió que se ampliaría de este modo el mercado
de las garantías a través de un instituto que, además de implicar un tiempo breve de limitación a la
facultad de disponer y por una causa justificada (función de garantía), conllevaría menores gastos que
las garantías clásicas (hipoteca, anticresis y prenda).
 Si bien el Proyecto de 1998 se hizo eco de la propuesta académica (art. 2133 a 2136), el Cód. Civ. y
Com. no la incluyó como nuevo derecho real de garantía.
6. Cláusulas de inenajenabilidad establecidas en los actos a título gratuito
a) Cláusulas permitidas y prohibidas. En los actos a título gratuito (p. ej., donaciones o testamentos)
son válidas las cláusulas en las que se impide al dueño de una cosa determinada enajenarla o constituir
sobre ellas derechos reales, si su plazo no excede de diez años.
Si, p. ej., A dona a B un inmueble, puede imponerle a B que no enajene la cosa donada a ninguna
persona o que no constituya sobre ella ningún derecho real, p. ej., usufructo, hipoteca, superficie, etc.,
por un plazo que no exceda de diez años.
Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o superior a diez años, se considera
celebrada por diez años. Obsérvese que el exceso del plazo, p. ej., una cláusula de no enajenar un
inmueble por 15 años no produce la nulidad de la donación ni de la cláusula; la ley solamente realiza la
adecuación temporal de esta al plazo al máximo legal.
El plazo es renovable de manera expresa por un lapso que no exceda de diez años contados desde
que se estableció. Así, p. ej., si en la donación celebrada entre A y B, este último se obligó a no
enajenar por 4 años, el plazo puede renovarse de común acuerdo entre A y B por otros 6 años, pero
nunca por más de diez años contados desde que se otorgó la donación.
También por testamento A puede imponer a B, como legatario de cosa cierta y determinada, p. ej., de
un inmueble, que no disponga de él (p. ej., que no lo venda, no lo done, etc.) o que no constituya sobre
la finca derechos reales (p. ej., que no lo hipoteque, lo de en usufructo, etc.), por el plazo máximo de
diez años.
Si el dueño enajena la cosa a pesar de existir una cláusula válida que se lo prohíbe, la enajenación
será nula y el donante o el heredero podrán reivindicarla.
b) Imposibilidad de afectar la legítima de los herederos forzosos. Aunque en los actos a título gratuito
sean válidas las cláusulas que imponen al dueño que no enajene la cosa por un plazo que no exceda de
diez años, tales cláusulas serán inválidas y se tendrán por no escritas, si a través de ella el testador
afecta la porción legítima del heredero forzoso (art. 1972, último párr.). El mensaje legal se correlaciona
con lo establecido por el art. 2447, Cód. Civ. y Com., en cuanto establece: "Protección. El testador no
puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no
escritas".
Así, p. ej., A lega por testamento a B un departamento con una cláusula de no enajenar por 10 años.
Fallece A y B es un heredero legitimario (hijo, p. ej.) y la cláusula afecta su derechos a disponer de la
porción legítima en la herencia porque, supongamos, no existen otros bienes en el acervo hereditario.
Luego, la cláusula se tiene por escrita, en razón de su nulidad absoluta y manifiesta y, en consecuencia,
B podrá disponer libremente del departamento.
c) Prohibición de las cláusulas que impliquen una sustitución fideicomisaria. Aunque la cláusula de no
enajenar, permitida en los actos a título gratuito, no exceda de diez años, será de todos modos inválida
si implica una sustitución fideicomisaria (art. 1972, ultimo párr.), precepto que tiene concordancia con los
arts. 1700 y 2491, Cód. Civ. y Com., que la prohíben. P. ej., A dona a B un inmueble y le impone la
obligación de no enajenarlo para que a la muerte de B la herede C (hijo de B). Es una sustitución
fideicomisaria prohibida por la ley, ya que en el derecho argentino no está permitido imponerle un
sucesor al sucesor. También está prohibida la sustitución fideicomisaria por testamento, p. ej., A lega un
inmueble por testamento a B y le impone no enajenarla para que a la muerte de B lo reciba por herencia
C (hijo de B). Obsérvese que el art. 2491 dispone en su 1ª oración: "La facultad de instituir herederos o
legatarios no importa el derecho de imponer un sucesor a los instituidos. La disposición que viola esta
prohibición no afecta la validez de la institución".
d) Supuesto del dominio fiduciario. El límite temporal de diez años para la validez de las cláusulas de
no enajenar en los actos a título gratuito no rige en el caso del dueño fiduciario. Ya se dijo que este
puede estar impedido de enajenar durante todo el tiempo que dure su dominio (arts. 1688 y 1703, Cód.
Civ. y Com.).
7. Cuestión de la ejecución de la cosa por los acreedores
 Se debatió, aun en vigencia del Cód. Civil, si la cosa cuyo dominio está sujeto a una cláusula de
inalienabilidad puede ser ejecutada por los acreedores de su dueño. Imaginemos que A donó a B un
inmueble con una cláusula que le impide enajenarlo durante el lapso de 5 años. Como B tiene deudas
impagas que no cancela voluntariamente, un acreedor intenta ejecutar judicialmente el inmueble para
lograr ser desinteresado de su acreencia. La pregunta es si ese acreedor puede o no hacer ejecutar el
inmueble.
La discusión pretendió ser zanjada explícitamente por el Proyecto de 1998, el que establecía en su
art. 1912, cuarto párr.: "Los acreedores no pueden ejecutar los bienes indisponibles", pero el Cód. Civ. y
Com. guarda silencio sobre el punto en su art. 1972.
Sin embargo, creemos que la cosa cuyo dominio está sujeto a una cláusula de inenajenabilidad no es
ejecutable. En efecto, el art. 234, Cód. Civ. y Com., establece que están "fuera del comercio los bienes
cuya transmisión está expresamente prohibida" y dentro de estos están incluidos los bienes cuya
transmisión está prohibida "por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones" (inc.
b]). En definitiva, la cosa afectada a una cláusula de inenajenabilidad válida está fuera del comercio y no
puede ser ejecutada por los acreedores de su dueño, obviamente, mientras la cláusula esté vigente.

§ 100. Cláusulas de indivisión en el condominio o en la comunidad hereditaria

En este capítulo hemos hecho tema de las cláusulas de inenajenabilidad que pueden insertarse en
los actos a título oneroso o gratuito, que limitan las facultades de disposición del dueño en orden a la
transmisibilidad de su derecho de dominio.
Al abordar el condominio nos referiremos a los pactos que pueden realizar los condóminos a fin de
suspender temporalmente la partición de la cosa, los que no pueden extenderse por un plazo superior a
diez años (art. 2000, Cód. Civ. y Com.).
Allí también aludiremos a las indivisiones de la herencia que por un plazo no superior a diez años
puede imponer el testador a los herederos, incluso a los legitimarios (herederos forzosos), plazo que
puede extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, en relación con: "a) un
bien determinado; b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier
otro que constituye una unidad económica; o c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de
la cual es principal socio o accionista" (art. 2330). Del mismo modo, nos referiremos en ese capítulo a
los convenios de indivisión de la herencia que pueden decidir los coherederos por diez años (art. 2331).

§ 101. Camino de sirga

1. Diseño legal
El art. 1974, Cód. Civ. y Com., ordena: "Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con
cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre
una franja de terreno de quince metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede
hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los
efectos de los actos violatorios de este artículo".
 Como puede apreciarse de la lectura del texto legal, a través del camino de sirga se limitan las
facultades de disposición del dueño sobre un sector de su inmueble. La circunstancia de verse
afectadas las potestades de disposición sobre esa franja del inmueble colindante con un curso de agua
explica que el límite lo instituya una norma emanada del Congreso Nacional y, en consecuencia, que no
se rija por el derecho administrativo local.
2. Origen histórico
Antiguamente no existía la autopropulsión de las embarcaciones y navegar a la sirga significaba que
el barco o barcaza era empujado desde tierra a través de cabos, cuerdas gruesas o maromas que se
ataban a la embarcación para que fuera arrastrada por animales de carga (bueyes, caballos, etc.) o por
personas. La sirga es una soga o cabo grueso y de ahí viene la denominación "camino de sirga", ya que
por esa franja de tierra lindante con el río o canal transitaban los animales o las personas mientras
empujaban la embarcación tirando de esa soga ancha (sirga). Como actualmente se utilizan otros
mecanismos de desplazamiento y de remolque, este límite no tiene la importancia que tenía en otros
tiempos.
3. Fundamento
El interés general resguardado a través del camino de sirga se relaciona con las necesidades de la
navegación o flotación, de allí la referencia del art. 1974 a la aptitud "para el transporte por agua". El art.
2639 del Cód. Civil aludía a la "comunicación por agua". La doctrina también incluye a las necesidades
que pueden derivarse de la pesca efectuada desde las embarcaciones. El límite impuesto a las
propiedades ribereñas no tiene por finalidad la circulación por tierra de los vecinos colindantes ni otro
tipo de usos posibles.
4. Denominación
El art. 1974, Cód. Civ. y Com., mantiene la denominación tradicional de "camino de sirga". Sin
embargo, atendiendo al hecho de que actualmente no se utiliza normalmente la técnica de la
navegación a la sirga, las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2013) declararon:
"Es aconsejable utilizar la denominación 'camino de ribera' a la de 'camino de sirga". El término camino
de ribera resulta más adecuado si se pone el acento en las modalidades modernas de navegación.
5. Naturaleza jurídica
Sobre la naturaleza jurídica del camino de sirga se vertieron diferentes posturas en vigencia del Cód.
Civil de Vélez. Se sostuvo que el camino de sirga pertenecía al dominio público, ya que el art. 2639 del
Cód. Civil se refería a una "calle o camino público". También se postuló que el camino de sirga implicaba
una servidumbre administrativa, idea que tenía poco sustento, si se repara en que el camino de sirga
nunca fue indemnizable. Finalmente, se afirmó que se trataba de un límite al dominio de los particulares,
doctrina que fue dominante y que aceptó la CS en sus pronunciamientos(351).
En el derecho vigente no puede dudarse que se trata de un límite al dominio privado. En efecto,
varias razones concluyen: 1) está legislado dentro del cap. 4, del título III, del Libro cuarto, bajo la
denominación "Límites al dominio"; 2) No es indemnizable (art. 1971), y 3) El art. 1974 se refiere al
"dueño de un inmueble", es decir, la propiedad privada del titular sobre la franja no está en discusión.
6. Dimensión
A diferencia del Cód. Civil, que establecía en 35 metros el ancho del camino de sirga, el art. 1974,
Cód. Civ. y Com., fija que este tiene una extensión de quince metros, los que se computan desde la
ribera interna del curso de agua, es decir, la playa, y no desde la ribera externa o margen(352), y si trata de
un canal, desde la línea exterior de la obra constructiva. Por tratarse el Cód. Civ. y Com. de una ley
posterior a la ley de navegación 20.094, la referencia de esta a que el camino de sirga abarca un ancho
de 35 metros (art. 14), debe entenderse derogada implícitamente por la ley 26.694, sanción del Cód.
Civ. y Com., y reducida a 15 metros. Las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires,
2013) habían postulado en relación con el camino de ribera: "Su extensión no debería ser mayor a 15
metros".
7. Cursos de agua con relación con los cuales existe el límite
 En contraste con lo que disponía el art. 2639, Cód. Civil, que se refería a los "propietarios limítrofes
con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por agua", el art. 1974, Cód. Civ. y Com., alude
al "dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para
el transporte por agua".
La reforma de 2015 no ha variado sustancialmente en este aspecto del Cód. Civil de Vélez y basta
con que el curso de agua sirva al "transporte por agua", lo que no solo puede realizarse con
embarcaciones de gran calado, sino a través de lanchas o simples balsas. Por ese motivo no están
incluidos solamente los ríos navegables ya que la flotación, que sirve al transporte por agua, también es
posible en ríos no navegables, además de los canales artificiales, los que también forman cauce.
Como lo ha sostenido la CS: "La flotación está incluida en el concepto legal de navegación —una
especie dentro del género—, y cuando la ley habla de cursos de agua navegables, debe entenderse que
también se refiere a los flotables, rigiéndose ambos conceptos por iguales principios y su rasgo
característico esencial es el mismo, solo que los cursos flotables, dado su menor profundidad, son
utilizados mediante almadías, balsas, jangadas y lanchones de escaso calado"(353).
8. Alcance del límite en relación con las facultades del dueño
Según el art. 1974, el dueño "debe dejar libre la franja de terreno de quince metros de ancho en toda
la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe" el "transporte por agua".
Por ej., al igual que lo establecía el art. 2639, Cód. Civil, el propietario no podrá realizar allí ninguna
construcción, reparar las antiguas que existieran, ni deteriorar el terreno de manera que pueda afectar la
finalidad para la que se establece el límite. Por esa razón, es razonable sostener que no podrá sembrar
o realizar plantaciones en ese sector de terreno. Con la salvedad de los actos que puedan cercenar las
necesidades de interés general relativas al "transporte por agua", el dueño conserva las facultades
connaturales al dominio, p. ej., podrá recoger en general cualquier fruto natural que se produzca
naturalmente, como el pasto.
9. No es indemnizable
Como todo límite al dominio, el camino de sirga no es indemnizable (art. 1971). Si el Estado nacional,
provincial o de la CABA pretendiese destinar el camino de sirga a fines distintos a los fijados por el art.
1974, Cód. Civ. y Com. (transporte por agua), entonces el dueño podrá exigir una indemnización, ya sea
porque el Estado deberá expropiar el sector de terreno afectado o porque se constituya una servidumbre
administrativa.
10. Legitimación para exigir el cumplimiento del camino de sirga
El art. 1974, segundo párr., Cód. Civ. y Com., dispone sobre el tema que "Todo perjudicado puede
pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios" del límite establecido por el camino de sirga.
Se pone fin de este modo a los debates que existieron durante la vigencia del Cód. Civil, tiempo en el
que pudo sostenerse la tesitura de que solamente podía reclamarlo la Administración, aunque también
se postulaba que igualmente podían hacerlo los particulares.

§ 102. Vivienda. Remisión

Los límites a las facultades de disposición que se derivan de la afectación de un inmueble al régimen
de protección de la vivienda, según los art. 244 a 256, Cód. Civ. y Com., que reemplazó al bien de
familia que regulaban los arts. 34 a 50 de la ley 14.394 (derogada por el art. 3° de la ley 26.994), serán
abordados en el capítulo XXX.
§ 103. Límites establecidos por relaciones de vecindad. Nociones generales y marco
legal
Ya hemos puntualizado que los límites fijados con fundamento en las relaciones de vecindad se rigen
por las normas administrativas locales. Algunos de estos límites son abordados por el Cód. Civ. y Com.
y a ellos nos referiremos a continuación. Empero, debe advertirse que las previsiones del Código sobre
esta materia (p. ej., sobre ventanas de vista o de luz, perturbaciones derivadas de árboles, arbustos o
plantas, etc.) tienen importancia a falta de normas administrativas, ya que el art. 1970, in fine, menta que
las previsiones del Cód. Civ. y Com. "rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada
jurisdicción", lo que constituye una expresión de respeto a las autonomías provinciales y de la CABA. No
obstante, es deseable que esas regulaciones locales guarden cierta correspondencia con las del Cód.
Civ. y Com., más allá de que las peculiaridades de cada territorio autónomo pueden llegar a exigir
diferencias de tratamiento en situaciones específicas. Obsérvese que las regulaciones de los límites por
razones de vecindad que realiza el Cód. Civ. y Com. en sus arts. 1973 y 1975 a 1982, se refieren a
situaciones de hecho que, al menos en principio, no serán muy distintas en las diferentes regiones del
país, especialmente algunas de ellas, como, p. ej., las inmisiones inmateriales (art. 1973).
Por esa razón, las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2013) propugnaron,
antes de la vigencia del nuevo Código: "Los límites al dominio, aún en supuestos en que se rijan por el
Derecho Administrativo deben, en principio, ajustarse a las normas del Código Civil".

§ 104. Inmisiones
1. Norma aplicable y sus antecedentes
El art. 1973, Cód. Civ. y Com., dispone: "Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor,
olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en
inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar
y aunque medie autorización administrativa para aquellas. Según las circunstancias del caso, los jueces
pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños.
Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso
regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción".
El artículo transcripto tiene correspondencia con el semejante art. 2618 del Cód. Civil (texto ley
17.711), cuya fuente había sido el art. 844 del Código Civil italiano de 1942. Vélez Sarsfield solamente
se había ocupado de los ruidos causados por establecimientos industriales, aunque la jurisprudencia
anterior a la reforma de 1968 aplicó por analogía el viejo art. 2618 a cualquier otro tipo de molestia.
La palabra "inmisión" incluye a todo tipo de propalación inmaterial que proviene de un inmueble y
penetra en otro causando molestia, ya sea a través de ruido, olor, vibraciones, iluminación o, como reza
el art. 1973, "inmisiones similares", lo que denota que la norma no es taxativa en cuanto a las posibles
agresiones. Se afirma que las inmisiones son "inmateriales" para excluir del ámbito del art. 1973 a todas
aquellas intrusiones estrictamente materiales en un inmueble ajeno, como, p. ej., las construcciones que
pretenden realizarse en la finca de otra persona, la instalación de máquinas, automotores o la
concreción directa de un despojo.
2. Parámetros legales
 Vivir en comunidad nos obliga a soportar las incomodidades naturales que se derivan de la
proximidad con los/as otros/as, especialmente en las grandes ciudades y más aún cuando se habita en
departamentos de la propiedad horizontal. Un vecino desaprensivo y sin conciencia colectiva puede
convertir nuestra vida en un infierno. El art. 1973 apunta justamente a regular situaciones en las que se
sobrepasan los umbrales de la tolerancia razonable. Para ello, la ley suministra determinados
parámetros que sirven para detectar en qué situaciones se puede concluir que ese umbral ha sido
superado y de ese modo habilitarse un reclamo para que la molestia cese y para que se resarzan los
daños que se hubiesen padecido. Las pautas legales son:
a) Normal tolerancia
El mismo giro empleaba el Cód. Civil (ref. ley 17.711). El Código de Vélez aludía a las
"incomodidades ordinarias de la vecindad". Ya hemos dicho que la vida social impone tolerar molestias
inevitables que son la contrapartida de las ventajas que aquella proporciona. Para determinar si una
inmisión, sea cual fuere (ruido, olor, iluminación, etc.), supera o no la normal tolerancia, debe tenerse en
consideración un parámetro objetivo y no subjetivo; es decir, corresponde hacer mérito de la percepción
media de cualquier persona normal. En principio, no hay que reparar en las particularidades del sujeto
que se siente afectado(354), porque, por ej., un ruido puede ser normal para la mayoría de las personas,
pero puede molestar aisladamente a quien padezca un trastorno neurótico patológico. El hecho de que
moleste a ese sujeto, por su particular situación, no convierte a la inmisión en un acto censurable,
porque la regla es la de la tolerancia normal media.
Debe añadirse que la "normal tolerancia" puede depender de los horarios en que producen las
inmisiones. P. ej., un ruido que puede ser molesto en determinada franja horaria, como la de descanso,
puede ser inocuo en otros horarios(355).
Cuando controversias de esta naturaleza se judicializan, son relevantes las pericias técnicas, ya que
a través de estas los/as jueces/zas se pueden ilustrar acerca de la magnitud de las inmisiones, p. ej., a
través de la medición de los decibeles de los ruidos, ya que usualmente las normas locales fijan los
máximos que estos deben tener. También pueden ser útiles las inspecciones oculares, es decir, la
concurrencia de la magistratura a los inmuebles desde donde provienen y a los que se propagan las
inmisiones.
b) Condiciones del lugar
Las condiciones del lugar donde se producen las injerencias inmateriales (inmisiones) deben tenerse
en cuenta. P. ej., no producirá el mismo impacto un ruido en un lugar apartado de viviendas o barrio
residencial silencioso, que en el centro de una ciudad, por la que pasen innumerables colectivos de
línea, subterráneos, etc.; o en una ciudad en la que es usual que sus habitantes descansen durante el
horario de la siesta que en las que no es de costumbre.
c) Intrascendencia de la autorización administrativa
Puede ocurrir que la molestia provenga de un local o establecimiento habilitado para funcionar por la
comuna del lugar; p. ej., un local bailable, un taller mecánico, una carpintería, un salón de fiestas, un
club social y deportivo, una escuela, un aeródromo o aeropuerto, etc. En ese sentido, la autorización
administrativa, que suele denominarse habilitación municipal, no constituye un bill de indemnidad para
generar a los vecinos molestias que excedan la normal tolerancia. Cuando el órgano administrativo
autoriza el funcionamiento del establecimiento industrial, comercial, etc., solo constata si se cumplen los
requisitos reglamentarios fijados a esos efectos por las normas locales (p. ej., la zona de
emplazamiento, las características del local, el impacto ambiental, etc.), pero no está en condiciones de
prever anticipadamente si el autorizado va a transgredir con su obrar las pautas de la tolerancia normal
exigida por la convivencia en comunidad(356). Como lo predica la jurisprudencia, "la habilitación o
autorización para funcionar debe ser entendida con la limitación de no producir molestias excesivas a
los vecinos"(357), a lo que debe añadirse que "la licencia administrativa [es] irrelevante tanto para obstar a
una indemnización como para impedir la orden de cese de la actividad si esta correspondiera"(358).
Por cierto, aunque no exista autorización administrativa, no deberá responder quien emite la inmisión
(ruido, p. ej.), si no se supera la normal tolerancia.
d) Uso regular de la propiedad
El parámetro del respeto debido al uso regular de la propiedad que resalta el art. 1973, Cód. Civ. y
Com., está conectado con la noción del art. 10 del mismo cuerpo normativo. Es decir, el ejercicio regular
de un derecho propio no puede constituir como ilícito ningún acto, no obstante lo cual, la ley veda el
ejercicio abusivo, el que se produce cuando a través del pretendido ejercicio de un derecho se
contrarían los fines del ordenamiento jurídico o se exceden los límites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres. Si la inmisión proviene de la realización de actividades ilícitas en un
inmueble vecino, el tribunal necesariamente deberá disponer que se suspenda la actividad.
e) Prioridad en el uso
Cuando el art. 1973 alude a la prioridad en el uso, pretende que el tribunal, si la controversia fue
judicializada, tenga en cuenta si la inmisión ya existía al tiempo en que la persona que afirma verse
afectada adquirió el inmueble o inició su relación de poder (posesión o tenencia). Imaginemos que
alguien adquiere un inmueble lindero con una escuela primaria y luego aduce que le afecta el ruido que
niños y niñas producen durante los juegos del recreo.
En ese sentido, se ha dicho que quien compra un terreno y edifica la vivienda familiar, frente a un
establecimiento educacional, implica, necesariamente, que quien lleva a cabo esta obra tiene en cuenta,
por simple sentido común, que existirá un movimiento importante de personas y que ello es "normal,
habitual y razonable"(359).
Por cierto, la prioridad en el uso no excluye la procedencia per se, se trata solamente de un
parámetro a tener en cuenta. Así, p. ej., la SC Buenos Aires señaló: "La prioridad de uso que pueda
tener la Municipalidad demandada respecto de un basural, no es fundamento suficiente para negar el
resarcimiento de los padecimientos que sufran quienes son expuestos a la contaminación ambiental,
pues, la cesación de esos perjuicios y la recomposición e indemnización de los ya consolidados,
conforme lo establece la ley 25.675(360), resulta un deber insoslayable de la magistratura"(361).
f) Interés general y las exigencias de la producción
Si bien el art. 1973 menciona al interés general y a las exigencias de la producción como dos pautas
independientes, lo cierto es que existe entre ellas una relación de género a especie. El interés general
es el género y las exigencias de la producción una de sus expresiones especiales. El interés general es
un concepto que abarca las distintas hipótesis en que la actividad que se realiza en un inmueble genera
ventajas importantes para la comunidad, como actividades relacionadas a la salud, a la educación, a la
libertad de expresión, etc. P. ej., si un tribunal se enfrenta a la situación de una molestia provocada a los
poseedores de un inmueble, que provienen de un establecimiento industrial y que excede la normal
tolerancia, deberá ponderar si el cese de la molestia derivará en la pérdida de empleo para quienes
trabajan en la fábrica y, en ese caso, si no fuese posible ordenar que la molestia se mitigue, p. ej., a
través de alguna obra aislante si se trata de ruido, seguramente se decidirá por mantener la actividad
fabril, sin perjuicio de disponer el pago de una indemnización a los perjudicados.
g) Las circunstancias del caso
La pauta legal, aunque innecesaria, permite advertir que en estas controversias no se pueden dar
respuestas universales o en abstracto, sin atender a las alternativas específicas de casa supuesto, en el
que la magistratura ponderará las distintas pautas a que se hizo alusión en los apartados anteriores.
Facultades del tribunal. El art. 1973 dispone que "los jueces pueden disponer la remoción de la causa
de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños".
Si la inmisión no supera la normal tolerancia, p. ej., si el ruido no es excesivo, el reclamo será
desestimado. Ello es así, porque los deberes impuestos por los límites al dominio no generan
indemnización de daños (art. 1971). No es que el vecino que debe soportar ruidos que no superan la
normal tolerancia no sufra daño; lo que ocurre es que ese daño no es resarcible, como los que provoca
cualquier límite al dominio.
Si existe un uso irregular de la propiedad, p. ej., si el ruido proviene de un inmueble en el que se
están realizando actividades ilícitas, p. ej., desguace de automotores robados, el tribunal civil deberá
disponer el cese de la actividad, la clausura y dará intervención a la justicia penal. También puede
tratarse de una actividad ilícita que no constituya delito penal, p. ej., un taller de rectificación de motores
que no fue habilitado por la autoridad local por tratarse de una zona que no lo permite.
Si la inmisión supera la normal tolerancia, p. ej., si los ruidos, malos olores y gases tóxicos provienen
de una carpintería vecina, aunque esté habilitada, el tribunal podrá disponer que se remueva la causa
de la molestia, p. ej., ordenando que se realicen obras tendientes a que se aíslen los ruidos y se filtre
previamente el aire contaminado que se eyecta a la atmósfera a través de un extractor(362).
 Una cosa es la remoción de la causa de la molestia o de la molestia en sí misma, lo que un tribunal
puede disponer, ordenando que se realicen obras tendientes a evitar que aquella se produzca (p. ej.,
adecuar las instalaciones de un salón de fiestas, para que los sonidos que emita no excedan la
tolerancia normal(363); o a practicarle un tratamiento acústico a una sala de grabación musical) y otra muy
distinta es que se ordene el cese de la actividad, temperamento que solo es viable, como principio,
cuando existe un ejercicio irregular de la propiedad o en los casos en que el demandado se resiste
injustificadamente a cumplir con la condena al cese de la molestia o de la causa que la provoca.
Si la inmisión supera la normal tolerancia y no es posible la remoción de la causa de la molestia, a
través de algún procedimiento que logre neutralizarla (es decir, la molestia solo puede removerse a
través del cese de la actividad), pero existen razones de interés general que hacen desaconsejable
disponer el cese de las actividades del inmueble desde donde se propalan (p. ej., porque se trata de un
establecimiento fabril, sanitario, escolar, radial, televisivo, deportivo, etc.), entonces el tribunal deberá
disponer que el afectado sea indemnizado del daño que le provoca el tener que soportar molestias que
superan el umbral tolerable. P. ej., la indemnización comprenderá la disminución del valor venal del
inmueble afectado, es decir, la mengua de su valor en el mercado inmobiliario.
Además de la remoción de la causa de la molestia o de la cesación de la molestia, el tribunal deberá
acumular la condena al resarcimiento de los daños y perjuicios, tanto patrimoniales como
extrapatrimoniales que haya sufrido el afectado. P. ej., si los ruidos excesivos provocaron en una
persona la pérdida parcial o total de su audición, deberá repararse el daño patrimonial y moral que tal
incapacidad le genera, no solo en el plano laboral, sino en el de su vida de relación y en su proyecto de
vida(364).
De más está decir que, aunque el art. 1973, Cód. Civ. y Com., no lo refiera expresamente, el
perjudicado podrá instar una acción preventiva del daño (art. 1711) y, en los procesos en general, la
judicatura está habilitada para adoptar medidas de carácter preventivo para evitar los daños futuros.
Tampoco es descartable que en los procesos en que está comprometido el ambiente, los tribunales
apliquen el principio precautorio previsto por el art. 4°, ley 25.675, según el cual: "Cuando haya peligro
de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la
degradación del medio ambiente", como lo dispuso la CS en el caso "Cruz", del 23/2/2016(365).
Las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2013) declararon en este sentido:
"Debe interpretarse a la luz del derecho vigente que el juez tiene la facultad de ordenar el cese de la
molestia, el resarcimiento de los daños que se hubiesen causado e incluso prevenir que esto ocurra".
En cuanto al factor de atribución de responsabilidad por los daños provocados por las inmisiones
previstas por el art. 1973, Cód. Civ. y Com., el citado simposio postuló por unanimidad: "El factor de
atribución es objetivo". Esto significa que es irrelevante la culpa del propietario, poseedor o tenedor del
inmueble desde donde provino la inmisión que provocó los daños (arg. art. 1722, Cód. Civ. y Com.) y, en
consecuencia, solamente podrá eludir la responsabilidad demostrando que el daño respondió a una
causa ajena.
3. Legitimación activa y pasiva
Puede reclamar la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los
daños o ser demandados a esos fines, no solamente los propietarios de los inmuebles respectivos, sino
cualquier poseedor o tenedor (arts. 1932 y 1933, Cód. Civ. y Com.) y si se afectan derechos de
incidencia colectiva (art. 14 y 240, Cód. Civ. y Com.) la legitimación activa puede ser más amplia, con
ajuste a la doctrina de la CS del caso "Halabi" (Fallos 332:111).
4. Prescripción liberatoria
El plazo de prescripción a que está sujeta la acción tendiente a que el vecino cumpla el límite, es
decir, para que cese en la propalación de inmisiones (ruidos, olores, iluminaciones, etc.) que superen la
normal tolerancia, dependerá de la defensa que se utilice. Si se trata del titular de dominio o de otro
derecho real que se ejerce por la posesión y acude a la acción real (p. ej., la confesoria, del art. 2264),
esta es imprescriptible (art. 2247). Si en cambio se ejercita una acción personal y no real, esta prescribe
a los cinco años (art. 2560), p. ej., el tenedor o el poseedor sin derecho real, carecen de legitimación
activa para utilizar la acción confesoria.
 La acción dirigida a obtener un resarcimiento de daños y perjuicios prescribe a los tres años (art.
2561, segundo párr.), aunque se acumule a la acción real imprescriptible.

§ 105. Obstáculo al curso de las aguas

El art. 1975, Cód. Civ. y Com., dispone: "Los dueños de inmuebles linderos a un cauce no pueden
realizar ninguna obra que altere el curso natural de las aguas, o modifique su dirección o velocidad, a
menos que sea meramente defensiva. Si alguno de ellos resulta perjudicado por trabajos del ribereño o
de un tercero, puede remover el obstáculo, construir obras defensivas o reparar las destruidas, con el fin
de restablecer las aguas a su estado anterior, y reclamar del autor el valor de los gastos necesarios y la
indemnización de los demás daños. Si el obstáculo se origina en un caso fortuito, el Estado solo debe
restablecer las aguas a su estado anterior o pagar el valor de los gastos necesarios para hacerlo".
El mensaje central del límite se encuentra en el inicio de la previsión y se trata de que el propietario
lindero a un cauce no puede hacer ninguna obra que altere el curso natural del agua o modifique su
dirección o velocidad. El art. 1975, Cód. Civ. y Com., tiene correspondencia con los arts. 2642 a 2646
del Cód. Civil derogado, pero acertadamente el nuevo ordenamiento ya no se refiere a los ribereños,
vocablo circunscripto al río, sino al lindero a un cauce, lo que comprende a cualquier otra agua que
forme cauce, ya sea natural o acaso artificial(366).
La norma exorbita el ámbito de los límites al dominio, porque a más de que las aguas que forman
cauce son de dominio público estatal, su alteración tiene aptitud para afectar derechos individuales y
también derechos de incidencia colectiva ligados a la preservación del ambiente. La CS consideró
admisible una acción de amparo fundada en los arts. 41 y 43 de la CN, orientada a detener obras
realizadas en el margen del Río Gualeguaychú, provincia de Entre Ríos, en la que los actores adujeron
que las tierras seguramente se verían inundadas por el repunte de la altura del río, en razón de los
terraplenes erigidos(367).
El art. 1975, Cód. Civ. y Com., permite al perjudicado neutralizar o impedir los daños a través de la
realización de trabajos defensivos, sin perjuicio del reclamo de la indemnización de daños para ser
resarcido de los que ya le fueron ocasionados.
Si la causa de la alteración del curso de las aguas es el caso fortuito (art. 1730, Cód. Civ. y Com.)
será el Estado quien deba restablecer las aguas a su estado anterior o tomar a su cargo los gastos para
su realización.

§ 106. Recepción de agua, arena y piedras

El art. 1976, Cód. Civ. y Com., reza: "Recepción de agua, arena y piedras. Debe recibirse el agua, la
arena o las piedras que se desplazan desde otro fundo si no han sido degradadas ni hubo interferencia
del hombre en su desplazamiento. Sin embargo, puede derivarse el agua extraída artificialmente, la
arena o las piedras que arrastra el agua, si se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las
reciben".
El límite se refiere a que el dueño debe soportar, sin que sea indemnizable, el ingreso a su finca de
las aguas que son fruto del desagüe natural, como, p. ej., las que se derivan de la lluvia, pero no
aquellas degradadas o en las que hubo interferencia de las personas, como, p. ej., las aguas servidas o
residuales, como lo son las de uso doméstico o las que eliminan los establecimientos industriales o
mineros.
En el mismo sentido, el límite incluye a la arena o a las piedras, idea que remite a las que se derivan
del aluvión, es decir, a la que son arrastradas de manera paulatina e insensible por el agua.
El segundo párrafo de la norma examinada pone en evidencia que si no existe daño, no es posible
reclamar el cumplimiento del límite. Ya las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires,
2013) declararon por unanimidad: "Puede eludirse el cumplimiento del límite si su violación no implica la
potencialidad cierta de generar daños o son evitados por el autor".
Por eso, si desde un fundo por interferencia de sus poseedores se derivan aguas hacia otro inmueble
que, por no tratarse de desagües naturales, su ingreso no debería soportarse, el poseedor de este
último no podría reclamar el cumplimiento del límite por inexistencia de daño.

§ 107. Instalaciones provisorias y paso a personas que trabajan en una obra

El art. 1977, Cód. Civ. y Com., instituye: "Si es indispensable poner andamios u otras instalaciones
provisorias en el inmueble lindero, o dejar pasar a las personas que trabajan en la obra, el dueño del
inmueble no puede impedirlo, pero quien construye la obra debe reparar los daños causados".
La previsión legal tiene parangón con el art. 2627 del Cód. Civil, el que establecía: "Si para cualquier
obra fuese indispensable poner andamios, u otro servicio provisorio en el inmueble del vecino, el dueño
de este no tendrá derecho para impedirlo, siendo a cargo del que construyese la obra la indemnización
del daño que causare".
Especialmente en las zonas urbanas, donde las edificaciones se siguen unas a las otras sin solución
de continuidad, es bastante común que el propietario de un inmueble precise utilizar temporariamente
algún sector del inmueble lindero para colocar un andamio, una escalera o cualquier otro objeto, como,
p. ej., materiales de construcción. Imaginemos que el vecino necesita ingresar a la terraza del lindero
para, desde allí, poder realizar alguna reparación o edificación.
Dentro de los límites al dominio se encuentra el que debe soportar el dueño de una finca de permitir
al vecino lindero usar su propiedad a fin de poner andamios, otras instalaciones provisorias o permitir el
paso de quienes estén trabajando en las obras que justifican el límite, p. ej., albañiles, techistas,
gasistas, plomeros, etcétera.
La molestia que causa el ingreso de las personas que trabajan o la colocación de instalaciones no es
indemnizable, "a menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio" (art. 1971, 2ª oración), p.
ej., si el vecino excede el tiempo razonable en que debieron realizarse las obras, o bien cuando se
causan daños que no tienen relación con el deber de soportar el límite, como, p. ej., si se destruyen las
baldosas de la terraza, se estropean las paredes, se perforan los pisos o se produce algún destrozo.
Como señalan los Alterini, únicamente es indemnizable el "daño distinto al connatural al límite"(368).

§ 108. Vistas y luces

1. Diseño legal
El art. 1978 establece: "Vistas. Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en los muros
linderos no pueden tenerse vistas que permitan la visión frontal a menor distancia que la de tres metros;
ni vistas laterales a menor distancia que la de sesenta centímetros, medida perpendicularmente. En
ambos casos la distancia se mide desde el límite exterior de la zona de visión más cercana al inmueble
colindante".
Por su parte, el art. 1979 reza: "Luces. Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en el
muro lindero no pueden tenerse luces a menor altura que la de un metro ochenta centímetros, medida
desde la superficie más elevada del suelo frente a la abertura".
2. Vistas
Las vistas son aberturas (p. ej., ventanas grandes o pequeñas, ventanales, etc.) que proporcionan
iluminación o aireación a los ambientes pero que además permiten a las personas mirar a través de
ellas los inmuebles vecinos. Las vistas son frontales cuando son aptas para contemplar de manera
directa y de frente a otro inmueble; son en cambio laterales, oblicuas o de costado, cuando para poder
mirar el inmueble vecino, la persona necesita girar la cabeza hacia un lado o hacia el otro.
El Cód. Civ. y Com., al igual que lo hacía el Cód. Civil (arts. 2658 y 2659) fija una distancia mínima de
tres metros en las vistas frontales y de sesenta centímetros —medidos perpendicularmente— en las
oblicuas. En ambos casos las distancias mínimas se computan "desde el límite exterior de la zona de
visión más cercana al inmueble colindante".
Por ejemplo, si hay un balcón o voladizo, los tres metros se deben computar desde su límite externo
o su filo exterior, es decir, desde donde terminan.
Las distancias fijadas por el Cód. Civ. y Com. rigen en subsidio de las que fijen las normas
administrativas locales. En este sentido, los arts. 1978 y 1979 concuerdan con lo dispuesto de modo
general por el art. 1970.
3. Luces
A diferencia de las vistas, las luces son aberturas que solamente están destinadas a permitir que
entre la luz o el aire a un ambiente, pero que no permiten mirar o contemplar el inmueble colindante, p.
ej., tragaluces o simples huecos sin vidrio en la pared.
Según el art. 1979, las luces deben estar colocadas por lo menos a 1,80 m de altura, contados
"desde la superficie más elevada del suelo frente a la abertura".
El Cód. Civil de Vélez, en miras de las edificaciones existentes al tiempo de su redacción (1869),
establecía que las luces debían estar emplazadas "a tres metros de altura del piso de la pieza a que
quiera darse luz, con reja de fierro cuyas barras no dejen mayor claro que tres pulgadas" (art. 2655). Sin
embargo, la jurisprudencia había morigerado esta exigencia y admitía aberturas a alturas inferiores si
estaban cerradas mediante vidrios opacos colocados en un marco fijo que no permitían su apertura(369).
4. Fundamento de las vistas y luces
Las previsiones legales del Cód. Civ. y Com. sobre vistas y luces, al igual que las que contenía el
Cód. Civil, pretende proteger y resguardar la intimidad o privacidad de los vecinos, que es un derecho
personalísimo (art. 52).
5. Excepción a las distancias mínimas de las vistas y luces
Tanto en materia de vistas como de luces, el art. 1980 dispone que "las distancias mínimas" "no se
aplican si la visión está impedida por elementos fijos de material no transparente". La previsión tiene
sentido porque, si lo que se procura resguardar es la intimidad de las personas vecinas, esta no está en
peligro al no poder contemplarse a través de la abertura si hay un vidrio opaco que empotrado en un
elemento fijo tampoco puede abrirse. En efecto, puede eludirse el cumplimiento del límite si la
potencialidad cierta de generar daño es evitada por su autor, en este caso, empleando aberturas que
neutralizan la posible intromisión en la vida ajena.
Si bien el Cód. Civil no contenía una previsión como la del actual art. 1980, Cód. Civ. y Com.,
jurisprudencialmente se había rechazado la supresión de vistas, a pesar de no respetarse la distancia
mínima de tres metros —en el caso de frontales—, si se comprobaba que no había lesión a la privacidad
del vecino, en la inteligencia de que exigir el límite importaba un abuso de derecho(370). Como señalaba
Spota: "Hacer valer el derecho subjetivo sin ningún interés serio y legítimo, no puede merecer amparo
por el órgano"(371).
6. Legitimación para reclamar el cumplimiento del límite
Los debates que existían en vigencia del Cód. Civil, acerca de quiénes estaban legitimados para
reclamar el acatamiento del límite por vistas o luces, han sido zanjados por el Cód. Civ. y Com., pues
según el art. 1932, tanto el poseedor como el tenedor tienen derecho a exigir el respeto de los límites
del dominio.
7. Privación de luces o vistas
Dispone el art. 1981, Cód. Civ. y Com., que "Quien tiene luces o vistas permitidas en un muro
privativo no puede impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de elevar otro muro,
aunque lo prive de la luz o de la vista".
Por aplicación de esta norma, si el vecino adquiere la pared divisoria y construye utilizando el muro
preexistente, o bien construye otro muro, el propietario colindante no podrá impedir la supresión de las
aberturas que tenía abiertas, aunque hubiesen estado permitidas.
La norma se aplica con la salvedad de que si el inmueble de quien pretende elevar la pared está
gravado con una servidumbre de vista o con una servidumbre de no elevar un edificio a más de
determinada altura, tal derecho no podrá ejercitarse y las luces o vistas no podrán ser removidas.

§ 109. Árboles, arbustos u otras plantas

El art. 1982, Cód. Civ. y Com., sienta como regla: "El dueño de un inmueble no puede tener árboles,
arbustos u otras plantas que causan molestias que exceden de la normal tolerancia. En tal caso, el
dueño afectado puede exigir que sean retirados, a menos que el corte de ramas sea suficiente para
evitar las molestias. Si las raíces penetran en su inmueble, el propietario puede cortarlas por sí mismo".
Las molestias derivadas de los árboles, arbustos o plantas usualmente tienen relación con la
humedad en paredes divisorias; suciedad de la expansión hojas transportadas por el viento; ingreso de
raíces por debajo de la superficie, que pueden afectar cimientos, cañerías, etcétera.
A diferencia del Cód. Civil, que en su art. 2628 fijaba distancias mínimas para emplazar árboles o
arbustos (3 metros y 1 metro respectivamente desde la línea divisoria), el nuevo ordenamiento no
establece ninguna distancia mínima y en cada caso concreto habrá de determinarse si las especies
vegetales causan o no daño, sin importar su ubicación en relación con el límite divisorio de las fincas.
Es evidente el impacto que ha tenido sobre la regulación la toma de conciencia sobre la importancia
de proteger el ambiente, a través de la conservación de los bienes de la naturaleza, como en este caso
de la flora. Claramente ha incidido la reforma constitucional de 1994, que incluyó de manera expresa la
garantía de un ambiente sano (art. 41, CN), así como los tratados internacionales suscriptos por la
Argentina y las leyes de presupuestos mínimos en materia ambiental.
La solución legal, tomada del art. 1922 del Proyecto de 1998, recoge una jurisprudencia que ya se
estaba consolidando al sancionarse en 2015 el Cód. Civ. y Com., renuente a la procedencia de
reclamos de remoción de árboles, arbustos o plantas emplazados a menor distancia de la legal, si se
comprobaba que no existían molestias, si estas no eran importantes, si podía removerse la causa de la
molestia por otra vía que no fuera arrancando la especie vegetal (p. ej., sometiendo al árbol a un
tratamiento fitosanitario)(372).
 En este tipo de controversias se produce una tensión que no se agota en los derechos individuales
de los propietarios vecinos, pues la cuestión trasciende a los derechos de incidencia colectiva atinentes
al ambiente.
El art. 1982, Cód. Civ. y Com., distingue la situación de ramas y raíces. Si la molestia puede
superarse a través del corte de las ramas, no procede el reclamo de retiro de la especie arbórea o de la
planta.
El perjudicado no puede cortar las ramas por sí mismo sino que debe hacerlo el propietario del árbol,
arbusto o planta, y si este se resiste a hacerlo, aquel deberá acudir a la vía judicial para lograr una
condena en ese sentido. En cambio, si se trata de raíces que penetran en el inmueble, el propietario
afectado puede "cortarlas por sí mismo", lo que entraña un supuesto de justicia por mano propia, al igual
que la defensa extrajudicial de las relaciones de poder que autoriza el art. 2240.
I. Nociones generales

§ 110. Concepto
El condominio es el derecho real que otorga a cada uno de sus titulares, que se denominan
condóminos/as, la facultad privativa de disponer de su parte indivisa —alícuota— y las de usar y gozar
la cosa común, mueble o inmueble, en concurrencia con los otros titulares.
A esta conceptualización se llega a partir del análisis de las distintas previsiones que contiene el título
IV del Libro cuarto del Cód. Civ. y Com., el que regula el condominio en sus diferentes versiones,
aunadas a las disposiciones generales de los derechos reales contenidas en el título I del mismo Libro.

§ 111. Definición legal

El art. 1983, Cód. Civ. y Com., establece en su 1ª oración: "Condominio es el derecho real de
propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada una
por una parte indivisa". Esta definición es semejante a la que proporcionaba el Cód. Civil de Vélez en su
art. 2673(373).
De la definición legal se extraen los siguientes caracteres del condominio: 1) Pluralidad de titulares;
2) La cosa como objeto, y 3) La titularidad de la parte indivisa sobre el objeto unitario.
Si bien no se nos oculta que siempre ha sido ardua la tarea de encontrar una definición que satisfaga
acabadamente la comprensión del derecho real de condominio, la escogida por el Cód. Civ. y Com.
resulta objetable. En primer lugar, porque el art. 1983 comienza diciendo que el condominio se trata de
"un derecho real de propiedad" y como ya lo hemos puntualizado, en el derecho positivo argentino el
término propiedad, utilizado por los arts. 14 y 17, CN, abarca a todos los derechos subjetivos de
contenido patrimonial (derechos reales, derechos personales y las facetas patrimoniales de otras
categorías de derechos como los de familia o los intelectuales), es decir, la propiedad es el género y
cada uno de esos derechos patrimoniales son una de sus especies. De este modo, no es de buena
técnica legislativa definir a la especie empleando una terminología que remite al género de la institución
que se define, ya que tal temperamento genera anfibologías conceptuales que quien legisla debe evitar.
Por otro lado, la definición legal no hace ninguna referencia a las facultades que el derecho real atribuye
a sus titulares, es decir, a su contenido, como sí lo realiza con rigurosidad el Cód. Civ. y Com. al definir
a otros derechos reales, como la propiedad horizontal, el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre,
la superficie, la hipoteca, la prenda y la anticresis.
 Desde esta óptica, habría sido preferible que se acuñara la definición de la fuente inmediata del Cód.
Civ. y Com., nos referimos al Proyecto de 1998, cuyo art. 1923 conceptualizaba al condominio como: "el
derecho real que otorga a cada uno de sus titulares la facultad privativa de disponer de su alícuota y, en
concurrencia con los otros titulares, las de usar y gozar la cosa común".

§ 112. Caracteres
El condominio se caracteriza por presentar:
a) Pluralidad de titulares
El art. 1983 del Código alude a "varias personas", que pueden ser humanas o jurídicas. La pluralidad
de titulares constituye uno de los caracteres que distinguen al condominio del derecho real de dominio,
pues este último es exclusivo y no admite sino un solo titular (art. 1943). Sin embargo, que el
condominio no sea exclusivo no significa que se trate de un derecho real de dominio de sujeto plural,
pues entraña un derecho real autónomo, que tiene su propio marco legal, como se señalará al hacer
tema de su naturaleza jurídica.
b) El objeto es una cosa
El derecho real recae "sobre una cosa que pertenece en común". Si bien el objeto de los derechos
reales puede ser excepcionalmente un derecho (art. 1883, segundo párr.), en el caso del condominio su
único objeto posible es una o varias cosas, ya sea muebles como inmuebles, registrables o no
registrables. No existe condominio sobre bienes que no sean cosas, en el sentido técnico de objeto
material susceptible de valor económico (art. 16). Por ese motivo, no es condominio la comunidad
derivada de la indivisión hereditaria, ni siquiera cuando se prolonga en el tiempo, pues esta tiene por
objeto cosas y derechos y subsiste como tal hasta su partición (art. 2363).
El objeto del derecho real es la cosa común, de allí que los arts. 1985 a 1988, Cód. Civ. y Com., se
encarguen de regular las modalidades del uso y goce de aquella. La parte indivisa no es el objeto del
derecho real de condominio, ya que esta "no marca sino la medida, el límite del derecho de cada
condómino"(374). El art. 1983 es terminante en cuanto a que el derecho real se aplica "sobre una cosa" y
se ejerce "por una parte indivisa".
c) La parte indivisa. Presunción de igualdad
La parte indivisa de cada condómino, que se expresa en números fraccionarios (½, ¼, ¾, etc.) o en
porcentuales (50%, 25%, 75%, etc.), no se vincula ni tiene correspondencia con ninguna parte material
de la cosa común. Por esta razón, es preferible el término "alícuota" que empleaba el Proyecto de 1998
(art. 1923) o bien el de "cuota" y no el de "parte indivisa" que utiliza el Cód. Civ. y Com. (art. 1983), al
igual que lo hacía el art. 2673, Cód. Civil, porque "el vocablo 'partes' mueve a pensar en una
materialidad que no se despeja con la connotación de 'indivisas"(375). Hablar de "parte" podría sugerir que
se está ante una porción material de la cosa y eso no es así, ya que el condómino es copropietario de
todas y cada una de las moléculas del objeto. P. ej., si A, B y C son condóminas de un inmueble
edificado, la "parte indivisa" no se proyecta sobre ninguna parte material de esta, es decir, no podremos
pensar que A tiene derecho sobre el living, B sobre los dormitorios y C sobre la cocina y los baños, sino
que todas ellas son condóminas de toda la casa y cada átomo de la casa, aunque puedan
eventualmente realizar convenios relativos al uso y goce alternado o exclusivo (art. 1987).
En la vida real suelen aparecer situaciones en las que, p. ej., dos hermanos condóminos separan un
terreno en dos partes materiales perfectamente diferenciadas y en cada una de ellas cada uno edifica
una casa, pero esa circunstancia fáctica no debe llevar a la confusión de pensar que cada condómino es
titular de cada una de esas partes que ocupan de modo exclusivo, pues lo que ha sucedido es que
acordaron el uso exclusivo de las partes materiales de la cosa, como lo admite el art. 1987, pero ambos
son condóminos de toda la finca y cada parte de ella(376). Es que "la cosa pertenece a todos los
comuneros (...) aquella pertenencia es únicamente por una parte ideal, abstracta, alícuota o indivisa en
cabeza de cada condómino, la cual, a su vez y como tal, ante su falta de correspondencia con una parte
física específica de la cosa, conduce a que el objeto íntegro pueda y deba ser atribuido a todos y a cada
uno de los sujetos, desde que las partes ideales se hallan inseparablemente vinculadas entre sí"(377).
Si esta cuota, que es un concepto abstracto o bien "una ficción de la ley para posibilitar el
funcionamiento de la figura"(378), no abarcase a toda la cosa y cada una de su moléculas, no se explicaría
que los condóminos tengan el uso y goce de toda la cosa (art. 1986); que se le otorgue a cualquiera de
ellos la legitimación activa para reivindicar contra terceros la cosa entera (art. 2251) o que se les
reconozcan las acciones posesorias no solo en defensa de su alícuota sino también de toda la cosa (art.
2245).
Según el art. 1983, in fine, Cód. Civ. y Com., las partes indivisas o alícuotas de los condóminos "se
presumen iguales, excepto que la ley o el título dispongan otra proporción". Al aludir al título, el precepto
remite a la causa fuente de la adquisición, p. ej., al contrato o al testamento, los que podrán expresar el
porcentual que le corresponde a cada uno de los comuneros. En cuanto a la ley, existen supuestos en
los que esta fija proporciones definidas, como ocurre en el condominio por accesión de cosas muebles
inseparables pues el art. 1958, in fine, dispone: "Si es imposible determinar qué cosa tenía mayor valor,
los propietarios adquieren la nueva por partes iguales".

§ 113. Naturaleza jurídica: derecho real autónomo

En vigencia del Cód. Civil, la doctrina nacional debatió acerca de la naturaleza jurídica del
condominio. Mayoritariamente se postuló que se trataba de un dominio con sujeto plural, tesitura que
encontraba respaldo en el hecho de que el Código derogado, al enumerar los derechos reales, ubicaba
al dominio y al condominio en un mismo inciso (art. 2503, inc. 1°). Se sumaba que en la definición del
condominio del art. 2673 se aludía al "derecho de propiedad que pertenece a varias personas", en un
contexto en el que el Cód. Civil utilizaba el término propiedad como sinónimo de dominio en
innumerables ocasiones.
En la actualidad, se afirma que el Cód. Civ. y Com. legisla al condominio como un derecho real
autónomo(379), razonamiento cierto que no necesariamente se contrapone con la noción de caracterizar al
condominio como una comunidad del derecho real de dominio(380), pues, con prescindencia de la
autonomía normativa, el condominio "refleja una comunión del derecho real de dominio"(381).
Más allá de los reproches expuestos con respecto a la definición legal del art. 1983, no dudamos que
el Cód. Civ. y Com. regula al condominio como un derecho real autónomo. Lo vemos de este modo
porque el Cód. Civ. y Com., al enumerar los derechos reales en el art. 1887, le asigna un inciso
específico (el b]); porque al clasificar los derechos reales, el art. 1888 individualiza al condominio
separadamente del resto y finalmente, porque metodológicamente se le asigna al condominio un título
específico, el IV del Libro cuarto, como se lo hace con cada uno de los derechos reales del número
cerrado. En ese título IV se regula con especificidad el contenido y las reglas de funcionamiento del
condominio en sus diferentes clases, sin que obste a lo expuesto que las normas del dominio se le
apliquen subsidiariamente (art. 1984), pues tal aplicación solamente será posible en caso de ausencia
de norma expresa y en la medida en que exista compatibilidad con la situación hipotética que deba
decidirse. La misma subsidiariedad ocurre en otros derechos reales, como, p. ej., en la superficie (arts.
2127 y 2128), en el uso (art. 2155) y en la habitación (art. 2159), y no se pone en tela de juicio que sean
derechos reales autónomos.
§ 114. Constitución
Se suele decir que la causa fuente del condominio puede ser un contrato, un testamento, la ley o la
prescripción adquisitiva, y eso es cierto. Sin embargo, en pureza técnica, para establecer cuáles son los
modos de adquisición del condominio, deben tenerse presente las reglas generales sobre adquisición de
los derechos reales (cap. 2, título I, Libro cuarto, Cód. Civ. y Com.) y los modos especiales de
adquisición del dominio (cap. 2, título III, Libro cuarto), aplicables por extensión.
En este marco, el condominio puede adquirirse de manera originaria o derivada.
Es originaria la adquisición por prescripción adquisitiva. Si dos o más personas ejercen la coposesión
continua y ostensible por el plazo legal, podrán adquirir el condominio por la usucapión breve o larga
(arts. 1897 y ss.). También se adquiere el condominio por vía originaria en los supuestos de: apropiación
(arts. 1947 y ss.), cuando quienes se apropian de la cosa mueble sin dueño son dos o más personas;
por transformación (art. 1957), si esta es realizada por más de un sujeto; en los casos de accesión de
cosas inmuebles (arts. 1959 y ss.), si esta se produce respecto de un inmueble que se encuentra en
condominio, p. ej., por el acrecentamiento paulatino derivado del aluvión que acrece a una finca
confinante con aguas durmientes o corrientes.
También son originarios y causan la adquisición del condominio los modos de adquisición legales
previstos por el art. 1894, Cód. Civ. y Com. Así, el condominio se adquiere por efecto de la ley: 1) en el
caso de la accesión de cosas muebles inseparables (art. 1958, última oración); 2) el condominio con
indivisión forzosa perdurable de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles (art.
2004); 3) el condominio de muros, cercos y fosos cuando el cerramiento es forzoso (arts. 2009 y 2032),
y 4) las adquisiciones o subadquisiciones de buena fe y título oneroso realizadas por más de una
persona, en los casos previstos por los arts. 45, 392, 1895, primer párr., 2315, 2383, Cód. Civ. y Com.,
para muebles o inmuebles, según el caso, así como en el supuesto del art. 2° del dec.-ley 6582/1958
sobre automotores. P. ej., si dos personas adquieren de buena fe y título oneroso un terreno de una
persona cuyo título era nulo, se convierten en condóminas por disposición de la ley (art. 392, Cód. Civ. y
Com.).
La adquisición derivada del condominio por causa de muerte se produce si por testamento el
causante legó una cosa cierta y determinada a dos o más personas.
Los supuestos de adquisición derivada por actos entre vivos tienen su causa en los contratos. P. ej.,
la compraventa y la donación, cuando son dos o más los compradores o los donatarios
respectivamente. También es posible por dación en pago, si varios acreedores acuerdan recibir en
común una cosa mueble o inmueble en sustitución de la prestación debida y a fin de extinguir la
obligación originaria.
Si se trata de la adquisición de inmuebles por actos entre vivos, para que nazca el condominio se
requiere la concurrencia de título y modo suficientes. Recordemos que la inscripción registral del título
no es requerida para el nacimiento del derecho real —el condominio en este caso—, pues este nace
fuera del registro y la registración es meramente declarativa y para oponibilidad a terceros interesados
de buena fe.
Si se trata de cosas registrables de inscripción constitutiva (p. ej., automotores), el condominio recién
se constituye con la inscripción registral, pues en este tipo de cosas la tradición ha sido reemplazada por
la inscripción.
§ 115. Clases
El Cód. Civ. y Com. distingue dos clases de condominio: 1) el condominio sin indivisión forzosa y 2)
el condominio con indivisión forzosa.
En el condominio sin indivisión forzosa, cualquiera de los condóminos puede pedir en cualquier
tiempo la partición, sin que pueda mediar oposición de los otros condóminos, sea cual fuere la
importancia de la cuota parte de quien la solicita. Se trata del condominio ordinario o común, pues la
regla general es que "todo condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa" (art.
1997).
En el condominio con indivisión forzosa, los condóminos están impedidos de requerir la partición. La
indivisión forzosa puede ser temporaria, si el derecho de pedir la división está suspendido solo por un
lapso mayor o menor, o bien puede ser perdurable, es decir, durar indefinidamente.
Existe indivisión forzosa temporaria: 1) cuando los condóminos convienen la suspensión de la
partición por un plazo no superior a diez años (art. 2000); 2) cuando la partición es nociva (art. 2001), y
3) en el condominio fiduciario (art. 1688, tercer párr., in fine).
La indivisión forzosa es perdurable: 1) en el condominio sobre accesorios indispensables (art. 2004) y
2) en el condominio sobre muros, cercos y fosos, tanto en la medianería urbana como rural (arts. 2006 y
ss.).
La fuente de la indivisión forzosa puede ser: 1) la ley (p. ej., las indivisiones perdurables); 2) la
convención (p. ej., el acuerdo de los condóminos), o 3) una sentencia judicial, como es el caso de la
división nociva (art. 2001).
En la comunidad hereditaria que, como ya se dijo, no existe condominio, la indivisión forzosa de los
bienes de la herencia puede ser: 1) impuesta por el testador (art. 2330); 2) pactada por los herederos
(art. 2331); 3) impuesta por el/la cónyuge supérstite (art. 2332), o 4) impuesta por la judicatura a
requerimiento de algún heredero (art. 2332). Todos ellos son supuestos de indivisión forzosa temporaria.
Más adelante nos detendremos en particular sobre cada uno de estos supuestos de condominio con
indivisión forzosa. Solo diremos aquí que las previsiones establecidas por el capítulo 1, denominado
"Disposiciones generales" (arts. 1983 a 1992), así como las reglas de la administración de la cosa
común (cap. 2, arts. 1993 a 1995), se refieren a la dinámica y desarrollo connatural a cualquier clase de
condominio, por lo que más allá de las particularidades específicas de algún tipo de condominio con
indivisión forzosa, estimamos que todas ellas son aplicables a ambas clases de condominio.
Hacemos esta aclaración, porque en los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial
se señaló que las disposiciones iniciales del título IV se referían al condominio sin indivisión forzosa,
pero tal apreciación no ha tenido consagración en el texto legislativo, que es el único que tiene fuerza
normativa.

§ 116. Aplicación subsidiaria de las normas del dominio

El art. 1894, segundo párr., Cód. Civ. y Com., dispone que las normas que regulan el dominio se
aplican subsidiariamente al condominio. Ello será posible únicamente luego de que resulte imposible
encontrar la solución de la situación no reglada dentro del propio sistema de preceptos y principios que
regulan al condominio, ya que este es un derecho real autónomo. Por otro lado, la aplicación subsidiaria
no será posible si resulta incompatible con el régimen jurídico del condominio el que, a diferencia del
dominio que es exclusivo, exhibe una pluralidad de sujetos como titulares del derecho real.
§ 117. Aplicación subsidiaria de las normas del condominio a otras especies de
comunidades
El art. 1984, primer párr., Cód. Civ. y Com., instituye que las normas sobre condominio se aplican, en
subsidio de disposición legal o convencional, a todo supuesto de comunión de derechos reales o de
otros bienes. P. ej., si existe un cousufructo, es decir, un usufructo de varios usufructuarios, ante una
situación no reglada por el título VIII del Libro cuarto, Cód. Civ. y Com., que lo regula, podrá buscarse la
respuesta en las preceptivas sobre condominio. También podrán aplicarse subsidiariamente las normas
sobre condominio, p. ej., a la comunidad de la indivisión hereditaria; a las obras en colaboración en
materia de propiedad intelectual (ley 11.723,arts. 16 y ss.) o también si existe un convenio de honorarios
entre dos o más abogados/as y el cliente y en el contrato no se estableció qué porcentaje correspondía
a cada profesional.

§ 118. Facultades de los condóminos. Distinción preliminar

El estudio de las facultades de los condóminos debe ser analizado desde dos planos diferenciados.
Por un lado, el correspondiente a las facultades del condómino con relación con la alícuota o parte
indivisa, sobre la que puede observase un poder amplio de disposición jurídica (art. 1989). Por otro lado,
el relativo al poder que se le reconoce al condómino sobre toda la cosa, el que es más limitado, pues
está presente la concurrencia de los derechos de los restantes comuneros.

§ 119. Facultades con relación a la parte indivisa

1. Principio general: amplia disposición jurídica
El art. 1989, Cód. Civ. y Com., bajo la rúbrica "Facultades con relación a la parte indivisa", dispone:
"Cada condómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento
de los restantes condóminos. Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado
de la partición, que les es inoponible. La renuncia del condómino a su parte acrece a los otros
condóminos".
Como puede apreciarse, con respecto a la parte indivisa el condómino ejerce sus facultades de
disposición jurídica con una amplitud que tiene parangón con las que tiene un dueño respecto de la
cosa, con las limitaciones propias de la naturaleza de la alícuota que, como ya se dijo, no tiene
correspondencia material con ninguna parte específica de la cosa. Por esa razón es que la norma atañe
a las facultades de disposición jurídica y no a las de disposición material, ya que la cuota (½, ¼, ¾, etc.)
carece de corporalidad. En ese marco, y sin necesidad de contar con la anuencia de los restantes
cotitulares, el condómino puede disponer de la alícuota, p. ej., venderla, donarla, hipotecarla y realizar
cualquier otro acto de enajenación o gravamen compatible con su naturaleza ideal. Por cierto, esa
facultad amplia se limita a su parte indivisa, pues el condómino no puede disponer en una extensión
mayor a la que le corresponde en el condominio. P. ej., si A, B, C y D son condóminos de un inmueble
por partes iguales, A podrá vender su 25% en el condominio a un tercero, supongamos a F, quien
pasará de ese modo a ocupar el lugar de A en el condominio.
2. Renuncia a la parte indivisa
El condómino puede renunciar a su parte indivisa. La renuncia "es esencialmente paralela al
'abandono' encuadrado como modo general de extinción de los derechos reales (art. 1907, Código Civil
y Comercial)"(382). En cuanto a la forma del acto, como la renuncia implica la extinción del derecho real
para el comunero, debe instrumentarse respetando la forma requerida para la constitución del derecho
real. Así, si se trata de una parte indivisa de un inmueble, la renuncia deberá instrumentarse por
escritura pública (art. 1017, inc. a], Cód. Civ. y Com.).
La renuncia por el condómino de su alícuota acrece a la de los otros condóminos proporcionalmente.
P. ej., si A, B y C son condóminos de un inmueble por partes iguales, si A renuncia a su parte indivisa, B
y C serán luego condóminos en ½ cada uno de ellos.
En vigencia del Cód. Civil, Mariani de Vidal sostenía que ante la renuncia de un condómino a su parte
indivisa, esta pasaba al dominio privado del Estado(383), discusión que ha sido zanjada por el Cód. Civ. y
Com., el que es terminante al asignarla en propiedad a los restantes condóminos (art. 2989, in fine).
3. Usufructo
El condómino puede gravar con usufructo su parte indivisa sin que sea necesaria la conformidad de
los cotitulares, tal como surge de la interpretación armónica de los arts. 1989 y 2131, Cód. Civ. y Com.
Por otro lado, el art. 2130 establece, en su 1ª oración, que el usufructo "puede ejercerse sobre la
totalidad, sobre una parte material o por una parte indivisa". La misma legitimación otorgaba el Cód. Civil
(art. 2843). Las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015) se pronunciaron por
unanimidad admitiendo la legitimación del condómino para dar en usufructo la parte indivisa.
4. Hipoteca
La alícuota puede ser hipotecada por el condómino sin el asentimiento del resto de los comuneros. A
lo establecido como regla general por el art. 1989, debe sumarse lo reglado por el art. 2207: "Un
condómino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa. El acreedor hipotecario puede ejecutar la parte
indivisa sin esperar el resultado de la partición. Mientras subsista esta hipoteca, la partición extrajudicial
del condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no presta consentimiento expreso". La norma
pone fin a los debates que existían en torno al art. 2678, Cód. Civil, polémica que, en definitiva,
determinó que prácticamente no existiera hipoteca de alícuota en el mercado de las garantías, en
desmedro del acceso al crédito.
5. Uso
El condómino puede constituir derecho real de uso sobre la parte indivisa. La regla general de libre
disposición jurídica de la cuota inserta en el art. 1989 es confirmada en lo que atañe al uso por el art.
2154 el que, para definirlo, hace referencia al derecho de "usar y gozar de una cosa ajena, su parte
material o indivisa". La alusión de esta previsión al uso y goce de la parte indivisa de una cosa ajena
denota que el legislador ha tenido en cuenta particularmente la legitimación del comunero.
6. Habitación
La doctrina no es pacífica acerca de la factibilidad de la constitución del derecho de habitación sobre
la alícuota. La habitación es el derecho real que faculta al habitador a "morar en un inmueble ajeno
construido, o en parte material de él" (art. 2159). Como al derecho real de habitación, en lo que no está
reglado específicamente en los arts. 2158 a 2161, Cód. Civ. y Com., se le aplican supletoriamente las
normas del derecho real de uso (art. 2159) y a este último, a su vez, se le aplican supletoriamente las
normas del usufructo, a excepción de sus disposiciones particulares (art. 2155), en la medida en que es
posible el usufructo de parte indivisa, debería concluirse que el condómino también puede gravarla con
derecho real de habitación. Los Alterini apuntan que "la cadena de remisiones legales llevaría a pensar
que la permisión subsiste para la habitación"(384). Mariani de Vidal y Abella se pronuncian de manera
negativa, aseverando que "el derecho de habitación solo puede recaer sobre parte material"(385).
 Acaso la posibilidad de constituir derecho real de habitación sobre la alícuota esté supeditada a que
el condómino que la grava con ese derecho real ejerza de manera efectiva el uso y goce de la cosa
común o de una parte material de ella, ya sea de hecho o en virtud del algún convenio de uso y goce
exclusivo y excluyente que habilita el art. 1988, Cód. Civ. y Com. No es impensable, p. ej., que un
condómino, que usa y goza una parte material de un inmueble amplio, grave su alícuota con derecho
real de habitación sobre algún sector de la cosa en el que exista edificada una vivienda y el habitador
pueda ejercer el derecho de morar en ella.
7. Prenda
El condómino no puede gravar con prenda su parte indivisa porque está expresamente descartado
por el art. 2219, Cód. Civ. y Com. Esta norma es terminante al exigir para la constitución del derecho
real la concurrencia de la voluntad de todos los copropietarios. La solución legal encuentra justificación
en que la prenda del Cód. Civ. y Com. exige el desplazamiento de la cosa al acreedor prendario quien
ejerce su derecho por la posesión.
8. Prenda con registro
El condómino está legitimado para constituir prenda con registro sobre su parte indivisa. En la prenda
con registro, como ocurre en la hipoteca, no existe desplazamiento del objeto al acreedor, ya que este
permanece en poder de su titular. El derecho es avalado por el juego armónico de los arts. 1989, 2207 y
2220 del Cód. Civ. y Com.
9. Anticresis
El condómino puede gravar con anticresis su parte indivisa en una cosa inmueble o mueble
registrable. Al principio general de amplia disposición respecto de la alícuota que establece el art. 1989,
se añade que el art. 2213 legitima expresamente al condómino para constituir anticresis, sin exigir el
consentimiento de los restantes comuneros. El art. 2213 contrasta con el art. 2219 que, para la prenda,
impone que esta sea otorgada por la "totalidad de los copropietarios". Así, p. ej., si A, B y C son
condóminos por partes iguales de un taxímetro y A grava con anticresis su tercio en el condominio, el
acreedor anticresista adquirirá la coposesión de la cosa otorgada por A y tendrá derecho a percibir los
frutos que le corresponden a A, para aplicarlos al pago de la deuda que se garantiza con ese derecho
real. Mariani de Vidal y Abella se expresan negativamente(386).
El Cód. Civil de Vélez legitimaba para constituir anticresis a quien tuviera derecho a los frutos (art.
3241) y se aceptaba que el condómino estaba legitimado para gravar la cuota(387).
10. Derechos personales: locación y comodato
Pensamos que el condómino puede constituir sobre su parte indivisa derechos personales, como
locación y comodato, aunque algunos lo descartan(388). Si como ya hemos dicho, el condómino puede
constituir usufructo, uso y habitación sobre la cosa, en la medida de su parte indivisa, resulta corolario
obligado admitir la constitución de derechos personales como la locación y el comodato. El Cód. Civ. y
Com. no contiene una prohibición expresa como la que contemplaba el Cód. Civil en el art. 1512(389). Por
cierto, la constitución de estos derechos estará condicionada a que, por las características del
condominio, la afectación de la alícuota se traduzca en la posibilidad efectiva del uso y goce de la cosa
por el locatario o comodatario en la medida de la parte indivisa.
11. Servidumbre
Le está vedada al condómino la constitución de servidumbre sobre la alícuota. En efecto, el art. 2168,
Cód. Civ. y Com., al regular la legitimación en la servidumbre, dispone: "Si existe comunidad debe ser
constituida por el conjunto de los titulares". Ahora bien, si a pesar de la prohibición el condómino
constituye una servidumbre, esta será válida si con posterioridad este condómino llega a ser dueño
exclusivo del inmueble, por el principio de convalidación de los derechos reales (art. 1885). También
será válida la servidumbre si, por efecto de la partición, el inmueble le es adjudicado al condómino que
constituyó la servidumbre, ya que la partición tiene efecto declarativo (arts. 1998 y 2403, Cód. Civ. y
Com.). Se trata de una ficción legal en función de la cual ese condómino será considerado como que
hubiere sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en
su lote.
12. Otros derechos reales prohibidos sobre la parte indivisa
El condómino no puede, sin el acuerdo unánime del resto de los cotitulares, constituir sobre el
inmueble los derechos reales de tiempo compartido o superficie. La naturaleza ideal de la parte indivisa
lo impide. Sin embargo, si el condómino afectó el inmueble al sistema de tiempo compartido o lo gravó
con un derecho real de superficie, esos derechos se tornarán válidos si con posterioridad el condómino
adquiere el dominio exclusivo o resulta adjudicatario de la finca por la partición, en el primer caso, por el
principio de convalidación (art. 1884) y en el segundo, por el efecto declarativo de la partición (arts. 1998
y 2403).

§ 120. Derechos de los acreedores sobre la parte indivisa

La 2ª oración del art. 1989 sienta como regla, en relación con la parte indivisa, que "Los acreedores
pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es inoponible". Se trata
de una contrapartida a las amplias facultades del condómino respecto de su parte indivisa. De este
modo, la alícuota integra la garantía común de los acreedores del condómino, en los términos de los
arts. 242 y 743, Cód. Civ. y Com. Imaginemos que A, B y C son condóminos de un inmueble y que B no
paga una deuda que contrajo con D. Luego D puede solicitar ante un tribunal el embargo de la alícuota y
la ulterior subasta judicial. El adquirente en la subasta vendrá a ocupar en el condominio el lugar que
ocupaba B.
Si se trata de un condominio con indivisión forzosa perdurable, como el de los accesorios
indispensables (arts. 2004 y 2005) o el de la medianería, sobre los muros, cercos o fosos (arts. 2006 y
ss.), el acreedor no puede agredir la parte indivisa de su deudor en el condominio con independencia del
inmueble del que es titular. P. ej., si A y B son condóminos de una pared medianera, el acreedor de A no
puede hacer embargar y ejecutar su alícuota sobre el muro, si no embarga y ejecuta el inmueble
propiedad de A, porque ese condominio es inseparable de la propiedad del inmueble sobre el que se
asienta la pared.
En las indivisiones forzosas sobre bienes de origen hereditario (arts. 2330 a 2332, Cód. Civ. y Com.),
"los acreedores de los coherederos no pueden ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal de éste, pero
pueden cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondientes a su deudor" (art. 2334,
segundo párr., Cód. Civ. y Com.).

§ 121. Facultades sobre toda la cosa

1. Uso y goce de la cosa común
El art. 1986, Cód. Civ. y Com., sienta como regla que "Cada condómino, conjunta o individualmente,
puede usar y gozar de la cosa común sin alterar su destino. No puede deteriorarla en su propio interés u
obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los restantes condóminos".
La norma reconoce a los condóminos la facultad de un uso y goce amplio sobre toda la cosa. Sin
embargo, como el derecho de cada condómino se ejerce sobre toda la cosa, pero por una parte indivisa,
la ley establece reglas que especifican de qué manera puede ejercitarse ese uso y goce amplio sobre el
objeto común, las que son necesarias para una adecuada articulación de las facultades idénticas de los
demás copropietarios.
a) Destino. El condómino no puede alterar el destino de la cosa común, pues el destino conforma la
sustancia de la cosa, al igual que su materialidad. P. ej., si se tiene en condominio un automotor de uso
particular, el condómino por su sola voluntad no puede afectarlo a transporte de pasajeros (taxímetro,
remís, etc.). Según el art. 1985, Cód. Civ. y Com.: "El destino de la cosa común se determina por la
convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho". A veces será el
convenio entre los condóminos el que fije el destino al que se destinará la cosa, p. ej., si existe un
condominio sobre un campo, podrán pactar que se destine a la cría de ganado y no a siembra. Otras
veces el destino viene dado por la naturaleza misma de la cosa, así, el condominio sobre un libro se
destinará a leerlo. Pero si no hubo convenio y la cosa admite diferentes destinos, el condómino deberá
atenerse para servirse de la cosa al destino al que de hecho ha sido afectada desde el inicio de la
comunidad.
b) Deterioro. El cotitular de la cosa no puede deteriorarla en su propio interés. P. ej., si un fundo en
condominio tiene un monte de pinos, no podrá talarlos para servirse de la madera y venderla, porque
ello implica un acto de disposición material que debe ser consentido por todos los condóminos.
c) Obstáculos. El copropietario no puede obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los
restantes condóminos. Esta regla general, inserta en el art. 1986, es reiterada para el condominio de
accesorios indispensables al uso común de dos o más inmuebles en el art. 2005, in fine, Cód. Civ. y
Com. Si dos o más personas son condóminas p. ej., de una lancha, una de ellas no podrá realizar actos
que impidan que los otros se sirvan de ella, p. ej., depositándola en una guardería a la que las restantes
no puedan tener acceso o bien privándolos de las llaves de encendido.
d) Convenios de uso y goce. El art. 1987, Cód. Civ. y Com., establece que los condóminos "pueden
convenir el uso y goce alternado de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente
sobre determinadas partes materiales". P. ej., si dos personas son condóminas de un automotor,
pueden convenir que cada una de ellas lo utilice determinados días de la semana (uso y goce
alternado); o bien, si se trata de un inmueble extenso, que cada una de ellas utilice determinadas partes
materiales de manera exclusiva y excluyente, p. ej., dividiendo de hecho un inmueble con un cerco para
que cada una de ellas construya una vivienda.
El art. 1930 del Proyecto de 1998, que es la fuente inmediata del art. 1987, Cód. Civ. y Com., había
previsto el uso y goce alternado de la cosa común pensando en el derecho de tiempo compartido, a fin
de que pudiese afectarse una cosa al derecho real de condominio con indivisión forzosa sin límite de
tiempo. Sin embargo, el Cód. Civ. y Com. abandonó esa idea y organizó el tiempo compartido de
manera distinta y como derecho real autónomo.
e) Uso y goce excluyente. Indemnización. Suele ocurrir que una cosa (mueble o inmueble) se
encuentre en condominio y que, a pesar de ello, sea uno solo de los condóminos quien se sirva de ella
en los hechos. P. ej., un inmueble con una casa edificada perteneciente a tres personas de las cuales
solamente una vive en ella, sola o junto a su familia. El art. 1988, Cód. Civ. y Com., dispone al respecto:
"El uso y goce excluyente sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad distinta a la convenida, no da
derecho a indemnización a los restantes condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente y solo en
beneficio del oponente".
El precepto transcripto zanja un debate existente durante la vigencia del Cód. Civil, aunque ya al
dictarse el nuevo Código en 2015 estaba consolidado el criterio según el cual, si el uso y goce de la
cosa era ejercido exclusivamente por uno de los condóminos (o solo por algunos de ellos), el resto no
podía exigir el pago de una suerte de canon locativo como contraprestación por el uso y goce exclusivo
si había guardado silencio, el que era interpretado como un consentimiento implícito de los otros
comuneros. En definitiva, frente al silencio de los restantes cotitulares, el condómino no hacía otra cosa
que ejercer el derecho de uso y goce de la cosa común que reconocía el art. 2684, Cód. Civil de Vélez,
como lo hace actualmente el art. 1986, Cód. Civ. y Com. Solo a partir de la oposición expresa al uso y
goce exclusivo por el condómino, es que la jurisprudencia consideraba procedente el reclamo de una
contraprestación pecuniaria.
La indemnización se cuantifica teniendo en cuenta el valor locativo de mercado correspondiente al
objeto de que se trate, por lo que no es inusual que en las sentencias que atañen a este tipo de
controversias entre condóminos, se utilice el giro "valor locativo" y no indemnización, aunque no se esté
ante un contrato de locación(390).
 Como el condómino que se sirve de la cosa de manera exclusiva tiene derecho a usar y gozar de la
cosa común en la medida de su alícuota, al fijarse la indemnización atendiendo al valor locativo de
mercado, deberá deducirse el porcentaje que le corresponde como cotitular. De igual modo, debe
tenerse presente que como la indemnización solo se acuerda al condómino que se opone al uso y goce
exclusivo, solamente deberá computarse el porcentaje que le corresponde al oponente. P. ej., Si un
inmueble se encuentra en condominio de cinco personas, es usado exclusivamente por una de ellas y el
reclamo indemnizatorio lo deduce un solo condómino, si el valor locativo de mercado es $10.000
mensuales, la indemnización que se fijará será de $2000 mensuales, ya que no se computan las
alícuotas de los cotitulares que no se oponen al uso excluyente.
No obstante, jurisprudencialmente se ha negado el derecho al cobro de indemnización por el
condómino, aunque en situaciones de hecho atravesadas por el derecho de familia. Así se dijo: "La
demanda por fijación de canon locativo intentada contra la ex conviviente del actor y condómina del
inmueble donde reside con el hijo menor de edad de ambos debe rechazarse si al momento de la
disolución de la pareja el uso de la vivienda se atribuyó por acuerdo de partes a la demandada, sin que
surja que tal adjudicación haya sido condicionada a un precio o plazo ni que el lapso de ocupación se
haya extendido más allá de lo razonable (art. 10, Cód. Civ. y Com.), ello con fundamento en el principio
de buena fe y en la protección del interés familiar..."(391).
2. Actos de disposición sobre la cosa común. Regla de la conformidad unánime
Las facultades de disposición jurídica o material del condómino, sobre toda la cosa, son muy
limitadas. Tal circunstancia contrasta con las amplias facultades jurídicas que le corresponden al
condómino sobre la parte indivisa.
Se lee en la 1ª oración del art. 1990, Cód. Civ. y Com.: "La disposición jurídica o material de la cosa,
o de alguna parte determinada de ella, solo puede hacerse con la conformidad de todos los
condóminos".
a) Disposición jurídica. El art. 1990 exige el consentimiento de todos los condóminos para ejercer
actos de disposición jurídica sobre toda la cosa, de manera que le está vedada al condómino la
realización de tales actos sin el consentimiento de los restantes comuneros. P. ej., un condómino no
puede hipotecar o constituir usufructo sobre toda la cosa, solo puede hacerlo respecto de su parte
indivisa.
La unanimidad de todos los condóminos para los actos de disposición de toda la cosa es indiscutible,
ya que, de otra manera, se legitimaría la disposición de derechos más extensos de aquellos con los que
cuenta el cotitular, a soslayo del principio nemo plus iuris (art. 399, Cód. Civ. y Com.) y en violación a la
garantía constitucional de propiedad (arts. 14 y 17, CN).
Si un condómino dispone jurídicamente de toda la cosa sin el consentimiento de los restantes
cotitulares, p. ej., la vende, el derecho del adquirente quedará convalidado si, con posterioridad a tal
acto, el condómino transmitente adquiere las restantes alícuotas (art. 1885) o bien si, como resultado de
la partición, la cosa que vendió sin estar legitimado, se le adjudica en su lote, en virtud del efecto
declarativo de la partición (arts. 1998 y 2403, Cód. Civ. y Com.).
b) Disposición material. Para los actos de disposición material sobre toda la cosa rige también la
regla de la conformidad unánime sentada por el art. 1990, Cód. Civ. y Com. Sin embargo, en contraste
con el rigor que establecían los arts. 2680(392) y 2681(393), Cód. Civil, el nuevo ordenamiento morigera la
intensidad del impedimento y lo flexibiliza. En efecto, según la 2ª oración del art. 1990, no se requiere tal
conformidad "para realizar mejoras necesarias", es decir, las indispensables para la conservación de la
cosa (art. 1934, inc. d])(394) y tampoco, dentro "de los límites de uso y goce de la cosa común", para
"hacer en la cosa mejoras útiles", esto es, "la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria"
(art. 1934, inc. e]), "que sirvan a su mejor aprovechamiento" (art. 1990, 2ª oración). Aunque el art. 1990
lo silencie, parece obvio que tampoco se requiere aquiescencia de los restantes condóminos para
realizar las mejoras de mero mantenimiento, es decir, "la reparación de deterioros menores originados
por el uso ordinario de la cosa" (art. 1934, inc. c]). Efectivamente, si no requieren conformidad las
mejoras necesarias ni las útiles, sería incongruente que se requiriese unanimidad para las mejoras de
mero mantenimiento que no envuelven modificaciones materiales trascendentes.
La habilitación al condómino para realizar mejoras útiles "a su costa", sin la conformidad del resto de
los cotitulares, importa, sin duda, una excepción a la prohibición de realizar actos de disposición material
respecto de toda la cosa, facultad que no era reconocida por el Cód. Civil derogado, más allá de que,
por aplicación de la teoría del abuso de derecho, era posible legitimar a un condómino a realizarla si la
negativa del resto se juzgaba antifuncional.
P. ej., en el marco del actual ordenamiento, un condómino estaría facultado, sin la conformidad del
resto, a construir a su costa una piscina en el terreno común, ya que se trata de una mejora útil, lo que
no era posible en Vélez, ya que el art. 2681 era terminante al prohibir toda innovación material, sin el
consentimiento de todos los otros condóminos.

§ 122. Obligaciones de los condóminos entre sí

1. Marco legal
El art. 1991, titulado "Gastos", establece: "Cada condómino debe pagar los gastos de conservación y
reparación de la cosa y las mejoras necesarias y reembolsar a los otros lo que hayan pagado en exceso
con relación a sus partes indivisas. No puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su
derecho. El condómino que abona tales gastos puede reclamar intereses desde la fecha del pago".
2. Mejoras necesarias
Las mejoras necesarias de la cosa común están a cargo de todos los condóminos en proporción a su
parte indivisa, salvo que hayan convenido otro porcentaje de distribución. Mejora necesaria, según el
art. 1934, inc. d), Cód. Civ. y Com., es "la reparación cuya realización es indispensable para la
conservación de la cosa", es decir, la que evita que la cosa perezca y se deteriore. La categoría legal
"mejora necesaria" (art. 1934, inc. d]), comprende a los "gastos de conservación y reparación" aludidos
por el art. 1991, Cód. Civ. y Com., razón por la cual deben ser tratados de manera conjunta con las
mejoras necesarias, sin que se explique la duplicidad conceptual del art. 1991. Ya se señaló que el
condómino puede realizar mejoras necesarias sin la conformidad del resto de los condóminos y estas
están a cargo de todos los condóminos, a pesar de que no las hayan autorizado (arts. 1990 y 1991). P.
ej., los gastos que demanda la reparación de un techo que filtra humedad o del que caen goteras y su
impermeabilización a través de la colocación de una membrana o de su pintura con sustancias que
logran ese efecto. También gastos para conservar la cosa de menor envergadura, como el cambio de
aceite y filtro en un automotor.
Si uno de los condóminos afrontó el gasto en su totalidad, tiene derecho a reclamarle a los restantes
la proporción que les corresponde, con intereses desde la fecha en que realizó la erogación, haya o no
habido requerimiento previo por parte del condómino al resto, porque la mora es automática (art.
1991, in fine). El derecho de reembolso no existe, por de pronto, si la mejora necesaria es consecuencia
de un accionar doloso del condómino que la pagó, es decir, cuando la reparación de la cosa tiene causa
en un daño intencional suyo o con manifiesta indiferencia por los intereses de los restantes (arg. art.
1724, Cód. Civ. y Com.). Para Kiper tampoco existe derecho a reembolso si el gasto se origina en un
hecho culposo del condómino, e invoca en apoyo de su tesitura el art. 1938(395). Creemos que el art. 1938
no es aplicable a este supuesto, ya que tal previsión normativa le niega indemnización por la mejora
necesaria solamente al poseedor de mala fe y no al de buena fe, quien sí tiene derecho a ser
indemnizado de las mejoras necesarias y, en el caso del condominio, el régimen del art. 1991 parte de
la idea de condóminos que son coposeedores legítimos, es decir, que ejercitan el derecho real, en los
que es indiferente la clasificación legal de la posesión en de buena o mala fe. Si se acepta que los
condóminos no son responsables por las mejoras necesarias originadas en la culpa del copropietario
que afrontó el gasto, ello puede fundamentarse en las reglas generales de la responsabilidad civil y en el
deber de reparar con base en un factor subjetivo de atribución (arts. 1716, 1724 y concs., Cód. Civ. y
Com.).
3. Mejoras útiles
 Cuando la mejora útil fue realizada por un condómino sin la conformidad de los restantes comuneros
y en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 1990, el gasto es "a su costa" y no puede reclamar el
reembolso al resto de los cotitulares. Si la mejora útil fue hecha con la conformidad de todos los
copropietarios, debe ser afrontada por todos ellos en proporción a su parte indivisa, a excepción que
hayan pactado otro porcentaje de distribución en la erogación, interpretación esta última que se infiere a
contrario sensu de lo establecido por el art. 1990. Recordemos que la mejora útil, según el art. 1934, inc.
e), Cód. Civ. y Com., es "la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria", p. ej., la
construcción de una casa o una piscina en el terreno común.
4. Mejora de mero mantenimiento
La mejora de mero mantenimiento es la que implica la "reparación de deterioros menores originados
por el uso ordinario de la cosa" (art. 1934, inc. c]), y el Cód. Civ. y Com. no determina a cargo de quién
se encuentran. Creemos que las mejoras de mero mantenimiento deben regirse por las mismas reglas
que las mejoras de conservación (art. 1991), salvo que se trate de una mejora de mero mantenimiento
en un sector material de uso y goce exclusivo del condómino que la realizó a su costa (art. 1987) o que
este se encuentre usando y gozando de la cosa de manera excluyente (art. 1988), supuestos en los que
no sería justificable el reembolso, vinculado directamente al uso ordinario de la cosa.
Recordemos que la mejora de mero mantenimiento puede realizarla cualquier condómino sin que sea
menester la autorización de los restantes, pues sería incongruente que el ordenamiento exigiera
unanimidad para la mejora de mero mantenimiento, cuando no la exige para las mejoras necesarias (art.
1990), porque aquellas son de inferior envergadura. Para algunos autores, las mejoras de mero
mantenimiento deben ser tratadas al igual que las mejoras necesarias(396), es decir, haya o no habido
conformidad, están a cargo de la totalidad de los condóminos en proporción a su cuota, salvo pacto en
contrario. Para otros, solo serían indemnizables al condómino que las afrontó si medió aquiescencia
unánime para efectuarlas(397).
5. Caracteres de la obligación de contribuir con los gastos
La obligación de contribuir de todos los condóminos con los gastos derivados de la cosa común, en
los casos en que estos le son exigibles conforme se refirió en los apartados anteriores, presenta los
siguientes caracteres:
a) Fuente legal
Es una obligación ex lege, porque está impuesta por el régimen establecido en el Cód. Civ. y Com.
para los gastos en el condominio (arts. 1990 y 1991, Cód. Civ. y Com.).
b) Medida de la contribución
Cada condómino está obligado en proporción a su parte indivisa (art. 1991), salvo pacto en contrario
en el que se fije otro porcentaje de aporte, ya que este aspecto de la regulación legal, de corte
obligacional, no atañe al orden público de los derechos reales.
c) El abandono no libera al condómino deudor
El art. 1991, in fine, Cód. Civ. y Com., dispone que el condómino no puede liberarse "de estas
obligaciones por la renuncia a su derecho". Ya se dijo que una de las facultades jurídicas del
copropietario respecto su parte indivisa es la renuncia (art. 1989, in fine), que es esencialmente paralela
al abandono previsto por el art. 1907 como modo general de extinción de los derechos reales. El hecho
de que la renuncia a la alícuota no libere al condómino de la obligación de contribuir, no significa que le
esté prohibido renunciar a su derecho, solo que si renuncia permanece en su condición de deudor de las
obligaciones devengadas hasta la renuncia.
d) Mora automática
En la obligación de contribuir a los gastos del condominio, la mora se produce de pleno derecho (art.
1991, última oración), es decir, es automática (art. 886) y el condómino deudor debe intereses desde la
fecha en que el condómino acreedor pagó el gasto.
e) Derechos del condómino acreedor
 Como a la partición del condominio se le aplican las normas de la división de la herencia (art. 1996),
se afirma que "en virtud de los arts. 2359 y 2384 el condómino insoluto puede obstaculizar la partición
del condominio hasta que se le abonen los gastos realizados que fueran resarcibles"(398).

§ 123. Obligaciones de los condóminos con relación a terceros

1. Marco legal
Las deudas realizadas en beneficio de la comunidad son reguladas por el art. 1992, en los siguientes
términos: "Si un condómino contrae deudas en beneficio de la comunidad, es el único obligado frente al
tercero acreedor, pero tiene acción contra los otros para el reembolso de lo pagado. Si todos se
obligaron sin expresión de cuotas y sin estipular solidaridad, deben satisfacer la deuda por partes
iguales. Quien ha pagado de más con respecto a la parte indivisa que le corresponde, tiene derecho
contra los otros, para que le restituyan lo pagado en esa proporción".
El precepto transcripto plantea diferentes hipótesis de hecho, las que analizaremos en particular en
los siguientes parágrafos.
2. Deudas contraídas por un solo condómino
Como es regla en el régimen de los derechos personales, que son de oponibilidad relativa, el
acreedor solamente puede reclamar el cumplimiento de la obligación a quien la contrajo, de manera que
en lo que atañe al "tercero" que reclama el pago de la deuda asumida por uno solo de los condóminos,
es intrascendente si esta es o no catalogada "en beneficio de la comunidad".
La calificación de una deuda como realizada "en beneficio de la comunidad" según lo establece el art.
1992 interesa exclusivamente en las relaciones entre los condóminos, pues solo estas dan derecho a
reembolso. Se trata de las asumidas por el copropietario en interés común, a las que el Cód. Civil se
refería como "deudas contraídas en pro de la comunidad y durante ella" (art. 2687). Aquí el condómino
obra en el marco de una gestión de negocios porque, según los términos del art. 1781, Cód. Civ. y
Com., asume oficiosamente la gestión de un negocio parcialmente ajeno por un motivo razonable, sin
intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizado ni obligado, convencional o legalmente.
La determinación de cuándo una deuda es "en beneficio de la comunidad" dependerá del caso
concreto, pero básicamente lo será si la gestión fue conducida útilmente (art. 1785) y para provecho de
todos los comuneros. Así, p. ej., si se trata de una deuda contraída para realizar una mejora necesaria,
como comprar una bomba de agua que reemplace la vetusta que tiene el inmueble; cambiar vidrios
rajados para colocar en las aberturas del inmueble común; adquirir una cerradura nueva que fue
violentada por un hecho delictivo y aun un convenio de pago dirigido a cancelar deudas vinculadas a
tributos que gravan a la cosa común, que estén por ingresar a la etapa de ejecución judicial. La situación
podrá generar una controversia judicial entre los condóminos, que en definitiva decidirá la judicatura,
cuando los comuneros requeridos al reembolso aduzcan que no fue una gestión conducida útilmente. P.
ej., si argumentan que la financiación otorgada en el convenio de pago de tributos fue usuraria o que las
cosas adquiridas (p. ej., bomba de agua, vidrios, cerradura, etc.) lo fueron a precios exorbitantes.
El condómino que contrajo la obligación en interés común "tiene acción contra los otros para el
reembolso de lo pagado". Claro está que los restantes condóminos están obligados en proporción a su
respectiva parte indivisa, pues, salvo convención en contrario de los condóminos, es esta la medida que
fija el art. 1991 de contribución a los gastos.
3. Deudas contraídas por todos los condóminos
 Si la deuda en interés común fue contraída por todos los condóminos colectivamente, estos
responden ante el acreedor de manera simplemente mancomunada y por partes iguales, como es regla
general en materia de obligaciones de sujeto plural (arts. 825 y 828, Cód. Civ. y Com.), salvo que
a) se haya acordado con el acreedor que la parte en la deuda ("cuota") de cada uno de los
condóminos sea distinta y no por partes iguales, es decir, alterándose el principio de igualdad del art.
825;
b) se haya acordado con el acreedor que los condóminos se obligan en proporción a la medida de
sus partes indivisas, es decir, a las alícuotas de cada uno de ellos en el condominio;
c) que se haya estipulado solidaridad, la que debe surgir inequívoca del "título constitutivo de la
obligación" (art. 828, Cód. Civ. y Com.), en cuyo caso el acreedor podrá exigir a cualquiera de los
comuneros el cumplimiento total de la prestación (art. 827).
Por ej., si A, B y C son condóminos (A tiene un 70%, B un 20% y C un 10%) y se obligan
colectivamente con una empresa para que pinte el inmueble común, el empresario podrá reclamarle a
cada uno de ellos un tercio en la deuda, sin perjuicio de que con posterioridad, según el art. 1992, última
oración, quien ha pagado de más —según su parte indivisa— tenga derecho contra los otros para que le
restituyan lo que haya pagado en exceso de su proporción.
Entre los condóminos la regla es que deben afrontar los gastos en la medida de su parte indivisa,
salvo pacto en contrario. En el ejemplo, si B pagó el tercio de la deuda, por tratarse de una obligación
simplemente mancomunada, podrá reclamar lo que pagó de más a A, porque B solamente debía pagar
un quinto de la deuda, ya que su alícuota es del 20% y lo mismo ocurrirá con C, quien tiene a su cargo
solamente un 10% de la deuda y ante el acreedor responde por un tercio.
Si A, B y C pactaron con la empresa de pintura que los condóminos responderían: A en un 70%, B en
un 20% y C en un 10%, entonces no habrá acción de reembolso (supuesto individualizado con la letra
b), porque cada uno contribuyó según el porcentual que le correspondía.
Si se pactó con el acreedor la solidaridad de los condóminos y, p. ej., C pagó el total de la deuda,
podrá exigirle a A el reembolso del 70% y a B el 20%, con más los intereses desde la fecha que efectuó
el pago (supuesto individualizado con la letra c).
Si A, B y C pactaron con la empresa de pintura que los condóminos responderían A en un 50%, B en
un 30% y C en un 20%, es decir, en una proporción distinta a sus partes indivisas, entonces se habilitará
el reembolso. En efecto, B podrá reclamar a A el 10% que pagó de más y C podrá reclamarle a A el
10% de la deuda que abonó en exceso (supuesto individualizado con la letra a), salvo que esas cuotas
en la deuda pactadas con el acreedor también respondan a un convenio realizado entre los comuneros
relativo a su participación en el gasto, pacto que como ya se dijo es plenamente válido.

§ 124. Administración de la cosa común

1. Imposibilidad de uso y goce en común
El art. 1993 dice: "Si no es posible el uso y goce en común por razones atinentes a la propia cosa o
por la oposición de alguno de los condóminos, estos reunidos en asamblea deben decidir sobre su
administración".
El texto legal parte de dos hipótesis posibles: 1) que la cosa común no puede ser utilizada por todos
los comuneros (p. ej., si el objeto es un automotor y los comuneros residen en ciudades distintas y
alejadas o si la casa en condominio tiene un solo ambiente y los condóminos son varios), o 2) que
existan desavenencias en torno al uso y goce conjunto, bastando con la oposición de alguno de ellos,
como manifestación del ejercicio del ius prohibendi(399) del derecho romano.
 Si hay acuerdo unánime entre los condóminos, no habrá controversia que amerite acudir a los
mecanismos de la asamblea que se verán a continuación. Recordemos que los condóminos pueden
realizar acuerdos de uso y goce alternado (art. 1987) o de uso y goce exclusivo y excluyente sobre
partes materiales determinadas (art. 1987). También puede ocurrir que exista uso y goce excluyente
sobre toda la cosa por parte de uno de los condóminos, sin oposición del resto y sin compensación
económica, supuesto en el que si alguno de ellos se opone a que se la use sin compensación, la
cuestión se dirime mediante una indemnización representativa de un canon locativo proporcional a la
alícuota del comunero que lo reclama (art. 1988).
2. Asamblea de condóminos
Según las directivas del art. 1993, Cód. Civ. y Com., los condóminos reunidos en asamblea deben
decidir sobre la administración de la cosa común. La decisión que se adopte en la asamblea obligará a
todos los condóminos, incluso a los que hayan perdido en su postura, salvo que estos opten por solicitar
la partición, facultad con que no cuentan los comuneros si el condominio es de indivisión forzosa.
La validez de la decisión asamblearia está condicionada al cumplimiento de determinados requisitos,
los que están previstos en el art. 1994, Cód. Civ. y Com.: "Todos los condóminos deben ser informados
de la finalidad de la convocatoria y citados a la asamblea en forma fehaciente y con anticipación
razonable. La resolución de la mayoría absoluta de los condóminos computada según el valor de las
partes indivisas aunque corresponda a uno solo, obliga a todos. En caso de empate, debe decidir la
suerte".
a) Convocatoria
La convocatoria a los condóminos debe hacerse mediante comunicación fehaciente, p. ej.,
notificación personal y por escrito, carta documento, etc. También debe incluir la finalidad para la que es
llamada, es decir, fijarse el orden del día, en el que constarán los temas a tratar, a fin de que el
condómino pueda ir preparado e incluso decidir si concurre o no; son inválidas las decisiones adoptadas
sobre temas ajenos a los que fueron objeto de convocatoria, salvo que exista unanimidad.
La convocatoria debe realizarse con una "anticipación razonable", lo que puede depender del caso
concreto. Con buen criterio el art. 1994 no fija un plazo específico de antelación, pues ello dependerá de
múltiples circunstancias, como, p. ej., de la distancia geográfica que separa a los condóminos.
Seguramente si se domicilian cerca unos de otros, el plazo será menor y en su caso se ampliará a
medida que la distancia se incremente, para darle tiempo al condómino a organizarse para concurrir o
para otorgar mandato a otra persona que lo represente.
Por cierto, aunque lo silencie el art. 1994, la convocatoria deberá indicar el lugar, día y hora en que
tendrá lugar la asamblea. Como cualquiera de los condóminos está legitimado para convocarla, tanto el
lugar, el día o el horario de celebración deben ser razonables y accesibles a todos los condóminos,
porque rige el principio general de buena fe y el repudio legal al abuso de derecho (arts. 9° y 10, Cód.
Civ. y Com.).
b) Quórum
El quórum es el número de personas que tienen que estar presentes en un cuerpo u órgano
colegiado para que este pueda comenzar a sesionar válidamente. Se trata de un concepto diferente al
de mayoría, pues esta es la cantidad necesaria de votos que deben concurrir en un mismo sentido.
El Cód. Civil de Vélez exigía como quórum la unanimidad (arts. 2699 y 2703), es decir, debían estar
presentes en la reunión todos los copropietarios, exigencia que trababa el funcionamiento del
condominio, a pesar de que la doctrina dominante en 2015 interpretaba que bastaba con que los
condóminos hubiesen sido citados debidamente a la reunión para que esta sesionase regularmente. El
Cód. Civ. y Com. se hace cargo de esta problemática(400) y dispone que basta con que todos los
condóminos hayan sido convocados a la asamblea con ajuste a lo establecido por el art. 1994.
Claro que como la decisión deberá ser tomada por la mayoría absoluta computada por el valor de la
parte indivisa y no por persona, como se verá enseguida, aunque la asamblea pueda sesionar
válidamente con los que estén presentes, no podrá tomar ninguna resolución válida si no es votada por
quienes representen más de la mitad del valor de las alícuotas.
c) Mayoría necesaria. Cómputo
 La decisión debe ser adoptada por la "mayoría absoluta" que se computa "según el valor de las
partes indivisas". La mayoría absoluta es la que constituye más de la mitad del valor, pues los votos no
se cuentan por persona, sino que cada voto vale lo que la alícuota del condómino que emite el voto.
La mayoría absoluta constituye más del 50% del valor, no alcanza solamente el 50% ni tampoco la
mayoría simple. P. ej., si A, B y C tienen en el condominio: A un 20%, B, un 49% y C, un 31%, la
decisión deberá superar el 50% del valor, en cuyo caso la mayoría la podrán obtener sumándose los
votos de A y C (51%) o de B y C (80%) o de A y B (69%). Incluso la mayoría absoluta la puede obtener
uno solo de los condóminos, si su alícuota supera el 50%, p. ej., 60%, y será este quien definirá siempre
las decisiones, pues el art. 1994 dice: "aunque corresponda a uno solo".
La mayoría simple no es suficiente, es decir, los votos en el mismo sentido que representan el
porcentaje mayor de los votos emitidos en la votación, sin llegar a ser mayoría absoluta, es decir, sin
superar el 50% del valor. Si en un condominio A tiene un 20%, B un 15%, C un 30%, D un 15%, E un
10% y F un 10%, y existen tres posturas: una de 45% (C y D), otra de 35% (A y B) y otra de 20% (E y
F). En efecto, si bien la posición ganadora alcanza al 45% de C y D, esta no alcanza para decidir porque
es una mayoría simple.
Si hay empate, los condóminos deben decidir la cuestión por la suerte, según el método que elijan, p.
ej., tirando la moneda para ver si sale cara o ceca. Parece ajustado a la lógica de la regulación legal,
pensar que el empate debe referirse a posiciones que alcancen el 50% cada una y no cuando se trate
de posturas que hayan alcanzado porcentajes inferiores en la votación, p. ej., cuatro propuestas
diferentes que obtuvieron un 25% cada una, pues la idea del legislador es que triunfe la voluntad de la
mayoría absoluta.
No es objetable la fórmula de cómputo del voto por el valor de la parte indivisa, que incluso puede
llevar a que un solo comunero defina en todos los casos la suerte del condominio, ya que, salvo que se
trate de un condominio con indivisión forzosa, el condómino siempre tiene a su alcance el derecho de
pedir la partición para poner fin a la comunidad.

§ 125. Contenido de la decisión asamblearia

El art. 1993, Cód. Civ. y Com., alude a que los condóminos "deben decidir sobre su administración".
a) Dar la cosa en administración
Los condóminos pueden definir que la cosa sea puesta en administración, en cuyo caso quien la
administre podrá ser alguno o algunos de los copropietarios o bien una persona ajena al condominio, es
decir, un tercero. Las reglas que rigen la relación entre los condóminos y el administrador son las
correspondientes al mandato (arts. 1319 y ss.), incluso cuando se designa a uno de los copropietarios
quien deberá postergar sus propios intereses cuando pugnen con los de la comunidad, o bien renunciar
al rol de administrador (art. 1325, Cód. Civ. y Com.). Los condóminos pueden remover al administrador
en asamblea por la mayoría absoluta computada según el valor de las alícuotas. El administrador
designado deberá contar con facultades expresas para dar en locación inmuebles por más de tres años,
o cobrar alquileres anticipados por más de un año (art. 375, inc. k]).
b) Alquilar la cosa
Otra resolución que pueden adoptar los condóminos en la asamblea es la de alquilar la cosa común,
en cuyo caso:
i) El locatario puede ser un tercero y aun alguno de los condóminos, aunque, en rigor de verdad,
cuando se otorga el uso y goce de toda la cosa a un condómino a cambio de un precio en dinero (art.
1187) no se está en presencia del contrato típico de locación. Efectivamente, todo condómino tiene la
facultad de usar y gozar de la cosa común (art. 1986), con lo cual el negocio que celebre con los
restantes condóminos es un contrato atípico, más propiamente, un convenio de uso y goce excluyente
de toda la cosa a cambio de un precio en dinero, que tiene parangón con los convenios permitidos por el
art. 1986. A diferencia del Cód. Civil (art. 2702), si los condóminos resuelven en asamblea dar la cosa
en locación, estos no tienen un derecho de preferencia para la locación.
ii) Si uno de los comuneros fue designado en la asamblea para celebrar el contrato de locación, debe
contar con poder especial si el arrendamiento se extiende por más de tres años (art. 375, inc. k], y 1191
del Cód. Civ. y Com.).
iii) Si durante la vigencia de la locación el condominio se extingue por partición, el condómino
adjudicatario de la cosa o un tercero adquirente deben respetar la locación hasta la finalización de su
plazo (art. 1189, inc. b], Cód. Civ. y Com.).

§ 126. Frutos
El art. 1995 del Cód. Civ. y Com. consagra: "No habiendo estipulación en contrario, los frutos de la
cosa común se deben dividir proporcionalmente al interés de los condóminos".
Esta norma es de las denominadas reglamentarias, es decir, solo va a imperar en ausencia de pacto
en contrario de los condóminos. Si la cosa produce frutos, estos se reparten en proporción a la parte
indivisa de cada condómino pues ese es el alcance que corresponde asignar al vocablo "interés"
utilizado por el legislador.
El precepto debió ubicarse dentro de las disposiciones generales, ya que cualquier beneficio de la
cosa se distribuye entre los copropietarios, haya habido o no decisión de dar la cosa en administración o
acaso en locación.

§ 127. Extinción del condominio

1. Modos generales
El condominio se extingue por los modos generales de extinción de los derechos reales previstos por
el art. 1907, Cód. Civ. y Com., que sean compatibles con su naturaleza.
El condominio se extingue por la destrucción total de la cosa común, ya que en ese caso el derecho
real perderá el objeto sobre el que se asienta. Por otra parte, si existe un condominio de dos cotitulares,
la renuncia de uno de ellos a su alícuota, asimilable al abandono previsto por la citada norma legal,
importará la extinción del condominio y la adquisición del dominio por parte del otro comunero, ya que
según el art. 1989, in fine, Cód. Civ. y Com., "la renuncia del condómino a su parte acrece a los otros
condóminos".
2. Modo especial: partición
El modo especial de extinción del condominio es la partición, la que puede tener lugar cuando el
condominio no está sujeto a una indivisión forzosa. Ya hemos dicho que el condominio sin indivisión
forzosa es aquel en el que cualquiera de los condóminos puede pedir en cualquier tiempo la partición.
En ese sentido, el art. 1997, que deja a salvo la existencia de una indivisión forzosa, establece que el
"derecho a pedir la partición" corresponde a todo condómino, a quien faculta a ejercerlo en cualquier
tiempo y le reconoce a ese efecto una acción, la acción de partición, para el supuesto en que los
restantes condóminos se rehúsen a dividir el condominio.

§ 128. Partición
1. Concepto
Si bien el Cód. Civ. y Com. no conceptualiza lo que es la partición, esta deriva del vocablo "partir"
que, en una de sus acepciones, significa repartir o dividir algo entre varios. Con rigor técnico señalan los
Alterini que la partición "es el acto jurídico que tiene por finalidad sustituir las alícuotas correspondientes
a cada uno de los condóminos por nuevos derechos que recaigan sobre cosas o partes materiales de
ellas, o por alícuotas en otros condominios generados para hacer efectiva la división"(401).
2. Acción de partición
Si en un condominio sin indivisión forzosa alguno de los condóminos pide la partición y los restantes
obstaculizan la división o se rehúsan, el Cód. Civ. y Com. le confiere a aquel la acción de partición. La
facultad del condómino de pedir la partición forma parte del orden público de los derechos reales, por lo
que no puede renunciarse, aunque pueda declinarse su ejercicio temporariamente en los casos
permitidos por el ordenamiento.
a) Naturaleza real o personal
Se discrepa en la doctrina autoral acerca de si la acción de partición tiene naturaleza personal o real.
Aunque se ha postulado que se trata de una acción personal(402), creemos que en el derecho vigente la
acción de partición es de naturaleza real.
En primer lugar, según el art. 2247, Cód. Civ. y Com., las acciones reales legisladas en el título XIII,
cap. 2, Cód. Civ. y Com., esto es, la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde, no son
las únicas acciones reales posibles, ya que su segundo párrafo alude a ellas como las "acciones reales
legisladas en este Capítulo", dejando entrever que en el Código han sido legisladas otras. Como
señalan los Alterini: "es claro que el legislador no entendió que las acciones estuvieran encuadradas tan
solo en el número cerrado de las que se legislaban expresamente, partiendo de la base de que pueden
existir otras sobre cuya naturaleza el legislador no se pronuncia de manera particular"(403).
Por otro lado, la acción de partición es imprescriptible (art. 1997, última oración), característica típica
de las acciones reales (art. 2247, tercer párr.), ya que, con la salvedad de las acciones civiles derivadas
de delitos de lesa humanidad (art. 2561, tercer párr.), las acciones orientadas a exigir el cumplimiento de
los derechos personales (créditos) están sujetas a plazos de prescripción liberatoria más o menos
extensos y al genérico de cinco años (art. 2560).
En lo atinente a la competencia territorial, es regla en los códigos procesales locales que a la acción
de partición del condominio se le aplican las directrices de las acciones reales, como lo hace el art. 5°,
inc. 1°, Cód. Proc. Civ. y Com., en materia de inmuebles, aunque olvidando el legislador las hipótesis de
partición mobiliaria.
Se añade que el interés que moviliza al condómino que demanda judicialmente la partición no se
centra en derechos creditorios exigibles a los restantes comuneros, pues lo que aquel persigue es poner
fin al derecho real, por alguna de las modalidades posibles de partición, desde la licitación, hasta la
adjudicación en especie o, en su defecto, la realización de la cosa para hacer cesar la comunidad y
hacerse de la parte que le corresponde según el valor de su alícuota. En efecto, esta demanda no tiene
por objeto exigir el cumplimiento de prestaciones adeudadas por los demás integrantes del condominio
ya que, a través de la acción de partición, se ejercita una de las facultades de orden público que hacen a
la estructura inderogable del derecho real de condominio.
b) Imprescriptibilidad
La acción de partición es imprescriptible (art. 1997, última oración) al igual que la acción de partición
de herencia (art. 2368). Ello no obsta a que alguno de los condóminos haya intervertido el título de la
relación de poder y poseído la cosa de modo exclusivo durante el plazo legal de prescripción adquisitiva,
con la consiguiente adquisición del dominio.
c) Competencia territorial
En cuanto a la competencia territorial, la acción de partición del condominio de inmuebles se rige por
las mismas reglas que las acciones reales (art. 5°, inc. 1°, segundo párr., Cód. Proc. Civ. y Com.). Esta
preceptiva dice que es juez competente: "el del lugar donde esté situada la cosa litigiosa. Si estas
fuesen varias, o una sola pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales, será el del lugar de
cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No
concurriendo tal circunstancia, será el del lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del
actor".
3. Reglas aplicables a la partición
En lo que atañe a la partición, el art. 1999, Cód. Civ. y Com., reza: "Rigen para el condominio las
reglas de la división de la herencia, en tanto sean compatibles". La remisión legal resulta aplicable al
título VIII, del Libro quinto del Cód. Civ. y Com., denominado "Partición", aunque algunas de las
preceptivas allí contenidas solo son aplicables a la partición hereditaria, de allí la referencia del art. 1999
a "en tanto sean compatibles".
4. Clases de partición
Existen tres pautas para distinguir las distintas clases de partición.
La primera pauta modula en si la partición de los condóminos se concreta con o sin intervención
judicial. Desde ese punto de vista, la partición puede ser: 1) privada (art. 2369); 2) judicial (art. 2371), o
3) mixta.
La segunda pauta se relaciona con el modo en que se lleva a cabo la división. En este plano, la
partición puede ser: 1) por licitación (art. 2372); 2) en especie (art. 2374), o 3) por venta.
La tercera pauta apunta al alcance de la partición, es decir, si abarca a todas las cosas objeto del
condominio o solamente a alguna o algunas de ellas. Con esta mira, la partición puede ser: 1) total o 2)
parcial (art. 2367).
5. Partición privada, judicial o mixta
La partición puede ser:
a) Privada. En esta modalidad de partición no interviene la judicatura. Para que la partición del
condominio pueda ser privada es preciso que concurran los siguientes recaudos: 1) todos los
condóminos deben estar presentes; 2) todos los condóminos deben ser capaces; 3) todos los
condóminos deben estar de acuerdo (unanimidad), y 4) no debe existir ningún tercero que, fundándose
en un interés legítimo, se oponga a que la partición sea privada (arts. 2369 y 2371, inc. b], Cód. Civ. y
Com.).
El acuerdo de partición privado de los condóminos tiene naturaleza contractual (arg. art. 957, Cód.
Civ. y Com.) y para su concreción existe libertad de formas (art. 2369). Sin embargo, si la partición es
completamente privada y atañe a inmuebles, en tanto se trata de un contrato con fines extintivos de un
derecho real, debe hacerse por escritura pública (art. 1017, inc. a], Cód. Civ. y Com.), e inscribirse para
oponibilidad a terceros interesados de buena fe (art. 1892, Cód. Civ. y Com.). Si el acuerdo incluye un
automotor, deberá cumplirse con la inscripción —que tiene fines constitutivos— a tenor del dec.-ley
6582/1958.
b) Judicial. Aquí interviene la judicatura. Debe ser judicial, con ajuste al art. 2371: 1) si hay
condóminos incapaces, con capacidad restringida o ausentes; 2) si terceros, fundándose en un interés
legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente; c) si los condóminos no acuerdan en hacer
la partición privadamente.
c) Mixta. En este supuesto los condóminos realizan un acuerdo que formalizan por instrumento
privado y lo presentan ante la judicatura para su homologación. El juez o la jueza, previa ratificación por
los condóminos, lo homologará y la sentencia homologatoria constituirá el título suficiente a los fines de
la adjudicación de los bienes incluidos en el acuerdo de partición. En este caso, no es exigida la forma
de escritura pública aunque se trate de inmuebles, por la incidencia de la regla de libertad de formas que
establece el art. 2369 y porque la autenticidad que proporciona la escritura pública como acto solemne
es suplida por la intervención de la judicatura.
6. Partición por licitación, en especie o por venta
En cuanto a la manera en que se procede al reparto de la cosa o las cosas objeto de condominio,
esta puede ser por licitación, en especie o por venta.
a) Licitación
El art. 2372, Cód. Civ. y Com., restableció el instituto de la licitación que, prevista en el Cód. Civil de
Vélez (art. 3467) como manera de realizarse la partición, había sido suprimida por la reforma de la ley
17.711 de 1968. Con respaldo en el citado art. 2372, cualquiera de los condóminos puede pedir la
licitación de alguna de las cosas objeto de la división, para que se le adjudique dentro de su hijuela por
un valor superior al del avalúo, si los demás condóminos no superan su oferta. Efectuada la licitación
entre los condóminos, el bien licitado debe ser imputado a la hijuela del adquirente, por el valor obtenido
en la licitación, quedando de ese modo modificado el avalúo de ese bien. La oferta puede hacerse por
dos o más condóminos, caso en el cual la cosa se adjudica en condominio a los licitantes, y se imputa
proporcionalmente en la hijuela de cada uno de ellos. La licitación no puede pedirse después de
pasados treinta días de la aprobación de la tasación.
P. ej., A, B y C tienen en condominio tres inmuebles (el 1, el 2 y el 3), los que están edificados.
Solicitada la partición por alguno de ellos o decidida por todos, siempre obviamente que no exista
indivisión forzosa, puede acontecer que a alguno de esos condóminos (B, p. ej.) le interese uno de esos
inmuebles en particular, supongamos el 3, p. ej., porque vive allí con su familia, porque allí tiene
emplazado su consultorio o un negocio comercial, porque allí vivieron sus ascendientes, etc. En ese
contexto, los inmuebles se tasan. Imaginemos que el 1 se valuó en u$s 50.000, el 2 en u$s 35.000 y el 3
en u$s 35.000. Una vez que las tasaciones han sido aprobadas (ya sea aceptadas o judicialmente
aprobadas), B tiene 30 días para pedir que el inmueble 3 se licite, para lo cual debe ofrecer un valor
superior al de la tasación, p. ej., u$s 40.000. Si los demás condóminos no ofrecen un valor superior, el
inmueble 3 se le adjudicará a B en su hijuela.
La hijuela es el lote o parte de cada comunero en la repartición de los bienes. En el ejemplo que
estamos ensayando, a B se le adjudica en su lote el inmueble 3, tomándose la valuación ofrecida en la
licitación (u$s 40.000) y no por el valor de la tasación originaria (u$s 35.000).
b) Adjudicación en especie
Si no se ejerció el derecho a licitar, la ley privilegia la división en especie. En ese sentido, el art. 2374
dispone: "Si es posible dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los copartícipes puede exigir
su venta". P. ej., si el condominio recae sobre un campo, podrá dividirse en distintos sectores materiales
y adjudicarse cada una de esas partes a cada condómino atendiendo a los respectivos porcentuales. O,
p. ej., si un inmueble edificado es pasible de afectarse a propiedad horizontal y dividirse en
departamentos, asignándose a cada comunero las unidades funcionales. Debe tenerse presente que
aunque la cosa sea divisible material o jurídicamente, el art. 2375, Cód. Civ. y Com., la impide "si ello
hace antieconómico el aprovechamiento de las partes".
c) Venta
El art. 2374, Cód. Civ. y Com., dispone que si es imposible la división en especie: "se debe proceder
a la venta de los bienes y a la distribución del producto que se obtiene", añadiendo en la segunda
oración de su segundo párrafo, que también "puede venderse parte de los bienes si es necesario para
posibilitar la formación de los lotes".
El primer caso se da, p. ej., si se trata de la partición de un terreno edificado que no es divisible, este
se vende y se reparte el producido entre los condóminos.
 El segundo supuesto, relativo a la venta para posibilitar la formación de los lotes, también llamada
partición combinada, se produce, p. ej., si dos personas condóminas de tres inmuebles se adjudican un
inmueble cada una, de valores dispares, y venden el tercer inmueble a fin de repartir el precio obtenido
en las proporciones necesarias para que se respete el valor de lo que han sido sus alícuotas durante el
régimen de la comunidad.
7. Partición total o parcial
La última oración del art. 2369, Cód. Civ. y Com., establece: "La partición puede ser total o parcial".
En principio los condóminos tienen libertad para decidir si dividen todas las cosas que son objeto de
condominio o solo alguna o algunas de ellas. Mas en otros supuestos la partición parcial no será una
opción, sino una imposición, ya que por aplicación del art. 2367, si alguna de las cosas objeto de
condominio no es susceptible de división inmediata, p. ej., porque está sujeta a una indivisión forzosa
temporaria, solamente se puede pedir la partición de las cosas "que son actualmente partibles", es decir,
las que no están afectadas a una indivisión forzosa.
8. Efecto declarativo de la partición
El art. 2403, Cód. Civ. y Com., determina en su 1ª oración: "La partición es declarativa y no traslativa
de derechos". En función del efecto declarativo de la partición, cada condómino debe ser considerado
como que hubiere sido, desde el origen del condominio, propietario exclusivo de lo que le hubiere
correspondido en su lote o adjudicado por licitación, y como que nunca hubiese tenido ningún derecho
sobre la cosa que le ha tocado a los otros condóminos.
La solución normativa, que es una ficción legal, rige únicamente entre condóminos, pero no extiende
sus efectos a los terceros. Por esa razón, por aplicación del art. 2403, Cód. Civ. y Com., los actos
válidamente otorgados por los condóminos respecto de la cosa objeto del condominio conservan sus
efectos a pesar de la partición, sea quien sea el adjudicatario de la cosa que fue objeto de esos actos.
Es decir, los derechos que los condóminos hayan otorgado a terceros conservan estabilidad con
independencia de la partición; p. ej., si todos los comuneros hipotecaron el inmueble objeto del
condominio, el gravamen mantiene su vigencia aunque luego de la partición del inmueble le haya sido
adjudicado en dominio exclusivo a uno solo de los cotitulares.
El efecto declarativo de la partición también otorga eficacia a los actos que sobre toda la cosa
hubiese constituido el condómino sin el consentimiento unánime de los restantes, si esta le es
adjudicada, p. ej., si el condómino había constituido sobre el inmueble común una servidumbre, pese a
que para ello era requisito que concurriese la voluntad de todos los comuneros (art. 1990).
La ficción legal reconoce excepciones, ya que los condóminos se deben entre sí la garantía de
evicción (arts. 2404 a 2406) y la de los defectos ocultos(404) (art. 2407).
9. Adquisición por un condómino
El art. 1998, Cód. Civ. y Com., indica: "Adquisición por un condómino. Sin perjuicio de lo dispuesto en
las reglas para la división de la herencia, también se considera partición el supuesto en que uno de los
condóminos deviene propietario de toda la cosa". Es decir, si el condominio concluye porque uno de los
condóminos adquiere todas las partes indivisas que conforman el condominio también se considera que
ha habido partición. El Proyecto de 1998 aludía a este supuesto como un sucedáneo de la partición (art.
1939).
P.ej., si A y B son condóminos y A adquiere por compraventa o donación la alícuota de B, o este
último renuncia a su parte indivisa, A deviene dueño. Como también aquí la ley reputa que existe
partición, rige el efecto declarativo (art. 2403), con las salvedades de la evicción y los defectos ocultos
(arts. 2404 a 2407) y se mantienen con pleno vigor los actos que conjunta o individualmente hubiesen
otorgado válidamente los condóminos en favor de terceros (art. 2403, tercer párr.).

CAPÍTULO XI - CONDOMINIO. (SEGUNDA PARTE)

I. Condominio con indivisión forzosa. Nociones generales

§ 129. Concepto
El condominio con indivisión forzosa es aquel en el que los condóminos están impedidos de requerir
la partición.

§ 130. Clasificación de la indivisión forzosa según su duración

Según el tiempo que dure la indivisión forzosa, esta puede ser temporaria, si el derecho de pedir la
división está suspendido solo por un lapso mayor o menor, o perdurable, es decir, si la indivisión dura
indefinidamente.
a) Indivisión forzosa temporaria
Los supuestos de indivisión forzosa temporaria son: 1) Convenio de suspensión de la partición (art.
2000); 2) Partición nociva (art. 2001), y 3) Condominio fiduciario (art. 1688, tercer párr., in fine).
b) Indivisión forzosa perdurable
Son supuestos de indivisión forzosa perdurable: 1) Condominio sobre accesorios indispensables (art.
2004), y 2) Condominio sobre muros, cercos y fosos (arts. 2006 y ss.).

§ 131. Clasificación de la indivisión forzosa según su fuente

La fuente de la indivisión forzosa, es decir, su causa, puede ser:
a) La ley
 En estos casos es alguna previsión normativa la que determina que existe indivisión forzosa. Tienen
fuente legal el condominio sobre accesorios indispensables (art. 2004) y el condominio sobre muros,
cercos y fosos (arts. 2006 y ss.).
b) La convención
Aquí la causa de la indivisión forzosa del condominio es el acuerdo de voluntades de los condóminos.
Es el caso de convenio de suspensión de la partición (art. 2000).
c) La sentencia judicial
La sentencia dictada por un tribunal se erige como fuente de indivisión forzosa en el supuesto de la
división nociva (art. 2001).

§ 132. Aplicación de las "disposiciones generales" y "administración"

El capítulo I, denominado "Disposiciones generales", del título IV, "Condominio", del Libro cuarto,
Cód. Civ. y Com., son aplicables tanto al condominio sin indivisión forzosa como al que tiene indivisión
forzosa, sin perjuicio de las previsiones particulares que establezcan reglas específicas para cada uno
de ellos. También lo son las reglas de la administración de la cosa común (título IV, capítulo 2, arts.
1993 a 1995).

§ 133. Indivisiones forzosas en la comunidad hereditaria

Si bien la comunidad que se deriva de la indivisión hereditaria no constituye condominio y está regida
por las reglas específicas del título VI del Libro quinto del Cód. Civ. y Com., en este capítulo nos
referiremos a las indivisiones forzosas a las que tal comunidad puede estar sometida (arts. 2330 a
2334), por el paralelismo que presentan en relación con los condominios de indivisión forzosa
temporarios.

II. Condominios de indivisión forzosa temporaria

§ 134. Convenio de suspensión de la partición
El art. 2000, Cód. Civ. y Com., señala: "Los condóminos pueden convenir suspender la partición por
un plazo que no exceda de diez años. Si la convención no fija plazo, o tiene un plazo incierto o superior
a diez años, se considera celebrada por ese tiempo. El plazo que sea inferior a diez años puede ser
ampliado hasta completar ese límite máximo". Este precepto tiene correspondencia con el art. 1999, el
que fija: "El condómino no puede renunciar a ejercer la acción de partición por tiempo indeterminado".
El derecho a pedir la partición forma parte de las normas imperativas del condominio, es decir, las
normas de orden público no derogables por los actos de los particulares (art. 12, Cód. Civ. y Com.), de
allí que todo lo atinente a su privación debe ser interpretado de modo estricto.
a) Fuente
La fuente de esta indivisión es exclusivamente contractual y debe surgir del acuerdo unánime de los
condóminos, bastando con que alguno se oponga para que no pueda suspenderse el derecho a pedir la
partición. La voluntad unilateral del condómino de renunciar temporalmente a su derecho de pedir la
partición no es suficiente para obligarlo, si no va acompañada de la voluntad concurrente de la totalidad
de los restantes copropietarios.
b) Plazo máximo decenal
El plazo máximo de indivisión que pueden acordar los condóminos es de diez años. Si en el convenio
no se estableció plazo, se fijó un plazo incierto (p. ej., hasta que fallezca Fulano) o bien uno superior al
máximo legal (p. ej., por quince años), se reputa que la indivisión se acordó por diez años. La solución
legal es plausible, porque tiende a la conservación del acuerdo y rescata la voluntad de las partes. En
vigencia del Cód. Civil, el plazo máximo era de cinco años, renovable indefinidamente (art. 2693) y no
existía una previsión legal expresa que resolviera los tres supuestos que encierra el art. 2000 (ausencia
de plazo, plazo incierto o plazo superior al máximo), omisión que había generado polémicas(405). Si los
condóminos pactaron la indivisión por un plazo inferior a diez años, pueden ampliar el originariamente
acordado hasta que se complete el de diez años, lapso que se contará desde la fecha inicial del
contrato. Incluso se ha señalado que, al amparo del último párrafo del art. 2000 del Código, los
condóminos que acordaron la indivisión por un plazo inferior al de diez años pueden convenir un
mecanismo de renovación automática hasta completar el máximo legal(406).
c) Renovación
Aunque el Cód. Civ. y Com. guarde silencio sobre este punto, creemos que los condóminos pueden
renovar los acuerdos de indivisión todas las veces que lo juzguen conveniente, como lo era en vigencia
del Cód. Civil y lo previó explícitamente el Proyecto de 1998 (art. 1941)(407). Lo transcendental para que
no se transgreda el orden público involucrado en la prohibición, es que los diez años se cuenten siempre
desde la fecha del convenio de renovación, de manera que nunca los comuneros se vean impedidos de
ejercer el derecho a pedir la partición por un lapso superior a diez años. Si no se aceptara esta tesitura,
se generaría una inconsistencia injustificada del sistema jurídico privado, ya que la renovación de los
acuerdos de indivisión es posible en la comunidad hereditaria, en cuyo ámbito el plazo máximo
convenible entre los coherederos es de diez años(408). Al respecto, el art. 2331 indica: "Estos convenios
pueden ser renovados por igual plazo al término del anteriormente establecido".
§ 135. División nociva
El art. 2001, Cód. Civ. y Com., fija: "Cuando la partición es nociva para cualquiera de los condóminos,
por circunstancias graves, o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de la cosa, según
su naturaleza y destino económico, el juez puede disponer su postergación por un término adecuado a
las circunstancias y que no exceda de cinco años. Este término es renovable por una vez".
a) Hipótesis de hecho
El precepto transcripto tiene operatividad únicamente en aquellos condominios sin indivisión forzosa,
cuando alguno o algunos de los condóminos pretenden la partición en ejercicio de su derecho, y otro
condómino o todos los restantes se oponen a la partición por alguna de las razones circunstanciales a
las que alude la ley. P. ej., si un campo en condominio sin indivisión forzosa está inundado por el
desborde de un río, sería razonable que el condómino requerido a partir solicite que esta se postergue
hasta que el agua baje, se absorba o evapore, ya que el precio a obtener en su venta, por ejemplo,
puede ser sensiblemente inferior en el mercado en perjuicio de los copropietarios. Mariani de Vidal y
Abella proporcionan como ejemplo, la "hipótesis de crisis económicas de envergadura que hubieran
producido una disminución considerable del valor de los bienes; si el bien estuviera sujeto a un juicio
pendiente, porque ello disminuiría su valor"(409).
b) La división nociva en el Código Civil
La postergación de la división por nocividad estaba legislada en el último párr. del art. 2715, Cód.
Civil, el que disponía: "Habrá también indivisión forzosa (...) cuando la división fuere nociva por cualquier
motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los
condóminos".
La jurisprudencia aplicó el art. 2715, Cód. Civil, para postergar la partición en supuestos muy
diversos. P. ej., se demoró por dos años la partición reclamada por un condómino, afirmando el tribunal
que la postergación estaba justificada por las duras circunstancias que rodeaban la vida de las
condóminas demandadas por división de condominio y sus características particulares; una de ellas
sufría una severa discapacidad física y la otra apenas había alcanzado la mayoría de edad y sus padres
habían fallecido(410). En otro caso se dijo: "Dado que en el inmueble objeto de la acción de división de
condominio habita quien fuera concubina del actor con la hija menor de las partes, corresponde disponer
la indivisión forzosa en los términos del art. 2715 del Código Civil, hasta que la niña alcance la mayoría
de edad, pues aquella circunstancia constituye razón suficiente para considerar configurada la causal de
nocividad prevista en la norma citada, en el caso, para el interés familiar, de los condóminos y al interés
superior del niño"(411). También se puntualizó: "Corresponde diferir la división del condominio por venta
del bien objeto del mismo hasta tanto cese el derecho de habitación de la viuda, si el precio a obtenerse
mientras exista el mencionado derecho fuera indudablemente inferior, en evidente perjuicio de los
condóminos"(412).
Para rechazar un reclamo de indivisión forzosa por nocividad, se postuló: "La oposición de un
condómino a la división del inmueble, alegando que ésta resultaría nociva en virtud de que en el predio
funcionaba una estación de servicio y un garaje comercial, es improcedente, pues, si bien el texto legal
que permite demorar la división por nocividad es muy amplio —art. 2715 del Código Civil—, su
aplicación es de carácter excepcional, no bastando alegar la simple conveniencia para los intereses de
un comunero, máxime cuando la conducta de los actores de ejercitar su legítimo derecho de solicitar la
división no configuró una conducta abusiva ni antifuncional ni contraria a la moral, buenas costumbres o
buena fe"(413).
c) La nocividad en el art. 2001, Cód. Civ. y Com.
El texto legal es bastante complejo porque incluye una enumeración de casos particulares no
catalogables con claridad(414). A primera vista, el art. 2001 contendría tres supuestos que habilitarían la
postergación de la división de la cosa: 1) la partición nociva para cualquiera de los condóminos, 2) la
partición perjudicial a los intereses de todos los condóminos y 3) la partición perjudicial al
aprovechamiento de la cosa.
Los vocablos "nocivo" y "perjudicial" son sinónimos y ambos remiten a la idea de daño, por lo que no
cabe realizar distinciones al respecto. En cuanto a la necesidad de que concurran "circunstancias
graves", si bien se dice que estas solo son un recaudo condicionante para la postergación de la partición
requerida por uno de los condóminos(415), creemos que deben estar presentes en todos los supuestos,
porque de lo contrario debe prevalecer el derecho de los condóminos a pedir la partición, ya que la
indivisión forzosa debe interpretarse de manera estricta. Como señalan los Alterini: "Del mismo modo
que las circunstancias graves explican una partición anticipada, son ellas mismas las que pueden
sustentar una prolongación de la indivisión de ser nociva"(416).
d) Plazo máximo
La judicatura puede imponer la indivisión por un plazo no mayor a cinco años y puede renovarlo por
una sola vez. Es decir, el plazo máximo es de diez años. Por cierto, pueden concurrir circunstancias
diferentes a las que motivaron la indivisión inicial, las que no estarán sujetas a los plazos ya
transcurridos.
e) Fuente
La causa de la indivisión forzosa es una sentencia judicial. Si bien es la ley la que habilita la
postergación de la partición por nocividad, es la decisión de un tribunal la que en definitiva la concreta.

§ 136. Partición anticipada

El art. 2002, Cód. Civ. y Com., regla: "A petición de parte, siempre que concurran circunstancias
graves, el juez puede autorizar la partición antes del tiempo previsto, haya sido la indivisión convenida u
ordenada judicialmente".
a) Ámbito de aplicación
La partición anticipada que regla el art. 2002 se aplica tanto a la indivisión convenida por los
condóminos (art. 2000) como a la partición nociva de fuente judicial (art. 2001). Se trata de los
supuestos en que el condominio está sujeto a una indivisión forzosa y una situación grave y seria
provoca un perjuicio a quien requiere que la división se anticipe y no se espere a que fenezca el plazo
que la demora. Claro está que si existe acuerdo entre los condóminos y todos son capaces podrán
anticipar la partición. La previsión legal entra a jugar cuando no existe consenso entre los comuneros.
b) Legitimación activa
Como el art. 2002 solamente indica que la partición anticipada puede ser decidida "a petición de
parte", se discute si además de los condóminos, también pueden requerirla los acreedores de los
condóminos o cualquier otro tercero interesado.
Salvo los supuestos de la inoponibilidad por fraude (arts. 338 y 119, LCQ), siguiendo la tesitura de los
Alterini(417), creemos que los únicos legitimados para reclamar la partición anticipada son los condóminos
y de ningún modo sus acreedores pueden hacerlo por derecho propio, ya que estos ni siquiera están
habilitados para pedir la partición en el condominio sin indivisión forzosa, pues el art. 1997 solo legitima
al condómino.
Mariani de Vidal y Abella afirman que los acreedores no tienen acción directa, pero que pueden
hacerlo "actuando por vía subrogatoria(418). Kiper no descarta que la partición anticipada pueda ser
solicitada por un tercero interesado, como el acreedor(419).
c) Publicidad de la indivisión y de su cese
El art. 2003, Cód. Civ. y Com., prescribe: "Las cláusulas de indivisión o el cese anticipado de la
indivisión solo producen efecto respecto de terceros cuando se inscriban en el respectivo registro de la
propiedad".
 La norma se aplica únicamente para las cosas registrables, como los inmuebles o las cosas muebles
registrables (p. ej., automotores). En materia de inmuebles, la registración del convenio de suspensión
de la partición realizado por los condóminos, o de la sentencia que dispone la indivisión por nocividad,
debe ser realizada a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados de buena fe, por aplicación de
las reglas generales.
Los actos de cese de la indivisión (acuerdo de los condóminos o sentencia que pone fin a la
indivisión) también son situaciones jurídicas registrables.

§ 137. Condominio fiduciario de indivisión forzosa

Ya hemos tratado el dominio fiduciario y hemos señalado que el rol de fiduciario puede ser
desempeñado por más de una persona. Ello ocurre cuando en el acto constitutivo del fideicomiso el
fiduciante designa a dos o más personas para actuar como fiduciarios (art. 1688, Cód. Civ. y Com.),
quienes tendrán a su cargo la administración y disposición de los bienes fideicomitidos.
a) Fuente legal
Ante el claro mensaje del art. 1688, Cód. Civ. y Com., la indivisión forzosa es de origen legal, ya que
ninguno de los condóminos fiduciarios "puede ejercer la acción de partición mientras dura el
fideicomiso".
b) Plazo
En función de lo normado en el art. 1668 del Cód. Civ. y Com., la indivisión forzosa no puede durar
más de treinta años, que es el plazo de duración máxima de la propiedad fiduciaria. Si se acuerda un
plazo mayor, se considera limitado a 30 años. Lo mismo sucede si alcanzado el plazo, no se cumple la
condición resolutoria a que estaba sujeto. Sin embargo, el límite temporal de treinta años no opera en
caso de que "el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede
durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte".
c) Responsabilidad de los condóminos fiduciarios
El art. 1674, Cód. Civ. y Com., establece que los condóminos fiduciarios tienen responsabilidad
solidaria en el cumplimiento de las obligaciones que están a su cargo para la ejecución del encargo del
fideicomiso. Como el precepto citado es de orden público, las partes no pueden modificar el alcance de
su responsabilidad, limitándola a la simplemente mancomunada que es la regla en el condominio.
d) Actos de disposición de los condóminos fiduciarios
El art. 1688, Cód. Civ. y Com., señala que los actos de disposición sobre los bienes fideicomitidos
deben ser otorgados de manera conjunta por todos los comuneros. Sin embargo, tanto el citado art.
1688 como el art. 1674 del mismo cuerpo legal, expresan que esa directiva solo rige si no se previó otra
cosa en el acto constitutivo, como podría ser la actuación indistinta de cualquiera de los integrantes o
que el acto sea autorizado por resolución de la mayoría de los fiduciarios.
§ 138. Indivisiones forzosas temporarias en la comunidad hereditaria
Si bien la comunidad hereditaria no es un condominio y se rige por reglas propias, incluidas en el
título VI del Libro quinto, Cód. Civ. y Com., nos interesa mencionar los distintos supuestos de indivisión
forzosa que se regulan en los arts. 2330 a 2333, por el paralelismo que tienen con las permitidas en el
régimen condominial.
Todas las indivisiones forzosas de la comunidad hereditaria a las que haremos alusión deben ser
inscriptas en los registros respectivos cuando incluyen bienes registrables, para ser oponibles a terceros
interesados de buena fe (art. 2334).
Por otra parte, durante la vigencia de la indivisión forzosa, los acreedores de los coherederos no
pueden ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal de este, pero pueden cobrar sus créditos con las
utilidades de la explotación correspondientes a su deudor (art. 2334).
Las indivisiones no impiden el derecho de los acreedores del causante al cobro de sus créditos sobre
los bienes indivisos (art. 2334).
Finalmente, en todos los casos la judicatura puede autorizar la partición antes de la finalización del
plazo a pedido de algún coheredero en determinadas circunstancias que excepcionalmente lo
justifiquen. Las controversias que se susciten en relación con los distintos supuestos de indivisión
regulados por los arts. 2330 a 2333, Cód. Civ. y Com., son de la competencia del juez o la jueza que
interviene en el proceso sucesorio respectivo.
a) Indivisión impuesta por el testador
El art. 2330, Cód. Civ. y Com., dispone: "El testador puede imponer a sus herederos, aun
legitimarios, la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez años. Puede también disponer
que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos menores de edad, hasta que
todos ellos lleguen a la mayoría de edad: a) un bien determinado; b) un establecimiento comercial,
industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad económica; c) las
partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista. En todos los
casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende reducido a éste. El juez puede autorizar
la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren
circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad".
El antecedente de esta previsión es el art. 51 la ley 14.394, derogada por el art. 3°, inc. a), ley
26.694. La indivisión que impone el testador puede afectar la legítima del heredero legitimario, a
diferencia de lo que acontece con la cláusula de inenajenabilidad en los actos a título gratuito que puede
imponer el testador (art. 1972, último párr., Cód. Civ. y Com.).
El plazo de la indivisión no puede ser superior los diez años, salvo que se trate de un bien
determinado, una unidad económica o paquete mayoritario de participación societaria, caso en que la
indivisión puede prolongarse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, es decir,
hasta que cumplan dieciocho años, de lo que se deriva que el plazo decenal puede ser superado
ampliamente. Si el testador no fija plazo, creemos que debe entenderse que la indivisión se fijó por diez
años (arg. arts. 1984, 2000 y 1972, tercer párr., Cód. Civ. y Com.).
La división anticipada puede decidirse judicialmente por "circunstancias graves o razones de
manifiesta utilidad", giros muy amplios e imprecisos que otorgan un margen extenso a la judicatura.
b) Indivisión pactada por los herederos
Se lee en el art. 2331, Cód. Civ. y Com.: "Pacto de indivisión. Los herederos pueden convenir que la
indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio
de la partición provisional de uso y goce de los bienes entre los copartícipes. Si hay herederos
incapaces o con capacidad restringida, el convenio concluido por sus representantes legales o con la
participación de las personas que los asisten requiere aprobación judicial. Estos convenios pueden ser
renovados por igual plazo al término del anteriormente establecido. Cualquiera de los coherederos
puede pedir la división antes del vencimiento del plazo, siempre que medien causas justificadas".
Esta previsión se corresponde con la que fijaba el art. 52, ley 14.394, derogada por el art. 3°, inc.
a), ley 26.694. Si el acuerdo de los coherederos no estableció plazo, debería considerarse celebrado por
el máximo legal de diez años (arg. arts. 1984 y 2000, Cód. Civ. y Com.). Los acuerdos son renovables y
esta facultad concedida a los coherederos permite extender idéntica facultad a los condóminos, a pesar
de que el art. 2000, Cód. Civ. y Com., no lo habilite expresamente, ya que no existe una razón que
justifique una regulación disímil entre el condominio y la indivisión hereditaria.
La división anticipada pendiente el plazo puede ser decidida judicialmente por "causas justificadas" a
pedido de cualquier coheredero. También aquí el mensaje legal es genérico y no proporciona pautas
específicas al juez o jueza que esté llamado a decidir.
c) Indivisión impuesta por el/la cónyuge supérstite
El art. 2332, Cód. Civ. y Com., reza: "Oposición del cónyuge. Si en el acervo hereditario existe un
establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una
unidad económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha
adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal socio o accionista de la
sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición, excepto que puedan serle adjudicados en
su lote. Tiene el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que
participa activamente en su explotación. En estos casos, la indivisión se mantiene hasta diez años a
partir de la muerte del causante, pero puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge
sobreviviente hasta su fallecimiento. Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de las
partes sociales, cuotas o acciones corresponde al cónyuge sobreviviente. A instancia de cualquiera de
los herederos, el juez puede autorizar el cese de la indivisión antes del plazo fijado, si concurren causas
graves o de manifiesta utilidad económica que justifican la decisión. El cónyuge supérstite también
puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer
el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus
muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su
lote. Los herederos solo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le
permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades".
Se trata de un régimen tuitivo de los derechos del cónyuge supérstite, que se corresponde con
modificaciones con el que preveía el art. 53, ley 14.394(420), y basta con que el cónyuge haya participado
"activamente" en la explotación del bien cuya indivisión exige, p. ej., a través de su gerenciamiento.
El plazo máximo es de diez años, aunque puede prorrogarse hasta la muerte del cónyuge supérstite.
La partición anticipada puede habilitarse judicialmente si "concurren causas graves o de manifiesta
utilidad económica".
Finalmente, cuando el art. 2332, Cód. Civ. y Com., permite al cónyuge a oponerse a la partición de la
vivienda que fue residencia habitual de la pareja, con sus muebles, se inscribe en la misma línea
protectoria del art. 2383, que consagra el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, de fuente
legal. De allí que si algún coheredero pide la división antes del plazo autorizado, la judicatura solo podrá
autorizarla si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para
sus necesidades.
d) Indivisión impuesta por un heredero
El art. 2333 indica: "Oposición de un heredero. En las mismas circunstancias que las establecidas en
el art. 2332, un heredero puede oponerse a la inclusión en la partición del establecimiento que
constituye una unidad económica si, antes de la muerte del causante, ha participado activamente en la
explotación de la empresa".
Por aplicación de lo establecido por el art. 2332 al que se remite la norma, el plazo de la indivisión de
la unidad económica en la que heredero ha tenido participación activa podrá prolongarse por el plazo de
diez años y prorrogada judicialmente hasta el fallecimiento del coheredero.
La división podrá anticiparse si concurren causas graves o de manifiesta utilidad que justifiquen la
decisión, según en cada caso lo determine el tribunal interviniente.
III. Condominios con indivisión forzosa perdurable

§ 139. Condominio de cosas indispensables

1. Definición
En su 1ª oración, el art. 2004, Cód. Civ. y Com., define a este condominio de indivisión forzosa
perdurable como el que "recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de
dos o más heredades que pertenecen a diversos propietarios".
Se trata de un condominio con indivisión forzosa y no de una servidumbre. En ese sentido, se
apuntaba en vigencia del Cód. Civil de Vélez: "esta caracterización trae consecuencias concretas; entre
otras, desecha la extinción del derecho por el no uso (...); atribuye la acción reivindicatoria, y también la
negatoria para la defensa de la existencia y libertad del derecho (...); las acciones posesorias y la
posibilidad de usucapir"(421).
2. Requisitos
Para la existencia de este derecho es requisito ineludible la colindancia de dos o más inmuebles cuya
titularidad de dominio corresponde a sujetos distintos, así como la presencia de accesorios (objeto de
este tipo de condominio) cuyo uso sea indispensable para los propietarios de las fincas involucradas.
Podemos citar como ejemplos de cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de
dos o más heredades: los pasillos que sirven de ingreso común a los inmuebles involucrados, depósitos
de residuos comunes, cañerías pluviales que abastecen a todas las heredades, bombas de agua,
desagües pluviales, aljibes, etc. Como expresiones más modernas se ejemplifica con los desarrollos
deportivos o estacionamientos compartidos por distintos clubes de campo(422).
3. Fuente legal
Este condominio tiene fuente legal (art. 1894) y su nacimiento está condicionado a la existencia de
las circunstancias de hecho descriptas en el parágrafo anterior. Por su fuente legal, no es necesaria
ninguna instrumentación formal.
4. Duración de la indivisión
El último párrafo del art. 2004, Cód. Civ. y Com., señala: "Mientras subsiste la afectación, ninguno de
los condóminos puede pedir la división".
Es decir, la regla es la perdurabilidad del condominio, el que solo se extinguirá si se modifican las
bases fácticas que permitieron su constitución, lo que acontecerá, p. ej., si uno de los condóminos
tiende cañerías de desagüe propias, dejando de servirse de aquellas a que accedían a ambas fincas.
5. Uso de la cosa común
La modalidad de uso está prevista en el art. 2005, Cód. Civ. y Com.: "Cada condómino solo puede
usar la cosa común para la necesidad de los inmuebles a los que está afectada y sin perjudicar el
derecho igual de los restantes condóminos". Se reitera, acaso innecesariamente, la regla general
aplicable a todo condominio, establecida por el art. 1986.
Dentro de las facultades acordadas a cada comunero están las de realizar mejoras de mero
mantenimiento, mejoras necesarias y mejoras útiles que favorezcan la utilización de las cosas objeto del
condominio sin autorización del condómino.
En cuanto a las obligaciones de cada condómino, rigen las reglas generales del condominio. En este
sentido, se aplica el art. 1991 que coloca a cargo de los comuneros el pago de los gastos de
conservación y reparación de la cosa, las mejoras necesarias y el reembolso a los otros de lo que hayan
pagado en exceso, en relación con sus partes indivisas.

§ 140. Condominio de muros, cercos y fosos

I. Nociones generales

§ 141. Aclaraciones iniciales

La sec. 2ª, cap. 5, título IV del Libro cuarto, Cód. Civ. y Com. (arts. 2006 a 2036), legisla el
condominio de muros, cercos y fosos. Usualmente se alude a este régimen como el de la medianería,
urbana o rural, y aquí se tratan las relaciones jurídicas entre propietarios y aun poseedores, en lo que
atañe a los muros, cercos o fosos que dividen, encierran y delimitan dos inmuebles colindantes.
Cuando se habla de muro se hace referencia a cualquier obra de albañilería vertical que cierra o
limita un espacio y el vocablo comprende a las paredes o tapias, términos todos ellos que son
empleados como sinónimos. Los cercos también se emplean para dividir inmuebles. Existen cercos
vivos, como los de ligustros, árboles, arbustos o plantas en general, y también cercos inertes, como los
alambrados, las rejas, los perimetrales de diferentes tipos de madera, pircas bajas, etc. Los fosos son
excavaciones o zanjas que se realizan en la tierra para separar las fincas. En las zonas urbanas
normalmente se usan los muros para dividir inmuebles, mientras que en las rurales es común la
utilización de cercos o fosos, aunque nada impide que en un área rural se emplee una pared para
dividir, o bien que en una zona urbana se use un cerco.
El Cód. Civ. y Com. regula de manera diferenciada la medianería urbana y la medianería rural, por
las particularidades de cada uno de los universos que legisla, aunque las normas de la primera se
aplican subsidiariamente a la segunda (art. 2033).
 La medianería urbana es la referida a los inmuebles que están ubicados "en un núcleo de población o
en sus arrabales" (art. 2007). El Cód. Civil se refería a "pueblos" o "sus arrabales" (art. 2725) y el
Proyecto de 1998 al inmueble existente "en un núcleo de población o en sus aledaños". La medianería
rural es la que regula a las fincas que se encuentran "fuera de un núcleo de población o de sus
aledaños" (art. 2031). El Cód. Civil derogado se refería a "propiedades rurales" (art. 2743) en "las
campañas" (art. 2742).
En el Cód. Civ. y Com., los vocablos "arrabales" y "aledaños" se emplean como sinónimos.
En esta área de estudio concurren distintas incumbencias profesionales, porque más allá de los
aspectos jurídicos que corresponden a la abogacía, se presentan facetas atinentes al saber de la
arquitectura o de la agrimensura, de allí que en los procesos judiciales en los que se discuten
controversias sobre medianería, los dictámenes técnicos son muy importantes para que la judicatura
pueda adoptar decisiones ajustadas.
Por otro lado, en materia de medianería existen numerosas normas locales, las más de las veces de
origen municipal, porque en el tema existe un interés público comprometido, como la salubridad y la
seguridad de los habitantes. De allí que en ciertos tramos de la regulación, el Cód. Civ. y Com. le
otorgue prioridad a las reglamentaciones locales, como ocurre, por ej., al determinar la calidad
constructiva y altura del muro de cerramiento forzoso (art. 2008, in fine). De hecho, muchos de estos
conflictos de vecindad se canalizan a través de reclamos administrativos realizados en sede municipal
que no ingresan a la esfera judicial.

§ 142. Clasificación de los muros

Los muros pueden clasificarse según: a) su emplazamiento físico en relación con el límite; b) su
titularidad, y c) su extensión vertical. Las diferentes conceptualizaciones se encuentran en el art. 2006,
Cód. Civ. y Com.

§ 143. Clasificación de los muros según el emplazamiento físico

Según donde esté emplazada la pared, atendiendo a la línea separativa de los dos inmuebles, el
muro puede ser "lindero, separativo o divisorio" (las palabras están usadas como sinónimos), es decir,
se trata del muro que "demarca un inmueble y lo delimita del inmueble colindante" (art. 2006, inc. a]) o
muros no linderos, separativos o divisorios. En principio los muros que no son linderos no interesan al
régimen de la medianería, sin perjuicio de lo que diremos más adelante acerca de la pared próxima.
El muro lindero puede a su vez ser: a) encaballado o b) contiguo.
a) Encaballado. Se denomina muro encaballado "al lindero que se asienta parcialmente en cada uno
de los inmuebles colindantes" (art. 2006, inc. b]), el muro cabalga sobre el límite, metafóricamente, está
a caballo.
 b) Contiguo. Se designa como muro contiguo "al lindero que se asienta totalmente en uno de los
inmuebles colindantes, de modo que el filo coincide con el límite separativo" (art. 2006, inc. c]).

Téngase en cuenta que por el momento no nos estamos refiriendo a la titularidad del muro, sino
simplemente a su emplazamiento territorial en relación con la línea separativa entre dos fincas.

§ 144. Clasificación de los muros según su titularidad

Aquí la clasificación modula en torno a la titularidad de la pared, es decir, a quién pertenece. Así, el
muro puede ser: a) medianero o b) privativo o exclusivo.
a) Medianero. Se llama medianero "al lindero que es común y pertenece en condominio a ambos
colindantes" (art. 2006, inc. d]), es decir, al que está en condominio entre los colindantes;
b) Privativo o exclusivo. Es el "lindero que pertenece a uno solo de los colindantes" (art. 2006, inc.
c]). El muro no está en condominio con el propietario colindante sino que es de propiedad exclusiva del
titular de una de las fincas.

§ 145. Clasificación de los muros según su extensión vertical

En este grupo incluimos los siguientes muros:
a) Muro de cerramiento. Se denomina de este modo "al lindero de cerramiento forzoso, sea
encaballado o contiguo" (art. 2006, inc. f]). Este muro, que debe ser estable y aislante, no puede tener
una altura menor a tres metros, salvo lo que dispongan las normas locales (art. 2008).
b) Muro de elevación. Así se designa "al lindero que excede la altura del muro de cerramiento".
c) Muro enterrado. Así se llama "al ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento a una
construcción en la superficie".
II. Medianería urbana

§ 146. El cerramiento forzoso como derecho y como obligación

Si bien el art. 1944, Cód. Civ. y Com., dispone que el dueño puede "encerrar sus inmuebles con
muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales", tal facultad se convierte en una obligación
cuando el inmueble se ubica en una zona urbana. El art. 2007 reza: "Cada uno de los propietarios de
inmuebles ubicados en un núcleo de población o en sus arrabales tiene frente al titular colindante, el
derecho y la obligación recíprocos, de construir un muro lindero de cerramiento, al que puede encaballar
en el inmueble colindante, hasta la mitad de su espesor".
Se está ante un derecho, porque el sujeto tiene la potestad de encerrar su inmueble y también ante
una obligación frente al colindante cuando la propiedad está emplazada en un pueblo o en sus
arrabales, que compele a contribuir económicamente a la construcción y conservación de un muro.
En esta obligación está comprometido el interés público, como la salud y la seguridad públicas. Se
procura evitar la existencia de inmuebles baldíos que, por su fácil acceso, pueden llegar a convertirse en
depósito de basura, hábitat de roedores y otras alimañas y aun ser lugares propicios para la comisión de
delitos.

§ 147. Legitimados activos para exigir la obligación de cerramiento

Si bien el art. 2007, Cód. Civ. y Com., legitima a exigir el cumplimiento de la obligación de
encerramiento a cada "uno de los propietarios" sin mayores precisiones, creemos que la alusión a
"propietarios" debe entenderse como una referencia a los sujetos que son titulares de derechos reales
sobre cosa total o parcialmente propia (dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos
inmobiliarios y superficie). Tal tesitura es coherente con lo que está previsto expresamente para la
medianería rural (art. 2031) y no existe ninguna razón que justifique un tratamiento disímil.
En consecuencia, son los titulares de derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia quienes
tienen el derecho a construir el muro lindero de cerramiento, el que incluso pueden encaballar en el
inmueble colindante, hasta la mitad de su espesor (art. 2007, in fine).
§ 148. Legitimación pasiva en la obligación de encerramiento
Los obligados a cumplir el encerramiento no son solamente los titulares de derechos reales sobre
cosa total o parcialmente propia. En efecto, la obligación de cerramiento es una obligación inherente a la
posesión (art. 1939, segundo párr.) y es indiferente si el poseedor es legítimo o ilegítimo, pues en todos
los casos están obligados a cumplirla. Esta obligación es además catalogable como propter rem.

§ 149. Requisitos constructivos del muro de cerramiento forzoso

El art. 2008, Cód. Civ. y Com., establece: "El muro de cerramiento forzoso debe ser estable, aislante
y de altura no menor a tres metros contados desde la intersección del límite con la superficie de los
inmuebles. Esta medida es subsidiaria de las que disponen las reglamentaciones locales".
Las exigencias constructivas del muro de cerramiento forzoso deben buscarse en primer lugar en las
normas locales y solo a falta de estas regirán las que impone el Cód. Civ. y Com. El Cód. Civil derogado
fijaba como recaudo un espesor de dieciocho pulgadas(423) (art. 2726), el que ha sido suprimido por la
nueva legislación. Claro está que las reglamentaciones municipales no podrán pasar por alto que el
muro debe ser "estable" y "aislante", porque piénsese que el legitimado para edificarlo está habilitado
incluso a construirla utilizando una parte del terreno lindero si decide hacerlo encaballado, y ese límite al
dominio no podría justificarse para elevar muros de estructura precaria o frágil. Pero aunque el muro se
eleve contiguo, es razonable que deba tener suficiente solidez como para excluir riesgos de
desmoronamiento, humedades, etcétera.
Los tres metros de altura se miden desde el nivel del terreno, con prescindencia de su profundidad.

§ 150. Emplazamiento del muro de cerramiento

Quien construye el muro de cerramiento forzoso puede hacerlo contiguo, es decir, emplazándolo
íntegramente en su propio terreno; pero también puede optar por construirlo encaballado, esto es,
situando la pared sobre el límite de las dos fincas y utilizando de este modo parte del terreno del vecino
lindero (art. 2007) para apoyar la "mitad de su espesor".
La habilitación legal al vecino constructor en orden a extender la mitad de la pared sobre el fundo
lindero, cuya naturaleza jurídica responde a la de ser un límite al dominio, resulta atendible. En efecto,
quien no lo edifica igualmente se beneficia con el cerramiento.
§ 151. Nacimiento del condominio sobre el muro de cerramiento
Sea que la pared se construya encaballada o que se construya contigua, el condominio sobre el muro
de cerramiento forzoso se adquiere desde el momento mismo de la construcción, es decir, desde
entonces el muro es medianero hasta la altura de tres metros (art. 2009).
El Cód. Civ. y Com. innova en relación con el régimen del Cód. Civil de Vélez, pues, durante su
vigencia, el condominio sobre el muro de cerramiento forzoso solo nacía en el momento de la
construcción si se construía encaballado, porque cuando era contiguo el condominio recién se gestaba
cuando el colindante se servía de la pared divisoria y pagaba la suma correspondiente.
En definitiva, en el derecho vigente el condominio sobre el muro de cerramiento forzoso queda
constituido desde el momento mismo de su construcción, independientemente de quien la haya hecho.
Es un condominio de fuente legal (art. 1894), cuya indivisión forzosa perdurable también reconoce como
fuente a la ley.

§ 152. Nacimiento del condominio sobre el muro de elevación

Si bien hasta la altura de tres metros, que es la altura del muro de cerramiento forzoso, el condominio
nace desde el momento mismo de la construcción, eso no ocurre por encima de esos tres metros,
porque el muro de elevación es privativo de quien lo construyó.
La adquisición del condominio sobre el muro de elevación ocurre recién cuando "el titular colindante
de un derecho real sobre cosa total o parcialmente propia, adquiere la copropiedad por contrato con
quien lo construye, o por prescripción adquisitiva" (art. 2009, 2ª oración).
El contrato de adquisición podrá ser fruto de un acuerdo voluntario entre los colindantes o bien
derivar de una venta forzada impuesta por el art. 2017, Cód. Civ. y Com., ya que, si un lindero pretende
servirse del muro de elevación, el que es exclusivo del propietario vecino que lo construyó, tendrá
derecho a hacerlo, pero deberá previamente adquirirlo pagando su valor (arg. art. 2030, Cód. Civ. y
Com.), ya que antes de la satisfacción del crédito de la medianería no nacerá el condominio sobre el
muro de elevación(424).
También puede ocurrir que el colindante adquiera el condominio sobre la pared por la prescripción
adquisitiva veinteñal. En ese caso, el plazo se computará desde la utilización efectiva del muro a que
hace referencia el art. 2017, Cód. Civ. y Com., p. ej., si coloca tirantes, apoya una construcción propia,
etc., actos todos estos reveladores de un poder de hecho.
Las mismas nociones que hemos vertido respecto del muro de elevación son aplicables al muro
enterrado.
§ 153. Obligación de contribuir a los gastos de construcción. Abdicación
Quien construyó el muro de cerramiento forzoso tiene derecho a exigir al vecino (propietario o
poseedor) la contribución con los gastos que demande su edificación, p. ej., el costo de los materiales y
el honorario de quien la hace. Este derecho puede ser ejercido desde que se da inicio a la obra. Ante el
emplazamiento para contribuir, el titular del inmueble colindante puede optar por: aportar su porcentaje
en los gastos de edificación o abdicar de su derecho a la medianería "aun en los lugares donde el
cerramiento es forzoso" (art. 2028, Cód. Civ. y Com.).
La abdicación no es posible si el muro es parte de una construcción suya o si la deuda se originó en
un hecho propio de quien pretende renunciar.
La abdicación "implica enajenar todo derecho sobre el muro y el terreno en el que se asienta" (art.
2029, Cód. Civ. y Com.). Si el muro se construyó encaballado, el lindero que abdica de la medianería
también pierde el dominio de la franja del terreno sobre la que fue elevada la pared. De este modo, el
límite entre las heredades se corre, se amplía la dimensión del inmueble de quien construyó la pared y
esta pasa a ser una pared contigua, privativa de este. Sin embargo, si ulteriormente el lindero pretende
servirse del muro lindero podrá readquirirlo, lo que podrá hacer en cualquier tiempo (art. 2030, Cód. Civ.
y Com.), aunque en ese supuesto además del valor de la pared, también deberá pagar el valor de la
porción de terreno de la que había abdicado.

§ 154. Prescripción liberatoria de la acción por cobro de medianería

La obligación de contribuir al pago de la medianería no tiene previsto un plazo especial de
prescripción liberatoria, por lo tanto, rige el plazo genérico de cinco años (art. 2560). Por su parte, el art.
2020, Cód. Civ. y Com., bajo la rúbrica "Inicio del curso de la prescripción extintiva", indica: "El curso de
la prescripción de la acción de cobro de la medianería con respecto al muro de cerramiento se inicia
desde el comienzo de su construcción; y con respecto al de elevación o al enterrado, desde su
utilización efectiva por el titular colindante".
Como se ve, la norma realiza una distinción. En lo que atañe al muro de cerramiento forzoso, el plazo
de cinco años corre desde el comienzo de la construcción de la pared. En cambio, en lo atinente al
crédito de medianería del muro de elevación o del enterrado, el plazo quinquenal inicia su cómputo
cuando el colindante efectúa una "utilización efectiva" de estos.

§ 155. Alcance de la obligación

El alcance de lo que debe pagar quien no construyó el muro de cerramiento depende de si se trata
de un muro de cerramiento contiguo o encaballado. El art. 2014, Cód. Civ. y Com., dice: "El que
construye el muro de cerramiento contiguo tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del
valor del terreno, del muro y de sus cimientos. Si lo construye encaballado, solo puede exigir la mitad del
valor del muro y de sus cimientos".
Debe tenerse presente que, en lo que hace al muro de cerramiento forzoso, el constructor no puede
reclamar "el mayor valor originado por las características edilicias del muro y de sus cimientos, con
relación a la estabilidad y aislación de agentes exteriores, que exceden los estándares del lugar" (art.
2015). En cambio, los estándares del lugar no son dirimentes cuando se trata del muro de elevación o
enterrado, ya que el art. 2016 fija: "El titular colindante de un muro de elevación o enterrado, solo tiene
derecho a adquirir la medianería como está construido, aunque exceda los estándares del lugar".
En cuanto a la longitud, el art. 2018 dispone, en cuanto al muro de cerramiento forzoso, que el titular
colindante "tiene la obligación de pagar el muro de cerramiento en toda su longitud". La solución es
distinta cuando se trata del muro de elevación, ya que en este caso la medida de la obligación se limita
a "la parte que utilice efectivamente" (art. 2018, in fine).

§ 156. Valor de la medianería

En cuanto al valor de la medianería, el art. 2019 fija: "El valor computable de la medianería es el del
muro, cimientos o terreno, según corresponda, a la fecha de la mora".
Para los Alterini la mora no es automática, pues no debe confundirse la demora con la constitución
en mora, ya que "para que se llegue a la mora es ineludible la interpelación al deudor"(425). En el mismo
sentido se pronuncia Kiper(426).
Por su parte, Mariani de Vidal y Abella estiman que la mora es automática, la que se produce desde
el inicio de la construcción del muro, en la obligación derivada del muro de cerramiento forzoso o desde
la utilización efectiva de la pared, en el caso del muro de elevación o enterrado(427). Compartimos la
tesitura de la mora automática, que es la regla general en materia obligacional (art. 886, Cód. Civ. y
Com.). Sumado a ello, el tiempo de cumplimiento de la obligación está determinado en el art. 2020, Cód.
Civ. y Com., y no parecería congruente que comenzase a correr en favor del deudor la prescripción
liberatoria y que, a pesar de ello, no se lo considerase constituido en mora en la misma fecha.
Pensamos que si el legislador hubiese pretendido introducir una excepción a la directriz consagrada por
el art. 886 del Cód. Civ. y Com., lo habría precisado expresamente.

§ 157. Caso especial de la pared próxima

La pared próxima no es una pared lindera o separativa, en los términos del art. 2006, inc. a), Cód.
Civ. y Com., porque no contacta con el eje que divide los inmuebles contiguos y está asentada en su
totalidad en uno de ellos, aunque en un sitio muy cercano al límite entre ambos. La titularidad de esta
pared no se discute, pues pertenece con exclusividad al titular del inmueble sobre el que se emplaza.
Por ese motivo no es materia de la regulación legal de la medianería.
La controversia se suscita cuando la distancia entre la pared y el límite es muy escasa y la doctrina
se plantea si el lindero estaría habilitado para utilizarla.
 Mariani de Vidal y Abella sostienen que "cuando el espacio dejado por el vecino entre la pared y el
límite fuera insignificante al punto que careciera de utilidad alguna para él, cabría preguntarse si no sería
posible exigir la cesión del muro y del terreno que queda entre los límites de los terrenos y ese muro,
aplicando analógicamente los principios establecidos para los muros contiguos"(428). Entienden que una
negativa del vecino podría importar un abuso de derecho.
Los Alterini postulan que en principio la ley descarta el derecho del lindero a adquirir la medianería
sobre el muró próximo, aunque puntualizan que "si la distancia entre el muro próximo y la línea divisoria
fuera mínimamente significativa no podrá desecharse que pueda invocarse exitosamente la existencia
de un abuso del derecho y que se procure judicialmente la remoción de los efectos antifuncionales, en
atención a los valores económicos en juego"(429).
Entre las múltiples finalidades que tuvo en mira el legislador para establecer la obligación de
cerramiento, se encuentra la de propiciar la utilización de una misma pared por parte de los propietarios
de inmuebles contiguos, para economizar terreno, materiales y gastos constructivos. Desde tal
perspectiva, sería claramente antifuncional obligar al lindero a construir un nuevo muro y con respaldo
en los arts. 9° y 10, Cód. Civ. y Com., sería factible autorizar la utilización de la pared próxima.
Presunciones en torno de la titularidad de la pared. El Código suministra una serie de
presunciones iuris tantum para facilitar la prueba de la titularidad sobre el muro, es decir, para
determinar si el muro es medianero o si es privativo.
Indica el art. 2010: "A menos que se pruebe lo contrario, el muro lindero entre dos edificios de una
altura mayor a los tres metros, se presume medianero desde esa altura hasta la línea común de
elevación. A partir de esa altura se presume privativo del dueño del edificio más alto". Según el art.
2012, estas presunciones "no se aplican cuando el muro separa patios, huertos y jardines de un edificio
o a estos entre sí". Por otro lado, el art. 2011 dispone que las presunciones fijadas por el art. 2010 "se
establecen a la fecha de construcción del muro y subsisten aunque se destruya total o parcialmente".

De acuerdo con el mensaje legal del art. 2010, en el esquema 1, el muro lindero se presume
medianero —en condominio— desde los tres metros hasta la altura del edificio más bajo, es decir,
"hasta la línea común de elevación". Por encima de esa línea se presume privativo del dueño del edificio
más alto. Recordemos que hasta los tres metros el muro es medianero, porque el condominio nace
desde la construcción, sea encaballado o contiguo. El legislador entiende que la pared que se extiende
entre los tres metros y la altura del edificio más bajo está en condominio, ya que es de utilidad para
ambos y que si fuese de uno solo de ellos, este se opondría a la utilización por el que no la compró.
Las presunciones del art. 2010 se aplican a cualquier tipo de muro divisorio, encaballado o contiguo,
porque la norma alude a "muro lindero" sin ningún otro aditamento.
En los ejemplos de los esquemas 2 y 3, las presunciones no juegan porque, en el 2, el muro separa
un edificio de un patio (huerto o jardín) y en el 3, porque la pared separa un jardín de un patio.
En definitiva, las presunciones operan exclusivamente cuando el muro divide edificios. Pero a veces
sucede que un edificio se tira abajo y en la pared lindera quedan rastros de la construcción antigua, p.
ej., revestimientos de azulejos o bien marcas de la altura de la pared divisoria del edificio derrumbado.
Aquí también operan las presunciones, aunque el edificio haya sido destruido (art. 2011).
Las presunciones admiten prueba en contrario, porque no son iure et de iure. En ese sentido, el art.
2013 señala: "La prueba del carácter medianero o privativo de un muro o la que desvirtúa las
presunciones legales al respecto, debe provenir de instrumento público o privado que contenga actos
comunes a los dos titulares colindantes, o a sus antecesores, o surgir de signos materiales inequívocos.
La prueba resultante de los títulos prevalece sobre la de los signos".
Las manifestaciones unilaterales de uno de los propietarios contiguos, acerca de que el muro le
pertenece con exclusividad, no será prueba eficaz, pues la ley exige "actos comunes", p. ej., las
constancias que se introducen en los contratos de compraventa que emanan de ambas partes.
Los "signos materiales inequívocos" son los rastros, huellas o vestigios materiales que se encuentran
en los muros linderos y que muchas veces permiten inferir que la pared es medianera o privativa, p. ej.,
si está marcado el surco de cañerías antiguas o el hueco dejado por un tirante. La ley ordena que la
prueba instrumental, en lo que atañe a su fuerza persuasiva, debe prevalecer sobre la que suministran
los signos.

§ 158. Facultades materiales respecto de la pared medianera

La medianería es un condominio, por lo que se aplica la directriz de la utilización igualitaria
establecida por el art. 1986, según el cual los cotitulares pueden usar y gozar de la cosa común sin
alterar su destino, deteriorarla en su interés particular u obstaculizar el ejercicio de idénticas facultades
por los restantes condóminos. Sin embargo, al igual que en el Cód. Civil, las facultades materiales de los
condóminos de la medianería son más amplias que aquellas con las que cuentan los cotitulares en otras
especies de condominio. Buena prueba de ello es el art. 2021 que reseña: "El condómino puede adosar
construcciones al muro, anclarlas en él, empotrar todo tipo de tirantes y abrir cavidades, aun en la
totalidad de su espesor, siempre que del ejercicio regular de ese derecho no resulte peligro para la
solidez del muro". La casuística de la norma no es taxativa
El Cód. Civ. y Com. regula específicamente las facultades materiales de prolongación del muro (art.
2022) y la de reconstrucción (art. 2024).
a) Prolongación del muro. "El condómino puede prolongar el muro lindero en altura o profundidad, a
su costa, sin indemnizar al otro condómino por el mayor peso que cargue sobre el muro. La nueva
extensión es privativa del que la hizo" (art. 2022). Se trata de una facultad de disposición material sobre
la pared y las razones por las que el condómino necesite prolongarla —en altura o por debajo del piso—
pueden deberse a múltiples circunstancias, p. ej., para construir un edificio de más pisos. La obra de
prolongación no puede implicar "peligro para la solidez" de la pared (art. 2021, in fine).
El otro condómino no tiene derecho a exigir indemnización por el mayor peso que reciba el muro
común, pero si esta obra le "genera perjuicio", podrá "pedir que el muro se restituya a su estado anterior,
total o parcialmente" (art. 2023).
b) Reconstrucción. La facultad de reconstruir el muro está incorporada en el art. 2024, Cód. Civ. y
Com.: "El condómino puede demoler el muro lindero cuando necesite hacerlo más firme, pero debe
reconstruirlo con altura y estabilidad no menores que las del demolido. Si en la reconstrucción se
prolonga el muro en altura o profundidad, se aplica lo dispuesto en el artículo 2022".
Imaginemos que el condómino de la pared decide elevar en su terreno un edificio de varios pisos y la
pared lindera no tiene la solidez suficiente para utilizarla para tal emprendimiento. En ese caso, el
cotitular puede demoler la pared y reconstruir una nueva, la que no podrá ser de calidad y altura menor
a la que derrumbó. Esa facultad no genera a favor del condómino un derecho a ser indemnizado por la
molestia que le ocasionará su ejercicio regular.
El Cód. Civil de Vélez establecía que la nueva pared debía ser levantada "inmediatamente" (art.
2626). Si bien el Cód. Civ. y Com. no incluye un mensaje idéntico, no parece discutible que sea exigible
al condómino que ejerce el derecho de demolición del muro común, que lo reconstruya dentro del lapso
más breve que sea posible, ya que la molestia que le ocasiona al comunero no es en sí misma
indemnizable y no debe lógicamente excederse la pauta de la normal tolerancia.
Si al reconstruir el muro este se edifica con mayor altura, "la nueva extensión es privativa" del
condómino que la reconstruyó, porque se aplica la regla del art. 2022 que referenciamos en el punto
anterior. La misma directriz se aplica si a través de la reconstrucción se prolonga el muro enterrado.
El art. 2025 contempla el supuesto en que el comunero requiera la utilización de una superficie mayor
que la existente. En ese sentido, la norma establece: "Si para la reconstrucción se utiliza una superficie
mayor que la anterior, debe ser tomada del terreno del que la realiza y el nuevo muro, aunque
construido por uno de los propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo y en todo su espesor".
Es decir, si bien el art. 2007 autoriza al titular constructor a asentar la mitad del espesor del muro en el
inmueble contiguo, si alguno de los condóminos procede a su reconstrucción no podrá excederse de la
fracción de terreno originaria, y si precisa ensanchar el muro, deberá tomar el espacio excedente de su
propio terreno. De todos modos, el muro será medianero en toda su superficie y espesor, aunque sea
más ancho, sin que el reconstructor tenga derecho a exigir del lindero compensación alguna.
El art. 2026, Cód. Civ. y Com., reza: "La reconstrucción debe realizarla a su costa, y el otro
condómino no puede reclamar indemnización por las meras molestias, si la reconstrucción es efectuada
con la diligencia adecuada según las reglas del arte". Al demolerse el muro medianero quedarán al
descubierto todas las instalaciones del edificio lindero y seguramente su propietario no podrá servirse
del inmueble hasta que la pared no sea levantada nuevamente. Incluso puede verse obligado a recluirse
en sectores del inmueble que no queden al aire, a mudarse temporariamente y hasta a indemnizar a
locatarios que tengan el uso y goce. Todos estos daños no son resarcibles según el art. 2026, que
solamente habilita la indemnización de los perjuicios que sean consecuencia de la falta de diligencia
adecuada a las "reglas del arte", es decir, cuando existe culpa.
Puede ocurrir que al demolerse el muro se pierdan obras de arte que estén adheridas a la pared y
que no puedan resguardarse, p. ej., un mural pintado. Al respecto, rige el art. 2027, de manera que el
condómino que reconstruye no está obligado a indemnizar, porque encuadraría dentro de la categoría
de "mejoras útiles o suntuarias que no son beneficiosas para el titular colindante".
Debe quedar en claro que el derecho de reconstruir el muro corresponde al condómino, pues así
surge explícito del art. 2024 que se inicia con la alocución "El condómino", por lo cual, en el derecho
vigente, habría perdido virtualidad la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional en lo Civil dictada en
el caso "Raffo, Bartolomé M. c. Moles, Aniceto y otros", del 10/5/1935(430), al menos en lo que atañe al
muro de elevación o enterrado. Ese fallo plenario no solo legitimaba al condómino medianero sino
también al propietario lindero según el derogado art. 2626, Cód. Civil. De manera que el propietario
lindero que pretenda demoler el muro de elevación o enterrado que no es medianero, primero deberá
adquirirlo.

§ 159. Mejoras
Para la medianería urbana, las reglas sobre la contribución a los gastos que demande la pared, ya
sea por su reparación o reconstrucción, están plasmados en el art. 2027, Cód. Civ. y Com.: "Los
condóminos están obligados, en la proporción de sus derechos, a pagar los gastos de reparaciones o
reconstrucciones de la pared como mejoras necesarias, pero no están obligados si se trata de gastos de
mejoras útiles o suntuarias que no son beneficiosas para el titular colindante".
Si se trata de una mejora necesaria, "indispensable para la conservación de la cosa" (art. 1934, inc.
d]), no hay duda de que están a cargo de ambos condóminos, p. ej., si la pared presenta rajaduras o
humedades que ponen en riesgo su estabilidad total o parcial. Debe dejarse a salvo la circunstancia de
que la reparación sea necesaria por culpa de uno de los comuneros, como, p. ej., si la humedad se
produjo por el deterioro de artefactos sanitarios existentes en uno de los inmuebles linderos, en cuyo
caso, los gastos estarán a cargo de quien produjo el daño.
La norma presupone que las mejoras útiles o suntuarias que el condómino realiza sobre la cosa
solamente benefician al condómino que las realizó y no al colindante, razón por la cual libera del gasto a
quien no la hizo. Cabría preguntarse qué pasa cuando las mejoras útiles o suntuarias son beneficiosas
para ambos colindantes. Si las deciden ambos de común acuerdo, es lógico que estén a cargo de los
dos. Ahora bien, si la hizo uno solo de ellos, sin la conformidad del otro, habría que diferenciar las útiles
de las suntuarias.
La mejora suntuaria nunca puede ser indemnizable por el condómino lindero, porque siempre el lujo
o recreo que esta mejora genera es en "provecho exclusivo para quien la hizo" (art. 1934, inc. f]). Por ej.,
si uno de los condóminos hace un revestimiento de mármol lujoso del lado de la pared divisoria.
 En cuanto a la mejora útil, creemos que debe aplicarse la regla general del condominio, es decir, la
del art. 1990. El condómino puede hacerla, pero el gasto respectivo estará a su exclusiva costa(431). P. ej.,
si para evitar que se escuchen sonidos o ruidos, uno de los condóminos medianeros reviste la pared con
algún material aislante, esa mejora puede ser útil para ambos linderos, pero su costo será de cargo
exclusivo del que lo realizó. Los Alterini consideran, en cambio, que si la mejora útil realizada por uno de
los comuneros, sin acuerdo previo, resulta de provecho al otro colindante, este debe indemnizarla,
aunque hasta el mayor valor adquirido por la cosa, según el art. 1938, Cód. Civ. y Com., ya que otra
hermenéutica llevaría "a postular la inutilidad del art. 2027 por ser repetitivo de la solución general del
art. 1990"(432).

§ 160. Abdicación de la medianería

El art. 2028 dice: "El condómino requerido para el pago de créditos originados por la construcción,
conservación o reconstrucción de un muro, puede liberarse mediante la abdicación de su derecho de
medianería aun en los lugares donde el cerramiento es forzoso, a menos que el muro forme parte de
una construcción que le pertenece o la deuda se haya originado en un hecho propio". El art. 2029
añade: "La abdicación del derecho de medianería por el condómino implica enajenar todo derecho sobre
el muro y el terreno en el que se asienta".
Abdicar significa aquí abandonar la parte indivisa en el condominio sobre el muro en beneficio del
otro condómino y la ley habilita al condómino a hacerlo si no quiere contribuir al pago de los gastos
derivados de la medianería que están a su cargo.
a) Diferencia con la regla general del condominio. La abdicación del derecho de medianería libera al
condómino de la obligación de sufragar los gastos, a diferencia de lo que ocurre en el condominio en
general, pues el art. 1991 dispone que el condómino no puede liberarse de los gastos "de conservación
y reparación de la cosa y las mejoras necesarias" "por la renuncia a su derecho".
b) Impedimentos para abdicar. La facultad de abdicación no puede ejercerse: 1) Si el muro forma
parte de una construcción suya; p. ej., la pared es parte de su casa; porque en este supuesto se está
sirviendo del muro y no sería justo que pudiera hacerlo a costa de otro y gratuitamente; 2) Si la deuda se
ha originado en un hecho suyo; p. ej., si debe hacerse reparación de la pared por la negligencia del
lindero que mantuvo una canilla rota perdiendo agua sin arreglarla. En este caso, está obligado además
al pago del gasto en su totalidad, por las reglas generales de la responsabilidad civil.
c) Oportunidad. La abdicación debe ser temporánea, por lo tanto, el derecho debe ser ejercido
cuando el condómino le requiere la contribución al gasto de construcción o conservación. De allí que el
art. 2028 aluda al "condómino requerido". Si omite hacerlo en ese momento, una ulterior manifestación
abdicativa será extemporánea e ineficaz para liberarlo de la deuda.
d) Forma de la abdicación. En tanto la abdicación pone fin al condominio sobre la pared y la parte del
terreno sobre la que se asienta, es decir, extingue el condominio por partición, dada la naturaleza
inmobiliaria del objeto del derecho real, la abdicación requiere de escritura pública (art. 1017, inc. a]) y
registración para oponibilidad a terceros interesados de buena fe. Si la abdicación se hiciera por
instrumento privado, podría ser exigida su elevación a escritura pública (art. 1018). Creemos que la
forma que exige la ley es demasiado rígida y que debería regularse alguna más expeditiva, pues va de
suyo que si quien abdica pretende rehusar los gastos de construcción o conservación de la pared,
menos estará dispuesto a tomar a su cargo gestiones y diligencias, onerosas por cierto, tendientes a
instrumentar su decisión por escritura pública, lo que obligará al colindante a recurrir al expediente
judicial, con la demora y los gastos que este conlleva.
e) Readquisición. La abdicación no es necesariamente definitiva. En efecto, el art. 2030 dispone: "El
que abdicó la medianería puede readquirirla en cualquier tiempo pagándola, como si nunca la hubiera
tenido antes". El lindero que es propietario exclusivo de la pared divisoria está sujeto a una venta
forzada a la que no podrá rehusarse, porque se trata de una norma de orden público que se fundamenta
en las mismas razones de interés social contempladas por el régimen de la medianería. Por otro lado, el
derecho a readquirir la pared es imprescriptible.
Si la abdicación se produjo respecto de un muro encaballado, el adquirente también deberá pagar la
franja del terreno sobre el que se emplaza la pared, ya que la norma señala que la readquisición se
produce como si el adquirente "nunca la hubiese tenido antes".

III. Medianería rural

§ 161. Ámbito geográfico

Mientras la regulación de la medianería urbana se refiere a la de los inmuebles ubicados en un
núcleo poblacional o sus arrabales, la medianería rural atañe a las heredades existentes "fuera de un
núcleo de población o de sus aledaños" (art. 2031). En vigencia del Cód. Civil también se la denominaba
medianería de campaña porque el art. 2742 se refería a los cerramientos medianeros en las campañas.
En zonas rurales la separación de los inmuebles suele hacerse con cercos vivos o inertes o a través
de fosos, lo que no implica que pueda descartarse la utilización de muros.

§ 162. Aplicación subsidiaria de las reglas de medianería urbana

En cuanto a los derechos y obligaciones de los condóminos entre sí, a la medianería rural se le
aplican las reglas de la medianería urbana en tanto sean compatibles (art. 2033). Así, p. ej., en materia
de mejoras (art. 2027) o de inicio del plazo de prescripción liberatoria (art. 2020).

§ 163. Legitimados para el cerramiento

 El art. 2031, Cód. Civ. y Com., dispone: "Cerramiento forzoso rural. El titular de un derecho real sobre
cosa total o parcialmente propia, de un inmueble ubicado fuera de un núcleo de población o de sus
aledaños, tiene el derecho a levantar o excavar un cerramiento, aunque no sea un muro en los términos
del cerramiento forzoso. También tiene la obligación de contribuir al cerramiento si su predio queda
completamente cerrado".
La preceptiva es clara, los únicos legitimados para levantar o excavar un cerramiento divisorio de los
inmuebles (alambrados, fosos, pircas, rejas, etc.), resultan ser los titulares de dominio, condominio,
propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie, ya que son los únicos que califican como
titulares de derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia. La legitimación coincide con la
correspondiente a la medianería urbana (art. 2007).

§ 164. Requisitos del elemento divisorio y ubicación

Si se levanta un muro, lo que no es usual en la campaña, no es necesario que cumpla los requisitos
que exige el art. 2007 para el cerramiento forzoso urbano (que sea estable, aislante y de tres metros de
altura mínima).
En cuanto a los cercos o fosos, al igual que en la medianería de pueblos y aledaños (art. 2008, última
oración), en todos los casos deben tenerse en cuenta las reglamentaciones locales. Estas son las
llamadas en primer término a definir las características que deben reunir los elementos que se utilicen
como cerramiento divisorio de las heredades, en cualquiera de sus versiones posibles.
El cerramiento podrá ser contiguo o encaballado. En el primer caso, emplazarse íntegramente en uno
de los inmuebles, p. ej., un cerco de madera ubicado enteramente en terreno de uno de los linderos. En
el segundo caso, situarse la mitad en cada fundo, p. ej., si se hace una excavación que abarque parte
del inmueble lindero.

§ 165. El cerramiento es siempre medianero

El art. 2032 sienta: "El cerramiento es siempre medianero, aunque sea excavado". En vigencia del
Cód. Civil, se establecía simplemente una presunción de medianería (art. 2743) y en esto ha innovado el
Cód. Civ. y Com., ya que el cerramiento divisorio siempre es medianero. La referencia del art. 2032 a los
que son excavados, apunta a dejar en claro que también son medianeros los cerramientos que se
realizan por debajo del nivel del piso, como los fosos.
§ 166. Obligación de contribuir
De acuerdo con el art. 2031, Cód. Civ. y Com., el lindero tiene obligación de pagar la mitad del
cerramiento "si su predio queda completamente cerrado". Es decir, si el predio del lindero que no realizó
el cerramiento no queda completamente encerrado, el propietario o poseedor no tiene obligación de
pagarlo, aunque la doctrina no discute que sí existirá la obligación de contribuir si ulteriormente el
inmueble queda cerrado en todo su perímetro. La norma considera injusto exigir el pago del cerco o el
foso si por su intermedio la finca no queda encerrada completamente, porque el cerramiento no le será
de utilidad.
Si alguna norma local impusiera la obligación de pagar el cerramiento aunque la heredad no
estuviese cerrada completamente, podría plantearse la constitucionalidad de esa preceptiva y la
judicatura deberá definir si esta materia atañe o no a un poder delegado por las provincias a la Nación
(arts. 75, inc. 12, y 121, CN).
Debe recordarse que el cerramiento forzoso rural es una obligación inherente a la posesión (art.
1939, segundo párr., in fine), por lo que es exigible no solo al lindero que es titular de un derecho real
sobre un inmueble total o parcialmente propio, sino también a cualquier poseedor, legítimo o ilegítimo.

§ 167. Valor de la medianería

El segundo párrafo del art. 2032 dice: "El que realiza el cerramiento tiene derecho a reclamar al
condómino la mitad del valor que corresponde a un cerramiento efectuado conforme a los estándares
del lugar".
Además del valor del cerramiento en sí mismo (alambrado, cerco de madera, pirca de piedras, etc.),
de los materiales empleados en la obra y de los costos sufragados para levantarlo o en su caso
excavarlo, podría exigirse el valor respectivo del terreno si el cerco es contiguo y no encaballado.

§ 168. Prescripción liberatoria de la acción

Al igual que en la medianería urbana, el plazo aplicable es el general de cinco años (art. 2560), el
que se inicia, en todos los casos, desde que se comienza a levantar o a excavar un cerramiento, de
acuerdo con lo previsto por el art. 2020, aplicable subsidiariamente (art. 2033).

§ 169. Quid de la abdicación

 Creemos que el requerido a contribuir al pago de la obligación de cerramiento no puede liberarse
abdicando de su derecho de medianería. Al igual que se lo sostenía de manera generalizada en
vigencia del Cód. Civil(433), y lo destaca actualmente la doctrina, la abdicación del cerramiento, que en las
zonas rurales son generalmente alambrados, en nada afecta a quien abdica, porque aunque abandone
la parte indivisa sobre el cerramiento, seguirá aprovechándose de él para mantener encerrada su
heredad(434).

IV. Condominio de árboles y arbustos

§ 170. Árboles y arbustos medianeros

El art. 2034, Cód. Civ y Com., expresa: "Es medianero el árbol y arbusto contiguo o encaballado con
relación a muros, cercos o fosos linderos, tanto en predios rurales como urbanos".
La ley crea un condominio de indivisión forzosa sobre los árboles o arbustos contiguos o
encaballados que son linderos tanto en zonas urbanas como en las rurales. Ante la dificultad probatoria
que plantea la demostración de su pertenencia como privativos, la solución del Código aparece como
saludable porque despeja toda incertidumbre.

§ 171. Remoción del árbol o arbusto

El art. 2035, Cód. Civ. y Com., dispone: "Cualquiera de los condóminos puede exigir, en cualquier
tiempo, si le causa perjuicio, que el árbol o arbusto sea arrancado a costa de ambos, excepto que se lo
pueda evitar mediante el corte de ramas o raíces".
El condómino solo puede exigir que el árbol o el arbusto sea arrancado si concurren
simultáneamente dos circunstancias: 1) que la planta le causa daño y 2) que el daño no pueda evitarse
mediante el corte de sus raíces o sus ramas. Si falta alguna de estas premisas, el retiro de la especie
vegetal no procede. Claramente el Cód. Civ. y Com. procura evitar la supresión de todo tipo de especie
arbórea y la solución del art. 2035 está en sintonía con la fijada para el límite al dominio establecido por
el art. 1982.
Por ejemplo, si las hojas que caen del árbol tapan cañerías, para evitar su remoción podrán cortarse
sus ramas con mayor frecuencia o recortar su copa para que quede a una altura en la que no tenga
potencialidad dañosa. Si las raíces atentan contra la estabilidad de una construcción, no es necesaria la
eliminación del árbol, porque cortándolas cesará el peligro de derrumbe.
 Los trabajos de corte, poda o remoción deberán ser pagados por ambos condóminos, ya que como
son medianeros, los gastos están a su cargo como cotitulares (art. 2027).
Como el derecho puede ejercerse "en cualquier tiempo", la acción dirigida a reclamar la remoción del
árbol o arbusto es imprescriptible.

§ 172. Reemplazo
Establece el art. 2036, Cód. Civ. y Com.: "Si el árbol o arbusto se cae o seca, sólo puede
reemplazarse con el consentimiento de ambos condóminos".
La necesidad de la conformidad de ambos cotitulares está relacionada con el hecho de que el
reemplazo entraña un acto de disposición material sobre la cosa común de los actos que, como es regla
en el condominio, requieren la aquiescencia de todos los comuneros (art. 1990).
Si el árbol o arbusto se destruye totalmente, p. ej., por un incendio, el condominio se extingue por
ausencia de objeto (art. 1907) y la sustitución por uno nuevo también requerirá acuerdo de ambos
condóminos. Los restos de la especie caída o que pereció por haberse secado pertenecen a ambos
condóminos por partes iguales. La igualdad de las partes indivisas surge implícita en la medianería rural
(arg. art. 2032) y así debe considerarse a falta de regla legal o convencional distinta (art. 1983, in fine).

CAPÍTULO XII - PROPIEDAD HORIZONTAL

§ 173. Definición legal
La propiedad horizontal es definida por el art. 2037, Cód. Civ. y Com., como "el derecho real que se
ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y
jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad
con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal". Y el precepto
añade en su 2ª oración: "Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se
tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible".

§ 174. Derecho real autónomo

En consonancia con el art. 2037 que hemos transcripto, la propiedad horizontal está enumerada
como un derecho real autónomo en el art. 1887, inc. c), Cód. Civ. y Com.
Un derecho real es autónomo cuando tiene una regulación legal independiente que se nutre de
principios propios, de manera que cuando la ley no fija una solución específica ante alguna determinada
situación de hecho, el intérprete debe buscar la respuesta al interrogante dentro del marco regulatorio
del respectivo derecho real, y solo buscarla en otros derechos reales afines cuando es imposible
encontrarla dentro de la lógica de su especial diseño y estructura.
De todos modos, un derecho real no deja de ser autónomo por el mero hecho de que en algunas de
sus facetas la ley le extienda alguna o algunas reglas correspondientes a otros derechos reales.
Durante la vigencia de la ley 13.512 de propiedad horizontal, derogada por el art. 3°, inc. a), de la ley
26.994, se puso en duda que la propiedad horizontal fuese un derecho real autónomo. En esa línea
conceptual, solía describirse a la propiedad horizontal como una suerte de yuxtaposición o convivencia
entre los derechos reales de dominio —sobre las partes propias— y de condominio con indivisión
forzosa —sobre las partes comunes—, tesitura que invocaba en su apoyo el texto del art. 2°, ley 13.512
el que predicaba, en su 1ª oración: "Cada propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento y
copropietario sobre el terreno y sobre todas las cosas de uso común del edificio, o indispensables para
mantener su seguridad". Se añadía que el art. 2503, Cód. Civil, que enumeraba a los derechos reales,
no incluía a la propiedad horizontal en su listado.
En verdad, desde que fue permitida en 1948 por la ley 13.512, la propiedad horizontal siempre fue un
derecho real autónomo, con una regulación propia introducida por esa ley especial, sin que obstara a su
independencia la circunstancia de que en su naturaleza íntima hubiese, como se señalara, una
expresión del condominio(435). Las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Miguel de Tucumán,
1993) declararon en ese sentido, sobre la propiedad horizontal: "Debe organizarse explícitamente como
un derecho real autónomo, aconsejando su incorporación al art. 2503, CC", propuesta académica que
fue receptada por el Cód. Civ. y Com., ya que, como señalamos, la propiedad horizontal está
enumerada como derecho real autónomo en el art. 1887, inc. c), y su regulación se incorporó al Código
como título V del Libro cuarto.
§ 175. La propiedad horizontal en la clasificación general de los derechos reales
En el marco de las clasificaciones generales, la propiedad horizontal es catalogada como un derecho
real principal (art. 1889), sobre cosa registrable (art. 1890) "total o parcialmente propia" (art. 1888) y que
se ejerce por la posesión (art. 1891).
El derecho de propiedad horizontal admite la cotitularidad de las unidades funcionales, p. ej., un
departamento o una cochera pueden pertenecer a más de una persona.

§ 176. Objeto: inmueble propio determinado en la unidad funcional

El "inmueble propio" a que alude el art. 2037 como objeto de la propiedad horizontal es la unidad
funcional (art. 2039).
En efecto, para que no quede desdibujado el verdadero objeto del derecho real, la definición que
proporciona el art. 2037 debe ser leída juntamente con los arts. 2039 a 2043, Cód. Civ. y Com. El art.
2039 dice, bajo la rúbrica "Unidad funcional": "El derecho de propiedad horizontal se determina en la
unidad funcional, que consiste en pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de
aprovechamiento por su naturaleza o destino, que tengan independencia funcional, y comunicación con
la vía pública, directamente o por un pasaje común. La propiedad de la unidad funcional comprende la
parte indivisa del terreno, de las cosas y partes de uso común del inmueble o indispensables para
mantener su seguridad, y puede abarcar una o más unidades complementarias destinadas a servirla".
Los arts. 2040 a 2042 se refieren a las cosas y partes comunes y el art. 2043 identifica las cosas y
partes propias.
De la lectura conjunta de tales preceptivas surge con claridad que el objeto de este derecho real es
"un inmueble propio" —sobre el que está emplazada la edificación— pero también que el derecho del
titular de la propiedad horizontal se determina en la "unidad funcional", la que comprende tanto a las
cosas y partes propias, como a las cosas y partes comunes y a las unidades complementarias, si
existieren.
Las unidades funcionales, según el art. 2039, deben reunir mínimamente dos requisitos:
1) Independencia funcional, es decir, tener autonomía y bastarse a sí misma para satisfacer el fin a
que está destinada, y
2) Tener comunicación con la vía pública, directamente o por un pasaje común.
Por otra parte, el Cód. Civ. y Com., a diferencia de la ley 13.512 de 1948, que aludía exclusivamente
a pisos o departamentos de un edificio, adopta un concepto amplio de lo que puede ser una unidad
funcional. Efectivamente, esta puede consistir en pisos, departamentos, locales u otros espacios
susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino, como locales comerciales, cocheras,
etcétera.
La definición del art. 2037, Cód. Civ. y Com., alude a partes privativas y comunes de un "edificio", lo
que implicaría que solo es posible la aplicación de la propiedad horizontal a inmuebles edificados. Este
requisito no es exigible en la propiedad horizontal de los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos
(arts. 2073 y 2077) que "es una especie de derecho real de propiedad horizontal", como lo ha declarado
la Comisión 7 en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 2017). Por este motivo, nos
parece más ajustada la definición que proporcionan los Alterini desde la doctrina: "La propiedad
horizontal es el derecho real sobre un inmueble propio que se determina en la unidad funcional, que
otorga las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de conformidad con lo que
establece la ley y el reglamento de propiedad horizontal"(436). Esta conceptualización es más adecuada
porque, en primer lugar, permite incluir en la definición a la propiedad horizontal especial de los
conjuntos inmobiliarios, los que no requieren que el inmueble esté edificado (art. 2077) y, en segundo
lugar, porque clarifica que el objeto está determinado en la "unidad funcional", como lo señalamos en los
párrafos anteriores.

§ 177. Facultades
El art. 2037, Cód. Civ. y Com., alude al uso, goce y disposición material y jurídica sobre la unidad
funcional, las que deben ser ejercidas con ajuste a lo establecido en la ley (título V, Libro cuarto, Cód.
Civ. y Com.) y en el reglamento de propiedad horizontal.
a) Facultad de uso
El titular usa la unidad funcional que comprende a las cosas y partes propias y comunes, p. ej.,
viviendo en el departamento, utilizándolo para el ejercicio de alguna actividad profesional o comercial,
estacionando el automotor si es una cochera, utilizando la terraza o el jardín común o los ascensores o
escaleras para transitar, etcétera.
b) Facultad de goce
En cuanto a la facultad de gozar, p. ej., el titular de la unidad funcional puede alquilarla o gravarla con
usufructo, uso o habitación, lo que implicará percibir los frutos civiles correspondientes.
c) Facultad de disposición jurídica
La facultad de disposición jurídica es amplia, ya que el titular puede enajenar la unidad funcional, p.
ej., venderla, donarla, etc. También puede gravarla con derechos reales de garantía, p. ej., hipotecarla.
Debe recordarse que, dada la inseparabilidad entre las cosas y partes comunes y las cosas y partes
propias que componen la unidad funcional, no existe la posibilidad de disponer jurídicamente de alguna
de ellas de manera independiente. P. ej., no puede enajenarse el derecho sobre las partes comunes
(pasillos, ascensores, piscina, etc.) si no se enajena el departamento.
d) Facultad de disposición material
La disposición material es más acotada que la jurídica. En efecto, sobre las cosas y partes propias
enunciadas por el art. 2043, el margen de disposición material es amplio, aunque siempre bajo la
cortapisa de que no se afecte la seguridad del edificio, p. ej., el propietario puede destruir tabiques
internos no portantes, hacer revestimientos de cualquier material sobre las paredes, pisos o techos, etc.
En cambio, las modificaciones materiales sobre las cosas y partes comunes no son de disponibilidad del
propietario individualmente, sino que están sujetas al régimen consorcial, como se verá más adelante.
El Proyecto de 1998 fue más audaz en torno a las facultades materiales del titular de la propiedad
horizontal porque, a diferencia del Cód. Civ. y Com., habilitaba a los propietarios de unidades
funcionales contiguas a comunicarlas, si no se perjudicaba la seguridad del inmueble (art. 1986), y a
instalar equipos de refrigeración, calefacción, ventilación, extracción u otros similares, y utilizar los
muros comunes en todo su espesor, en tanto no se causaran perjuicios o molestias que excedieran la
normal tolerancia (art. 1985).
§ 178. Inseparabilidad de cosas y partes propias y comunes y de los derechos sobre
estas
Las cosas y partes comunes y las cosas y partes propias son inseparables y tampoco pueden
escindirse los derechos que los titulares tienen sobre estas. Una derivación de la interdependencia
consta en la 2ª oración del art. 2045, Cód. Civ. y Com., en la que se lee: "La constitución, transmisión o
extinción de un derecho real, gravamen o embargo sobre la unidad funcional, comprende a las cosas y
partes comunes y a la unidad complementaria, y no puede realizarse separadamente de éstas". P. ej.,
no se puede vender el departamento separado de los derechos sobre las partes o cosas comunes.
Entre las cosas y partes propias y las que son comunes no hay una relación de cosa principal a cosa
accesoria; ambas componen la unidad funcional de un modo inescindible, sin existir superioridad o
predominio de unas sobre otras.

§ 179. Antecedentes
El Cód. Civil de Vélez fue el primero en el mundo en prohibir la propiedad horizontal. Su art. 2617
disponía: "El propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por
contrato, ni por actos de última voluntad". En la nota a esa preceptiva señalaba el codificador cordobés:
"La división horizontal, dando a uno los bajos y a otro los altos, crea necesariamente cuestiones entre
ellos".
Pero la realidad siempre se impone y a pesar de la prohibición, esta manifestación de la propiedad
fue canalizada a través de la concurrencia de los derechos reales de dominio y condominio. Fue recién
en 1948 que se permitió con autonomía a la propiedad horizontal como derecho real. En efecto, ese año
se sancionó la ley 13.512, que fue reglamentada por el dec. 18.734/1949, y dicho plexo normativo rigió
el sistema durante casi siete décadas, completado por una nutrida jurisprudencia que contribuyó a
modelarlo y a permitir un desenvolvimiento adecuado.
La sanción de la ley 13.512 de propiedad horizontal fue fundamentalmente impulsada por la
necesidad de paliar necesidades habitacionales. En esos tiempos se había producido un fuerte
desarrollo industrial en las grandes ciudades y se habían elevado centros fabriles con alta demanda de
insumos y mano de obra. Dicha situación provocó importantes desplazamientos poblacionales desde la
periferia hacia los centros urbanos, desde el campo hacia la ciudad. Tales desplazamientos, que fueron
masivos e ininterrumpidos, llevaron a una gran concentración de población en las grandes urbes, lo que
obligó a un mayor y mejor aprovechamiento de los espacios urbanos disponibles, a través de renovados
conceptos de construcción que tendieron a más modernas estructuras edilicias que pudieran dar
solución a esa demanda.
Y si bien es cierto que a partir de una interpretación amplia del art. 1° de la ley 13.512 fue posible que
se habilitase el sistema no solo a departamentos, sino también a locales y hasta a garajes, en rigor de
verdad el proceso de reforma legislativa que concluyó en la sanción de la ley de propiedad horizontal
estuvo fundamentalmente vinculada a la problemática habitacional y a paliar ese déficit.
Aunque el rol de la jurisprudencia fue vital durante los casi setenta años de vigencia de la ley 13.512,
a poco de su andar se advirtieron las diversas dificultades que planteaba su aplicación y fueron
numerosos los anteproyectos y proyectos orientados a su reforma, al igual que los simposios
académicos que abordaron la temática. El Cód. Civ. y Com. logró plasmar buena parte de ese bagaje de
consensos y la fuente principal de la regulación de la propiedad horizontal, que incluye el título V del
Libro cuarto, ha sido el Proyecto de 1998 (arts. 1972 a 2014), del que se toman la mayor parte de los
artículos que lo conforman.

§ 180. Constitución
Para que pueda adquirirse el derecho real de propiedad horizontal es ineludible que previamente el
inmueble esté afectado al régimen del derecho real. Ello se logra con la redacción e inscripción en el
registro inmobiliario del reglamento de propiedad horizontal, momento a partir del cual el inmueble
ingresa en "estado de propiedad horizontal"(437). Este reglamento debe contener las cláusulas
establecidas por el art. 2056, Cód. Civ. y Com., a las que nos referiremos infra.
Los legitimados para afectar el inmueble al sistema de la propiedad horizontal son: el dueño, los
condóminos del inmueble (art. 2038, Cód. Civ. y Com.) y el superficiario (art. 2120, Cód. Civ. y Com.).
El reglamento de propiedad horizontal debe ser instrumentado por escritura pública (art. 2038) y si se
trata de un inmueble en condominio es necesaria la unanimidad (art. 1990).
La redacción e inscripción del reglamento no hacen nacer por sí mismas el derecho real de propiedad
horizontal, pero luego de cumplida esa etapa, el inmueble estará en estado de propiedad horizontal y
preparado para se adquiera ese derecho real sobre cada una de las unidades funcionales.
Ese reglamento de propiedad horizontal, como se verá en el apartado siguiente, estará integrado a
los títulos suficientes de adquisición del derecho real sobre la unidad funcional (art. 2038, segundo
párr.).

§ 181. Adquisición del derecho real

Para la adquisición del derecho real de propiedad horizontal se aplican las reglas generales sobre
adquisición de los derechos reales, con las particularidades atinentes a que se trata de un derecho real
inmobiliario.
a) Adquisición derivada por actos entre vivos
En las adquisiciones derivadas por actos entre vivos, para que se adquiera la propiedad horizontal es
necesario que concurran el título suficiente y el modo suficiente (art. 1892). Por ej., un contrato de
compraventa —instrumentado por escritura pública, otorgado por un vendedor capaz y legitimado para
transmitir el derecho real— seguido de la tradición de la unidad funcional o sus sucedáneos de traditio
brevi manu o constituto posesorio. Recuérdese que la inscripción registral del título suficiente solo es
necesaria para la oponibilidad a terceros interesados de buena fe (art. 1893).
Una particularidad de este derecho real surge del art. 2038, Cód. Civ. y Com., cuyo segundo párrafo
establece: "El reglamento de propiedad horizontal se integra al título suficiente sobre la unidad
funcional". Esta integración que impone la ley es de suma relevancia para que el adquirente quede
obligado al cumplimiento de las cláusulas que allí se fijan.
 Dentro de esta categoría de adquisiciones del derecho real de propiedad horizontal podemos ubicar a
las que surgen de la partición en especie del condominio o de la comunidad hereditaria, pactada por los
comuneros. Imaginemos un inmueble que está en condominio o en estado de indivisión hereditaria,
cuyas características físicas permiten afectarlo al régimen de la propiedad horizontal, porque puede ser
dividido en unidades con independencia funcional y salida al exterior independiente o por un pasaje
común, según el art. 2039, Cód. Civ. y Com. Los condóminos o coherederos podrán pactar que el
inmueble se afecte a propiedad horizontal y se adjudiquen en los respectivos lotes una o varias
unidades funcionales, según la extensión de la participación de cada uno de ellos en el condominio. El
convenio de partición será el título suficiente de adquisición del derecho real. Lógicamente que quienes
conforman la comunidad deberán redactar un reglamento de propiedad horizontal e inscribirlo
previamente en el registro inmobiliario a fin de que el convenio de partición, con las adjudicaciones de
las unidades funcionales, puedan ser registradas, salvo que el reglamento y las adjudicaciones se
inscriban en forma simultánea (art. 16, inc. d], ley 17.801). Las Segundas Jornadas Provinciales de
Derecho Civil (Mercedes, 1983) declararon: "Cuando se hubiese pactado la división de condominio de
un edificio por afectación al régimen de la ley 13.512, con previa adjudicación privada de unidades, y
algunos de los condóminos no prestase conformidad al reglamento de copropiedad propuesto por los
demás, el Juez podrá integrar el mismo, en las cláusulas en que hubiere desacuerdo".
También es una adquisición derivada por actos entre vivos la resultante de la subasta judicial.
b) Adquisición derivada por causa de muerte
El derecho real de propiedad horizontal puede adquirirse por causa de muerte, p. ej., si se legó por
testamento una cochera.
c) Adquisiciones legales
La propiedad horizontal, como derecho real inmobiliario, puede adquirirse por imperio de lo normado
por los arts. 45, 392, 2283 y 2315, Cód. Civ. y Com.
d) Adquisiciones originarias
Entre los supuestos de adquisiciones originarias, la propiedad horizontal puede adquirirse por la
prescripción adquisitiva (art. 2565, Cód. Civ. y Com.), tanto larga (veinteñal) como breve (decenal).
También es aplicable a la propiedad horizontal la prescripción adquisitiva decenal del art. 2459, referido
a las donaciones inoficiosas.
e) Adquisición por disposición judicial
Si bien es regla que la judicatura no puede constituir un derecho real o imponer su constitución (art.
1896, Cód. Civ. y Com.), tal prohibición juega "excepto disposición legal en contrario". Así, en la
partición judicial del condominio o de la comunidad hereditaria puede ocurrir que no exista acuerdo entre
los condóminos o coherederos de un inmueble, acerca de cómo realizar la partición y vale recordar que
según el art. 2374, Cód. Civ. y Com.: "Si es posible dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de
los copartícipes puede exigir su venta". Una de las posibilidades de división en especie es la de la
afectación de un inmueble a la propiedad horizontal, con adjudicación a cada comunero de una cantidad
de unidades funcionales proporcional a su participación en la comunidad que se parte.
La jurisprudencia bien señala que, para que sea procedente la división de un inmueble en especie
por el régimen de propiedad horizontal, es necesario que la división sea legal y materialmente posible,
que sea cómoda (en el sentido de conveniente, fácil, funcional, económicamente útil para el uso y
aprovechamiento que se ha de dar a las unidades), que no cause perjuicio para la cosa misma ni para
los condóminos y que se respete el principio de igualdad entre los partícipes(438).
§ 182. Reglamento
El reglamento es la columna vertebral de la propiedad horizontal. Representa el vínculo que une a
todos los propietarios en la gestión de los intereses comunes y constituye por lo tanto el verdadero
estatuto inmobiliario regulador de los derechos y las obligaciones de la comunidad. Sus cláusulas
constituyen una suerte de ley a la que los propietarios deben someterse para regular sus relaciones
reciprocas. Como ya dijimos, el reglamento es parte integrante del título suficiente que atañe a las
unidades funcionales (art. 2038, segundo párr.) y resulta central su acatamiento para el correcto
funcionamiento de la comunidad consorcial. Ya señalamos también que su redacción e inscripción
registral es necesaria para el nacimiento del estado de propiedad horizontal, a partir del cual las
unidades funcionales ingresan como tales al universo negocial como objetos del derecho real. Cuando
se ingresa al registro inmobiliario de la Capital Federal, la solicitud de inscripción de un reglamento de
propiedad horizontal, se deben cumplir los requisitos que impone la disposición técnico-registral
2/2016(439).
El cumplimiento del reglamento atañe no solo a los propietarios consorcistas sino a todo sujeto que
use o goce de la unidad funcional del inmueble, es decir, también a los locatarios, comodatarios y, en
general, a cualquier poseedor, tenedor y hasta a los servidores de la posesión.
1. Naturaleza jurídica
El reglamento de propiedad horizontal tiene naturaleza contractual, pues responde a la estructura de
contrato que diseña el art. 957, Cód. Civ. y Com., porque entraña un acto jurídico mediante el cual dos o
más partes manifiestan su consentimiento para regular relaciones jurídicas patrimoniales. Se señala que
en verdad es uno de los contratos normativos o actos regla(440).
Si bien es usual que el reglamento lo redacte el propietario original del inmueble cuando lo afecta al
régimen de propiedad horizontal, las personas que adquieren las unidades funcionales con posterioridad
—cuyos títulos suficientes están integrados con el reglamento (art. 2038)—, adhieren a él y por tanto
expresan el consentimiento necesario para que pueda ser categorizado como contrato.
La naturaleza contractual determina que prescriban a los cinco años las acciones judiciales
orientadas a su cumplimiento, por aplicación del plazo general del art. 2560, Cód. Civ. y Com., salvo que
se trate de un reclamo de daños y perjuicios, en el que el plazo es de tres años (art. 2561, segundo
párr.).
2. Contenido
El art. 2056, Cód. Civ. y Com., dispone que el reglamento de propiedad horizontal debe contener:
a) determinación del terreno;
b) determinación de las unidades funcionales y complementarias;
c) enumeración de los bienes propios;
d) enumeración de las cosas y partes comunes;
e) composición del patrimonio del consorcio;
f) determinación de la parte proporcional indivisa de cada unidad;
g) determinación de la proporción en el pago de las expensas comunes;
h) uso y goce de las cosas y partes comunes;
i) uso y goce de los bienes del consorcio;
j) destino de las unidades funcionales;
k) destino de las partes comunes;
l) facultades especiales de las asambleas de propietarios;
m) determinación de la forma de convocar la reunión de propietarios, su periodicidad y su forma de
notificación;
n) especificación de limitaciones a la cantidad de cartas poderes que puede detentar cada titular de
unidad funcional para representar a otros en asambleas;
 ñ) determinación de las mayorías necesarias para las distintas decisiones;
o) determinación de las mayorías necesarias para modificar el reglamento de propiedad horizontal;
p) forma de computar las mayorías;
q) determinación de eventuales prohibiciones para la disposición o locación de unidades
complementarias hacia terceros no propietarios;
r) designación, facultades y obligaciones especiales del administrador;
s) plazo de ejercicio de la función de administrador;
t) fijación del ejercicio financiero del consorcio;
u) facultades especiales del consejo de propietarios.
Estas son las cláusulas mínimas que debe incluir el reglamento, sin perjuicio de otras que
facultativamente puedan ser introducidas por quienes lo redacten o que se resuelvan en reformas
posteriores.
Algunas de las cláusulas tienen que ver con la individualización del objeto del derecho real, lo que es
fundamental, porque los derechos reales se aplican a cosas determinadas; otras apuntan al desarrollo
de la vida consorcial y finalmente se encuentran las que se refieren a los órganos del consorcio
(administrador/a, asamblea, consejo de propietarios).
Aunque no sea imperativo, es conveniente que el reglamento fije el plazo para el pago de las
expensas.
Por otro lado, podríamos advertir que algunas de las cláusulas obligatorias podrían faltar sin que se
afecte la validez del reglamento, ya que ante su ausencia corresponde aplicar las reglas establecidas
por el Código. Así, p. ej., la exigencia de determinar la "proporción en el pago de las expensas comunes"
(inc. g]), ya que en ese caso jugaría el art. 2046, inc. c), el que dispone que el propietario debe pagar las
expensas comunes ordinarias y extraordinarias "en la proporción de su parte indivisa".
En cuanto a las facultades y obligaciones del administrador o a las facultades del consejo de
propietarios —si lo hubiere—, el art. 2056 solo se refiere a las que sean "especiales", porque a las
generales se refieren los arts. 2067 y 2064 respectivamente.
Debe resaltarse además, en lo que atañe a las mayorías y a su cómputo, a las que hacen referencia
los incs. ñ) a p), que por vía reglamentaria no podrían establecerse mayorías inferiores a las fijadas de
manera general o especial por el Código, porque se trata de mínimos inderogables que funcionan como
normas de orden público, más allá de que el nuevo ordenamiento ha fijado límites temporales para la
impugnación de las decisiones asamblearias, como ya lo trataremos.
Finalmente, el reglamento puede asignar en propiedad al consorcio de propietarios alguna o algunas
de las unidades funcionales que conforman el edificio, en correspondencia con la cláusula del inc. e) del
art. 2056. Dentro de la capacidad jurídica del consorcio, que es una persona jurídica (art. 148, inc. h],
Cód. Civ. y Com.), se encuentra la de adquirir unidades funcionales que conforman el edificio.
3. Reforma
El art. 2057, Cód. Civ. y Com., establece que "El reglamento solo puede modificarse por resolución
de los propietarios, mediante una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios".
Reformar el reglamento significa modificar alguna o algunas de sus cláusulas. La remoción del
administrador originariamente designado en el reglamento y la designación de uno nuevo no constituye
una reforma del reglamento (art. 2066, segundo párr.).
Se trata de una mayoría mínima, ya que el reglamento puede fijar una superior, aunque no inferior,
por la estirpe estatutaria de la previsión legal. P. ej., si en un edificio existen 120 unidades funcionales,
la reforma del reglamento no puede decidirse por una mayoría que sea inferior a 80 votos favorables.
La doctrina se pregunta si los dos tercios mínimos de la totalidad de los propietarios que voten
favorablemente la reforma del reglamento deben representar, además, los dos tercios del total de las
partes proporcionales indivisas en relación con el conjunto. En el ejemplo que dimos del edificio de 120
unidades, la pregunta es si las partes indivisas en el todo que titularizan esos 80 propietarios deben
reunir al menos el 66,66% en la suma de sus respectivos porcentuales. La duda surge porque el art.
2060, Cód. Civ. y Com., cuando fija la regla general en materia de mayorías asamblearias, dispone que
"Las decisiones de la asamblea se adoptan por mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los
propietarios de las unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del número de unidades y de
las partes proporcionales indivisas de estas con relación al conjunto"; es decir, se exige un cómputo
doble, por número de unidades y porciones indivisas.
Se sostiene que la mayoría mínima que fija el art. 2057, Cód. Civ. y Com., que tiene correspondencia
con el antiguo art. 9°, ley 13.512(441), se refiere exclusivamente a la totalidad de los propietarios(442), es
decir, al número de unidades, sin que sea menester que esos dos tercios de propietarios también
representen los dos tercios de las partes indivisas. Kiper afirma que si el reglamento nada dice
"pareciera que habrá que acudir al doble cálculo de número de unidades y de valor, para mantener
armonía con el resto de las decisiones"(443), tesitura que parece ser la más ajustada a la lógica del Código
en materia de cómputo de las mayorías.
Si bien la mayoría mínima que fija la ley como necesaria para reformar el reglamento es la de los dos
tercios de los propietarios, existe consenso en cuanto a que para la modificación de ciertas cláusulas del
reglamento se requiere unanimidad. En ese sentido, se distingue en la doctrina entre las cláusulas
reglamentarias y las cláusulas estatutarias del reglamento de propiedad horizontal.
Las reglamentarias son las que se refieren a "meras cuestiones de funcionamiento cotidiano" de la
vida consorcial (arg. art. 2061, Cód. Civ. y Com.) y para ellas bastan los dos tercios exigidos por el art.
2057 —o la mayoría más exigente que establezca el reglamento—. En cambio, las cláusulas
estatutarias, que van más allá de la regulación "de la dinámica ordinaria del inmueble"(444) o sobrepasan
las meras cuestiones de funcionamiento cotidiano, precisan unanimidad. P. ej., si se afectan los
derechos individuales adquiridos por los consorcistas, como puede acontecer si se decide cambiar el
destino de las unidades funcionales(445) o cambiar el porcentual de contribución en las expensas
comunes.
La reforma del reglamento debe ser instrumentada por escritura pública, al igual que su texto original
(art. 2038) e inscripta para oponibilidad a terceros interesados de buena fe.
Aunque lo silencie la norma, la reforma del reglamento excepcionalmente puede ser judicial, p. ej.,
cuando contiene cláusulas abusivas. En la jurisprudencia se consideró que, en esos supuestos, la
demanda debe dirigirse contra los titulares de todas las unidades funcionales(446).

§ 183. La unidad funcional y sus componentes

El inmueble propio determinado en la unidad funcional es el objeto de la propiedad horizontal. La
unidad funcional está conformada por: 1) "Cosas y partes comunes" (arts. 2040 a 2042), 2) "Cosas y
partes propias" (art. 2043) y 3) por unidades complementarias, aunque no necesariamente (art. 2039,
segundo párr., in fine). A continuación, haremos tema de cada una de esas categorías.

§ 184. Cosas y partes comunes

El Cód. Civ. y Com. describe y regula las cosas y partes comunes en los arts. 2040 a 2043.
1. Concepto
Bajo la rúbrica "Cosas y partes comunes", expresa el art. 2040, en su 1ª oración: "Son comunes a
todas o a algunas de las unidades funcionales las cosas y partes de uso común de ellas o
indispensables para mantener su seguridad y las que se determinan en el reglamento de propiedad
horizontal". De la definición legal se extrae que la calidad de común deriva del hecho de existir para el
"uso común" (p. ej., el hall de entrada al edificio, las escaleras, etc.) o bien, por el hecho de ser
indispensables para mantener la seguridad de las unidades funcionales (p. ej., los cimientos o muros
maestros).
2. Cosas y partes comunes de todas o de solamente algunas unidades funcionales
La definición del art. 2040 autoriza la existencia de cosas o partes comunes que lo sean
exclusivamente de algunas unidades funcionales del inmueble y no de todas. Así, por ej., se podría
establecer en el reglamento que los ascensores no integran la propiedad de los locales con salida
directa al exterior.
3. Cosas y partes comunes determinadas en el reglamento
Además de las cosas y partes comunes, que lo son esencialmente por vincularse al uso común o por
ser indispensables para mantener su seguridad, el art. 2040 dispone que el reglamento de propiedad
horizontal puede determinar que sean comunes otras cosas o partes.
4. Cosas o partes comunes de uso común o de uso exclusivo
El art. 2040, en su segundo párrafo, señala: "Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede
alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales".
La regla general que sienta el precepto es que la titularidad sobre las cosas y partes comunes
corresponde a todos los propietarios. Empero, la previsión legal distingue entre: 1) la titularidad del
derecho sobre las partes comunes y 2) la facultad de utilización. La titularidad de las cosas y partes
comunes corresponde a los propietarios de todas las unidades funcionales y en principio el uso es
común a todos. Sin embargo, está permitido que algunas cosas o partes comunes se afecten al uso
exclusivo de una o algunas unidades funcionales en particular. P. ej., el patio ubicado en la planta baja
puede ser común a todos los propietarios pero de uso exclusivo del propietario de la unidad funcional
que accede a él desde su departamento.
5. Utilización de las cosas y partes comunes
El tercer párrafo del art. 2040 dice: "Cada propietario puede usar las cosas y partes comunes
conforme a su destino, sin perjudicar o restringir los derechos de los otros propietarios".
El destino de las cosas o partes comunes normalmente surge de su naturaleza. P. ej., el destino de
un ascensor es el de transportar personas o cosas; sin embargo, los propietarios pueden acordar que
determinados ascensores estén destinados exclusivamente a determinados usos, p. ej., que no se
utilicen para mudanzas los elevadores de determinado sector del inmueble.
Con respecto al derecho de usar las cosas y partes comunes, si bien la facultad de todos los
propietarios es amplia, debe ejercerse sin entorpecer el idéntico derecho de los restantes.
La previsión legal tiene parangón con la que rige el uso de la cosa común por parte de los
condóminos (arts. 1985 y 1986), lo cual es lógico porque también aquí existe una comunidad de
derechos
6. Presunción de comunidad
La 2ª oración del art. 2340, Cód. Civ. y Com., reza: "Las cosas y partes cuyo uso no está
determinado, se consideran comunes". Creemos que la idea de la preceptiva es que, ante la ausencia
de una norma expresa del título V del Libro cuarto, Cód. Civ. y Com., o de previsión reglamentaria, la ley
presume que la titularidad es común. La misma regla se aplica en la propiedad horizontal especial de los
conjuntos inmobiliarios propiamente dichos, en cuyo art. 2076, último párrafo, se lee: "Las cosas y
partes cuyo carácter de comunes o propias no esté determinado se consideran comunes".
7. Cosas y partes necesariamente comunes
 El art. 2041, Cód. Civ. y Com., titulado "Cosas y partes necesariamente comunes", dice: "Son cosas y
partes necesariamente comunes: a) el terreno; b) los pasillos, vías o elementos que comunican
unidades entre sí y a estas con el exterior; c) los techos, azoteas, terrazas y patios solares; d) los
cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y demás estructuras, incluso las de balcones,
indispensables para mantener la seguridad; e) los locales e instalaciones de los servicios centrales; f)
las cañerías que conducen fluidos o energía en toda su extensión, y los cableados, hasta su ingreso en
la unidad funcional; g) la vivienda para alojamiento del encargado; h) los ascensores, montacargas y
escaleras mecánicas; i) los muros exteriores y los divisorios de unidades entre sí y con cosas y partes
comunes; j) las instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas con discapacidad,
fijas o móviles, externas a la unidad funcional, y las vías de evacuación alternativas para casos de
siniestros; k) todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común; l) los
locales destinados a sanitarios o vestuario del personal que trabaja para el consorcio. Esta enumeración
tiene carácter enunciativo".
Este precepto guarda correspondencia con el derogado art. 2° de la ley 13.512(447) y resuelve algunos
debates que se habían suscitado en torno a determinadas cosas o partes del edificio, como los balcones
y las cañerías o cableados. Llama la atención que la enumeración del artículo solo tenga "carácter
enunciativo", porque si la ley decide que determinadas cosas o partes del inmueble deben ser
necesariamente comunes, el listado debió ser taxativo, máxime que existe una presunción de
comunidad (art. 2040).
a) Terreno
El terreno sobre el que está emplazado el edificio no puede ser sino común a todas las unidades
funcionales, propiedad que se extiende al subsuelo y al espacio aéreo. Cuando hagamos tema de la
propiedad horizontal especial de los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos, veremos que esta regla
se excepciona para ese derecho real pues, en lo que hace al terreno, este no es necesariamente común
en toda su extensión, pues allí solo son "necesariamente comunes o de uso común las partes y lugares
del terreno destinadas a vías de circulación, acceso y comunicación, áreas específicas destinadas al
desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y todo
otro bien afectado al uso comunitario, calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad
horizontal que regula el emprendimiento" (art. 2076).
b) Pasillos, vías o elementos que comunican unidades entre sí y a estas con el exterior
Estos son necesariamente comunes porque resultan indispensables para la comunicabilidad de las
personas dentro del edificio y para su ingreso o egreso.
c) Techos, azoteas, terrazas y patios solares
No es necesario explicar lo que son los techos, azoteas o terrazas, todos ellos ubicados en el sector
superior del edificio. En cuanto a los patios solares, también llamados de luz, son patios ubicados en el
interior de un edificio que, por su disposición, permiten la entrada de luz solar, aunque de manera
indirecta, a los ambientes interiores del edificio. En otro orden, los patios solares sirven para la aireación
o la ventilación e incluso para facilitar la vista entre las distintas partes del edificio.
No se olvide que más allá de que sean necesariamente comunes, tanto las azoteas, como las
terrazas o patios solares suelen ser de uso exclusivo del titular de una unidad funcional o de algunas de
ellas. La titularidad común impone a quienes tienen el uso exclusivo de esos sectores a no realizar
mutaciones materiales que requieren la autorización de la asamblea (p. ej., techumbres o
construcciones), pues, salvo que no provoquen daño alguno a la comunidad de los propietarios o
impliquen un abuso de derecho, la judicatura puede ordenar, a pedido del consorcio o del propietario
afectado, la destrucción de lo que allí se haya hecho sin permiso.
d) Cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y demás estructuras, incluso las de
balcones, indispensables para mantener la seguridad
La referencia a que tales construcciones son indispensables para mantener la seguridad es
coincidente con la noción que proporciona el art. 2040, Cód. Civ. y Com., acerca de lo que es una cosa
o parte común. P. ej., los muros maestros son paredes que cumplen una función estructural, porque
soportan otros elementos estructurales de la edificación, como arcos, vigas, bóvedas, etcétera.
Con respecto a los balcones, lo que es necesariamente común es su estructura, ya que los
revestimientos son propios (art. 2043, primer párrafo, in fine, Cód. Civ. y Com.). Más allá de tratarse de
partes comunes, los balcones a los que se accede exclusivamente desde una unidad funcional son del
uso exclusivo del titular de esta, no obstante lo cual, el propietario está obligado a permitir el acceso
para que se realicen las reparaciones que sean necesarias (art. 2046, inc. c]). Tampoco el uso exclusivo
del balcón autoriza la realización de modificaciones materiales, como podrían ser cerramientos no
autorizados por la asamblea o la colocación de objetos que alteren la fachada del edificio o pongan en
riesgo la solidez de la estructura, p. ej., elementos muy pesados, como macetones que por el desborde
de agua para el riego de las plantas pueda generar roturas y filtraciones.
e) Locales e instalaciones de los servicios centrales
La norma se refiere a los tableros de electricidad, calderas, tanques de agua, equipos de calefacción
o refrigeración, grupos electrógenos para los casos de suspensión de servicio eléctrico, etc., y los
ambientes en los que estos están emplazados.
f) Cañerías que conducen fluidos o energía en toda su extensión, y los cableados, hasta su
ingreso en la unidad funcional
Establecer dónde termina la propiedad común y dónde comienza la propiedad privativa de cañerías o
cableados tiene relevancia para determinar a cargo de quién, en principio, se encuentran los gastos que
deben efectuarse para reparar los deterioros y también los daños que se hayan producido, como, p. ej.,
los derivados de humedades o filtraciones. Es que, en principio, si se trata de un desperfecto, p. ej., de
un caño de agua propio del titular de la unidad funcional, su reparación estará a cargo suyo, así como
también los daños que se hayan derivado.
g) Vivienda para alojamiento del/la encargado/a
El/la encargado/a que goza de vivienda es trabajador/a dependiente del consorcio de propietarios. La
relación laboral se rige por un estatuto especial, la ley 12.981 (reformada por la ley 13.263),
reglamentada por el dec. 11.296/1949. El art. 13 del citado estatuto dispone que "En los edificios de
renta en que se haya construido vivienda para el personal referido, no podrá alterarse el destino
originario de la misma en perjuicio del trabajador". Cuando el/la encargado/a es despedido sin
invocación de justa causa y el consorcio abone las indemnizaciones legales dentro del plazo de 4 días
hábiles, el dependiente con vivienda deberá hacer entrega de la misma dentro del plazo de 30 días. Si el
consorcio no cumple con tales pagos dentro del plazo, el/la encargado/a puede permanecer en la
vivienda hasta un plazo de 90 días contados a partir del despido. Cuando el/la trabajador/a fallece, los
beneficiarios del trabajador/a enumerados en el art. 248 de la ley 20.744 podrán permanecer en la
vivienda hasta un máximo, 30 días, en que deberán hacer entrega de la misma totalmente libre de
ocupantes y efectos personales (art. 25, inc. 11, CCT 589/2010).
h) Ascensores, montacargas y escaleras mecánicas
Se explica su naturaleza común, porque su utilidad se extiende a todos los propietarios, sin que
tenga relevancia el mayor o menor uso que cada uno de los propietarios pueda hacer de tales enceres.
Sin embargo, puede ocurrir que exista alguno de estos bienes dentro de los sectores privativos de la
unidad funcional (p. ej., un ascensor instalado dentro de un departamento que ocupe más de un piso),
en cuyo caso puede ser privativo. El art. 2041 se refiere a los que son de uso común.
i) Muros exteriores y muros divisorios de unidades entre sí y con cosas y partes comunes
Se cuestiona que los muros que dividen unidades sean catalogados como comunes cuando no son
muros maestros y se argumenta que tal asignación carece de fundamento(448). El reproche es
compartible, ya que la pared no es indispensable para mantener la seguridad, ni tampoco de uso común
de todos los propietarios. Pensamos que bien podría establecerse por reglamento que esa pared
divisoria no portante o maestra sea parte común exclusivamente de las unidades contiguas, ya que el
art. 2040 permite la existencia de cosas o partes comunes de algunas unidades y no necesariamente de
todas. Ello permitiría que los propietarios de unidades contiguas pudieran comunicarlas sin necesidad
de requerir la autorización de la asamblea.
j) Instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas con discapacidad, fijas o
móviles, externas a la unidad funcional, y las vías de evacuación alternativas para casos de
siniestros
Como ya lo señalamos, el régimen de los derechos reales también debe ser funcional al propósito de
eliminar las barreras que impiden o dificultan la participación de las personas con discapacidad en
igualdad de condiciones con las demás en la vida social. El plexo normativo de fuente internacional y
doméstica (Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de rango
constitucional; la Convención Interamericana para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad; el art. 75, inc. 23, CN; la ley nacional 22.431, reformada por la ley
24.314) dan suficiente sustento a la obligación de los titulares de propiedad horizontal de efectuar las
instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles,
externas a la unidad funcional, las que serán cosas o partes comunes necesariamente.
Las vías de evacuación alternativa para casos de siniestros son, p. ej., las escaleras externas
adosadas a las paredes exteriores.
k) Todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común
En verdad, el inc. k) del art. 2041 abarca a casi todos los incisos enumerados por esa norma. Acaso
sea una previsión sobreabundante, máxime si se repara en que la enumeración del art. 2041 solo tiene
carácter enunciativo, como lo indica su último párrafo.
Artefactos para beneficio común pueden ser, p. ej., las sillas o sillones, mesas o demás mobiliario de
las distintas partes comunes, como el hall de entrada; matafuegos, enceradoras, hidrolavadoras,
escaleras de obra, etcétera.
l) Locales destinados a sanitarios o vestuario del personal que trabaja para el consorcio
Estos espacios son los destinados no solamente para los/las trabajadores/as que están en relación
de dependencia laboral con el consorcio, sino también para aquellos/as trabajadores/as que están en
relación de dependencia con empresas que les prestan servicios permanentes a los consorcios, p. ej.,
de vigilancia, limpieza, mantenimiento edilicio, etc. Incluso para quienes realizan trabajos aislados,
como, p. ej., de pintura, reformas o demás mejoras en el edificio.
8. Cosas y partes comunes no indispensables
El art. 2042, Cód. Civ. y Com., dispone: "Son cosas y partes comunes no indispensables: a) la
piscina; b) el solárium; c) el gimnasio; d) el lavadero; e) el salón de usos múltiples. Esta enumeración
tiene carácter enunciativo".
Es difícil comprender el sentido de esta previsión legal, que no estaba incluida en el Proyecto de
1998, porque en principio todos estos espacios del edificio (piscina, solárium, gimnasio, lavadero o salón
de usos múltiples) son de beneficio común para los propietarios de todas las unidades funcionales, al
menos dentro de la amplitud que consagra el art. 2041 en su inc. k).
Acaso el art. 2042 quiera significar que tales espacios no deben ser necesariamente comunes a
todas las unidades funcionales, sino que pueden serlo respecto de algunas de ellas, como lo permite el
art. 2040 ("comunes a todas o a algunas") y, en ese marco conceptual, podría pensarse que el mensaje
legal es que las cosas y partes comunes que enuncia el art. 2041 son necesariamente comunes a todas
las unidades funcionales y que las del art. 2042 pueden serlo de algunas solamente. P. ej., que la
piscina es parte común de los departamentos de determinada torre.

§ 185. Cosas y partes propias

El art. 2043, Cód. Civ. y Com., establece: "Son necesariamente propias con respecto a la unidad
funcional las cosas y partes comprendidas en el volumen limitado por sus estructuras divisorias, los
tabiques internos no portantes, las puertas, ventanas, artefactos y los revestimientos, incluso de los
balcones. También son propias las cosas y partes que, susceptibles de un derecho exclusivo, son
previstas como tales en el reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de las restricciones que
impone la convivencia ordenada".
 La ley 13.512 de propiedad horizontal no preveía cuáles eran las cosas y partes propias o privativas y
esta innovación fue tomada del Proyecto de 1998 (art. 1977), y ya no podrá sostenerse, como otrora,
que la parte privativa solamente era el cubo de aire comprendido dentro de la unidad, pues ello no se
correspondía con la realidad.
Al enunciado del art. 2043 pueden agregarse los cableados desde su ingreso en la unidad funcional
(art. 2041, inc. f]).
El reglamento puede atribuirle carácter privativo solamente a aquellas cosas o partes que puedan ser
objeto de una utilización exclusiva. P. ej., podría ser privativo un patio o un sótano, si así se instituyera
en aquel.
Las partes privativas obviamente corresponden a la utilización exclusiva del titular o cotitulares de la
unidad funcional correspondiente, quienes deben respetar los límites que establezcan el reglamento de
propiedad horizontal y el reglamento interno, si lo hay, a los fines de una "convivencia ordenada".

§ 186. Consorcio
El art. 2044, Cód. Civ. y Com., señala en su primer párrafo: "Consorcio. El conjunto de los
propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en
el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador".
1. El consorcio como persona jurídica
El consorcio de propietarios es una persona jurídica de naturaleza privada (art. 148, inc. h], Cód. Civ.
y Com.), cuyos integrantes son los propietarios de las unidades funcionales del inmueble afectado a la
propiedad horizontal.
Durante la vigencia de la ley 13.512, que guardaba silencio sobre el tema, se discutió entre los
autores y en la jurisprudencia si el consorcio era o no persona jurídica(449), y hasta se dictaron fallos
plenarios que le reconocían esa personalidad(450). Entre los múltiples simposios académicos que
abordaron la cuestión, las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983) y las XIV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Miguel de Tucumán, 1993) aconsejaron la consagración
legislativa de la personalidad del consorcio y ya al tiempo de la entrada en vigencia del Cód. Civ. y
Com., en 2015, era dominante la tesis que no controvertía que el consorcio de propietarios de la
propiedad horizontal fuera una persona de existencia ideal, según el art. 33 del Cód. Civil. De manera
que los arts. 148, inc. h), y 2044, Cód. Civ. y Com., reflejan ese consenso doctrinario y jurisprudencial.
La persona jurídica consorcio comienza su existencia cuando nace a la vida jurídica el derecho real
de propiedad horizontal, hecho que no ocurre, como ya dijimos, con la redacción e inscripción del
reglamento de propiedad horizontal, que solo provoca el estado de propiedad horizontal, sino en el
momento en que al menos existan dos propietarios distintos de unidades funcionales. P. ej., cuando el
dueño del edificio, que redactó el reglamento y lo inscribió, enajena una unidad funcional a otra persona.
2. Atributos de la personalidad jurídica del consorcio
Toda persona jurídica privada reconoce determinados atributos, los que son enunciados por los arts.
151 a 156, Cód. Civ. y Com. (nombre, domicilio, patrimonio, objeto).
a) Nombre
No existen parámetros legales específicos relativos al nombre del consorcio. No obstante, creemos
que la palabra "consorcio" debe necesariamente estar presente en la denominación, porque el art. 151,
Cód. Civ. y Com., dispone que en el nombre de las personas jurídicas privadas debe incluirse el
"aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada". Es cierto que no se trata de una forma facultativa
de personalidad jurídica, ya que los consorcistas no podrán emplear una distinta a la prevista por arts.
148, inc. h), y 2044, Cód. Civ. y Com., pero no lo es menos que siempre es imperativo que el nombre
identifique cuál es el tipo de persona jurídica que se designa.
En la praxis, cuando se redacta el reglamento de propiedad horizontal, suele denominárselo con el
vocablo "Consorcio de propietarios" seguido de la dirección en la que está emplazado el edificio, con
todas las numeraciones de su frente, p. ej., Consorcio de propietarios de la Avenida Corrientes
880/882/884. No obstante, algunos consorcios adoptan nombres de fantasía, especialmente cuando los
edificios ocupan toda una manzana y tienen ingreso por más de una calle, p. ej., "Consorcio Edificio
Forum Puerto Madero".
b) Domicilio
El art. 2044, Cód. Civ. y Com., señala que el consorcio: "Tiene su domicilio en el inmueble". Se
entiende que se trata del inmueble en que se emplaza el edificio afectado a la propiedad horizontal. En
el caso de los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos (art. 2073), será el del inmueble donde está la
urbanización. En ese domicilio se tendrán por válidas y vinculantes para el consorcio todas las
notificaciones efectuadas (arg. art. 153, Cód. Civ. y Com.).
c) Patrimonio
El art. 2056, inc. c), Cód. Civ. y Com., dispone que el reglamento de propiedad horizontal debe
contener la "composición de los bienes del consorcio". Si bien el Código no los enuncia, como sí lo hacía
el Proyecto de 1998 (art. 1980), los que este proponía como tales sirven como ejemplo de cuáles deben
entenderse como bienes de propiedad de la persona jurídica consorcio. Así, p. ej., el fondo de reserva,
otras recaudaciones, los créditos contra los consorcistas o contra terceros, las unidades funcionales que
se le asignen en el reglamento u otras que adquiera en el inmueble, etc. Los fondos líquidos con que
cuenta un consorcio usualmente están depositados en cuentas bancarias de titularidad de la persona
jurídica, la que tiene un código único de identificación tributaria (CUIT).
Es importante no confundir entre los bienes que conforman el patrimonio de la persona jurídica
consorcio por un lado, y las cosas y partes comunes que integran las unidades funcionales de los
propietarios por el otro. En la práctica del derecho vivo se suele incurrir en el error de confundir esa
diferencia patrimonial. Así, p. ej., si se pretende ejecutar una sentencia de condena pecuniaria dictada
contra un consorcio, el acreedor podrá agredir los bienes del consorcio, los que ya mencionamos (p. ej.,
el créditos por expensas comunes, el fondo de reserva, etc.), pero nunca podrá hacer embargar y
ejecutar las cosas o partes comunes de los propietarios (p. ej., un ascensor, una caldera, etc.), porque
esas cosas no son de pertenencia del consorcio, sino que son cosas o partes comunes de los
consorcistas, inseparables e inescindibles de las cosas y partes privativas y ambas constituyen la
unidad funcional en su singular unión.
d) Capacidad jurídica
La capacidad jurídica (de derecho) del consorcio, como la de todas las personas jurídicas, se ajusta
al principio de especialidad. Como se trata de un ente que nace por imperativo legal, su causa fin debe
buscarse en el título V del Libro cuarto, Cód. Civ. y Com., que regula a la propiedad horizontal. De su
lectura se desprende que todo el abanico de facultades que el Código le otorga al consorcio está dirigido
a satisfacer el interés común del conjunto de los propietarios, noción paralela a la de "beneficio común"
que menta el art. 2041, inc. k), in fine, Cód. Civ. y Com.
Desde la perspectiva expuesta, puede afirmarse que el consorcio fue ideado sustancialmente para
realizar actos enderezados hacia tal interés común, finalidad que se traduce en la búsqueda de
seguridad (del inmueble y de las personas), comodidad, salubridad y optimización y racionalización de
los recursos y los gastos que requiere el desarrollo de la vida consorcial. Estas metas, que corporizan la
utilidad común, son la vara con la que deben apreciarse los alcances de la aptitud jurídica del
consorcio(451).
El reglamento de propiedad horizontal no podría establecer que el consorcio de propietarios tuviese
fines distintos a los asignados por la ley, porque las normas que diseñan su personalidad jurídica son de
orden público.
Con esta mira, el consorcio de propietarios tiene capacidad jurídica para adquirir bienes para sí, con
los recursos que integran su patrimonio; incluso puede adquirir unidades funcionales que formen parte
del edificio afectado a la propiedad horizontal; o del complejo urbanístico, si se trata de la propiedad
horizontal especial de los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos, caso en el cual hasta puede
disponerse en el reglamento un derecho de preferencia a favor del consorcio para la adquisición (art.
2085).
3. Los consorcios de hecho
Suele suceder que, antes de la constitución formal de la propiedad horizontal, es decir, aún no
otorgado el reglamento de propiedad por escritura pública, inscripto en el registro inmobiliario y
extendidos los títulos suficientes a los adquirentes, el edificio ya construido esté siendo poseído por los
adquirentes de las unidades funcionales, con base en boletos de compraventa, que es lo único que
puede otorgar el propietario del inmueble cuando este todavía no ingresó jurídicamente al "estado de
propiedad horizontal". El consorcio de propietarios no ha nacido aún a la vida jurídica como persona de
existencia ideal, pues no se ha constituido aún el derecho real de propiedad horizontal, pero, a pesar
ello, ya existe una comunidad consorcial de hecho, en la que existe una persona que administra y
poseedores que contribuyen a los gastos y expensas comunes, etcétera.
Durante esa etapa que puede ser breve, pero que a veces se prolonga en el tiempo, la doctrina
afirma que se está ante un consorcio de hecho(452) o preconsorcio y que resulta razonable que las
relaciones entre quienes son parte de esa comunidad —titulares de derechos personales— se rijan, por
analogía, por las reglas de la propiedad horizontal(453). Sin embargo, en las relaciones con terceros, tales
normas no podrían aplicarse porque, hasta que no nazca el derecho real de propiedad horizontal, el
sistema es inoponible a terceros interesados. Se argumenta que podrían aplicarse frente a terceros las
reglas del condominio por tratarse de una comunidad de derechos personales (art. 1984(454)), con lo cual,
la comunidad responde frente a terceros (p. ej., el proveedor de un servicio de vigilancia), como lo
establece el art. 1992, Cód. Civ. y Com.
4. Los subconsorcios
El art. 2068, Cód. Civ. y Com., dispone: "Sectores con independencia. En edificios cuya estructura o
naturaleza lo haga conveniente, el reglamento de propiedad horizontal puede prever la existencia de
sectores con independencia funcional o administrativa, en todo aquello que no gravita sobre el edificio
en general. Cada sector puede tener una subasamblea, cuyo funcionamiento y atribuciones deben
regularse especialmente y puede designarse a un subadministrador del sector. En caso de conflicto
entre los diversos sectores la asamblea resuelve en definitiva. Frente a terceros responde todo el
consorcio sin tener en cuenta los diversos sectores que lo integran".
Esta norma está pensada para complejos edilicios de varios sectores o torres que requieren, para su
mejor funcionamiento, una organización interna independiente en los aspectos administrativos. La
previsión legal había sido propuesta de lege ferenda por las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(San Miguel de Tucumán, 1993)(455).
Los subconsorcios pueden conformarse con subasambleas y subadministradores, pero no tienen
personalidad jurídica. En caso de conflicto entre las decisiones que tomen las subasambleas, será
determinante lo que resuelva la asamblea de propietarios, que es la que reúne la voluntad de los
consorcistas de todos los sectores. Que los subconsorcios no son persona, lo corrobora el hecho de que
frente a terceros responde exclusivamente el consorcio de propietarios.
5. Extinción
El art. 2044, segundo párr., Cód. Civ. y Com., reza: "La personalidad del consorcio se extingue por la
desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los
propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro
inmobiliario".
Si la persona jurídica consorcio de propietarios nace cuando se gesta el derecho real de propiedad
horizontal, es lógico que finalice su existencia al extinguirse el derecho real. Resta responder, porque lo
silencia el art. 2044, qué sucede cuando se reduce a uno el número de propietarios, pues ya no existirá
comunidad de propietarios ni, por tanto, derecho real de propiedad horizontal. Creemos que la persona
consorcial se extingue, aunque si se mantiene el estado de propiedad horizontal, puede llegar a renacer
si el único propietario de todas las unidades enajena alguna de ellas a otra persona.
§ 187. Responsabilidad de los consorcistas por las deudas del consorcio
La regla es que las deudas del consorcio deben ser satisfechas con los bienes de su pertenencia y,
por lo tanto, los acreedores del consorcio, en caso de no ser canceladas sus acreencias, pueden
ejecutar tales bienes y no las unidades funcionales propiedad de los consorcistas. P. ej., si la empresa
contratada por el administrador para pintar la fachada del edificio no es desinteresada de la deuda,
podrá embargar y ejecutar los bienes del consorcio (créditos por expensas comunes, fondo de reserva,
etc.); o si el/la encargado/a es despedido sin causa y no le pagan las indemnizaciones respectivas,
puede agredir esos mismos bienes.
La controversia, que sucede con mucha frecuencia en la práctica, se produce cuando el consorcio no
tiene bienes suficientes para responder por la deuda, o si es insolvente. Nos preguntamos si el acreedor
del consorcio puede, en algún caso, agredir el patrimonio de los propietarios, p. ej., embargar y ejecutar
la unidad funcional de los consorcistas. La inquietud se produce porque el consorcio, como persona
jurídica, tiene una personalidad distinta de la de sus miembros y, en ese orden conceptual, la regla es
que los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos
que expresamente lo dispone la ley (art. 143, Cód. Civ. y Com.).
Durante la vigencia de la ley 13.512 de propiedad horizontal, se había consolidado la tesis de que los
consorcistas respondían por las deudas del consorcio de manera accesoria y subsidiaria, que contaban
con beneficio de excusión y que frente a terceros respondían por partes iguales, sin perjuicio de las
acciones de regreso entre los propietarios, para reclamar lo que hubiesen pagado por encima de sus
alícuotas. Alterini(456) sostenía que ello era así, por aplicación analógica de las normas sobre sociedades
civiles (art. 1713, 1747, 1750, Cód. Civil) y del art. 56 de la ley 19.550 de sociedades comerciales, el que
establece: "La sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los
socios en relación a su responsabilidad social y puede ser ejecutada contra ellos, previa excusión de los
bienes sociales, según corresponda de acuerdo con el tipo de sociedad de que se trate".
Por su parte, Mariani de Vidal(457) postulaba que el fundamento de la responsabilidad subsidiaria de los
consorcistas se asentaba en el art. 8° de la ley 13.512(458), y que frente a terceros respondían en
proporción a sus partes indivisas.
En consonancia con esa polémica, las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Miguel de
Tucumán, 1993) declararon de lege ferenda: "Se recomienda establecer la responsabilidad subsidiaria
de los consorcistas en la extensión de sus respectivas proporciones y hasta el valor de su unidad".
Lamentablemente el Cód. Civ. y Com. no fijó ninguna previsión, a diferencia de su fuente inmediata,
el Proyecto de 1998(459). Ante el silencio normativo, las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La
Plata, 2017) declararon por mayoría: "Tanto en la propiedad horizontal común como en la especial, los
consorcistas responden por las deudas del consorcio en forma subsidiaria y en la proporción en que
contribuyen al pago de las expensas (arts. 2046 inc. c) y 2048 del Cód. Civ. y Com.)(460)". En efecto, si
bien el art. 143, Cód. Civ. y Com., dispone que los miembros —los consorcistas— no responden por las
obligaciones de la persona jurídica —consorcio de propietarios—, esa inmunidad patrimonial existe,
excepto que la ley disponga lo contrario (art. 143) y, en este caso, la norma que excepciona al principio
general, sobre la que se fundamenta la responsabilidad patrimonial del propietario individualmente
(subsidiaria y accesoria) es el art. 2048, Cód. Civ. y Com., que obliga a los propietarios a pagar las
expensas comunes ordinarias o extraordinarias, por las que cada uno debe responder en proporción a
su parte indivisa (art. 2046, inc. c]), salvo que en el reglamento se haya convenido otra medida de
contribución(461).
Por ejemplo, imaginemos que explota una caldera y se causa daño a una persona que pasa por la
vereda, quien obtiene una sentencia favorable de condena dineraria contra el consorcio dirigida a
reparar los perjuicios. Cuando la persona ejecuta la sentencia se encuentra con que el consorcio no
tiene fondos ni bienes suficientes para afrontar la deuda. Entonces el acreedor puede embargar las
unidades funcionales de los consorcistas, pero solamente en la proporción de su parte indivisa. Si la
deuda es, p. ej., $1.000.000 (un millón de pesos), el edificio tiene 25 unidades funcionales y el
porcentual de cada una de ellas es del 4%, el acreedor podrá embargar cada una de las 25 unidades
por un monto de $40.000 (cuarenta mil pesos). Aunque debe tenerse bien presente que la
responsabilidad de los consorcistas: 1) solamente se activa de manera subsidiaria, es decir, el acreedor
ejecutante debe acreditar que el consorcio carece de bienes para afrontar la deuda, y 2) no es solidaria,
en el sentido de que el acreedor del consorcio no puede reclamar toda la deuda a un propietario;
solamente puede reclamar a cada propietario en la proporción en que este contribuye al pago de las
expensas comunes.

§ 188. Facultades jurídicas de los propietarios

El art. 2045 reza: "Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los demás, enajenar
la unidad funcional que le pertenece, o sobre ella constituir derechos reales o personales. La
constitución, transmisión o extinción de un derecho real, gravamen o embargo sobre la unidad funcional,
comprende a las cosas y partes comunes y a la unidad complementaria, y no puede realizarse
separadamente de éstas".
Así, el propietario puede constituir sobre la unidad funcional derechos personales: darla en alquiler,
comodato, etc.; constituir derechos reales: hipoteca, anticresis, usufructo, uso, habitación, o
servidumbre. Finalmente puede enajenarla: venderla, donarla, transmitirla en fideicomiso y aun
abandonarla, aunque la enajenación, cualquiera que sea, no libera al propietario de ninguna expensa o
contribución a su cargo aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición (art. 2049).
La disposición jurídica de la unidad funcional comprende tanto a las cosas y partes propias como a
las comunes, ya que unas y otras son inseparables.

§ 189. Facultades materiales del propietario

Si bien las cosas y partes propias y las cosas y partes comunes que conforman la unidad funcional
son inseparables e inescindibles, es posible reparar en las diferencias que se presentan en lo atinente a
las facultades materiales que tiene el propietario sobre unas y otras.
a) Facultades materiales sobre las cosas y partes comunes
Según el art. 2040, Cód. Civ. y Com., cada propietario puede usar las cosas y partes comunes
conforme a su destino, sin perjudicar o restringir los derechos de los otros propietarios; no se puede
alegar sobre estos derechos exclusivos. Ya se ha dicho que por vía reglamentaria se puede establecer
que ciertas cosas o partes comunes sean de uso exclusivo de alguna o algunas unidades funcionales.
Los consorcistas no pueden realizar sobre las cosas y partes comunes modificaciones materiales por
decisión individual, ya que estas están subordinadas a un régimen especial; algunas pueden ser
llevadas a cabo por la administración, sin necesidad de anuencia de la asamblea, y otras deben ser
decididas por la asamblea (arts. 2051 a 2055).
b) Facultades materiales sobre las cosas y partes propias
 Sobre las cosas y partes propias las facultades materiales del consorcista son amplias y puede
realizar todas las modificaciones que considere convenientes, en la medida en que no afecte la solidez y
la seguridad del edificio. P. ej., puede tirar abajo tabiques internos no portantes, colocar los
revestimientos de su agrado, incluso el de los balcones, siempre que no se altere la fachada, que es un
bien colectivo. Claro está que no puede transgredirse el reglamento, en el que está determinado el
destino de las unidades.

§ 190. Obligaciones de los propietarios

La imprescindible necesidad de someterse a reglas de convivencia, para el disfrute pacífico de las
unidades funcionales por parte de los consortes, hizo necesario que el legislador fije reglas mínimas de
variada especie, de cuyo cumplimiento depende el buen funcionamiento del sistema.
En ese sentido, el art. 2046, Cód. Civ. y Com., prescribe determinadas obligaciones que deben
cumplir los propietarios, a saber:
a) "Cumplir con las disposiciones del reglamento de propiedad horizontal, y del
reglamento interno, si lo hay"
El reglamento es la columna vertebral de la vida consorcial y, como ya se dijo, tiene naturaleza
contractual. El reglamento interno no es de existencia obligatoria, como sí lo es el de propiedad
horizontal, pero es común que exista para regular aspectos de la vida cotidiana, p. ej., para fijar días y
horarios en que se pueden realizar mudanzas; horarios para obras ruidosas en las unidades, como
martillar, picar paredes, etc.; horarios de utilización de un salón de usos múltiples o de una piscina;
objetos que se pueden depositar en las cocheras, etc. Esos reglamentos deben ser aprobados por la
asamblea de propietarios.
b) "Conservar en buen estado su unidad funcional"
La proximidad física de las unidades funcionales, natural al sistema de la propiedad horizontal, exige
que el consorcista evite el deterioro de sus partes o cosas propias, pues puede perjudicarse a otros
propietarios o al conjunto. P. ej., un sanitario roto con pérdida de agua tiene potencialidad dañosa
respecto de las unidades lindantes ya en el mismo plano o en pisos inferiores.
c) "Pagar expensas comunes ordinarias y extraordinarias en la proporción de su parte
indivisa"
El pago oportuno de las expensas es fundamental para el desenvolvimiento de la vida consorcial ya
que, metafóricamente, son como los alimentos del consorcio sin los cuales no puede cumplir sus fines.
Si bien el art. 2046, inc. c), Cód. Civ. y Com., dispone que el propietario debe pagar las expensas en "la
proporción a su parte indivisa", en el reglamento puede fijarse otra proporción (art. 2056, inc. g]). Se
añade que el reglamento "puede eximir parcialmente de las contribuciones por expensas a las unidades
funcionales que no tienen acceso a determinados servicios o sectores del edificio que generan dichas
erogaciones" (art. 2049, tercer párr.).
d) "Contribuir a la integración del fondo de reserva, si lo hay"
El fondo de reserva forma parte del patrimonio del consorcio. Como su nombre lo indica, constituye
una reserva dineraria, normalmente depositada en una cuenta bancaria titularizada por el consorcio,
pensada para afrontar gastos urgentes o imprevistos.
e) "Permitir el acceso a su unidad funcional para realizar reparaciones de cosas y
partes comunes y de bienes del consorcio, como asimismo para verificar el
funcionamiento de cocinas, calefones, estufas y otras cosas riesgosas o para controlar
los trabajos de su instalación"
El acceso a las unidades funcionales puede llegar a ser imprescindible para el consorcio y nunca
falta el propietario que niega el ingreso al administrador o a quien en ese momento lo represente, como,
p. ej., quien fue contratado para arreglar cosas o partes comunes (p. ej., paredes, cañerías, etc.). Ya
dijimos que los propietarios deben conservar en buen estado su unidad funcional (art. 2046, inc. b]) y el
consorcio está legitimado para controlar el cumplimiento de ese deber, fundamentalmente cuando en
otras unidades funcionales se exteriorizan daños que pueden provenir del deterioro de alguna cosa
propia del consorcista. Muchos siniestros, como explosiones, con potencialidad dañosa para el conjunto
de los propietarios, pueden ser prevenidos a través del control de los artefactos riesgosos por naturaleza
que normalmente existen en las viviendas u oficinas, máxime si los consorcistas perciben fugas de gas,
olor a quemado, ruidos extraños, agua que brota por debajo de las puertas, etc. El art. 623, ter, Cód.
Proc. Civ. y Com., en casos urgentes, autoriza hasta el allanamiento del domicilio si fuese
indispensable(462).
f) "Notificar fehacientemente al administrador su domicilio especial si opta por
constituir uno diferente del de la unidad funcional"
Si el propietario no fija un domicilio especial, son válidas las notificaciones realizadas en la unidad
funcional. Normalmente fijan domicilios especiales los titulares que no viven o no concurren con
asiduidad a la unidad funcional. El domicilio tiene relevancia porque allí se notifican las convocatorias a
las asambleas y también las decisiones a los ausentes y a partir de la notificación se cuenta el plazo de
quince días del art. 2060, segundo párr., Cód. Civ. y Com. La previsión legal resuelve el problema que
podría provocar el propietario que rehúsa la recepción de notificaciones argumentando que allí no vive o
que no se encuentra.

§ 191. Las expensas en la propiedad horizontal: privativas o comunes

La expensa es un gasto. Los gastos dirigidos a la conservación y reparación de las cosas y partes
propias (expensas privativas) están a cargo de su titular (arts. 2046, inc. b], y 2048, 1ª oración, Cód. Civ.
y Com.), salvo que los deterioros que haya sufrido en aquellas se originen en vicios o riesgos de cosas o
partes comunes, bienes del consorcio, cosas o partes propias de otro copropietario o en hechos de
terceros por los que no deba responder (p. ej., daños causados por un dependiente del consorcio o por
algún otro propietario o dependiente de este último). También están a cargo del propietario las mejoras
de mero mantenimiento de aquellas cosas o partes comunes de su uso exclusivo, porque se trata de
reparaciones de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa (art. 1934, inc. c]) y no
sería razonable que estuvieran a cargo del conjunto.
En cambio, los gastos que demandan el mantenimiento, la conservación, la reparación o la
modificación de las cosas y partes comunes, o bien la gestión consorcial (expensas comunes), están a
cargo del conjunto de los propietarios, quienes están obligados a sufragarlas en la proporción de su
parte indivisa (art. 2046, inc. c]) o en la extensión distinta fijada en el reglamento.
§ 192. Las expensas comunes ordinarias o extraordinarias
Los propietarios y poseedores por cualquier título de las unidades funcionales están obligados a
pagar al consorcio las expensas comunes, tanto las ordinarias como las extraordinarias (arts. 2048 y
2050, Cód. Civ. y Com.).
a) Expensas ordinarias
Las expensas ordinarias se corresponden con los gastos o mejoras de mero mantenimiento y las
mejoras necesarias (art. 1934, incs. c] y d]), ya que están dirigidas a mantener en buen estado las
"condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble" (art. 2048). Están incluidos dentro de esta
categoría todos aquellos gastos que afronta el/la administrador/a en cumplimiento de la obligación
impuesta por el art. 2067, inc. c), así como las sumas que este/a debe solventar para contratar los
seguros obligatorios (art. 2067, inc. h]); las obligaciones fiscales y las sociales correspondientes a los
contratos de trabajo en los que el consorcio sea empleador.
En síntesis, las expensas ordinarias se identifican conceptualmente con los gastos corrientes de
mantenimiento de las cosas y partes comunes y obligaciones del consorcio.
Sin embargo, el art. 2048 también incluye dentro de las expensas ordinarias los gastos que
demanden la construcción de las "instalaciones necesarias para el acceso o circulación de personas con
discapacidad, fijas o móviles", así como los atinentes a la realización de "las vías de evacuación
alternativas para casos de siniestros", a pesar de que puedan significar erogaciones de cierta
relevancia.
b) Expensas extraordinarias
Las expensas extraordinarias son los gastos que exceden la idea de mero mantenimiento y por esa
razón deben ser dispuestos por la asamblea de propietarios, como las mejoras útiles o suntuarias (arts.
1934, incs. e] y f]). P. ej., realizar una modificación sustancial del hall de entrada, construir una piscina,
etcétera.
En las liquidaciones de expensas que realizan mensualmente las administraciones de consorcios, las
expensas comunes ordinarias y extraordinarias se indican de manera separada. En la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, tal discriminación es obligatoria para los/as administradores/as (art. 10, inc. j], ley 941,
según texto del art. 6º de la ley 5983) y suele tener importancia, porque en los contratos de alquiler es
de práctica que quienes alquilan solo se comprometen con los locadores a pagar las expensas
ordinarias.

§ 193. Crédito por expensas comunes

La obligación de pago de las expensas comunes constituye un crédito del consorcio y es
imprescindible para el normal desenvolvimiento de la vida consorcial.
1. Plazo para su pago
El Cód. Civ. y Com. omite toda referencia al plazo con que cuentan los obligados para el pago de las
expensas comunes, por lo que resulta conveniente que se fije en el reglamento de propiedad horizontal.
En la práctica notarial es extraño que se omita esta circunstancia al redactarse el reglamento y es de
uso que se estipule que el pago deba realizarse dentro de los primeros diez días de cada mes(463).
2. Título ejecutivo
 El art. 2048, último párrafo, Cód. Civ. y Com., establece: "El certificado de deuda expedido por el
administrador y aprobado por el consejo de propietarios, si este existe, es título ejecutivo para el cobro a
los propietarios de las expensas y demás contribuciones".
La importancia del crédito por expensas comunes para el desarrollo de la comunidad consorcial
justifica que el código de fondo haya previsto explícitamente que el cobro de la acreencia pueda
canalizarse a través del juicio ejecutivo y, en ese marco, que haya precisado los requisitos que debe
reunir el título para que pueda ser basamento de un proceso de ejecución. Los códigos procesales
locales acostumbran a incluir normas que otorgan carácter de título ejecutivo al certificado de deuda
expedido por el administrador(464).
Como el consejo de propietarios no es un órgano obligatorio del consorcio, si este no existe su
aprobación será innecesaria. Si el consejo de propietarios está integrado por el propietario deudor, la
aprobación debe ser decidida por el consejo integrado con el reemplazante que haya sido designado al
decidirse la integración. Si no hubiese reemplazante designado, creemos que bastará con que el
certificado de deuda se apruebe por decisión de la mayoría de los restantes integrantes del consejo,
porque de lo contrario la rapidez a que aspira el Cód. Civ. y Com. sería letra muerta.
Cuando existe consejo de propietarios, si falta su aprobación, el título será inhábil para fundar la
ejecución. Es lamentable que se haya incluido la necesaria aprobación del consejo si existiere, porque
tal exigencia en muchos casos puede demorar la expedición del título ejecutivo.
3. Legitimación activa
El legitimado activo para reclamar el cobro de las expensas comunes es el consorcio, quien según el
derecho de fondo es el acreedor del crédito. El consorcio es representado por el/la administrador/a (art.
2065) y en caso de vacancia o ausencia, por el consejo de propietarios, si lo hubiere (art. 2064, inc. d]).
4. Legitimación pasiva
La legitimación pasiva se corresponde con la calidad de deudor de las expensas comunes. En ese
sentido, los legitimados pasivos son: el propietario o los cotitulares de la unidad funcional y también "los
poseedores por cualquier título" (arts. 2048 y 2050, Cód. Civ. y Com.). Dentro de la categoría de
"poseedores por cualquier título" a que se refiere el art. 2050, incluimos tanto a los poseedores legítimos
como a los ilegítimos y, dentro de estos últimos, tanto a los de buena fe como a los de mala fe —simple
o viciosa—. Así, p. ej., son legitimados pasivos los usufructuarios, usuarios, habitadores, acreedores
anticresistas, poseedores por boleto de compraventa, etcétera.
Desde una tesitura más amplia, se incluye dentro de los legitimados pasivos a quienes ejercen la
tenencia de la unidad funcional en interés propio, como los locatarios o comodatarios, y aun a aquellos
tenedores, como los depositarios a título oneroso, quienes tienen un interés propio que concurre con el
interés ajeno del depositante(465).
El consorcio puede demandar en juicio a todos los deudores conjuntamente, p. ej., al propietario y al
usufructuario, cuyas obligaciones son concurrentes y no solidarias.
5. Prohibición de liberación por abandono
Según el art. 2049, Cód. Civ. y Com.: "Los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna
expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición, por
renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por enajenación voluntaria o forzosa, ni por
abandono de su unidad funcional".
En cuanto al uso y goce de bienes o servicios comunes, p. ej., el propietario no puede rehusarse al
pago de las expensas comunes aduciendo que no va a usar en lo sucesivo los ascensores, la terraza, la
calefacción central, etcétera.
En lo que hace a la enajenación voluntaria (p. ej., venta, donación, etc.) o forzosa (p. ej. subasta
judicial), aunque el propietario deje de serlo por esos actos, seguirá siendo deudor de la obligación.
Finalmente, en lo que atañe al abandono de la propiedad, debe recalcarse que el propietario puede
abandonar la unidad funcional —voluntad que deberá exteriorizarse por escritura pública—; lo que
ocurre es que aunque la abandone, seguirá siendo deudor de la obligación. La prohibición del abandono
liberatorio se invoca para fundamentar que el crédito por expensas comunes no es una
obligación propter rem.
6. Defensas
El deudor de las expensas comunes (propietario o poseedor) no puede "rehusar el pago de expensas
o contribuciones ni oponer defensas por cualquier causa, fundadas en derechos que ellos invoquen
contra el consorcio, excepto compensación, sin perjuicio de su articulación por la vía correspondiente"
(art. 2049, segundo párr.).
Es común que algún propietario pretenda suspender el pago de las expensas comunes invocando
que el consorcio le adeuda, p. ej., gastos que debió afrontar en sus partes propias, como consecuencia
de deterioros en partes comunes. Esas defensas no son legítimas. El art. 2049 prohíbe expresamente la
facultad de "suspensión del cumplimiento" con que cuentan las partes en los contratos bilaterales con
prestaciones simultáneas (art. 1031, Cód. Civ. y Com.).
El único caso en que la defensa es legítima se produce cuando hay compensación legal (arts. 923,
Cód. Civ. y Com.). P. ej., si el consorcio fue condenado a pagar al propietario una suma de dinero, la
sentencia está firme y la liquidación fue aprobada por la judicatura.
7. Prescripción liberatoria
La acción por cobro de expensas comunes prescribe a los dos años (art. 2562, inc. c], Cód. Civ. y
Com.), a contar desde la exigibilidad del crédito.
8. Privilegio
El crédito por expensas comunes tiene privilegio especial (art. 2582, inc. a]) y el asiento es la unidad
funcional. Cuando los privilegios especiales, que son los enumerados por el art. 2582 en sus incs. a] a f],
entran en conflicto entre sí, tiene prelación el que tiene una jerarquía superior, superioridad que se
deriva de la ubicación en el inciso correspondiente (art. 2586), p. ej., el que menciona el inc. a) tiene
prelación sobre el del inc. b), el del b) sobre el del c), y así sucesivamente. Sin embargo, el art. 2586 se
hace cargo de algunas excepciones. En este sentido, el privilegio de los créditos con garantía real (p.
ej., el crédito con garantía hipotecaria) prevalece sobre el de las expensas comunes, si estas se
devengaron con posterioridad a la constitución de la garantía (art. 2586, inc. c]). También el privilegio del
crédito del retenedor prevalece sobre el crédito por expensas comunes si la retención se comenzó a
ejercer antes de nacer los créditos privilegiados (art. 2585, inc. b]). P. ej., si un pintor retiene un
departamento porque no le pagan lo que le adeudan por su trabajo de pintura, prevalece sobre el de las
expensas comunes si la retención se inició antes de nacer el crédito por expensas.

§ 194. Prohibiciones de los propietarios

El art. 2047, Cód. Civ. y Com., en correspondencia conceptual con el art. 6° de la derogada ley
13.512, enumera una serie de prohibiciones para los propietarios y ocupantes en sus diferentes incisos:
a) "Destinar las unidades funcionales a usos contrarios a la moral o a fines distintos a
los previstos en el reglamento de propiedad horizontal"
El destino de las unidades funcionales es una de las especificaciones que debe contener el
reglamento (art. 2056, inc. j]) y los propietarios no pueden alterarlo. Así, p. ej., se decidió que si el
reglamento del edificio establece que los departamentos solo pueden destinarse a casa-habitación, el
titular de la unidad debe cesar en su uso mediante la modalidad de alquiler temporario con fines
turísticos(466). Del mismo modo, si el reglamento establece que las unidades solo pueden ser destinadas a
vivienda, el propietario no podrá darle "uso profesional". Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que
cuando "el reglamento de copropiedad fija como destino exclusivo de las unidades el de vivienda, este
concepto no puede exagerarse, toda vez que ello no impediría el cumplimiento de ciertas tareas
menores, cuando se efectúan sin las molestias que estuvo en la razonable intención de esas cláusulas
prohibitivas eliminar"(467). Es que al igual que lo que ocurre con los límites al dominio, en los que no es
legítimo exigir el cumplimiento del límite si no causa daño, pues se trataría de un abuso de derecho,
tampoco en la propiedad horizontal sería legítimo reclamar el cumplimiento literal de lo dispuesto en el
reglamento sobre el destino de la unidad funcional, si el que le da su titular no provoca daño al resto de
los propietarios.
b) "Perturbar la tranquilidad de los demás de cualquier manera que exceda la normal
tolerancia"
La pauta de la normal tolerancia tiene correlación con la que establece el art. 1973 relativa a las
inmisiones derivadas de ruidos, vibraciones, etcétera.
Un tema singular es el relativo a la tenencia de mascotas, que pueden producir ruidos u otras
molestias que perturben la tranquilidad de los consorcistas, como los ladridos de perros, maullidos de
gatos, etc. En la jurisprudencia se ha considerado que basta con que el reglamento prohíba la tenencia
de mascotas para legitimar la exclusión del animal de la unidad funcional; así como que la limitación
reglamentaria en modo alguno puede interpretarse como lesiva del derecho de propiedad, pues quien
por decisión propia y libre adquiere una unidad en un edificio, se somete a sus disposiciones,
importando la incorporación al consorcio la total e incondicional adhesión a las previsiones contenidas
en el reglamento(468). Nosotros creemos, en cambio, que aunque el reglamento prohíba la tenencia de
mascotas, estas pueden tenerse si no causan daño a los propietarios ni afectan la tranquilidad de la vida
comunitaria. Por otro lado, también pensamos que aunque el reglamento no impida tener mascotas, el
consorcio o el propietario afectado pueden reclamar que esta sea excluida de la unidad, si los
comportamientos del animal perturban la tranquilidad, excediéndose la tolerancia normal.
c) "Ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble"
La seguridad del inmueble, en lo que hace a su solidez estructural, puede estar en riesgo, p. ej., si se
arma sobre un balcón una pileta de plástico que cuando está llena de agua adquiere un peso que
excede lo que es soportable para el voladizo. En lo atinente a la seguridad de las personas, algunas
cláusulas de los reglamentos apuntan a resguardar ese aspecto, como las que mencionamos más
arriba, que prohíben el alquiler temporario con fines turísticos, a fin de evitar el transito frecuente de
personas extrañas, las que incluso pueden llegar a conservar copias de llaves de acceso al edificio en el
futuro.
d) "Depositar cosas peligrosas o perjudiciales"
Aquí también se apunta a prevenir daños en las personas y en las cosas, prohibiendo que se
introduzcan objetos que puedan ponerlas en riesgo, como, p. ej., explosivos, combustibles inflamables,
material de pirotecnia, etcétera.

§ 195. Infracciones. Régimen de sanciones

El art. 2069, Cód. Civ. y Com., dice: "En caso de violación por un propietario u ocupante de las
prohibiciones establecidas en este Código o en el reglamento de propiedad horizontal, y sin perjuicio de
las demás acciones que corresponden, el consorcio o cualquier propietario afectado tienen acción para
hacer cesar la infracción, la que debe sustanciarse por la vía procesal más breve de que dispone el
ordenamiento local. Si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser desalojado en caso de
reiteración de infracciones".
1. Objeto de la acción
La acción legislada por el art. 2069, Cód. Civ. y Com., tiene por objeto que se condene al propietario
o a cualquier u ocupante a cesar en los actos prohibidos por el Código o por el reglamento de propiedad
horizontal. P. ej., que cese en los ruidos u otras inmisiones que excedan la normal tolerancia; que retire
cosas peligrosas; que deje de darle a la unidad un destino vedado en el reglamento, que destruya a su
costa las obras no autorizadas, etc. Si se trata de un "ocupante no propietario" que incurre en la
reiteración de tales infracciones, el reclamo puede dirigirse a que se lo condene al desalojo de la unidad
funcional(469).
La derogada ley 13.512 incluía también la posibilidad de solicitar a la judicatura que se aplicara al
propietario u ocupante una sanción de arresto o de multa en beneficio del Fisco (art. 15), posibilidades
que han sido suprimidas.
2. Legitimación activa
Los titulares de la acción son: a) el consorcio o b) cualquier propietario afectado. El consorcio debe
promover la acción a través de su representante legal, es decir, quien ejerce la administración y no
necesita acreditar el perjuicio, bastando con que pruebe en el proceso que el demandado incurre en los
actos prohibidos. En cambio, cuando la acción es entablada por un propietario individualmente, como el
art. 2069 impone que sea "afectado", tendrá la carga procesal de probar, tanto que el demandado
incurre en los actos prohibidos, como que su parte sufre daños por causa de la infracción. El vocablo
"propietario" empleado por el art. 2069 pensamos que incluye no solo al titular del derecho de propiedad
horizontal, sino también a todo titular de un derecho real que se ejerce por la posesión (usufructuario,
usuario, habitador, acreedor anticresista).
Creemos que aparte del "propietario afectado" tiene legitimación activa el ocupante afectado, aunque
no sea propietario, p. ej., un locatario, un comodatario o cualquier poseedor, porque esta acción es
paralela a la acción que tiende a hacer cumplir los límites al dominio, en este caso, a que se cumplan los
límites al ejercicio de la propiedad horizontal, por lo que está comprendida dentro de los derechos
inherentes a la posesión o a la tenencia (art. 1932). Por cierto, el tenedor o poseedor no propietario
también tendrá la carga procesal de acreditar el perjuicio que sufre como consecuencia del acto
prohibido. P. ej., si el inquilino es perturbado por inmisiones (ruidos, olores, vibraciones, etc., que
exceden la normal tolerancia — art. 2047, inc. b], Cód. Civ. y Com.). En tanto se trata de un reclamo
dirigido al cumplimiento de los límites, la legitimación activa del ocupante no propietario es indiscutible.
3. Legitimación pasiva
El legitimado pasivo de la acción orientada a hacer cesar la infracción es el propietario u ocupante de
la unidad funcional.
Cuando la acción persigue el desalojo, por la reiteración de infracciones, el único legitimado pasivo
es el "ocupante no propietario". Pensamos que cuando el art. 2069 alude al desalojo del "ocupante no
propietario" solo tiene en mira a titulares de relaciones de poder con deber de restituir la cosa(470), p. ej.,
un tenedor —locatario o comodatario— que debe restituir la cosa al locador o comodante. No puede ser
desalojado el propietario (titular del derecho real de propiedad horizontal), el titular de otro derecho real
que se ejerce por la posesión (usufructo, uso, habitación, anticresis) ni el poseedor que funda su
relación de poder en un boleto de compraventa.
Si el demandado, que incumple una previsión reglamentaria, p. ej., relativa al destino de la unidad, a
la prohibición de la tenencia de mascotas, etc., considera que el reclamo entraña un abuso de derecho
(art. 10, Cód. Civ. y Com.), tendrá a su cargo la prueba de la ausencia de daño en el demandante.
4. Procedimiento
La acción debe "sustanciarse por la vía procesal más breve de que dispone el ordenamiento local". El
legislador, a sabiendas de que este tipo de controversias requieren una respuesta rápida, porque se
altera la convivencia cotidiana de las personas, ya que un vecino desaprensivo puede convertir la vida
en un infierno, impone que se imprima al expediente el tipo de proceso de conocimiento más breve de
los que contemple el código procesal de la jurisdicción que corresponda. En la Capital Federal es el
juicio sumarísimo (art. 321, Cód. Proc. Civ. y Com.).
5. Subsistencia de otras acciones
El art. 2069 deja a salvo el ejercicio de otras acciones al establecer "sin perjuicio de las demás
acciones que corresponden". Así, p. ej., si el demandado produjo perjuicios, subsistirá la acción dirigida
al resarcimiento de los daños causados; o si la conducta del infractor encuadra en un delito del derecho
criminal, nada obsta a que se realice la correspondiente denuncia para activar la responsabilidad penal
del infractor, p. ej., por el delito de lesiones, daño, etcétera.

§ 196. Modificaciones materiales en cosas o partes comunes o bienes del consorcio

El régimen de las modificaciones materiales en cosas o partes comunes está legislado en los arts.
2051 a 2055, Cód. Civ. y Com., y aunque se silencien las modificaciones referidas a los bienes del
consorcio, también quedan incluidas en el mismo régimen por analogía.
1. Mejoras u obras nuevas que requieren mayoría absoluta de la asamblea
El primer párrafo del art. 2051, Cód. Civ. y Com., dice: "Mejora u obra nueva que requiere mayoría.
Para realizar mejoras u obras nuevas sobre cosas y partes comunes, los propietarios o el consorcio
requieren consentimiento de la mayoría de los propietarios, previo informe técnico de un profesional
autorizado".
a) Principio general
Esta norma sienta un principio general, cual es que toda modificación material en partes o cosas
comunes, o bienes del consorcio, requiere de la decisión de la asamblea adoptada por la mayoría de los
propietarios. Se trata de la mayoría absoluta, que "se forma con la doble exigencia del número de
unidades y de las partes proporcionales indivisas de estas con relación al conjunto" (art. 2060).
b) Mejoras excluidas
A juzgar por la lógica del título V del Libro cuarto que regula a la propiedad horizontal, el art. 2051
deja fuera de su alcance algunas mejoras que no necesitan aprobación de la asamblea, como las de
mero mantenimiento (art. 1934, inc. c), es decir, las reparaciones de deterioros menores originados por
el uso ordinario de las cosas o partes comunes, que en la lógica de la regulación están a cargo del
administrador, quien no necesita el aval asambleario. Sería ilógico que para arreglar el picaporte de una
puerta de los sectores comunes afectada por un golpe de viento, o para pegar una alfombra despegada
del piso de los pasillos comunes —ambas mejoras en partes comunes—, la administración debiera
requerir autorización al órgano de gobierno, ya que llevarlas a cabo está dentro de sus obligaciones.
Tampoco pueden considerarse incluidas las mejoras necesarias (reparaciones cuya realización es
indispensable para la conservación de la cosa), al menos cuando estas son ordinarias o corrientes,
porque también estas competen al administrador. No sería razonable que el administrador debiera
esperar la aprobación de la asamblea, p. ej., para reemplazar por uno nuevo el vidrio de una puerta
común estallado por un golpe; para cambiar la cerradura arruinada de la puerta de acceso al edificio;
para retapizar un sillón del hall de entrada, etc. Estos ejemplos entrañan mejoras en cosas comunes y
no por eso el administrador, quien debe atender a la conservación de las cosas y partes comunes (art.
2067, inc. c]), necesita el conforme de la asamblea.
c) Ámbito: mejoras útiles que no gravitan o modifican la estructura del inmueble de una
manera sustancial
Descartado que el art. 2051 abarque a las mejoras de mero mantenimiento o necesarias corrientes u
ordinarias, entendemos que su ámbito atañe a las mejoras útiles, en el sentido del art. 1934, inc. e), es
decir, las beneficiosas para cualquier propietario u ocupante, mejoras que además no deben gravitar o
modificar la estructura del inmueble de una manera sustancial, ya que, en ese caso, el art. 2052 exige
unanimidad. En síntesis, el art. 2051 se refiere exclusivamente a mejoras útiles que no gravitan o
modifican la estructura del inmueble de una manera sustancial. P. ej., cambiar el mobiliario del hall de
entrada; alfombrar los pisos de las partes comunes o cambiar el parquet; construir una piscina en el
parque común, etcétera.
 El art. 2051 exige que la decisión de la asamblea sea precedida de un "informe técnico de un
profesional autorizado". Entendemos que básicamente estará orientado a determinar que no se trata de
una modificación que afecte la seguridad, solidez o la salubridad.
d) Acción judicial
El art. 2051, párrs. 2° y 3°, indican: "Quien solicita la autorización si le es denegada, o la minoría
afectada en su interés particular que se opone a la autorización si se concede, tienen acción para que el
juez deje sin efecto la decisión de la asamblea. El juez debe evaluar si la mejora u obra nueva es de
costo excesivo, contraria al reglamento o a la ley, y si afecta la seguridad, solidez, salubridad, destino y
aspecto arquitectónico exterior o interior del inmueble. La resolución de la mayoría no se suspende sin
una orden judicial expresa".
Tanto el propietario a quien la asamblea negó la modificación material pretendida (p. ej., colocar un
toldo en una parte de la terraza de uso común); como la minoría que se considera afectada en su interés
particular, pueden promover una demanda judicial orientada a que la judicatura deje sin efecto la
decisión de la asamblea. En el marco de ese proceso, el tribunal puede dictar medidas cautelares,
como, p. ej., una medida de no innovar hasta que se dicte sentencia. Si no se dicta una medida cautelar,
la decisión de la asamblea no se suspende en su ejecución.
El art. 2051 establece pautas a tener en cuenta por la judicatura para decidir: si la mejora es de costo
excesivo, si es contraria al reglamento o a la ley, si afecta la seguridad, solidez, salubridad, destino o
aspecto arquitectónico exterior o interior del inmueble. También se deberá considerar si la negativa de la
mayoría es meramente caprichosa, es decir, si se incurre en un ejercicio antifuncional del derecho (art.
10, Cód. Civ. y Com.).
La decisión dependerá de las circunstancias del caso, ya que., p. ej., lo que para un consorcio puede
ser de costo excesivo, puede no serlo para otro, atendiendo al quantum de la erogación, a la cantidad
de unidades funcionales que lo conforman, al monto de las expensas comunes del edificio, a la
gravitación del gasto en estas e incluso al contexto económico general existente al tiempo de la
decisión. Creemos que, por regla, debe respetarse la decisión del conjunto de los propietarios y que,
salvo casos de excepción, la injerencia en la vida consorcial debe ser de interpretación estricta.
2. Mejoras u obras nuevas que requieren unanimidad
El art. 2052, Cód. Civ. y Com., expresa: "Si la mejora u obra nueva, realizada por un propietario o por
el consorcio sobre cosas y partes comunes, aun cuando no importe elevar nuevos pisos o hacer
excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial, debe realizarse
con el acuerdo unánime de los propietarios. También requiere unanimidad la mejora u obra nueva sobre
cosas y partes comunes en interés particular que solo beneficia a un propietario".
La previsión legal transcripta distingue dos situaciones diferentes:
a) Mejora u obra nueva en partes o cosas comunes en interés de todos los propietarios
El primer párrafo del art. 2052 atañe a las mejoras útiles, beneficiosas para cualquier propietario u
ocupante, que inciden o gravitan en "la estructura del inmueble de una manera sustancial" y, con base
en la importante envergadura de la modificación, exige una decisión asamblearia que cuente con la
voluntad de unánime de todos los propietarios. El texto ejemplifica con la sobreelevación del edificio, a
través de la construcción de "nuevos pisos" o la de "hacer excavaciones" por debajo del suelo, p. ej.,
para construir cocheras, ampliar el garaje o construir un gimnasio. Cambiar el estilo o aspecto
arquitectónico interno o externo también se califica como una mutación sustancial(471).
b) Mejora u obra nueva en partes o cosas comunes en interés particular
El último párrafo del art. 2052 también exige unanimidad cuando la mejora en las cosas o partes
comunes o bienes del consorcio es "en interés particular que solo beneficia a un propietario".
La modificación material que aquí se trata tiene correspondencia con uno de los sentidos de mejora
suntuaria que proporciona el art. 1934, inc. f), Cód. Civ. y Com., las de "provecho exclusivo".
La norma debe conjugarse con lo que establece el art. 2053: "Mejora u obra nueva en interés
particular. Si la mejora u obra nueva autorizada sobre cosas y partes comunes es en interés particular,
el beneficiario debe efectuarla a su costa y soportar los gastos de la modificación del reglamento de
propiedad horizontal y de su inscripción, si hubiera lugar a ellos".
 P. ej., cuando se autoriza al propietario a techar un patio solar de uso exclusivo; o a realizar una
construcción en una terraza común, de uso exclusivo del propietario del último piso; a efectuar una
excavación en el subsuelo para construir una bodega, para acceso exclusivo de un propietario de la
planta baja, etcétera.
El beneficiario de la modificación debe cargar con los costos que esta demande y si ella implica la
modificación del reglamento, los gastos que ello demande son por cuenta de aquel (notariales o
registrales).
El propietario a quien le ha sido denegada la autorización podrá reclamar judicialmente la
autorización invocando el abuso de derecho y probando que no causa daño o que este es ínfimo.
3. Reparaciones urgentes
El art. 2054, Cód. Civ. y Com., dispone: "Cualquier propietario, en ausencia del administrador y de los
integrantes del consejo de propietarios puede realizar reparaciones urgentes en las cosas y partes
comunes, con carácter de gestor de negocios. Si el gasto resulta injustificado, el consorcio puede negar
el reintegro total o parcial y exigir, si corresponde, la restitución de los bienes a su estado anterior, a
costa del propietario".
Las reparaciones urgentes son las que no pueden esperar porque el daño es inminente o ya se
comenzó a producir y sin duda se trata de mejoras necesarias, es decir, de reparaciones cuya
realización es indispensable para la conservación de la cosa, como, p. ej., si durante un fin de semana
largo se rompe el vidrio de la puerta de acceso al edificio o la cerradura y ello pone en riesgo la
seguridad del conjunto de los consorcistas, ante la alternativa de que pueda ingresar cualquier persona;
o que se rompa el flotante de un tanque de agua y esta comienza a correr por las escaleras inundando
todos los espacios comunes.
Si el administrador está ausente, p. ej., no está ubicable, y también lo están los integrantes del
consejo de propietarios, si los hubiere, "cualquier propietario" puede realizar la reparación en las cosas o
partes comunes o bienes del consorcio. Creemos que también está habilitado el ocupante no
propietario, pues también tiene un interés legítimo en evitar perjuicios que podrían afectarlo.
La norma dispone la aplicación de las reglas de la gestión de negocios (arts. 1781 y ss., Cód. Civ. y
Com.). De este modo, si la gestión fue útil, el consorcio deberá reembolsar "el valor de los gastos
necesarios y útiles, con los intereses legales desde el día en que fueron hechos" (art. 1785, inc. a]). De
lo contrario, el consorcio podrá negar el reembolso y si considera que el gasto fue excesivo, podrá
rehusarse al reintegro total de lo gastado, aunque reconociendo uno parcial. Todas estas alternativas
dependerán de las circunstancias de cada caso.
4. Graves deterioros o destrucción del edificio
El art. 2055, Cód. Civ. y Com., determina: "En caso de grave deterioro o destrucción del edificio, la
asamblea por mayoría que represente más de la mitad del valor, puede resolver su demolición y la venta
del terreno y de los materiales, la reparación o la reconstrucción. Si resuelve la reconstrucción, la
minoría no puede ser obligada a contribuir a ella, y puede liberarse por transmisión de sus derechos a
terceros dispuestos a emprender la obra. Ante la ausencia de interesados, la mayoría puede adquirir la
parte de los disconformes, según valuación judicial".
La norma plantea el supuesto en que el edificio está gravemente deteriorado o destruido, calificación
que dependerá del caso concreto. Podría pensarse en edificios cuyo completo estado estructural resulte
potencialmente dañoso, p. ej., en peligro de derrumbe. La vieja ley 13.512 daba una pauta objetiva para
determinar el supuesto de destrucción total o parcial, porque según su art. 12, la mayoría podía decidir
la reconstrucción e imponer la contribución a la minoría cuando la destrucción total o parcial no
superaba las dos terceras partes del valor del edificio. Aunque la ley 13.512 haya perdido vigencia, su
mensaje puede ser de utilidad si se judicializa la controversia.
La asamblea puede decidir, de manera alternativa: 1) La demolición del edificio y la venta del terreno
y los materiales (escombros); 2) La reparación (si se trata de un deterioro grave), o 3) La reconstrucción
(si está destruido).
Tal decisión debe ser adoptada por la mayoría absoluta de los propietarios, quienes además deben
representar, sumando sus alícuotas, más de la mitad del valor. Es decir, se exige una doble mayoría: de
unidades y de valor, como es la regla general en materia de resoluciones asamblearias, esto es: "doble
exigencia de número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de estas con relación al
conjunto" (art. 2060).
Si la asamblea decide la reconstrucción, puede ocurrir que el costo de la inversión sea muy
significativo y que la minoría no cuente con fondos suficientes para afrontarlo o bien que no le sea de
interés. Por ese motivo, el Código establece que la minoría no está obligada a contribuir, pero en ese
caso está obligada a transmitir "sus derechos a terceros dispuestos a emprender la obra". Si no
aparecen interesados en adquirir esos derechos, los puede adquirir la mayoría, en cuyo caso la minoría
está forzada a transmitírselos "según valuación judicial". Se trata de un supuesto de venta forzada u
obligación de vender (art. 1128, Cód. Civ. y Com.).
El problema puede suscitarse si no hay terceros interesados en el emprendimiento y la mayoría
tampoco quiere adquirir, ya que la norma no resuelve esta situación. Si bien se afirma que ante esta
alternativa la única salida sería la demolición y venta del terreno y los materiales(472), desde otra postura
se predica que correspondería imponer a la minoría la contribución, en consonancia con el principio
general que impide a los propietarios liberarse del pago de las contribuciones (art. 2049)(473).
El Proyecto de 1998 propugnaba: "Si el costo de la reparación o reconstrucción es excesivo, la
minoría está obligada a contribuir, pero cualquiera de sus integrantes puede liberarse por transmisión de
sus derechos a terceros o por abandono a favor del consorcio" (art. 1997, segundo párr.).

§ 197. Asamblea
El régimen de las asambleas es abordado por los arts. 2058 a 2063, Cód. Civ. y Com. El nuevo
ordenamiento pretendió simplificar el sistema que rigió hasta su sanción y exhibe cambios sustanciales
si se lo compara con el previsto por la ley 13.512, el que no era idóneo, por su rigidez, para proporcionar
agilidad y certidumbre sobre la validez de las decisiones adoptadas, ya que es un hecho notorio que
resulta común la falta de concurrencia a las asambleas del número necesario de propietarios para
satisfacer las mayorías exigidas por la ley o el reglamento.
1. Concepto
La asamblea es "la reunión de propietarios" (art. 2058, Cód. Civ. y Com.). Técnicamente constituye el
órgano de gobierno de la persona jurídica consorcio y tiene naturaleza deliberativa. En su seno se
toman las decisiones más relevantes de la vida comunitaria, las que, de ser válidas, obligan a todos los
propietarios, incluidos los ausentes, los disidentes y los que se abstuvieron de votar. La importancia del
órgano es la determinante de que el reglamento deba contener numerosas cláusulas que se vinculan a
su estructura y dinámica (art. 2056, incs. l], m], n], ñ], o] y p], Cód. Civ. y Com.).
2. Facultades
El art. 2058, bajo la rúbrica "Facultades de la asamblea", sintetiza en cuatro incisos cuáles son las
atribuciones del órgano, afirmando que está "facultada para resolver":
a) "Las cuestiones que le son atribuidas especialmente por la ley o por el reglamento de
propiedad horizontal" (art. 2058, inc. a])
Numerosas previsiones del título V del Libro cuarto del Cód. Civ. y Com. aluden a las atribuciones
propias e indelegables de la asamblea (v.gr., arts. 2048, 2051, 2052, 2055, 2064, 2066, 2067, 1ª
oración, e incs. f] y h]), siendo una de las más trascendentes la que atañe a la designación y remoción
del/a administrador/a (art. 2066) quien será el/la representante legal del consorcio de propietarios. En
cuanto al reglamento, este debe contener "las facultades especiales de las asambleas de propietarios"
(art. 2056, inc. l]), ya que las facultades generales ya están previstas por el Código.
 La disposición despeja toda duda en cuanto a que las decisiones de la administración son revisables
por la asamblea(474).
b) "Las cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le son
sometidas por cualquiera de estos o por quien representa el cinco por ciento de las partes
proporcionales indivisas con relación al conjunto" (art. 2058, inc. b])
A veces por prudencia y para evitar controversias futuras, el/la administrador/a solicita a la asamblea
que decida algunas cuestiones que son de su propia competencia. P. ej., el/la administrador/a debe
cumplir con las obligaciones derivadas de la legislación laboral (art. 2067, inc. g]), pero podría solicitar a
la asamblea que decida cuál aseguradora de riesgos del trabajo contratar para cumplir la obligación de
la ley 24.557 de riesgos del trabajo.
También el consejo de propietarios, si lo hubiere, que tiene a su cargo autorizar a la administración
para que disponga del fondo de reserva ante gastos imprevistos y mayores a los ordinarios, podría
requerir a la asamblea, si tiene dudas, que sea esta la que decida la erogación.
Finalmente, el Código habilita a los propietarios que suman "el cinco por ciento de las partes
proporcionales indivisas con relación al conjunto" qué decisiones que están a cargo de la administración
o del consejo de propietarios sean resueltas por el órgano de gobierno del consorcio. P. ej., que sea la
asamblea la que defina si se usará o no el fondo de reserva.
La facultad que esta previsión otorga, tanto a la administración como al consejo de propietarios o a
los propietarios que reúnen el cinco por ciento del total indiviso, no debe ejercerse abusivamente, pues
si fuera así se trabaría irrazonablemente la gestión consorcial.
c) "Las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y despido del personal del
consorcio" (art. 2058, inc. c])
En vigencia de la ley 13.512, el/la administrador/a no necesitaba en estos casos solicitar la
aprobación de la asamblea, porque el art. 9°, inc. a), lo facultaba para "elegir el personal de servicio de
la casa y despedirlo". En la práctica consorcial solían generarse conflictos, especialmente cuando el/la
administrador/a despedía a un/a trabajador/a y esa decisión no era del agrado de buena parte de los
copropietarios o bien generaba la obligación de pagar importantes sumas de dinero, como, p. ej., si se
despedía sin causa justificada a un encargado con muchos años de antigüedad. Es ponderable esta
previsión, especialmente porque evita decisiones apresuradas y exige que se medite la situación,
máxime si se atiende a que podrían llegar a vulnerarse los derechos sociales de los/as trabajadores/as
(art. 14 bis, CN) y a que un despido puede determinar un desembolso económicamente considerable.
d) "Las cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o del consejo de
propietarios, si lo hubiere"
La asamblea tiene competencia residual en todos aquellos asuntos que la ley o el reglamento no
atribuya a los restantes órganos del consorcio.
3. Clases de asambleas
Todas las asambleas se reúnen para tratar asuntos de interés común, sin embargo, pueden
distinguirse las asambleas ordinarias de las asambleas extraordinarias.
Las asambleas ordinarias son las que se reúnen periódicamente y en las oportunidades previstas por
el reglamento, como, p. ej., la que se celebra para considerar la rendición de cuentas que el
administrador debe presentar al cierre de cada ejercicio financiero; la integración del consejo de
administración, etcétera.
Las asambleas extraordinarias son aquellas cuya oportunidad de celebración no está predeterminada
por el reglamento, sino que se convocan en función de las vicisitudes que pueden ir surgiendo durante
el desarrollo de la gestión consorcial, algunas de ellas ante situaciones imprevistas. P. ej., la que se
reúne para decidir una modificación material en cosas o partes comunes o bienes del consorcio, la
contratación o despido de un trabajador o trabajadora, etcétera.
4. Convocatoria
Uno de los presupuestos de validez de la decisión asamblearia es que la convocatoria se ajuste a la
ley y al reglamento.
a) Legitimado para convocar
La asamblea debe ser convocada por el/la administrador/a (art. 2067, inc. a]) o por el consejo de
propietarios, si lo hubiere, "si por cualquier causa el administrador omite hacerlo". El supuesto
excepcional de la autoconvocatoria por los propietarios (art. 2059, segundo párr.), se verá infra, pero lo
natural es que la convocatoria la realice el/la administrador/a.
b) Forma de la convocatoria
La convocatoria debe hacerse "en la forma prevista en el reglamento de propiedad horizontal" (art.
2059) y aunque no lo fije el Código ni el reglamento, es conveniente que se efectúe por medio
fehaciente (p. ej., notificación personal, carta documento, etc.), porque en caso de controversia acerca
de la validez de la asamblea, se evita que algún titular alegue no haber sido anoticiado, lo que no podrá
invocar si la notificación fue indubitable. Por cierto, en la citación deberá constar el lugar, día y horario
fijados para la reunión.
c) Orden del día
Otro requisito que no debe faltar en la convocatoria es la "transcripción del orden del día", porque son
nulas las decisiones adoptadas si no estuvieron incluidas en él, salvo "si están presentes todos los
propietarios y acuerdan por unanimidad tratar el tema" (art. 2059, primer párr., in fine). El orden del día
"debe redactarse en forma precisa y completa"; no son suficientes alusiones tales como "asuntos
varios", que suelen aparecer en las convocatorias. La cuestión tiene relevancia para que los propietarios
puedan ir munidos de la información necesaria para poder votar concienzudamente, especialmente en
asuntos que requieren de conocimientos específicos (p. ej., una mejora útil de alto costo).
d) Asamblea autoconvocada
El segundo párrafo del art. 2059, Cód. Civ. y Com., reza: "La asamblea puede autoconvocarse para
deliberar. Las decisiones que se adopten son válidas si la autoconvocatoria y el temario a tratar se
aprueban por una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios". La mayoría de dos tercios
de la totalidad de los propietarios solamente se exigen para decidir la convocatoria y aprobar el orden
del día (temario), pero no se extiende a la mayoría necesaria para adoptar la decisión, la que dependerá
del asunto de que se trate, siendo el principio general el de la mayoría absoluta computada por número
de unidades y valor de los porcentuales indivisos (art. 2060).
5. Quórum
El quórum es el número de personas que tienen que estar presentes para que la asamblea pueda
comenzar a sesionar válidamente. Se trata de un concepto diferente al de mayoría, pues esta es la
cantidad necesaria de votos que deben concurrir en un mismo sentido.
Creemos que el Código no exige ningún quórum(475), y que la asamblea puede iniciar válidamente la
deliberación con los que estén presentes, sea cual fuere su número. En efecto, si bien el título del art.
2059, Cód. Civ. y Com., se titula "Convocatoria y quórum", lo cierto es que no fija ninguna exigencia al
respecto. La prescindencia de quórum es ratificada por el segundo párrafo del art. 2060, en tanto
dispone que "la mayoría de los presentes" (se refiere a los que asistieron a la asamblea convocada)
"puede proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio fehaciente a los propietarios
ausentes y se tienen por aprobadas a los quince días de notificados, excepto que estos se opongan
antes por igual medio, con mayoría suficiente".
Este mecanismo de notificación a los ausentes, con aprobación presumida y tácita en caso de
silencio, descarta que el quórum constituya una exigencia condicionante de la deliberación o de la
validez de la decisión ulteriormente confirmada por el silencio o por la ausencia de oposición suficiente.
Justamente, el ingenioso dispositivo previsto por el art. 2060, segundo párr., Cód. Civ. y Com., fue
diseñado para resolver las trabas provocadas por la constante falta del quórum exigido por la ley 13.512.
Pensar que el Cód. Civ. y Com. impone quórum, a pesar del desliz que cometió el legislador al rubricar
el art. 2059 con el vocablo "quórum", vaciaría de sentido el engranaje instituido por el art. 2060 para
flexibilizar la dinámica consorcial.
Nadie desconoce que las asambleas de la propiedad horizontal registran un nivel de ausentismo tan
alto que, de exigirse algún tipo de quórum, se frustrarían prácticamente la totalidad de las reuniones que
se convoquen, especialmente en los edificios de muchas unidades funcionales o que están emplazados
en ciudades veraniegas, a los que los propietarios concurren alguna que otra vez al año o solamente
durante la temporada. El segundo párrafo del art. 2060, Cód. Civ. y Com., implícitamente sanea la
ineficacia que, en vigencia de la ley 13.512, podía predicarse respecto de la cláusula inserta en
prácticamente todos los reglamentos de propiedad horizontal del país, en las que se establece,
básicamente, que si fracasa la primera convocatoria por falta de quórum, se celebrará la asamblea
media hora después en segunda convocatoria, cualquiera que sea el número de propietarios presentes.
En este sentido, no compartimos la tesis de quienes postulan que el quórum necesario en la
asamblea de la propiedad horizontal coincide con la mayoría necesaria para la decisión que se pretende
tomar(476) y afirmamos, en cambio, que el Cód. Civ. y Com. no exige quórum salvo que alguna norma
expresa lo imponga.
6. Legitimados para asistir a la asamblea
El legitimado para asistir a la asamblea y votar es el propietario o su representante legal o voluntario
(apoderado). Quien cuenta con un boleto de compraventa no es titular del derecho real de la unidad
funcional, por lo que si pretende asistir deberá exhibir el poder otorgado por el titular de la unidad,
incluso tal apoderamiento puede constar en el boleto(477). Del mismo modo, cualquier otro ocupante no
propietario (p. ej., inquilino) no pueden asistir, salvo que cuente con poder del propietario.
El reglamento puede limitar "la cantidad de cartas poderes que puede detentar cada titular de unidad
funcional para representar a otros en asambleas" (art. 2056, inc. n]), norma esta que intenta desalentar
que un mismo propietario represente a un número demasiado amplio de propietarios; aunque si el
reglamento no pone un número máximo, entonces un propietario está habilitado a representar a todos
los que le hayan otorgado poder sea cual fuere su número. La cláusula limitativa es usual en los
reglamentos de propiedad horizontal.
Si una unidad funcional pertenece a varios titulares, deberán unificar su voto. Si bien nada dice el
Código, a diferencia de lo que establecía el art. 10 de la ley 13.512(478), tal unificación es imprescindible,
porque cada unidad solo tiene un voto, aunque luego también incida el valor de su porcentual.
También puede asistir a la asamblea el/a administrador/a que es quien naturalmente la convoca,
aunque está claro que este/a no tiene voto porque no es propietario. Si el administrador fuera un
propietario, podrá votar en esta última calidad.
7. Autoridades de la asamblea
La asamblea debe contar con una persona que la presida y con un/a secretario/a de actas.
Quien preside la asamblea es quien dirige la deliberación. El Código no especifica a quién le
corresponde esa función, pero es usual que los reglamentos dispongan que las preside el/la
administrador/a. Si nada dice el reglamento, al comenzar la sesión los propietarios podrán designar un/a
presidente por mayoría, que podrá ser el/la administrador/a o un propietario. No estamos de acuerdo
con quienes postulan que el/la administrador/a no puede presidir la asamblea si no es consorcista(479), ya
que esa función se limita a dirigir y a ordenar las deliberaciones, para lo cual no es necesario reunir la
calidad de propietario, porque no se pone en juego la definición de los asuntos de interés común. Sí, en
cambio, son controvertibles y de dudosa validez las cláusulas reglamentarias que suelen otorgarle al/a
administrador/a que preside la asamblea, el poder de voto para decidir en los casos de empate, porque
el voto está reservado al propietario como expresión de la titularidad del derecho real.
El/la secretario/a de actas es "elegido por los propietarios" (art. 2062, tercer párr.), usualmente se lo
hace al comienzo de la reunión, y tiene a su cargo la confección del acta de la asamblea. Esta debe
"contener el resumen de lo deliberado y la transcripción de las decisiones adoptadas o, en su caso,
propuestas por la mayoría de los presentes, y ser firmadas por el presidente de la asamblea y dos
propietarios" (art. 2062, tercer párr.). También se designan dos propietarios entre los presentes, quienes
serán los encargados de suscribir el acta junto al presidente de la asamblea.
8. Mayorías y cómputo
La mayoría es el número de votos que deben emitirse de manera coincidente. Su régimen está
inserto en los arts. 2060 a 2062, Cód. Civ. y Com.
a) Regla general: mayoría absoluta. Cómputo
La regla general en materia de mayorías asamblearias es la de la mayoría absoluta. Mayoría
absoluta en los cuerpos colegiados significa más de la mitad. El concepto de mayoría absoluta no es
asimilable al de mayoría simple, que es la posición que logra la mayor cantidad de votos pero sin llegar
a superar el 50%.
En este sentido, dice el art. 2060: "Mayoría absoluta. Las decisiones de la asamblea se adoptan por
mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y se
forma con la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de estas
con relación al conjunto. La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben
comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por aprobadas a los quince
días de notificados, excepto que estos se opongan antes por igual medio, con mayoría suficiente".
Según esta norma, la regla general es la mayoría absoluta, es decir, la mitad más uno de los
propietarios y las "partes proporcionales indivisas" (art. 2056, inc. f]) que correspondan a esa mitad más
uno de los propietarios debe además sumar más del 50% en relación con el conjunto.
P. ej., si un edificio tiene 100 unidades funcionales, la mayoría absoluta se logra con el voto
favorable, 51 propietarios de unidades funcionales que representen por lo menos el 50,01% del valor de
la alícuotas en el total del inmueble.
La ley 13.512 adoptaba otra regla general para el cómputo de la mayoría, pues, salvo una disposición
reglamentaria distinta, a cada unidad funcional se le reconocía un voto, sin que importara el porcentual
que representara la unidad en el conjunto (art. 10). El único caso en que la norma derogada prescribía
un sistema de cómputo mixto (por unidad y por valor) era el del art. 16, para la situación de vetustez del
edificio(480).
b) Mayorías especiales
Si bien el principio general es la mayoría absoluta (art. 2060), el Código contempla algunas mayorías
especiales.
Basta la "mayoría simple de presentes" en la asamblea judicial (art. 2063).
Para la reforma del reglamento de propiedad horizontal, se exige "una mayoría de dos tercios de la
totalidad de los propietarios" (art. 2057)(481).
El Código impone unanimidad para decidir la mejora u obra nueva que "gravita o modifica la
estructura del inmueble de una manera sustancial" (art. 2052); para aprobar la "mejora u obra nueva
sobre cosas y partes comunes en interés particular que sólo beneficia a un propietario" (art. 2052, último
párr.) y para desafectar el inmueble del régimen de propiedad horizontal (art. 2044, segundo párr.), es
decir, para provocar la extinción del derecho real.
En todos los casos y especialmente en los que la ley o el reglamento exigen unanimidad, si la
negativa de un propietario —o de alguna minoría— resulta abusiva, el ejercicio antifuncional puede ser
superado judicialmente con invocación del abuso de derecho (art. 10, Cód. Civ. y Com.), a fin de que la
judicatura ordene "lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica
abusiva". En estos casos, el tribunal puede autorizar, p. ej., una obra y aun la reforma del reglamento a
la que un propietario se oponga sin razón objetiva o porque no le produce un daño de significación.
c) Conformidad expresa del titular interesado
El art. 2061, Cód. Civ. y Com., instituye: "Para la supresión o limitación de derechos acordados a las
unidades que excedan de meras cuestiones de funcionamiento cotidiano, la mayoría debe integrarse
con la conformidad expresa de sus titulares". P. ej., si la asamblea decide suprimir a determinada unidad
funcional el uso exclusivo de una parte común, la mayoría debe necesariamente integrarse con el voto
del propietario de esa unidad.
d) Mecanismo de adhesión tácita (art. 2060, segundo párr.)
No siempre se logran durante la celebración de la asamblea las mayorías exigidas por la ley —o las
más gravosas que determine el reglamento—. Así, es bastante común que la decisión de la mayoría de
los presentes en el acto asambleario no alcance la mayoría absoluta (computada por unidad y por valor)
o las mayorías especiales. Eso acontece fundamentalmente por el alto nivel de ausentismo a las
asambleas, que se presenta en la generalidad de los consorcios. Por ese motivo, el legislador ideó un
mecanismo que otorga mayor agilidad al régimen asambleario y evita eventuales cuestionamientos a la
validez de las decisiones por ausencia de mayorías legales o reglamentarias.
 En este sentido, el art. 2060, segundo párr., establece: "La mayoría de los presentes puede proponer
decisiones, las que deben comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por
aprobadas a los quince días de notificados, excepto que estos se opongan antes por igual medio, con
mayoría suficiente".
El silencio del propietario, ante la comunicación fehaciente cursada por el/la administrador/a (art.
2062, párr. tercero), que lo anoticia de la propuesta de decisión de la mayoría de los presentes, se
interpreta como una adhesión tácita al criterio mayoritario que se le hizo saber.
Bien dice la norma que la mayoría de los presentes solo propone decisiones, ya que la decisión
asamblearia requiere, como condición de validez, una mayoría absoluta computada por el sistema mixto
de unidades y valor, o la superior que corresponda al asunto, mayoría que por hipótesis no se ha
alcanzado al llevarse a cabo la asamblea convocada. Luego, si los ausentes guardan silencio, vencido
el plazo de quince días, al voto mayoritario de los que estuvieron presentes se sumarán los de los
ausentes que tácitamente apoyan lo resuelto por aquellos. De este modo, se satisface el requerimiento
normativo o reglamentario atinente a mayorías mínimas y la decisión será válida e incuestionable.
Ahora bien, si los ausentes, o parte de ellos, se oponen a la propuesta de la mayoría de los
presentes, tales oposiciones cursadas por medio fehaciente deben alcanzar "mayoría suficiente". Puede
entenderse que esas oposiciones deben sumarse a los votos de aquellos que, presentes en la
asamblea, se pronunciaron en contra de la decisión de la mayoría presencial.
9. Actas
Los consorcios deben llevar un Libro de Actas de Asamblea y un Libro de Registro de Firmas de los
propietarios, los que conserva el/la administrador/a.
El art. 2062, Cód. Civ. y Com., dispone: "Debe labrarse acta de cada asamblea en el libro respectivo,
en el que los presentes deben firmar como constancia de su asistencia. Las firmas que suscriben cada
asamblea deben ser cotejadas por el administrador con las firmas originales registradas. Las actas
deben confeccionarse por un secretario de actas elegido por los propietarios; estas deben contener el
resumen de lo deliberado y la transcripción de las decisiones adoptadas o, en su caso, propuestas por la
mayoría de los presentes, y ser firmadas por el presidente de la asamblea y dos propietarios. Al pie de
cada acta, el administrador debe dejar constancia de las comunicaciones enviadas a los ausentes, de
las oposiciones recibidas y de las eventuales conformidades expresas".
Esta documentación es imprescindible para documentar todo lo actuado en la asamblea y será
ineludible su presentación ante un tribunal, o acaso sus copias certificadas, en el caso de que se
controvierta la validez de la decisión asamblearia.
10. Nulidad de las decisiones asamblearias
Las decisiones de las asambleas pueden ser impugnadas por nulidad con base en múltiples causas
y, según los defectos de que adolezcan, pueden presentarse nulidades absolutas o nulidades relativas,
aunque generalmente los planteos judiciales se refieren a nulidades relativas.
a) Nulidad absoluta
Será de nulidad absoluta, p. ej., una decisión de la asamblea que resuelva modificar el reglamento y
disponga como cláusula que la obligación de pagar las expensas comunes es imprescriptible; o que las
unidades funcionales pueden destinarse a la trata de personas con fines de explotación sexual o laboral,
etc. Este tipo de nulidad puede ser declarada de oficio por la judicatura, no se puede confirmar y
tampoco prescribe la acción que la fulmina (art. 387, Cód. Civ. y Com.).
b) Nulidad relativa. Legitimación activa y pasiva
Las más de las veces las controversias que llegan a los tribunales se relacionan con irregularidades
de las asambleas que conllevan nulidades relativas, p. ej., convocatoria irregular, toma de resoluciones
ajenas al orden del día, mayorías inferiores a las legales o reglamentarias, omisión de la conformidad
expresa del titular interesado (art. 2061), etcétera.
En la materia se aplican las reglas generales sobre nulidad de los actos jurídicos, y, si se está ante
nulidades relativas, estas solo pueden ser declaradas por la judicatura a instancia de la persona en cuyo
beneficio está establecida la nulidad. En el caso de la asamblea, el legitimado activo será el propietario
que ha resultado afectado por la decisión "que no votó a favor de lo resuelto (se opuso o no se expresó
afirmativamente)"(482) o cuyo consentimiento estuvo viciado. Excepcionalmente podrá estar legitimado el
administrador, porque si bien no es parte de la asamblea —aunque esté presente y la presida—, ni
tampoco puede votar, lo que esta decida de manera irregular puede llegar a afectar sus intereses
individuales, p. ej., si se reduce su retribución, se desaprueba su rendición de cuentas con fundamentos
falsos o se lo remueve.
La legitimación pasiva en la acción de nulidad de la asamblea recae en el consorcio de propietarios y
no es necesario, en principio, citar a juicio a los restantes propietarios.
Las nulidades relativas pueden sanearse a través de la confirmación, expresa o tácita del acto (art.
393, Cód. Civ. y Com.) y por vía de la prescripción de la acción (art. 386, Cód. Civ. y Com.).
c) Caducidad de la acción de nulidad
Lo saliente del nuevo ordenamiento, que estaba ausente en vigencia de la ley 13.512, es que la
acción de nulidad de la asamblea o, más propiamente, de la decisión que adopta la asamblea, está
sujeta a un plazo de caducidad de 30 días, contados desde la fecha de la asamblea (art. 2060, último
párrafo). La norma busca disipar incertidumbre y proporcionar seguridad jurídica.
11. Asamblea judicial
Según el art. 2063, Cód. Civ. y Com.: "Si el administrador o el consejo de propietarios, en subsidio,
omiten convocar a la asamblea, los propietarios que representan el diez por ciento del total pueden
solicitar al juez la convocatoria de una asamblea judicial. El juez debe fijar una audiencia a realizarse en
su presencia a la que debe convocar a los propietarios. La asamblea judicial puede resolver con
mayoría simple de presentes. Si no llega a una decisión, decide el juez en forma sumarísima. Asimismo,
y si corresponde, el juez puede disponer medidas cautelares para regularizar la situación del consorcio".
Desde la literalidad del art. 10 la ley 13.512, se aceptó que la posibilidad de lograr la convocatoria de
una asamblea judicial solamente era procedente ante la imposibilidad de logarse el quórum. En efecto,
la citada previsión se iniciaba con la siguiente frase: "Cuando no fuere posible lograr la reunión de la
mayoría necesaria de propietarios" y lo cierto es que la jurisprudencia exhibió una interpretación
sumamente estricta y reacia a la habilitación de la jurisdicción para resolver las controversias de
copropietarios que no lograban ser superadas a través de los canales orgánicos y naturales del
consorcio.
El Cód. Civ. y Com. prevé la asamblea judicial para los casos en que los órganos naturales, es decir,
el administrador o el consejo de propietarios, si lo hubiere, omitan hacerlo en cumplimiento de sus
obligaciones (arts. 2067, inc. a], y 2064, inc. a]).
Deben requerirlo los propietarios cuyas partes porcentuales indivisas sumen, por lo menos, el 10%
del total del inmueble, porcentaje que hay quien juzga excesivo y hasta se afirma que, en casos
concretos, puede llegar a ser inconstitucional por vedar el acceso a la jurisdicción(483).
El juez o la jueza deberá convocar a la audiencia a todos los propietarios, a quienes se deberá
notificar en los domicilios constituidos en el reglamento o, en su defecto, en la unidad funcional. La
notificación por cédula judicial, por telegrama o carta documento, según lo disponga el tribunal,
constituirá el medio fehaciente que legitimará la debida convocatoria a la asamblea judicial.
A diferencia de lo que resulta regla en la propiedad horizontal, en la asamblea judicial las decisiones
se toman por mayoría simple de los presentes, lo que se justifica porque es dable suponer que la
paralización del órgano de gobierno ha debido generar la postergación de la decisión de asuntos que a
esa altura requerirán celeridad. Tal urgencia explica también que la judicatura pueda llegar a tomar
decisiones, aunque no se alcance la mayoría simple, además de adoptar las medidas cautelares que
sean necesarias, como, p. ej., designar un administrador judicial provisorio del consorcio.
12. Validez de decisiones unánimes sin asamblea
El último párrafo del art. 2059 indica: "Son igualmente válidas las decisiones tomadas por voluntad
unánime del total de los propietarios aunque no lo hagan en asamblea". Esta previsión constituye una
novedad normativa, ya que se admite la validez de decisiones que no se canalizan a través de los
mecanismos que ponen en funcionamiento al órgano de gobierno. P. ej., si un propietario propone una
mejora o innovación material y recoge la adhesión expresa de la totalidad de los propietarios a través en
un instrumento privado suscripto por cada uno de ellos.
§ 198. El/la administrador/a
El/la administrador/a es uno de los órganos de la persona jurídica consorcio (art. 2044, 2ª oración),
juntamente con la asamblea y el consejo de propietarios, si lo hubiere.
1. Concepto
El/la administrador/a es el/la representante legal del consorcio (art. 2065, Cód. Civ. y Com.) y
además su órgano de administración, ya que ejercita las funciones ejecutivas y de gestión. Aunque se
trate de una representación legal, su actuación es juzgada según las reglas del contrato de mandato, ya
que el art. 2065 reza: "con el carácter de mandatario". Esto significa que, en todo lo que no esté
especialmente previsto en particular en el título V, del Libro cuarto del Cód. Civ. y Com., que regula la
propiedad horizontal, se aplicarán a la actuación del administrar lo normado sobre el contrato de
mandato (arts. 1319 a 1334).
2. Requisitos para ser administrador/a
Puede ser administrador/a una persona humana o una persona jurídica; un propietario o un tercero
no titular (art. 2065).
Para el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley local 941 dictada en 2002 y reformada
por las leyes 3254, 2009 y 5983 2018, creó el Registro Público de Administradores de Consorcios de
Propiedad Horizontal, el que está a cargo de la máxima autoridad del GCBA en materia de defensa de
los consumidores y usuarios, y estableció requisitos específicos para actuar como administrador/a. Allí
se establece que la administración de consorcios no puede ejercerse a título oneroso ni gratuito sin la
previa inscripción en el citado Registro (art. 2°). Reciben la designación de "administradores/as
voluntarios/as", "todos/as aquellos/as propietarios/as que residan en unidades funcionales de edificios y
cumplan la función de administrador sin percibir retribución alguna" (art. 3°). La inscripción en el Registro
es obligatoria tanto para los/as administradores/as voluntarios/as como para los que no lo son.
El art. 5° de la ley 941 fija impedimentos para actuar como administrador/a. Así, no pueden serlo los
inhabilitados para ejercer el comercio; los fallidos y concursados hasta su rehabilitación definitiva; los
sancionados con pena de exclusión(484), antes de pasados cinco años desde que la medida haya
quedado firme; los inhabilitados por condena penal por delitos dolosos relacionados con la
administración de intereses, bienes o fondos ajenos, mientras dure la inhabilitación y los inscriptos en el
Registro de Deudores/as Alimentarios/as Morosos/as(485).
La norma que había propuesto el Proyecto de 1998(486) era preferible al vigente art. 2065, Cód. Civ. y
Com., pues se hacía cargo de la posibilidad de que existiesen normas locales que regulasen la
administración de consorcios como actividad profesionalizada, en miras de la defensa de consumidores
y usuarios de tales servicios. Por otro lado, se ocupaba de consorcios de pocas unidades, que había
sido un reclamo constante. En ese sentido, las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Miguel
de Tucumán, 1993) declararon de lege ferenda: "Régimen para los pequeños consorcios: Se debe
legislar acerca de un régimen especial para los consorcios de no más de seis unidades funcionales".
3. Designación y remoción
Uno de los contenidos obligatorios del reglamento de propiedad horizontal atañe a la designación de
un/a administrador/a (art. 2056, inc. r]). Esto significa que la designación del primer administrador del
consorcio surge por unanimidad, ya que aunque el reglamento lo haya redactado unilateralmente el
propietario que afectó el inmueble al régimen de la propiedad horizontal, en las sucesivas transmisiones
de unidades funcionales los adquirentes van adhiriendo al reglamento.
 El mandato del primer/a administrador/a presenta una particularidad que fija el art. 2066, Cód. Civ. y
Com.: "El administrador designado en el reglamento de propiedad horizontal cesa en oportunidad de la
primera asamblea si no es ratificado en ella. La primera asamblea debe realizarse dentro de los noventa
días de cumplidos los dos años del otorgamiento del reglamento o del momento en que se encuentren
ocupadas el cincuenta por ciento de las unidades funcionales, lo que ocurra primero. Los
administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos por la asamblea, sin que ello importe la
reforma del reglamento de propiedad horizontal. Pueden ser removidos sin expresión de causa".
La previsión legal responde a una problemática que existía en vigencia de la ley 13.512 y que
generaba bastante conflictividad. Efectivamente, el propietario originario del inmueble —que es quien
generalmente redacta el reglamento de propiedad horizontal y lo inscribe— realizaba la designación del
administrador inicial y ocurría con frecuencia que insertaba en el reglamento cláusulas que hacían muy
dificultosa la remoción de ese administrador inicial, a pesar de que la mayoría de los propietarios
pretendiese que cesara en sus funciones. Ello, unido a las dificultades que causaba un régimen de
asambleas extremadamente rígido, convertía en letra muerta la facultad concedida a los propietarios
para remover al administrador designado en el reglamento y este terminaba perpetuándose como
representante del conjunto de los propietarios aunque una amplia mayoría de titulares repudiara su
permanencia.
Para superar tales controversias, el nuevo ordenamiento dispone que el administrador designado en
el reglamento "cesa en oportunidad de la primera asamblea si no es ratificado en ella", asamblea que
debe ser realizada dentro del plazo que establece la norma.
La mayoría requerida para la ratificación del administrador designado en el reglamento es la absoluta
establecida en el art. 2060, con la doble exigencia de unidades y valor. La misma mayoría es la que se
necesita para las designaciones de los/as sucesivos administradores o para sus remociones, ya que el
nombramiento de un/a administrador/a nuevo o su desplazamiento, no implica reforma del reglamento
(art. 2066, último párrafo).
La remoción del/a administrador/a puede ser decidida por la asamblea "sin expresión de causa"; lo
que no implica que no se genere a favor de aquel/la un derecho a ser indemnizado/a, si se dan los
supuestos establecidos por el art. 1331, Cód. Civ. y Com., relativo a la revocación sin justa causa del
mandato, cuyas reglas se aplican a la relación existente entre el/a administrador/a y el consorcio de
propietarios (art. 2065, Cód. Civ. y Com.).
4. Duración
El reglamento debe contener una cláusula que fije "el plazo de ejercicio de la función de
administrador" (art. 2056, inc. s]), por lo que la duración en el cargo del/a administrador/a en principio
dependerá de lo que establezca el reglamento y no podrá designárselo por un plazo superior.
El/la administrador/a puede ser removido/a aunque esté vigente el plazo de ejercicio de su función,
ya sea con justa causa o sin ella, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que pueda
derivarse del desplazamiento (art. 1331 o 1716, Cód. Civ. y Com.).
En la CABA, la ley 941 dispone que "El administrador tiene un plazo de un año para el ejercicio de su
función" (art. 13, segundo párr.), sin perjuicio de que su mandato pueda ser renovado.
5. Retribución
La función de administrador/a puede ser onerosa o gratuita. Cuando es onerosa, el/la administrador
tendrá derecho a percibir el honorario que haya sido establecido en el reglamento, si existiere previsión
al respecto, y si no la hubiere, tendrá derecho a ser retribuido conforme se lo haya establecido en
oportunidad de ser designado por la asamblea de propietarios, que seguramente contará con la
conformidad de la persona designada. En ausencia de tales previsiones, la cuestión se regirá por lo
establecido por el art. 1322, Cód. Civ. y Com., el que establece: "El mandato se presume oneroso. A
falta de acuerdo sobre la retribución, la remuneración es la que establecen las disposiciones legales o
reglamentarias aplicables, o el uso. A falta de ambos, debe ser determinada por el juez".
6. Obligaciones
Las obligaciones del/la administrador/a están contenidas en los diferentes incisos del art. 2067,
conforme a la enunciación que seguidamente realizaremos. El incumplimiento de estas obligaciones
puede provocar daños al consorcio, a los propietarios o a los ocupantes individualmente, que colocarán
al administrador/a en la obligación de resarcir. Resulta plenamente aplicable lo establecido para los
administradores de las personas jurídicas privadas por el art. 160, Cód. Civ. y Com.: "Los
administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y
terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción
u omisión". No se olvide que el consorcio es una persona jurídica privada (art. 148, inc. h]).
El/la administrador/a también puede ser responsable frente al Fisco, como sujeto tributario de deuda
ajena, sin descartar la responsabilidad penal si incurre en alguna conducta delictual en perjuicio del
consorcio. En el plano local, puede incurrir en responsabilidades disciplinarias, como las que fija la ley
941 para el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires(487).
Sobre sus atribuciones se lee en los diferentes incisos del art. 2067:
a) "Convocar a la asamblea y redactar el orden del día"
La obligación atañe tanto a las asambleas ordinarias como a las extraordinarias y de acuerdo con lo
que establece el reglamento. Su renuencia a convocar a las asambleas puede constituir justa causa de
remoción, ya que se paraliza el desarrollo consorcial, especialmente cuando no existe consejo de
propietarios, órgano llamado a convocar a las asambleas cuando el/la administrador/a omite hacerlo.
Con respecto a las asambleas, también debe cumplir con la obligación que impone el art. 2062, in fine,
en el sentido de que al pie de cada acta asamblearia "el administrador debe dejar constancia de las
comunicaciones enviadas a los ausentes, de las oposiciones recibidas y de las eventuales
conformidades expresas".
b) "Ejecutar las decisiones de la asamblea"
La asamblea es el órgano de gobierno del consorcio, tiene un poder de decisión superior al de la
administración y hasta puede dejar sin efecto decisiones adoptadas por el/la administradora, aunque
hayan sido adoptadas en el ámbito de su competencia.
c) "Atender a la conservación de las cosas y partes comunes y a la seguridad de la estructura
del edificio y dar cumplimiento a todas las normas de seguridad y verificaciones impuestas por
las reglamentaciones locales"
La conservación también se extiende a los bienes del consorcio, propiedad de la persona jurídica de
la que el/la administrador/a es representante legal y no se limita exclusivamente a las cosas y partes
comunes. Ese deber de conservación lo faculta a disponer, sin necesidad de solicitar autorización a la
asamblea, la realización de las mejoras de mero mantenimiento (art. 1934, inc. c]), así como las mejoras
necesarias (de realización indispensable para la conservación de la cosa) que califiquen como
ordinarias o corrientes.
En cuanto a las normas de seguridad y verificaciones obligatorias, tiene a su cargo, p. ej., proveer
que se lleven a cabo los controles de funcionamiento de los ascensores o los matafuegos, las
desinsectaciones o fumigaciones para control de plagas, etcétera.
d) "Practicar la cuenta de expensas y recaudar los fondos necesarios para satisfacerlas. Para
disponer total o parcialmente del fondo de reserva, ante gastos imprevistos y mayores que los
ordinarios, el administrador debe requerir la autorización previa del consejo de propietarios"
Tanto el crédito por expensas comunes como el fondo de reserva son bienes del consorcio. Las
expensas y su recaudación son indispensables para el desarrollo normal de la comunidad. El manejo
irresponsable de las cuentas de gastos o de la recaudación de las expensas es una de las causas
justificadas que habilitan la remoción, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que puede generar
el hecho.
El fondo de reserva solo puede ser dispuesto para "gastos imprevistos y mayores que los ordinarios"
(p. ej., para comprar una bomba eléctrica que al romperse de un día para otro, deja a los propietarios y
ocupantes sin acceso a la provisión de agua y que puede ser costosa). Precisa la anuencia del consejo
de propietarios, si lo hubiere.
En la CABA, el art. 9°, inc. h), ley 941, obliga a los/as administradores/as a "depositar los fondos del
consorcio en una cuenta bancaria a nombre del Consorcio de Propietarios", e individualiza los requisitos
que deben contener tanto las liquidaciones de expensas, como los recibos de pago (arts. 9°, inc. l], y
10).
e) "Rendir cuenta documentada dentro de los sesenta días de la fecha de cierre del ejercicio
financiero fijado en el reglamento de propiedad horizontal"
El reglamento debe fijar "el ejercicio financiero del consorcio" (art. 2056, inc. t]). La rendición de
cuentas es propia de todo mandatario (art. 1324, inc. f]) y es competencia de la asamblea aprobarlas o
desaprobarlas, sin perjuicio del control de su gestión que compete al consejo de propietarios (art. 2064,
inc. b]) o de las auditorias contables externas que puedan ser dispuestas por la asamblea.
f) "Nombrar y despedir al personal del consorcio, con acuerdo de la asamblea convocada al
efecto"
A diferencia de lo que preveía el art. 9°, inc. a), ley 13.512, el Cód. Civ. y Com. exige que tanto la
contratación de trabajadores/as como el despido (con o sin causa) que pretenda disponer el/la
administrador/a, hayan sido aprobados por la asamblea. La previsión concuerda con lo dispuesto por el
art. 2058, inc. c).
g) "Cumplir con las obligaciones derivadas de la legislación laboral, previsional y tributaria"
El consorcio, como persona jurídica, es empleador de los/as trabajadores/as ligados a él por una
relación laboral, por lo que el/la administrador/a tiene a cargo el cumplimiento de todas las obligaciones
que las normas laborales ponen a cargo de los empleadores (leyes, decretos, resoluciones de la cartera
laboral, convenios colectivos, etc.). Así, p. ej., debe pagar en tiempo oportuno los aportes a la seguridad
social (previsionales, de obra social, etc.), los sindicales que correspondan, contratar los seguros
obligatorios, como el de la ley de riesgos del trabajo (24.557), el seguro de vida obligatorio (dec.
1567/1974), etcétera.
El consorcio de propietarios, como persona jurídica, es un sujeto tributario y el/la administrador, en
ese plano, es catalogado por las leyes impositivas como responsable de cumplimiento de deuda ajena.
h) "Mantener asegurado el inmueble con un seguro integral de consorcios que incluya
incendio, responsabilidad civil y demás riesgos de práctica, aparte de asegurar otros riesgos
que la asamblea resuelva cubrir"
Es obligatorio para los consorcios contar con un seguro que cubra incendio y responsabilidad civil y
el administrador tiene obligación de contratarlo, sin necesidad de requerir autorización a la asamblea,
pues es un deber suyo. Existen otros seguros obligatorios según las jurisdicciones, p. ej., de
responsabilidad civil de ascensores, de calderas, etcétera.
i) "Llevar en legal forma los libros de actas, de administración, de registro de propietarios, de
registros de firmas y cualquier otro que exija la reglamentación local. También debe archivar
cronológicamente las liquidaciones de expensas, y conservar todos los antecedentes
documentales de la constitución del consorcio y de las sucesivas administraciones"
El/la administrador/a debe llevar en debida forma y conservar la documentación del consorcio, no
solo para garantizar una gestión ordenada sino también para el caso que sea necesario acompañarla
como prueba ante organismos oficiales, tanto administrativos como judiciales. Por otra parte, la
administración debe garantizar al consejo de propietarios el libre acceso a los libros y a la
documentación, así como a los auditores a quienes la asamblea haya encargado un control contable.
También tienen derecho a acceder a tales documentos los consorcistas, siempre que tal facultad no sea
ejercida abusivamente.
j) "En caso de renuncia o remoción, dentro de los quince días hábiles debe entregar al consejo
de propietarios los activos existentes, libros y documentos del consorcio, y rendir cuentas
documentadas"
La obligación de entregar la documentación del consorcio es una consecuencia obligada de la
finalización de su función. También deberá entregar las tarjetas de acceso a los cajeros automáticos; las
claves de acceso a la banca electrónica y a la plataforma web de gestión consorcial si la hubiere. La
obligación de rendir cuentas corresponde a cualquier mandatario (art. 1324, inc. f]).
k) "Notificar a todos los propietarios inmediatamente, y en ningún caso después de las
cuarenta y ocho horas hábiles de recibir la comunicación respectiva, la existencia de reclamos
administrativos o judiciales que afecten al consorcio"
 La eventual responsabilidad del consorcio, tanto patrimonial como administrativa, debe ser conocida
por todos los propietarios, no solo porque puede llegar a incidir en las contribuciones por expensas, sino
también para evaluar la posible responsabilidad de quien administra, en los hechos que causaron tales
reclamos. Se añade que, como ya lo señalamos, los consorcistas responden personalmente por las
deudas del consorcio, aunque de manera accesoria y subsidiaria y en proporción a su porción de
participación indivisa.
I) "A pedido de parte interesada, expedir dentro del plazo de tres días hábiles el certificado de
deudas y de créditos del consorcio por todo concepto con constancia de la existencia de
reclamos administrativos o judiciales e información sobre los seguros vigentes"
Normalmente será persona interesada quien pretenda adquirir una unidad funcional, o el/la notario/a
contratado para autorizar un acto de transmisión. A través de esa constancia podrá tomarse
conocimiento de la eventual responsabilidad del consorcio, que podrá ulteriormente reflejarse en la
obligación de contribuir al pago de las expensas comunes o en la responsabilidad del consorcista por las
deudas de la persona jurídica.
m) "Representar al consorcio en todas las gestiones administrativas y judiciales como
mandatario exclusivo con todas las facultades propias de su carácter de representante legal"
Durante la vigencia de la ley 13.512 se postulaba que el administrador no tenía una amplia
representación del consorcio en el ámbito judicial, ya que su art. 11 se limitaba a establecer que el
administrador estaba facultado para representar a los propietarios consorcio "en todas las gestiones
ante las autoridades administrativas de cualquier clase". Luego, la representación en juicio solo le era
reconocida al administrador/a en aquellos procesos derivados de obligaciones que específicamente la
ley ponía a su cargo. Así, p. ej., se sostenía que podía representar judicialmente al consorcio en el
proceso por cobro de expensas comunes; en los juicios laborales o en aquellos en los que promovía
demanda al amparo del art. 15 la ley 13.512, es decir, para reclamar el cese de las prohibiciones legales
o reglamentarias.
El Cód. Civ. y Com. resuelve esta problemática al reconocer al administrador también la
representación judicial del consorcio en todos los casos. Es que antes se obligaba a los consorcistas a
realizar una asamblea para facultar al administrador a representar al consorcio en procesos distintos a
los que se aludió en el párrafo anterior, o bien a reformar el reglamento para que tal representación no le
fuera desconocida en juicio.
7. Acreditación de la personería por el/la administrador/a
Una problemática recurrente en la praxis judicial es la referida a la acreditación de la personería del
administrador/a para estar en juicio en representación del consorcio. Es decir, qué documentación es
necesaria para que el/la administrador/a justifique en juicio su calidad de representante legal de la
persona jurídica consorcio cuando es parte de un proceso en esa calidad.
Cuando la contraparte del proceso es propietaria de una unidad funcional, creemos que bastará con
que se acompañe una copia simple del testimonio del reglamento de propiedad horizontal, o copia
simple del acta de asamblea que lo confirmó en su función, si se trata del administrador designado en el
reglamento. También bastará en esos casos, la copia simple del acta de asamblea cuando se trata de
administradores/as designados/as con posterioridad. Sería irrazonable que quienes forman parte del
consorcio puedan alegar el desconocimiento de la representación de la persona jurídica que conforman.
La cuestión es diferente cuando la contienda judicial se traba con una persona que no es propietaria,
es decir, con un tercero ajeno al consorcio, p. ej., con el propietario de un inmueble lindero. En esos
casos, parece necesario que la representación se acredite con el testimonio de la escritura pública que
transcriba el acta de la asamblea, otorgada por los consorcistas que la asamblea haya designado al
efecto.
§ 199. Consejo de propietarios
El consejo de propietarios es un órgano del consorcio (art. 2044), pero su existencia no es
obligatoria, a diferencia de lo que ocurre con el/la administrador/a y la asamblea. Es un órgano
consorcial cuando su existencia está prevista en el reglamento de propiedad horizontal.
Si la asamblea es el órgano de gobierno y la administración es el órgano ejecutivo, el consejo de
propietarios es esencialmente un órgano de control de la administración, a la manera de una sindicatura
societaria, aunque, en los casos especialmente previstos, suple o reemplaza al órgano de
administración.
Sus integrantes son designados por la asamblea y deben ser "propietarios", es decir, titulares de
alguna unidad funcional del edificio, en número y con la periodicidad que establezca el reglamento.
Sus atribuciones generales están previstas en el art. 2064, a saber:
a) Convocar a la asamblea y redactar el orden del día si por cualquier causa el administrador omite
hacerlo.
b) Controlar los aspectos económicos y financieros del consorcio.
c) Autorizar al administrador para disponer del fondo de reserva, ante gastos imprevistos y mayores
que los ordinarios.
d) Ejercer la administración del consorcio en caso de vacancia o ausencia del administrador, y
convocar a la asamblea si el cargo está vacante dentro de los treinta días de producida la vacancia.
El párrafo final del art. 2064 dice: "Excepto los casos indicados en este artículo, el consejo de
propietarios no sustituye al administrador, ni puede cumplir sus obligaciones".
Las funciones fijadas por el art. 2064 pueden ser ampliadas en el reglamento. El art. 2056, inc. u),
Cód. Civ. y Com., dispone que el reglamento debe contener las "facultades especiales del consejo de
propietarios". Bien se refiere a las "especiales", pues las generales están enunciadas en el art. 2064,
aunque ninguna de las atribuciones que fije el reglamento puede desnaturalizar ni implicar una
intromisión en las funciones naturales atribuidas a la administración o a la asamblea.
El incumplimiento de las obligaciones legales o reglamentarias impuestas al consejo de propietarios
hace responsables a sus integrantes por los daños que provoquen al consorcio y a los propietarios u
ocupantes si tienen relación causal adecuada con sus faltas.

§ 200. Extinción de la propiedad horizontal. Modos especiales

El derecho real de propiedad horizontal se extingue por los modos generales de extinción de los
derechos reales previstos en el art. 1907. Sin embargo, pueden destacarse algunos modos especiales:
a) Desafectación voluntaria
De acuerdo con lo que dispone el segundo párrafo del art. 2044, Cód. Civ. y Com., la propiedad
horizontal se extingue como derecho real "por el acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en
escritura pública". La decisión deberá ser tomada en marco de una asamblea, si es que no se acude al
procedimiento excepcional del art. 2059, último párrafo. Al desafectarse el inmueble del régimen de la
propiedad horizontal, nacerá entre los propietarios una comunidad de derechos que encuadrará en el
ámbito del derecho real de condominio.
b) Reducción a un único propietario
 Para que exista propiedad horizontal es necesario que al menos existan dos propietarios distintos de
unidades funcionales. Si todas las unidades funcionales pertenecen a una sola persona, la propiedad
horizontal se extingue y el inmueble solo estará en estado de propiedad horizontal. El derecho real de
propiedad horizontal podrá renacer si el único propietario enajena a un tercero alguna de las unidades
funcionales; pero se extinguirá definitivamente si ese único propietario desafecta el inmueble del
régimen de la propiedad horizontal, voluntad que deberá expresar por escritura pública (art. 1017, inc.
a], Cód. Civ. y Com.) e inscribirse en el registro inmobiliario para oponibilidad a terceros interesados de
buena fe (art. 1893, Cód. Civ. y Com.).

§ 201. Prehorizontalidad
El régimen de la prehorizontalidad está previsto en los arts. 2070 a 2072, Cód. Civ. y Com. La
palabra prehorizontalidad deriva del neologismo "prehorizontal" que remite a la idea de lo que es previo
a la propiedad horizontal, es decir, a la situación jurídica previa al estado de propiedad horizontal, que
recién adviene con la inscripción del reglamento de propiedad horizontal.
Suele ocurrir que una persona decide comercializar un inmueble a través de la venta de unidades
funcionales de un edificio en construcción o que, aunque ya esté terminado, el inmueble todavía no está
afectado a la propiedad horizontal porque no se redactó y registró el reglamento de propiedad
horizontal.
Acontece en numerosas ocasiones que ese propietario comienza a prometer en venta a terceros las
unidades funcionales todavía no construidas, a través de la suscripción de boletos de compraventa y
que más tarde la edificación se frustre por múltiples motivos: insuficiencia de fondos, quiebra del
vendedor, ejecución del inmueble por acreedores del dueño del inmueble, etc. También puede ocurrir
que una misma unidad funcional sea prometida en venta a más de una persona y que al concluirse la
edificación se entregue la posesión a uno, frustrándose los derechos de los otros, etcétera.
Hipótesis como las planteadas y muchas otras que pueden colocar a los adquirentes por boleto en la
situación de perder todo cuanto han invertido en el pago de las mensualidades convenidas y canceladas
en concepto de precio, o los refuerzos dinerarios periódicos que hubiesen sido integrados, determinó
que se sancionara en 1972 la ley 19.724 de prehorizontalidad. Esa norma pretendió, sin éxito, proteger
a tales adquirentes o a potenciales adquirentes.
El sistema de protección que diseñó la ley 19.724, hoy derogada por la ley 26.694 de sanción del
Cód. Civ. y Com., básicamente consistía en que todo propietario de edificio construido o en construcción
o de un terreno destinado a construir en él un edificio, que se propusiera adjudicarlo o enajenarlo a título
oneroso por el régimen de propiedad horizontal, debía hacer constar, en escritura pública, su
declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades
por tal régimen (art. 1°)(488). Esa escritura pública de afectación debía ser inscripta en el registro
inmobiliario y desde ese momento, el propietario no podía disponer del inmueble o gravarlo en forma
distinta a la prevista por la ley 19.724. Por otra parte, el propietario debía registrar los contratos (boletos
de compraventa) celebrados con los adquirentes en el registro inmobiliario, y el adquirente también
podía hacerlo. Si el propietario no registraba el contrato (boleto de compraventa), esa omisión lo
inhabilitaba para efectuar reclamos al adquirente, aunque el adquirente sí podía reclamar el
cumplimiento al enajenante. Si concurrían dos boletos de compraventa sobre la misma unidad, siempre
tenía prioridad el titular del boleto inscripto, aunque el otro adquirente hubiese obtenido previamente la
posesión (art. 12).
También incluía previsiones relativas a la publicidad de la obra y de las ofertas, para evitar inducir a
error a potenciales interesados; otras vinculadas al derecho de información de los adquirentes sobre el
estado patrimonial y de avance del emprendimiento; limitaciones a la desafectación, a la posibilidad de
gravámenes, etcétera.
 El régimen fue un completo fracaso, a pesar del dictado de dos sentencias plenarias de la Cámara
Nacional en lo Civil, que tuvieron un claro sentido de impulsar el cumplimiento de la ley 19.724, la que
era ignorada por completo.
La primera sentencia del 28/2/1979, en el expediente "Cotton, Moisés D. y otros c. Tutundjian,
Simón", sentó como doctrina: "1.- El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del
inmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos
que otorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus
obligaciones o la resolución del contrato. 2 - Los derechos que confieren al adquirente la ley 19.724 son
irrenunciables".
La segunda, emitida el 26/3/1985, en la causa "Alvear 1850 SRL c. Taub, Luis", decidió: "La posterior
inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512 no hace
inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de
los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724, salvo que el enajenante
ofreciere contemporáneamente la entrega de la posesión y escrituración, estas prestaciones estuvieren
expeditas y el comprador no tuviese derecho a resolver el contrato"(489).
No hay peor ley que la que no es acatada. En ese sentido el Cód. Civ. y Com., haciéndose eco de la
propuesta del Proyecto de 1998, diseñó un mecanismo distinto para la seguridad de los adquirentes.
Así, el art. 2070 reza: "Contratos anteriores a la constitución de la propiedad horizontal. Los contratos
sobre unidades funcionales celebrados antes de la constitución de la propiedad horizontal están
incluidos en las disposiciones de este Capítulo". La previsión legal apunta a las situaciones que hemos
descripto al inicio de este apartado.
La protección de los adquirentes se simplifica y se sustituye el controvertido modelo de la le ley
19.724 por la obligatoriedad de un seguro, el que ha sido estructurado por la Superintendencia de
Seguros de la Nación a través de la res. 40.925-E/2017, del 11/10/2017, sobre "Seguro de Caución para
Adquirentes de Unidades Construidas o Proyectadas Bajo el Régimen de Propiedad Horizontal".
Así, el art. 2071, Cód. Civ. y Com., indica en su párrafo primero: "Seguro obligatorio. Para poder
celebrar contratos sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, el
titular del dominio del inmueble debe constituir un seguro a favor del adquirente, para el riesgo del
fracaso de la operación de acuerdo con lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda
el reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la liberación de todos
los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar".
Si el dueño no cumple con la contratación previa del seguro obligatorio, el Código lo inhabilita para
exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de su cocontratante. El segundo párrafo del art. 2071
dispone: "El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al titular del dominio de todo
derecho contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no priva al
adquirente de sus derechos contra el enajenante". La previsión evoca lo previsto por el art. 12 la ley
19.724 y la doctrina sentada por los fallos plenarios "Cotton" y "Alvear 1850 SRL" antes aludidos.
El art. 2072 establece excepciones a la obligatoriedad del seguro. La norma reza: "Están excluidos
los contratos siguientes: a) aquellos en los que la constitución de la propiedad horizontal resulta de la
partición o liquidación de comuniones de cosas o bienes, o de la liquidación de personas jurídicas; b) los
que versan sobre inmuebles del dominio privado del Estado; c) los concernientes a construcciones
realizadas con financiamiento o fideicomiso de organismos oficiales o de entidades financieras
especialmente calificadas por el organismo de control, si de sus cláusulas resulta que los contratos
definitivos con los adquirentes deben ser celebrados por el ente financiador o fiduciario, a quien los
propietarios deben otorgarle poder irrevocable a ese fin". Las excepciones del art. 2072, Cód. Civ. y
Com., tienen parangón con las que fijaba el art. 1°, incs. a) a c) de la ley 20.276 durante la vigencia de la
ley 19.724.

CAPÍTULO XIII - CONJUNTOS INMOBILIARIOS

§ 202. Denominación. Aclaración previa
El título VI del Libro cuarto del Cód. Civ. y Com. lleva como título el de "Conjuntos inmobiliarios" y
está dividido en tres capítulos que llevan denominaciones distintas: el capítulo 1: "Conjuntos
inmobiliarios"; el capítulo 2: "Tiempo compartido", y el capítulo 3: "Cementerios privados". Cada uno de
estos capítulos regula derechos con plataformas fácticas muy diferentes, que lo único que tienen en
común es que son expresiones coparticipativas de propiedad que surgieron y se desarrollaron en
épocas más recientes, a diferencia de los derechos reales clásicos cuya aparición y desenvolvimiento se
ubican en tiempos remotos desde el punto de vista histórico. La disparidad entre los tres derechos tiene
reflejo en el art. 1887, Cód. Civ. y Com., el que, al enumerar los derechos reales permitidos, asigna un
inciso independiente a cada uno de ellos, el inc. e) a los conjuntos inmobiliarios, el d) al tiempo
compartido y el e) a los cementerios privados.
Lo señalado evidencia que el legislador ha cometido un error al denominar al título VI del Libro cuarto
como "Conjuntos inmobiliarios", porque legisla dentro de este no solamente a los conjuntos
inmobiliarios, conceptualizados por el art. 2073, sino también a los otros dos derechos (tiempo
compartido y cementerios privados) que no se identifican con aquellos; incluso el tiempo compartido
puede tener como objeto cosas muebles, con lo cual lo de "inmobiliario" del conjunto solo es relativo,
porque se aplica a la generalidad de los casos pero no completamente a todos.
En resumen, existe en el Cód. Civ. y Com. un defecto metodológico y sustancial, ya que, o cada
derecho real debió ser legislado en un título independiente, en coherencia con lo que se hizo con los
restantes derechos reales permitidos; o bien debió ser otra la denominación del citado título VI, es decir,
alguna que fuese apta para abarcar conceptualmente a los tres derechos distintos que se reglamentan
en cada uno de los capítulos que lo conforman(490). La crítica que desarrollamos no es inocua o
simplemente teórica, ya que múltiples preceptos del Cód. Civ. y Com. se refieren a los conjuntos
Inmobiliarios y no siempre queda claro si la referencia apunta a los tres derechos reales que conforman
el citado título VI o si lo es exclusivamente a los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos(491).
Las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 2017) declararon al respecto:
"Terminología: es reprochable que el Título VI del Libro Cuarto del Código Civil y Comercial (CC y C) se
denomine Conjuntos Inmobiliarios, porque comprende propiedades especiales (cementerios privados y
tiempo compartido) con objetos y regímenes jurídicos diversos".
En esta parte del libro haremos tema de los conjuntos inmobiliarios que el Cód. Civ. y Com. legisla en
el cap. 1, del título VI del Libro cuarto (arts. 2073 a 2086), los que se identifican en la doctrina como
"conjuntos inmobiliarios propiamente dichos"(492) o, indistintamente con esa designación, como conjuntos
inmobiliarios "en sentido estricto"(493). En otros capítulos abordaremos el tiempo compartido y los
cementerios privados.

§ 203. Concepto de los conjuntos inmobiliarios

El art. 2073, Cód. Civ. y Com., los conceptúa del siguiente modo: "Son conjuntos inmobiliarios los
clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o
cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o
temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que
contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales".
a) Descripción del objeto y no del derecho real
La previsión legal, que inicia el cap. 1 del tít. VI, no describe la estructura del derecho real sino
solamente las particularidades del objeto inmobiliario sobre el que recae. Como veremos infra, el
derecho real que tiene por objeto a los conjuntos inmobiliarios es el de "propiedad horizontal especial",
una simple matización de la propiedad horizontal regulada por el título V del Libro cuarto, Cód. Civ. y
Com., que ya hemos tratado en el capítulo precedente. De allí que también sea reprochable que el
legislador haya denominado a este derecho real aludiendo al objeto y no al derecho. Si se nos permite la
interpretación por el absurdo, es como si se hubiese denominado al derecho real de propiedad
horizontal como "los edificios".
b) Conjuntos inmobiliarios nominados o innominados. Emplazamiento
El art. 2073, Cód. Civ. y Com., menciona particularmente a algunas especies de conjuntos
inmobiliarios: los clubes de campo —comúnmente llamados con el anglicismo countries—, los barrios
cerrados o privados y los parques industriales, empresariales o náuticos.
El club de campo (country) "es un complejo residencial ubicado en una extensión suburbana, limitada
en el espacio e integrada por lotes construidos o a construir, independientes entre sí, que cuenta con
una entrada común y está dotado de espacios destinados a actividades deportivas, culturales y
sociales"(494). Si bien en la Argentina los primeros countries se fundaron durante la primera mitad del siglo
XX en la provincia de Buenos Aires, su auge se produjo durante la década de los setenta(495) y
proliferaron aún más durante los años noventa. En un principio fueron pensados como de esparcimiento
para fines de semana o para uso transitorio, pero posteriormente, básicamente a impulso de la
construcción de un mayor número de autopistas urbanas y suburbanas, comenzaron a utilizarse también
para vivienda permanente.
El parque náutico es una variante del club de campo, en el que "se agrega la utilización de un espejo
de agua, a veces natural, a veces construido por la misma entidad que organiza el club náutico, donde
se facilita el amarre de embarcaciones deportivas"(496).
En cuanto al barrio cerrado, es útil la conceptualización que proporciona el art. 1° del dec. 27/1998 de
la provincia de Buenos Aires: "emprendimiento urbanístico destinado a uso residencial predominante
con equipamiento comunitario cuyo perímetro podrá materializarse mediante cerramiento". Se señala
que el barrio privado es el género y que el barrio cerrado es "el que está delimitado perimetralmente"(497),
sea cual fuere el cerramiento (alambrado, cerco vivo, muro, etc., según lo establezca la legislación
local).
Un parque industrial es un espacio territorial en el que se radican distintos establecimientos
industriales (manufactureros o de servicios), el que está dotado de infraestructura, equipamiento y
servicios comunes.
El art. 2073, Cód. Civ. y Com., no efectúa una enumeración taxativa sino que deja margen para que
sea considerado conjunto inmobiliario "cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente
de su destino", p. ej., barrios o pueblos de chacras, de viñas, etcétera.
De todos modos, tales emprendimientos urbanísticos, que los Alterini denominan innominados(498),
para diferenciarlos de los nominados explícitamente mencionados por la norma, deben responder a la
caracterización que fija el art. 2074, Cód. Civ. y Com., sin perjuicio de lo que diremos al respecto.
El término compuesto "emprendimiento urbanístico" no quiere significar que el conjunto inmobiliario
deba estar situado en una urbe, es decir, en una ciudad; de hecho, la mayoría de ellos están ubicados
fuera de los núcleos poblacionales. La calificación de "urbanístico" apunta al interior del complejo
inmobiliario, el que se "urbaniza", en el sentido de que el predio se acondiciona para un uso comunitario,
muchos de los cuales llegan a ser verdaderas ciudades en sí mismas. Por ello, las XXVI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 2017) declararon sobre el tópico: "Los emprendimientos
comprendidos en el art. 2073 del CCyC, pueden ser urbanos o rurales", es decir, estar ubicados en una
ciudad, en un suburbio o en zona de campo. Por otro lado, como se concluyó en ese mismo simposio:
"Los conjuntos inmobiliarios, pueden emplazarse sobre varios inmuebles, contiguos o no, siempre que
funcionalmente conformen un todo no escindible", es decir, no necesariamente sobre un único inmueble.
c) Características
El art. 2074 hace tema de las notas que distinguen a los conjuntos inmobiliarios: "Características.
Son elementos característicos de estas urbanizaciones, los siguientes: cerramiento, partes comunes y
privativas(499), estado de indivisión forzosa y perpetua(500) de las partes, lugares y bienes comunes,
reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los
derechos particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y
entidad con personería jurídica(501) que agrupe a los propietarios de las unidades privativas. Las diversas
partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las facultades que sobre ellas se tienen, son
interdependientes y conforman un todo no escindible"(502).
La lectura general de esta previsión remite a las características estructurales del derecho real de
propiedad horizontal, que es en definitiva el encuadre normativo que impone el art. 2075, Cód. Civ. y
Com. De allí que la nota básica que nunca podría estar ausente, porque de lo contrario no podría
aplicarse el citado derecho real, es la vinculada a la concurrencia de derechos sobre cosas o partes
comunes y cosas y partes propias, conformando ambas un todo inescindible.
Sin embargo, no todas las condiciones que fija el art. 2074 son esenciales para que un
emprendimiento urbanístico califique como "conjunto inmobiliario". Efectivamente, si bien es cierto que
comúnmente el predio cuenta con un cerramiento que lo delimita físicamente(503), no lo es menos que tal
requisito no es de la esencia de las urbanizaciones. Las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La
Plata, 2017) predicaron por unanimidad: "El cerramiento no es un requisito indispensable para la
existencia de un conjunto inmobiliario (arts. 2074 y 2079)". Es que el art. 2079, Cód. Civ. y Com.,
establece que los límites perimetrales "pueden materializarse mediante cerramientos", con ajuste a las
reglamentaciones locales, es decir, la utilización del giro "pueden" indica que el requisito no es
imperativo.
d) Normas administrativas locales
El régimen de los conjuntos inmobiliarios cuenta con numerosas referencias al derecho administrativo
de cada jurisdicción (arts. 2073, 2075, 2079, 2080 y 2084). Seguramente esta llamativa reiteración de
remisiones sea resabio del hecho de que la regulación de las diferentes urbanizaciones, desde que se
produjo su auge en los años setenta, estuvo regida por normas administrativas locales. De todos modos,
tales reglamentaciones no pueden afectar los aspectos estructurales que diseña para el derecho real el
Cód. Civ. y Com. sancionado por el Congreso Nacional, por la habilitación constitucional del art. 75, inc.
12, CN. Así lo declararon por unanimidad las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata,
2017): "Las jurisdicciones locales, bajo la invocación del ejercicio del poder de policía de acuerdo con
sus competencias, no pueden alterar la esencia de los derechos reales regulados por la ley de fondo
estableciendo exigencias que los desnaturalicen".
Lo que decimos no importa desconocer aquellos aspectos que son de competencia de las provincias
o de la CABA, por tratarse de poderes no delegados a la Nación, como, p. ej., leyes, decretos u
ordenanzas que determinan en qué zonas pueden instalarse conjuntos inmobiliarios (art. 2079, primer
párr., Cód. Civ. y Com.) y, en general, todas las previsiones relativas al poder de policía en materia de
salubridad, higiene, urbanismo (art. 2079, segundo párr.), protección del ambiente, seguridad de las
personas (art. 2079, segundo párr.(504)), etcétera.
Un ejemplo particular consta en el art. 2079, segundo párr., Cód. Civ. y Com., que alude al régimen
de los cerramientos y que concuerda con la directiva del art. 2008 en materia de muros, cercos o fosos,
aplicable tanto a la medianería urbana como a la rural (art. 2033).
Por otro lado, algunos de estos conjuntos inmobiliarios contienen dentro de su perímetro calles
públicas, que son de dominio público (art. 235, inc. f], Cód. Civ. y Com.), los que mantienen el uso
comunal, aunque en ciertos casos los municipios autorizan la colocación de controles privados de
tránsito de personas que no deben impedir la libre circulación. En otros supuestos suele ocurrir que los
emprendedores gestionan que las calles públicas se asignen al uso privado de la urbanización, ya que
los adquirentes de unidades en conjuntos inmobiliarios en general buscan, entre otras ventajas, la
seguridad. Es elemental en estos supuestos la activa participación del estado local, para determinar si la
zonificación justifica o no la cesión del uso exclusivo de una calle pública a particulares, y lo deberá
rechazar si se impedirá el tránsito de los habitantes de la zona que lo vienen haciendo con frecuencia o
si la circulación se convierte en excesivamente gravosa o incómoda para la población. Al respecto, el
art. 3°, inc. g), del dec. 27/1998 de la provincia de Buenos Aires dispone entre los requisitos que
condicionan la implementación de un barrio cerrado: "Deberá prever su integración con el entorno
urbano en materia de redes, accesos viales, servicios generales de infraestructura y equipamiento
comunitario, con carácter actual o futuro. En todo supuesto, deberán respetarse y no podrán ocuparse
por edificaciones, las proyecciones de avenidas y otras vías principales (y los retiros de líneas de
edificación vigentes). Deberán asimismo construirse veredas perimetrales de acuerdo con las
disposiciones municipales vigentes".
e) Impacto social
Como hombres y mujeres de derecho no podemos soslayar el fuerte impacto social, económico y
cultural que ha tenido el desarrollo a gran escala de las urbanizaciones cerradas (clubes de campo,
barrios privados o cerrados y con mayor alcance los megaemprendimientos que reflejan verdaderas
ciudades satélite). Es que el acceso a este tipo de propiedad coparticipativa se ha direccionado
fundamentalmente a sectores de la población de alto poder adquisitivo o medio alto, que buscan
tranquilidad, seguridad, mayor contacto con la naturaleza y otras ventajas ligadas a la reducción de los
costos que genera la propiedad exclusiva. El aislamiento de los propietarios suele ir acompañado de
fenómenos de segregación del contorno, en una suerte de coexistencia geográfica entre "ciudades
ricas" —provistas de todo tipo de servicios para bienestar de sus integrantes— y "ciudades marginales"
que carecen de todos ellos. El fenómeno(505) no puede estar excluido de una agenda de política pública,
en un país que ha asumido internacionalmente el compromiso de velar porque se garanticen los
derechos humanos no solo civiles y políticos sino también económicos, sociales y culturales. Esto
explica la necesidad de que los estados locales exijan, como requisito de aprobación de estos
emprendimientos, la realización de estudios de impacto socioeconómico, así como que su análisis sea
serio y comprometido con el desarrollo de todos los sectores involucrados.

§ 204. Naturaleza jurídica del derecho de los propietarios

Para abordar este tema, es útil distinguir el encuadre legal recibido por los conjuntos inmobiliarios
con anterioridad a la vigencia del Cód. Civ. y Com., para luego poner la mirada y entender el
actualmente en vigor.
1. Encuadre legal previo a la vigencia del Cód. Civ. y Com.
Con anterioridad a la sanción del Código de 2015 no existía ninguna ley nacional que legislara sobre
los conjuntos inmobiliarios. Por otro lado, ninguno de los derechos reales del número cerrado podía
contenerlos adecuadamente. La propiedad horizontal, regulada entonces por la ley 13.512, que era vista
como el derecho real más idóneo para su encuadre legal, lo que a la postre se plasmó en el Cód. Civ. y
Com. (art. 2075), planteaba dos inconvenientes insuperables: 1) El objeto de la propiedad horizontal, ya
que la unidad funcional solo podía corresponderse con pisos o departamentos de un edificio (art. 1°, ley
13.512), y 2) La naturaleza jurídica del terreno, pues este debía ser necesariamente parte común (art.
2°, ley 13.512). Ambas situaciones eran claramente incompatibles con la realidad de hecho que
presentan las urbanizaciones y con las necesidades de los propietarios. El orden público de los
derechos reales impedía además la modificación de la estructura de la propiedad horizontal(506), a pesar
de que algunas leyes provinciales habilitaron ese marco de instrumentación, aunque su
constitucionalidad habría podido ponerse en tela de juicio, ya que normativas de esta naturaleza deben
por regla emanar del Congreso Nacional (art. 75, inc. 12, CN).
En ese contexto, los conjuntos inmobiliarios se cobijaron en una multiplicidad de variantes jurídicas,
ya sea dentro del ámbito de los derechos reales, de los derechos personales o mediante el empleo de
fórmulas mixtas de derechos personales y reales.
a) Derechos reales
 En cuanto al ámbito de los derechos reales, buena parte de las urbanizaciones optaron por la
propiedad horizontal que, como ya señalamos, era la que mejor respondía a las necesidades de esta
modalidad de propiedad coparticipativa, al conjugar derechos privativos sobre la parcela y una
comunidad de indivisión forzosa sobre las vías de circulación internas, instalaciones sociales o
deportivas comunes, áreas de servicios, etc.(507). La adopción de la propiedad horizontal fue impulsada en
la provincia de Buenos Aires por el dec. 27/1998 sobre barrios cerrados(508) y facilitada por el dec.
947/2004 sobre clubes de campo y barrios cerrados(509). En algunas jurisdicciones provinciales esa
instrumentación no era permitida, lo que provocó que las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Córdoba, 2009) declararan por unanimidad: "El régimen legal de la propiedad horizontal es el que
guarda mayor afinidad para las formas coparticipativas de propiedad: clubes de campo, barrios
cerrados, parques industriales, centros de compra, clubes náuticos, pueblos de chacras, de viñas y
demás urbanizaciones privadas. Debe propugnarse una interpretación funcional y dinámica de la ley
13.512, adaptada a los nuevos tiempos, que posibilite su aplicación a las mismas. En consecuencia, es
recomendable la derogación de las normas locales que impiden la aplicación de la ley de propiedad
horizontal a estos complejos y del acceso registral de los reglamentos convencionales de estas
urbanizaciones, con independencia de la configuración jurídica que hubiesen adoptado".
Otra alternativa fue la de conjugar el dominio exclusivo sobre los lotes, con el condominio de
indivisión forzosa perdurable sobre las cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común
de dos o más heredades, sobre los terrenos en los que se emplazaban las áreas de uso común, el
amparo del entonces art. 2710, Cód. Civil, actual art. 2004, Cód. Civ. y Com.
b) Combinación de derechos reales y personales
Otras urbanizaciones combinaron derechos reales y personales, como el llamado sistema de la
entidad o de "división por geodesia"(510), regulado en la provincia de Buenos Aires por el dec. 9404/1986,
reglamentario de la ley de ordenamiento territorial y uso del suelo (dec.-ley 8912/1977). Aquí la situación
se da del siguiente modo: 1) Derecho real de dominio sobre los lotes o parcelas individuales de cada
uno de los propietarios; 2) Existencia de una "entidad jurídica" (persona jurídica privada, p. ej.,
asociación civil o sociedad comercial(511)), propietaria de las parcelas con destino al uso común —áreas
recreativas o de esparcimiento, etc.—, entidad que a su vez es responsable de la prestación de
servicios generales y comunes. La entidad está integrada por los dueños de las parcelas, y 3)
Constitución de servidumbres recíprocas o cruzadas para permitir el ingreso, egreso, la circulación
interna, el acceso a las áreas recreativas y los límites edilicios(512).
c) Derechos personales
Dentro del encuadre exclusivamente personalista pudo acudirse al régimen de tipo asociativo,
básicamente al de las sociedades anónimas, como lo evidenció la práctica negocial. Así, el derecho del
integrante de la comunidad se proyecta en la titularidad de acciones del ente y la sociedad es propietaria
del inmueble sobre el que se emplaza el complejo urbanístico.
2. Las propuestas de reforma legislativa
Antes de la sanción del Cód. Civ. y Com. había consenso en la doctrina nacional sobre la necesidad
de que los conjuntos inmobiliarios fuesen regulados por una ley emanada del Congreso Nacional. No
obstante, se plasmaron dos tesituras bien diferenciadas acerca de la modalidad de implementación de la
muy reclamada reforma normativa.
Para un sector del mundo académico, era necesario que se crease un nuevo derecho real, con
autonomía, que se añadiese a los permitidos en el catálogo(513). Esta postura tuvo reflejo en un proyecto
de ley sobre "propiedad residencial" presentado en 1998 por los senadores Carlos de la Rosa y Mario E.
O' Donell(514) que tomó la propuesta doctrinaria de Marcelo de Hoz(515).
Otro sector, en cambio, al que hemos adherido(516), postuló que la creación de un nuevo derecho real
era innecesaria; que bastaba con que se efectuaran algunas modificaciones legales al régimen de la
propiedad horizontal, el que, en sustancia, tenía una estructura eficaz para abrazar esta nueva
expresión de la propiedad. Se invocó, en consonancia con la declaración de las XI Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), que "la creación indefinida de derechos reales conspira
abiertamente contra el numerus clausus", principio que "si bien posibilita la creación de nuevos derechos
reales, impone al mismo tiempo que ello ocurra tan solo ante la imposibilidad estructural de encuadrar la
nueva situación en las categorías existentes". Por ese motivo se puntualizó que "la inflación legislativa
es todavía más reprochable cuando da lugar a la multiplicación desenfrenada de los derechos reales",
con mayor razón cuando "bajo la apariencia de derechos reales novedosos" se proponen "matizaciones
de figuras conocidas, que al enmascararse como diversas suman confusión e incertidumbre en un
ámbito como el de los derechos reales donde son deseables la certeza y la simplicidad"(517).
Esta última postura fue seguida por el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de
1987, que fue ley 24.032, vetada por el decreto del Poder Ejecutivo nacional 2719/1991; por el Proyecto
de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, que tuvo media sanción de la Cámara de Diputados el
3/11/1993 y por el Proyecto de 1998. Es altamente probable, por el importante intercambio académico
iberoamericano, que los proyectos argentinos mencionados hayan servido de antecedente para la
reforma española de 1999, que habilitó la extensión de la propiedad horizontal, reglada por el art. 396
del Código Civil de ese país, a los "complejos inmobiliarios privados", locución esta última que tiene más
afinidad con la de "conjuntos inmobiliarios" empleada en las propuestas nacionales que hemos citado,
que la de "urbanizaciones privadas" de mayor arraigo en esas tierras(518).
Esta posición también fue avalada por las declaraciones emitidas por numerosos encuentros
académicos que abordaron la cuestión. En esa línea conceptual, las XIV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (San Miguel de Tucumán, 1993) propiciaron "la ampliación del concepto de unidad
funcional para abarcar (...) las denominadas nuevas formas de propiedad". El XIII Congreso Nacional de
Derecho Registral (Mendoza, 2004) recomendó "que en una futura reforma legislativa se instituya que
los conjuntos inmobiliarios puedan estructurarse al amparo del derecho real de propiedad horizontal, con
las necesarias adaptaciones". Por otra parte, si bien las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Córdoba, 2009) emitieron despachos diferentes, ambos partieron de la idea común de ser la propiedad
horizontal la base de regulación de los conjuntos inmobiliarios(519).
3. La naturaleza del derecho en el Código Civil y Comercial. Especie del derecho real de
propiedad horizontal
El Cód. Civ. y Com. pareció inclinarse por la tesitura que propiciaba la creación de un derecho real
autónomo. Así, cuando se enumeran los derechos reales permitidos, el art. 1887 asigna un inciso
especial (el inc. d]) a "los conjuntos inmobiliarios" y la misma política legislativa reflejaría el hecho de
que se dedique un capítulo específico a su reglamentación (el cap. 1, del título VI, del Libro cuarto).
Sin embargo, una lectura más detenida, que apunta a la sustancia más que a las formas, permite
advertir que ello no es así en rigor de verdad, porque el art. 2075, Cód. Civ. y Com., dispone que los
conjuntos inmobiliarios (clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales,
empresariales o náuticos, etc.) "deben someterse a la normativa del derecho de propiedad horizontal",
con las modificaciones establecidas en el título VI, del Libro cuarto, "a los fines de conformar un derecho
real de propiedad horizontal especial". Esto significa que no hay tal derecho real autónomo, sino pura y
simplemente una aplicación específica o mera variante de la propiedad horizontal derecho real que, a
los efectos de los conjuntos inmobiliarios, el Cód. Civ. y Com. reformula en algunos pocos aspectos para
superar los obstáculos que presentaba la antigua ley 13.512 para dar cabida en su estructura a estas
modalidades de propiedad coparticipativa.
Las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 2017) declararon sobre el tema, por una
mayoría muy contundente: "Naturaleza jurídica. Los denominados conjuntos inmobiliarios en el art. 1887
inc. d) del CCyC, regulados en los arts. 2073 a 2086, no constituyen un derecho real autónomo sino una
especie de derecho real de propiedad horizontal"(520) y en esa línea propugnaron de lege ferenda, que los
"denominados conjuntos inmobiliarios deben constituir un capítulo dentro de la propiedad horizontal"(521).
Efectivamente, con la salvedad de que el terreno no debe ser necesariamente común y que la parte
privativa que conforma a la unidad funcional puede estar en proceso de construcción y en todo caso sin
edificación alguna, nada en el régimen que fijan los arts. 2073 a 2086 exhibe una especificidad que no
pueda tener cabida en el sistema de la propiedad horizontal a través de la inserción de cláusulas en el
reglamento respectivo, como los límites al uso y goce de las partes y cosas comunes (art. 2083) o a la
cesión de la unidad (art. 2082); el derecho de preferencia para la adquisición a favor del consorcio o del
resto de los propietarios (art. 2085) o el régimen de sanciones (art. 2086). Antes bien, varias preceptivas
del cortejo que conforma el cap. 1, del título VI, del Libro cuarto del Cód. Civ. y Com. no son más que
reiteraciones de enunciados ya establecidos al normase la propiedad horizontal, como que las partes y
cosas comunes y propias son "interdependientes y conforman un todo no escindible"; que existe una
presunción de comunidad (art. 2076, in fine); que los propietarios tienen la obligación de contribuir al
pago de las expensas (art. 2081) o bien que el reglamento se considera parte integrante del título (art.
2080); dejando de lado que es criticable que se emplee una terminología que no tiene correspondencia
técnica con la utilizada en otras partes del Código(522).
En resumen, en cuanto a su naturaleza jurídica, los llamados conjuntos inmobiliarios son
exclusivamente una matización del derecho de propiedad horizontal y ese es el sentido que se capta en
el art. 2075, Cód. Civ. y Com., en tanto impone que se conforme "un derecho real de propiedad
horizontal especial". Como corolario, tal como lo establece el art. 2075 segundo, párr., Cód. Civ. y Com.,
se aplican a los conjuntos inmobiliarios todas las normas del título V, del Libro cuarto del Cód. Civ. y
Com., con excepción de las que el título VI regle de modo distinto.
Como mera expresión del derecho real de propiedad horizontal, esta propiedad horizontal especial es
un derecho real sobre cosa propia (art. 1888), principal (art. 1889), sobre cosa registrable (art. 1890) y
que se ejerce por la posesión (art. 1891).

§ 205. Objeto del derecho real

También en esta propiedad horizontal especial, el objeto es el inmueble determinado en la unidad
funcional.
a) La unidad funcional
El concepto amplio de unidad funcional que está delineado en la 1ª oración del art. 2039, Cód. Civ. y
Com., permite abarcar a las unidades funcionales de los conjuntos inmobiliarios, en tanto ingresan en la
categoría genérica de "otros espacios susceptibles de aprovechamiento" independiente "por su
naturaleza o destino". En verdad, la redacción del art. 2039, Cód. Civ. y Com., fue tomada, en sus
aspectos medulares, del Proyecto de 1998 (art. 1974) que había incluido la fraseología "otros espacios
susceptibles de aprovechamiento independiente" para poder abrazar en el marco de la propiedad
horizontal, no solamente a los pisos o departamentos de un edificio, sino también, entre otras
situaciones, a las nuevas formas de propiedad como los conjuntos inmobiliarios y los cementerios
privados.
La unidad funcional está compuesta por cosas y partes comunes (art. 2076) y cosas y partes
privativas (art. 2077), las que son interdependientes y forman un todo no escindible (art. 2074, in fine,
Cód. Civ. y Com.). Nada impide que la unidad funcional también esté integrada por unidades
complementarias (art. 2039).
b) Cosas y partes comunes
El art. 2076 establece: "Son necesariamente comunes o de uso común las partes y lugares del
terreno destinadas a vías de circulación, acceso y comunicación, áreas específicas destinadas al
desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y todo
otro bien afectado al uso comunitario, calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad
horizontal que regula el emprendimiento".
Como se ve, a diferencia del régimen general de propiedad horizontal (art. 2041, inc. a]), el terreno
sobre el que se emplaza el emprendimiento urbanístico no es necesariamente común. En vigencia de la
ley 13.512, uno de los impedimentos para aplicar la propiedad horizontal a los conjuntos inmobiliarios
era que el terreno era necesariamente común (art. 2°, 1ª oración).
c) Cosas y partes privativas
La parte privativa es la parcela del terreno. El art. 2077, Cód. Civ. y Com., alude a que "puede
hallarse construida o en proceso de construcción, y debe reunir los requisitos de independencia
funcional según su destino y salida a la vía pública por vía directa o indirecta".
 Para ilustrar el verdadero alcance de esta norma, las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La
Plata, 2017) señalaron por unanimidad: "El art. 2077 que se refiere a la unidad funcional, se debe
interpretar con estricta sujeción al art. 2039, que lo extiende a los 'espacios susceptibles de
aprovechamiento por su naturaleza o destino', es decir que incluye las parcelas no construidas, y las no
destinadas a la construcción. En consecuencia, las administraciones locales no pueden desconocer esta
caracterización".
d) Presunción de comunidad
El art. 2076, último párr., prevé: "Las cosas y partes cuyo carácter de comunes o propias no esté
determinado se consideran comunes". Se reitera sin necesidad lo que ya estaba previsto en el art.
2040, in fine, Cód. Civ. y Com.

§ 206. Adquisición del derecho real

La adquisición de la propiedad horizontal especial es idéntica a la que corresponde a la propiedad
horizontal general. En resumen, puede llegarse al derecho real a través de adquisiciones: derivadas (por
actos entre vivos o mortis causa); legales (p. ej., art. 392, Cód. Civ. y Com.) y originarias (p. ej.,
prescripción adquisitiva). Aunque no lo descartamos de inicio, sería muy improbable que fuese posible la
adquisición por partición judicial en especie imperativa (art. 2374), porque serían de muy difícil
concreción los recaudos que la condicionan.
En lo particular, se lee en la 2ª oración del art. 2080, Cód. Civ. y Com.: "Toda limitación o restricción
establecida por el reglamento debe ser transcripta en las escrituras traslativas del derecho real(523) de
propiedad horizontal especial. Dicho reglamento se considera parte integrante de los títulos de
propiedad que se otorgan sobre las unidades funcionales que componen el conjunto inmobiliario, y se
presume conocido por todo propietario sin admitir prueba en contrario".
Que el reglamento forma parte del título es una reiteración innecesaria, porque ya consta en el art.
2038, in fine, Cód. Civ. y Com., y a los conjuntos inmobiliarios se le aplican las normas de la propiedad
horizontal.
No se explica la necesidad de que en el título suficiente se transcriban las "limitaciones o
restricciones" fijadas en el reglamento, porque si el reglamento es parte integrante del título y además se
presume iure et de iure conocido por el adquirente, si la limitación no hubiera sido reproducida en el
título, tampoco podría alegarse su desconocimiento. P. ej., si el reglamento dispone una servidumbre de
acueducto sobre un sector privativo (limitación), no vemos posible que el propietario se encuentre
habilitado a impedir el ejercicio de la servidumbre si no puede alegar el desconocimiento. Igualmente, si
el reglamento instituye un derecho de preferencia a adquirir la unidad funcional en caso de que el
propietario decida venderla y se presume que este conoce el reglamento, no podría enervar su
responsabilidad argumentando que no sabía de su existencia.

§ 207. Facultades de los propietarios

 Los propietarios de las unidades funcionales de los conjuntos inmobiliarios cuentan con los mismos
derechos que cualquier titular del derecho real de propiedad horizontal: uso, goce y disposición jurídica y
material sobre la unidad funcional.
1. Reglas generales
La disposición jurídica de la unidad funcional comprende tanto a las cosas y partes propias
(privativas) o comunes, porque son inseparables (art. 2045). Para disipar cualquier duda, las XXVI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 2017) reafirmaron una facultad que no podía
cuestionarse: "Los titulares de los conjuntos inmobiliarios pueden constituir hipoteca y anticresis, por ser
una propiedad horizontal especial".
El derecho a usar las partes y cosas comunes debe realizarse conforme a su destino y sin perjudicar
los derechos de los restantes propietarios (art. 2040) y las modificaciones materiales sobre cosas o
partes comunes o bienes del consorcio no pueden ser decididas unilateralmente por el propietario sino
ajustarse a lo establecido por los arts. 2051 a 2055, Cód. Civ. y Com.
Las facultades materiales del propietario sobre las cosas y partes privativas son amplias y en el caso
de los conjuntos inmobiliarios (la parcela del terreno) acaso pueda visualizarse como más amplia aún,
porque difícilmente estará comprometida la solidez o estructura del conjunto inmobiliario, aunque deban
respetarse los límites fijados en el reglamento.
2. Límites legales o reglamentarios
El art. 2078, Cód. Civ. y Com., dice: "Cada propietario debe ejercer su derecho dentro del marco
establecido en la presente normativa, con los límites y restricciones que surgen del respectivo
reglamento de propiedad horizontal del conjunto inmobiliario, y teniendo en miras el mantenimiento de
una buena y normal convivencia y la protección de valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos".
Los límites a los derechos del propietario pueden surgir de la ley o del reglamento. El art. 2046, inc.
a), impone al propietario el cumplimiento de las disposiciones reglamentarias, a lo que se compromete al
adquirir la unidad funcional, pues el reglamento forma parte del título.
Los límites al uso y goce de la propiedad fijados por el reglamento de propiedad horizontal tienen
siempre en la mira una convivencia armónica y en lo particular de los conjuntos inmobiliarios, por su
naturaleza y características particulares —aunque no se descarte en la propiedad horizontal
ordinaria(524)—, también apunta a la protección de "valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos". Es
frecuente encontrar cláusulas en los reglamentos de los conjuntos inmobiliarios que fijen límites
asociados a estas finalidades. P. ej., superficies mínimas y máximas de la construcción, alturas
máximas autorizadas, límites en el estilo arquitectónico, etc. No pueden ser irrazonables y la ausencia
de daño al conjunto puede legitimar al propietario a negarse a acatar el límite por implicar abuso de
derecho (art. 10, Cód. Civ. y Com.).
3. Cesión del uso y goce de la unidad funcional
El art. 2082, bajo la rúbrica "cesión de la unidad", reza: "El reglamento del conjunto inmobiliario
puede establecer condiciones y pautas para el ejercicio del derecho de uso y goce de los espacios e
instalaciones comunes por parte de terceros en los casos en que los titulares del dominio de las
unidades particulares ceden temporariamente, en forma total o parcial, por cualquier título o derecho,
real o personal, el uso y goce de su unidad funcional".
Imaginemos que el propietario alquila, da en comodato, en usufructo, etc., su casa en un club de
campo. La norma habilita al reglamento a establecer "condiciones" o "pautas" para que ese tercero
(locatario, comodatario, usufructuario, etc.) pueda usar y gozar p. ej., de la piscina común, de las
instalaciones deportivas, del club house, etc., es decir, "de los espacios e instalaciones comunes". Esas
condiciones o pautas no podrían llegar a impedir al tercero (locatario, comodatario, etc.) el uso y goce
de las cosas y partes comunes, porque ello implicaría una supresión del derecho de cesión del uso y
goce por parte del propietario, lo que no está en el espíritu de la norma. Por otro lado, esas condiciones
deben ser razonables y lícitas, es decir, p. ej., no pueden encubrir actos discriminatorios.
4. Uso y goce por el grupo familiar y régimen de invitados
 En la primera parte del art. 2083, Cód. Civ. y Com., se lee: "El reglamento puede establecer la
extensión del uso y goce de los espacios e instalaciones comunes a aquellas personas que integran el
grupo familiar del propietario de la unidad funcional y prever un régimen de invitados...".
Es normal que los titulares vivan o concurran al conjunto inmobiliario con sus familiares directos y por
lo tanto que quieran compartir con ellos el uso y goce de espacios e instalaciones comunes. El
reglamento puede establecer reglas razonables referidas a tales usos, como, p. ej., establecer qué se
entiende por "grupo familiar" en orden a la extensión del uso y goce de tales sectores. Sería irrazonable,
p. ej., que el uso se limitase al propietario y no se extendiera al cónyuge, al conviviente o a los/as
hijos/as.
También es normal que los propietarios reciban invitados y que quieran compartir con ellos, en
ocasión de la visita, el uso y goce de las instalaciones comunes, p. ej., la cancha de fútbol, la piscina,
etc. El reglamento puede establecer un régimen de invitados. Esos regímenes de invitados usualmente
imponen al propietario el deber de avisar con anticipación que recibirá visitas, indicar el nombre de las
personas que van a ingresar; la persona invitada suele tener que someterse a un control de ingreso, en
el que se le requieren sus datos personales, la presentación de su documento de identificación y la
revisación del automóvil, si concurre con vehículo y acaso que exhiba el comprobante del seguro
obligatorio vehicular. También podrá fijarse que para la utilización de determinadas instalaciones por
parte del invitado (p. ej., una piscina común), el propietario deba pagar una contribución especial,
etcétera.
5. Usuarios no propietarios
El art. 2083, Cód. Civ. y Com., también establece que el reglamento podrá establecer un régimen de
admisión de "usuarios no propietarios" habilitados para el uso y goce de espacios o instalaciones
comunes. El segundo párrafo del art. 2083 reza: "El uso de los bienes comunes del complejo por
terceras personas puede ser pleno, parcial o limitado, temporario o permanente, es siempre personal y
no susceptible de cesión ni transmisión total o parcial, permanente o transitoria, por actos entre vivos ni
mortis causa. Los no propietarios quedan obligados al pago de las contribuciones y aranceles que a tal
efecto determine la normativa interna del conjunto inmobiliario".
Si bien este párrafo del art. 2083 está emplazado en una previsión que también se refiere al régimen
de extensión de uso y goce de las instalaciones comunes al grupo familiar del propietario y al régimen
de invitados, creemos que solamente se aplica al supuesto de quien es usuario de las instalaciones del
conjunto inmobiliario sin ser en principio parte del grupo familiar o invitado del propietario. Es decir,
personas a quienes por vía reglamentaria se las faculta a usar y gozar de instalaciones comunes sin
revestir la calidad de propietarios de las unidades funcionales, a los que el artículo denomina "Usuarios
no propietarios".
Puede tratarse, p. ej., de propietarios de otros conjuntos inmobiliarios vecinos que no cuentan con
alguna instalación que sí tiene el complejo (p. ej., una cancha de golf); de personas que han sido
propietarias en el pasado, por un determinado número de años, y que han quedado ligadas al conjunto
inmobiliario por alguna actividad deportiva (p. ej., tenis —los barrios suelen participar en competencias
deportivas con equipos de otros barrios—); personas que sean egresados/as de instituciones educativas
originariamente fundadoras del conjunto inmobiliario (p. ej., de un colegio o de una universidad), y por
qué no también parientes de los propietarios —que no formen parte de su grupo familiar primario— o
bien allegados y amigos/as.
Se entiende entonces que el régimen de uso que autorice el reglamento pueda ser pleno (de todas
las instalaciones comunes), parcial (de solo algunos sectores, p. ej., de la cancha de golf), limitado (p.
ej., durante determinados días de la semana o épocas del año). También es razonable que tales
permisos sean personales y no puedan ser cedidos de ningún modo, ya que se conceden porque la
persona reúne las condiciones que establece el reglamento (p. ej., propietario del conjunto inmobiliario
contiguo; expropietario de una unidad funcional del barrio, etc.).
Es igualmente lógico que el "usuario no propietario" deba pagar una contribución y en su caso
aranceles, lo que tiene cierto parangón con la situación del socio de un club que paga una cuota social y
en su caso algún arancel para el uso de determinadas instalaciones específicas (p. ej., la piscina, si es
que pretende usarla).
Incluimos este punto dentro de los límites al uso y goce de los propietarios porque, en verdad, las
facultades de uso y goce a "usuarios no propietarios", en alguna medida puede llegar a limitar
indirectamente el uso por aquel, ya que las instalaciones comunes tendrán menor disponibilidad si se
faculta la utilización a terceros no propietarios.
6. Límites a la transmisión de unidades funcionales. Límites. Preferencia. Quid del
derecho de admisión
Según el art. 2085, Cód. Civ. y Com.: "El reglamento de propiedad horizontal puede prever
limitaciones pero no impedir la libre transmisión y consiguiente adquisición de unidades funcionales
dentro del conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor
del consorcio de propietarios o del resto de propietarios de las unidades privativas".
Uno de los derechos de los propietarios consiste en enajenar la unidad funcional sin necesidad de
contar con la anuencia del resto de los propietarios (art. 2045, Cód. Civ. y Com.).
El Código autoriza que en el reglamento instituya límites a esa facultad de enajenación. Las cláusulas
reglamentarias no podrían suprimir la potestad, pues ello violentaría el orden público y su nulidad sería
absoluta.
Los límites establecidos en el reglamento pueden ser variados y generalmente se relacionan con
determinadas condiciones en la persona del adquirente, como la que ejemplifican los Alterini, pertenecer
a determinada profesión u oficio (p. ej., médico/a, abogado/a; etc.)(525). No puede tratarse de condiciones
discriminatorias, porque se violaría el compacto plexo normativo con jerarquía constitucional o
infraconstitucional que fija su ilicitud, como, p. ej., que sea varón, que pertenezca a determinada religión,
etc. En su caso, la validez o invalidez de la cláusula será decidida por la judicatura en el caso concreto.
No sería válida una cláusula reglamentaria que condicione la enajenación por el propietario (p. ej., a
través de una venta), a que el consorcio —a través de cualquiera de sus órganos— acepte al adquirente
a quien el propietario pretenda transmitir la unidad funcional. Ese condicionamiento es denominado
"derecho de admisión" y no ha sido legitimado por el nuevo Código(526). Como con acierto lo señalaron
Cossari y Luna, antes de la vigencia del Cód. Civ. y Com., el derecho de admisión genera cierta
resistencia republicana; "no parece adecuado que la titularidad de un derecho real pueda quedar
condicionada a la aceptación del resto. Ello puede insuflar, aun tratándose de evitar, un carácter sectario
al emprendimiento, y resulta difícil imaginar criterios objetivos que aplicados a priori no resulten
discriminatorios"(527).
En otro orden de ideas, el art. 2085 permite que el reglamento establezca un derecho de preferencia
en la adquisición, ya sea a favor del consorcio de propietarios o bien del resto de los propietarios de las
unidades funcionales. En ese caso, el titular que decida enajenar su unidad deberá comunicar
previamente al consorcio su propósito y es usual que el reglamento fije previsiones relativas a los plazos
y demás recaudos a seguir para facilitar el ejercicio del derecho.
Las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 2017) declararon, por unanimidad, que "el
derecho de preferencia no alcanza las transmisiones a parientes, a título gratuito y mortis causa". Así, p.
ej., si el propietario quiere donar la unidad funcional, aquí no entra en juego el derecho de preferencia.
El art. 2085 no regula la hipótesis del propietario que omite la comunicación al consorcio y enajena la
unidad funcional. Mayoritariamente se sostiene que el derecho de preferencia tiene naturaleza de
derecho personal, el que no está sujeto a plazo de caducidad o vigencia(528) y, en consecuencia, que el
incumplimiento por parte del titular de la unidad funcional, que impide al consorcio o al resto de los
propietarios su ejercicio, solamente puede derivar en que estos, como afectados, reclamen la reparación
de los daños y perjuicios que les causara el incumplimiento. En resumen, aunque no se haya permitido
el ejercicio de la preferencia, la transmisión es válida y el derecho del adquirente es perfecto, sin
perjuicio del eventual deber de reparar los daños. Las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La
Plata, 2017), al tratar los efectos de la preferencia prevista por el art. 2085, Cód. Civ. y Com., predicaron
por mayoría: "El derecho de preferencia no tiene efectos reales, sino meramente personales (arts. 997 y
998 del CCyC) —derecho de daños—. No se aplican a este supuesto las normas de preferencia en la
compraventa que constituyen un dominio revocable"(529).
Debe añadirse que el ejercicio del derecho de preferencia a favor del consorcio, quien al ejercitarlo
podrá adquirir para sí la unidad funcional, no implica tampoco aceptar que el Cód. Civ. y Com. haya
introducido el derecho de admisión. Así se lo aseveró en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(La Plata, 2017): "El derecho de preferencia no implica el derecho admisión"(530).
§ 208. Obligaciones de los propietarios
El art. 2081, Cód. Civ. y Com., reza: "Gastos y contribuciones. Los propietarios están obligados a
pagar las expensas, gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y funcionamiento
del conjunto inmobiliario en la proporción que a tal efecto establece el reglamento de propiedad
horizontal. Dicho reglamento puede determinar otras contribuciones distintas a las expensas legalmente
previstas, en caso de utilización de ventajas, servicios e instalaciones comunes por familiares e
invitados de los titulares".
a) Expensas
La previsión legal transcripta se refiere en su 1ª oración a la obligación de los propietarios de pagar
las expensas comunes, en sintonía con lo que establece el art. 2048, Cód. Civ. y Com., es decir, tanto
las ordinarias como las extraordinarias. La proporción de contribución estará determinada por el
reglamento, que imperativamente debe incluirla (art. 2056, inc. g]), aunque si se omitiese, será la
correspondiente a la parte indivisa (art. 2046, inc. c]). Salvo que el reglamento disponga lo contrario, el
hecho de que en la parte privativa no se hayan elevado construcciones no releva al propietario del
contribuir al pago de las expensas comunes, sean para sufragar los gastos de mantenimiento como los
de funcionamiento.
b) Otras expensas
Como la medida de la contribución en las expensas está prevista en el reglamento teniendo en la
mira el uso de las cosas y partes comunes que pueden llegar a hacer los propietarios de las unidades
funcionales, el art. 2081 permite que en el reglamento se fijen contribuciones especiales para los casos
en que "familiares e invitados" utilicen las ventajas comunes del complejo urbanístico. Ello se explica
porque razonablemente tales utilizaciones derivarán en mayores gastos, no computados en la
proporción establecida como base de la contribución. P. ej., el acceso a la piscina puede ser libre para
los propietarios y establecerse en el reglamento una contribución para su uso por invitados.
c) Crédito por expensas comunes
Como a los conjuntos inmobiliarios se le aplican las normas de la propiedad horizontal, todo cuanto
ya hemos dicho sobre el tema en el capítulo anterior es aplicable a las expensas comunes, en cuanto al
plazo para el pago, al título ejecutivo, la legitimación activa y pasiva, la prohibición de liberación por el
abandono, las defensas, la prescripción liberatoria y el privilegio.
d) Otras obligaciones
Aunque al regularse los conjuntos inmobiliarios solamente se alude a la obligación de pagar las
expensas (art. 2081), los propietarios tienen las mismas obligaciones que los consorcistas de la
propiedad horizontal (art. 2046, 2048 a 2050, Cód. Civ. y Com.).

§ 209. Servidumbres u otros derechos reales

El art. 2084, Cód. Civ. y Com., reza: "Con arreglo a lo que dispongan las normas administrativas
aplicables, pueden establecerse servidumbres u otros derechos reales de los conjuntos inmobiliarios
entre sí o con terceros conjuntos, a fin de permitir un mejor aprovechamiento de los espacios e
instalaciones comunes. Estas decisiones conforman modificación del reglamento y deben decidirse con
la mayoría propia de tal reforma, según la prevea el reglamento".
La previsión legal se refiere a dos situaciones bien distintas, aunque relativas a la necesidad del
conjunto inmobiliario de constituir servidumbres u otros derechos reales que permitan un mejor
aprovechamiento de las cosas o partes comunes:
a) Servidumbres u otros derechos reales que graven las unidades funcionales del
conjunto inmobiliario
A esta hipótesis se refiere el art. 2084 cuando alude a las servidumbres u otros derechos reales "de
los conjuntos inmobiliarios entre sí". P. ej., para construir una piscina o un lago artificial en algún sector
común, conforme lo haya decidido la asamblea, se necesita constituir servidumbres de acueducto sobre
alguna o algunas unidades funcionales en particular para colocar cañerías.
b) Servidumbres u otros derechos reales entre distintos conjuntos inmobiliarios
A este supuesto alude el art. 2084 cuando dice "o con terceros conjuntos". P. ej., una servidumbre en
beneficio de los propietarios de una urbanización que les permita utilizar alguna instalación de otro
conjunto inmobiliario, de la que este carezca, como un helipuerto, un espacio de estacionamiento de
automotores, caballerizas, etcétera.

§ 210. Régimen disciplinario

Dicta el art. 2086, Cód. Civ. y Com., titulado "Sanciones": "Ante conductas graves o reiteradas de los
titulares de las unidades funcionales violatorias del reglamento de propiedad horizontal, el consorcio de
propietarios puede aplicar las sanciones previstas en ese instrumento".
Los reglamentos de los conjuntos inmobiliarios(531) suelen incluir cláusulas relativas a las facultades
disciplinarias del consorcio, dirigidas a corregir los incumplimientos del reglamento de la urbanización y
hasta es usual que se establezca una suerte de tribunal de disciplina integrado por algunos propietarios,
elegidos por la asamblea. Si la potestad disciplinaria no fue delegada en el reglamento, esta
corresponde a la asamblea, que es el órgano de gobierno.
No se trata de ningún modo de una delegación del poder jurisdiccional, el que monopoliza el Estado,
como el del ejercicio de la fuerza, ni tampoco de una "justicia privada"(532), ya que la persona sancionada
podrá acudir a los tribunales para cuestionar la legitimidad de la sanción aplicada. Las conductas que se
sancionan son incumplimientos contractuales —el reglamento tiene esa naturaleza— y no delitos
penales.
La previsión legal es escueta, aunque está claro que se direcciona exclusivamente a corregir
"conductas graves o reiteradas".
Ante todo, debe asegurarse al propietario a quien se le imputa una infracción reglamentaria, el
derecho a ser oído, es decir, el derecho de defensa. Debe considerarse nula la decisión consorcial que
sanciona al propietario a quien no se le permitió defenderse adecuadamente. Además, en tanto se trata
de facultades de tinte punitivo, su ejercicio por el consorcio no puede soslayar ciertos principios
generales aplicables en la materia, como el principio de legalidad, es decir, la conducta sancionable y la
sanción deben estar previstas de modo expreso en el reglamento; el in dubio pro reo, la
proporcionalidad entre la infracción y la sanción y la razonabilidad de esta última.
Las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 2017) declararon acerca de este tema y
por unanimidad: "Las sanciones deben estar específicamente establecidas en el reglamento. El ejercicio
del poder disciplinario presupone para poder aplicarlas que se organice un procedimiento que asegure
el derecho de defensa del presunto infractor, la posibilidad de producir prueba, la fundamentación de la
decisión y la revisión judicial. En ningún caso, es admisible la sanción de exclusión de los propietarios y
de las personas enunciadas en el art. 246 del CCyC".
La sanción nunca podrá consistir en la exclusión del propietario del conjunto inmobiliario ni la de su
grupo familiar.
De todos modos, el consorcio siempre tiene a su alcance la facultad que le confiere el art. 2069, Cód.
Civ. y Com., de reclamar judicialmente el cese de la infracción reglamentaria y, en su caso, el desalojo
del "ocupante no propietario" si las que este comete son reiteradas.

§ 211. Conjuntos inmobiliarios preexistentes a la vigencia del Código Civil y Comercial

El art. 2075, Cód. Civ. y Com., dispone en su tercer párrafo: "Los conjuntos inmobiliarios
preexistentes que se hubiesen establecido como derechos personales o donde coexistan derechos
reales y derechos personales se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho
real".
Como ya fue descripto, aunque buena parte de los conjuntos inmobiliarios que se conformaron antes
de la vigencia del Cód. Civ. y Com., adoptaron el régimen de la propiedad horizontal, no es menos
verdad que otros tantos optaron por encuadres jurídicos distintos al derecho real de propiedad
horizontal: exclusivamente derechos personales; derechos reales distintos a la propiedad horizontal; o
combinaciones de derechos personales y reales.
Se discute en la doctrina cuál es el alcance de la adecuación imperativa a la propiedad horizontal
"especial" que surge del último párrafo del art. 2075, en relación con aquellos conjuntos inmobiliarios
preexistentes a la vigencia del Cód. Civ. y Com. que no han sido constituidos con la estructura legal del
derecho real de propiedad horizontal. Vale destacar que la norma no fija un plazo para la adecuación ni
hace tema de las consecuencias que se derivarían de su incumplimiento.
Mariani de Vidal y Abella sostienen que los propietarios de los conjuntos inmobiliarios preexistentes
tienen un derecho adquirido y, por lo tanto, podrían conservar el encuadre legal con que organizaron la
urbanización, como "situación jurídica consolidada", y que la exigencia de adecuación "impresiona como
de muy dudosa constitucionalidad, lesiva de la garantía de la propiedad (art. 17.Constitución Nacional) e
inclusive contraria a lo dispuesto por el art. 7° del propio Código"(533).
El tema fue tratado especialmente en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata,
2017). A partir de las ponencias presentadas y del debate en la comisión que abordó el tema "Propiedad
horizontal especial", se distinguió entre dos conceptos, el de la "conversión" y el de la "adecuación".
La "conversión" fue captada como la transformación de la configuración jurídica originaria del
complejo inmobiliario en la de la propiedad horizontal especial; lo que Puerta de Chacón y Negroni
denominaron "adecuación formal o estructural"(534). P. ej., que una urbanización en la que se conjuga el
dominio exclusivo sobre lotes y el condominio de indivisión forzosa, los propietarios realicen todos los
actos necesarios y otorguen los instrumentos requeridos para afectar el inmueble al sistema de la
propiedad horizontal (reglamento y títulos de cada uno de ellos). O bien que la sociedad anónima titular
del inmueble lo afecte a la propiedad horizontal especial, se disuelva y liquide su patrimonio adjudicando
a cada socio las unidades funcionales correspondientes. Todos los actos necesarios para la conversión
del encuadre jurídico pueden ser complejos y generar costos significativos y de diferente índole, p. ej.,
honorarios por la intervención de profesionales de distintas disciplinas (agrimensura, notariado,
abogacía, ciencias económicas), tributos en general, como tasas catastrales, registrales, etc. Este
aspecto, relacionado con los costos de implementación de la transformación del encuadre jurídico, es el
que ha llevado a algunos a poner en duda la validez constitucional del tercer párrafo del art. 2075.
 Por otro lado, se diferencia a la "conversión" de la "adecuación", conceptualizada como un ajuste
exclusivamente funcional u operativo a la dinámica del derecho real de propiedad horizontal y no como
una transformación de la estructura jurídica preexistente.
En este sentido, a fin de esclarecer el verdadero sentido de la adecuación impuesta por el art. 2075,
último párrafo, Cód. Civ. y Com., las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 2017)
emitieron el siguiente despacho mayoritario: "Los conjuntos inmobiliarios preexistentes constituidos a
través de derechos personales o derechos reales o por medio de la concurrencia de algunos de esos
derechos entre sí, deben ajustarse funcionalmente a la normativa del derecho real de propiedad
horizontal especial, en todo lo jurídicamente posible, entre otros lo relativo a la existencia y
funcionamiento orgánico del consorcio de propietarios (asambleas y administración), obligaciones y
ejecución de expensas, gastos y erogaciones comunes (título ejecutivo) y régimen disciplinario (art. 7°
primer párrafo del CCyC)"(535). Esta interpretación ya había sido auspiciada por Alterini quien, acerca del
art. 2075 había afirmado: "No se predica ni una transformación, ni una conversión, sino la adecuación, la
adaptación, el ajuste de la situación jurídica anterior a la arquitectura que sobrevino con la reforma
legal"(536) Es decir, con esta perspectiva, un conjunto inmobiliario preexistente, podría conservar su
encuadre jurídico originario, aunque debería adecuar su funcionamiento a las reglas de la propiedad
horizontal especial.
En minoría se propugnó: "Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hayan configurado como
derechos personales, como derechos reales distintos, o como combinación de unos y otros, deben
someterse estrictamente al régimen de propiedad horizontal especial, lo cual es jurídicamente
posible"(537).
En lo atinente a la conversión, entendida como la transformación del encuadre jurídico
originariamente adoptado por las urbanizaciones al del derecho real de propiedad horizontal especial,
las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 2017) predicaron, por mayoría: "La conversión
o mutación convencional de los conjuntos inmobiliarios preexistentes, no configurados como propiedad
horizontal, requiere la unanimidad o las mayorías necesarias de los titulares de los derechos
respectivos"(538). También se concluyó por mayoría que: "La conversión puede ser convencional o
reclamada judicialmente"(539) y que esta "no es en principio inconstitucional" o, con otro matiz, se sostuvo,
minoritariamente, que "no es necesariamente inconstitucional".
Es evidente que el tema de la adecuación que impone el art. 2075, Cód. Civ. y Com., genera
múltiples polémicas y no debería quedar a merced de interpretaciones doctrinarias o de decisiones
disonantes de los diferentes registros del país. La situación hace necesario el dictado de una ley
nacional que proporcione certidumbre y fije con claridad los alcances de la previsión normativa.

CAPÍTULO XIV - TIEMPO COMPARTIDO

§ 212. Antecedentes
El tiempo compartido (en adelante TC), como objeto de estudio por la doctrina argentina, se
desarrolló fundamentalmente alrededor los sistemas con fines turísticos a través de los cuales se otorga
al adquirente, a cambio de un precio cierto en dinero y el pago periódico de cuotas de mantenimiento, el
uso y goce periódico y por turnos de una unidad habitacional en un establecimiento vacacional, además
de la prestación de servicios complementarios que garantizan el disfrute.
Esta modalidad coparticipativa comenzó su comercialización en nuestro país primordialmente en la
década de los ochenta y planteó una alternativa atractiva, especialmente para los sectores de poder
adquisitivo medio, por la ventaja que en términos de costos se deriva de no tener que acceder al
dominio de un inmueble de valor significativo, a servicios complementarios, a gastos de mantenimiento
anual, etc., inaccesibles o imposibles de afrontar individualmente. Por otra parte el sistema seduce, ya
que permite el intercambio bajo determinadas condiciones, de modo que el usuario puede acceder al
uso y goce de una unidad habitacional en otro establecimiento vacacional distinto, ya sea en el país o en
otro lugar del mundo.
En la práctica, el tiempo compartido vacacional se comercializa dividiéndose el año en su cantidad de
semanas (52), y la persona adquiere el derecho de uso y goce temporario de una unidad vacacional
determinada (departamento, habitación, cabaña, etc.) de un complejo vacacional también determinado,
durante, p. ej., una o más semanas cada año —fijas o flotantes—, además del uso y goce de las partes
comunes del complejo (p. ej., piscinas, canchas deportivas, gimnasios, etc.) y a recibir los servicios
complementarios (p. ej., limpieza diaria de la unidad, provisión de ropa de cama, etc.). Se añade la
posibilidad de intercambio de la semana o semanas para ser usadas en establecimientos vacacionales
de otras ciudades. P. ej., una semana en un complejo vacacional en Pinamar (Argentina) puede ser
intercambiada para usar un condominio en Miami (EE.UU.).
Hemos mencionado la variante del tiempo compartido que convocó la mayor atención de los
operadores del derecho antes de la vigencia del Cód. Civ. y Com., aunque no podemos pasar por alto
que el sistema no habría aparecido originariamente en su versión inmobiliaria de destino vacacional,
sino para "la utilización de máquinas computadoras, alternativamente y por lapsos predeterminados,
entre varias empresas que requerían este servicio, denominado en su momento time sharing"(540). De la
traducción literal de este anglicismo deriva a denominación tiempo (time) compartido (sharing).
El TC también puede ser útil para acceder al uso alternativo y periódico de bienes o cosas muy
onerosas y con destinos diversos, como yates, veleros, cruceros y aun maquinarias con fines médicos,
p. ej., tomógrafos para captación de imágenes, que tienen un valor de adquisición elevado y requieren
un mantenimiento constante, el que debe ser provisto por equipos técnicos especializados.

§ 213. Encuadre anterior a la vigencia del Código Civil y Comercial

En su expresión más generalizada, la de destino vacacional, el derecho del adquirente de TC fue
enmarcado tanto en el ámbito de los derechos personales como en el de los derechos reales.
a) Derechos personales o reales
 Entre los derechos personales se utilizaron figuras afines a la locación y también encuadres
societarios, en este último caso, correspondiendo el dominio del inmueble (sobre el que se emplaza el
complejo vacacional) a la sociedad y los adquirentes titularizando acciones que le habilitan el disfrute
periódico de la unidad, los sectores comunes del inmueble y servicios complementarios propios de la
actividad hotelera (limpieza, provisión de sábanas y toallas, etc.).
En cuanto a la instrumentación a través de derechos reales, el análisis de las múltiples variantes
contractuales permite observar que se acudió con frecuencia a los derechos reales de usufructo, uso y
habitación, a pesar de que sus estructuras no fueran idóneas para contener los derechos prometidos a
los adquirentes, comenzando por su naturaleza temporaria, antitética con los plazos de uso
frecuentemente acordados (p. ej., 99 años), además de vitalicia, que inhabilita cualquier transmisibilidad
hereditaria.
También se condujo el sistema echándose mano del condominio ordinario o del condominio con
indivisión forzosa, y en ese encuadre el adquirente titulariza la propiedad del inmueble por una alícuota,
lo que le permite usar, gozar y disponer de la unidad vacacional asignada, así como los sectores
comunes, en el tiempo estipulado. El impedimento para acudir al condominio estuvo y está ligado al
hecho de que cualquier comunero puede pedir la partición en cualquier momento y, en su caso, a la
imposibilidad de los condóminos de pactar una indivisión forzosa sin límite de tiempo, ya que en el Cód.
Civil de Vélez el plazo máximo era de cinco años, lapso que el Cód. Civ. y Com. extendió a diez (art.
2000)(541), el que sigue siendo demasiado breve para acomodarse a los lineamientos del derecho del TC,
pensado para plazos más extensos.
Sin embargo, las figuras jurídicas existentes no se presentaban como suficientes para brindar
adecuada tutela a los derechos de los adquirentes frente a los abusos en la comercialización de tiempo
compartido o la insolvencia de emprendedores o dueños de los inmuebles en los que estaban instalados
los complejos vacacionales, y desde la doctrina no se dudó acerca de la necesidad de su regulación
legal para brindar seguridad jurídica y defensa a los usuarios del sistema.
b) La ley 26.356
Si bien no se puso en discusión que los adquirentes fueran sujetos de protección en el marco de la
ley de defensa del consumidor 24.240, en 2008 se dictó la ley 26.356 sobre sistemas turísticos de
tiempo compartido que pretendió proporcionarles mayores resguardos, con independencia de la
naturaleza real o personal de los derechos que le hubiesen sido acordados. Esta normativa, cuyos
capítulos III, IV, V y X hoy están derogados (art. 3°, inc. g], ley 26.694), confinó su ámbito de aplicación
al tiempo compartido inmobiliario con fines turísticos y dejó librado a los particulares optar entre los
derechos reales o personales. Las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009) la
consideraron insuficiente como instrumento de seguridad y declararon, por unanimidad, que resultaba
necesario que el Poder Legislativo regulase adecuadamente el derecho de tiempo compartido.
c) Debate previo a la sanción del Código Civil y Comercial
Al igual que sucedió con los conjuntos inmobiliarios, antes de la sanción del Cód. Civ. y Com. no
había coincidencia en la doctrina acerca de cuál era el mejor modelo de regulación legal de la figura
negocial. Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), por mayoría, propugnaron
que una reforma legal debía permitir que la atribución de usos y goces sucesivos y alternados por
períodos determinados fuera subsumida en el condominio con indivisión forzosa, ya que en su ámbito se
generaba una situación de comunidad. En ese mismo simposio, la minoría recomendó enmarcar el
instituto mediante la creación de un derecho real autónomo.
La discusión también fue llevada a las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009),
las que por mayoría declararon: "La regulación de este derecho debe otorgar a los particulares la
posibilidad de optar por un derecho real o personal". Empero, una primera minoría propuso: "Debe
regularse exclusivamente como derecho real" y una segunda minoría propició: "Debe regularse
exclusivamente como derecho personal".
Tanto el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987, que fue ley 24.032,
vetada por el Poder Ejecutivo nacional (art. 2175), como el Proyecto de 1993, que tuvo media sanción
de Diputados (art. 3160) y el Proyecto de 1998 (art. 2030), plantearon la opción entre los derechos
personales o los derechos reales y, en este último caso, caracterizaron al tiempo compartido como un
condominio con indivisión forzosa(542). En cambio, fue captado como un derecho real autónomo en el
Proyecto sobre "Régimen legal de Multipropiedad sobre bienes inmuebles y muebles accesorios para el
uso y goce del objeto común" que presentara el diputado nacional Norberto Natale en 1986(543).
Los derechos personales tienen la ventaja de que en su área rige la autonomía de la voluntad y
permite mayor flexibilidad al encuadre negocial(544); el derecho real, en cambio, si bien es más rígido por
efecto del orden público que predomina entre sus normas, proporciona superiores resguardos al
adquirente en función de la inherencia que lo caracteriza (persecución y preferencia).

§ 214. Régimen del Código Civil y Comercial

El Cód. Civ. y Com. legisla el tiempo compartido en el Libro cuarto (Derechos reales), título VI
(Conjuntos inmobiliarios), cap. 2 (arts. 2087 a 2102).
a) Crítica metodológica
Ya señalamos en el capítulo anterior, que creemos errado que el tiempo compartido sea considerado
una especie del género "conjuntos inmobiliarios", porque no se identifica con estos. Efectivamente, si
bien el objeto del tiempo compartido puede ser un inmueble, también pueden serlo las cosas muebles
(p. ej., un yate) y hasta los derechos (p. ej., un software), por lo que la ubicación de su preceptiva dentro
del título designado como "Conjuntos inmobiliarios" no es correcta.
La falta de identidad con las restantes figuras reguladas en el tít. VI del Libro cuarto imponía su
tratamiento en un título independiente.
b) Realidad negocial que regula
Los arts. 2087 a 2102, Cód. Civ. y Com., no solamente pretenden regular la versión de tiempo
compartido inmobiliario con fines vacacionales, del que hace tema la ley 26.356 sobre "Sistemas
turísticos de tiempo compartido", cuyos capítulos I, II, VI a VIII y X mantienen vigencia(545), sino también,
como lo predica el art. 2087, a todos aquellos en los que "uno o más bienes están afectados a su uso
periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para
brindar las prestaciones compatibles con su destino". Es decir, no solamente abarca al tiempo
compartido con finalidad turística, que es el que ha tenido mayor difusión y expansión, sino también a
cualquier otro, es decir, inmobiliario, mobiliario o sobre derechos y con finalidades distintas a las
vacacionales o turísticas, p. ej., el uso periódico y por turnos de un yate, de un tomógrafo, de diseños
industriales, marcas y patentes, etcétera.
c) Imprecisiones
Las previsiones normativas que regulan el tiempo compartido son imprecisas y dejan a merced de
interpretaciones autorales o jurisprudenciales cuestiones centrales que no debieron quedar en la
nebulosa, como, p. ej., si los particulares pueden optar entre el régimen de los derechos reales y el de
los derechos personales, y si no existiera esa alternativa, cuál sería el contenido del derecho real al que
se pretendió dar autonomía, a juzgar por su inclusión en la enumeración del art. 1887, inc. e), Cód. Civ.
y Com.
§ 215. Denominación
De las denominaciones más difundidas para designar al derecho, el Cód. Civ. y Com. escoge la de
tiempo compartido, de fuerte arraigo, que tiene su origen en el vocablo "time sharing", nombre con que
se conoce al instituto en el derecho anglosajón. También suele identificárselo como "multipropiedad",
término que remite al vocablo francés multipropiété, que se habría empleado en los primeros intentos de
utilización a partir de los años sesenta en Europa(546), aunque existen otras: condominio de unidades
funcionales destinadas al sistema de tiempo compartido; condominio afectado a disfrute periódico con
indivisión forzosa; derecho de uso y habitación en favor de beneficiarios; propiedad espacio-temporal;
polipropiedad, pluripropiedad; propiedad según medida, y disfrute, multidisfrute, etcétera(547).

§ 216. Opción entre los derechos personales y los reales

Pensamos que el Cód. Civ. y Com. admite la posibilidad de que el derecho del adquirente de TC sea
estructurado como derecho personal o como derecho real(548). Tal conclusión se extrae con claridad del
enunciado con que inicia su mensaje el art. 2088, Cód. Civ. y Com.: "Con independencia de la
naturaleza de los derechos que se constituyen o transmiten". En nuestro sistema, la clasificación troncal
de los derechos subjetivos privados de contenido patrimonial es la que distingue a los derechos
personales de los derechos reales. De manera que si esa norma refiere: "Con independencia de la
naturaleza de los derechos", es porque parte de la base de que estos pueden ser personales o reales.
Esta interpretación no se ve opacada por lo que dispone el art. 2101, en el que se lee: "Derecho real
del adquirente de tiempo compartido. Al derecho del adquirente de tiempo compartido se le aplican las
normas sobre derechos reales". Esta previsión puede interpretarse del siguiente modo: si el usuario
adquirió un derecho personal, este tendrá efectos reales, es decir, que cuenta con persecución y
preferencia (art. 1886, Cód. Civ. y Com.). Lo que decimos halla sustento en la oponibilidad establecida
por el art. 2093, inc. b), Cód. Civ. y Com., que no se reduce a los sucesores universales del propietario o
del emprendedor (como es propio de los derechos personales), sino que se extiende a sus sucesores
particulares y a terceros interesados en general, como lo son los acreedores de aquellos, incluso en
caso de concurso o quiebra. La oponibilidad absoluta que se instituye necesita una publicidad suficiente
dirigida a terceros interesados de buena fe, la que se logra, tratándose de cosas o bienes registrables,
con la inscripción del título suficiente de adquisición en el registro de la propiedad que corresponda al
objeto. El Cód. Civ. y Com. omitió prever una publicidad adecuada para el supuesto en que el objeto sea
una cosa mueble no registrable (p. ej., un tomógrafo de alta complejidad), descuido en que no incurrió el
legislador al regular la oponibilidad del leasing, el que también atribuye al tomador derechos personales,
ya que el art. 1234 dispuso: "Si se trata de cosas muebles no registrables o de un software, deben
inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde la cosa se encuentre o, en su caso,
donde esta o el software se deba poner a disposición del tomador". Pensamos que debió seguirse este
mismo canal publicitario, aunque si nos atenemos a las previsiones legales, bastará la publicidad
posesoria, aunque dadas las características del derecho, esta no es técnicamente muy eficaz en este
tipo de objetos.
La hermenéutica que proponemos se condice con lo previsto por el art. 28, inc. b), ley
26.356, destinado a los STTC, que dispone: "Documento Informativo. Toda persona física o jurídica que
se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos en los STTC, deberá editar un documento
informativo que tendrá el carácter de oferta vinculante, para ser entregado sin cargo a quien solicite
información y a los potenciales usuarios en la primera entrevista. En el documento, como mínimo, se
precisará: (...) b) La naturaleza real o personal de los derechos que se ofrecen y su duración". Si bien
esta previsión, que sigue vigente, se aplica exclusivamente a una de las especies del TC, es decir, a los
que tienen por objeto inmuebles con fines vacacionales, sería incoherente sistémicamente que existiera
tal opción en la modalidad de mayor difusión negocial y no la hubiera en las otras.
 Por lo demás, la interpretación amplia es la que mejor se ajusta a la realidad de las negociaciones
que se desarrollan sobre el tiempo compartido y fundamentalmente satisface el fin que se propuso el
legislador cuando decidió dar marco normativo a este derecho, que no fue otro que el de dotar a los
adquirentes de TC de mecanismos legales que fortaleciesen su situación jurídica ante eventuales
abusos o insolvencia patrimonial de los propietarios de los bienes objeto del derecho, o idénticas
situaciones de los emprendedores. Por otro lado, esta interpretación tiene legitimación histórica, ya que
como lo señalamos en los párrafos anteriores, la posibilidad de los particulares de optar entre el régimen
de los derechos personales y el de los reales, ha sido una constante en los proyectos de reforma que
precedieron al Cód. Civ. y Com., incluida su fuente más inmediata, el Proyecto de 1998 (art. 2030). La
misma línea conceptual está presente en las declaraciones mayoritarias de los eventos académicos que
abordaron el tema, como las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009). El interés que
se expresara en las elaboraciones doctrinarias anteriores a 2015 apuntó, no solo a la seguridad jurídica,
sino fundamentalmente a la tutela del adquirente y a su protección como "usuario" consumidor(549). Jamás
estuvo presente en las postulaciones doctrinarias dominantes sobre la temática la idea de encorsetar a
esta nueva forma de propiedad en un ropaje jurídico único que impidiese su desarrollo con amplitud(550).
De hecho, hasta la misma ley 26.356, sistemas turísticos de tiempo compartido, aunque acotada a su
ámbito específico (inmobiliario y vacacional o turístico), reconoce esa opción en el art. 1°, en el que se
lee: "con independencia de la naturaleza de los derechos que se constituyan o transmitan", fraseología
que luce paralela a la del art. 2088, Cód. Civ. y Com.
En resumen, no dudamos que el TC, como modalidad de uso periódico y por turnos de cosas,
muebles o inmuebles, o derechos, puede estar enmarcado tanto en el régimen personalista como en el
realista. Y si se constituye como derecho personal, y aunque no deje de serlo, contará con inherencia
(persecución y preferencia) si es que obtuvo una publicidad suficiente. Si bien por principio los derechos
personales no tienen oponibilidad absoluta ni participan de los caracteres derivados de la inherencia, por
excepción la ley suele acordar esos efectos para resguardo de sus titulares, p. ej., el poseedor que
cuenta con un boleto de compraventa es titular de un derecho personal y sin embargo, si cumple con
determinados requisitos, entre los que se incluye la publicidad suficiente, cuenta con preferencia, una
nota derivada de la inherencia propia de los derechos reales (arts. 1170 y 1171, Cód. Civ. y Com.).

§ 217. Derecho real de tiempo compartido

Si bien el tiempo compartido puede organizarse como un derecho personal, cuando se opta por el
régimen de los derechos reales deberá ajustarse a los lineamientos establecidos por en el cap. 2, título
VI, del Libro cuarto del Cód. Civ. y Com. (arts. 2087 a 2102).

§ 218. Derecho real autónomo

El Cód. Civ. y Com. crea un nuevo derecho real, con autonomía respecto de los restantes del
catálogo de derechos permitidos. El legislador se aparta de este modo del modelo de su antecedente
inmediato, el Proyecto de 1998, el que se había hecho eco de la tesitura mayoritaria planteada por la
doctrina autoral en diferentes simposios académicos. Según esta última, cuando la figura se canalizara
a través de los derechos reales, resultaba conveniente que lo fuera a través del condominio con
partición de uso y goce alternativo e indivisión forzosa, para lo cual planteaba la necesidad de reformular
el régimen legal del condominio, a fin de habilitar pactos de indivisión no acotados a lapsos breves. Sin
embargo, los/as codificadores/as se inclinaron por la creación de un nuevo derecho real, criterio que
había sido sostenido por Elena Highton con anterioridad(551), quien siendo coautora del Anteproyecto de
Código Civil y Comercial, permite ratificar que esa ha sido la política de legislar.
A nuestro entender, que se ha creado un nuevo derecho real autónomo no puede desconocerse
desde la literalidad del texto normativo, del que no puede prescindirse. Efectivamente, el art. 1887
enumera al tiempo compartido como uno de los derechos reales permitidos en un inciso independiente
(inc. e]); el Código lo incluye expresamente dentro de las clasificaciones de los derechos reales (art.
1888) y le dedica un capítulo completo dentro del título VI, del Libro cuarto (De los derechos reales). Sin
embargo, no existe consenso doctrinario sobre la naturaleza del derecho de tiempo compartido que ha
sido legislado en los arts. 2087 a 2102, Cód. Civ. y Com., o sobre su posible encuadre regulatorio. Hay
quienes consideran que, en todos los casos, el derecho del adquirente es de naturaleza personal(552); que
solamente puede instrumentarse como derecho real(553) o que el Cód. Civ. y Com. no ha creado un nuevo
derecho real(554).

§ 219. Definición del derecho real

El Cód. Civ. y Com. no define al derecho real de TC; solamente conceptualiza la base negocial que
permite aplicar el régimen allí instituido. El art. 2087 puntualiza: "Se considera que existe tiempo
compartido si uno o más bienes están afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento,
hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su
destino".
Una definición de derecho real debe aludir al menos a su estructura esencial: al objeto y a las
facultades que confiere al titular. Nos parece completa la que proporcionan los Alterini, quienes
caracterizan al tiempo compartido legislado en los arts. 2087 a 2102, como "el derecho real sobre objeto
ajeno, que otorga las facultades de usar y gozar sucesiva o alternadamente por períodos determinados,
sin alterar la sustancia, y de disponer jurídicamente de ese derecho, conforme a la ley y al reglamento
de tiempo compartido"(555).

§ 220. Objeto
La lectura del art. 2088, Cód. Civ. y Com., rubricado "Bienes que lo integran", permite advertir que el
objeto del derecho real puede ser una cosa inmueble (p. ej., el inmueble sobre el que se emplaza el
establecimiento vacacional); una cosa mueble (p. ej., un velero, caballos, un tomógrafo, etc.), o
derechos (p. ej., un diseño industrial).
§ 221. Posiciones jurídicas del negocio de tiempo compartido
Antes de avanzar sobre la estructura del derecho real que diseña el Cód. Civ. y Com., nos parece
atinado, para una mejor comprensión, hacer referencia a los diferentes roles o posiciones jurídicas que
se distinguen en la negociación sobre la que cabalga el derecho de tiempo compartido, en cualquiera de
sus variantes. A todas ellas aluden diferentes previsiones del capítulo 1 del título VI del Cód. Civ. y Com.
La ley 26.356 sobre STTC, complementaria del Cód. Civ. y Com. (art. 41, ley 26.356 y art. 5°, ley
26.994), también distingue las distintas posiciones jurídicas en su art. 3°. Aunque esa normativa se
aplica exclusivamente al TC inmobiliario con fines turísticos, no podemos soslayar que es el que mayor
difusión ha tenido, el que ha recibido mayor atención de la ciencia jurídica y el que, en definitiva, empujó
la reforma legislativa.
a) El propietario
Es el titular de dominio del objeto que se afecta al sistema de tiempo compartido. Es mencionado en
los arts. 2089, 2090, 2093, 2100 y 2102. Según el art. 3° de Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido
(STTC), es "el titular dominial de un inmueble, quien lo afecta total o parcialmente, al Sistema Turístico
de Tiempo Compartido". En el plano del derecho real, el propietario es el legitimado para afectar el bien
al sistema.
El propietario puede cumplir además el rol de emprendedor, comercializador y administrador.
b) El emprendedor
Es la persona que establece el régimen de utilización y administración de las cosas y servicios,
controla al administrador, habilita el Registro de Titulares y garantiza el ejercicio de los derechos por los
usuarios. Aluden al emprendedor los arts. 2090, 2091, 2093, 2094, 2096, 2097, incisos h] e i], 2100 y
2102.
Según el art. 3° de la ley 26.356, es quien constituye el STTC para comercializar períodos de disfrute
y brindar a los usuarios las prestaciones que lo integran, por sí o por intermedio de terceros. La persona
del emprendedor puede coincidir con la del propietario, comercializador y administrador.
En el plano del derecho real, es quien transmite el derecho real de tiempo compartido al usuario.
c) El comercializador
Aluden al comercializador los arts. 2091, 2100 y 2102, Cód. Civ. y Com. Si bien el Código no
caracteriza este rol, parece lógico, en consonancia con el art. 3° de la ley 26.356 que lo designa como
vendedor, entender que el comercializador es la persona que en nombre y representación del
emprendedor promueve y ofrece en venta períodos de uso en un sistema de tiempo compartido. En el
caso de la ley 26.356, los períodos de uso de un STTC. Puede incluirse también al que la ley
26.356 califica como revendedor, es decir, la persona que "por sí o por cuenta y orden de un usuario
intermedia en el mercado secundario para la comercialización de períodos de STTC". La posición
jurídica del comercializador puede tener coincidencia con la del propietario, la del emprendedor y la del
administrador.
d) El administrador
Es la persona que gestiona el funcionamiento y mantenimiento de los bienes afectados al sistema de
tiempo compartido. El Cód. Civ. y Com. lo señala en los arts. 2091, 2094, inc. a), 2097, 2100 y 2102.
El art. 3° de la ley 26.356 lo sindica como la persona "que tiene a su cargo la gestión y coordinación del
mantenimiento y uso de los bienes que integran un STTC".
La persona que ocupa el rol de administrador puede tener coincidencia con la del propietario,
emprendedor y comercializador.
e) El usuario
 Es el sujeto titular del derecho real de tiempo compartido. La referencia al usuario está presente en
los arts. 2093, inc. b), 2094, incs. b) y c), 2095, 2096, 2097, incs. a), b), g) y h), 2098 y 2102, Cód. Civ. y
Com. El art. 3°, ley 26.356, lo caracteriza como "quien adquiere el derecho de uso periódico en un
Sistema Turístico de Tiempo Compartido, por sí o por terceros". El usuario también es designado como
"adquirente de tiempo compartido" (art. 2101).

§ 222. Relación de consumo

El art. 2100, Cód. Civ. y Com., establece: "La relación entre el propietario, emprendedor,
comercializador y administrador del tiempo compartido con quien adquiere o utiliza el derecho de uso
periódico se rige por las normas que regulan la relación de consumo, previstas en este Código y en las
leyes especiales".
Esta previsión apunta a la defensa del usuario, como titular del derecho de TC, sea este de
naturaleza real o personal, y también a la de quienes ocasionalmente pueden llegar a aprovechar el
objeto sin ser titulares. Las normas aplicables son las del título III, del Libro tercero del Cód. Civ. y Com.
(arts. 1092 a 1122), las de la ley de defensa del consumidor 24.240 y podríamos agregar las previsiones
específicas de la ley 26.356 sobre STTC aún vigentes (capítulos I, II, VI, VII, VIII y X), direccionadas al
tiempo compartido inmobiliario con fines turísticos o vacacionales.
En esta relación de consumo el sujeto vulnerable es el usuario y el tiempo compartido constituye un
área que históricamente ha sido objeto de múltiples denuncias, tanto en la etapa de comercialización, a
través de ofertas agresivas y ventas emotivas; abuso en las modalidades contractuales que afectan la
obligación nuclear del contrato; cláusulas abusivas(556), etcétera.

§ 223. Contenido del derecho real. Facultades del titular usuario

El recorrido por las distintas previsiones que conforman el cap. 1 del título VI, del Libro cuarto, Cód.
Civ. y Com., permite captar en el usuario las siguientes facultades.
a) Uso y goce
El usuario tiene el derecho de usar y gozar de los bienes que son objeto del derecho real durante el
período correspondiente, de manera normal y regular, con ajuste a su destino, sin alterarlos ni
sustituirlos, sin impedir a otros usuarios disfrutar de los turnos que les corresponden y de acuerdo con lo
establecido en el reglamento de uso. El goce incluye el derecho a percibir los frutos, p. ej., si lo cede
temporariamente a cambio de un canon.
En el ejercicio del uso y goce no puede alterar la sustancia de la cosa, ya que el art. 2095, inc. a),
predica que puede "ejercer su derecho conforme a su naturaleza y destino, sin alterarlos".
El usuario de TC ejerce su derecho por la posesión cuando se trata de una cosa (mueble o
inmueble), relación de poder que ejercita de manera directa durante el turno propio, es decir, durante el
período de tiempo asignado en el negocio fuente.
b) Disposición jurídica
 El derecho real de tiempo compartido es transmisible (art. 1906). Del art. 2095, inc. c), que establece
que es obligación del usuario "comunicar a la administración toda cesión temporal o definitiva de sus
derechos, conforme a los procedimientos establecidos en el reglamento de uso", se deriva que el
usuario puede enajenarlo y constituir sobre él derechos personales o reales, como el usufructo (art.
2130, inc. b]). Aunque se controvierte que el titular de TC esté legitimado para constituir usufructo, el
dictamen mayoritario de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015)
declararon: "El titular del derecho real de tiempo compartido está legitimado para constituir usufructo,
toda vez que la regla incorporada por el art. 2131 del CCyC no es taxativa, excluyente de otros
supuestos de derechos reales sobre cosa propia, y que por aplicación del art. 2095, inc. b, del CCyC, el
usufructuario puede ceder temporal o definitivamente su derecho"(557).
El Código no faculta al usuario a gravar su derecho con derechos reales de garantía, por lo que de
acuerdo con el principio de numerus clausus tal facultad le está vedada. Dentro de la disposición jurídica
también es posible la renuncia, incluso para liberarse del pago de la deuda por gastos del sistema y
fondo de reserva, ya que los arts. 2095, inc. d), y 2098 no lo prohíben.

§ 224. Caracterización del derecho

El derecho real de tiempo compartido se caracteriza como:
a) Derecho real sobre cosa ajena
El art. 1888 califica al tiempo compartido como un derecho real "sobre cosa total o parcialmente
propia". No nos parece que el régimen atribuido al derecho real de TC responda a tal categoría, antes
bien, está diseñado como derecho real sobre cosa ajena(558).
En efecto, no parece discutible que después de la afectación del bien o cosa al sistema de TC, el
propietario conserva la titularidad del objeto, tanto que puede constituir sobre él hipoteca u otros
gravámenes (art. 2091, tercer párr.) y transmitirlo. A la transmisión universal o particular a los sucesores
del propietario se refiere el art. 2093, inc. b), Cód. Civ. y Com., al punto que esa previsión normativa
bien indica que los acreedores del propietario no deben desconocer los derechos de los usuarios. Si era
menester realizar esta precisión, es porque la titularidad dominial continúa en cabeza del propietario
afectante.
Es decir, el dominio lo conserva el propietario, lo que es indicativo de que el derecho del usuario se
ejerce sobre una cosa ajena, tanto que la doctrina ha puntualizado que el propietario que ha afectado
una cosa al sistema de tiempo compartido está legitimado para constituir sobre ella el derecho de
usufructo(559), bien que el usufructuario no puede alterar o disminuir los derechos de los usuarios.
b) Derechos real principal (art. 1889)
Se trata de un derecho real principal, que otorga las facultades de uso, goce y disposición jurídica.
c) Derecho real sobre cosa o bien registrable o no registrable (art. 1890)
El objeto del tiempo compartido puede recaer sobre cosas registrables (inmueble, automotor, buque,
aeronave, etc.), bienes registrables (diseño industrial) o cosas muebles no registrables (p. ej., un
tomógrafo).
d) Derecho real que se ejerce por la posesión (art. 1891)
El usuario ejerce el derecho real por la posesión de la cosa que es su objeto, durante el turno
temporal correspondiente al uso y goce.
§ 225. Adquisición del derecho real
Para adquirir el derecho real, es preciso que previamente el objeto respectivo haya sido afectado al
sistema de TC. Como señalan los Alterini, debe distinguirse entre el "estado" de tiempo compartido y el
derecho real de tiempo compartido(560), en situación que tiene parangón con la que ocurre con la
propiedad horizontal
1. Afectación
El art. 2089, Cód. Civ. y Com., dispone: "La constitución de un tiempo compartido requiere la
afectación de uno o más objetos a la finalidad de aprovechamiento periódico y por turnos, la que, en
caso de tratarse de inmuebles, debe formalizarse por escritura pública, que debe contener los requisitos
establecidos en la normativa especial".
La forma del acto de afectación es la escritura pública si se trata de un inmueble, norma que está en
sintonía con el art. 1017, inc. a), Cód. Civ. y Com. Si se tratara de otro tipo de cosas, deberá estarse a lo
que dispongan los regímenes especiales, p. ej., escritura pública o instrumento privado con firmas
certificadas si son buques o aeronaves.
2. Legitimación
El art. 2090, Cód. Civ. y Com., hace tema de la legitimación para afectar una cosa o bien al sistema
de TC y dice: "El instrumento de afectación de un tiempo compartido debe ser otorgado por el titular del
dominio. En el supuesto en que dicho titular no coincida con la persona del emprendedor, este debe
comparecer a prestar su consentimiento a la afectación instrumentada".
La previsión legal menciona como legitimado para la afectación al titular del dominio. No podría
discutirse que también los condóminos, por unanimidad, tienen idéntica facultad (art. 1990). Coincidimos
con quienes, desde una comprensión elástica que modula en una la noción amplia del término
"propietario", entienden que están legitimados para afectar al sistema de tiempo compartido, además de
los titulares de los derechos reales de dominio perfecto e imperfecto (revocable o fiduciario) y
condominio (por consentimiento unánime), los titulares de propiedad horizontal, propiedad superficiaria y
de unidades en conjuntos inmobiliarios en sentido estricto (propiedad horizontal especial)(561), ya que
todos ellos titularizan derechos sobre cosa propia o parcialmente propia.
El consentimiento del "emprendedor" en el acto de afectación, cuando no es "propietario", atañe no
ya a la afectación en sí, para lo cual no está legitimado, sino porque asume importantes obligaciones
(arts. 2094, 2096, Cód. Civ. y Com., entre otras).
3. Condiciones del objeto para ser afectado
Según el art. 2091, Cód. Civ. y Com., para poder ser afectados, "los bienes deben estar libres de
gravámenes y restricciones". Es decir, no pueden estar embargados, hipotecados o gravados con
derechos reales, como, p. ej., usufructo.
4. Condiciones personales
Es requisito de la afectación que tanto el emprendedor como el propietario, el administrador y el
comercializador no estén inhibidos para disponer de sus bienes (art. 2091, Cód. Civ. y Com.).
5. Contenido del acto de afectación
El Cód. Civ. y Com. no fija los requisitos que debe contener el acto de afectación por el propietario.
Tampoco existe una norma especial que aluda a ellos, según parece indicarlo el art. 2089, Cód. Civ. y
Com. Sí los fijaba el art. 10 de la ley 26.356 de STTC, para el tiempo compartido inmobiliario con fines
turísticos, pero ese artículo fue derogado por la ley 26.694 (art. 3°, inc. g]).
 Como se señala en la doctrina, el instrumento debe "contener previsiones respecto del objeto
(individualización, descripción, etc.) y de las figuras centrales del derecho de tiempo compartido"(562). En
ese sentido, como puntualizan los Alterini, a la determinación objetiva debe añadirse el destino, la
constancia de libre disponibilidad por el afectante, la inexistencia de gravámenes, la individualización de
las posiciones jurídicas (emprendedor, administrador y comercializador) y de que tampoco ellos están
inhibidos; el plazo y el reglamento de tiempo compartido(563), reglamento que el Cód. Civ. y Com.
denomina "reglamento de uso" (arts. 2095, inc. c], y 2097, inc. c]).
6. Publicidad del acto de afectación
El art. 2092, Cód. Civ. y Com., dispone: "Inscripción. El instrumento de afectación debe ser inscripto
en el respectivo Registro de la Propiedad y en el Registro de Prestadores y Establecimientos afectados
a Sistemas de Tiempo Compartido previsto en la ley especial, previo a todo anuncio, ofrecimiento o
promoción comercial".
La norma prevé dos registraciones distintas: 1) en el Registro de la Propiedad y 2) En el Registro de
Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo Compartido.
El "Registro de la Propiedad" en el que debe inscribirse el instrumento de afectación dependerá de la
naturaleza de la cosa o bien. Será el registro inmobiliario, si se trata de una cosa inmueble; el registro
automotor, si es un vehículo de esa naturaleza; el registro de buques si es una embarcación, etcétera.
En cuanto al Registro de Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo
Compartido, el único que existe, porque fue creado por la ley especial 26.356 (art. 6°), es el Registro de
Prestadores y Establecimientos Vacacionales afectados a Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido.
De modo que si se trata de la afectación de uno o más inmuebles, para uso periódico y por turnos para
alojamiento u hospedaje y para brindar otras prestaciones compatibles con su destino (art. 2°, ley
26.356), deberá inscribirse en ese registro, que depende de la Secretaría de Turismo del gobierno
nacional.
Si se trata de cosas muebles o bienes registrables, o de inmuebles afectados a fines distintos al
vacacional (p. ej., un edificio de departamentos para aprovechamiento periódico y por turnos, con fines
de consultorios médicos), bastará con la inscripción en el registro de la propiedad que corresponda, ya
que no existe ninguna ley especial que haya creado un registro para este destino.
7. Efectos de la inscripción del instrumento de afectación
El art. 2093, Cód. Civ. y Com., reza: "La inscripción del instrumento de afectación en el respectivo
Registro de la Propiedad determina: a) la prohibición al propietario y al emprendedor de modificar el
destino previsto en el instrumento; sin embargo, el emprendedor puede comercializar los períodos de
disfrute no enajenados, con otras modalidades contractuales; b) la oponibilidad de los derechos de los
usuarios del tiempo compartido, que no pueden ser alterados o disminuidos por sucesores particulares o
universales, ni por terceros acreedores del propietario o del emprendedor, ni siquiera en caso de
concurso o quiebra".
Se atribuye a la inscripción del instrumento de afectación un efecto relevante, ya que no podrá
modificarse el destino que se ha dado a la cosa o derecho. Constituye una garantía para los usuarios,
dirigida a evitar la frustración de sus derechos.
Si bien el propietario conserva la facultad de gravar el objeto afectado con derechos reales de
garantía o de disfrute a favor de terceros (art. 2091, último párr.), tales gravámenes no podrán alterar los
derechos adquiridos por los usuarios.
8. Título y modo suficientes
Una vez que la cosa o derecho esté afectado al sistema de tiempo compartido, el propietario o
emprendedor no propietario que tenga facultades de disposición podrá otorgar al usuario el título
suficiente, el que deberá reunir todos los requisitos propios de tal. El modo suficiente es la tradición. Lo
que acabamos de decir atañe a las adquisiciones derivadas por actos entre vivos. El derecho de tiempo
compartido también puede ser adquirido de manera derivada por causa de muerte.
Las adquisiciones legales también le son aplicables al tiempo compartido cuando se trata de cosas
inmuebles (arts. 45, 392, 2283 y 2315) o muebles registrables (arts. 45, 392, 2283 y 2315). P. ej., si
adquiero de buena fe el derecho real de tiempo compartido sobre un establecimiento inmobiliario
vacacional de quien llegó a ser propietario en virtud de un acto nulo. Aunque en teoría pueden ser
aplicables las adquisiciones legales de cosas muebles no registrables, las hipótesis son de muy difícil
concreción en la práctica.
Como se trata de un derecho real principal (art. 1889) que se ejerce por la posesión (art. 1891),
puede adquirirse por la prescripción adquisitiva (art. 1897).
9. Publicidad suficiente del título de adquisición del derecho real
Como ya se señaló, la publicidad suficiente está dirigida a terceros interesados de buena fe. Puede
ser registral o posesoria. Tratándose del derecho real de TC sobre cosas o bienes registrables, deberá
registrarse el título de adquisición en el registro de la propiedad que corresponda al objeto. Así, p. ej., si
se adquiere una semana en un STTC, deberá inscribirse en el registro inmobiliario.
El Cód. Civ. y Com. omitió prever una publicidad adecuada para hacer cognoscibles los títulos de
adquisición del derecho real de TC sobre cosas muebles no registrables (p. ej., un tomógrafo de alta
complejidad). Bastará la publicidad derivada de la posesión, aunque dada la naturaleza del derecho, en
el que la relación de poder solo se exterioriza durante el turno asignado al titular, debió preverse un
medio publicitario más eficaz, como el organizado para el leasing mobiliario (art. 1234, Cód. Civ. y
Com.).

§ 226. Duración
El art. 2099, Cód. Civ. y Com., a juzgar por su inc. a), concibe al derecho de tiempo compartido no
como perpetuo, sino como un derecho real temporario y sujeto a plazo, tal como se comercializa en la
realidad negocial, por lapsos que no suelen superar los 99 años. El Código no fija plazos máximos,
como sí lo hace para otros derechos reales, como el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre
personal y la superficie. Se ha dejado la duración del derecho librada a la autonomía de la voluntad,
expresada en el contrato fuente del derecho real. Sin embargo, nunca podrá superar el plazo por el que
el bien fue afectado al sistema (art. 2099, inc. a], Cód. Civ. y Com.).

§ 227. Reglamento de uso

El reglamento de uso del tiempo compartido es un instrumento necesario para el desarrollo del
derecho real. Según el art. 2094, inc. a), es el "emprendedor" quien debe establecer el "régimen de
utilización y administración de las cosas y servicios que forman parte del tiempo compartido" y varias
normas del cap. 1, del título VI, aluden expresamente a él con fraseologías diversas.
Si bien no existe una norma expresa, como en la propiedad horizontal (art. 2056), que determine
cuáles deben ser sus cláusulas, la referencia explícita que a este realizan varias previsiones permite
descifrar cuál debe ser básicamente su contenido.
Los Alterini las sintetizan del siguiente modo: "I. Determinación del uso y goce privativo de los
usuarios (art. 2094, incs. a] y c]). II. Determinación del uso y goce común de los usuarios (art. 2094,
incs. a] y c]). III. Designación, facultades y obligaciones especiales del administrador (art. 2097, in
principium). IV. Determinación de la proporción de las expensas y de la oportunidad de su pago (arts.
2094, inc. d], 2097, inc. g], 2098). V. Integración del fondo de reserva (arts. 2095, inc. d], 2097, inc. g],
2098). VI. Régimen disciplinario (art. 2097, inc. c])"(564).

§ 228. Deberes del emprendedor

El art. 2094, Cód. Civ. y Com., establece: "Son deberes del emprendedor:
"a).- establecer el régimen de utilización y administración de las cosas y servicios que forman parte
del tiempo compartido y controlar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del administrador; (...)".
El régimen de utilización y administración de las cosas y servicios viene a ser el reglamento de
tiempo compartido, el que debe formar parte del instrumento de afectación. La confección del
reglamento está a cargo del emprendedor quien en el acto de afectación del bien al sistema debe
prestar consentimiento para asumir esa función (art. 2090, Cód. Civ. y Com.).
Entre sus obligaciones consta la de controlar al administrador, a quien además le corresponde
designar (art. 2096) y con quien es obligado solidario frente a los usuarios por la debida gestión y
coordinación en el mantenimiento y uso de los bienes (art. 2096).
"b) habilitar un Registro de Titulares, que debe supervisar la autoridad de aplicación, en el que deben
asentarse los datos personales de los usuarios y su domicilio, períodos de uso, el o los establecimientos
a los que corresponden, tipo, extensión y categoría de las unidades, y los cambios de titularidad; (...)".
El Registro de Titulares es un libro obligatorio en todo sistema de tiempo compartido. Si se trata de
un Sistema Turístico de Tiempo Compartido, el libro debe ser supervisado por la cartera de Turismo (art.
4°, ley 26.356).
"c) garantizar el ejercicio del derecho de los usuarios, en la oportunidad y condiciones
comprometidas; (...)".
El derecho de los usuarios no se reduce al uso y goce del bien durante los períodos temporales
asignados, sino también a recibir las prestaciones complementarias que permiten el goce efectivo (p. ej.,
los propios de la hotelería, si se trata de un establecimiento vacacional; de mantenimiento de un
tomógrafo, de un yate, etc.).
"d) abonar las cuotas por gastos del sistema de las unidades no enajenadas".
Los períodos no enajenados pueden ser comercializados por el emprendedor a través de "otras
modalidades contractuales" (art. 2093, inc. a], Cód. Civ. y Com.), p. ej., puede ofrecerlos en alquiler al
público, en una aplicación turística de Internet.
Las expensas (cuotas por gastos) de las unidades no enajenadas están a cargo del emprendedor.

§ 229. Deberes de los usuarios

En el art. 2095, Cód. Civ. y Com., se lee: "Son deberes de los usuarios del tiempo compartido:
"a) ejercer su derecho conforme a su naturaleza y destino, sin alterarlos ni sustituirlos y sin impedir a
otros usuarios disfrutar de los turnos que les corresponden; (...)".
 El TC es un sistema de propiedad coparticipada. El titular del derecho real no puede alterar la
sustancia de la cosa en el ejercicio del uso y goce temporario, el que debe hacerlo además con ajuste al
reglamento.
"b) responder por los daños a la unidad, al establecimiento, o a sus áreas comunes, ocasionados por
ellos, sus acompañantes o las personas que ellos autorizan, si tales daños no son ocasionados por su
uso normal y regular o por el mero transcurso del tiempo; (...)".
El usuario no tiene ninguna facultad de disposición material sobre el objeto de su derecho durante su
uso y goce temporario. Si en el objeto de tiempo compartido confluyen sectores de uso privativo y áreas
comunes, el titular del TC no puede ejercer ese tipo de facultades, ni en unas ni en otras. P. ej., en una
unidad de un establecimiento vacacional (un departamento) no puede realizar ninguna modificación,
como suprimir un tabique interno, cambiar el mobiliario, etcétera.
El usuario es responsable por los daños que provoque al objeto o el que le provoquen las personas
con quienes comparte su derecho de uso y goce temporario. La norma responsabiliza al titular del
derecho por daños que provoquen las "personas que ellos autorizan". La amplitud de la frase podría
incluir los que produzcan cesionarios temporales, p. ej., si cedió a un tercero su turno anual a cambio de
un precio.
"c) comunicar a la administración toda cesión temporal o definitiva de sus derechos, conforme a los
procedimientos establecidos en el reglamento de uso; (...)".
Esta previsión evidencia las facultades de disposición jurídica con que cuenta el titular de TC en
relación con su derecho. P. ej., si transmite el derecho, lo grava con usufructo, etc. De tales
transmisiones, cesiones temporarias o constitución de derechos reales de uso y goce, debe tomarse
nota en el registro de titulares. La transmisión del derecho real o la constitución de derechos reales
sobre este, como el usufructo, deben inscribirse en el registro correspondiente a la naturaleza del objeto,
p. ej., el usufructo sobre el derecho real sobre un STTC se inscribirá en el registro inmobiliario.
"d) abonar en tiempo y forma las cuotas por gastos del sistema y del fondo de reserva, así como todo
gasto que pueda serle imputado particularmente".
El usuario debe pagar las expensas, en la proporción y plazo que hayan sido fijados en el
reglamento. Tales expensas están integradas por los "gastos del sistema" y el "fondo de reserva". Entre
los otros gastos que se le pueden imputar, se encuentran los daños que pone a su cargo el art. 2095,
inc. b).
El cobro de los gastos del sistema está habilitado por la vía ejecutiva (art. 2098, Cód. Civ. y Com.).

§ 230. Administrador. Solidaridad. Deberes

La administración puede ser ejercida por el emprendedor o por un tercero que este designe, caso en
el cual ambos, emprendedor y administrador, tienen responsabilidad solidaria frente a los usuarios del
tiempo compartido, por la debida gestión y coordinación en el mantenimiento y uso de los bienes (art.
2096, Cód. Civ. y Com.). El rol de administrador no tiene limitaciones subjetivas, por lo que pueden serlo
tanto personas humanas como jurídicas, en la medida en que no se encuentren inhibidas para disponer
de sus bienes (art. 2091, párr. segundo).
En el caso particular de los Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido (ley 26.356), no pueden ser
administradores, ni ocupar ninguno de los restantes roles de la negociación (propietario, emprendedor,
vendedor, revendedor): "a) Quienes no puedan ejercer el comercio; b) Los fallidos por quiebra durante el
período de inhabilitación puesto por la Ley 24.522 y sus modificatorias; c) Los condenados con la
accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos; los condenados por hurto, robo, defraudación,
cohecho, emisión de cheques sin fondos y delitos contra la fe pública; los condenados por delitos
cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades. En todos los casos hasta
después de diez (10) años de cumplida la condena; d) Los funcionarios de la administración pública
cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad, hasta dos (2) años desde el cese de sus
funciones".
Según el art. 2097, Cód. Civ. y Com.: "El administrador tiene los siguientes deberes, sin perjuicio de
los establecidos en los regímenes legales específicos:
"a) conservar los establecimientos, sus unidades y los espacios y cosas de uso común, en
condiciones adecuadas para facilitar a los usuarios el ejercicio de sus derechos; (...)".
Uno de los atractivos esenciales del sistema de TC radica en que el adquirente no tiene que hacerse
cargo personalmente del mantenimiento del objeto, sea el fin vacacional o cualquier otro. Si bien el art.
2097 se refiere exclusivamente a la conservación de "los establecimientos, sus unidades y cosas de uso
común", lo que remite a la idea de un inmueble, ese deber de conservación alcanza a cualquier otro tipo
de objeto (cosa mueble o derecho).
"b) preservar la igualdad de derechos de los usuarios y respetar las prioridades temporales de las
reservaciones; (...)".
El "reglamento de uso" (art. 2095, inc. c]), también llamado "régimen de utilización y administración"
(art. 2094, inc. a]), será el que guíe esta obligación del administrador.
"c) verificar las infracciones al reglamento de uso y aplicar las sanciones previstas; (...)".
Un régimen disciplinario puede estar previsto en el reglamento, del mismo modo que ocurre en la
propiedad horizontal ordinaria o en la especial. Es aplicable aquí todo cuanto hemos dicho al respecto,
fundamentalmente que debe estar garantizado el derecho a ser oído del usuario a quien se le impute
una infracción reglamentaria; la sanción (apercibimiento, multa, etc.) debe estar prevista en el
reglamento y nunca podrá implicar la pérdida del derecho real.
"d) interponer los recursos administrativos y acciones judiciales que corresponden; (...)".
Esta previsión normativa otorga al administrador facultades de representación administrativa y
judicial. Evidentemente el representado es el propietario del bien (inmueble, mueble o derecho). P. ej., el
administrador está legitimado para promover el cobro ejecutivo de las expensas, para exigir el
cumplimiento del reglamento de uso por parte de los titulares, el desalojo de ocupantes, etcétera.
En el ámbito administrativo, p. ej., el administrador podrá recurrir las sanciones aplicadas en el marco
de la ley 26.356 (art. 36).
"e) llevar los libros de contabilidad conforme a derecho; (...)".
Los libros contables deben satisfacer los requisitos que exigen los arts. 320 y ss., Cód. Civ. y Com.
"f) confeccionar y ejecutar el presupuesto de recursos y gastos;
"g) cobrar a los usuarios las cuotas por gastos, fondos de reserva y todo otro cargo que corresponde;
(...)".
El administrador es quien recauda las expensas; está legitimado para reclamarlas en juicio por vía
ejecutiva, en representación del propietario o emprendedor. Es además quien emite el título ejecutivo de
deuda (art. 2098).
"h) rendir cuentas al emprendedor y a los usuarios, conforme a liquidaciones de ingresos y gastos
certificadas por contador público, excepto en el caso que se optara por aplicar el sistema de ajuste
alzado relativo; (...)".
Todo administrador de un patrimonio ajeno tiene obligación de rendir cuentas (art. 860, Cód. Civ. y
Com.). Es natural que la rendición de cuentas deba hacerse tanto a los usuarios como al emprendedor,
ya que este último es quien elige al administrador —si es que no decide administrar él mismo— y es
responsable solidario (art. 2096).
El sistema de ajuste alzado es aquel en el que el quantum de los gastos se determina por adelantado
en una suma fija que no varía. El ajuste alzado es absoluto cuando ninguna modificación de costos
permite alterarlo. Es relativo cuando está permitida la variación del gasto ante determinadas situaciones
previamente establecidas, p. ej., cuando un costo se eleva por encima de determinado porcentaje.
"i) entregar toda la documentación y los fondos existentes, al emprendedor o a quien este indique, al
cesar su función; (...)".
 Esta obligación es concordante con lo normado por los arts. 372, inc. f), 861, inc. a), y 864, Cód. Civ.
y Com. Tiene parangón con la obligación que fija al administrador de la propiedad horizontal el art. 2067,
inc. j), Cód. Civ. y Com.
"j) comportarse tal como lo haría un buen administrador de acuerdo con los usos y prácticas del
sector".
El estándar para juzgar el comportamiento del administrador se moldea aquí con ajuste a "los usos y
prácticas" del sector negocial del TC, tal como lo permite el art. 1° del Cód. Civ. y Com. De todos modos,
el giro "buen administrador" tiene paralelismo con el del "buen hombre de negocios" que el
ordenamiento fija para evaluar el comportamiento del agente, en el contrato de agencia (art. 1482, inc.
b], Cód. Civ. y Com.) o la del fiduciario (art. 1674). El art. 59 de la ley general de sociedades 19.550
también emplea para los administradores societarios la pauta del "buen hombre de negocios".

§ 231. Título ejecutivo para el cobro de los gastos del sistema

El art. 2098, Cód. Civ. y Com., establece: "El certificado emanado del administrador en el que conste
la deuda por gastos del sistema, los rubros que la componen y el plazo para abonarla, constituye título
para accionar contra el usuario moroso por la vía ejecutiva, previa intimación fehaciente por el plazo que
se estipula en el reglamento de administración".
La importancia de la recaudación de los gastos o expensas para la subsistencia del sistema de
tiempo compartido justifica que el Cód. Civ. y Com. haya determinado la vía ejecutiva. Pensamos que
dentro del concepto "gastos del sistema" está incluido el fondo de reserva y todo otro gasto que pueda
serle imputado al usuario (art. 2095, incs. b] y d]).

§ 232. Extinción del derecho real

El derecho real de tiempo compartido se extingue por las vías generales de extinción de los derechos
reales (art. 1907, Cód. Civ. y Com.). Debemos aclarar que como lo catalogamos como un derecho real
sobre cosa ajena, también se extingue por consolidación.
En cuanto a los modos extintivos especiales, reza el art. 2099, Cód. Civ. y Com.: "La extinción del
tiempo compartido se produce:
"a) por vencimiento del plazo previsto en el instrumento de afectación; (...)".
Se dijo ya que este derecho real no está concebido como perpetuo sino como temporario, aunque el
Código no fija un plazo máximo. El vencimiento del plazo de afectación originariamente establecido por
el propietario conlleva la extinción del derecho real del usuario.
"b) en cualquier momento, cuando no se han producido enajenaciones, o se han rescindido la
totalidad de los contratos, circunstancia de la que se debe dejar constancia registral; (...)".
Si no existen derechos otorgados a usuarios, ya sea porque no hubo enajenaciones o porque
aquellos no están vigentes (por resolución contractual o vencimiento del plazo), el bien (inmueble,
mueble o derecho) puede ser desafectado del sistema de tiempo compartido. El legitimado para
desafectarlo es el propietario.
"c) por destrucción o vetustez".
La destrucción total del bien constituye una causal general de extinción de los derechos reales (art.
1907). Según el Diccionario de la Real Academia Española un objeto es vetusto cuando es
extremadamente viejo o anticuado
La idea de vetustez está asociada la imposibilidad del objeto para satisfacer el destino fijado. El art.
2099 recrea la vetustez que estaba prevista por el art. 16 de la ley 13.512 de propiedad horizontal,
derogada por la ley 26.694 (art. 3°, inc. a]).
I. Nociones generales

§ 233. El culto a los muertos

El culto a los muertos y el derecho a enterrar a los seres queridos está presente desde antiguo en
todos los pueblos, culturas y religiones. A lo largo de los siglos ha predominado como principio moral de
alcance universal, que hasta el ser humano más ruin tiene derecho a recibir sepultura y su
desconocimiento se ha visto en todos los tiempos como un acto de salvajismo e impiedad.
En la tradición judía, el derecho a enterrar a los muertos se concedía incluso a los condenados a una
muerte infamante, o a los enemigos en la guerra (Deuteronomio, 21, 22-23). La cultura griega no es
disonante, como lo exhibe Sófocles (siglo V, a. C.) en "Antígona", tragedia en la que la protagonista
desafía la orden del rey de Tebas, quien niega los ritos fúnebres al hermano de aquella por considerarlo
traidor a la ciudad. Antígona desafía al tirano cuando le dice que su ley no puede "tener primacía sobre
las leyes no escritas, inmutables de los dioses", que "no son de hoy ni ayer" sino que "existen desde
siempre y nadie sabe a qué tiempos se remontan". El último rey romano Tarquino (siglo VI a. C.), fue
llamado el Soberbio porque prohibió los funerales a su suegro Servio Tulio, a quien asesinó para
acceder al trono. En el cristianismo, la génesis de esta ley no escrita se encuentra en los reclamos de
José de Arimatea a Poncio Pilato para conseguir el cuerpo de Jesús a fin de darle sepultura (Mateo 27,
57-60; Marcos, 15, 43-46; Lucas, 23, 50-55 y Juan 19, 38).
Los rituales funerarios de los pueblos originarios de la Argentina y de toda América, que perduran a
lo largo de los siglos, como parte del culto a los muertos y a los antepasados, tienen íntima vinculación
con la identidad cultural, garantizada por el art. 75, inc. 17, CN, y el art. 5° del Convenio 169, OIT,
obligatorio para nuestro país desde 2001(565). En resguardo de este derecho, un juez de Bariloche habilitó
el pedido de los parientes de un difunto —fallecido en un accidente automovilístico— que habían
solicitado que, antes de la realización de la autopsia del cadáver, se permitiese a la familia y a la
comunidad a la que pertenecía, efectuar el rito funerario Mapuche, que debía ser realizado antes de la
salida del sol y que finalmente se llevó a cabo durante esa madrugada a orillas del lago Nahuel Huapi.
La ley 25.517 sobre restos mortales aborígenes también está asociada al respeto a la cultura a los
muertos y los antepasados, de fuerte arraigo en la identidad de los pueblos originarios. Según su art. 1°:
"Los restos mortales de aborígenes, cualquiera fuera su característica étnica, que formen parte de
museos y/o colecciones públicas o privadas, deberán ser puestos a disposición de los pueblos
indígenas y/o comunidades de pertenencia que lo reclamen".
La Corte IDH fue contundente, en el sentido que la privación del derecho a enterrar a los muertos
conforme a los ritos de sus deudos, a sus creencias y religiosidad, había implicado una violación de los
derechos humanos garantizados por la Convención Americana. En el caso "Masacre Plan de Sánchez
vs. Guatemala (Reparaciones)", del 19/11/2004(566), coincidente con la sentencia de fondo en el mismo
expediente que dictara el tribunal interamericano el 29/4/2004, se condenó al Estado guatemalteco a
pagar indemnizaciones por esa transgresión(567). Es que luego de la masacre cometida por integrantes del
ejército de ese país en 1982, en la que se dio muerte aproximadamente a 284 personas, los miembros
del pueblo Plan de Sánchez se vieron obligados a cavar rápidamente zanjas y fosas para meter allí
todos los cuerpos, sin poder enterrarlos bajo la tradición maya, en tierra sagrada, lo que recién pudieron
hacer, en parte, una década y media después.
El reconocimiento del derecho a enterrar a los seres queridos, tan necesario para hacer el duelo,
subyace en la sentencia dictada por la CS en el caso "Urteaga" (Fallos 321:2767), a través de la cual se
le reconoció al hermano de una persona desaparecida en julio de 1976, la legitimación para reclamar al
Estado, por vía de habeas data, que le proporcione la información que tuviere en sus registros sobre el
sitio en que los restos pudieran hallarse(568). Conocer dónde se encuentran los restos de las personas
desaparecidas en dictaduras tiene que ver también con este derecho individual, aunque también
colectivo, a sepultar a los muertos, de allí que sea un requerimiento constante de organismos de
derechos humanos de la Argentina y del mundo. Como señaló en su voto el juez Bossert, en el
precedente "Urteaga", se afecta: "no solo al deudo que reclama, sino a la sociedad civil, que debe
sentirse disminuida ante la desaparición de alguno de sus miembros".
Lo que hemos dicho pone de relieve el alto componente espiritual que campea en el tema de este
capítulo, el que explica varias de las previsiones legales atinentes a los cementerios, a las que nos
referiremos infra.

§ 234. Los cementerios

Los cementerios son terrenos, generalmente cercados, destinados a depositar los cadáveres de las
personas fallecidas, ya sea por su inhumación, que significa enterrar (poner el cuerpo bajo el humus) o
por su colocación en bóvedas o nichos, ya sea de los cuerpos o de las cenizas si fueron incinerados.
No siempre los difuntos fueron sepultados en cementerios. Sí lo hicieron los pueblos originarios de la
Argentina, quienes solían enterrar a los muertos en sitios alejados del núcleo poblacional, lugares
considerados sagrados, p. ej., las comunidades andinas situaban las necrópolis en las laderas de las
montañas, por su virtual cercanía con el cielo; o las de las llanuras, en lugares próximos a ríos o
acequias. Otras culturas, como la romana antigua, enterraban los cadáveres en sus propias casas y
más tarde, prohibida que fuera esa costumbre, lo hicieron en los bordes de las calzadas, a la salida de
las ciudades, donde los transeúntes pudieran verlas, ya que se pensaba que los fallecidos estaban
deseosos de permanecer cerca de las personas vivas.
Lo cierto es que por razones de higiene y salubridad se generalizó en los estados, fundamentalmente
desde el siglo XVIII, la obligación de que la inhumación de cadáveres se realizara en terrenos
especialmente habilitados a tal fin, en zonas alejadas de la ciudad, para evitar la contaminación de las
fuentes de agua, la difusión de epidemias, etc. Por ejemplo, en Francia, Napoleón Bonaparte trató de
solucionar ese problema de salubridad y dispuso la construcción de cementerios semejantes a jardines
alrededor de la ciudad; así, el cementerio de Père Lachaise, donde están enterrados personajes
célebres como Jim Morrison o Chopin, abrió en 1804.
En la Argentina, la administración y mantenimiento de los cementerios se delegó inicialmente en las
autoridades eclesiásticas, como resabio de la época colonial. Como se recuerda: "de acuerdo con la
legislación de Indias y de las Partidas, la autoridad eclesiástica procedió a la construcción y
consagración de los cementerios en terrenos inmediatos a las iglesias parroquiales, sin perjuicio de la
intervención del Estado en la elección del local, régimen y policía, en cuanto tenía relación con la salud
pública"(569).
A partir de 1821 el poder de policía mortuorio se secularizó y la instalación y funcionamiento de los
cementerios fue asumido por el Estado.
En Buenos Aires, el Cementerio de la Chacarita se fundó luego de una epidemia de cólera que azotó
la ciudad en 1871. Bastante antes, en 1822, se había establecido el Cementerio de la Recoleta, en lo
que fuera la huerta de un convento, el que es muy conocido y visitado incluso por turistas extranjeros
porque en una de las bóvedas allí existentes yacen los restos de Eva Perón.
 En la actualidad, existen en nuestro país distintos tipos de cementerios. Por un lado, están los
cementerios públicos, que son del dominio público de los estados locales. Por el otro, se encuentran los
cementerios privados, establecidos sobre inmuebles de dominio privado. De cada uno de ellos haremos
tema a continuación y por separado.
Por otra parte, también existen en la actualidad cementerios para mascotas, aunque los regímenes
legales que tratamos aquí no se refieren a esa especie. El más antiguo cementerio público de mascotas
se encuentra en los suburbios de la ciudad de París (Francia) y fue fundado en 1899, aunque desde la
arqueología se conoce que también existieron en la antigüedad. En la vida afectiva de los seres
humanos también suelen tener relevancia los vínculos con sus animales domésticos.

II. Cementerios públicos

§ 235. Concepto y marco normativo

Los cementerios públicos son aquellos que están emplazados en terrenos de dominio público del
Estado. Tales inmuebles ingresan en la categoría de bienes de dominio público según el art. 235, inc. f),
Cód. Civ. y Com., por tratarse de una obra pública construida para utilidad común.
Las relaciones entre el Estado y las personas que utilizan los espacios del cementerio público están
regidas por el derecho administrativo y no por el derecho privado. Esto significa que tales vínculos no
están alcanzados por las normas del Cód. Civ. y Com., sino por las leyes, ordenanzas, resoluciones y
demás normas emanadas de los estados locales, ya se trate de concesiones de uso sobre partes del
terreno público para construir bóvedas o panteones, para sepultura por enterramiento, o bien
concesiones de uso de nichos, que son cavidades en la construcción funeraria elevada bajo la
modalidad de galerías.
En todos los casos, aunque sean concesiones otorgadas a perpetuidad, el derecho del concesionario
de uso se rige por el derecho administrativo. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rige la ley
4977, del año 2014, sobre "Régimen jurídico y poder de policía en materia mortuoria en los
cementerios", en cuyo art. 4° se lee: "los particulares no tienen sobre las sepulturas otros derechos que
aquellos derivados del acto administrativo que los otorgó, sin que, en ningún caso, tales actos
administrativos importen enajenaciones o trasmisiones de dominio". Esa ley fija aspectos
terminológicos(570), establece disposiciones generales y efectúa una regulación diferenciada para: 1)
sepulturas de enterratorio; 2) nichos, 3) bóvedas y 4) panteones.
§ 236. Debates sobre la naturaleza jurídica
En la doctrina clásica nacional se discutió sobre la naturaleza jurídica de los derechos de los
particulares sobre los sepulcros emplazados en cementerios públicos, con especial referencia a los
derivados de concesiones otorgadas a perpetuidad por el estado municipal. El debate fue generado
fundamentalmente porque en algunas normas locales se utilizaban a menudo las palabras venta o
compraventa(571).
Algunos autores, enrolados en la tesis privatista, vieron en esas concesiones perpetuas un derecho
especial de dominio o dominio sui generis. Con esa misma visión, se adujo que sobre el terreno público
solo se tenía el uso y goce, pero que existiría propiedad sobre las construcciones, como una suerte de
propiedad superficiaria.
Desde otro ángulo, de tinte publicista, se postuló que se estaba ante un derecho real administrativo,
tesitura que fue dominante(572).
En el precedente "Bourdieu, Pedro E. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", de 1925
(Fallos 145:307), la CS de alguna manera ratificó la naturaleza publicista del derecho, porque se refirió a
la concesión de uso sobre un bien de dominio público; sentencia que fue muy relevante, además,
porque allí la CS bien reafirmó que los derechos derivados de esa concesión, aunque no fueran
dominio, integraban el concepto de propiedad que garantiza la Constitución Nacional en sus arts. 14 y
17.

§ 237. Adquisición por prescripción adquisitiva

Fue tema de debate si los sepulcros podían adquirirse por la prescripción adquisitiva. La cuestión fue
objeto de doctrina plenaria por la CNCiv. de la Capital Federal, en la sentencia del 21/8/1942, en el caso
"Viana, María A. y otros"(573). Allí se dijo: "Las sepulturas son susceptibles de ser adquiridas por la
prescripción desde que reconocen como título originario una adquisición por venta otorgada por la
Municipalidad de la Capital".
La jurisprudencia ha venido diciendo que para la usucapión de sepulcros resultan actos posesorios,
p. ej., la inhumación de cadáveres que se llevaron a cabo en ella; la disposición sobre el destino ulterior
de los restos allí depositados; la contratación de un cuidador para su limpieza y vigilancia; la atención
personal prestada a dicha bóveda, etc. También se ha juzgado relevante la detentación del título de
propiedad de la bóveda porque, aunque no implique un acto posesorio sobre la cosa, es el único medio
que permite el uso de un sepulcro, desde que las autoridades del cementerio exigen su exhibición para
efectuar inhumaciones, traslado de restos, etc., y, quien no lo tiene en su poder, no está habilitado para
usar la sepultura.

§ 238. Sepulcros en condominio

Los aspectos morales y religiosos que están presentes en esta particular propiedad generaron
discusiones acerca de la posibilidad de la partición solicitada por alguno de los condóminos cuando
existe una comunidad de titulares sobre un sepulcro.
 La jurisprudencia considera que la copropiedad que existe sobre los sepulcros debe considerarse
como de indivisión forzosa; aunque también se puntualizó que la división es posible si existe
conformidad de todos los condóminos; si el sepulcro está desocupado o bien si este es materialmente
divisible, a fin de habilitar una partición en especie. Estas interpretaciones también tienen validez para
los casos de cotitularidad de parcelas en cementerios privados.

§ 239. Embargo y ejecución

El Cód. Civ. y Com. establece en el art. 744, inc. c), que están excluidos de la garantía común de los
acreedores: "los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta,
construcción o reparación".
Los códigos procesales de las diferentes jurisdicciones suelen contener previsiones relativas a la
inembargabilidad de los sepulcros. Así, p. ej., el inc. 2° del art. 219 del Cód. Proc. Civ. y Com. regla que
no se trabará nunca embargo: "Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de
venta, construcción o suministro de materiales".
Para los cementerios privados, el art. 2110, Cód. Civ. y Com., amplía el espectro de los créditos
cuyos titulares pueden solicitar el embargo de sepulcros, en relación con las expensas, tasas, impuestos
y contribuciones correspondientes a la parcela exclusiva destinada a sepultura.

III. Cementerio privado (derecho real de sepultura)

§ 240. Concepto de cementerio privado

El art. 2103, Cód. Civ. y Com., señala: "Se consideran cementerios privados a los inmuebles de
propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos". Es decir, se trata de cementerios
emplazados en inmuebles de dominio privado. Si bien ese dominio puede corresponder a personas
privadas (humanas o jurídicas), no puede descartarse, en el plano jurídico, que puedan ubicarse este
tipo de cementerios en inmuebles de dominio privado del Estado.
§ 241. Antecedentes
Por tratados especiales celebrados con potencias extranjeras en el siglo XIX, la Argentina admitió la
instalación de algunos cementerios privados, p. ej., el Cementerio Británico y el Cementerio Alemán(574),
ambos titularizados por asociaciones civiles sin fines de lucro.
Sin embargo, en la década de los setenta del siglo XX comenzó a difundirse en nuestro país el
cementerio privado como emprendimiento lucrativo. Sectores de poder adquisitivo medio y alto buscaron
mayores comodidades, servicios y espacios parquizados, los que en general lucen menos lúgubres para
transitar los momentos tristes y difíciles que trae consigo la muerte de los seres queridos.
Si bien en la provincia de Buenos Aires habían sido prohibidos expresamente como negocio por la
ley 8357 de 1974, años más tarde, en 1978, fueron autorizados por el dec.-ley 9094 de reforma de la ley
orgánica de las municipalidades. La ordenanza general 221, del 30/6/1978, permitió el establecimiento
de cementerios privados en todos los partidos de la provincia, con sujeción a las respectivas normas de
zonificación y urbanísticas. Las autorizaciones quedaron supeditadas, entre otros requisitos, a la
acreditación de la titularidad del dominio del suelo afectado a tal fin (art. 2°); a que los cementerios
"presenten las características de necrópolis parquizadas" (art. 3°), y a su utilización "sin distinciones de
tipo religioso, racial, político, social o de cualquier otro que dé lugar a tratamientos discriminatorios" (art.
9°).

§ 242. Encuadre jurídico previo al Código Civil y Comercial

El encuadre jurídico que en la praxis se dio a los derechos otorgados a los adquirentes sobre las
parcelas de los cementerios privados fue diverso, como también sucedió con los conjuntos inmobiliarios
en sentido estricto y con el tiempo compartido. Ninguna de estas manifestaciones modernas de la
propiedad estaba regulada especialmente por la legislación de fondo.
La práctica negocial inmobiliaria mostró que se acudió tanto al régimen de los derechos personales
como al de los derechos reales, aunque en vigencia del Cód. Civ. ninguno de los tipos jurídicos
existentes hasta 2015 eran hábiles para dar cobertura adecuada ni suficiente resguardo a los
adquirentes de las parcelas en cementerios privados.
En el marco personalista, se divulgó el otorgamiento del derecho de uso, como contrato innominado.
En cuanto al régimen de los derechos reales, se utilizó el derecho real de uso y también el de propiedad
horizontal.
Sin embargo, el derecho personal de uso, afín al contrato de locación, exhibía el obstáculo insalvable
del límite máximo de diez años fijado por el Cód. Civil (art. 1505), inapropiado para las aspiraciones de
los adquirentes y las características del negocio inmobiliario.
Con respecto al derecho real de uso, tampoco este era suficiente porque, aunque contractualmente
se estableciese —como era usual— que el derecho real de uso sobre la parcela del cementerio privado
se adquiría a perpetuidad y podía transmitirse a los herederos, se pasaban por alto normas imperativas
e inderogables por acuerdo de partes. En efecto, el derecho real de uso, tanto en Vélez como en el
Código vigente, se extingue con la muerte del usuario y es intransmisible a los herederos (arts.
2969, 2822, 2920 y 2825, Cód. Civil, y arts. 2140, 2152, inc. a], y 2155, Cód. Civ. y Com.). Así, podía
darse la paradoja de que la persona adquiriese el derecho real de uso perpetuo de una parcela a fin de
que sus deudos depositasen allí sus restos mortales, y que a su muerte el derecho real se
extinguiese ipso iure, justo en el momento en que había estado en sus aspiraciones que la parcela fuese
utilizada. Tal situación ponía el derecho a merced de los buenos oficios del desarrollista del cementerio
privado, porque el derecho real adquirido había expirado y ni siquiera era transmisible a los herederos.
El derecho real de propiedad horizontal, regulado entonces por la hoy derogada ley 13.512,
presentaba los mismos reparos que se mencionaron al tratarse los conjuntos inmobiliarios propiamente
dichos. Efectivamente, este derecho real estaba pensado para unidades funcionales de inmuebles
edificados y se añadía que el terreno estaba catalogado como una parte necesariamente común, una
situación jurídica incompatible con la necesidad de que la parcela fuese privativa (art. 2°, ley 13.512).
Desde la doctrina se reclamó que el nuevo fenómeno recibiera una regulación normativa. Las XI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991) declararon por unanimidad: "El legislador
nacional debe contemplar el régimen de los cementerios privados, sin perjuicio del derecho
administrativo local". En la misma línea, las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009)
señalaron por mayoría: "El cementerio privado debe estructurarse como derecho real privatístico sin
perjuicio de las restricciones y límites de naturaleza administrativa en función de su particular
afectación".
Como ocurrió con los complejos urbanísticos y el tiempo compartido, también sobre los cementerios
privados se polemizó acerca de si era necesaria la creación de un nuevo derecho real o si bastaba con
retoques normativos a alguno de los derechos reales permitidos. El "Quinto Encuentro de Abogados
Civilistas" (Santa Fe, 1991) declaró: "El derecho de sepultura debe ser un derecho de propiedad
horizontal debidamente adecuado a las particularidades de los bienes afectados".
Los proyectos de reforma que antecedieron al Cód. Civ. y Com. aplicaron a los cementerios privados
derechos reales preexistentes, aunque reformulados a esos efectos. El Proyecto de Unificación de la
Legislación Civil y Comercial, sancionado por la Cámara de Diputados el 3/11/1993 (art. 3160) facultó su
encuadre como condominio con indivisión forzosa sin límite de tiempo (art. 3160, inc. 1°). El Proyecto de
Unificación de la Legislación Civil y Comercial, 1987, que fue la ley 24.032, vetada por el decreto del
PEN 2719/1991 (art. 2617), y el Proyecto de 1998 (art. 2029), hicieron lo propio con el derecho real de
propiedad horizontal, al igual que a los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos. El Proyecto de 1998
encuadró al cementerio privado como una expresión más de los conjuntos inmobiliarios y admitía la
opción por el régimen de los derechos personales. Como ya lo señalamos, el Proyecto de 1998
reformuló el concepto de unidad funcional, para que no estuviera limitado a pisos o departamentos de
un edificio, y lo extendió a todo "espacio susceptible de aprovechamiento independiente por su
naturaleza o destino", permitiendo abarcar a las parcelas de cementerios privados. Por otro lado, el art.
2030 del Proyecto de 1998 postuló que, en esos casos, solo debían ser "necesariamente comunes las
partes del terreno destinadas a vías de acceso e instalaciones de uso común".

§ 243. Derecho real autónomo

El Cód. Civ. y Com. optó por regular los derechos sobre las parcelas de cementerios privados como
un derecho real autónomo. Lo que hizo en los arts. 2103 a 2113, que conforman el cap. 3, del título VI
del Libro cuarto. Es criticable la metodología legislativa, porque el título VI lleva el nombre "Conjuntos
inmobiliarios", terminología con que se designa solamente a una de sus especies, los conjuntos
inmobiliarios propiamente dichos, que se estructuran como una propiedad horizontal especial (art. 2075,
segundo párr.). Los derechos de los adquirentes de parcelas en cementerios privados reciben en el
nuevo Código una regulación normativa en principio diferenciada a la de los conjuntos inmobiliarios en
sentido estricto por lo que, en su caso, habría sido preferible que se legislasen en un título
independiente.
§ 244. Denominación
La denominación "cementerio privado" que se emplea en el art. 1887, inc. f), Cód. Civ. y Com.,
merece reparos, porque solo es descriptiva de las características del objeto sobre el que puede recaer el
derecho real, es decir, un inmueble de dominio privado afectado a la inhumación de restos humanos. Se
añade que los arts. 2107, 2108 y 2112, Cód. Civ. y Com., utilizan la terminología "derecho de sepultura"
o "derecho real de sepultura" para denominar al derecho del adquirente sobre la parcela, ambivalencia
que tiene derivaciones significativas cuando se trata de descifrar la naturaleza del derecho real. Mariani
de Vidal y Abella lo denominan directamente como "derecho real de sepultura"(575). Otros afirman que el
derecho real de cementerio privado es el que corresponde al titular del dominio que se afecta —derecho
sobre cosa propia—, el que sería distinto al derecho real de sepultura, que entrañaría un derecho sobre
cosa ajena(576). Kiper entiende que el art. 1887 debió referirse al derecho real de sepultura y no a
cementerio privado(577). Coincidimos que, tal como fue regulado por el Cód. Civ. y Com., el derecho real
debió denominarse como "de sepultura".

§ 245. Caracterización legal

El art. 1887 enumera "el cementerio privado", en el inc. f), como uno de los derechos reales
permitidos. Como ya lo señalamos, creemos que, en sintonía con los arts. 2107, 2108 y 2112, debió
denominarse "de sepultura", para reflejar el contenido del derecho real y no las particularidades del
objeto sobre el que se aplica.
Se lo caracteriza como derecho real "sobre cosa total o parcialmente propia" (art. 1888); principal
(art. 1889); sobre cosa registrable (art. 1990), y que se ejercita por la posesión (art. 1891).

§ 246. Objeto
El objeto del derecho real de sepultura es un inmueble propio que se determina en la parcela del
cementerio privado, la que está conformada por una parte privativa y por partes comunes. La parte
privativa es el sector del terreno sobre el que se pueden realizar las construcciones de sepulcros,
inhumar los cadáveres, exhumarlos, etc. Partes comunes son las destinadas al uso común de todos los
titulares de derecho real de sepultura sobre las parcelas del cementerio, tales como "los oratorios,
parque e instalaciones y lugares comunes" (art. 2107, inc. d]).
§ 247. Inembargabilidad del objeto. Excepciones
El art. 2110, Cód. Civ. y Com., dispone: "Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son
inembargables, excepto por: a) los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de
construcción de sepulcros; b) las expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a
aquéllas". La previsión concuerda con lo dispuesto por el art. 744, inc. c), Cód. Civ. y Com., aunque aquí
la embargabilidad es más amplia, porque el art. 2110 agrega los créditos enumerados en el inc. b).
Los códigos procesales de las distintas jurisdicciones del país contienen, en su gran mayoría, normas
relativas a la inembargabilidad de los sepulcros, con excepciones para créditos específicos (art. 219, inc.
2°, Cód. Proc. Civ. y Com.; art. 219, inc. 2°, Cód. Proc. Civ. y Com. Buenos Aires; art. 542, inc. 5°, Cód.
Proc. Civ. y Com. Córdoba; art. 222, inc. 2°, Cód. Proc. Civ. y Com. Misiones, etc.).

§ 248. Naturaleza
La regulación poco ortodoxa que ha recibido el derecho real de sepultura despierta dudas acerca de
cuál es su diagrama estructural. El art. 2112, Cód. Civ. y Com., dispone, bajo la rúbrica "Derecho real de
sepultura": "Al derecho de sepultura sobre la parcela se le aplican las normas sobre derechos reales".
El desafío consiste en interpretar a cuáles "normas sobre derechos reales" se refiere la previsión que
acabamos de transcribir. Entendemos que no son otras que las fijadas en los arts. 2103 a 2113, Cód.
Civ. y Com., las que, a nuestro entender, diseñan un derecho real autónomo y distinto a los demás
derechos reales permitidos, más allá de que ante la ausencia de soluciones específicas deba buscarse
la respuesta a la eventual controversia en figuras análogas, como el derecho real de propiedad
horizontal especial aplicable a los conjuntos inmobiliarios en sentido estricto, que es el que exhibe
mayores cercanías en lo funcional.
Por de pronto, estamos de acuerdo con Cossari(578) en que se trata de un derecho real sobre cosa
propia, tal como lo dispone el art. 1888, con acierto en esta ocasión. El objeto sobre el que recae el
derecho es la parcela que, a la manera de una unidad funcional de la propiedad horizontal, está
conformada por partes propias y por partes comunes. El titular del derecho real de sepultura es el
propietario de la parcela.
Coincidimos con los Alterini en cuanto a que, con la afectación y enajenación de las parcelas, el
propietario originario del inmueble se desprende del dominio sobre el predio(579). Pensamos que a partir
de allí nace el derecho real de sepultura sobre cosa propia, el que titularizan los adquirentes de las
parcelas.
El derecho real de sepultura ha sido regulado de manera autónoma por el Cód. Civ. y Com., y guarda
semejanzas con el derecho real de propiedad horizontal especial diseñado para los conjuntos
inmobiliarios, el que, como ya se ha dicho, es solo una matización o especie del derecho real genérico
de propiedad horizontal.
Al igual que en los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos, el derecho real de dominio sobre el
terreno afectado al destino de cementerio privado se extingue para su titular originario, es decir, no lo
conserva, más allá de que pueda mantener la propiedad de las parcelas que no haya transmitido a
terceros.
 A diferencia del derecho real de tiempo compartido (art. 2099, inc. a]), que entraña un derecho real
sobre cosa ajena, la afectación a destino de cementerio privado que realiza el propietario originario del
inmueble no está sujeta a ningún plazo, lo que da la pauta de que la afectación es a perpetuidad.
Tampoco está prevista la extinción del régimen de cementerio privado por la rescisión de la totalidad de
los contratos, como sí lo está en el tiempo compartido (art. 2099, inc. b]), dato que también demuestra
que la afectación no es retractable una vez que el derecho real de sepultura ha nacido a la vida jurídica,
transmitida que haya sido alguna parcela del cementerio.
Otro aspecto indicativo de que el propietario originario no conserva la propiedad del inmueble sobre
el que se emplaza el cementerio privado, así como que el derecho de sepultura califica como derecho
real sobre cosa propia, perpetuo y no temporario, consiste en que el "reglamento de administración y
uso" puede prever que el canon por administración y mantenimiento pueda ser integrado "en un único
pago a perpetuidad" (art. 2105, inc. c]), previsión normativa que, más allá de las controversias que
despierta(580), revela que el derecho real de sepultura está estructurado para durar indefinidamente, es
decir, como perpetuo.
Otro aspecto no menor de la regulación del Cód. Civ. y Com., que reafirma la desaparición del
dominio del propietario originario del inmueble —una vez concretada la afectación y la enajenación de
alguna parcela—, así como que el derecho real de sepultura encierra un derecho real sobre cosa propia
lo transparenta el hecho de que ninguna de las previsiones que conforman la regulación del derecho
real hace mención a hipotéticos derechos del propietario, de ejercicio posterior a la afectación, como es
regla en todos los derechos reales de uso y goce sobre objeto ajeno (para la superficie, el art. 2121;
para el usufructo, uso y habitación, el art. 2151, para la servidumbre, el art. 2180 y para el tiempo
compartido, el art. 2091, tercer párr.). Es especialmente destacable el supuesto del tiempo compartido,
ya que la afectación al sistema no impide al propietario la ulterior constitución de hipoteca u otro
gravamen sobre el objeto afectado al régimen de uso y goce periódico y por turnos (art. 2091, tercer
párr., Cód. Civ. y Com.), reflejo claro de que el derecho de tiempo compartido debe catalogarse como
derecho real sobre cosa ajena, con prescindencia de lo que erróneamente sindica el art. 1888, ya que el
dominio del propietario no desaparece, sino que perdura, aunque desmembrado por el derecho real de
tiempo compartido que lo grava mientras dure.
Finalmente, luce significativo que el art. 2113, al individualizar a los sujetos que deben cumplir con
las normas de policía mortuoria, solo haga referencia al administrador, a los titulares de sepulturas y a
los visitantes. La ausencia del "propietario" reafirma que una vez que nace el derecho real de sepultura,
el dominio del propietario originario desaparece.
Más allá del abordaje analítico de los preceptos que conforman el cap. 3, "Cementerios privados"
(arts. 2103 a 2113), no puede pasarse por alto que, en la gran mayoría de los casos, quien adquiere la
parcela de un cementerio privado aspira a que su derecho no esté acotado en el tiempo, ya que se
percibe, desde el punto de vista espiritual, como el lugar de eterno descanso de sus propios restos
mortales o el de sus seres queridos. De manera que, en tren de interpretar los textos legales, la idea de
que se trata de un derecho real sobre cosa propia, además de perpetuo, se corresponde con las
motivaciones ampliamente generalizadas de quienes deciden acceder a la propiedad de este tipo de
objetos.
Kiper sostiene que se trata de un derecho real sobre cosa ajena y, en su tesis, el dueño o los
condóminos no dejan de serlo por el hecho de la afectación(581). En la misma línea, Sabene y Panizza
distinguen entre el derecho real sobre cosa propia del propietario del inmueble sobre el que se emplaza
el cementerio, del derecho real de sepultura, al que catalogan como derecho real sobre cosa ajena(582).

§ 249. Requisitos condicionantes de la constitución del derecho real

Para que pueda adquirirse el derecho real de sepultura, es necesario que el inmueble en el que se
emplazará el cementerio privado sea objeto de una afectación previa a dicho destino. La situación tiene
parangón con lo que se exige para la propiedad horizontal (art. 2038), que se extiende a la propiedad
horizontal especial de los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos, y también con la que plantea el
derecho de tiempo compartido (art. 2089). Además, otro requisito previo consiste en que el municipio
correspondiente habilite el predio para su finalidad de cementerio.
1) Afectación
El art. 2104, Cód. Civ. y Com., reza: "El titular de dominio debe otorgar una escritura de afectación
del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad de cementerio privado, que se inscribe en el Registro
de la Propiedad Inmueble juntamente con el reglamento de administración y uso del cementerio. A partir
de su habilitación por parte de la municipalidad local el cementerio no puede alterar su destino ni ser
gravado con derechos reales de garantía".
a) Legitimación
El legitimado para disponer la afectación del inmueble es el dueño. Aunque lo silencie el art. 2104,
también están legitimados los condóminos, si lo deciden por unanimidad (art. 1990, Cód. Civ. y Com.).
b) Inmueble afectable
No todo inmueble puede ser afectado al destino de cementerio privado. No se olvide que debe ser
apto para dividirse en parcelas. La factibilidad objetiva para la afectación lo determinará la comuna en la
que pretenda asentarse el cementerio, el que además deberá tener en consideración la zonificación y el
impacto socio ambiental correspondiente. En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, son los
municipios los que determinan las superficies mínimas y máximas con que deben contar los cementerios
privados, para lo cual, al analizar los proyectos, deben considerar especialmente, según el art. 5° de la
ordenanza general 221 de 1978: "a) Planta de conjunto; b) cercos; c) accesos; d) espacios verdes; e)
espacios libres para uso general; f) espacios para sepulturas; g) construcciones, particularmente
dependencias administrativas, mortuorias, del culto, de uso público, sanitarias, etc.; h) vías de
circulación y espacios para estacionamiento de vehículos que, en conjunto utilicen el diez (10) por ciento
del área total del cementerio".
c) Forma y requisitos
La afectación debe ser otorgada por escritura pública y debe ir acompañada del reglamento de
administración y uso del cementerio.
d) Registración. Oponibilidad
Tanto la escritura de afectación como el reglamento de administración y uso del cementerio deben
inscribirse en el registro inmobiliario para lograr oponibilidad.
e) Efectos
Realizada y registrada la afectación y habilitado el cementerio por la comuna, el inmueble "no puede
cambiar su destino ni ser gravado con derechos reales de garantía", como, p. ej., con hipoteca.
Pensamos que si no se enajenaron parcelas, el propietario del inmueble podría desafectar el inmueble
del destino y requerir ante el municipio la cancelación de la habilitación, posibilidad que desaparecerá si
se transmite alguna parcela a un tercero.

§ 250. Reglamento de administración y uso

El reglamento de administración y uso, el que entendemos también debe instrumentarse por escritura
pública, si es que no fue otorgado en el mismo acto jurídico de afectación (arg. art. 1017, inc. a], Cód.
Civ. y Com.), debe contener cláusulas específicas.
 El art. 2105, Cód. Civ. y Com., fija: "El reglamento de administración y uso debe contener: a) la
descripción del inmueble sobre el cual se constituye el cementerio privado, sus partes, lugares,
instalaciones y servicios comunes; b) disposiciones de orden para facilitar a los titulares de los derechos
de sepultura el ejercicio de sus facultades y que aseguren el cumplimiento de las normas legales,
reglamentarias y de policía aplicables; c) fijación y forma de pago del canon por administración y
mantenimiento, que puede pactarse por períodos anuales o mediante un único pago a perpetuidad; d)
normativa sobre inhumaciones, exhumaciones, cremaciones y traslados; e) pautas sobre la construcción
de sepulcros; f) disposiciones sobre el destino de los restos mortales en sepulturas abandonadas; g)
normas sobre acceso y circulación de titulares y visitantes; h) constitución y funcionamiento de los
órganos de administración".

§ 251. Constitución del derecho real de sepultura

Cumplidos los recaudos previos (afectación, reglamento y habilitación municipal), el derecho real de
sepultura puede adquirirse de modo derivado, por actos entre vivos o mortis causa. Si la adquisición
derivada es entre vivos, es necesario el título suficiente y modo suficiente (tradición). La forma del título
es la escritura pública, porque se trata de un derecho real inmobiliario (art. 1017, Cód. Civ. y Com.). La
inscripción registral del título será necesaria para la oponibilidad a terceros interesados de buena fe (art.
1893).
La adquisición legal (art. 1894), como modalidad adquisitiva, también es aplicable al derecho real de
sepultura, si se concretan los requisitos de las normas respectivas (arts. 45, 392, 2283 y 2315, Cód. Civ.
y Com.).
El derecho real de sepultura, como derecho real principal que se ejerce por la posesión, se puede
adquirir por la prescripción adquisitiva inmobiliaria, tanto breve como larga (arts. 1897 y 2565, Cód. Civ.
y Com.). Los actos posesorios que será menester acreditar son los que mencionamos al aludir a la
prescripción de los sepulcros de los cementerios públicos.

§ 252. Facultades del titular del derecho real de sepultura

El art. 2107 establece: "El titular del derecho de sepultura puede: a) inhumar en la parcela los restos
humanos de quienes disponga, hasta la dimensión establecida en el reglamento, y efectuar las
exhumaciones, reducciones y traslados, dando estricto cumplimiento a la normativa dictada al respecto;
b) construir sepulcros en sus respectivas parcelas, de conformidad a las normas de construcción
dictadas al efecto; c) acceder al cementerio y a su parcela en los horarios indicados; d) utilizar los
oratorios, servicios, parque e instalaciones y lugares comunes según las condiciones establecidas".
1) Uso y goce
Esta norma refleja el derecho de uso y goce que corresponde al titular del derecho real de sepultura,
derivado de la posibilidad de inhumar, exhumar, etc. El goce se revela en la facultad de construir
sepulcros, a que refiere el inc. b), aunque no se proyecta en la posibilidad de percibir frutos, por la
naturaleza del objeto y su destino.
2) Disposición material
La facultad de disposición material sobre la parcela surge del derecho a construir sepulcros y se
pueden realizar en el sector privativo del inmueble todas las modificaciones que sean de su agrado,
aunque respetando las normas legales y también los límites que se fijen en el reglamento (art. 2105, inc.
e]).
3) Disposición jurídica
Como es regla en los derechos reales, estos son transmisibles (art. 1906) y no existe ninguna
disposición legal que fije lo contrario. Sería nula la disposición del reglamento que prohibiese la
enajenación por su titular (art. 1972, Cód. Civ. y Com.). El Cód. Civ. y Com. no legitima al titular del
derecho real de sepultura a constituir ningún derecho real sobre la parcela, ni de uso y goce ni de
garantía, por lo que tales actos le están vedados.
4) Defensa
El titular del derecho real de sepultura cuenta con las acciones posesorias, para la defensa de la
relación de poder posesoria, y con las acciones reales orientadas al resguardo del derecho real.

§ 253. Deberes del titular del derecho de sepultura

Según el art. 2108, Cód. Civ. y Com.: "El titular del derecho de sepultura debe: a) mantener el
decoro, la sobriedad y el respeto que exigen el lugar y el derecho de otros; b) contribuir periódicamente
con la cuota de servicio para el mantenimiento y funcionamiento del cementerio; c) abonar los
impuestos, tasas y contribuciones que a tales efectos se fijen sobre su parcela; d) respetar las
disposiciones y reglamentos nacionales, provinciales y municipales de higiene, salud pública y policía
mortuoria".

§ 254. Dirección y administración del cementerio

De acuerdo con el art. 2109: "La dirección y administración del cementerio está a cargo del
administrador, quien debe asegurar el correcto funcionamiento de las instalaciones y servicios comunes
que permita el ejercicio de los derechos de sepultura, de acuerdo con las condiciones pactadas y
reglamentadas".
El art. 2106, Cód. Civ. y Com., coloca a cargo del administrador la obligación de llevar: 1) Un registro
de inhumaciones con los datos identificatorios de la persona inhumada y 2) Un registro de titulares de
los derechos de sepultura, en el que deben consignarse los cambios de titularidad producidos.
El registro de titulares que debe llevar el administrador no debe confundirse con la registración que el
titular del derecho de sepultura necesita efectuar respecto de su título en el registro inmobiliario para
lograr la oponibilidad a terceros interesados de buena fe, según el art. 1893, Cód. Civ. y Com.
El administrador es quien recauda las expensas y como pensamos, como lo fundamentaremos infra,
que a este derecho real se le aplican por analogía, en todo lo que no está previsto y en tanto sean
compatibles, las normas sobre propiedad horizontal especial aplicable a los conjuntos inmobiliarios
propiamente dichos y, por extensión, también las de la propiedad horizontal general, también creemos
que el administrador está legitimado para emitir el certificado de deuda por expensas, con carácter de
título ejecutivo (art. 2048, in fine).

§ 255. El administrador como representante orgánico de la persona jurídica "consorcio

de cementerio privado"
El reglamento de administración y uso debe contener previsiones sobre la "constitución y
funcionamiento de los órganos de administración" (art. 2105, inc. h]). La referencia de esta previsión
legal a que la administración del cementerio privado constituye un órgano, vocablo que en la dogmática
del Cód. Civ. y Com. nos coloca ante la existencia de una persona jurídica (art. 358, segundo párr.),
otorga fuerte apoyatura a la tesis sostenida por los Alterini(583), en cuanto a que la constitución de este
derecho real refleja la existencia de "una persona jurídica subyacente" porque "no hay órganos sin
persona jurídica". En ese sentido, los autores designan a esta persona como "consorcio de cementerio
privado" y la catalogan como una persona jurídica privada, según el art. 148, inc. i], Cód. Civ. y Com. En
efecto, el art. 148, Cód. Civ. y Com., luego de enumerar en particular los distintos tipos de su género,
finaliza estableciendo que también es persona jurídica privada "toda otra contemplada en disposiciones
de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de
funcionamiento".

§ 256. Asamblea de titulares del derecho real de sepultura

Como partimos de la idea de que este derecho real autónomo es generador de una persona jurídica
consorcial, cuyo representante orgánico es el administrador, que dirige el funcionamiento del cementerio
y asegura a través de su gestión el mantenimiento de las instalaciones, servicios y lugares comunes,
necesariamente el ente debe contar con un órgano de gobierno. Tal órgano de gobierno no puede ser
sino la asamblea, conformada por todos los titulares de derechos reales de sepultura. Ante la ausencia
de previsiones específicas dentro del régimen instituido por los arts. 2103 a 2113, Cód. Civ. y Com.,
pensamos que deben aplicarse por analogía las previsiones de la propiedad horizontal especial, que es
el sistema de propiedad coparticipada más afín con este derecho real de sepultura y, dada la remisión
que efectúa el art. 2075, párrafo segundo, a las normas de la propiedad horizontal general (título V del
Libro cuarto, Cód. Civ. y Com.), también estas serán aplicables en todo lo que no sea incompatible.
El art. 2105, Cód. Civ. y Com., al establecer el contenido obligatorio del reglamento, especifica que
deben incluirse previsiones sobre la "constitución y funcionamiento de los órganos de administración". El
plural "órganos" es indicativo que de la nueva persona jurídica que, aunque solo bosquejada por el cap.
3, del título VI, del Libro cuarto, se deja ver en la regulación tiene más de un órgano. Ya vimos que el
órgano de "dirección y administración" lo encabeza el administrador (art. 2109). ¿Cuál sería el otro
órgano entonces? Reafirmamos la idea de que lo es la asamblea de titulares de sepultura, bien que no
se trata de un órgano de administración sino de gobierno, porque es el que determina la voluntad de la
persona jurídica.
 En esa línea, el reglamento debe contener necesariamente el régimen de constitución y
funcionamiento de la asamblea, determinando, en todos los casos, los aspectos relativos a la forma de
convocar a los titulares de sepulturas; su periodicidad; la forma de notificación; la determinación de las
mayorías necesarias para las distintas decisiones; la determinación de las mayorías necesarias para
modificar el reglamento, y la forma de computar las mayorías, al igual que lo impone el art. 2056, Cód.
Civ. y Com., en la propiedad horizontal.

§ 257. Cementerios privados constituidos con anterioridad al Código Civil y Comercial

El Cód. Civ. y Com. no impone la adecuación de los cementerios privados preexistentes a su
vigencia, ocurrida el 1/8/2015, a diferencia de lo que regla para los conjuntos inmobiliarios el art. 2075.
Por lo tanto, las normas establecidas por los arts. 2103 a 2113, Cód. Civ. y Com., solo serán imperativas
para los cementerios privados que se constituyan con posterioridad a esa fecha.

§ 258. Normas de policía mortuoria

El art. 2113, Cód. Civ. y Com., indica: "El administrador, los titulares de sepulturas y los visitantes
deben cumplir con las leyes, reglamentos y demás normativas de índole nacional, provincial y municipal
relativas a la policía mortuoria".
La habilitación legal para establecer el cementerio privado no significa que el bien no esté, en verdad,
afectado a un servicio público, ni que los estados estén impedidos del ejercicio del poder de policía en
materia mortuoria, potestad que además de obligatoria es indelegable. Por este motivo, los cementerios
privados son objeto frecuente de inspecciones y eventualmente de sanciones administrativas por
incumplimiento de previsiones que regulan el funcionamiento de los cementerios.

§ 259. Relación de consumo

Con la mira puesta en el resguardo de los derechos de los adquirentes del derecho de sepultura en
cementerios privados, el art. 2111, Cód. Civ. y Com., determina que la relación del propietario y el
administrador del cementerio privado con los titulares de las parcelas se rige por las normas que regulan
la relación de consumo previstas en este Código y en las leyes especiales. La norma se refiere a lo
previsto por el título III, del Libro tercero del Cód. Civ. y Com. (arts. 1092 a 1122) y a lo dispuesto por
la ley 24.240 de defensa del consumidor.
§ 260. Extinción del derecho real
El derecho real de sepultura se extingue por las causas generales de extinción de los derechos
reales aplicables a los que califican como derechos reales sobre cosa propia, como la destrucción total
de la cosa o el abandono.
En cuanto al abandono del derecho real, como se trata de un objeto inmobiliario, debe ser
formalizado por escritura pública e inscripto en el registro inmobiliario para alcanzar oponibilidad (art.
1017, inc. a], Cód. Civ. y Com.). El abandono provocará el ingreso de la parcela al dominio privado del
estado (art. 236, inc. a]). En ese caso, será de valor la previsión del art. 2105, inc. f), Cód. Civ. y Com.,
que dispone, como contenido obligatorio del reglamento, que se fijen "disposiciones sobre el destino de
los restos mortales en sepulturas abandonadas".
Si el titular de la sepultura no cumple con el pago periódico del "canon de servicio" (art. 2108) o
"canon por administración y mantenimiento" (art. 2105, inc. c]), o "expensas", como indistintamente el
Código denomina a los gastos del sistema, el consorcio podrá solicitar el embargo y ejecución de la
parcela por vía judicial, ya que el art. 2110 exceptúa a este crédito de la inembargabilidad. Luego,
efectuada la subasta, el adquirente deberá recibir la parcela vacía. Si el propietario que ha sido
desapoderado no exhuma y traslada los restos que allí se encontraran en el plazo que la judicatura fije,
entendemos que debería aplicarse la misma regla reglamentaria contemplada por el art. 2105, inc. f),
Cód. Civ. y Com., si es que no se previó otra distinta.
Con respecto al régimen de "extinción de dominio" que incorporó el DNU 62/2019, de reforma del art.
1907, Cód. Civ. y Com., más allá de lo que ya hemos dicho sobre su inconstitucionalidad, nunca podría
ser aplicable al derecho real de sepultura. Las razones morales sobre respeto a las personas fallecidas,
que legitiman la inembargabilidad instituida por el art. 2110, convierten al derecho de sepultura en un
bien excluido de su ámbito objetivo (art. 5°, anexo I) y no sería posible la subasta que allí se prevé (art.
13, anexo I).

CAPÍTULO XVI - SUPERFICIE

I. Nociones generales

§ 261. Concepto genérico

Etimológicamente la palabra superficie deriva del latín superficies, término compuesto a su vez
por super, que significa sobre o encima, y ficies, que deriva de facies y significa cara(584).
Desde un punto de vista genérico, desconectado del derecho argentino vigente, se conoce a la
superficie como un derecho real perpetuo o temporario que faculta a su titular (superficiario) a construir
o plantar sobre un inmueble ajeno y a hacer propio lo edificado o plantado, o a adquirir la propiedad de
una construcción ya existente, separada de la propiedad del suelo en el que se emplaza. Dentro del
verbo plantar incluimos a la acción correspondiente a sembrar y dentro del concepto de plantación a su
correlato de sembradío.
En la doctrina española es muy difundida la definición propuesta por Roca Sastre: "el derecho real de
tener o mantener, temporal o indefinidamente, en terreno o inmueble ajeno, una edificación o plantación
en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o plantar o por
medio de un acto adquisitivo de la edificación o plantación ya existente"(585).
Nos referimos a un concepto genérico, porque cada una de las legislaciones que aceptan la figura en
el derecho comparado la estructuran con perfiles diversos: exclusivamente para plantación, solo para
edificación o, indistintamente, para una u otra de esas finalidades y, en cuanto a su duración, se la
admite a perpetuidad(586), por tiempo determinado o sujeta a un plazo legal máximo(587).
El Cód. Civ. y Com. la admite solo como temporaria y con alcances amplios, para edificaciones o
plantaciones, con 70 o 50 años máximos respectivamente.
La conceptualización que utilizamos nos advierte acerca de dos planos perfectamente diferenciados;
por un lado, el que atañe al "derecho de construir o plantar" y, por otro, el relativo al derecho de
propiedad sobre lo edificado o plantado, que se designa como "propiedad superficiaria".

§ 262. Suspensión del principio de la accesión

Al tratar el derecho real de dominio se señaló que este se extiende al subsuelo y al espacio aéreo.
También se puntualizó que constituye regla general que todas las construcciones, siembras o
plantaciones existentes en un inmueble pertenecen al dueño del fundo (art. 1945, Cód. Civ. y Com.). Se
trata del principio general de la accesión que llega a nuestro sistema desde el derecho romano y se
expresa en la máxima superficie solo cedit, presente en las Institutas de Gayo (2.73). Sin embargo, el
propio art. 1945, segundo párr., in fine, Cód. Civ. y Com., alude expresamente al derecho real de
superficie como excepción al principio general, además de a la propiedad horizontal.
Con la superficie no se produce una ruptura definitiva de la regla general de la accesión, sino solo la
suspensión, porque la neutralización de la accesión solamente perdura durante el lapso de vigencia
pactado al constituirse el derecho de superficie o por el plazo máximo legal, el que varía según la
finalidad.
Vigente la superficie, coexisten escindidas la propiedad sobre el suelo y la propiedad sobre lo
construido o plantado, pues el dueño, los condóminos del inmueble o los titulares de propiedad
horizontal, según sea el caso, resignan a favor del superficiario el derecho a extender el dominio, el
condominio o la propiedad horizontal a las plantaciones existentes, a las que se planten ulteriormente o
bien a las edificaciones actuales o futuras sobre el suelo o debajo de este, es decir, en el subsuelo,
facultad que aquellos solo recuperan al extinguirse el derecho real.
En definitiva, a través del derecho real de superficie puede haber una persona que sea propietaria del
suelo y otra diferente que sea propietaria de lo plantado, forestado o construido.

§ 263. Origen histórico

A pesar del rigorismo inicial de los romanos, que aplicaban a raja tabla el principio de la accesión, en
materia de locación perpetua o por muy largo plazo de terrenos públicos o particulares, el derecho
romano reconoció a los locatarios la facultad de levantar edificios y gozar de ellos, contra el pago de un
canon. La extensión de la modalidad también a los terrenos privados se remonta a la época clásica.
El pretor tuteló al locatario edificador con el interdicto de superficie y luego con una acción real útil(588).
En el decadente derecho vulgar del siglo IV, se admitió que se configurara la condición de superficiario
con independencia de la locación, siempre que el que edificara hubiera tenido la autorización del dueño.
No obstante el reconocimiento de acciones al edificador no puede silenciarse que los textos romanos
no aludieron a la propiedad superficiaria, es decir, la superficie solo se habría concedido como un
derecho sobre cosa ajena. Este matiz explica que suela ubicarse el origen de la figura en el derecho
germánico, pues en su ámbito está presente la idea de la propiedad del constructor sobre lo edificado y
a este no se lo cataloga como un mero titular de un derecho sobre cosa ajena.
La superficie nace como la enfiteusis en el ager publicus, concretamente a través de la
llamada locatio ad edificandum. Si la tierra era entregada para cultivo, se trataba de enfiteusis; si lo era
para que se la edificase, se trataba de superficie. Otra de las diferencias salientes que pueden captarse
en los orígenes de ambas instituciones está dada porque la superficie se concibió como gratuita u
onerosa; de manera que el precio, denominado solárium, nunca fue un condicionante para su existencia;
mientras que en la enfiteusis, el canon o pensión era esencial. Y si bien se controvierte que en el
derecho romano la superficie ya se habría extendido a las plantaciones, no se contradice que la Edad
Media sí la vio difundirse fusionada con la enfiteusis.
El Código Civil francés, 1804, de significativa influencia en los códigos decimonónicos —entre ellos el
argentino— no reconoció expresamente al derecho de superficie, incluso adoptó en su art. 552 la regla
de la accesión de lo edificado al dominio del suelo. Sin embargo, se interpretó en la doctrina gala, con
base en la presunción de su art. 553, que si la presunción legal de que lo existente en el terreno le
pertenece al propietario, tal presunción rige "si no se prueba lo contrario"; producida tal prueba, era
posible que las construcciones fueran de propiedad de alguien distinto al propietario del suelo. Tanto es
así, que ulteriormente, por la ley de 1964 sobre arrendamiento para la construcción (bail à construction)
se reguló en los hechos el derecho de superficie con finalidad urbanística.
 Al igual que en el Código Napoleón, la superficie fue silenciada en la mayoría de los códigos del siglo
XIX de fuente latina, como el de Italia, España y la mayoría de los códigos latinoamericanos. No sucedió
lo mismo en los sistemas jurídicos de fuente germánica, como el alemán o el suizo. De hecho, el famoso
Palacio de las Naciones de Ginebra se construyó bajo la figura de la superficie; también una gran parte
de la ciudad de Londres.
Es que después de la Primera Guerra Mundial la superficie es captada como una herramienta ideal
para la reconstrucción de las ciudades devastadas por los conflictos bélicos, así como para paliar la
problemática de la vivienda; el crecimiento demográfico ha sido, sin duda, una de las causas que
explican su expansión y revitalización durante el siglo pasado. Por otro lado, fue durante el siglo XX en
que se afianzó la concepción humanista sobre la función social de la propiedad. Hoy por hoy, la
superficie está presente en casi todos los ordenamientos del derecho comparado.

§ 264. El Código Civil de Vélez

Hasta la entrada en vigencia del Cód. Civil de Vélez, el 1/1/1871, tanto la superficie como la
enfiteusis estaban admitidas en nuestro país, pero fueron explícitamente suprimidas por este. El art.
2614 era contundente: "Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos
enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de
cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna".
El rechazo del texto fue coherente con la nota del codificador cordobés al art. 2503: "No enumeramos
el derecho del superficiario, ni la enfiteusis, porque por este Código no pueden tener lugar (...) Hemos
juzgado que era más conveniente aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las resoluciones
generales sobre lo que se edificase y plantase en suelo ajeno. El derecho de superficie desmejoraría los
bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos (...) Suprimiendo la
enfiteusis, evitamos los continuos y difíciles pleitos que necesariamente trae".
A pesar de la tesis amplia de Machado, que no alcanzó consenso, quien sostuvo que la única
superficie prohibida era la que superaba los cinco años(589), no debió dudarse sobre la imposibilidad
absoluta de constituir el derecho de superficie, pues en su devenir histórico siempre se lo concibió como
derecho perpetuo o extendido por largo tiempo, extremo que confirma el derecho comparado. Se añade
que la fuente principal del Cód. Civil argentino de 1871, al menos en lo que concierne al régimen de los
derechos reales, esto es, el Esboço de Augusto Teixeira de Freitas para Brasil, tampoco había incluido a
la superficie entre los derechos reales permitidos.
La prohibición de la superficie por Vélez tenía en mira tanto a la que recaía sobre construcciones,
como a la atinente a las plantaciones. El codificador privilegió el derecho puro de los romanos en el que
al lado de la propiedad solo se reconocía a un pequeño número de derechos reales, régimen que elogia
en la nota que vierte al art. 2502, donde suma además fuertes críticas al derecho medieval europeo.
Por lo tanto, la introducción de la superficie al catálogo de los derechos reales permitidos requería sin
duda de una ley emanada del Congreso Nacional, según lo previsto por el art. 75, inc. 12, CN. Y si bien
aisladamente se propugnó la factibilidad de acceder a la superficie a través del régimen de la
servidumbre(590), esa tesitura no pudo encontrar aval normativo, no solo por la definida prohibición del art.
2614 de Vélez, sino porque además la estructura de la servidumbre estaba lejos —y aún lo está— de
ajustarse a la realidad que trasunta la propiedad superficiaria, a lo que se añade que no es concebible
una servidumbre sin la existencia de dos inmuebles: una heredad dominante y una heredad sirviente,
condición que no requiere la superficie.
§ 265. Algunas manifestaciones de incipiente superficie posteriores al Código Civil de
Vélez
La doctrina nacional clásica fue reacia a la inclusión de la superficie como derecho real, tesitura que
se plasmó en las conclusiones del Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1937)(591) y
en los distintos proyectos de reforma de la primera mitad del siglo XX (Anteproyecto Bibiloni, 1926, art.
2350; Proyecto de 1936, art. 1449, y Anteproyecto de 1954, art. 1437).
Sin embargo, el derecho positivo argentino incluyó manifestaciones incipientes de superficie, tales
como: 1) el Código de Minería (art. 5°), ya que las minas de 1ª y 2ª categoría no son propiedad del
dueño del inmueble sino del dominio privado del Estado; 2) las ruinas y yacimientos arqueológicos
tampoco eran, ni son actualmente, propiedad del dueño del suelo, según las sucesivas normativas
(leyes 9080 de 1913, sustituida por la ley 25.743; art. 2340, inc. 9°, Cód. Civil, actual art. 234, inc. h],
Cód. Civ. y Com.); 3) la propiedad de la pared medianera encaballada, que en el Cód. Civil —y también
actualmente— puede ser privativa por encima del muro de cerramiento forzoso; 4) las leyes de
expropiación, que habilitan la expropiación del subsuelo con independencia del suelo (p. ej., el art. 9°,
ley nacional de expropiación 21.499); 5) El régimen de los sepulcros en los cementerios públicos, que
admiten una suerte de propiedad privada sobre las construcciones (p. ej., de bóvedas) sobre un suelo
de dominio público estatal, y 5) la ley de propiedad horizontal 13.512, hoy derogada, que permitió
propiedad privativa sobre un suelo común a todos los copropietarios (art. 2°).

§ 266. La doctrina nacional y las propuestas de reforma legislativas de las postrimerías

del siglo XX
En 1984 se produjo un punto de inflexión en el tratamiento académico del derecho de superficie,
porque este fue el tema abordado por el VI Congreso Internacional de Derecho Registral (Madrid, 1984)
y la delegación argentina, cuyo coordinador general era Jorge H. Alterini, debió elaborar una
ponencia(592). Fue también el maestro Alterini quien desde entonces nos hizo ver que la superficie
contaba con legitimación desde diferentes planos: histórica, por el derecho comparado, dogmática
jurídica y, fundamentalmente socioeconómica, por la aptitud del instituto para impulsar la actividad de la
construcción y paliar la crisis habitacional(593).
Esa revalorización de la superficie como instrumento potenciador del acceso a la propiedad, aunque
temporaria para los superficiarios, tuvo reflejo en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Corrientes, 1985), las que propugnaron de lege ferenda: "1) Resulta conveniente regular el derecho real
de superficie. 2) El derecho de superficie puede tener por objeto los inmuebles de los particulares y del
Estado. Estos últimos podrán ser objeto de reglamentación especial"(594).
Esta visión favorable a la incorporación del derecho real de superficie, que fue compartida por la
doctrina(595), se plasmó en los proyectos de reforma del derecho privado de las postrimerías del siglo XX:
el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, que fue ley 24.032, vetada por el PEN por
el dec. 2719/1991 (art. 2614); el Proyecto de la Comisión Federal, 1993, que tuvo media sanción de la
Cámara de Diputados (arts. 3153 a 3158), y el Proyecto de 1998 (arts. 2018 a 2028).
§ 267. La ley 25.509, derogada por el art. 3°, ley 26.694
El descripto en el apartado anterior era el contexto en el que se sancionó la ley 25.509 de superficie
forestal(596) finalizando el año 2001. Por su intermedio se creó la superficie forestal como derecho real
autónomo(597), de objeto inmobiliario, con fuente exclusivamente contractual, transmisible por actos entre
vivos o mortis causa; sujeto a un plazo máximo, 50 años; extinguible por el no uso durante tres años,
entre otras notas características.
En ese tiempo, la Argentina transitaba por un período de marcada crisis socioeconómica y política, y
la sanción de la ley 25.509 causó bastante perplejidad en la comunidad jurídica nacional porque su
dictado se produjo, no solo a espaldas del debate abierto y plural del mundo académico especializado,
sino también con una celeridad muy poco usual para normativas referidas a la modificación sustancial
del régimen de la propiedad inmobiliaria o del derecho privado en general. No dejó de resultar llamativo
que la inusitada rapidez del trámite parlamentario se encontrara vinculada a la regulación de un derecho
real muy anhelado por sectores de la economía interesados en el negocio de la forestación y la
producción de pasta de papel. Se añadió un dato no menos sugestivo, como lo fue que la ley 25.509
regulara a la superficie exclusivamente con fines forestales o de silvicultura, a contrapelo de las tesituras
ya dominantes en 2001 que propugnaban un diseño amplio, inclusivo de la edificación, idea que ya se
había corporizado en el Proyecto de 1998 (art. 2018).
Si bien en un principio el derecho real de superficie forestal creado por la ley 25.509 se consideró
vinculado exclusivamente a la finalidad de plantación de árboles aptos para la actividad maderera, la
doctrina nacional captó una interpretación amplia, comprensiva de todo tipo de plantaciones, lo que llevó
a que se la denominara "superficie agraria"(598). Las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario,
2003) declararon en ese sentido: "Corresponde una interpretación amplia del vocablo 'forestal'
comprensiva de distintas plantaciones. No cabe circunscribir este derecho real a las especies arbóreas.
Ello en aras de la utilidad socio — económica de la figura y el principio de igualdad de raigambre
constitucional"(599).
La ley 25.509 fue derogada por el art. 3°, inc. a), de la ley 26.694, sanción del Cód. Civ. y Com.

II. La superficie en el Código Civil y Comercial

§ 268. Definición legal

El art. 2114, Cód. Civ. y Com., suministra la siguiente definición: "El derecho de superficie es un
derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad
de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo
plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su
ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo
previsto en este Título y las leyes especiales".

§ 269. Caracterización
La superficie, regulada por el título VII, del Libro cuarto del Cód. Civ. y Com. (arts. 2114 a 2128)
puede caracterizarse del siguiente modo:
a) Derecho real
La superficie es un derecho real. Con esa naturaleza es enumerada por el art. 1887, inc. g), y
definida por el art. 2114, Cód. Civ. y Com.
b) Mixto: sobre cosa ajena y sobre cosa propia
La definición legal permite captar los dos planos perfectamente diferenciados y típicos de la
superficie; por un lado, el que atañe al "derecho de plantar, forestar o construir" y, por otro, el relativo al
derecho de propiedad sobre lo "plantado, forestado o construido" que se designa como "propiedad
superficiaria". Esta doble manifestación determina que, en el marco de esta clasificación de los derechos
reales, la superficie se califique como derecho real mixto. En efecto, según el art. 1888, Cód. Civ. y
Com., la propiedad superficiaria es catalogable como derecho real sobre cosa propia; mientras que el
derecho de forestar, plantar o construir se califica como derecho real sobre cosa ajena.
Esta ubicación dual también fue predicada de manera dominante respecto del derecho real de
superficie forestal diseñado por la hoy derogada ley 25.509(600).
La expresión bifronte de la superficie explica que al derecho de forestar, plantar o edificar (sobre cosa
ajena) se le apliquen de manera supletoria las normas sobre el usufructo (art. 2127, Cód. Civ. y Com.),
mientras que la propiedad superficiaria queda sujeta a las reglas del dominio revocable siempre que
estas sean compatibles (art. 2128, Cód. Civ. y Com.).
c) Principal y que se ejerce por la posesión
Según la clasificación de los arts. 1889 y 1891, la superficie es un derecho real principal y que se
ejerce por la posesión. A pesar de que los derechos principales que se ejercen por la posesión pueden
adquirirse por la usucapión, el art. 2119, in fine, Cód. Civ. y Com., solo permite la adquisición de la
superficie por la prescripción adquisitiva breve decenal y descarta la versión larga u ordinaria de veinte
años.
d) Derecho real sobre objeto registrable
Desde la óptica del art. 1890, el objeto de la superficie es registrable en cualquiera de sus
manifestaciones, pues recae siempre sobre un inmueble. La naturaleza inmobiliaria de la superficie tiene
implicancia en cuanto a la forma que exige el título para ser suficiente, es decir la escritura pública (art.
1017, inc. a]) y a la publicidad, ya que será menester la inscripción registral de aquel para oponibilidad a
terceros interesados de buena fe (art. 1893, Cód. Civ. y Com.).
e) Temporario
La superficie es un derecho real temporario y no puede constituirse a perpetuidad. Está sujeto a los
plazos máximos de setenta años si es para edificación; o cincuenta años si es para plantación o
forestación (art. 2117, Cód. Civ. y Com.)
f) Fines amplios
 La superficie es regulada por el Cód. Civ. y Com. con amplios fines, ya para construcción, ya para
forestación o plantaciones en general. En este aspecto se diferencia del régimen de la derogada ley
25.509 que solamente autorizaba la superficie con finalidad agraria.
g) Transmisible
El derecho real del superficiario es transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte. A
diferencia del usufructo, el uso, la habitación y la servidumbre personal, que son vitalicios y se extinguen
con la muerte de sus titulares, la superficie no se extingue con el fallecimiento del superficiario, sino que
pasa a sus herederos.
h) Coexiste con la propiedad separada del suelo
La constitución del derecho real de superficie provoca la suspensión temporaria del principio de
accesión establecido por el art. 1945, Cód. Civ. y Com. Durante la vigencia de la superficie coexisten el
derecho del titular del dominio sobre suelo, con el derecho del superficiario en cualquiera de sus
versiones: a) derecho de plantar, forestar o construir (sobre inmueble ajeno) o b) propiedad superficiaria
sobre lo plantado, forestado o construido. En este sentido, se lee en el art. 2115, in fine, Cód. Civ. y
Com.: "el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular del suelo".

§ 270. Objeto
El art. 2116, Cód. Civ. y Com., dicta: "Emplazamiento. El derecho de superficie puede constituirse
sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el
subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal. La
extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantación, forestación o
construcción, pero debe ser útil para su aprovechamiento".
a) Objeto inmobiliario en sus dos manifestaciones
En las dos manifestaciones de la superficie, el objeto del derecho real es un inmueble o una parte
material de este.
En cuanto al derecho de plantar, forestar o construir, el objeto es el inmueble ajeno sobre el que se
pueden realizar esas acciones. En lo que atañe a la propiedad superficiaria sobre lo plantado, forestado
o construido, el objeto es un inmueble propio. Efectivamente, los árboles, los arbustos, las plantas o las
especies vegetales en general, como están unidos de manera orgánica al suelo, son inmuebles por
naturaleza (art. 225, Cód. Civ. y Com.) y, en cuanto a las edificaciones, estas son inmuebles por
accesión (art. 226, Cód. Civ. y Com.), ya que están inmovilizadas al suelo con carácter perdurable.
b) Proyección al espacio aéreo o subsuelo
El derecho de plantar, forestar o construir puede ejercerse sobre el espacio aéreo, en el subsuelo del
inmueble o respecto de ambos conjuntamente. El art. 2114 utiliza el término "vuelo" como sinónimo de
espacio aéreo y el art. 2115 emplea el vocablo "rasante" para referirse al nivel del suelo. P, ej., la
superficie puede constituirse para que el superficiario construya cocheras en el subsuelo de un
inmueble; para elevar un edificio sobre el terreno; para plantar viñedos, árboles frutales o de utilidad
maderera, sembrar cereales, cultivar hortalizas, flores o cualquier otra especie vegetal.
Incluso los propietarios de un edificio afectado al régimen de la propiedad horizontal pueden constituir
derecho de superficie a favor de un tercero y habilitar al superficiario a elevar construcciones sobre el
espacio aéreo, es decir, apoyándose sobre el techo o terraza de aquel, p. ej., construyendo nuevos
pisos sobre los existentes, lo que se denomina normalmente como derecho de sobreelevación.
 Lo plantado, forestado, sembrado o construido no será propiedad del dueño del terreno sino
propiedad del superficiario, ya que el principio de accesión está temporariamente suspendido.
c) Extensión a sectores útiles
El derecho de superficie puede constituirse no solamente sobre las partes del inmueble que van a ser
efectivamente plantadas, forestadas o construidas o sobre lo que ya está plantado, forestado o
construido, sino que puede extenderse y abarcar a otras partes del inmueble que sean útiles para el
aprovechamiento del derecho de superficie. Así lo autoriza en art. 2016, Cód. Civ. y Com., en su última
oración.
La previsión legal se hizo cargo de una inquietud suscitada durante la vigencia de la ley 25.509 de
superficie forestal, norma que solamente permitía la propiedad superficiaria sobre plantaciones con fines
agrarios. Se planteó la posibilidad de que se extendiera la superficie, además de a las plantaciones, a
las construcciones existentes o que se levantasen en el inmueble y que se hallaran afectadas a la
actividad de forestación o silvicultura. Se pensó, como hipótesis, p. ej., en un galpón de material que
sirviera para el acopio de troncos o para la guarda de los diferentes enseres necesarios para el
desarrollo de la actividad maderera. Así, se predicó que la propiedad superficiaria sobre dichas
edificaciones estaba permitida, a pesar de que el derecho de edificar no constituía una finalidad
específica autorizada por la ley 25.509. Con esa mirada, el superficiario podía ser considerado, además
de propietario de lo plantado, propietario de las construcciones existentes o de las que se realizasen
para complemento o con función accesoria de la actividad agraria. De hecho, las XIX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003) recomendaron avocarse al estudio de esta cuestión en
futuros encuentros(601).

§ 271. Los inmuebles de dominio público del Estado como objeto

Si bien el Cód. Civ. y Com. regula el derecho de superficie que se constituye sobre inmuebles de
dominio privado, en el ámbito del derecho público, la ley 27.328 sobre contratos de participación público-
privada (PPP) autoriza la constitución de derecho de superficie sobre inmuebles de dominio público
estatal (art. 9°, inc. g]). Recuérdese que los contratos de PPP se orientan al desarrollo de "proyectos en
los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación
aplicada y/o innovación tecnológica" (art. 1°, ley 27.328) y constituyen una modalidad alternativa a los
contratos de obra pública (ley 13.064) o a las concesiones de obra pública con cobro de tarifa o peaje
(ley 17.520).

§ 272. Finalidad
El Cód. Civ. y Com. diseñó el derecho real de superficie con fines amplios, no reducidos a la finalidad
de forestación o silvicultura con que había sido prevista por la ley 25.509 de 2001. Al no permitir otros
fines, subsistía la prohibición de la superficie edilicia por efecto del principio de numerus clausus.
El legislador se hizo eco de la declaración unánime de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Rosario, 2003), las que propugnaron: "Debe incorporarse el derecho real de superficie en general, con
amplitud de fines socio-económicos".
 En la actualidad, la superficie puede ser vehículo para emprendimientos agrarios en general, es
decir, que involucren a toda especie de plantaciones o sembradíos y, en lo atinente a la construcción,
pensamos que no solamente comprende a edificios, sino también a todo tipo de construcciones, como,
p. ej., molinos destinados a la generación de energía eléctrica a partir de la fuente eólica(602).

§ 273. Duración
Ya se ha dicho que la superficie está caracterizada como un derecho real temporario, que no puede
constituirse a perpetuidad. Con otro sentido, es temporario porque se extingue por el no uso (art. 2124).
1. Plazos máximos
La 1ª oración del art. 2117, Cód. Civ. y Com., establece: "El plazo convenido en el título de
adquisición no puede exceder de setenta años cuando se trata de construcciones y de cincuenta años
para las forestaciones y plantaciones".
La finalidad de la norma, que impone plazos máximos, apunta a evitar que la escisión entre la
propiedad del suelo y la propiedad de las plantaciones o construcciones perdure indefinidamente.
Aunque ya no se parte de los preconceptos que tradujo Vélez Sarsfield en la nota al art. 2502 del Cód.
Civil, el legislador evidentemente apreció que permitir la superficie sin plazo o con uno demasiado
extenso, no sería conveniente para el interés general o apropiado para el desarrollo de la riqueza
inmobiliaria. En efecto, están especialmente comprometidas las necesidades del tráfico y como
puntualizó el codificador cordobés en la nota que acabamos de mencionar, hay que procurar "la
circulación de las propiedades" y que estas no estén "perpetuamente embarazadas".
En el derecho comparado existen múltiples criterios en cuanto a la duración del derecho de
superficie, en sus diferentes versiones o finalidades(603).
a) Cincuenta años para plantación o forestación
En materia de plantaciones o forestaciones, el Cód. Civ. y Com. mantuvo el plazo máximo de
cincuenta años que fijaba el art. 6° de la ley 25.509 para la que dio en llamarse superficie agraria.
Aunque desde la doctrina se estimó exiguo el plazo de cincuenta años para forestación(604), otros lo
consideraron prudente, advirtiendo que "son aproximadamente dos generaciones las que gozarán del
derecho, satisfaciendo el anhelo común en los argentinos de invertir para los hijos tanto como para
sí"(605).
Siempre creímos que el plazo de cincuenta años se presentaba como razonable, porque permite una
adecuada ecuación de costo-beneficio, incluso para las explotaciones vinculadas a la industria
maderera, ya que numerosas especies arbóreas como el pino, el eucalipto o el álamo no precisan más
de una decena de años para ser aprovechados.
Por otra parte, el plazo de cincuenta años tuvo un amplio consenso en la doctrina y en numerosos
proyectos legislativos, incluso para finalidades distintas a la plantación(606).
b) Setenta años para construcciones
El Cód. Civ. y Com. fija en setenta años el plazo máximo para la finalidad constructiva, y de este
modo opta por un plazo más extenso que el de cincuenta años previsto en su antecedente inmediato, el
Proyecto de 1998 (art. 2018) que se había hecho eco de un generalizado consenso. No descreemos de
los potenciales beneficios que puede redundar el plazo más extenso de setenta años, ya que cuanto
más prolongado sea el lapso, es esperable que "mayores serán las posibilidades de grandes
inversiones"(607).
2. Cómputo del plazo máximo
 Según el art. 2117, Cód. Civ. y Com., los plazos máximos se computan "desde la adquisición del
derecho de superficie". Desde la literalidad del precepto, los cincuenta o setenta años de deben
computar desde que el superficiario adquirió el derecho real, para lo cual no basta el título suficiente
sino que se requiere la tradición, la entrega efectiva; con lo cual el plazo se iniciará desde la entrega del
inmueble acontecida con posterioridad al título suficiente.
Ahora bien, la solución legal puede generar incertidumbre en los terceros, ya que la acreditación de
que se ha hecho la tradición del inmueble no es un requisito para la inscripción del título en el registro
inmobiliario. En ese marco, no le será fácil o acaso posible al tercero adquirir certeza acerca de la
duración del derecho real de superficie.
Por ese motivo se postula que, aunque entre las partes del negocio causal —propietario del terreno y
superficiario—, el plazo se compute desde la fecha en que se reúnan el título y el modo; con respecto a
los terceros lo razonable es "tomar la fecha del título inscripto, dada la incertidumbre que implicaría para
ellos tratar de establecer la fecha cierta en la tradición se sumó al título"(608). Esta tesitura es compartida
por los Alterini, quienes suman como argumento lo reglado por el art. 1914, Cód. Civ. y Com., según el
cual "se presume que la relación de poder comienza desde la fecha del título".
3. Plazos convenidos en exceso del máximo legal u omisión de previsión de plazo
a) Plazo en exceso del máximo legal. Adecuación temporal
Si al constituirse el derecho de superficie las partes hubiesen establecido un plazo superior al
admitido para la finalidad respectiva, creemos que a pesar del silencio del art. 2117, Cód. Civ. y Com., el
plazo debe quedar reducido ipso iure al máximo legal. P. ej., si una superficie edilicia se pactó por 90
años, se considera reducida a 70. Si una superficie agraria se constituyó por 60 años, se entenderá que
lo fue por 50. Se trata de un saneamiento por adecuación temporal(609), derivación del principio general de
conservación del acto jurídico. La solución encuentra sustento en lo previsto por el art. 2125, Cód. Civ. y
Com., el que al hacer tema de los efectos de la extinción del derecho real, presupone tal adecuación, ya
que dispone que la extinción del derecho real se produce al "vencimiento del plazo convencional o
legal". Por otra parte, esta tesitura tiene correspondencia con lo establecido por el art. 2000 para el
condominio y el art. 1668 para el fideicomiso. La ley 25.509 sobre superficie forestal y silvicultura
(superficie agraria), incluía la adecuación temporal en su art. 6°.
b) Omisión de plazo
Aunque el art. 2117 no prevé la situación, pensamos que, si en el acto constitutivo se omitió fijar un
plazo, el negocio causal es válido y debe entenderse que la superficie se constituyó por el plazo máximo
legal. En los derechos reales sujetos a plazo máximo es de alguna manera regla que, ante la ausencia
de convención, el derecho real se considere constituido por el máximo permitido. Así sucede en el
usufructo (art. 2152, incs. a] y b]), cuyas normas se aplican al uso y a la habitación (arts. 2155 y 2159) y
en la servidumbre (arts. 2165 y 2182, inc. c]). Los arts. 2000 y 2030 siguen la misma directriz para las
indivisiones forzosas convencionales en el condominio o en la comunidad hereditaria respectivamente.
4. Ausencia de plazos mínimos
El Cód. Civ. y Com., al igual que la derogada ley 25.509, no incluye ninguna exigencia relativa a
plazos mínimos, es decir, la superficie puede constituirse por lapsos breves, aunque no es usual que
eso ocurra, porque la finalidad económico-social a la que aspira es incompatible con plazos acotados.
Las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985) habían propuesto, de lege ferenda, que
la ley fijase un plazo mínimo de quince años. Desde la doctrina se predicó la necesidad de establecer un
plazo mínimo, el que se sugería que fuese "superior al máximo establecido para el arrendamiento"(610),
que en ese entonces era de diez años (art. 1510, Cód. Civ.)(611) y numerosos proyectos legislativos lo
incluyeron.
Los plazos mínimos de fuente legal apuntan a la protección de sujetos vulnerables en la contratación,
como ocurre en la locación inmobiliaria (art. 1198, Cód. Civ. y Com.) y en los contratos de
arrendamiento y aparcería rural (arts. 4° y 22, ley 13.246). En el caso del derecho de superficie, el
legislador ha considerado que no es necesaria tal protección al superficiario. Por cierto, si por la vía de
un contrato de superficie de mínima duración, se pretendiera eludir el cumplimiento de normas de orden
público, la judicatura podrá impedir el ejercicio desviado del derecho de contratar, como lo señalamos en
otra oportunidad(612).
 La solución legal, que no impone plazo mínimo en la superficie, concuerda con lo normado en el
mismo sentido al regularse el tiempo compartido, el usufructo, el uso, la habitación y la servidumbre.
5. Cuestión de la renovación del plazo
La última oración del art. 2117, Cód. Civ. y Com., dice: "El plazo convenido puede ser prorrogado
siempre que no exceda de los plazos máximos". Lo relevante es que en cada acto de renovación no se
fije un plazo superior al legal. P. ej., si A constituyó superficie sobre un inmueble de su dominio a favor
de B por setenta años, con fines edilicios, y a los veinte años contados desde la constitución de la
superficie, el propietario del terreno y el superficiario deciden la renovación por otros setenta años, el
acuerdo es válido y no existe impedimento legal. La ley procura evitar que, en cada acuerdo de
voluntades, la persona se comprometa por un plazo superior al máximo permitido(613). Durante las XIX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003) hubo generalizado consenso sobre la factibilidad
de las renovaciones, claro que a propósito de la ley 25.509 que silenciaba el tema de la renovación. La
tesis que proponemos no es unánime(614).

§ 274. Legitimación para constituir superficie

El art. 2118, Cód. Civ. y Com., señala: "Están facultados para constituir el derecho de superficie los
titulares de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal".
a) Titular del dominio
La legitimación del dueño para constituir superficie sobre el inmueble propio constituye una expresión
de su facultad de disposición jurídica (art. 1941). Esta legitimación alcanza al titular del dominio perfecto,
pero también al dueño imperfecto, revocable (art. 1966) o fiduciario (art. 1704).
b) Condóminos
Los condóminos pueden gravar con superficie el inmueble común, aunque la decisión debe ser
adoptada por unanimidad de los cotitulares (art. 1990, Cód. Civ. y Com.).
c) Titulares de propiedad horizontal
La legitimación que acuerda el art. 2118 a los titulares de propiedad horizontal está
fundamentalmente direccionada a la llamada sobreelevación de la superficie edilicia. Así, los
propietarios pueden decidir por unanimidad (art. 2052) otorgar el derecho para que el superficiario eleve
nuevos pisos sobre el espacio aéreo del edificio y haga propio los construido.
En la propiedad horizontal especial de los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos, los
propietarios también están legitimados y pueden decidir, por unanimidad, que sobre alguna parte común
del inmueble se constituya superficie edilicia o para forestación o plantación.
En cuanto a la constitución de la superficie sobre la unidad funcional de un propietario, en la
propiedad horizontal ordinaria será nula tal posibilidad. No se concibe, por su naturaleza, que el
departamento, piso, cochera, etc., de un edificio puedan ser aptos como objeto del derecho real. Una
situación distinta puede darse en la propiedad horizontal especial, ya que si no lo veda el reglamento o
las leyes locales, no es impensable que sobre una unidad funcional p. ej., de un complejo de chacras, el
titular de esta pueda gravarla con superficie para plantaciones o sembradíos, por ejemplo.
Aunque la hoy derogada ley 25.509 sobre superficie agraria no habilitaba expresamente a los
titulares de propiedad horizontal (art. 1°), pues solamente mencionaba a los titulares de dominio o
condominio, expresamos que no era desechable que aquellos pudiesen constituir esa especie de
superficie, ya sobre alguna parte común de la urbanización que fuera idónea para la forestación (por
unanimidad); o el propietario individualmente sobre su unidad funcional, como, p. ej., en un complejo de
granjas, si no fuera contrario al destino o prohibido por el reglamento(615).

§ 275. Constitución del derecho real

En el art. 2119, Cód. Civ. y Com., se lee: "Adquisición. El derecho de superficie se constituye por
contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte. No
puede adquirirse por usucapión. La prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del
justo título".
1. Precisiones conceptuales previas
El art. 2119, Cód. Civ. y Com., trata por un lado la fuente del derecho real y por el otro hace tema de
su transmisibilidad. No deben confundirse los dos órdenes de saber, los que son perfectamente
diferenciados: a) el de la fuente y b) el de la transmisibilidad del derecho real de superficie.
En cuanto a la fuente, el Cód. Civ. y Com. sigue la línea de la ley 25.509 sobre superficie forestal,
derogada por la ley 26.694 (art. 3°, inc. a]). En efecto, la ley 25.509 admitía como única fuente del
derecho de superficie forestal al contrato, oneroso o gratuito (art. 5°) y el art. 2119 tiene el mismo
mensaje legal, aunque añade a la usucapión breve y no descarta, a nuestro modo de ver, como lo
aclararemos luego, al testamento.
El derecho real de superficie puede tener como fuente al contrato, es decir, un acto jurídico entre
vivos, y si el art. 2119 añade como fuente a la usucapión breve, lo hace exclusivamente para superar la
problemática del contrato que, como sustrato del título, carezca de alguno de los requisitos necesarios
para ser título suficiente y por lo tanto idóneo para causar la adquisición del derecho real (art. 1892,
Cód. Civ. y Com.). Esto explica que dicha norma fije: "La prescripción breve es admisible a los efectos
del saneamiento del justo título".
Que la fuente sea un contrato no significa que el derecho real de superficie se constituya por el solo
consenso. Al aludir a que se constituye por contrato, el art. 2119 quiere significar que la constitución del
derecho real tiene origen en una "adquisición derivada por actos entre vivos", que requiere de la
concurrencia de título y modo suficientes (art. 1892, 1ª oración, Cód. Civ. y Com.).
2. Fuente
Según el art. 2119, Cód. Civ. y Com., la fuente del derecho real de superficie puede ser: a) el
contrato oneroso o gratuito o b) la usucapión breve. Creemos que a la enumeración legal debe sumarse
como fuente al testamento(616), por lo que diremos infra.
a) El contrato oneroso o gratuito
Para calificar al contrato como oneroso o gratuito deben tenerse presentes las precisiones del art.
967, Cód. Civ. y Com. El contrato será oneroso, cuando el propietario del inmueble reciba una
contraprestación por la constitución del derecho real a favor del superficiario, que podrá consistir, p. ej.,
en dar una suma de dinero o una prestación en especie. En cualquier caso, podrá estipularse que la
prestación sea de cumplimiento único o periódico. Será gratuito, cuando el propietario del inmueble
afectado a superficie no obtenga a cambio ninguna ventaja patrimonial.
No parece desacertado rescatar para la superficie las distintas hipótesis de constitución contractual
que puede presentar el usufructo (art. 2134): a) El propietario que enajena la propiedad del inmueble
reservándose el derecho de superficie; b) El propietario que enajena el derecho de superficie y se
reserva la propiedad del inmueble afectado, y c) El propietario que enajena a una persona la propiedad
del inmueble y a otra la superficie.
 Cuando la superficie ha sido constituida por contrato oneroso o ha sido adjudicada en virtud de un
convenio de partición de comunidad (condominio, comunidad hereditaria, etc.), habrá responsabilidad
por evicción y vicios ocultos; obligación de saneamiento que por regla no juega en las adquisiciones
gratuitas (art. 1033, Cód. Civ. y Com.).
Para que el contrato de superficie, que es innominado, pueda elevarse a la categoría de "título
suficiente" deben concurrir todos los recaudos que exige el art. 1892, segundo párr., Cód. Civ. y Com.
En ese sentido, debe ser instrumentado por escritura pública (art. 1017, inc. a], Cód. Civ. y Com.); el
constituyente debe estar legitimado, es decir, tratarse del dueño, los condóminos o los titulares de
propiedad horizontal (art. 2118) y contar con capacidad para el acto.
Para que se constituya el derecho real de superficie, además del título suficiente debe concurrir un
modo suficiente, que en el caso será la tradición o alguno de sus sucedáneos (traditio brevi
manu o constituto posesorio).
Por cierto, la inscripción del título en el registro inmobiliario es requerida exclusivamente para la
oponibilidad a terceros interesados de buena fe (art. 1893), porque la registración en materia inmobiliaria
no es constitutiva del derecho real, ya que este nace cuando concurren el título y el modo suficientes. La
técnica de registración empleada por los distintos registros del país es la de la apertura de un nuevo
folio, la que había sido impuesta por el art. 5° de la ley 25.509. Es decir, hay una hoja para la propiedad
del suelo y otra hoja para la registración de las vicisitudes de la superficie.
b) Prescripción adquisitiva breve
La superficie puede adquirirse por la prescripción adquisitiva breve. En ese caso, el superficiario
debe contar con "justo título" y posesión de buena fe por el plazo de diez años (art. 1898, 1ª oración,
Cód. Civ. y Com.). En vigencia de la ley 25.509 sobre superficie forestal, que no admitía la adquisición
del derecho por usucapión en ninguna de sus variantes, la doctrina ya había postulado que era posible
alcanzar la superficie a través de la usucapión corta(617).
El Cód. Civ. y Com. descarta expresamente que la superficie pueda adquirirse por la usucapión larga
(art. 2119), aunque la doctrina puntualiza que no existe ningún argumento decisivo para excluirla(618). De
no haber sido por la prohibición normativa, la superficie habría podido adquirirse por ese modo, ya que
se trata de un derecho real principal que se ejerce por la posesión, encuadrable en lo dispuesto por los
arts. 1897 y 2565, Cód. Civ. y Com.
La habilitación de la usucapión breve tiene solamente en mira que el contrato no haya alcanzado la
calidad de título suficiente, ya sea porque el otorgante no estaba legitimado para otorgar el acto o bien
porque carecía de capacidad (art. 1902), defectos que el superficiario no conocía o no hubo podido
conocer.
La frase del art. 2119 indicativa de que la usucapión breve se permite "a los efectos del saneamiento
del justo título", solo puede ser aprehendida como una mera licencia idiomática porque, en verdad, el
título no se sanea, seguirá siendo insuficiente. La prescripción adquisitiva breve, en todo caso, sanea la
adquisición del derecho real de superficie, que no pudo constituirse por la ausencia del título suficiente.
La usucapión breve sigue siendo un modo originario de adquisición del derecho real y tiene efecto
retroactivo al tiempo en que comenzó la posesión (art. 1903, Cód. Civ. y Com.).
c) Quid del testamento como fuente
Nos preguntamos si la superficie puede constituirse por testamento. P. ej., si una persona por
testamento puede legar la propiedad del suelo a B y la superficie por cincuenta años a C. Creemos que
sí.
El art. 2119, Cód. Civ. y Com., no incluye al testamento como fuente de constitución de la superficie y
parecería querer descartarlo, como lo hacía la ley 25.509 (art. 5°). En vigencia del Cód. Civil y de la ley
25.509 postulamos que no era posible que el testamento fuese fuente del derecho real(619), pero el
contexto normativo se modificó y no es el mismo que era entonces, ya que actualmente existen
disposiciones generales sobre la adquisición y constitución de los derechos reales y allí se encuentran
contempladas especialmente las adquisiciones derivadas por causa de muerte, dentro de las cuales se
ubica el testamento (art. 1892, último párrafo).
Es decir, la regla es que todos los derechos reales se constituyen o adquieren por las vías previstas
en el capítulo 2, del título I (Disposiciones generales), del Libro cuarto (Derechos reales) que son: las
adquisiciones derivadas por actos entre vivos, las adquisiciones derivadas por causa de muerte; las
adquisiciones legales o la prescripción adquisitiva, que es una adquisición originaria. Cuando el Código
pretende descartar alguno de estos canales adquisitivos para algún derecho real en concreto, lo dispone
expresamente. Así, p. ej., desecha la usucapión larga para la constitución de la superficie (art. 2119) o
predica que los derechos reales de garantía "solo pueden ser constituidos por contrato" (art. 2185).
En ese marco conceptual, parece importante resaltar que el art. 2119 no desecha al testamento
como fuente del derecho real y tampoco dispone que la superficie "solo" se pueda constituir por
contrato, como sí lo hace el Código para los derechos reales de garantía. Es que el art. 2119 se limita a
establecer que "se constituye por contrato" y no se lee allí que se constituya "solo por contrato", como
habría debido plasmarlo para desplazar al testamento como fuente.
Con este entendimiento, aunque el art. 2119 silencie al testamento como fuente de la superficie
pensamos que, por aplicación de las disposiciones generales de constitución y adquisición de los
derechos reales (cap. 2, título I, del Libro cuarto), la constitución también puede tener como causa esa
disposición de última voluntad.
d) Adquisición legal
La superficie, como derecho real inmobiliario, puede adquirirse por disposición legal (art. 1894, Cód.
Civ. y Com.), en los casos previstos por los arts. 45, 392, 2283 y 2315, Cód. Civ. y Com.
3. Transmisibilidad del derecho
Como ya lo señalamos, no debe confundirse la constitución del derecho real con su calidad de
transmisible. El art. 2119 establece que la superficie puede ser transmitida "por actos entre vivos o por
causa de muerte". La previsión ratifica la regla general inserta en el art. 1906, Cód. Civ. y Com. en
cuanto a que todos los derechos reales son transmisibles "excepto disposición legal en contrario".
De lo dicho se deriva que el superficiario puede transmitir su derecho a un tercero por actos entre
vivos, ya sea a título oneroso o gratuito, con los efectos del art. 2123, Cód. Civ. y Com., es decir, el
adquirente estará obligado frente al propietario del suelo, de la misma forma que lo estaba el
superficiario-transmitente. P. ej., si el superficiario está obligado a pagar un canon anual, también lo
estará el adquirente del derecho de superficie.
Si el superficiario fallece, el derecho real no se extingue porque no es vitalicio, sino que se transmite
a los herederos de aquel. Incluso el superficiario puede disponer del derecho por testamento, p. ej., el
derecho de superficie puede ser objeto de un legado. También en los casos de transmisión por causa de
muerte rige el art. 2123, Cód. Civ. y Com.
Como contracara de la transmisibilidad, los acreedores del superficiario pueden solicitar el embargo y
la ejecución del derecho real, y el adquirente en la subasta de la superficie la adquirirá, al igual que en
los supuestos anteriores, por el plazo que reste hasta su extinción y también deberá cumplir las
obligaciones que están a cargo del superficiario desapoderado (art. 2123, Cód. Civ. y Com.).

§ 276. Facultades del superficiario

Para clarificar las facultades del superficiario, deben tenerse presente los dos planos del derecho de
superficie a los que alude el art. 2115, Cód. Civ. y Com., estos son: a) El derecho de plantar, forestar o
construir sobre el inmueble ajeno y b) El derecho de propiedad sobre lo plantado, forestado o edificado.
De todos modos, esa previsión legal pone énfasis en su última oración, en cuanto a que "En ambas
modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular del suelo".
1. Uso y goce
En lo atinente al derecho de plantar, forestar o construir, el uso y goce del superficiario se materializa
a través de la realización de tales actividades sobre el inmueble ajeno. P. ej., si se constituyó una
superficie edilicia sobre un terreno baldío, el superficiario podrá construir un edificio o en su caso
espacios para cocheras en el subsuelo.
En lo que atañe a la propiedad superficiaria, el uso y goce de las plantaciones, sembradíos o
edificaciones está en línea con las facultades idénticas que le corresponden cualquier titular de dominio
revocable (art. 2128).
2. Disposición material
La facultad de disposición material solo se concreta en el plano de la propiedad superficiaria, es
decir, el superficiario tiene amplias potestades sobre lo plantado, sembrado, forestado o construido. P.
ej., si se constituye un derecho de superficie para plantar pinos, que el superficiario destinará, por
ejemplo, para comercializar la madera para construir muebles, el titular de la superficie podrá extraer o
talar los árboles —para poder vender los troncos— todo lo cual constituye un acto de disposición
material sobre los inmuebles objeto de la propiedad superficiaria.
Tales facultades de disposición material se corresponden con el derecho de propiedad que tiene por
objeto a tales plantaciones o edificaciones.
En otro orden de ideas, la facultad de destrucción de lo plantado, forestado o construido surge
implícita del art. 2122, Cód. Civ. y Com., pues esa previsión indica: "La propiedad superficiaria no se
extingue, excepto pacto en contrario, por la destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el
superficiario construye, nuevamente dentro del plazo de seis años, que se reduce a tres años para
plantar o forestar".
El superficiario no cuenta con la facultad de disposición material mientras no existan plantaciones o
edificaciones, ya que el derecho de plantar, forestar o construir no tiene materialidad y por lo tanto no
puede ser objeto de aquellas. Por esta razón, la definición legal del art. 2114 es objetable, ya que
erróneamente se refiere a la facultad de disposición material del derecho de plantar, forestar o construir,
a pesar de que tal potestad está circunscripta a la propiedad superficiaria.
3. Disposición jurídica
Las facultades de disposición jurídica del superficiario son de diversa índole.
a) Enajenación
La superficie es un derecho transmisible (arts. 1906 y 2119). El superficiario puede enajenar el
derecho de superficie a favor de terceros, a título oneroso o gratuito, en cualquiera de sus etapas de
desarrollo, es decir, tanto en la faz del derecho de plantar, forestar o construir (derecho sobre cosa
ajena), como en la que atañe a la de la propiedad superficiaria que titulariza sobre lo plantado, forestado
o construido. Quien adquiera el derecho real podrá ejercerlo durante su plazo de vigencia y deberá
cumplir con las obligaciones asumidas por el superficiario transmitente (art. 2123).
b) Derechos reales de garantía
El primer párrafo del art. 2120, Cód. Civ. y Com., reza: "El titular del derecho de superficie está
facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o
sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho de
superficie".
Durante la vigencia de la ley 25.509 no se discutía que la propiedad superficiaria sobre lo plantado
podía gravarse con derechos reales de garantía, como la hipoteca y la anticresis, ya que su art. 2°, in
fine, lo habilitaba expresamente. La dificultad interpretativa se concentraba en la factibilidad de gravar el
derecho de plantar, es decir, cuando todavía no existía la propiedad superficiaria sobre árboles,
arbustos o vegetales en general.
El art. 2120, Cód. Civ. y Com., clarifica esta cuestión, ya que no solo es posible gravar con derechos
reales de garantía las edificaciones o plantaciones (propiedad superficiaria) sino también el derecho de
plantar, forestar o construir sobre el inmueble ajeno. En otras palabras, aunque no exista todavía
propiedad superficiaria, el titular está legitimado para gravar el derecho real de superficie, facultad que
ratifica el art. 2206 para la hipoteca y el art. 2213 para la anticresis. Cuando se hipoteca o grava con
anticresis el derecho de plantar, forestar o construir, el objeto de la garantía es un derecho y no una
cosa. Como ya se dijo, no solo las cosas sino también los derechos pueden ser objeto de los derechos
reales, siempre que la ley expresamente lo permita (art. 1883, segundo párr.), como ocurre en este
supuesto.
Es ponderable la solución legal, ya que prohibir la hipoteca del derecho real de superficie —u otros
gravámenes— en la etapa en que aún no existen plantaciones o construcciones, significaría tanto como
obstaculizar seriamente el desarrollo de la superficie. Y ello es así porque el momento en que la
obtención de crédito se puede presentar como ineludible, es aquel en el que las plantaciones o
edificaciones aún no existen; el productor o constructor precisará seguramente acudir al crédito en esa
etapa (p. ej., para poder comprar semillas, árboles, materiales de construcción, etc.), y si se reglara, p.
ej., que no es factible la hipoteca de su derecho, la ecuación económica difícilmente sería favorable para
el inversor; y como correlato no habrá desarrollo económico ni explotación de la riqueza.
Al abordar la superficie que regulaba la ley 25.509, las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Rosario, 2003) se resistieron a adoptar una postura estrecha que conllevara resultados tan disvaliosos,
y en esa línea de ideas propugnaron por amplia mayoría: "La superficie forestal, en sus dos
manifestaciones, puede ser objeto de hipoteca".
c) Afectación al régimen de la propiedad horizontal
El art. 2120, en su segundo párr., señala: "El superficiario puede afectar la construcción al régimen
de la propiedad horizontal, con separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en
contrario; puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras
unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del
propietario".
Se trata de una previsión direccionada a la superficie con fines edilicios. Imaginemos que una
persona tiene un terreno baldío y constituye sobre el inmueble un derecho real de superficie por setenta
años. En ese caso, salvo que en el contrato se lo prohíba, el superficiario puede construir un edificio,
afectarlo al régimen de la propiedad horizontal —tal como lo establece el art. 2038, Cód. Civ. y Com.— y
vender las unidades funcionales. Los adquirentes de las unidades funcionales adquirirán un derecho
temporario, ya que la propiedad se extinguirá al término del derecho de superficie del enajenante (art.
2125).
Esta alternativa permite el acceso a la vivienda de una manera menos costosa. En efecto, como el
derecho de propiedad horizontal del adquirente es temporario, el precio de compra de la unidad
funcional será inferior al común del mercado inmobiliario correspondiente a una unidad funcional a
perpetuidad. No es lo mismo, p. ej., adquirir un departamento por el plazo de 65 años que adquirirlo en
propiedad horizontal perpetua.
d) Usufructo
El superficiario puede gravar con usufructo la propiedad superficiaria. Las XXV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015) declararon por unanimidad: "Además de derechos reales de
garantía, la interpretación del art. 2120 del CCyC, en armonía con el art. 2131 del CCyC, determina que
el superficiario puede gravar con usufructo la propiedad superficiaria".
e) Renuncia o abandono
El superficiario puede renunciar al derecho de plantar, forestar o construir o bien abandonar la
propiedad superficiaria, actos que en su caso deberán exteriorizarse por escritura pública (art. 1017, inc.
a]). Sin embargo, la renuncia o abandono no libera al superficiario de las obligaciones que haya asumido
en el acto constitutivo o las que surgen de la ley (art. 2123, segundo párr.).

§ 277. Límites al derecho del superficiario

 En cualquiera de los planos del derecho de superficie, las facultades del superficiario deben ser
ejercidas con ajuste a lo que dispone el art. 2114, in fine, Cód. Civ. y Com., es decir: "según las
modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y
dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales".
El título suficiente será, las más de las veces, el contrato celebrado entre el propietario del inmueble y
el superficiario, en el que se determinará la finalidad (p. ej., plantaciones o forestaciones de
determinadas especies arbóreas o vegetales; o determinado tipo de construcciones, si la superficie es
edilicia); el plazo de duración de la superficie; los efectos de la destrucción de lo plantado, forestado o
construido, etc. Ya dijimos que no descartamos al testamento como posible fuente de la superficie, en
cuyo caso, p. ej., el legatario de superficie deberá ajustar su ejercicio a lo previsto en dicha disposición
de última voluntad.
El superficiario también debe acatar las disposiciones del título VII, Cód. Civ. y Com. (arts. 2114 a
2128) y las leyes especiales. En cuanto a estas últimas, dependerá de la finalidad de la superficie. Si se
trata de una superficie para forestación, será ineludible que el superficiario cumpla con el plexo
normativo en materia forestal, como el art. 41, CN; la ley General de Ambiente 25.675; la ley 13.273 de
promoción forestal (t.o, dec. 710/1995); la ley 25.080 de Inversiones forestales para bosques cultivados;
la ley 26.331 sobre presupuestos mínimos de protección ambiental de bosques nativos y la ley
26.562 sobre presupuestos mínimos de protección ambiental para control de actividades de quema,
entre otras.
Si se trata de una superficie con fines edilicios, el superficiario deberá cumplir con los códigos de
edificación y planeamiento urbano de la localidad correspondiente.

§ 278. Facultades del propietario del inmueble

La superficie, en cualquiera de sus versiones o planos, coexiste con la propiedad separada del titular
del suelo. Este último cuenta con las facultades que reconoce el art. 2121: "El propietario conserva la
disposición material y jurídica que corresponde a su derecho, siempre que las ejerza sin turbar el
derecho del superficiario".
El único límite que fija la ley a las facultades de disposición material o jurídica que mantiene el
propietario del suelo sobre el inmueble consiste en que no se turben los derechos del superficiario. En
ese marco, dentro de las facultades de disposición jurídica se encuentra la enajenación o la constitución
de otros derechos reales o personales sobre el inmueble. P. ej., la enajenación que realice el propietario
del suelo (dueño, condóminos o titulares de propiedad horizontal) a un tercero, podrá ser realizada a
título oneroso (compraventa, permuta, etc.), gratuito (donación) y hasta a título de confianza, a través de
un fideicomiso, contractual o testamentario; y están incluidos tanto los actos entre vivos como los que se
fundamentan en la disposición de última voluntad.
Claro está que el adquirente de la propiedad del inmueble deberá respetar el derecho de superficie
que grava a la finca.
El Cód. Civ. y Com. no concede al superficiario derecho de preferencia para adquirir la propiedad del
inmueble en el caso de que el propietario decida su enajenación onerosa. Tampoco lo prevé si el
superficiario decide enajenar su derecho de superficie. Para que opere un derecho de esta naturaleza
deberá estar expresamente previsto en el contrato constitutivo de superficie. Las "XIX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil" (Rosario, 2003) recomendaron, por unanimidad: "estudiar la posibilidad de
incorporar el derecho de preferencia o tanteo a favor del dueño del suelo y del superficiario, según
corresponda".
Contrapartida lógica del derecho de enajenar que conserva el propietario del inmueble afectado a
superficie es el derecho de los acreedores de aquel de agredir la propiedad desmembrada y solicitar su
ejecución judicial. El adquirente en subasta, como cualquier otro adquirente, deberá respetar los
derechos del superficiario.
El propietario del suelo también puede, p. ej., hipotecar el inmueble. Aunque en principio un inmueble
gravado con superficie a favor de un tercero normalmente no será aceptado como garantía por un
acreedor, puede ocurrir que la superficie esté próxima a vencer y que el acreedor considere al inmueble
como una garantía apta para la hipoteca.
En otro orden, p. ej., la constitución de una servidumbre por el propietario, que otorgue ventajas al
inmueble gravado con superficie como fundo dominante, no podría acarrear perjuicios sino solo
beneficios al superficiario-poseedor.
El Cód. Civ. y Com., a través de las facultades amplias de disposición material y jurídica que concede
al propietario del suelo a través del art. 2121, con la sola cortapisa de que no se afecten los derechos
del superficiario, resuelve un debate complejo que se había suscitado en vigencia de la ley 25.509, por
la errática redacción del art. 4° de esa norma, el que disponía: "El propietario del inmueble afectado a
derecho real de superficie forestal no podrá constituir sobre él ningún otro derecho real de disfrute o
garantía durante la vigencia del contrato, ni perturbar los derechos del superficiario; si lo hace el
superficiario puede exigir el cese de la turbación". Un sector de la doctrina consideraba, bajo ese
régimen, que el propietario del inmueble no podía constituir sobre la finca ningún derecho real de
disfrute o garantía durante la vigencia del derecho real de superficie. Otros considerábamos que la
prohibición legal al propietario relativa a constituir derechos reales de disfrute o garantía sobre el
inmueble afectado a superficie, solo se activaba en los supuestos en que, a través de dichos actos, se
perturbasen los derechos del superficiario(620), como había sido propuesto por el Proyecto, 1998 (art.
2020), según tesitura que finalmente receptó el Cód. Civ. y Com.

§ 279. Subsistencia y transmisión de las obligaciones del superficiario

El art. 2123, Cód. Civ. y Com., dicta: "La transmisión del derecho comprende las obligaciones del
superficiario. La renuncia del derecho por el superficiario, su desuso o abandono, no lo liberan de sus
obligaciones legales o contractuales".
a) Transmisión de las obligaciones
Si el superficiario transmite su derecho real de superficie a otra persona, p. ej., transfiere
onerosamente el derecho real(621), el adquirente del derecho de superficie también se constituye en
deudor de las obligaciones de su transmitente en relación con el propietario del suelo, tanto de las que
ya eran exigibles a la fecha de la transferencia, como las que sean exigibles con posterioridad.
P. ej., si el superficiario- transmitente adeudaba al propietario del suelo una suma de dinero en
concepto de canon semestral, quien adquiere el derecho de superficie se constituye en deudor de esa
obligación, aunque el canon se haya devengado y haya sido exigible antes de su adquisición. Del mismo
modo, el adquirente se constituye en deudor de todas las obligaciones legales o que surjan del acto
constitutivo de la superficie que sean exigibles con posterioridad a la transmisión del derecho; p. ej., si el
superficiario se comprometió en el contrato a pagar mensualmente al dueño del terreno un canon o a
entregar un porcentaje de los ingresos netos de una explotación forestal, el adquirente queda obligado
en los mismos términos.
Como regla general, las obligaciones que son accesorias a un derecho real no se transmiten a los
sucesores particulares, sino exclusivamente a los sucesores universales del deudor. P. ej., si el titular
del dominio de un inmueble en cuyo favor se constituyó una servidumbre de paso (fundo dominante) se
obligó con el titular del fundo sirviente a asfaltar el camino todos los años y luego vende el fundo
dominante a otra persona, ese sucesor particular no estará obligado a asfaltar el camino, ya que no hay
obligación que corresponda a los derechos reales. Las obligaciones no pasan al sucesor particular de la
finca.
Sin embargo, el art. 2123 instituye una excepción a ese principio general, porque lo consideró
imprescindible para la dinámica propia del derecho real de superficie, pensado para lapsos extensos.
Más allá de que el adquirente del derecho de superficie se constituya en deudor de las obligaciones
del transmitente, este último no se libera frente al propietario del suelo, salvo que este preste
conformidad con dicha liberación. En efecto, como lo señalan los Alterini, rige lo previsto para la cesión
de deuda por el art. 1632, Cód. Civ. y Com., según el cual: "Si el acreedor no presta conformidad para la
liberación del deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario".
b) Renuncia, desuso o abandono
Puede ocurrir que el derecho de superficie se extinga por la voluntad expresa o tácita del
superficiario. Eso ocurre en los casos de renuncia o abandono (voluntad expresa), o en el supuesto de
desuso, es decir, por el no uso durante diez años, si la finalidad es edilicia, o durante cinco años si es
para plantar o forestar (voluntad tácita).
En esos tres casos, a pesar de que el derecho real de superficie se extinga, el superficiario
continuará obligado a cumplir con todas las prestaciones que se comprometió a satisfacer al celebrar el
acto constitutivo. P. ej., si en el contrato prometió pagar un canon dinerario semestral al propietario del
suelo durante todo el término de duración de la superficie, aunque resigne su derecho real y este se
extinga, deberá pagar al dueño del suelo las sumas de dinero prometidas que se habrían devengado
con posterioridad a la extinción del derecho, es decir, durante todo el lapso en que el derecho real
habría podido durar de no haber sido por la renuncia, el abandono o el desuso. También subsistirán
otras obligaciones complementarias, de dar (dinerarias o no), de hacer o no hacer, dictadas por el
carácter multifacético de la relación negocial; p. ej., si en una superficie edilicia el superficiario se
comprometió a no construir otros edificios en un radio de diez cuadras a la redonda del inmueble
gravado con superficie, esa obligación de no hacer perdurará.
El art. 2123 no se refiere a las obligaciones exigibles durante la vigencia del derecho real de
superficie, pues con respecto a ellas no hay duda de que el superficiario puede ser compelido a
satisfacerlas, ya sea durante la vigencia del derecho real o aun posteriormente. En verdad, el art. 2123
trata las obligaciones concertadas por el superficiario que, aunque de causa anterior a la extinción
voluntaria del derecho real —puesto que su fuente es el contrato—, se hacen exigibles luego de la
extinción por el abandono, la renuncia o el desuso.
El legislador intenta desalentar conductas desaprensivas o inestables, ya que no solo está en juego
el interés particular del propietario del suelo, supuesto beneficiario principal de la persistencia de las
obligaciones, sino también porque está involucrado el interés general que subyace en los derechos
reales, acaso más acentuado en las manifestaciones superficiarias, lo que explicaría hasta eventuales
implicancias punitivas.
Las obligaciones del superficiario no subsisten en los restantes modos extintivos del derecho real,
como, p. ej., consolidación o cumplimiento de una condición resolutoria, porque lo relevante es que la
extinción se haya producido por la exclusiva voluntad del superficiario.
La previsión de la ley no excluye la posibilidad de que se morigeren las consecuencias obligacionales
de la extinción voluntaria para oxigenar el vínculo, por aplicación de los principios generales, como el de
la moral o las buenas costumbres (art. 279), el abuso del derecho (art. 10), o la directriz abarcadora de
la equidad, lo que deberá resolver la judicatura en caso de controversia. P. ej., imaginemos que la
superficie es onerosa, que se constituyó por cincuenta años y que el superficiario renuncia a su derecho
al quinto año; a pesar de la renuncia debería pagar los cánones pactados por los siguientes cuarenta y
cinco años, lo que podría captarse como desproporcionado.
El interés público comprometido y el silencio legal permiten inferir que no sería válida la cláusula del
contrato de superficie que liberase anticipadamente al superficiario de las obligaciones que subsistieren
a la renuncia, al abandono o al no uso (arg. arts. 12 y 1884, Cód. Civ. y Com.).
§ 280. Extinción
El derecho real de superficie se extingue, en cualquiera de sus dos planos, es decir, el del derecho
de plantar, forestar o construir, o el de la propiedad superficiaria de lo plantado, forestado o edificado,
por las causas generales de extinción de los derechos reales (art. 1907, Cód. Civ. y Com.).
En lo particular, se extingue en los supuestos típicos previstos por el art. 2124, Cód. Civ. y Com., a
saber:
a) Renuncia expresa
La renuncia del derecho de plantar, forestar o construir (derecho sobre inmueble ajeno) o el
abandono de la propiedad superficiaria, causal esta última ya prevista por el art. 1907, Cód. Civ. y Com.,
deben ser expresas y la voluntad abdicativa exteriorizarse por escritura pública (art. 1017, inc. a], Cód.
Civ. y Com.). La renuncia es un acto jurídico unilateral, en el sentido de que no se exige el
consentimiento del propietario del inmueble para surtir su efecto propio. A ese carácter unilateral no
obsta la circunstancia de que, por aplicación del art. 947, Cód. Civ. y Com., la renuncia pueda ser
retractada por el superficiario mientras no haya sido aceptada por el propietario. La renuncia tiene los
efectos del art. 2123, es decir, no es liberatoria de las obligaciones asumidas por el superficiario.
b) Vencimiento del plazo convenido o del máximo legal
El vencimiento del plazo de vigencia del derecho real estipulado en el contrato determina la
extinción ipso iure del derecho real de superficie. Si se acepta la fuente testamentaria, como lo
propusimos supra, también se extinguirá al fenecer el plazo establecido por el testador. También se
extingue el derecho real al vencimiento del plazo máximo legal, de setenta años si la superficie es
edilicia o de cincuenta años si su finalidad es la de plantaciones o forestaciones, aunque en el acto
constitutivo se haya fijado un plazo superior.
c) Cumplimiento de la condición resolutoria
En el contrato de superficie se pudo estipular una condición resolutoria. Así, producido el evento
resolutorio se extingue el título del derecho real. La superficie también finalizará si se cumplen las
condiciones resolutorias implícitas de fuente legal que se proyecten sobre el título de adquisición. Así,
v.gr., la falta de pago del canon en una superficie onerosa habilita al propietario del inmueble a alcanzar
la resolución del contrato, según la mecánica del art. 1088, Cód. Civ. y Com. En la superficie gratuita, el
propietario podrá exigir la revocación del acto, v.gr., por ingratitud del donatario superficiario o por
incumplimiento de cargos (arts. 1570 y 1571, Cód. Civ. y Com.).
A diferencia de lo que acontece en la extinción del derecho real por vencimiento del plazo convenido
o del máximo legal, en el que la conclusión se produce siempre de pleno derecho, en la extinción por
cumplimiento de una condición resolutoria, si no hay consenso acerca del acaecimiento del evento, será
preciso recurrir a la autoridad de la judicatura para que determine si el hecho previsto ha acontecido y,
en caso afirmativo, que se ha extinguido el título.
d) Consolidación
Este medio extintivo se verifica cuando se confunden en la misma persona las calidades de
propietario del inmueble y de superficiario. La concurrencia de ambos roles puede producirse: a) en la
persona del superficiario, p. ej., si este adquiere el dominio del inmueble; b) en la persona del dueño del
inmueble, v.gr., si este adquiere el derecho de superficie por enajenación del derecho por parte del
superficiario, o c) en cabeza de un tercero, si el dueño del inmueble y el superficiario enajenan sus
respectivos derechos reales a favor de la misma tercera persona.
Si bien la consolidación entraña en principio una modalidad extintiva que caracteriza a los derechos
reales sobre cosa ajena y está prevista con ese perfil en el art. 1907, Cód. Civ. y Com., tiene sentido
que se la incluya en el art. 2124 porque, cuando la superficie se presenta en su versión de derecho real
sobre cosa propia (propiedad superficiaria sobre lo plantado, forestado o edificado), no estaría
alcanzada por la causal de extinción general establecida en aquel precepto.
e) No uso o desuso
El derecho real de superficie se extingue por el no uso durante diez años, si su finalidad es edilicia, y
durante cinco años si fue constituida para plantaciones o forestaciones. La superficie forestal regulada
por la hoy derogada ley 25.509 se extinguía por el no uso durante tres años (art. 8°).
El no uso es también causal extintiva del usufructo (art. 2152, inc. c]), del uso (art. 2155), de la
habitación (art. 2159) y de la servidumbre (art. 2182, inc. b]); aunque en estos derechos reales el tiempo
fijado por la ley es siempre el de diez años, plazo coincidente con el de la superficie edilicia.
Se ha puntualizado, que "el no uso debería caracterizarse sobre la base de una mínima explotación
racional, evitando que una mínima actividad esporádica pueda considerarse uso y solo ser apariencia
del verdadero ejercicio —que es lo que interesa— o situaciones que, por el contrario, de inactividad
aparente se considere no uso"(622).
La multiplicidad de fines que pueden quedar comprendidos en el derecho real de superficie
(plantaciones de especies vegetales diversas, árboles frutales o con destino a la industria maderera,
sembradíos, edificaciones, etc.) descarta que puedan adoptarse directrices uniformes para juzgar en
qué casos se configura el no uso como modalidad extintiva. Piénsese, por hipótesis, que en algún caso
razones naturales pueden exigir que se aguarden más de cinco años para el inicio de un nuevo
emprendimiento forestal, para descanso de la tierra. En definitiva, si el superficiario no acepta que ha
omitido el uso durante el plazo legal, será el prudente arbitrio de la judicatura el que defina si se ha
configurado la causal extintiva y probablemente será de máxima importancia el auxilio de la opinión
experta de los peritos.
Por aplicación de los principios generales en materia de derechos reales, parecería que en los casos
de duda debería concluirse que el derecho real de superficie se ha extinguido, ya que "Toda duda sobre
la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular
del bien gravado" (art. 1888, in fine, Cód. Civ. y Com.).
La extinción por el no uso no libera al superficiario "de sus obligaciones legales o contractuales" (art.
2123).
f) La destrucción de lo plantado o edificado no produce por sí misma la extinción del
derecho real
Salvo pacto en contrario, la destrucción de lo plantado, forestado o edificado, cualquiera que sea su
causa, no produce la extinción del derecho real si el superficiario construye nuevamente dentro del plazo
de seis años, o planta o foresta dentro de los tres años posteriores a la destrucción (art. 2122).

§ 281. Efectos de la extinción

La extinción de la superficie produce varios efectos:
1. Reanudación del principio de la accesión
Con la extinción del derecho real de superficie, por cualquiera de las causales extintivas, recupera su
plena operatividad el principio de la accesión, que estaba suspendido temporalmente. De allí que las
plantaciones, forestaciones, sembradíos o edificaciones que se encuentren aún adheridas al inmueble
—los que durante la vigencia del derecho real de superficie correspondían en propiedad al
superficiario— pasen, desde la extinción de la superficie, a la propiedad del dueño del inmueble, o a los
condóminos o titulares de la propiedad horizontal. Efectivamente, la propiedad del suelo se extiende a lo
plantado, forestado y edificado en el (art. 1945, Cód. Civ. y Com.). Durante la vida de la superficie esta
accesión, impuesta por la ley, se paraliza. Es más propio hablar de paralización o suspensión y no de
supresión o eliminación, porque el derecho real de superficie no puede ser perpetuo, es solo temporario,
de modo que la regla "superficie solo cedit" queda enervada únicamente durante el tiempo que dure el
derecho real.
En este sentido, el art. 2125, Cód. Civ. y Com., dispone en la primera parte de su oración inicial: "Al
momento de la extinción del derecho de superficie por el cumplimiento del plazo convencional o legal, el
propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado". La reanudación de la accesión que
impone esta previsión legal expresa una regla imperativa que no puede ser dejada sin efecto por
convenio de partes.
Si bien el art. 2125 se refiere exclusivamente a la extinción por cumplimiento del plazo convencional
o legal, el principio de la accesión se rehabilita cualquiera que sea la causal extintiva del derecho real,
es decir, renuncia, abandono, desuso o cumplimiento de la condición resolutoria expresa o implícita.
2. Recuperación del uso, goce y disposición jurídica de la superficie del inmueble
Aunque el art. 2125 alude únicamente a que el propietario del suelo hace suyo lo plantado, forestado
o edificado, es decir, la "propiedad superficiaria", a la extinción del derecho real de superficie sobreviene
también la clausura de la otra faceta del derecho real en estudio, la del derecho de plantar, forestar o
construir. Así, al finalizar la superficie, el propietario del inmueble también recupera las facultades que
había transmitido al superficiario relativas al uso, goce y disposición jurídica de la superficie.
Como se dijo anteriormente, el derecho real de superficie contiene dentro de su estructura dos
aspectos perfectamente distinguibles, aunque en su desarrollo ambos resulten inseparables: el derecho
de plantar, forestar o construir y la propiedad superficiaria de las plantaciones, forestaciones o
edificaciones.
3. Derechos reales o personales constituidos por el superficiario
Durante la vigencia del derecho real de superficie, el superficiario pudo haber constituido derechos
reales o personales a favor de terceros. Imaginemos, p. ej., que el superficiario obtuvo un crédito en un
banco y en garantía de ese mutuo hipotecó su derecho de plantar, forestar o construir; o bien que gravó
con hipoteca las plantaciones o edificaciones correspondientes a su propiedad superficiaria. ¿Qué
ocurre cuando se extingue el derecho real? ¿Se extinguen o subsisten esos derechos?
El art. 2125, Cód. Civ. y Com., regula la suerte de esos derechos reales o personales constituidos por
el superficiario y distingue dos situaciones diferentes:
a) Extinción por cumplimiento del plazo convencional o legal
Si la superficie se extingue por vencimiento del plazo convencional o del máximo legal, el propietario
del suelo recupera el inmueble y todo lo plantado, forestado y construido "libre de los derechos reales o
personales impuestos por el superficiario". Es decir, los derechos reales o personales se extinguen. P.
ej., en una superficie edilicia constituida por setenta años, el superficiario afectó el inmueble edificado a
propiedad horizontal y transmitió algunos departamentos a favor de terceros y alquiló otros. En ese
caso, el derecho de propiedad horizontal adquirido por esos terceros se extingue, así como los derechos
personales de los locatarios, ya que el propietario del suelo recupera la propiedad de lo construido libre
de todo derecho real o personal (art. 2125, primer párr.).
b) Extinción antes del cumplimiento del plazo convencional o legal
El segundo y tercer párrafo del art. 2125, Cód. Civ. y Com., regla: "Si el derecho de superficie se
extingue antes del cumplimiento del plazo legal o convencional, los derechos reales constituidos sobre
la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese
habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie. Subsisten también los
derechos personales durante el tiempo establecido".
P. ej., el superficiario, en una superficie constituida por 30 años, toma un préstamo bancario para
financiar una forestación y en garantía de la restitución del dinero grava con hipoteca su derecho de
forestar. Luego, imaginemos que la superficie se extingue por el no uso durante cinco años al promediar
el décimo año de vigencia de la superficie. En ese caso, como la superficie se extingue antes de los
treinta años, que es el plazo de duración del derecho convenido, la hipoteca no se extingue sino que
perdura gravando el derecho de forestar. La previsión legal trata de evitar la frustración de los derechos
de terceros, quienes tuvieron en vista la duración del plazo del derecho del superficiario al momento de
negociar con este. Sería claramente injusto que el tercero, que confió en la duración del derecho para
valorar si la garantía era idónea, fuera sorprendido con la extinción por la decisión unilateral del
superficiario.
Cuando el art. 2125 se refiere a que los derechos constituidos por el superficiario "continúan
gravando separadamente las dos parcelas", quiere significar que, aunque el propietario del suelo
recupere los derechos de plantar o construir otorgados al superficiario y la propiedad superficiaria, el
derecho subsiste como si el derecho real de superficie no se hubiese extinguido.
4. Indemnización al superficiario
El art. 2126, Cód. Civ. y Com., dice: "Producida la extinción del derecho de superficie, el titular del
derecho real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto pacto en contrario. El monto de la
indemnización es fijado por las partes en el acto constitutivo del derecho real de superficie, o en
acuerdos posteriores. En subsidio, a los efectos de establecer el monto de la indemnización, se toman
en cuenta los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años,
descontada la amortización".
a) Derecho a la indemnización, salvo pacto en contrario
El Cód. Civ. y Com. sigue la misma política legislativa que había previsto la ley 25.509 (art. 11), en
cuanto a reconocer al superficiario un derecho indemnizatorio. Se trata de una norma solo reglamentaria
y de ninguna manera imperativa, que completará el contrato fuente del derecho real solo en el supuesto
de ausencia de una convención expresa en contrario. La previsión legal trata de evitar un
enriquecimiento injustificado del propietario del inmueble que hace propio lo plantado, forestado o
edificado.
El derecho comparado exhibe soluciones diversas acerca de este tema; algunas legislaciones
desechan la indemnización, salvo convención en contrario y otras, en cambio, acuerdan al superficiario
un derecho a ser indemnizado al finalizar el derecho(623). Las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Corrientes, 1985) propiciaron de lege ferenda una pauta inversa: "sin compensación al superficiario,
salvo convención en contrario".
b) Quantum indemnizatorio
En el ámbito de la autorregulación de sus intereses, las partes pueden no solamente acordar que no
haya derecho a indemnización, sino también establecer a priori o a posteriori el procedimiento para su
cuantificación, el que en ese caso definirá la extensión del resarcimiento. Si bien juega aquí con
amplitud el principio de la autonomía de la voluntad, parecería poco aconsejable que se justipreciara
el quantum indemnizatorio en el contrato constitutivo, p. ej., en una suma cierta en dinero. El tiempo que
puede llegar a transcurrir entre la constitución del derecho real y su extinción puede ser muy
prolongado. En el supuesto de la superficie con fines agrarios en general, acaso el grado de plantación
o de forestación del inmueble, a la fecha de la finalización de la superficie, probablemente no pueda ser
previsto con tanta antelación y el monto fijado podría ser lejano al real, ya porque el enriquecimiento se
presentara como muy superior o inferior, o porque fuese inexistente. Frente a esta alternativa fáctica, la
cláusula contractual no traduciría una justa composición de los intereses de los contratantes y estaría
expuesta a impugnaciones judiciales que no son deseables.
En caso de conflicto, la judicatura deberá atenerse al procedimiento de cuantificación pactado en el
contrato y de no haberlo, fijará la indemnización sobre la base de dictámenes periciales que se ajusten
al caso concreto, siguiendo la pauta legal, es decir, se deben tomar "en cuenta los valores subsistentes
incorporados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada la amortización". Cuando se
establece que debe descontarse la amortización, quiere decir que para cuantificar el resarcimiento debe
restarse al valor de las plantaciones o edificaciones de los últimos dos años, los beneficios económicos
que el superficiario ya recuperó por tales inversiones.
c) Derecho de retención
Si la superficie es onerosa, el superficiario tiene derecho de retención sobre el inmueble y podrá
negarse a restituirlo hasta ser desinteresado de la indemnización que se le adeuda (arg. art. 2587, Cód.
Civ. y Com.).
CAPÍTULO XVII - USUFRUCTO
§ 282. Nociones generales
El usufructo es un derecho real de uso y disfrute sobre un objeto ajeno (cosa o derecho). Dentro de la
categoría de los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena, el usufructo es el que más amplias
facultades concede a su titular, denominado usufructuario; ya que el contenido de los restantes (uso,
habitación o servidumbre) es más acotado, como se observará en los capítulos siguientes.
Como ya se señaló, el titular del dominio cuenta con un amplio abanico de facultades sobre la cosa:
el uso, el goce y la disposición material y jurídica; contenido que se corresponde con lo que en el
derecho romano era designado con el tríptico: ius utendi, ius fruendi e ius abutendi. Al constituirse el
derecho de usufructo, el dominio queda desmembrado, pues las facultades de uso, goce y algunas
facultades de disposición jurídica —no todas— se transmiten al usufructuario, quien puede ejercerlas sin
alterar la sustancia del objeto, cortapisa que las leyes romanas expresaban con el latinazgo salva rerum
substantia, que Vélez Sarsfield memoró en la nota al art. 2807, Cód. Civil, en el que definía al usufructo
como "el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se
altere su sustancia".
Como las facultades del dueño de la cosa gravada con usufructo quedan de algún modo vaciadas
por el desprendimiento del uso y goce amplio a favor del usufructuario, la ley lo denomina "nudo
propietario", aludiendo a una propiedad desnuda de sus utilidades propias. Esta designación tiene
origen en las fuentes romanas que utilizaron la expresión de nudus propietarius, en referencia al
propietario desnudo o desprovisto de sus peculiares facultades de uso y disfrute(624).
El Cód. Civil de Vélez era excesivamente casuista en la regulación del usufructo y destinaba un
cortejo de ciento cuarenta y un artículos, que el Cód. Civ. y Com. redujo al número de veinticinco. El
nuevo ordenamiento, si bien mantuvo la misma estructura del Código derogado, recogió la simplificación
normativa de su fuente inmediata, el Proyecto de 1998. Por otra parte, por la metodología que emplea,
pone fin a una histórica discusión doctrinaria referida a si los derechos reales de usufructo, uso y
habitación eran autónomos o si se trataban de servidumbres personales. Ya no queda espacio para
dudar que tanto el usufructo como el uso y la habitación constituyen derechos reales autónomos y de
ningún modo especies de las servidumbres personales.
Con respecto a los usufructos constituidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Cód. Civ. y
Com., las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015) declararon por unanimidad:
"El CCyC rige, a partir de su entrada en vigencia, las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes (art. 7°), por lo que resulta aplicable al usufructo constituido bajo el régimen del
Código Civil derogado".

§ 283. Definición legal

El art. 2129, Cód. Civ. y Com., define al usufructo como "el derecho real de usar gozar y disponer
jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia. Hay alteración de la sustancia, si es una cosa,
cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba".
 La definición legal describe la estructura medular del usufructo. Se trata de un derecho real que
concede al usufructuario las facultades de usar, gozar y disponer jurídicamente del objeto "sin alterar la
sustancia". El ejercicio de todas estas facultades está subordinado a que no se altere la sustancia del
objeto. Cuando la previsión legal alude al derecho de "disposición jurídica" se refiere, según el art. 2142,
Cód. Civ. y Com., a que el usufructuario puede constituir sobre la cosa derechos personales (p. ej.,
alquilar o dar en comodato una casa) y algunos derechos reales (p. ej., uso, habitación, servidumbre o
anticresis). Se añade que el usufructuario puede, por actos entre vivos, transmitir a terceros su derecho
de usufructo.
El nudo propietario conserva el dominio de la cosa(625) y solo él está legitimado para transmitir el
dominio, o mejor dicho, la nuda propiedad del objeto; ya que el ius abutendi permanece en sus manos.

§ 284. Caracterización del usufructo

a) Derecho real
No hay duda de que se trata de un derecho real, pues así se lo identifica en la enumeración que
realiza en el art. 1887, inc. h), Cód. Civ. y Com., y el art. 2129 inicia la definición indicando esa
naturaleza: "es el derecho real".
b) Derecho real sobre objeto ajeno
La definición legal alude a que su objeto es un "bien ajeno", por lo que el derecho real califica como
derecho real sobre objeto ajeno, al amparo del art. 1888. El empleo del vocablo "bien" se justifica
porque, con ajuste a lo establecido por el art. 1883, segundo párr., Cód. Civ. y Com., el usufructo puede
tener por objeto no solamente cosas (muebles o inmuebles), p. ej., el usufructo de un automotor o de un
departamento, sino también derechos, como, p. ej., las acciones de una sociedad anónima.
c) Derecho real principal que se ejerce por la posesión
Se trata de un derecho real principal (art. 1889), que se ejerce por la posesión, cuando su objeto es
una cosa (art. 1891), ya que, si el objeto es un derecho, no es posible la relación de poder posesoria.
Esta caracterización de derecho real principal que se ejerce por la posesión habilita su adquisición por la
prescripción adquisitiva (arts. 1897 y 2565, Cód. Civ. y Com.).
d) Límite esencial: "sin alterar su sustancia"
El límite esencial que acordona el ejercicio de las facultades por el usufructuario consiste en que no
puede alterar la sustancia del objeto, es decir, la directriz salva rerum substantia de la ley romana. El art.
2129, Cód. Civ. y Com., clarifica en qué supuestos se altera la sustancia. Así, cuando se trata de una
cosa, la sustancia se altera si se modifica su materia, su forma o su destino. Por ejemplo, el
usufructuario no puede transformar una viña en un prado, convertir un jardín en un lago, un terreno de
quinta de verdura en un terreno destinado a la fabricación de ladrillos(626); un automotor para uso
particular, en un vehículo para transporte de pasajeros; un campo de cría, en campo de siembra,
etcétera.
Como señalan los Alterini, "la palabra 'sustancia' cobija al menos tres matices: materia, forma y
destino". En cuanto a la materia, esta "apunta a lo corpóreo, entendida como una 'realidad espacial y
perceptible por los sentidos de la que están hechas las cosas que nos rodean'; la 'forma' se corresponde
con la 'configuración externa de algo'; y el 'destino' con el 'ordenar, señalar o determinar algo para algún
fin o efecto', más concretamente la destinación económica"(627).
 Por ejemplo, se altera la materia si el usufructuario de un automotor lo hace desarmar para vender
sus partes; se altera la forma, p. ej., si el usufructuario de una casa modifica su fachada; se altera el
destino, p. ej., si una manada de caballos de polo se destina a su alquiler para realizar paseos.
Si se trata de un derecho, se altera su sustancia cuando se lo menoscaba, que significa "disminuir
algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo', o 'deteriorar y deslustrar algo quitándole parte de la
estimación o lucimiento que antes tenía"(628).
En definitiva, el usufructuario está obligado: 1) a no alterar o transformar la cosa en sus
características esenciales; 2) a mantener el destino económico estipulado en el contrato constitutivo o,
en su defecto, el que le había dado el propietario cuando la cosa estaba en su poder, y 3) cuando se
trata de un derecho, a no menoscabarlo(629).
e) Derecho real vitalicio y temporario
El usufructo es vitalicio porque su duración máxima es la vida del titular. En efecto, el usufructo
finaliza necesariamente si fallece la persona humana usufructuaria o si se extingue la persona jurídica
titular del derecho real.
El usufructo es temporario porque carece de perpetuidad en un doble sentido: 1) Porque si el
usufructuario es una persona jurídica, no puede constituirse por un plazo superior a cincuenta años, o
por la vida del usufructuario si es persona humana y 2) Porque se extingue por el no uso durante diez
años.
f) Intransmisible por causa de muerte
Como el usufructo es un derecho vitalicio, al fallecer el usufructuario el derecho real no se transmite a
los herederos de este, sino que se extingue.
g) Transmisible por actos entre vivos
El usufructo es un derecho real transmisible por actos entre vivos (arts. 1906 y 2142, 1ª oración, Cód.
Civ. y Com.).

§ 285. Diferencias entre el usufructo y la locación

Si bien el usufructo y la locación son institutos jurídicos diversos, el maestro Jorge H. Alterini, siempre
comprometido con la justicia social, fue quien en su tesis doctoral de 1967, "Los derechos de usufructo y
habitación como sucedáneos de la locación", rescató la afinidad entre ambos; enfatizó en su equivalente
finalidad económica y social(630), y destacó además, la potencialidad del usufructo —y la habitación—
para "plasmar el derecho humano a la vivienda"(631). Es que suele ocurrir que los propietarios tengan
casas o departamentos inhabitados y vacíos porque no quieren o no pueden asumir las obligaciones
que la ley coloca en cabeza del locador (p. ej., asumir las mejoras necesarias de la cosa alquilada) y,
frente a situaciones de crisis habitacional, los derechos reales de usufructo o de habitación pueden
constituirse en herramientas jurídicas útiles para satisfacer tanto los intereses de propietarios como de
quienes precisan acceder a una vivienda. En efecto, el constituyente del usufructo (nudo propietario),
una vez que entrega la cosa al usufructuario, se libera de obligaciones referidas al uso y goce del
usufructuario; mientras que el locador permanece obligado frente al locatario para garantizarle el uso y
goce en condiciones adecuadas, lo que se traduce en un abanico de obligaciones que el nudo
propietario no debe asumir.
Entre otras diferencias salientes entre el usufructo y la locación se encuentran las que destacamos
en este cuadro:
DERECHO USUFRUCTO LOCACIÓN
NATURALEZA Real Personal
PLAZO MÁXIMO La vida del titular persona humana o la 20 años (destino habitacional)
existencia de la persona jurídica 50 años (otros destinos) art. 1197
USO Y GOCE Sin alterar la sustancia Sin alterar la sustancia
ONEROSIDAD O Puede ser oneroso o gratuito Es siempre onerosa
GRATUIDAD
FUENTE Contrato - Testamento -Usucapión - Solo el contrato
Ley
TRANSMISIBILIDAD No es transmisible, pero puede Es transmisible a los herederos y pueden continuarla
HEREDITARIA constituirse a favor de varias personas quienes recibieron ostensible trato familiar el año
con derecho de acrecer anterior al fallecimiento (arts. 1189 y 1990)
PLAZO MÍNIMO No tiene 2 años (art. 1198) con excepciones (art. 1199)
FORMA INMUEBLE Cuando la fuente es contractual: Basta el instrumento privado
escritura pública (art. 1017, inc. a])
MEJORAS DE MERO A cargo del usufructuario A cargo del locatario (art. 1207)
MANTENIMIENTO
MEJORAS NECESARIAS A cargo del usufructuario, salvo las A cargo del locador (arts. 1200 y ss.)
mejoras originadas por caso fortuito o
vetustez (art. 2146)
DEFENSAS Acciones posesorias y reales Acciones posesorias

§ 286. Objeto
El art. 2130 del Cód. Civ. y Com. determina de modo taxativo cuál puede ser el objeto del usufructo,
a saber:
a) "Cosa no fungible"
Las cosas no fungibles se definen por exclusión de las que son fungibles. Según el art. 232 del Cód.
Civ. y Com., son cosas fungibles "aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo
de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad". P. ej., es
no fungible el departamento de un edificio; un libro dedicado por el autor, un automotor, un barco, una
casa, etcétera.
b) "[U]n derecho, solo en los casos en que la ley lo prevé"
Los derechos solo pueden ser objeto de los derechos reales cuando la ley expresamente lo autoriza
(art. 1883, segundo párr.). Ejemplos de usufructo sobre derechos son: el usufructo de acciones de una
sociedad anónima (art. 218, LGS) o de las cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada (art. 156,
LGS); el usufructo sobre una marca, un invento, sobre los derechos intelectuales correspondientes a
una obra o sobre una página web(632), etcétera.
c) "[C]osa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales"
El único usufructo que el Cód. Civ. y Com. permite sobre cosas fungibles es el que recae sobre un
conjunto de animales. Así, p. ej., sobre una manada de caballos o de vacas, un rebaño de ovejas o de
cabras, una piara de cerdos, etcétera.
d) "[E]l todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen
testamentario"
 La herencia es una universalidad jurídica o de derecho y esta especie de usufructo solamente puede
tener como fuente el testamento. P. ej., el testador lega el usufructo de sus bienes a una sobrina y la
nuda propiedad a otra; o bien lega el usufructo de un quinto de sus bienes a un hermano.
e) Ejercicio
El derecho de usufructo puede "ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte
indivisa" de los objetos a los que hemos aludido en los puntos anteriores. P. ej., se puede constituir el
usufructo sobre todo un campo; o solo sobre determinado potrero (parte material); o por partes indivisas,
si se constituye el usufructo sobre todo el campo a favor de tres personas por un tercio a cada una
(cousufructo). No existe cotitularidad (cousufructo), si se gravaron diferentes partes materiales de una
cosa a favor de diferentes personas, p. ej., si un potrero determinado de un campo se dio en usufructo a
una persona y otro sector, el del casco por ejemplo, a otra. O los diferentes sectores materiales de un
terreno edificado con una casa, p. ej., las habitaciones de la planta baja a una persona y las de la planta
alta a otra. Las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015) declararon por
unanimidad: "El usufructo sobre diversas partes materiales a favor de titulares distintos, no implica que
entre ellos exista una cotitularidad de esos derechos". Este matiz es trascendente, porque cuando existe
cotitularidad, si uno de los cousufructuarios fallece y se pactó el derecho de acrecer, el uso y goce
correspondiente al causante aprovecha a los restantes cousufructuarios, lo que no ocurre cuando no
existe cotitularidad como en el supuesto que analizamos, es decir, cuando se trata de usufructos
independientes sobre partes materiales distintas de una misma cosa.
f) Usufructo minero
Fuera del Cód. Civ. y Com., concretamente, en el Código de Minería (arts. 338 a 345), está legislado
el usufructo sobre las minas, que son consideradas inmuebles (art. 12, Cód. Minería) independientes del
predio en el que se emplazan, porque "forman una propiedad distinta de la del terreno en que se
encuentran" (art. 11, Cód. Minería). Como se trata de una legislación especial, prevalece sobre las
normas generales del Cód. Civ. y Com. Una diferencia sustancial se relaciona con la duración, ya que
su art. 338, último párr., dispone que el usufructo de minas puede celebrarse por un plazo de hasta
cuarenta años, ya fuere constituido a favor de una persona jurídica o a favor de una persona humana y
no se extingue por la muerte del usufructuario, salvo que se haya pactado lo contrario.

§ 287. Legitimación para constituir usufructo

Según el art. 2131, Cód. Civ. y Com., solo están legitimados para constituir usufructo "el dueño, el
titular de un derecho de propiedad horizontal, el superficiario y los comuneros del objeto sobre el que
puede recaer".
a) Dominio
Tiene legitimación tanto el dueño perfecto como el imperfecto(633) y este puede gravar con usufructo
toda la cosa o una parte material especialmente determinada, p. ej., las habitaciones superiores de una
casa de dos plantas.
b) Condominio
Los condóminos pueden constituir usufructo sobre toda la cosa si lo deciden por unanimidad (art.
1990). Por otro lado, cada uno de los condóminos individualmente puede constituir usufructo sobre su
alícuota o parte indivisa, sin que sea necesaria la conformidad de los restantes condóminos (arts. 1989),
como lo predicaron por unanimidad las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca,
2015).
c) Propiedad horizontal
El titular de propiedad horizontal puede gravar con usufructo su unidad funcional sin necesidad de
reunir el consentimiento de los demás titulares (art. 2045), legitimación que también compete al titular de
la propiedad horizontal especial de los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos (art. 2075). En este
sentido, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015) predicaron por
unanimidad: "El art. 2131 del CCyC, al referirse al titular de un derecho real de propiedad horizontal
como uno de los legitimados para constituir usufructo, comprende también a los conjuntos inmobiliarios
contemplados en los arts. 2073 a 2086 del CCyC, pues son éstos, en definitiva, una propiedad
horizontal especial, conforme el art. 2075 del CCyC".
Así, p. ej., se puede dar en usufructo el departamento de un edificio o bien la casa de un club de
campo, gravamen que comprenderá tanto a las cosas y partes propias como a las cosas y partes
comunes que conforman la respectiva unidad funcional, las que son inseparables.
d) Superficie
En lo que atañe al superficiario, este puede constituir usufructo sobre los plantado, forestado o
edificado que le corresponde en calidad de propiedad superficiaria, p. ej., puede constituir usufructo
sobre la casa construida en ejercicio de su derecho de edificar.
e) Quid del tiempo compartido
Si bien el art. 2131, Cód. Civ. y Com., no menciona a los titulares de tiempo compartido, el dictamen
mayoritario de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015) consideraron que
estos están legitimados para constituir usufructo(634), tesitura que no es unánime, ya que quienes la
niegan consideran que ello resulta violatorio de la estructura legal del derecho de usufructo(635).

§ 288. Titularidad del usufructo

El titular del usufructo se denomina usufructuario.
1. Sujeto titular
Puede ser titular de usufructo tanto una persona humana como una persona jurídica. Si se constituye
a favor de dos o más personas, existe cotitularidad del derecho real o cousufructo.
2. Prohibición de constitución sucesiva
No se puede establecer usufructo a favor de varias personas que se suceden entre sí, a menos que
el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda aceptar el usufructo (art. 2132, segundo párr.,
Cód. Civ. y Com.). La única sustitución permitida es la denominada vulgar, es decir, para el caso en que
el usufructuario designado en primer lugar no quiera o no pueda aceptar. Ya dijimos al tratar el
fideicomiso que el ordenamiento argentino veda las sustituciones fideicomisarias.
Así, p. ej.: en el acto constitutivo, A no puede disponer que grava con usufructo un departamento a
favor de B y a la muerte de B a favor de C. Tampoco podría constituirse por 20 años a favor de B y
vencido ese plazo a favor de C por los siguientes 20 años. Todo ello, claro está, cuando es dispuesto en
el mismo instrumento constitutivo, porque nada impide que finalizado un usufructo el propietario pueda
constituir otro usufructo ulteriormente. En cambio, sí podría constituirse un usufructo a favor de B y para
el caso de que B no quiera o no pueda aceptar, a favor de C y a favor de D, para el caso que de C no
quiera o no pueda aceptar y así sucesivamente; esta es la llamada sustitución vulgar, que el derecho
argentino permite.
 El fundamento de la prohibición del usufructo de constitución sucesiva, que es de orden público,
apunta a no prolongar indefinidamente la desmembración de la propiedad, en contra del interés social y
de la buena organización y explotación económica de la cosa(636).
La cláusula de sustitución prohibida se debe considerar como no escrita, manteniendo vigencia el
usufructo constituido a favor del usufructuario designado en primer término(637).
3. Constitución conjunta y simultánea a favor de dos o más personas. Derecho de
acrecer
La prohibición de la constitución sucesiva no significa que el usufructo no pueda constituirse a favor
de varias personas "conjunta y simultáneamente", lo que autoriza expresamente el art. 2132 en su
primer párrafo. P. ej., A puede constituir usufructo a favor de A, B y C, naciendo una cotitularidad de
usufructo o cousufructo. Si fallece alguno de los cotitulares de usufructo, el uso y goce es recuperado
por el nudo propietario, a excepción de que en el acto constitutivo se haya previsto el "derecho de
acrecer" de los restantes cousufructuarios. El "derecho de acrecer" debe estar expresamente
establecido en el negocio jurídico causal (contrato o testamento), ya que de lo contrario los
cousufructuarios no amplían su derecho de uso y goce, el que retorna al nudo propietario.
P. ej., si A da en usufructo un campo a B y a C en forma conjunta y simultánea por partes indivisas
idénticas (50% a cada uno) si muere C y no estaba instituido el derecho de acrecer en beneficio de los
cousufructuarios, el uso y goce correspondiente al difunto es recuperado por A (nudo propietario). Pero
si muere C y existía derecho de acrecer, entonces B podrá ejercer el usufructo por el todo y no solo por
su parte indivisa inicial, ya que se beneficia con el 50% indiviso del cousufructuario fallecido. Hay que
advertir que, como ya lo señalamos, no hay cotitularidad en los usufructos constituidos de manera
independiente sobre distintas partes materiales de una cosa, p. ej., sobre distintos sectores de un
campo o de una casa, por lo que si fallece alguno de los usufructuarios de una parte material, el uso y
goce es recuperado por el propietario.

§ 289. Constitución del usufructo

1. Fuentes permitidas
El usufructo puede constituirse por actos entre vivos (contrato), por disposición de última voluntad
(testamento); por prescripción adquisitiva, si se trata de cosas y por la ley, en los casos de
subadquirentes o adquirentes de buena fe.
a) Contrato
La fuente del usufructo puede ser un contrato, oneroso o gratuito. Para que el contrato sea título
suficiente debe ser instrumentado a través de la forma que establezca la ley y otorgado por un
disponente capaz y legitimado al efecto. Ya hicimos tema de los legitimados (art. 2131, Cód. Civ. y
Com.). En cuanto a la forma, dependerá del objeto del usufructo, aunque si el usufructo se constituye
por contrato gratuito sobre inmuebles o muebles registrables, la forma es la escritura pública, por
aplicación de las reglas de la donación (arts. 1543 y 1552, Cód. Civ. y Com.).
Si el usufructo recae sobre un inmueble, p. ej., sobre la unidad funcional de un edificio, el contrato
debe ser formalizado por escritura pública (art. 1017, inc. a], Cód. Civ. y Com.) y para adquirirse el
derecho real, será necesaria la tradición, o alguno de sus sucedáneos (traditio brevi manu o constituto
posesorio). Luego, el título requerirá de inscripción en el registro inmobiliario para alcanzar oponibilidad
a terceros interesados de buena fe. La tradición también es necesaria en el usufructo de cosas muebles
no registrables (p. ej., el usufructo de una vaca que no sea de pura raza) o de cosas muebles
registrables cuya inscripción no es constitutiva (p. ej., el usufructo de un barco).
 Si se trata de un automotor, el usufructo recién queda constituido cuando se produce la inscripción
del título, el que debe ser otorgado por instrumento público o privado, salvo que la fuente del usufructo
sea un contrato gratuito, pues en ese caso se exige la escritura pública (arts. 1543 y 1552, Cód. Civ. y
Com.). Recuérdese que en ese tipo de cosas, la tradición ha sido reemplazada por la registración (dec.-
ley 6582/1958).
En el usufructo de acciones, el contrato debe ser hecho por escrito (art. 1618, Cód. Civ. y Com.)(638).
Como las acciones no son cosas sino derechos, no se requiere tradición y bastará la celebración del
contrato, aunque para oponibilidad a terceros interesados el título debe ser registrado en el libro de
accionistas (art. 215, LGS 19.550).
b) Testamento
El usufructo puede ser constituido por testamento, otorgado por alguna de las formas autorizadas por
el Código (arts. 2472 y ss.). El testamento es la única fuente admitida para el usufructo del "todo o una
parte de una herencia" (art. 2139, inc. d]). P. ej., el testador puede legar la nuda propiedad de un terreno
a una persona y el usufructo a otra.
Si bien el usufructo se puede constituir por testamento, el que debe emanar de un legitimado al
efecto (dueño, condóminos, titular de la propiedad horizontal o superficiario), no hay que olvidar que el
titular de un usufructo no puede legar por testamento su derecho real de usufructo, ya que este se
extingue necesariamente con su muerte, pues, como derecho vitalicio, el usufructo es intransmisible a
los herederos del usufructuario (art. 2140).
c) Prescripción adquisitiva
Como el usufructo es un derecho principal que se ejerce por la posesión, puede adquirirse por la
usucapión larga o corta (arts. 1897 y ss., y 2565, Cód. Civ. y Com.). Este modo adquisitivo solamente
aplica cuando el objeto es una cosa, ya que los derechos no pueden ser objeto de relaciones de poder,
p. ej., el usufructo de acciones o cuotas no puede adquirirse por usucapión.
Si bien la usucapión del usufructo no es muy común, puede tener utilidad fundamentalmente en la
versión de la prescripción adquisitiva breve.
d) Adquisición legal
Las adquisiciones legales de derechos reales se producen en los supuestos previstos por el art.
1894, Cód. Civ. y Com., tales como, para los inmuebles, los arts. 45, 392, 2283 y 2315(639). P. ej., si
alguien adquiere de buena fe y por contrato oneroso el usufructo de un departamento de parte de un
dueño cuyo título era nulo.
e) Diferentes hipótesis de constitución
El art. 2134 señala que el usufructo puede constituirse: a) por la transmisión del uso y goce con
reserva de la nuda propiedad, p. ej., el dueño constituye usufructo sobre un departamento y conserva su
titularidad; b) por la transmisión de la nuda propiedad con reserva del uso y goce, p. ej., los padres
transmiten la nuda propiedad de una casa a una hija y se reservan el uso y goce del inmueble, o c) por
transmisión de la nuda propiedad a una persona y el uso y goce a otra, p. ej., el testador lega la nuda
propiedad a una persona y el usufructo a otra distinta.
f) Prohibición de constitución judicial
Está prohibida la constitución del derecho real de usufructo por parte de la judicatura. El art. 2133
para el usufructo reitera la directriz general establecida en el art. 1896, en el sentido de que el "juez no
puede constituir un derecho real o imponer su constitución, excepto disposición legal en contrario". Las
XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil declararon sobre este tópico: "En razón de lo dispuesto por
el art. 2133 CCyC, en ningún caso el juez puede constituir un usufructo o imponer su constitución". La
declaración del simposio surgió porque se sostuvo en una ponencia allí presentada, que en virtud de los
arts. 441 y 442, Cód. Civ. y Com., en caso de desacuerdo de los excónyuges en el proceso de divorcio,
"el juez puede imponer a uno de ellos que constituya usufructo a favor del otro, como compensación
económica" y que "idéntica previsión surge de los arts. 524 y 525 para la disolución de la unión
convivencial"(640), posibilidad que fue desechada por la mayoría de los profesores participantes.
2. Presunción de onerosidad
 Según el art. 2135, Cód. Civ. y Com.: "En caso de duda, la constitución del usufructo se presume
onerosa", es decir, que el nudo propietario recibió o recibirá del usufructuario una contraprestación a
cambio de la constitución del usufructo.
El Cód. Civil derogado, en su art. 2819, disponía que, en caso de duda, se presumía oneroso el
usufructo constituido por contrato; y gratuito el que había sido constituido por disposición de última
voluntad, criterio más razonable que también fue el propuesto por el Proyecto de 1998 (art. 2037).
Pensamos que habría sido más adecuado distinguir entre las fuentes (contractual o testamentaria),
porque lo que sucede más a menudo, o las más de las veces, es que quien dispone del usufructo por
testamento pretende realizar una liberalidad a favor de alguien a quien quiere beneficiar. En ese sentido,
la presunción que fija el art. 2135 no se corresponde con lo que acostumbra a suceder en la vida
cotidiana cuando la fuente del usufructo es testamentaria.
De todos modos, se trata de una presunción iuris tantum, que solo se aplica en caso de duda y que
admite prueba en contrario.
3. Modalidades. Prohibición del plazo o la condición suspensiva
Según el art. 2136, Cód. Civ. y Com.: "El usufructo puede ser establecido pura y simplemente, sujeto
a condición o plazo resolutorios, o con cargo. No puede sujetarse a condición o plazo suspensivos y si
así se constituye, el usufructo mismo se tiene por no establecido. Cuando el testamento subordina el
usufructo a una condición o a plazo suspensivos, la constitución solo es válida si se cumplen antes del
fallecimiento del testador".
Los actos jurídicos pueden concretarse de manera pura y simple o bien estar sujetos a modalidades.
Las modalidades de los actos jurídicos son la condición (arts. 343 a 349); el plazo (arts. 350 a 353), y el
cargo (arts. 354 a 357).
El acto jurídico voluntario que es fuente del usufructo (contrato o testamento) puede ser puro y simple
o estar sujeto a modalidades. Sin embargo, están prohibidos para el usufructo la condición o el plazo
suspensivos. P. ej., El 1/3/2019, A constituye usufructo sobre una finca destinada a cultivo de hortalizas
a favor de B y en el contrato se establece que el derecho real comenzará su vigencia a partir del
1/3/2020 (plazo suspensivo). O, p. ej., un testador lega el usufructo de un departamento en la costa
atlántica a su sobrina, bajo la condición suspensiva de que esta se gradúe de abogada.
El legislador presupone que ese tipo de modalidades conspiran contra el desarrollo económico, ya
que si el usufructuario sabe que dentro de determinado plazo o cumplida una condición deberá entregar
la cosa, puede suceder que no la explote racionalmente o no aproveche sus beneficios(641).
Las modalidades suspensivas, ya se trate de un plazo o de una condición, provocan la nulidad del
acto, es decir, el usufructo "se tiene por no establecido". La única excepción a la sanción de nulidad está
contemplada para la condición suspensiva dispuesta en un testamento si esta se cumple "antes del
fallecimiento del testador". En el ejemplo que acabamos de dar, si la sobrina se recibe de abogada antes
de que su tío testador muera. Es razonable la excepción, porque como el usufructo va a tener vigencia
después de ocurrido el fallecimiento, se supone que el testador va a seguir aprovechando la cosa
mientras viva y esta no va a permanecer improductiva. El art. 2136, Cód. Civ. y Com., resuelve un error
de redacción que contenía el art. 2829 del Cód. Civil de Vélez, el que en vez de decir "antes del
fallecimiento del testador", consignaba "después del fallecimiento del testador", lo que entrañaba una
contradicción del sistema(642), ya que al poner "después", permitía la condición suspensiva, que
justamente era lo que pretendía vedar.

§ 290. Situación previa a la constitución del usufructo

Antes de entrar en el uso y goce de la cosa que será objeto del usufructo, las partes del negocio
jurídico están interesadas en resguardar sus derechos o responsabilidades futuras. Para ello, el Código
establece previsiones relativas a la confección del inventario de los objetos, a la constatación del estado
en que estos se encuentran y a las garantías que podría requerir el nudo propietario como cobertura de
eventuales perjuicios.
1. Inventario y estado del objeto del usufructo
La situación es regulada en el Cód. Civ. y Com., por su art. 2137: "Cualquiera de las partes
contratantes tiene derecho a inventariar y determinar el estado del objeto del usufructo, antes de entrar
en su uso y goce. Cuando las partes son mayores de edad y capaces, el inventario y determinación del
estado del objeto del usufructo son facultativos y pueden hacerse por instrumento privado. En caso
contrario, son obligatorios y deben ser hechos por escritura pública. Si el usufructo se constituye por
testamento, quien ha sido designado usufructuario está obligado a inventariar y determinar el estado del
objeto, en escritura pública. Esta obligación tampoco es dispensable. La parte interesada puede
reclamar en cualquier momento el cumplimiento de la ejecución no efectivizada".
Por su parte, el art. 2138 fija: "La falta de inventario y de determinación del estado de los bienes hace
presumir que se corresponden con la cantidad indicada en el título y que se encuentran en buen estado
de conservación, excepto que se haya previsto lo contrario".
a) Concepto e importancia
Inventariar significa individualizar cuál o cuáles son los objetos que serán entregados en usufructo.
Determinar el estado se relaciona con la descripción de cómo se encuentra el objeto en cuanto a su
conservación o demás particularidades relevantes. P. ej., si se va a constituir el usufructo sobre una
casa con todo su mobiliario incluido, en el inventario se individualizará el inmueble, cuántos ambientes
tiene, cómo están distribuidos; y además se hará lo mismo con cada una de las cosas muebles que
serán objeto del derecho real (p. ej., sillones, mesas, camas, sillas, modulares, utensilios de cocina,
etc.). Sobre el estado de los objetos, se indicará si el inmueble está en perfecto estado, en buen estado
o en estado deteriorado de conservación y, en su caso, se podrá dejar constancia de cuáles son los
desperfectos que presenta el inmueble, p. ej., si las paredes tienen la pintura descascarada; si el agua
no fluye por las cañerías con normalidad, etcétera.
Si, p. ej., se va a constituir un usufructo sobre un conjunto de vacunos, en el inventario se consignará
el número de cabezas, desagregado entre machos y hembras y la raza a que pertenecen y, en cuanto al
estado, se dejará constancia de la edad de los animales, su estado de salud (si están sanos o si portan
alguna enfermedad), etcétera.
¿Por qué es importante realizar el inventario y el estado de los objetos que se gravarán con
usufructo? Porque de lo que allí conste pueden depender derechos u obligaciones tanto del futuro nudo
propietario como del futuro usufructuario; p. ej., en materia de mejoras (art. 2147) o la obligación
fundamental que será exigible al finalizar el usufructo, cual es que el usufructuario debe restituir el objeto
o los objetos en la cantidad y estado en que se encontraban al constituirse el derecho real. Es que,
según el art. 2138, si no se hizo inventario, se presumirá que la cantidad entregada en usufructo es la
"indicada en el título", aunque al usufructuario se le haya entregado un número menor o mayor (p. ej., de
vacas); y si no se consignó el estado de los objetos, se presumirá que se encontraban "en buen estado
de conservación", con lo cual, si, p. ej., un inmueble estaba deteriorado, podrá perjudicarse el
usufructuario, quien deberá restituir el bien en buen estado o, en sentido inverso, si el inmueble estaba
en perfecto estado y no se lo consignó de ese modo, el usufructuario satisfará su obligación restituyendo
el bien en buen estado de conservación, aunque lo haya dejado decaerse y ya no esté en perfecto
estado como al inicio del derecho.
Se sostiene que, salvo pacto en contrario, los gastos que genere la realización del inventario y la
constatación del estado del objeto están a cargo del usufructuario, por aplicación supletoria de las
normas de la compraventa, que ponen a cargo del comprador los gastos de recibo de la cosa (arts. 1124
y 1141, inc. c], Cód. Civ. y Com.)(643), o porque es el usufructuario quien se beneficiará con la explotación
del bien(644). El Cód. Civil de Vélez disponía de modo expreso que "los gastos del inventario son a cargo
del usufructuario" (art. 2847, in fine).
b) Realización facultativa u obligatoria
La realización del inventario y la consignación del estado del objeto que se dará en usufructo puede
ser facultativa u obligatoria.
i) Facultativa
 La realización es facultativa, es decir, simplemente voluntaria, cuando el usufructo se constituye por
contrato, siempre que todas las partes (constituyente del usufructo y futuro usufructuario) sean capaces
y mayores de edad. En ese caso, pueden prescindir del inventario y de consignar el estado en que se
encuentran los objetos, es decir, tanto de uno como de otro o de ambos, porque no está comprometido
el orden público y rige la autonomía de la voluntad de los contratantes. Si deciden hacerlos, basta con
que lo concreten por instrumento privado. Ahora bien, si se pactó que se realizarían, cualquiera de las
partes puede exigir su realización en cualquier tiempo, es decir, aunque ya se haya entregado la cosa al
usufructuario (art. 2137, in fine).
ii) Obligatoria
El inventario y el estado son de realización obligatoria y no son dispensables: cuando el usufructo
tiene fuente contractual, si alguna de las partes es menor de edad o incapaz y cuando la fuente es
testamentaria. En el primer supuesto, se busca la protección de sujetos vulnerables (menores de edad o
incapaces); en el segundo, evitar pleitos entre el heredero y el legatario de usufructo. En ambos casos,
la forma es la escritura pública. Debe añadirse que, aunque el usufructuario haya entrado en posesión
de la cosa, cualquiera de los interesados puede reclamar que se lleve a cabo el inventario y se constate
el estado del objeto (art. 2137, in fine).
c) Garantía suficiente
El art. 2139, Cód. Civ. y Com., dice: "En el acto de constitución puede establecerse la obligación
previa al ingreso en el uso y goce, de otorgar garantía suficiente, por la conservación y restitución de los
bienes, una vez extinguido el usufructo".
La garantía se constituye en interés del nudo propietario y este, como no es una norma imperativa,
puede dispensar al usufructuario de otorgarla, si es que las condiciones personales del usufructuario le
generan confianza en cuanto a que no sufrirá perjuicios. Justamente, la garantía tiende a asegurar que
el usufructuario, en el ejercicio del uso y goce del objeto, cumpla con las obligaciones a su cargo, tanto
las derivadas de la ley como las establecidas en el negocio fuente (contrato o testamento) y,
fundamentalmente para que, acabado el usufructo, restituya la cosa o el derecho en el estado que
corresponda.
El tipo de garantía dependerá de lo que acuerden las partes; pueden ser garantías reales (p. ej.,
hipoteca, prenda, etc.) o garantías personales (p. ej., fianza, caución de una compañía de seguro,
depósito en dinero o en títulos valores; etc.). El Cód. Civil derogado se refería exclusivamente a la fianza
(art. 2851), aunque permitía al usufructuario remplazarla por prenda o depósitos en bancos públicos,
pero no por hipoteca (art. 2854), impedimento que dejó de lado el Cód. Civ. y Com.
La suficiencia de la garantía, en el sentido de su quantum, dependerá del valor del objeto gravado
con usufructo y del importe de los posibles deterioros de los que el nudo propietario pretenda
asegurarse en función de las circunstancias de cada caso. El propietario del objeto (cosa o derecho)
puede negarse a entregarlo al futuro usufructuario hasta que la garantía pactada no haya sido
satisfecha. Y si ya lo hubiese entregado al usufructuario, podrá exigir en cualquier tiempo que se
proporcione la garantía convenida, es decir, aun con posterioridad a la entrega del objeto.

§ 291. Duración
El usufructo es un derecho real temporario. Se puede constituir por un plazo determinado siempre
que este no supere los máximos legales. Una vez constituido el usufructo, si fallece el nudo propietario,
sus herederos deben respetar el derecho real de usufructo que pesa sobre la cosa, ya que la muerte del
nudo propietario no produce la extinción del derecho real. No sucede lo mismo con el usufructuario,
pues si este muere —si es persona humana—, o se extingue —si es persona jurídica—, aun antes del
plazo de duración establecido en el negocio constitutivo (contrato o testamento), entonces se extingue el
derecho real de usufructo.
1. Persona humana usufructuaria
Cuando el usufructuario es una persona humana, el derecho real no puede constituirse para durar
después de la vida del usufructuario ni tampoco se transmite mortis causa, es decir, no pasa a los
herederos del usufructuario (art. 2140, Cód. Civ. y Com.). Se trata de una norma de orden público que
no puede dejarse sin efecto por la voluntad de los particulares.
De todos modos, cuando el usufructuario es persona humana, pueden darse dos situaciones
distintas:
a) Usufructo sin plazo
Si el usufructo es a favor de una persona humana y no se fijó un plazo de duración en el acto
constitutivo, se entiende que es vitalicio, es decir, que se constituyó para durar por toda la vida del
usufructuario (art. 2152, inc. a], Cód. Civ. y Com.). Cuando muere el usufructuario, se extingue el
derecho real.
b) Usufructo sujeto a plazo
Si en el acto constitutivo del usufructo a favor de una persona humana se fijó un plazo de duración
del derecho, el usufructo se extiende hasta que se extinga el plazo establecido. Vencido el plazo, el
usufructo se extingue y si el usufructuario continúa en poder del objeto, se convertirá ipso iure en
tenedor, si se trata de una cosa, con la obligación de restituirlo al nudo propietario o a sus herederos si a
esa fecha el nudo propietario hubiese muerto. En cambio, si el usufructuario llegase a fallecer antes que
termine el plazo fijado, el derecho real de usufructo se extingue, no ya por el cumplimiento del plazo
establecido en el acto constitutivo, sino por el fallecimiento del titular del usufructo. P. ej., si por el
contrato se constituyó el usufructo por treinta años, pero el usufructuario fallece a los quince años de
haberse constituido el usufructo, el derecho real se extingue con la muerte del usufructuario, es decir, no
perdura el tiempo que falta —quince años— hasta alcanzarse el plazo pactado.
Un supuesto especial se presenta cuando en el acto constitutivo se fija como plazo de duración del
usufructo la vida de una tercera persona, distinta del nudo propietario o del usufructuario, es decir, ajena
al derecho real de usufructo. P. ej., mientras viva A. Luego, el usufructo se extinguirá al fallecer A o
antes de esa fecha, al fallecer el usufructuario si ocurre con antelación.
También pudo establecerse que el derecho real se constituía hasta que A llegue a la mayoría de
edad, entonces el usufructo se extinguirá el día que A cumple dieciocho años (plazo cierto), aunque A
fallezca antes de alcanzar la mayoría de edad, porque en ese caso el usufructo mantiene su vigencia
hasta la fecha en que A habría cumplido los dieciocho años; a no ser que se agregue como condición
que A llegue a esa fecha con vida, en cuyo caso, si fallece antes de tiempo, el usufructo se extingue.
2. Persona jurídica usufructuaria
El usufructo constituido a favor de una persona jurídica tiene un término máximo de cincuenta años.
Es razonable la fijación de un plazo máximo, ya que, a diferencia de las personas humanas, su
existencia no está supeditada a la ocurrencia de un plazo fatal (art. 155, Cód. Civ. y Com.). El nuevo
ordenamiento elevó sustancialmente el lapso permitido, ya que el Código Civil derogado permitía este
usufructo únicamente por veinte años (arts. 2828 y 2920). Se trata de una regla imperativa o de orden
público no modificable por la voluntad de los particulares.
Sin embargo, sin importar el tiempo por el que se haya constituido el derecho real, el usufructo se
extingue cuando termina la existencia de la persona ideal, p. ej., con su disolución y liquidación. Y si se
constituyó por un lapso superior a los cincuenta años, también se extingue cuando vence el máximo
legal.
§ 292. Derechos del usufructuario
Las facultades de uso, goce y disposición jurídica que se enuncian como contenido del derecho real
de usufructo en la definición del art. 2129, Cód. Civ. y Com., se concretizan en diferentes derechos que
puede ejercer el usufructuario sin alterar la sustancia del objeto.
1. Frutos
Según el art. 2141, Cód. Civ. y Com., pertenecen al usufructuario los frutos percibidos durante la
vigencia de su derecho, ya sea naturales, industriales o civiles. P. ej., los alquileres de un departamento
(fruto civil); los dividendos de las acciones (art. 218, LGS); la cría o la leche de una vaca (fruto natural);
el trigo cosechado (fruto industrial), etcétera.
También le corresponden al usufructuario los frutos que están pendientes al tiempo de constituirse el
usufructo, es decir, los pendientes al momento en que se le hace la tradición del objeto. P. ej., los
alquileres devengados y no cobrados de un departamento (art. 1934, inc. b]) o los cereales no
cosechados o los frutos que penden de los árboles. En definitiva, los frutos naturales o industriales que
todavía no fueron separados a la fecha de la entrega material del objeto.
Los frutos que están pendientes al tiempo de extinción del usufructo pertenecen al nudo propietario
(art. 2141, inc. b], 2ª oración).
2. Productos
Como la extracción de los productos compromete la sustancia del objeto, en principio no le
corresponden al usufructuario. Recuérdese que estos "son los objetos no renovables que separados o
sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia" (art. 233, quinto párr.).
No obstante, el art. 2141, inc. a), del Cód. Civ. y Com., dispone que pertenecen al usufructuario "los
productos de una explotación ya iniciada al tiempo de constituirse el usufructo".
P. ej., si un superficiario constituye usufructo sobre un monte de eucaliptos de su propiedad
superficiaria, cuya tala está iniciada a fin de vender los troncos al momento de constituirse el usufructo,
el usufructuario de esa arboleda puede continuar con la tala para beneficiarse con la explotación.
Si la explotación atañe una mina, deben tenerse presente las previsiones del Código de Minería (arts.
338 a 345), que fija normas específicas. Si la mina, como cosa inmueble independiente y separada del
terreno donde se encuentra, ha sido gravada con usufructo, "el usufructuario tiene derecho a aprovechar
los productos y beneficios de la mina, como puede aprovecharlos el propietario" (art. 338, segundo
párr.), pero el usufructuario del inmueble (no de la mina, que es un objeto distinto) no puede explotar
"las minas que en sus límites se comprendan, aunque se encuentren en actual trabajo" (art. 338, tercer
párr.).
3. Acrecentamientos naturales
El último párrafo del art. 2141 reza que el uso y goce del usufructuario "se extiende a los
acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza, sin contraprestación alguna". Se trata de los
acrecimientos derivados del aluvión (art. 1959, Cód. Civ. y Com.), avulsión (art. 1961, Cód. Civ. y Com.),
que ensanchan o aumentan el dominio del nudo propietario sobre el inmueble al que acceden. Aunque
los acrecimientos se produzcan durante la vigencia del usufructo, el nudo propietario no podrá exigir al
usufructuario ninguna contraprestación por la mayor extensión o las renovadas ventajas del objeto.
4. Facultades de disposición jurídica
El usufructuario tiene las siguientes facultades de disposición jurídica:
a) Transmisión del derecho de usufructo por actos entre vivos
En el primer párrafo del art. 2142, Cód. Civ. y Com., se lee: "El usufructuario puede transmitir su
derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del
usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía
suficiente de la conservación y restitución del bien".
El derecho de usufructo puede ser transmitido por el usufructuario a favor de otra persona, a título
oneroso o gratuito, con el límite máximo de la vida del transmitente. Si el usufructuario-transmitente
fallece con posterioridad a la transferencia, el derecho del usufructuario-adquirente se extingue, aunque
el plazo del usufructo pactado en el acto constitutivo todavía no haya vencido. El usufructo también se
extingue si fallece el usufructuario-adquirente, aunque permanezca vivo su cedente; el derecho no pasa
a sus herederos (art. 2140) ni revierte en favor del cedente(645), porque el uso y goce lo recupera el nudo
propietario.
Esta facultad de disposición jurídica puede ejercerse exclusivamente por actos entre vivos, ya que
como el usufructo se extingue necesariamente con la muerte del usufructuario (art. 2152, inc. a]), este
no puede disponer de su derecho por testamento.
La libre transmisibilidad sentada por el art. 2142 concuerda con lo que dispone como directriz
genérica el art. 1906, Cód. Civ. y Com., y se trata de una facultad irrenunciable por el usufructuario,
porque está comprometida la estructura del derecho real. Las XXV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (Bahía Blanca, 2015) declararon por mayoría: "No es posible pactar cláusulas de inenajenabilidad
en caso de usufructo, toda vez que conculca lo dispuesto por los arts. 1884 y 1906 del CCyC"(646).
El adquirente del usufructo "debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y
restitución del bien" y esto es así, aunque el nudo propietario haya dispensado de darla al usufructuario
original. Es razonable que sea así, porque el nudo propietario pudo prescindir de la garantía en función
de las condiciones personales del cocontratante y porque no es parte en el acto de transferencia
posterior. Por cierto, nada impide que el nudo propietario dispense al nuevo usufructuario de otorgar
garantía, ya que no está en juego la estructura del derecho real sino solamente el resguardo del titular
de nuda propiedad.
b) Ejecución por los acreedores
Como contracara de la transmisibilidad por actos entre vivos, el derecho de usufructo es ejecutable
por los acreedores del usufructuario (art. 2144). Las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía
Blanca, 2015) declararon por unanimidad: "El CCyC no solo prevé la transmisibilidad voluntaria, sino
también forzosa, mediante subasta pública, en ejecución individual o colectiva. En este caso, el nudo
propietario debe ser citado al proceso".
En estos casos, la duración máxima del usufructo será la vida del usufructuario desapoderado o la
establecida en el acto constitutivo (testamento o contrato) y el usufructo también se extinguirá si fallece
el adquirente en subasta, si es persona humana, o se extingue la persona jurídica. Es que la adquisición
por la vía de la subasta judicial no puede empeorar la situación del nudo propietario, razón por la cual
debe respetarse lo que haya sido estipulado en el acto constitutivo.
También aquí el adquirente en subasta "debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la
conservación y restitución de los bienes", obligación que es dispensable por el nudo propietario.
c) Afectación al régimen de protección de la vivienda
Si bien el art. 245, Cód. Civ. y Com., no menciona expresamente al titular del usufructo como
legitimado para afectar el inmueble al régimen de protección de la vivienda, las XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015) postularon por unanimidad que "El usufructuario
puede afectar el inmueble objeto de su derecho al régimen de vivienda previsto por los arts. 244 y ss.
del CCyC, si concurren los requisitos exigidos por dichas normas" y que, en tal caso "la afectación al
régimen de vivienda durará solo mientras exista el usufructo, salvo que el dominio se consolide en
cabeza del usufructuario".
d) Derechos reales y personales
El segundo párrafo del art. 2142, Cód. Civ. y Com., reza: "El usufructuario puede constituir los
derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso o goce. En
ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilidades frente al nudo propietario".
En lo que atañe a los derechos reales, el usufructuario puede, p. ej., tomar un crédito y garantizarlo a
través de la constitución de una anticresis sobre el inmueble o mueble registrable que es objeto de su
derecho, entregando la posesión al acreedor anticresista (arts. 2212 y 2213); o bien, p. ej., gravar el
inmueble con una servidumbre de paso a favor del propietario de un inmueble contiguo.
En cuanto a derechos personales de uso o goce, el usufructuario puede dar en locación o comodato
la cosa objeto de su derecho.
 No obstante, responde frente al nudo propietario de todo daño que puedan llegar a provocar los
adquirentes, según el sentido que corresponde atribuir último párrafo del art. 2142, Cód. Civ. y Com.
Las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015) consideraron, por mayoría, que
"En razón de lo dispuesto por los arts. 2142 y 2206 del CCyC, el usufructuario carece de la facultad de
constituir hipoteca"(647). La postulación se fundamentó en que, ni el art. 2142 que enumera los derechos
reales que puede constituir el usufructuario, ni el art. 2206 que hace tema de los legitimados para
constituir hipoteca, mencionan al titular del usufructo como habilitado en ese sentido.
e) Mejoras facultativas
El art. 2143, Cód. Civ. y Com., bajo la rúbrica "Mejoras facultativas", dice: "El usufructuario puede
efectuar otras mejoras, además de las que está obligado a hacer, si no alteran la sustancia de la cosa.
No tiene derecho a reclamar su pago, pero puede retirarlas si la separación no ocasiona daño a los
bienes".
Existen mejoras obligatorias para el usufructuario, a las que aludiremos al tratar los deberes del
usufructuario (las de mero mantenimiento, las necesarias y las originadas por su culpa). Fuera de estas,
el usufructuario está habilitado a realizar otras mejoras siempre que a través de ellas no modifique la
materia, la forma o el destino de la cosa, es decir, si no se altera su sustancia.
Una mejora facultativa puede ser una mejora suntuaria sobre una cosa, es decir, "la de mero lujo o
recreo o provecho exclusivo para quien la hizo" (art. 1934, inc. f]), como sería, p. ej., ponerle llantas
deportivas a un automotor. También si se trata de una cosa, puede realizar una mejora útil, es decir, "la
beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria" (art. 1934, inc. e]), p. ej., instalar un sistema
de riego por goteo subterráneo en un terreno destinado a cultivo.
Si el usufructuario realiza ese tipo de mejoras, no puede exigirle al nudo propietario que las afronte
económicamente, pero puede retirarlas al finalizar el usufructo o antes también, si al hacerlo no
perjudica a la cosa.
Los Alterini mencionan también como facultativas a las mejoras necesarias extraordinarias, como las
"originadas por vetustez o caso fortuito" que según el art. 2146, segundo párr., Cód. Civ. y Com., el
usufructuario no tiene el deber de realizar(648).
El usufructuario tampoco está obligado a hacer mejoras por causas originadas antes de la
constitución del usufructo (art. 2147, Cód. Civ. y Com.), de manera que si las lleva a cabo por su propia
voluntad, no podrá exigir lo gastado al nudo propietario y rige también lo establecido por el art. 2143.

§ 293. Deberes del usufructuario

Además de contar con derechos, el usufructuario tiene deberes respecto del objeto del usufructo, los
que son enunciados por los arts. 2145 a 2150, Cód. Civ. y Com.
1. Destino. Guarda y conservación
El art. 2145, Cód. Civ. y Com., dispone: "El uso y goce por el usufructuario debe ajustarse al destino
de los bienes del usufructo, el que se determina por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el
uso al cual estaba afectada de hecho".
Cambiar el destino importa la alteración de la sustancia, ya que aquel conforma uno de sus matices.
P. ej., el usufructuario no podría utilizar para desarrollar una actividad ganadera (cría y engorde de
ganado) un campo que al momento de la constitución del usufructo estaba destinado a la agricultura, o
una casa de vivienda particular como un comercio, aunque ello represente en el futuro un beneficio para
el nudo propietario(649). Tampoco podría, p. ej., convertir un local de comercio en vivienda, una vivienda
en un hostel, un campo de frutales en tierra de agricultura, etcétera.
 De la obligación de usar la cosa conforme a su destino, articulada con la de restituirla al finalizar el
usufructo, se deriva la obligación de guarda y conservación de la cosa, cuidándola diligentemente, como
un buen administrador y preservándola de ataques o turbaciones de terceros(650).
2. Mejoras obligatorias
Las mejoras que obligatoriamente debe realizar el usufructuario son las de mero mantenimiento; las
necesarias que no se deriven de la vetustez o del caso fortuito, y las que sean originadas por culpa del
usufructuario. El nudo propietario tiene derecho a exigir que el usufructuario realice estas mejoras aun
durante la vigencia del usufructo (art. 2146, in fine), lo cual es lógico, porque, como titular de la
propiedad, tiene interés en que la cosa no se deteriore y pueda ser restituida al término del derecho en
el estado en que se encontraba al iniciarse el derecho, o bien en un estado de conservación acorde a su
uso normal y regular.
a) Mejoras de mero mantenimiento
Están a cargo del usufructuario las mejoras de mero mantenimiento (art. 2146), es decir, "la
reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa" (art. 1934, inc. c], Cód. Civ.
y Com.). P. ej., cambiar el cuerito de una canilla, una bombita de luz, etcétera.
b) Mejoras necesarias
El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras necesarias (art. 2146), que son las reparaciones
cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa (art. 1934, inc. d]). Así, p. ej., si el
usufructo estuviera constituido sobre un automóvil, las reparaciones de conservación comprenderían el
cambio de aceite cada 10.000 km, el cambio de neumáticos y batería, la conservación de la chapa y la
pintura, etc. Y se tratara de un inmueble, podría ser, p. ej., la pintura de las paredes, el cielo raso, la
reparación de las cañerías, etcétera(651).
Si el usufructo es un conjunto de animales, el usufructuario está obligado a reemplazar los animales
que faltan con otros iguales en cantidad y calidad (art. 2141, inc. a]).
Existen mejoras que, aunque puedan catalogarse como necesarias, no están a cargo del
usufructuario. Son las que los Alterini denominan "mejoras necesarias extraordinarias"(652). En ese
sentido, el art. 2146, segundo párr., dispone que "No están a su cargo las mejoras originadas por
vetustez o caso fortuito".
En cuanto a la vetustez, una cosa es vetusta cuando, por ser demasiado antigua, exhibe una
decrepitud que la torna inútil para cumplir adecuadamente su destino, p. ej., una casa muy añosa que
requiere de gastos extraordinarios para hacerla habitable.
Se considera caso fortuito o fuerza mayor "al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo
sido previsto, no ha podido ser evitado" (art. 1730, Cód. Civ. y Com.). P. ej., las que deberían afrontarse
para reconstruir un galpón derribado por un huracán o para reparar una casa cuyas paredes fueron
resquebrajadas por un sismo.
Como las mejoras por vetustez o caso fortuito no están a cargo del usufructuario, si voluntariamente
decide realizarlas no puede luego reclamar al nudo propietario la devolución del gasto.
c) Mejoras originadas por culpa del usufructuario
El art. 2146 también pone a cargo del usufructuario las mejoras "que se originen por su culpa", que
obviamente comprende a las originadas por dolo(653). Se trata de una aplicación particular del deber de
reparar (art. 1716, Cód. Civ. y Com.), ya que la violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado.
3. Pago de las mejoras por mora en recibir el objeto
Si bien, como ya se señaló, el usufructuario no está obligado a hacer ninguna mejora por causas
originadas antes del acto de constitución de su derecho (art. 2147), existe un supuesto en el que la ley
las pone a su cargo. En efecto, según el segundo párrafo del art. 2147, Cód. Civ. y Com., el
usufructuario debe pagar las mejoras realizadas por el nudo propietario "si no recibe los bienes por su
negativa a inventariarlos o a determinar su estado". Es decir, quien todavía no es usufructuario, porque
aún no se le transfirió el objeto, está obligado a pagar las mejoras que realice el nudo propietario o
propietarios constituyentes, si está en mora en la recepción del objeto, por su negativa a practicar el
inventario o la constatación del estado del bien. Obviamente que tales actos previos deben ser exigibles,
ya que si por el contrato se dispensó al futuro usufructuario del inventario o estado, la previsión no será
operativa. Es que se aplican las reglas generales sobre obligaciones de dar cosa cierta para constituir
derechos reales (arts. 750 a 758, Cód. Civ. y Com.). Si bien el propietario soporta los riesgos de la cosa
hasta el momento de la tradición (art. 755), si esta no puede realizarse por mora del acreedor de la
obligación (arts. 867 y 888, Cód. Civ. y Com.), el riesgo se traslada al acreedor moroso.
Pensamos que la traslación de riesgos al acreedor moroso se circunscribe a las mejoras obligatorias
para el usufructuario, como las de mero mantenimiento o las necesarias, pero no alcanza a las mejoras
útiles, las mejoras suntuarias o las mejoras que haga el propietario causadas por la vetustez o el caso
fortuito, porque estas nunca son obligatorias para el usufructuario.
4. Tributos y expensas comunes
El usufructuario debe pagar los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes que afectan
directamente a los bienes objeto del usufructo (art. 2148, Cód. Civ. y Com.). La obligación de pagar los
tributos (impuestos, tasas o contribuciones) que graven a la cosa corresponde a todo poseedor (art.
1939, segundo párr., Cód. Civ. y Com.), así como el pago de las expensas comunes en la propiedad
horizontal, tanto la general (art. 2050), como la especial de los conjuntos inmobiliarios propiamente
dichos (art. 2075). De este modo, el usufructuario puede ser demandado por el Fisco o por las
licenciatarias de servicios públicos, en los procesos por cobro de tributos que graven a la cosa que es
objeto de usufructo, ya que según el art. 2148 son legitimados pasivos. De la misma manera, los
usufructuarios son legitimados pasivos para el cobro ejecutivo de las expensas comunes de la
propiedad horizontal cuando el objeto del derecho real es una unidad funcional.
5. Comunicación al nudo propietario
El usufructuario tiene el deber de comunicar al nudo propietario las perturbaciones de hecho o de
derecho sufridas en razón del objeto del usufructo (cosa o derecho). Si no lo hace, responde de todos
los daños sufridos por el nudo propietario (art. 2149, Cód. Civ. y Com.). Esta obligación tiene por objeto
que el nudo propietario pueda obrar contra quienes realicen actos de desposesión y perturbaciones
sobre la cosa fructuaria(654). P. ej., si el propietario de un inmueble vecino al que posee el usufructuario se
arroga una servidumbre de paso que no tiene y transita diariamente por el fundo. O, p. ej., si el
usufructuario de un automotor es despojado por sufrir el robo del vehículo.
6. Restitución del objeto
Finalizado el derecho real de usufructo, el usufructuario debe restituir la cosa al nudo propietario, en
la cantidad y en el estado en que fue entregado (art. 2150, Cód. Civ. y Com.). Si se trata de un conjunto
de animales, debe restituir la misma cantidad y calidad de animales (arg. art., 2141, inc. a]).
Si el usufructuario no restituye la cosa finalizado el derecho real, el nudo propietario puede accionar
contra el usufructuario para reclamar la restitución y cuenta con la acción personal, derivada del contrato
fuente del usufructo, con la acción de reivindicación e incluso con la acción de desalojo(655).
Puede ocurrir que el usufructuario de una cosa mueble no registrable la haya transmitido a un tercero
de buena fe y a título oneroso (lo que sería suficiente para que ese subadquirente adquiera el derecho
real sobre la cosa, según el art. 1895, Cód. Civ. y Com.). En ese supuesto, el nudo propietario carece de
acción reivindicatoria contra ese tercero, pero tiene una acción personal contra el usufructuario por
daños y perjuicios(656).
El usufructuario debe restituir los bienes en las condiciones, cantidad y estado en que constaren en el
inventario o, en su defecto, en la cantidad que surge del título y en buen estado de conservación (art.
2138, Cód. Civ. y Com.(657)), salvo que la cosa se encuentre deteriorada por vetustez o por caso fortuito,
ya que las mejoras que de tales situaciones se derivan no están a cargo del usufructuario. En ese
particular supuesto, el usufructuario satisface la obligación de restituir aunque el objeto se encuentre
deteriorado por esas causas.
§ 294. Derechos y deberes del nudo propietario
La situación del nudo propietario es regida por el art. 2151, Cód. Civ. y Com.: "Disposición jurídica y
material. El nudo propietario conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho,
pero no debe turbar el uso y goce del usufructuario. Si lo hace, el usufructuario puede exigir el cese de
la turbación; y, si el usufructo es oneroso, puede optar por una disminución del precio proporcional a la
gravedad de la turbación".
1. Facultad de disposición jurídica
El nudo propietario cuenta con facultades de disposición jurídica sobre el objeto. P. ej., puede
transmitir el dominio del inmueble, por venta o donación, bien que el adquirente deberá respetar el
derecho real del usufructuario y solo recuperará las facultades de uso y goce sobre la cosa cuando se
extinga el usufructo. En ejercicio de tales facultades, el nudo propietario puede hipotecar, p. ej., el
inmueble dado en usufructo en garantía de alguna obligación, y si no la cumple y el inmueble es
ejecutado, quien adquiera la nuda propiedad en la subasta deberá respetar el derecho de usufructo.
2. Facultades de disposición material
Si bien las facultades de disposición material que tiene el nudo propietario están limitadas por el uso
y goce con que cuenta el usufructuario, el que no puede afectar de ningún modo, lo cierto es que el art.
2151, Cód. Civ. y Com., declara que conserva facultades de disposición material. Así, cabe entender
que puede realizar aquellas mejoras que no son obligatorias para el usufructuario, pero que resultan
necesarias para conservar el objeto del usufructo. P. ej., reparar el daño producido por caso fortuito,
como los resquebrajamientos de las paredes de una casa originadas en un sismo, mejora que, según el
art. 2146, in fine, es solo facultativa para el usufructuario.
Por otra parte, si el usufructuario se niega a realizar las mejoras obligatorias a su cargo y hace caso
omiso al reclamo que le efectúe el nudo propietario, quien puede exigir que las haga (art. 2146, in fine),
queda comprendido dentro de su derecho el de llevarlas a cabo, porque tiene interés en que el objeto de
su propiedad no se deteriore.
3. Deber de no turbar el uso y goce del usufructuario
El deber de "no debe turbar el uso y goce del usufructuario" se corresponde con el que atañe a
cualquier miembro de la sociedad. No hay aquí una obligación de no hacer en el sentido técnico de los
arts. 724 y 778, Cód. Civ. y Com., sino solamente un deber que corresponde al nudo propietario y que
comparte con toda la comunidad, ya que todos sus miembros deben abstenerse de obstaculizar el
ejercicio de los derechos reales. El nudo propietario no es un sujeto pasivo determinado de una
obligación de no hacer, como lo postulaba Legón(658), porque la utilidad que alcanza el usufructuario,
como titular de un derecho real, es obtenida de una relación directa con la cosa. Como señalara Alterini:
"El deber de no hacer del nudo propietario no es una obligación del derecho civil, es un apéndice
individualizado del genérico deber pasivo de carácter no obligacional que caracteriza como correlato a
todos los derechos"(659). La situación del nudo propietario es pasiva, ya que una vez que entrega el objeto
al usufructuario ya no tiene que brindarle prestaciones. Esta es una de las diferencias esenciales que
existen entre el usufructo y la locación, pues el locador no se libera entregando la cosa al locatario, ya
que debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido, realizar a su cargo
reparaciones, afrontar y ejecutar las mejoras necesarias, etc. (arts. 1200 y ss.).
La turbación se produce cuando se realizan actos de los que no resulta una exclusión absoluta del
poseedor (art. 2238, Cód. Civ. y Com.). Si el nudo propietario produce esos actos, el usufructuario
puede instar la acción posesoria de mantener (art. 2242) o la acción real negatoria (arts. 2248 y 2262).
P. ej., si el nudo propietario hace ingresar diariamente a sus vacas para pastar al campo que dio en
usufructo. Se produce una turbación que el nudo propietario puede resistir por las vías legales.
 Sin embargo, el art. 2151, Cód. Civ. y Com., siguiendo al Proyecto de 1998 (art. 2054), incorpora una
solución novedosa, ya que autoriza al usufructuario, si la fuente del usufructo es onerosa, a optar por
soportar el menoscabo de su derecho a cambio de "una disminución del precio proporcional a la
gravedad de la turbación". Es decir, p. ej., si paga mensualmente o anualmente un canon por el
usufructo puede imponer la reducción de su quantum.

§ 295. Extinción del usufructo

El usufructo se extingue por las causales generales de extinción de los derechos reales que consigna
el art. 1907, Cód. Civ. y Com., y por los modos especiales previstos por el art. 2152, Cód. Civ. y Com.
1. Modos generales
Son modos generales:
a) Destrucción total del objeto
Cuando el objeto del usufructo se destruye completamente, el derecho real se extingue por falta de
objeto. Si la destrucción se produjo por la culpa o dolo del usufructuario, deberá resarcir al nudo
propietario los daños y perjuicios generados.
b) Abandono
El usufructuario puede renunciar a su derecho de usufructo. Si el objeto es una cosa inmueble, el
acto de renuncia debe instrumentarse por escritura pública (art. 1017, inc. a], Cód. Civ. y Com.) y
registrarse para oponibilidad a terceros interesados de buena fe.
c) Consolidación
Cuando se reúnen en la misma persona las calidades de usufructuario y nudo propietario. P. ej., si
fallece el nudo propietario y el usufructuario adquiere la nuda propiedad del objeto por herencia. O bien
cuando el usufructuario trasmite su derecho de usufructo a una persona y el nudo propietario hace lo
propio respecto de la misma persona.
d) Sentencia en proceso de extinción de dominio
Si bien consideramos que este modo extintivo, incorporado por el decreto de necesidad y urgencia
62/2019, es inconstitucional, el usufructo está incluido dentro de los bienes descriptos por el art. 5° de su
anexo I. Con respecto al adquirente en subasta, vale aquí todo cuanto hemos dicho al referirnos a la
ejecución del derecho de usufructo por los acreedores del usufructuario (art. 2144).
2. Modos especiales
El usufructo se extingue por:
a) Cumplimiento del plazo o condición resolutoria
El usufructo se extingue por la finalización del plazo o el acaecimiento de la condición resolutoria
establecidos en el acto constitutivo (contrato o testamento).
b) Fallecimiento o extinción
El fallecimiento de la persona humana o la extinción de la persona jurídica producen la extinción del
usufructo, aunque no haya vencido el plazo o no haya acontecido la condición resolutoria que se
hubiesen fijado en el acto constitutivo (contrato o testamento). Recuérdese que el usufructo es
intransmisible por causa de muerte (art. 2140). Cuando el usufructo inmobiliario se extingue por la
muerte de la persona humana, para la cancelación de la inscripción registral es "instrumento suficiente
el certificado de defunción del usufructuario" (art. 36, ley 17.801, Registro de la Propiedad Inmueble).
c) Fenecimiento del plazo máximo legal
El usufructo se extingue a vencer el plazo máximo de cincuenta años si el usufructuario es una
persona jurídica. La duración máxima en las personas humanas es la vida del usufructuario.
d) No uso
El art. 2152, inc. c), Cód. Civ. y Com., dicta que el usufructo se extingue por: "el no uso por persona
alguna durante diez años, por cualquier razón. El desuso involuntario no impide la extinción, ni autoriza
a extender la duración del usufructo". La norma dice que la extinción se produce "por el no uso por
persona alguna", por lo que para evitar la extinción será suficiente el uso aunque proviniera de una
persona distinta del usufructuario, o si se trata de un cousufructo, bastará con el uso de uno de los
titulares para mantener el derecho de todos(660).
Si bien se expresa que el no uso funcionaría como una prescripción extintiva para el usufructuario(661),
el desuso "guarda mayor afinidad con la caducidad del derecho que con la prescripción liberatoria"(662). En
efecto, al igual que los plazos de caducidad de los derechos, el plazo de diez años previsto para la
configuración del desuso no es susceptible de suspensión o interrupción, tanto que el art. 2152 menta
que se produce la extinción por el no uso "por cualquier razón", lo que impide, p. ej., al usufructuario
argüir dificultades de hecho insuperables para ejercer el uso y goce y requerir, en ese marco, una
dispensa del plazo (art. 2550).
e) Uso abusivo y alteración de la sustancia comprobada judicialmente
Estas causales no estaban contempladas en el Cód. Civil derogado, aunque, como se señaló, no
existía impedimento para que el abuso del usufructuario como causal de extinción del derecho fuera
unido al pacto comisorio expreso o tácito(663).
Se extinguirá por esas causales, p. ej., si el usufructuario modifica la materia, forma o destino de la
cosa o menoscaba el derecho. El art. 2152, inc. d), Cód. Civ. y Com., pone la mira en que no se
produzca la afectación de los derechos individuales del nudo propietario.
f) Resolución por incumplimiento
Aunque el art. 2152 del Cód. Civ. y Com. no lo mencione expresamente, el usufructo se extingue por
esta vía. En este sentido, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015)
declararon por unanimidad: "Si el usufructuario no cumple con las obligaciones que le imponen la ley o
el contrato, el nudo propietario puede requerir la resolución del contrato por incumplimiento". Así, p. ej.,
si el usufructuario no realiza las mejoras obligatorias (art. 2146), no paga los tributos que graven al
objeto del usufructo, etc., el nudo propietario puede activar la resolución por incumplimiento en el marco
de los arts. 1087 y 1088, Cód. Civ. y Com.
g) Revocación en los contratos gratuitos
Si el usufructo se constituyó por contrato gratuito, es revocable por las causas previstas para la
revocación de las donaciones, ya que el art. 1543, Cód. Civ. y Com., dispone que las reglas sobre el
contrato de donación "se aplican subsidiariamente a los demás actos jurídicos a título gratuito". P. ej., si
se otorgó el usufructo gratuito sobre un inmueble, el contrato puede revocarse por ingratitud del
usufructuario si este atenta contra la vida o la persona del constituyente del usufructo, de su cónyuge o
conviviente, de sus ascendientes o descendientes; o si injuria gravemente a las mismas personas o las
afecta en su honor (art. 1571).
h) Por opción de los herederos legitimarios en el legado de usufructo
En el caso del legado de usufructo, el art. 2460, Cód. Civ. y Com., establece que "todos los
legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o entregar al beneficiario la porción
disponible". Si bien el usufructo de fuente testamentaria se habría adquirido por el usufructuario en el
momento mismo de la muerte del testador (art. 2497), los herederos legitimarios están habilitados para
entregar otros bienes en sustitución. Por ese motivo, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Bahía Blanca, 2015) predicaron: "Aun aceptado el usufructo por el legatario, el art. 2460 de CCyC
autoriza a interpretar que el o los legitimarios pueden optar por entregar al usufructuario el objeto del
usufructo o bien la porción disponible. Se trata de un caso de extinción del usufructo no contemplado en
el art. 2152 del CCyC, puesto que ya había nacido con la muerte del testador y aceptación del legatario".
i) Resolución del derecho del nudo propietario
Si el constituyente del usufructo (dueño, condóminos o titulares de la propiedad horizontal) era titular
de una propiedad imperfecta, al extinguirse el derecho del nudo propietario se extingue el usufructo. P.
ej., si el usufructo fue constituido por un dueño revocable y su dominio se resuelve de manera
retroactiva.

§ 296. Efectos de la extinción del usufructo

Cuando el usufructo se extingue, por cualquiera de las causales enunciadas, ocurren los siguientes
efectos:
a) Se extinguen todos los derechos constituidos por el usufructuario y sus sucesores particulares (art.
2153, 1ª oración). El nudo propietario recupera el uso y goce del objeto y su propiedad vuelve a ser
perfecta. Así, p. ej., si el usufructuario hubiese constituido sobre la cosa un derecho real de anticresis,
este se extingue con la extinción del derecho del usufructuario; o si hubiese dado la cosa en locación, el
derecho del locatario expira.
b) Como el usufructo cedido por el usufructuario no puede durar más allá de la oportunidad prevista
para la extinción del usufructo originario (art. 2153, segundo párr.), en coherencia con el principio nemo
plus iuris (art. 399, Cód. Civ. y Com.), si muere el usufructuario-transmitente del derecho de usufructo,
se extingue el usufructo del cesionario.
c) Si el usufructo es de un conjunto de animales, y este perece en su totalidad sin culpa del
usufructuario, se cumple entregando al nudo propietario los despojos subsistentes. Si el conjunto de
animales perece en parte sin culpa del usufructuario, este tiene opción de continuar en el usufructo,
reemplazando los animales que faltan, o de cesar en él, entregando los que no hayan perecido (art.
2153, último párr.).

CAPÍTULO XVIII - USO

§ 297. Antecedentes históricos
El derecho romano vio nacer al uso (usus) como un derecho real que solamente facultaba a su titular
a usar una cosa de otro, pero sin permitir el derecho a los frutos. Habría surgido respecto de cosas no
fructíferas y, aparentemente, para otorgar el derecho personal e intransferible de habitar una casa.
Posteriormente fue ampliando su contenido, extendiéndose a los frutos producidos por la cosa, aunque
exclusivamente para consumo del propio usuario y su familia, sin la posibilidad de enajenarlos o
comercializarlos, ni de ceder el derecho. Por otra parte, la habitación (habitatio) facultaba a su titular a
habitar en una casa ajena y se configuró en sus orígenes para los casos en que la casa paterna se
asignaba en propiedad a uno de los hijos y, por testamento, se establecía el derecho de los otros hijos a
utilizar una habitación de la casa.
El Cód. Civil de Vélez legisló al derecho real de uso juntamente con el de habitación, en el título XI
del Libro tercero (arts. 2948 a 2969). El art. 2948, Cód. Civil, establecía: "El derecho de uso es un
derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de
heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo
ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Si se refiere a una casa, y a
la utilidad de morar en ella, se llama en este Código, derecho de habitación".
Básicamente, en el Cód. Civil derogado, el derecho real de uso autorizaba al usuario a tomar de la
cosa exclusivamente los frutos que fueran necesarios para satisfacer las necesidades suyas y las de su
familia "según su condición social" (art. 2953, in fine). El concepto de familia era amplio, es decir, no
estaba limitado a los vínculos jurídicos de parentesco, sino que respondía a una noción económica y
social. El segundo párrafo del art. 2953, Cód. Civil, disponía: "La familia comprende la mujer y los hijos
legítimos y naturales(664), tanto los que existan al momento de la constitución, como los que naciesen
después, el número de sirvientes necesarios, y además las personas que a la fecha de la constitución
del uso o de la habitación, vivían con el usuario o habitador, y las personas a quienes estos deban
alimentos".
Por otro lado, el aprovechamiento de los frutos debía ser directo(665), no indirecto, de manera que el
usuario no podía, p. ej., vender los frutos y afrontar con ese producido los gastos personales o
familiares.
El Cód. Civ. y Com. innova en estos aspectos, ya que el goce fructífero de la cosa que se reconoce al
titular del derecho real de uso no tiene hoy vinculación con las necesidades del usuario y su familia; ni
tampoco es exigencia legal que el aprovechamiento de los frutos sea directo(666). Efectivamente, la
extensión del uso no está hoy limitada a las necesidades del usuario y su familia, sino a lo que se fije en
el título fuente, que puede exceder con amplitud a esas necesidades. Sin embargo, lo que se ha previsto
acerca de la inejecutabilidad del derecho de uso y de los frutos requeridos para satisfacer "las
necesidades del usuario y su familia" (art. 2157), aunado al hecho de que solo puede ser titular una
persona humana, preserva en alguna medida el cariz alimentario del derecho, el que era más intenso en
el Cód. Civil de Vélez.
Por otra parte, el nuevo ordenamiento legisla al derecho real de uso independientemente del derecho
real de habitación, otorgándole autonomía a cada uno de ellos.
§ 298. Concepto
En el sistema vigente, el uso es un derecho real autónomo, sobre una cosa ajena, mueble o
inmueble, que confiere a su titular (usuario) —exclusivamente persona humana—, las facultades de uso
y goce en la extensión y con los límites establecidos en el título (contrato o testamento), sin alterar la
sustancia.
Luego de enunciarlo como derecho real en el art. 1887, inc. i), el Cód. Civ. y Com. regula al uso en
los arts. 2154 a 2157, las cuatro previsiones que conforman el título IX del Libro cuarto.
El art. 2154 comienza la regulación señalando que "El uso es el derecho real que consiste en usar y
gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y con los límites establecidos en el
título, sin alterar su sustancia. Si el título no establece la extensión del uso y goce se entiende que se
constituye un usufructo. El derecho real de uso solo puede constituirse a favor de persona humana".
El derecho real de uso produce la desmembración del dominio, pues el uso y goce de la cosa —o de
una parte material— se trasladan al usuario. El nudo propietario conserva las facultades de disposición
jurídica y material(667) al igual que ocurre en el usufructo.

§ 299. Usufructo y uso

A diferencia del derecho real de usufructo, en el que el usufructuario tiene un uso y goce amplio
sobre el objeto, el titular del uso, llamado usuario, está facultado a un uso y goce menos amplio, es
decir, acotado, extensión que necesariamente debe fijarse en el título fuente del derecho real, p. ej., el
contrato. Obsérvese que, según el art. 2154, Cód. Civ. y Com., si falta en el título la referencia a la
extensión del uso y goce que corresponde al usuario, "se entiende" que fue constituido un usufructo y no
un derecho real uso.
Para captar la verdadera dimensión de las facultades del usuario, solemos decir en clase, en
lenguaje coloquial y echando mano de los diminutivos, que el uso aparece como una suerte de
"usufructito". La doctrina alude a un usufructo pequeño(668), a un usufructo de "grado menor"(669) o a un
"usufructo reducido, limitado"(670).
Para dar un ejemplo, imaginemos un campo que produce 7000 kilos de soja por año. Si se lo da en
usufructo, el usufructuario puede aprovechar el goce fructuario en toda su extensión. En cambio, si se
constituye el derecho real de uso, deberá determinarse la extensión de las facultades del usuario, p. ej.,
que el usuario solo podrá gozar hasta 500 kilos anuales; ese sería un límite de aprovechamiento.

§ 300. Aplicación de las reglas del usufructo. Excepciones

Según el art. 2155, Cód. Civ. y Com., al derecho real de uso se le aplican las normas sobre el
usufructo, a "excepción de las disposiciones particulares" que fija el Código en el título IX del Libro
cuarto.
Ya hemos señalado que la diferencia central entre el usufructo y el uso se encuentra en la extensión
de las facultades de uso y goce que corresponde a cada uno de sus titulares, fundamentalmente el goce
fructuario. Añadimos ahora que las excepciones a las que refiere el art. 2155, Cód. Civ. y Com., son las
siguientes:
a) Titular
El usuario solo puede ser una persona humana (art. 2154, in fine), a diferencia del usufructo en el
que el usufructuario puede ser tanto una persona humana como una persona jurídica (art. 2152, inc. b]).
b) Objeto
El objeto del derecho real de uso solo puede ser una cosa (art. 2154), mueble o inmueble; el
usufructo, en cambio, puede tener por objeto, además de cosas, derechos y hasta el todo o parte de una
herencia, es decir, una universalidad jurídica (art. 2130).
c) Disposición jurídica
El usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa (art. 2156); en cambio, el usufructuario
está facultado para hacerlo (art. 2142).
d) Ejecución por los acreedores
El derecho real de uso no es ejecutable por los acreedores del usuario, quienes solo pueden agredir
los frutos en lo que sobrepasen las necesidades del usuario y su familia (art. 2157). En contraste, el
usufructo es ejecutable por los acreedores del usufructuario (art. 2144).

§ 301. Caracterización del derecho real

El uso es un derecho real sobre cosa ajena (art. 1888, Cód. Civ. y Com.); principal (art. 1889, Cód.
Civ. y Com.), que se ejerce por la posesión (art. 1891, Cód. Civ. y Com.), y temporario, en un doble
sentido, porque se extingue por el no uso durante diez años (arts. 2152, inc. c], y 2155) y porque es
vitalicio, es decir, su duración máxima es la vida del usuario.

§ 302. Titular: persona humana

El derecho real de uso solo puede ser constituido a favor de personas humanas; nunca a favor de
personas jurídicas. El Cód. Civ. y Com. pone fin al debate que existía en vigencia del Cód. Civil de
Vélez, ya que en ese entonces se discutía si las personas de existencia ideal podían ser titulares del
uso, básicamente por los perfiles alimentarios de la figura y porque se ataba el uso y el goce a las
necesidades del usuario y su familia, contornos que solo tenían explicación si se estaba ante una
persona humana.
Si se constituye de manera conjunta y simultánea a favor de dos o más personas, existe couso o
comunidad del derecho real de uso.
§ 303. Objeto
El uso solo puede tener por objeto una cosa, mueble o inmueble. P. ej., el uso de una vaca, de un
automotor, de un departamento (unidad funcional de un inmueble edificado, afectado a propiedad
horizontal), de una casa (terreno edificado), etc. Se puede ejercer sobre toda la cosa, sobre una parte
material o por una parte indivisa (art. 2154, Cód. Civ. y Com.).

§ 304. Duración
El uso es un derecho real vitalicio y su duración máxima es la vida de la persona humana titular del
derecho. Por cierto, al igual que en el usufructo, puede sujetarse a un plazo o condición resolutoria. Sin
embargo, siempre se extingue con el fallecimiento del usuario, aunque el plazo estipulado no haya
fenecido o la condición resolutoria no se haya cumplido.

§ 305. Intransmisibilidad hereditaria

El uso no es transmisible por herencia porque, como ya se dijo, es un derecho real vitalicio y
necesariamente se extingue con la muerte del usuario.

§ 306. Facultades de usuario

a) Uso y goce
El usuario tiene el uso y goce de la cosa, sin alterar su sustancia, el que siempre será menor en
extensión al amplio uso y goce que hace a la esencia del usufructo. De allí la importancia de lo que se
establezca en el título, porque si este no exhibe una reducción o achicamiento de las facultades que
intrínsecamente corresponde al usufructo, el derecho real constituido se considerará directamente
usufructo, con independencia del nombre con que los constituyentes hayan denominado al derecho.
 P. ej., si en el contrato de estipuló que A constituye a favor de B el derecho real de uso sobre un
inmueble y no surge del contrato que las facultades de B estén acotadas de alguna manera, el derecho
será usufructo, con todas las implicancias que se derivan de tal caracterización, p. ej., que el derecho
del usufructuario puede ser ejecutado por los acreedores (art. 2144) o que el titular puede constituir
sobre el inmueble derechos reales, como los de uso, habitación, servidumbre o anticresis (art. 2142,
Cód. Civ. y Com.).
b) Derechos personales
El usuario no puede constituir sobre la cosa derechos reales (art. 2156), pero sí puede constituir
derechos personales, como, p. ej., una locación. La facultad de constituir derechos personales se deriva
de la aplicación de las normas del usufructo (art. 2155, Cód. Civ. y Com.)(671), ya que la constitución de
derechos personales está permita al usufructuario (art. 2142). P. ej., el usuario de un departamento
puede alquilarlo. Los derechos personales que el usuario hubiese constituido se extinguen al extinguirse
el derecho de uso(672).

§ 307. Transmisibilidad por actos entre vivos

El derecho real de uso es transmisible por actos entre vivos, del mismo modo que el usufructo,
porque el plexo normativo que regula en particular al derecho real (arts. 2154 a 2157) no lo prohíbe y,
por lo tanto, por la remisión que realiza el art. 2155, Cód. Civ. y Com., a las reglas del usufructo, no
puede dudarse de su transmisibilidad. Se añade que rige la regla general del art. 1906, Cód. Civ. y
Com.: "Todos los derechos reales son transmisibles, excepto disposición legal en contrario".
En el Cód. Civil derogado, el derecho de uso podía cederse únicamente cuando su objeto era un
inmueble y se había adquirido a título oneroso, conclusión a la que se arribaba por la interpretación
armónica de los arts. 1449, 2959 y 2964, Cód. Civil(673).

§ 308. Derechos de los acreedores del usuario

El art. 744, Cód. Civ. y Com., al establecer cuáles bienes están excluidos de la garantía de los
acreedores, reza, en su inc. e), que el derecho de uso solo puede ejecutarse en los términos del art.
2157 del Código. Esto significa que el derecho real de uso no es en sí mismo ejecutable por los
acreedores, a pesar de su transmisibilidad entre vivos, sino que estos solamente pueden pedir el
embargo de los frutos solo en lo que superen "las necesidades del usuario y su familia". Si la extensión
del uso y goce es de tal modo acotado que solo está destinado a satisfacer las necesidades del titular y
su familia, entonces los acreedores del usuario no podrán agredir los frutos naturales, industriales o
civiles que produzca la cosa.
A diferencia del Cód. Civil derogado que, como señalamos más arriba, delineaba los contornos de lo
que se consideraba familia a los efectos del derecho real de uso (art. 2953), el Cód. Civ. y Com. no
proporciona un concepto de familia y no lo proporciona porque, precisamente, el nuevo diseño del
derecho real de uso que adopta el Cód. Civ. y Com., el que es tomado del Proyecto de 1998 (arts. 2057
a 2060), no está caracterizado con el perfil heredado del derecho romano, vinculado a las necesidades
del usuario y su familia, sino con una impronta propia, desligada de esa pauta. La previsión del art.
2157, con su referencia a la inembargabilidad de los frutos cuando el uso de estos se limita a las
"necesidades del usuario y su familia", fue injertada al modelo de la fuente inmediata, el Proyecto de
1998, que no lo contemplaba, y desdibuja la novedosa estructura del derecho real.
Será la judicatura quien fije el límite de inembargabilidad en cada caso concreto, teniendo en
consideración el acto constitutivo del uso (testamento o contrato) y cada situación específica. Se
sostiene que para determinar el concepto de familia puede seguirse el que proporciona el régimen de
protección de la vivienda en el art. 246, Cód. Civ. y Com.(674).

§ 309. Aclaraciones finales

Recuérdese que el uso se rige por las reglas del usufructo en todo lo que no esté específicamente
reglado en los arts. 2154 a 2157, Cód. Civ. y Com. Por ese motivo, con las salvedades ya explicadas,
damos aquí por reproducido todo cuanto se ha dicho sobre ese derecho real, así, p. ej., en materia de
constitución, mejoras, tributos, expensas, extinción, etcétera.
§ 310. Concepto
Según el art. 2158, Cód. Civ. y Com.: "La habitación es el derecho real que consiste en morar en un
inmueble ajeno construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia. El derecho real de
habitación solo puede constituirse a favor de persona humana".

§ 311. Caracterización
La habitación es:
1. Derecho real autónomo
Así lo presenta el art. 1887, inc. j), Cód. Civ. y Com., asignándole un inciso independiente al resto de
los derechos reales y fundamentalmente al del uso. El nuevo ordenamiento contrasta con la
metodología del Cód. Civil de Vélez, en el que el uso y la habitación eran enumerados como derechos
reales en un mismo inciso del art. 2503 (inc. 3°) y estaban regulados conjuntamente y no en títulos
independientes(675).
2. Derecho real sobre cosa ajena
En la clasificación del art. 1888, Cód. Civ. y Com., la habitación es un derecho sobre cosa ajena; la
propiedad del inmueble permanece en el nudo propietario.
3. Derecho real inmobiliario
El objeto del derecho real de habitación es un inmueble construido o una parte material del inmueble
(art. 2158). P. ej., se puede otorgar el derecho real de habitación sobre toda la casa edificada sobre un
terreno, o sobre alguna de sus habitaciones. El inmueble puede estar ubicado en una zona urbana o
rural(676).
4. Derecho real principal y que se ejerce por la posesión
Según los arts. 1889 y 1891, la habitación es un derecho real principal que se ejerce por la posesión.
Ello determina que pueda adquirirse por la prescripción adquisitiva (arts. 1897 y 2565, Cód. Civ. y
Com.).
5. Contenido
El habitador tiene el uso y goce del inmueble con el límite de no alterar la sustancia, es decir, la
materia, forma o destino de la cosa (art. 2129, segundo párr., Cód. Civ. y Com.).
La facultad que otorga el derecho real es acotada, porque se circunscribe a "morar" en el inmueble o
en la parte material de él, es decir, a habitarlo, a utilizarlo como vivienda. El goce no es fructuario, como
en el usufructo y en el uso, sino que solo comprende la realización de las mejoras obligatorias o
voluntarias que también atañen al usufructuario y al usuario. El habitador no puede constituir sobre el
inmueble derechos reales o personales (art. 2160). En este aspecto se diferencia del usufructo, ya que
el usufructuario está legitimado para constituir derechos reales o personales sobre la cosa (art. 2142);
así como del uso, pues el usuario, si bien no puede constituir derechos reales, sí puede constituir
derechos personales (arg. art. 2156).
6. Derecho real temporario y vitalicio
La habitación es un derecho real temporario en un doble sentido: se extingue por el no uso durante
diez años (arts. 2152, inc. c], 2155 y 2159, Cód. Civ. y Com.) y además es vitalicio, es decir, su duración
máxima es la vida del habitador.
7. Titular: persona humana
El titular del derecho real de habitación solo puede ser una persona humana (art. 2158), nunca una
persona jurídica, al igual que el derecho real de uso (art. 2154). En este aspecto, tanto el uso como la
habitación contrastan con el usufructo, el que admite su titularización por personas jurídicas además de
humanas (arts. 2129 y 2152, inc. b]).
8. Intransmisibilidad entre vivos y por causa de muerte
El derecho real de habitación no puede ser transmitido por el habitador por actos entre vivos, p. ej.,
cediendo su derecho a morar en el inmueble a otra persona. Tampoco es transmisible por causa de
muerte, porque se extingue necesariamente con el fallecimiento del habitador, ya que el derecho real es
vitalicio. El art. 2160, Cód. Civ. y Com., es categórico: "La habitación no es transmisible por acto entre
vivos ni por causa de muerte".
9. Derecho real inejecutable por lo acreedores
El derecho real de habitación es inejecutable por los acreedores. Así lo dispone expresamente el art.
2160, in fine, Cód. Civ. y Com., en concordancia con lo fijado por el art. 744, inc. e), del mismo cuerpo
legal.
10. Admite cotitularidad
El derecho de habitación puede constituirse a favor de una sola persona humana o a favor de varias
llamadas a usar y gozar de la cosa de manera conjunta y simultánea, en cuyo caso existirá
cohabitación.
11. Derecho real con definido cariz alimentario
La intransmisibilidad del derecho real por actos entre vivos, su inejecutabilidad por los acreedores, la
prohibición de constituir sobre el inmueble edificado (o su parte material) derechos reales o personales,
aunado todo ello al hecho de que el titular solo puede ser una persona humana, pone en evidencia que
la habitación es un derecho real con definido cariz alimentario. Vale recordar que el Cód. Civ. y Com., al
regular los alimentos debidos entre los parientes, establece que la prestación de alimentos comprende,
entre otras facetas, lo necesario para "habitación" (art. 541, Cód. Civ. y Com.).

§ 312. Aplicación de las reglas del uso. Excepciones

Según el art. 2159, Cód. Civ. y Com., al derecho real de habitación se le aplican las normas del
derecho real de uso, a "excepción de las disposiciones particulares" que fija el Código en el título X del
Libro cuarto. A su vez, debe recordarse que al derecho real de uso se le aplican las reglas del usufructo
(art. 2155), con las excepciones establecidas en el título IX, del Libro cuarto del Cód. Civ. y Com. Ergo,
al derecho real de habitación se le extienden las normas sobre el usufructo, salvo las excepciones
establecidas en los títulos IX y X del Libro cuarto, Cód. Civ. y Com.
 La diferencia más saliente entre el uso y la habitación está relacionada con la utilidad que puede
aprovechar el titular de ambos derechos, pues en la habitación, a diferencia del uso, aquella se ciñe a la
de "morar" en el inmueble, mientras que el uso no acota la utilidad a la de servir de vivienda. En cuanto
a los otros aspectos de la estructura de ambos derechos reales, se observan las siguientes diferencias:
a) Objeto
El objeto del derecho real de uso puede ser una cosa (art. 2154), mueble o inmueble, sin que sea
necesario que el inmueble esté construido; el objeto de la habitación solo puede ser un inmueble
construido o una parte material de él (art. 2158).
b) Goce
El goce de la cosa en el uso es fructuario, ya que el usuario puede hacer suyos los frutos que
produce la cosa en la extensión establecida en el título (contrato o testamento). En la habitación, el
habitador carece de goce fructuario, pues solamente está facultado a habitar ("morar") en el inmueble y
ni siquiera puede constituir derechos personales sobre la cosa, p. ej., no está legitimado para alquilarla.
El goce del habitador se circunscribe al de realizar mejoras, las obligatorias y las voluntarias (arts. 2146,
2155 y 2159, Cód. Civ. y Com.).
c) Disposición jurídica
El usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa, pero sí derechos personales (art. 2156).
El habitador no puede constituir derechos reales ni derechos personales (art. 2160).
d) Transmisión por actos entre vivos
El derecho real de uso puede transmitirse por actos entre vivos (arts. 2142, 2155 y 1906, Cód. Civ. y
Com.); la habitación es intransmisible por actos entre vivos (art. 2160).
e) Ejecución por los acreedores
El derecho real de uso no es ejecutable por los acreedores del usuario, quienes solo pueden agredir
los frutos en lo que sobrepasen las necesidades del usuario y su familia (art. 2157). En contraste, el
derecho real de habitación no es ejecutable en ningún caso (arts. 744, inc. e], y 2160, in fine, Cód. Civ. y
Com.).

§ 313. Tributos y reparaciones

Como el objeto del derecho real de habitación puede ser una parte material de un inmueble edificado,
el art. 2161, Cód. Civ. y Com., se encarga de aclarar que "Cuando el habitador reside solo en una parte
de la casa que se le señala para vivienda, debe contribuir al pago de las cargas, contribuciones y
reparaciones a prorrata de la parte de la casa que ocupa".

§ 314. El derecho real de habitación en el ámbito familiar

 En el ámbito del derecho familiar se encuentran legislados dos supuestos particulares del derecho
real de habitación: 1) el del cónyuge supérstite (art. 2383, Cód. Civ. y Com.) y 2) el del conviviente
supérstite (art. 527, Cód. Civ. y Com.). Ambos constituyen especies del derecho real de habitación
regulado por los arts. 2158 y ss., Cód. Civ. y Com., por lo que se les aplican las reglas del título X, del
Libro cuarto del Cód. Civ. y Com. (arts. 2158 a 2161), en tanto sean compatibles.

§ 315. Habitación del cónyuge supérstite

1. El derecho en el Código Civil derogado
Con anterioridad a la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com., el cónyuge supérstite contaba con el
derecho real de habitación conferido por el art. 3573 bis, Cód. Civil, previsión que había sido
incorporada en 1974 por la ley 20.798. Allí se establecía: "Si a la muerte del causante este dejare un
solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar
conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser
declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el
cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se
perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias".
Se trataba de un régimen tuitivo de la vivienda la persona viuda, complementario de otros institutos
protectorios de la vivienda. Las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2005)
declararon al respecto, por unanimidad: "Los institutos del bien de familia, del derecho de habitación del
cónyuge supérstite y las indivisiones hereditarias establecidas en los arts. 51 a 53 la ley 14.394, no son
antagónicos sino que se complementan entre sí".
El Cód. Civil no contemplaba la protección del conviviente o de la conviviente; el art. 3573 bis
solamente se aplicó a las sucesiones abiertas con posterioridad a la vigencia de la ley 20.798, ocurrida
el 27/10/1974; se consideraba que el derecho real no operaba en los casos en que el inmueble hubiese
estado en condominio con terceros, fueren parientes o no(677); se estimaba comprensivo de los muebles
que formaban el ajuar de la casa y buena parte de la doctrina académica postulaba, de lege ferenda,
que el derecho de habitación no debía cesar por el solo hecho de que el cónyuge supérstite contrajera
nuevas nupcias(678).
Se procuraba evitar que los coherederos del cónyuge fallecido/a, en ejercicio de su derecho de exigir
la partición de los bienes de la herencia, obligaran al viudo o viuda a vender el inmueble que hubiese
sido sede del hogar conyugal, dejándolo/a al desamparo de vivienda.
2. Regulación legal del Código Civil y Comercial
El art. 2383, Cód. Civ. y Com., establece: "El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación
vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el
último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras
personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante".
a) Fin tuitivo
También el art. 2383, Cód. Civ. y Com., como lo hacía la norma antecedente de Cód. Civil, según
texto de la ley 20.798 (art. 3573 bis), busca la protección del viudo o de la viuda ante los planteos de
partición de quienes son llamados a heredar el inmueble del cónyuge fallecido. Claro que si el inmueble
es adjudicado al cónyuge supérstite porque solicitó la atribución preferencial en propiedad (art. 2381,
Cód. Civ. y Com.) y esta es aceptada, ya no le será necesaria la invocación del derecho real de
habitación para conservar el derecho a la vivienda.
b) Fuente legal. Implicancias
 El derecho real tiene fuente legal (art. 1894, Cód. Civ. y Com.) y nace en el momento mismo del
fallecimiento del cónyuge. De allí que el art. 2383 exprese que el derecho se tiene "de pleno derecho".
Que sea de fuente legal determina que su existencia no depende del inicio de un expediente o proceso
sucesorio. Tampoco requiere inscripción registral para su oponibilidad(679). Decimos esto porque, más allá
de la publicidad posesoria que se deriva de la relación de poder de hecho del viudo o viuda sobre el
inmueble, que hará cognoscible el derecho real, lo cierto es que la publicidad de los derechos reales a
través de los registros inmobiliarios está diseñada exclusivamente para las adquisiciones o
constituciones derivadas por actos entre vivos y no para adquisiciones de fuente legal.
c) Requisitos del inmueble
Para convertirse en objeto del derecho real de habitación del viudo o viuda, el inmueble debe reunir
las siguientes condiciones: i) ser de propiedad del causante al momento de la apertura de la sucesión,
es decir, al fallecer, y ii) haber sido sede del último hogar conyugal.
En cuanto a la propiedad del inmueble, es preciso que al momento del fallecimiento, el bien no
estuviere en condominio del causante con terceras personas; es decir, pudo ser en vida de dominio
exclusivo del cónyuge fallecido (ganancial o propio), o haber estado en condominio de ambos cónyuges.
El condominio que impide el nacimiento del derecho real de habitación es el que el fallecido mantenía
con terceras personas distintas del cónyuge supérstite. P. ej., si A, dueño de un departamento, está
casado con B y allí viven ambos, y A muere, B adquiere el derecho real de habitación vitalicio y gratuito.
En cambio, si el departamento A lo tenía en condominio con C, al fallecer A, el derecho de habitación no
nace.
A diferencia del régimen del Cód. Civil derogado, ya no se exige que se trate del único "inmueble
habitable" del acervo hereditario, lo que no obsta a que los herederos invoquen el abuso de derecho
(art. 10, Cód. Civ. y Com.) si se produce un ejercicio antifuncional.
d) Caracteres: vitalicio y gratuito
El derecho real que adquiere el cónyuge supérstite es vitalicio (durará mientras viva) y gratuito (sin
contraprestación alguna). Al igual que en el derecho real de habitación común, el del cónyuge supérstite
no puede ser ejecutado por sus acreedores (art. 2160, in fine, Cód. Civ. y Com.).
Que el derecho sea gratuito no significa que el cónyuge supérstite no tenga a su cargo los tributos y
las mejoras que debe afrontar y realizar cualquier titular de derecho de habitación (art. 2159, 2155,
2146, 2148, Cód. Civ. y Com.).
e) Inoponibilidad a los acreedores del causante
El derecho real de habitación del cónyuge supérstite no puede oponerse a los acreedores del
cónyuge fallecido. Si bien es razonable que los coherederos deban esperar para partir el bien por las
razones asistenciales que benefician al viudo o viuda en la conservación de la vivienda, no lo es que los
acreedores deban postergar el cobro de su crédito mientras viva el viudo o la viuda. Sería incongruente
que lo que no podía hacer en vida el causante —postergar la agresión del inmueble—, pudiese hacerlo
el supérstite al fallecer aquel.
Es oponible a los acreedores de los herederos, quienes solo pueden agredir la nuda propiedad(680) de
sus deudores. Los acreedores del cónyuge supérstite no pueden ejecutar el derecho real de habitación
(art. 2160, in fine).
f) Extinción
El derecho de habitación del cónyuge supérstite se extingue por las mismas causales de extinción del
derecho real de habitación común, que son las mismas que el usufructo por la aplicación de los arts.
2159, 2155 y 2152, Cód. Civ. y Com.
A diferencia del Cód. Civil derogado (art. 3573 bis, in fine), la habitación vitalicia y gratuita del
cónyuge supérstite no se extingue si vuelve a casarse.
Se ha postulado en torno al art. 3573 bis, Cód. Civil, con razonamiento que es aplicable al régimen
actual, que si el cónyuge supérstite presta conformidad para la venta total o parcial del inmueble, tal
conformidad hace cesar su derecho a reclamar el derecho real de habitación(681). Como el derecho real
nace en el momento del fallecimiento del causante, pensamos que en la hipótesis a la que aludimos, el
derecho real se extingue cuando el viudo o viuda presta su conformidad con la enajenación del inmueble
que fue sede del hogar conyugal.
§ 316. Habitación del conviviente supérstite
El art. 527, Cód. Civ. y Com., dispone: "Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los
convivientes. El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes
que aseguren el acceso a esta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo
máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar
familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este
derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye
una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes
suficientes para acceder a ésta".
a) Fin tuitivo
Se procura garantizar la vivienda al conviviente supérstite si carece de vivienda propia habitable o de
bienes suficientes para acceder a ella.
b) Fuente legal
Si bien el art. 527 del Cód. Civ. y Com., a diferencia del art. 2383, no predica que el derecho se
adquiere "de pleno derecho", lo cierto es que el art. 1894, Cód. Civ. y Com., enumera al derecho de
habitación del conviviente supérstite como uno de los derechos reales que se adquieren "por mero
efecto de la ley". En ese sentido, creemos que la fraseología "puede invocar" que incluye el art. 527,
Cód. Civ. y Com., solo debe entenderse en el sentido de que el derecho real es renunciable por el
conviviente(682).
c) Requisitos
Para que nazca este derecho real de habitación, además de las exigencias generales previstas por el
art. 510 del Cód. Civ. y Com., el art. 527 impone: 1) Que el inmueble haya sido el último hogar familiar;
2) Que el inmueble, al abrirse la sucesión con la muerte del causante, no estuviere en condominio con
otras personas, se entiende que personas distintas a los convivientes, y 3) Que el conviviente carezca
de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que le aseguren el acceso a esta.
d) Caracteres: bienal y gratuito
El derecho real que adquiere el conviviente supérstite es bienal. El plazo de dos años de duración se
computa desde la muerte del conviviente. Es además un derecho gratuito, es decir, sin contraprestación
a cargo del habitador.
Que el derecho sea gratuito no significa que el conviviente no tenga a su cargo el pago de los tributos
y la realización de las mejoras como cualquier titular de derecho de habitación (art. 2159, 2155, 2146,
2148, Cód. Civ. y Com.).
e) Inoponibilidad a los acreedores del causante
Al igual que el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, el del conviviente supérstite no
puede oponerse a los acreedores del causante, aunque sí a los herederos del conviviente fallecido. Los
acreedores del conviviente no pueden ejecutar su derecho real de habitación (art. 2160, Cód. Civ. y
Com.).
f) Extinción
 El derecho de habitación del conviviente se extingue por las mismas causales de extinción del
derecho real de habitación común, que son las mismas que el usufructo por la aplicación de los arts.
2159, 2155 y 2152, Cód. Civ. y Com., en tanto sean compatibles.
En especial, se extingue al finalizar el plazo de dos años a contar desde la muerte del conviviente,
que es el plazo fijado por la ley. Por cierto finalizará antes de los dos años si fallece el conviviente
habitador, porque no se transmite por causa de muerte (art. 2160).
No puede extinguirse por el no uso durante diez años (art. 2152, inc. c]), Cód. Civ. y Com., porque su
duración es inferior a ese lapso.
El art. 527, Cód. Civ. y Com., incluye para la habitación convivencial causales específicas de
extinción. Estas se producen cuando el conviviente supérstite: 1) constituye una nueva unión
convivencial; 2) contrae matrimonio, o 3) adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes
para acceder a esta.
§ 317. Definición
El art. 2162, Cód. Civ. y Com., define a la servidumbre como "el derecho real que se establece entre
dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble
sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo".
De la definición legal surgen los elementos que hacen a la estructura del derecho real de
servidumbre: a) siempre existen dos inmuebles, uno dominante y otro sirviente, binomio que es una
condición sine qua non para que pueda constituirse una servidumbre(683); b) el derecho real es sobre
inmueble ajeno, no existe servidumbre sobre inmueble propio, y c) el inmueble sirviente siempre debe
proporcionar al dominante una utilidad, aunque se trate de mero recreo, es decir, de mero placer o
divertimento, no necesariamente debe tratarse de una utilidad económica relacionada con la explotación
que se desarrolla en el fundo dominante.
Un ejemplo de servidumbre es la de paso o tránsito:

El inmueble dominante es el que se beneficia con la ventaja que proporciona la servidumbre; en el

ejemplo, la utilidad consiste en pasar por el inmueble ajeno. El inmueble sirviente es el que soporta la
carga, en el ejemplo de la servidumbre de paso, el inmueble por donde se transita, caminando, a
caballo, en auto, etc., hacia la calle.

§ 318. Diferencia con la servidumbre administrativa

La servidumbre, como derecho real del derecho privado, es regulada por el título XI del Libro cuarto
del Cód. Civ. y Com. (arts. 2162 a 2183). No debe confundirse a estas servidumbres con las
servidumbres administrativas regidas por el derecho público administrativo nacional o local, las que no
requieren la existencia de dos inmuebles. P. ej., la servidumbre de electroducto (ley 19.552); las
servidumbres del Código de Minería, de la ley de hidrocarburos 17.319, de la ley de gas natural 24.076,
etcétera.
§ 319. Denominación del derecho real
Si bien la palabra servidumbre remite a términos genéricos a cualquier tipo de restricción de la
libertad, en sentido estricto, la palabra servidumbre, como derecho real inmobiliario, es heredada de su
par latina servitutes, que era como se denominaban a los ius in re aliena (derechos sobre cosa ajena) en
el derecho romano antiguo. En ese entonces, junto al dominio solo existían unos pocos derechos reales
sobre cosa ajena que se denominaban servitutes, concepto dentro del cual se comprendía incluso al
usufructo, al uso y a la habitación, como servidumbres personales y no prediales. Los restantes
derechos reales sobre cosa ajena, como la superficie, la enfiteusis, la prenda, etc., nacieron
posteriormente de la mano del pretor.
El Cód. Civil de Vélez aludía a las "servidumbres activas" (art. 2503, inc. 4°)(684). El Cód. Civ. y Com.
abandona el plural "servidumbres" y opta por el singular "servidumbre", porque el hecho de que puedan
existir una multiplicidad de servidumbres no justifica el plural, ya que también pueden existir diferentes
tipos de otros derechos reales, p. ej., de usufructo, de conjuntos de animales, de acciones, etc., y no por
eso se designa al derecho real empleando el plural, p. ej., usufructos. También se deshecha la
calificación de la servidumbre como "activa", adjetivo contrario a "pasiva", ya que la servidumbre puede
encasillarse como "activa" si se la mira desde el fundo dominante, que es el inmueble que recibe la
ventaja; pero de toda servidumbre también es predicable su calidad de "pasiva", si se la pondera desde
la perspectiva del inmueble sirviente, que es el que soporta la carga. En definitiva, toda servidumbre es
un derecho real sobre cosa ajena y al mismo tiempo es una carga o gravamen real si se la observa
desde el inmueble que la soporta (art. 1888, Cód. Civ. y Com.).

§ 320. Objeto
El objeto de la servidumbre es un inmueble ajeno, su totalidad o una parte material (art. 2163, Cód.
Civ. y Com.).
1. Totalidad o una parte material del inmueble
La servidumbre alcanza a toda la finca si, p. ej., el titular del inmueble sirviente se compromete a no
elevar edificaciones a más de determinada altura en todo el terreno, a fin de que se mantenga la luz o la
vista desde el fundo dominante. Se aplica a una parte material del inmueble, p. ej., si es una
servidumbre de paso y el recorrido se limita solamente a un sector del fundo sirviente.
2. Inmueble ajeno: quid del inmueble en condominio
El inmueble sirviente debe ser ajeno porque no puede existir servidumbre sobre cosa propia, un
principio que llega desde el derecho romano antiguo: nemini res sua servit.
En el Cód. Civil de Vélez se discutía si era posible la constitución de una servidumbre cuando uno de
los dos inmuebles estaba en condominio. P. ej., si el inmueble 1 pertenecía a A, B y C, y el inmueble 2
pertenecía a B, es decir, condómino del otro inmueble. Para el codificador cordobés debía distinguirse
entre la constitución de la servidumbre y su conservación. Desde esa perspectiva, para Vélez no era
posible constituir una servidumbre si alguna de las fincas pertenecía en condominio al titular de dominio
de la otra, como en el ejemplo que acabamos de dar, posición que vertió en la nota al art. 2985, Cód.
Civil(685). En cambio, consideraba que la copropiedad sobreviniente no provocaba la extinción de la
servidumbre y así lo volcó al texto del art. 3058, Cód. Civil, en cuya primera parte se disponía que la
servidumbre no se extinguía por "confusión de las calidades de dominante y poseedor del fundo
sirviente, cuando el poseedor de uno de los inmuebles llegase a ser simplemente condómino del otro
inmueble". No obstante, buena parte de la doctrina se pronunció por la factibilidad de la constitución de
una servidumbre a pesar de la cotitularidad parcial, comenzando por Segovia, uno de los primeros
comentadores del Código de Vélez(686).
 El Cód. Civ. y Com. no responde este interrogante, pero la doctrina moderna estima que es viable la
constitución de la servidumbre aunque exista esa coincidencia parcial(687).
3. No es indispensable que los inmuebles "se toquen" (art. 2165)
Como ya hemos señalado, la servidumbre supone necesariamente la existencia de dos inmuebles, el
dominante y el sirviente, pero según el segundo párrafo del art. 2165, Cód. Civ. y Com., no es
indispensable que estos "se toquen", es decir, no es imperativo que sean contiguos; basta con que la
ventaja que proporciona el fundo sirviente esté asegurada. Lafaille señalaba que los inmuebles debían
tener "una ubicación adecuada para que la servidumbre pueda ejercerse"(688). Si bien la previsión citada
hace tema de la servidumbre real, la misma noción se aplica a la que es personal. P. ej., una
servidumbre de acueducto puede gravar un inmueble próximo aunque no sea lindero.

§ 321. Caracterización del derecho

La servidumbre es un derecho real (arts. 1887, inc. k], y 2162) sobre cosa inmueble ajena (art. 1888),
principal (art. 1889) y que se ejerce por actos posesorios cuando es positiva (art. 1891)(689). Puede ser
perpetua o temporaria, pero la servidumbre personal constituida a favor de una persona humana es
vitalicia, es decir, su duración máxima es la vida del titular (art. 2165, primer párr.); y si lo es a favor de
una persona jurídica se extingue si se extingue esa persona o fenece el plazo máximo de cincuenta
años (art. 2182, inc. c]).

§ 322. Contenido
Las facultades del titular de la servidumbre dependen de si esta es positiva o negativa (art. 2164,
Cód. Civ. y Com.), porque la utilidad —económica o de mero recreo— se aprovecha de manera
diferente en uno u otro caso.
a. Servidumbre positiva: soportar
La servidumbre "es positiva si la carga real consiste en soportar su ejercicio", es decir, si el titular del
inmueble sirviente debe permitir que el titular del inmueble dominante realice los actos posesorios que
requiere para obtener la utilidad que proporciona el derecho real, p. ej., transitar por el camino fijado
para la servidumbre de paso; cavar en la tierra y colocar un caño para que fluya agua (acueducto); sacar
agua de un pozo, etc. En el derecho romano se designaba a estas servidumbres como in patiendo, es
decir, de soportar.
b. Servidumbre negativa: no hacer
La servidumbre es negativa "si la carga real se limita a la abstención determinada impuesta en el
título", es decir, la facultad del titular del fundo dominante consiste en exigir al titular de la heredad
sirviente que no haga alguna cosa, p. ej., que no realice en el inmueble construcciones de una altura
superior a determinados metros, o que no realice allí una actividad determinada, p. ej., que no instale
una farmacia. Los romanos las denominaban servidumbre non faciendo que significa no hacer.
c. Nunca una obligación de hacer
La servidumbre nunca puede tener como contenido una obligación de hacer a cargo del titular del
fundo sirviente. El único contenido posible es el que fija el art. 2164, Cód. Civ. y Com.: soportar o no
hacer. Como la estructura legal de los derechos reales es de orden público, todo lo que no está
permitido está prohibido (art. 1884, Cód. Civ. y Com.). El Cód. Civil de Vélez era más explícito al
respecto(690), pero el Cód. Civ. y Com. no varió el criterio del Código derogado sobre este tópico y sigue
vigente la directriz del derecho romano: servitus in faciendo consistere nequit.
En ese marco, p. ej., si el titular de un inmueble se compromete con el titular de un inmueble próximo
a pintar su casa todos los años para que el dominante tenga una vista agradable desde su inmueble,
esa obligación de hacer (pintar anualmente la casa) es exigible como un derecho personal (art. 724,
Cód. Civ. y Com.), pero nunca como derecho real (art. 1882, Cód. Civ. y Com.). Esto significa que el
único que está obligado a pintar la casa es el que se obligó a hacerlo y sus herederos, como toda
obligación, pero nunca los sucesores particulares del inmueble, p. ej., un comprador de la heredad. Si
pudiese ser un derecho real —lo que está vedado—, entonces por la inherencia propia de estos, podría
exigirse a cualquier sucesor particular (adquirentes, subadquirentes, etc.).
Lo mismo sucede si el titular del fundo sirviente, aparte del contenido esencial de la servidumbre (p.
ej., soportar que el dominante transite por un camino de su heredad), se obligó de manera accesoria o
complementaria a realizar alguna actividad que facilite al titular del fundo dominante el ejercicio de la
servidumbre, p. ej., a arreglar el camino y colocarle piedras cada año para que el barro no impida el
tránsito. En ese caso, tampoco la obligación accesoria puede ser el contenido del derecho real de
servidumbre; solo vale como derecho personal y, por lo tanto, solo afectará a quien se obligó y a sus
herederos, pero nunca a los sucesores particulares del inmueble (p. ej., a un comprador del fundo).

§ 323. Clasificación
El Cód. Civ. y Com. utiliza las siguientes clasificaciones: 1) Servidumbre positiva y negativa; 2)
Servidumbre real y personal, y 3) Forzosa y voluntaria.
El Cód. Civil de Vélez también echaba mano de otras clasificaciones que el nuevo ordenamiento ha
desechado: las servidumbres continuas o discontinuas (art. 2975) y las servidumbres aparentes o no
aparentes (art. 2976).
1. Servidumbre positiva y servidumbre negativa
El art. 2164, Cód. Civ. y Com., dice: "La servidumbre es positiva si la carga real consiste en soportar
su ejercicio; es negativa si la carga real se limita a la abstención determinada impuesta en el título".
Al referirnos al contenido de la servidumbre señalamos que las positivas —también llamadas
afirmativas— son aquellas en las que el titular del derecho real (dominante) puede realizar sobre el
inmueble sirviente determinados actos que el titular de este último debe soportar (servidumbres in
patiendo). La heredad sirviente debe "sufrir" de parte de la heredad dominante todo lo que el título
fuente de la servidumbre le autorice a hacer. P. ej., transitar; sacar agua, arena o piedras; instalar un
ducto, etcétera.
En las servidumbres negativas (non faciendo), el titular de la servidumbre alcanza la utilidad a través
de una abstención a cargo del sirviente, como, p. ej., no edificar o bien no hacerlo a más de determinada
altura(691); no plantar determinadas especies para evitar la invasión de raíces que pueden afectar
cimientos, cañerías(692); no instalar en el inmueble determinadas actividades, como, p. ej., una estación de
servicio para venta de combustibles, etcétera.
La importancia de esta clasificación está dada porque:
a) Actos posesorios
La servidumbre positiva se ejerce por "actos posesorios" (art. 1891, segundo párr., Cód. Civ. y Com.),
lo que a nuestro entender implica que se ejercen por la posesión(693); la negativa, en cambio, no se ejerce
por actos posesorios.
b) Adquisición derivada por actos entre vivos
En las adquisiciones derivadas por actos entre vivos, la servidumbre positiva requiere de título
suficiente y modo suficiente, concretándose este último con el "primer uso" de la servidumbre (art. 1882,
quinto párr., Cód. Civ. y Com.); mientras que en la negativa, basta el título suficiente.
c) Quid de la extinción por el no uso
Si bien el art. 2182, Cód. Civ. y Com., dispone, en su inc. b), que la servidumbre se extingue por el
"no uso por persona alguna durante diez años" y no distingue entre la servidumbre positiva o la
negativa, desde la doctrina se afirma que la servidumbre negativa, que no faculta al uso del inmueble
sirviente, no se puede extinguir por esa modalidad extintiva; que, si no se ejerce por el uso, no podría
finalizar por el "no uso". Se añade también que si el propietario del inmueble sirviente, durante veinte
años, realiza actos posesorios que impiden el ejercicio de la servidumbre negativa(694), p. ej., eleva una
construcción a una altura que excede la máxima según el título fuente, habrá adquirido la plenitud de su
dominio, con la consecuente extinción de la servidumbre negativa.
2. Servidumbre real y personal
La clasificación consta en el art. 2165, Cód. Civ. y Com. Según esta previsión normativa, la
servidumbre personal "es la constituida en favor de persona determinada sin inherencia al inmueble
dominante", y servidumbre real "es la inherente al inmueble dominante".
La diferencia entre ambos tipos de servidumbres tiene que ver con el beneficiario de la ventaja. Si la
servidumbre se constituyó para que la utilidad que esta brinda sea de provecho para cualquier sujeto
que titularice el fundo dominante, incluidos los ulteriores propietarios, la servidumbre es real. En cambio,
si cuando se la constituyó se tuvo exclusivamente en mira establecer una ventaja para una o varias
personas determinadas, por la razón que fuera, entonces la servidumbre es personal. No se olvide que,
tanto en la servidumbre personal como en la real, el inmueble dominante debe beneficiarse con alguna
"utilidad", aunque sea de mero recreo (art. 2162). El art. 2165 ratifica esta exigencia al determinar, a
propósito de las servidumbres reales, que debe asegurarse una "ventaja real a la heredad dominante".
P. ej., si un inmueble está encerrado entre varios inmuebles y no tiene acceso a la calle o camino
público y se constituye una servidumbre de paso por contrato, la servidumbre se habrá constituido para
beneficio del actual propietario y de los que lo sean en el futuro, porque se supone que cualquiera
necesitará un lugar de tránsito para poder salir o entrar al inmueble.
En cambio, si el inmueble no está encerrado y se constituye una servidumbre de paso a favor de una
persona porque esta padece una discapacidad motora que le hace más accesible el tránsito hacia el
camino público, la servidumbre será personal, ya que esta se constituyó en provecho de esta persona
en atención a su particular situación.
De todos modos, la calificación como real o personal de la servidumbre surgirá del título y según el
art. 2165, in fine, Cód. Civ. y Com., en caso de duda "la servidumbre se presume personal". La solución
legal concuerda con lo que establece el art. 1888, Cód. Civ. y Com., en el que se lee: "Toda duda sobre
la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular
del bien gravado". La carga que genera la servidumbre personal es menos intensa que la que produce la
servidumbre real tanto por la duración como por la transmisibilidad, como lo señalaremos a
continuación. No obstante, las servidumbres forzosas son reales, porque así las califica el art. 2166.
Las implicancias de catalogar a una servidumbre como personal o real se relacionan con: a) la
duración de la servidumbre y b) los efectos de la transmisión del inmueble dominante.
a) Duración
La servidumbre real se presume perpetua, salvo "pacto en contrario" (art. 2165, segundo párr., 1ª
oración, Cód. Civ. y Com.).
En cambio, la servidumbre personal constituida a favor de una persona humana se presume vitalicia,
es decir, que durará toda la vida de la persona humana (art. 2165, primer párr.) y se extinguirá a su
fallecimiento (art. 2182, inc. c], Cód. Civ. y Com.). Si la servidumbre personal se constituyó en beneficio
de una persona jurídica, no puede durar más de cincuenta años, y se extingue necesariamente si esta
se extingue o si expira el plazo máximo legal, si no se fijó uno menor (art. 2182, inc. c], Cód. Civ. y
Com.).
b) Transmisibilidad
Ante todo, debe aclararse que ninguna servidumbre es transmisible "con independencia del inmueble
dominante" (art. 2172, Cód. Civ. y Com.).
Ahora bien, si el inmueble dominante es transmitido a un tercero, la servidumbre real se transmite al
nuevo adquirente junto a la propiedad de la finca, porque este tipo de servidumbre tiene "inherencia al
inmueble dominante", en el sentido de que es inseparable de él, porque no fue constituida a favor de
una persona determinada sino, como ya se señaló, en beneficio de cualquier titular del fundo dominante.
En el segundo párrafo del art. 2165, Cód. Civ. y Com., se lee: "La servidumbre real considerada activa y
pasivamente es inherente al fundo dominante y al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que
pasen y no puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometida a
gravamen alguno".
P. ej., una servidumbre de tránsito constituida como real, pasa al sucesor particular del propietario del
inmueble dominante que la constituyó, cuando transmite el dominio.
En cambio, si la servidumbre es personal y el propietario del inmueble dominante, en cuyo favor se
constituyó la servidumbre, transmite la propiedad a un sucesor particular, p. ej., por una compraventa, el
adquirente de la propiedad de la finca no adquiere la servidumbre personal, porque esta fue constituida
para exclusivo provecho del antecesor y no para ventaja de cualquier titular del inmueble dominante.
Por cierto, la transmisión del inmueble sirviente por su propietario no altera en ningún caso a la
servidumbre, sea esta real o personal, porque como derecho real siempre es inherente al inmueble
sirviente. P. ej., si entre A y B se constituyó una servidumbre personal a favor de B, dueño del fundo
dominante, que le permite extraer leña para proporcionar calefacción a su casa y luego A vende el
inmueble a C, C deberá respetar la servidumbre que beneficia a B. En cambio, si B vende el inmueble,
como la servidumbre es personal, no se transmitirá al sucesor particular del inmueble.
3. Servidumbre forzosa o voluntaria
La distinción entre la servidumbre forzosa y la voluntaria se emplaza en la imposición o ausencia de
imposición para ser constituida. La regla es la voluntariedad y la servidumbre forzosa constituye la
excepción.
a) Concepto
Según el art. 2166, Cód. Civ. y Com., titulado "Servidumbre forzosa": "Nadie puede imponer la
constitución de una servidumbre, excepto que la ley prevea expresamente la necesidad jurídica de
hacerlo, caso en el cual se denomina forzosa". La servidumbre forzosa es, en consecuencia, aquella en
la que la ley prevé la necesidad jurídica de constituirla. Es en cambio voluntaria, aquella en que no
existe ninguna imposición legal en ese sentido.
b) Diferentes supuestos de servidumbre forzosa
El art. 2166 enumera como supuestos de constitución forzosa, exclusivamente a los siguientes:
i) "la servidumbre de tránsito a favor de un inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública".
ii) "la de acueducto cuando resulta necesaria para la explotación económica establecida en el
inmueble dominante, o para la población".
iii) "la de recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulta perjuicio grave para el
fundo sirviente o, de existir, es canalizada subterráneamente o en cañerías".
c) Las servidumbres forzosas son reales
Estas servidumbres son catalogadas por el art. 2166 como reales porque se constituyen para
provecho de cualquier titular del inmueble dominante, el actual o los futuros. Es que resulta lógico que
cualquiera precisa acceso a la vía pública; hacer pasar un caño para transportar agua hacia el fundo
(acueducto) o efectuar el desagüe de aguas artificiales(695) (avenamiento).
d) No tienen fuente legal
Las servidumbres forzosas, también denominadas coactivas, no nacen por imperio de la ley. El
beneficiario del derecho a exigir la constitución de la servidumbre reclamará al titular del fundo sirviente
la constitución de la carga invocando su carácter coactivo. P. ej., si el inmueble no tiene comunicación
con la vía pública, le requerirá al titular del fundo contiguo que le otorgue la servidumbre de paso, y si
este se aviene, la servidumbre se constituirá por contrato. En cambio, si el requerido se niega, el titular
del derecho podrá exigirla judicialmente a fin de que la judicatura condene al sirviente a constituirla y, en
caso de resistencia a hacerlo, lo hará el/la juez/a en representación del condenado.
e) Las servidumbres forzosas son onerosas
Que la servidumbre sea forzosa no significa que sea gratuita. Efectivamente, el art. 2166, Cód. Civ. y
Com., fija: "Si el titular del fundo sirviente no conviene la indemnización con el del fundo dominante, o
con la autoridad local si está involucrada la población, se la debe fijar judicialmente". El actual
ordenamiento no fija parámetros para que la judicatura determine la indemnización; sí lo hacía el Cód.
Civil de Vélez para la servidumbre forzosa de tránsito (art. 3068)(696) y la de acueducto (art. 3085)(697).
f) Imprescriptibilidad de la acción
El art. 2165, Cód. Civ. y Com., determina en su último párrafo: "La acción para reclamar una
servidumbre forzosa es imprescriptible". Si la norma no hubiera establecido la imprescriptibilidad, podría
haberse sostenido que prescribía a los cinco años, que es el plazo general de prescripción liberatoria de
las acciones personales (art. 2560) ya que, como la servidumbre forzosa no nace por imperio de la ley,
el beneficiario no habría podido recurrir a la acción real confesoria (art. 2264, Cód. Civ. y Com.), al no
ser titular de un derecho real.
4. Otras clasificaciones posibles
Además de las clasificaciones que utiliza expresamente el Cód. Civ. y Com., existen otras
clasificaciones posibles.
a) Perpetuas o temporarias
El Cód. Civ. y Com., implícitamente distingue entre las servidumbres perpetuas y las temporarias
(arts. 2165 y 2182). Son perpetuas las que duran indefinidamente; la servidumbre real se presume
perpetua. Son temporarias las que están sujetas a un plazo o a los máximos legales en el caso de las
servidumbres personales: cincuenta años para personas jurídicas o la vida de las personas humanas.
Es que cuando las servidumbres personales se constituyen a favor de personas humanas, estas son
vitalicias, es decir, su duración máxima es la vida del titular.
b) Aparentes o no aparentes
El Código derogado utilizaba esta clasificación (art. 2976) y el Cód. Civ. y Com. la desechó. Una
servidumbre es aparente, o visible, cuando se advierte por signos exteriores, p. ej., una tranquera y un
camino entre dos inmuebles contiguos en la servidumbre de paso. La servidumbre es no aparente si no
se manifiesta por ningún signo, como la prohibición de elevar un edificio a una altura determinada. La
importancia de esta clasificación en el Cód. Civil derogado se relacionaba con los modos de adquirir las
servidumbres. En efecto, las servidumbres continuas y aparentes se adquirían por usucapión larga
veinteñal (art. 3017) y por destino de padre de familia (art. 2994), y bastaba con que la servidumbre
fuese aparente para que renaciera (art. 2995). El Cód. Civ. y Com. suprimió estos dos últimos modos
adquisitivos de adquisición.
c) Continuas o discontinuas
La servidumbre es continua si para su ejercicio no se necesita un hecho actual de la persona, p. ej.,
la de acueducto. Es discontinua si para su ejercicio se requiere el hecho actual de la persona, como la
servidumbre de paso, que necesita que se pase caminando, en el auto, a caballo, etc. Esta clasificación
estaba incluida en el Cód. Civil (art. 2975) y ya señalamos la importancia que revestía la distinción al
referirnos a las servidumbres aparentes o no aparentes. El Cód. Civ. y Com. eliminó esta clasificación.
§ 324. Indivisibilidad
La indivisibilidad de la servidumbre puede observarse desde la óptica del titular del fundo dominante
o desde el fundo sirviente.
a) Servidumbre real
Si la servidumbre es real, esta es indivisible como derecho y como carga, es decir, tanto para quien
es su titular, como para quien soporta la servidumbre, es decir, para el titular del fundo sirviente. Si bien
el Cód. Civ. y Com. no reitera la regla que fijaba el art. 3007, Cód. Civil(698), la indivisibilidad surge de la
estructura del Código. Una derivación de la indivisibilidad radica en que no se puede adquirir una
servidumbre real por partes indivisas o alícuotas, p. ej., una persona no podría adquirir el 50% indiviso
del derecho a pasar por un inmueble contiguo, en otras palabras, o tiene derecho a pasar o no lo tiene.
La indivisibilidad del derecho no afecta la divisibilidad del ejercicio. P. ej., si son varios los condóminos
del inmueble dominante y la servidumbre consiste en sacar leña del inmueble sirviente, estos deberán
decidir de qué manera aprovechar la utilidad, con ajuste a las reglas del condominio, porque cada uno
de ellos puede ejercerla en todo o en parte, con tal de que no exceda la cantidad fijada en el título como
límite al inmueble dominante.
b) Servidumbre personal
La servidumbre personal, en cambio, es indivisible como carga, es decir, para el titular del fundo
sirviente, pero es divisible como derecho, ya que el art. 2167 establece que, si la servidumbre personal
se estableció a favor de varias personas, si se extingue para una de esas personas, de todos modos,
subsiste para las restantes "pero sin derecho de acrecer" excepto que se haya establecido lo contrario
en el título, es decir, que se haya fijado el derecho de acrecer.

§ 325. Legitimación para constituir servidumbre

Están legitimados para constituir servidumbre sobre un inmueble los titulares de los derechos reales
de dominio, condominio, propiedad horizontal —ordinaria o especial de los conjuntos inmobiliarios—,
sepultura, superficie, usufructo y anticresis. Si existe cotitularidad entre los derechos que la admiten, se
requiere la unanimidad de los cotitulares.
En efecto, el art. 2168, Cód. Civ. y Com., dispone: "Están legitimados para constituir una servidumbre
los titulares de derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión. Si existe
comunidad debe ser constituida por el conjunto de los titulares".
Ahora bien, el citado art. 2168 debe ser armonizado con los arts. 2156, 2160 y 2173, Cód. Civ. y
Com., que prohíben al usuario, al habitador y al titular del fundo dominante (titular de la servidumbre) a
constituir derechos reales sobre el inmueble objeto del derecho, por lo que no están legitimados para
constituir servidumbre.
El derecho real de tiempo compartido es inmobiliario y se ejerce por la posesión, pero su contenido,
caracterizado por un uso y goce que solamente es periódico y por turnos sobre una cosa ajena,
descarta la factibilidad de que su titular pueda constituir una servidumbre sobre el inmueble. En todo
caso, la servidumbre podría ser constituida por el propietario del inmueble afectado a tiempo
compartido, aunque esta servidumbre nunca podría alterar los derechos de los usuarios (arts. 2091,
tercer párr., y 2093, Cód. Civ. y Com.).
La doctrina pone en duda que el titular del derecho real de sepultura pueda constituir servidumbre
sobre la parcela. Si bien es un derecho real inmobiliario (la parcela lo es), que se ejerce por la posesión,
por lo que estaría comprendido en la legitimación que reconoce el art. 2168, Cód. Civ. y Com., se
asevera que es incompatible con la naturaleza del derecho(699). El tema puede ser debatible, pero no es
inimaginable que el titular de un derecho de sepultura constituya sobre su parcela una servidumbre de
no hacer en beneficio de alguna otra parcela del cementerio privado, p. ej., no utilizar una imagen
determinada para ornamentar la sepultura.
Los titulares de derechos reales mobiliarios o que no se ejercen por la posesión carecen de
legitimación, como la prenda (mobiliaria) o la hipoteca (no se ejerce por la posesión).
Cuando la servidumbre es constituida por titulares de derechos reales temporarios, como el usufructo
o la anticresis, las servidumbres se extinguen al extinguirse los derechos reales de quienes las
constituyeron. La regla es expresa en el usufructo (art. 2153, Cód. Civ. y Com.).

§ 326. Constitución
La servidumbre puede constituirse por su adquisición derivada por actos entre vivos o mortis causa,
prescripción adquisitiva y por constitución judicial. El Cód. Civ. y Com. ha suprimido dos modos
adquisitivos que contenía el Cód. Civil derogado: el destino de padre de familia (art. 2994) y el supuesto
de la servidumbre que revive (art. 2995).
1. Adquisición derivada por actos entre vivos
La servidumbre puede constituirse por contrato, oneroso o gratuito, el que debe ser formalizado por
escritura pública (art. 1017, inc. a], Cód. Civ. y Com.), porque se trata de un derecho real inmobiliario. El
otorgante debe ser un sujeto legitimado para otorgarla, según se refirió en el apartado anterior y con
capacidad. Además del título suficiente se requiere de un modo suficiente. Si se trata de una
servidumbre positiva, el modo suficiente es el "primer uso" por el titular dominante (art. 1892, sexto
párr.). Si la servidumbre es negativa, basta con el título suficiente, porque no se ejerce por actos
posesorios (art. 1891).
2. Adquisición derivada mortis causa
La servidumbre puede ser constituida por testamento otorgado por alguna de las formas autorizadas
(arts. 2472 y ss., Cód. Civ. y Com.), bien que emanado de quien está legitimado para constituirla. P. ej.,
el dueño de un campo puede constituir por testamento una servidumbre de paso a favor del titular
contiguo, pero no podrá hacerlo por un testamento el usufructuario del campo, porque su derecho de
usufructo se extingue con su muerte.
3. Constitución judicial (art. 2166, Cód. Civ. y Com.)
Es regla que la judicatura "no puede constituir un derecho real o imponer su constitución" (art. 1896,
Cód. Civ. y Com.). Sin embargo, esa previsión legal establece en su último párrafo: "excepto disposición
legal en contrario". En materia de servidumbre existe una excepción, cual es la de las servidumbres
forzosas previstas por el art. 2166, Cód. Civ. y Com. En tales supuestos, cuando el titular del inmueble
que debe soportar la carga real no se aviene a hacerlo voluntariamente a través de un contrato, podrá
ser compelido por una condena judicial, es decir, a través de una sentencia.
4. Quid de la prescripción adquisitiva de las servidumbres positivas
 Como creemos que la servidumbre positiva es un derecho real que se ejerce por la posesión, pues
se ejercita por "actos posesorios" (art. 1891), pensamos que pueden adquirirse por la prescripción breve
o larga, ya que además la servidumbre es un derecho real principal (art. 2565, Cód. Civ. y Com.). No
puede adquirirse por usucapión la servidumbre negativa, porque es ajena a toda idea posesoria.

§ 327. Modalidades
La servidumbre puede sujetarse a cualquier modalidad (art. 2171)(700). Las modalidades de los actos
jurídicos son la condición, el plazo o el cargo (Libro primero, título IV, cap. 7, Cód. Civ. y Com.). Hay
aquí una diferencia con el usufructo, el uso y la habitación, derechos reales que no pueden constituirse
bajo condición o plazo suspensivos (arts. 2136, 2155 y 2159, Cód. Civ. y Com.).

§ 328. Presunción de onerosidad

Según el art. 2170: "En caso de duda, la constitución de la servidumbre se presume onerosa". Esta
presunción legal admite prueba en contrario.

§ 329. Constitución de servidumbre personal a favor de varias personas

Según el art. 2167, Cód. Civ. y Com.: "La servidumbre personal puede establecerse a favor de varias
personas. Si se extingue para una subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto que
el título prevea lo contrario. No puede establecerse la servidumbre personal a favor de varias personas
que se suceden entre sí, a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda aceptar
la servidumbre".
La previsión normativa es semejante a la que está prevista para el usufructo, el uso y la habitación
(arts. 2132, 2155 y 2159, Cód. Civ. y Com.). P. ej., si A constituye sobre su fundo un derecho a favor de
B y C a extraer de su fundo 50 kg mensuales de leña para que elaboren artesanías, si B fallece, C solo
tendrá derecho a extraer 25 kg de leña, salvo que se haya establecido a su favor un derecho de acrecer.
La regla del art. 2167 tiene en mira exclusivamente a la servidumbre personal y no se aplica a la
servidumbre real, ya que esta no se constituye en beneficio de personas determinadas sino para
provecho de cualquiera que sea titular del fundo dominante.
§ 330. Transmisibilidad y ejecución por los acreedores
Ninguna servidumbre es transmisible con independencia del fundo dominante (arts. 2172 y 2178).
La servidumbre real es transmisible por actos entre vivos y por causa de muerte, pero eso ocurre
exclusivamente cuando se transmite el fundo, ya que la servidumbre es inseparable de la heredad. Si un
acreedor del titular del inmueble dominante logra la ejecución de este, el adquirente en la subasta
adquiere el inmueble con la servidumbre real que lo beneficia. Cuando el art. 744, inc. e), Cód. Civ. y
Com., dispone que las "servidumbres prediales... sólo pueden ejecutarse en los términos" del art. 2178,
se está refiriendo a las servidumbres reales(701).
Las servidumbres personales no son transmisibles ni por actos entre vivos —contrato— ni mortis
causa —testamento—. Esto significa que si el titular del inmueble dominante, en cuyo beneficio de
constituyó la servidumbre, enajena la finca a otra persona, la servidumbre se extingue. Lo mismo ocurre
en caso de ejecución del inmueble por los acreedores del titular dominante; quien adquiera el inmueble
en la subasta no adquirirá la servidumbre, pues esta no es inherente al inmueble (art. 2165).
Por otra parte, la servidumbre personal se extingue con el fallecimiento de la persona humana o la
extinción de la persona jurídica en cuyo beneficio se constituyó el derecho real (arts. 2172 y 2182, inc.
c], Cód. Civ. y Com.).

§ 331. Derechos y obligaciones del titular dominante

El capítulo 2 del título XI (arts. 2173 a 2179) hace tema de los derechos y obligaciones del titular
dominante.
1. Derechos personales
El titular de una servidumbre puede constituir sobre ella derechos personales con relación a la
utilidad que le es conferida, sin eximirse de su responsabilidad frente al propietario (art. 2173). P. ej., si
A es propietario de un inmueble que cuenta en su interior con una vertiente privada (art. 239, Cód. Civ. y
Com.) y constituye a favor de B una servidumbre de sacar agua (p. ej., extraer veinte mil litros de agua
por mes), B puede constituir un derecho personal a favor de C para que este pueda extraer el todo o
bien una parte de su utilidad, es decir, de los veinte mil litros de agua que tiene permitido extraer. Todo
daño que C (adquirente de un derecho personal) pueda llegar ocasionar al propietario del inmueble, lo
hace responsable a B, titular de la servidumbre, responsabilidad que se añade a la que compete a C
como autor del daño.
2. Prohibición de derechos reales
El titular de la servidumbre no puede constituir derechos reales en ningún caso (art. 2173, in fine,
Cód. Civ. y Com.).
3. Extensión de la servidumbre
El art. 2174 dice: "La servidumbre comprende la facultad de ejercer todas las servidumbres
accesorias indispensables para el ejercicio de la principal, pero no aquellas que sólo hacen más cómodo
su ejercicio".
 Esta previsión es una réplica más simplificada del art. 3018, Cód. Civil derogado, y Vélez Sarsfield, al
regular en particular la servidumbre de sacar agua establecía un supuesto específico de esta regla en el
art. 3104: "La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe o pozo de un inmueble ajeno (...) supone el
derecho de pasar para sacar el agua".
Así, p. ej., si constituyo una servidumbre por la que permito al propietario vecino a que su ganado
abreve en una aguada existente en el campo de mi propiedad, la servidumbre también incluye el
derecho a ingresar y transitar hasta llegar a la aguada y viceversa, aunque nada diga el contrato al
respecto.
4. Ejercicio. Límite
El art. 2175, Cód. Civ. y Com., dispone: "El ejercicio de la servidumbre no puede agravarse si
aumentan las necesidades del inmueble dominante, excepto que se trate de una servidumbre forzosa".
Es razonable que para determinar la extensión de los derechos que otorga la servidumbre que se
constituyó por voluntad de las partes, se tenga en cuenta la utilidad que fue prevista en el momento en
que nació el gravamen. Si ulteriormente el titular del fundo dominante necesita incrementar el provecho
que le proporciona el inmueble sirviente (p. ej., extraer más leña, o pasar más veces que las
convenidas), deberá renegociar con el titular sirviente las condiciones de la servidumbre. Si la
servidumbre es forzosa, el agravamiento no modificará las condiciones aunque se intensifique la carga.
5. Mejoras necesarias
El art. 2176, Cód. Civ. y Com., dice: "El titular dominante puede realizar en el inmueble sirviente las
mejoras necesarias para el ejercicio y conservación de la servidumbre. Están a su cargo, a menos que
el gasto se origine en hechos por los cuales debe responder el titular del inmueble sirviente o un
tercero".
Las mejoras necesarias son las reparaciones cuya realización es indispensable para la conservación
de la cosa (art. 1934, inc. d], Cód. Civ. y Com.). P. ej., en una servidumbre de paso, mantener el camino
en condiciones de ser transitado, empedrándolo todos los años para que los vehículos no se
empantanen. Tales mejoras están a cargo del titular del fundo dominante, salvo que la mejora sea
necesaria por un hecho que le sea ajeno al dominante, p. ej., porque el titular del fundo sirviente
resquebrajó y dañó el camino porque lo transitó con un tanque de guerra que compró como antigüedad.
Si el titular del fundo sirviente se hubiese obligado a realizar a su cargo todas las mejoras necesarias
para el ejercicio de la servidumbre, su compromiso solo valdrá como derecho personal, es decir,
solamente será exigible a quien asumió la obligación y a sus herederos, pero nunca a los sucesores
particulares del titular del fundo sirviente. Ello es así porque la servidumbre nunca puede tener como
contenido una obligación de hacer a cargo del fundo sirviente.
6. Menoscabos al ejercicio de la servidumbre
El ejercicio de la servidumbre no puede ser obstaculizado o menoscabado, y tanto el propietario del
inmueble como cualquier otra persona tienen vedada la realización de actos o trabajos contrarios al
ejercicio del derecho real. P. ej., si existe una servidumbre de acueducto, el titular del fundo sirviente no
puede realizar una construcción que obstruya el flujo de agua por el caño. En ese sentido, el art. 2177,
Cód. Civ. y Com., señala: "El titular dominante puede obligar a quien hizo en el inmueble sirviente
trabajos que menoscaban el ejercicio de la servidumbre a restablecer la cosa a su estado anterior, a su
costa. Si el inmueble sirviente pasa a poder de otro, este solo debe tolerar la realización de las tareas,
sin poder reclamar contraprestación alguna".
P. ej., si el titular del fundo sirviente construye un galpón sobre el camino, el que impide el ejercicio
de la servidumbre de paso, el titular dominante puede demandarlo para que remueva a su costa el
impedimento (en el ejemplo, para que saque el galpón) y vuelva las cosas al estado previo al
menoscabo. Ahora bien, si el autor del menoscabo enajenó el inmueble a otra persona, como la
obligación del que causó el daño no es propter rem(702), el adquirente del fundo sirviente (p. ej., un
comprador) no tendrá obligación de reponer a su costa las cosas al estado anterior, pero sí deberá
tolerar que el dominante efectúe los trabajos que sean necesarios. Obviamente, el autor del daño no se
libera de los perjuicios que ocasionó y el titular dominante podrá reclamárselos, aunque haya dejado de
ser propietario del inmueble sirviente.
7. Comunicación al sirviente
El titular del inmueble dominante debe comunicar al titular del fundo sirviente las perturbaciones de
hecho o de derecho sufridas en razón del ejercicio de la servidumbre. Si no lo hace, responde de todos
los daños sufridos por el titular sirviente (art. 2177, Cód. Civ. y Com.).
P. ej., si una persona tiene una servidumbre de paso para llegar a un lago para recreo turístico y el
sector del tránsito está ocupado por personas que le impiden el ejercicio de la servidumbre, deberá dar
aviso al titular del fundo sirviente.

§ 332. Derechos del titular sirviente

1. Disposición jurídica y material
Según el art. 2180, Cód. Civ. y Com.: "El titular sirviente conserva la disposición jurídica y material
que corresponde a su derecho. No pierde el derecho de hacer servir el predio a los mismos usos que
forman el objeto de la servidumbre. Así, aquel cuyo fundo está gravado con una servidumbre de paso
conserva la facultad de pasar él mismo por el lugar".
"No debe turbar el ejercicio de la servidumbre, ni siquiera por la constitución de otra. Si lo hace, el
titular dominante puede exigir el cese de la turbación; si la servidumbre es onerosa puede optar por una
disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación".
La servidumbre produce la desmembración de la propiedad, aunque de una manera más acotada
que lo que sucede con el usufructo, el uso y la habitación. El titular del dominio conserva la facultad de
enajenar el inmueble (p. ej., venderlo, donarlo, permutarlo, abandonarlo, etc.), bien que el adquirente
deberá respetar la servidumbre que grava a la cosa. Puede constituir otras servidumbres, incluso de la
misma naturaleza que la conferida al titular dominante y extraer de la cosa la misma utilidad que le
concedió al dominante.
A pesar de que el titular sirviente conserva todas las facultades propias del dominio, a través de su
ejercicio no puede "turbar el ejercicio de la servidumbre", ese es su límite: no turbar el ejercicio de la
servidumbre. El titular de la servidumbre que es turbado en el ejercicio de sus facultades puede
demandar por daños al propietario; acudir a la acción posesoria de mantener, si es una servidumbre
positiva (art. 2242), o promover la acción real confesoria, sea la servidumbre positiva o negativa (art.
2264).
Sin embargo, el titular de la servidumbre puede optar por aceptar el menoscabo y solicitar una
reducción del precio, si la servidumbre es onerosa.
2. Alcances de la constitución y del ejercicio
El art. 2181, Cód. Civ. y Com., puntualiza: "El titular sirviente puede exigir que la constitución y el
ejercicio de la servidumbre se realicen con el menor menoscabo para el inmueble gravado, pero no
puede privar al dominante de la utilidad a la que tiene derecho. Si en el título de la servidumbre no están
previstas las circunstancias de lugar y tiempo de ejercicio, las debe determinar el titular sirviente".
a) El menor menoscabo para el bien gravado
La utilidad para el fundo dominante debe garantizarse con el menor menoscabo posible al inmueble
sirviente. Esta noción que fluye del art. 2181, Cód. Civ. y Com., está inmanente en el art. 2175 y
concuerda con el art. 1888, in fine, en el sentido de que toda duda sobre la existencia de un gravamen
real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado.
 Si la servidumbre es voluntaria, el propietario tomará los recaudos para que la constitución de la
servidumbre sea lo menos gravosa posible para sus intereses. Si es forzosa, esta es una directriz que
deberá tener en cuenta la judicatura en caso de controversia.
b) Modificación de las condiciones de ejercicio de la servidumbre
El art. 3037 del Cód. Civil derogado, establecía: "El dueño del predio sirviente no puede menoscabar
en modo alguno el uso de la servidumbre constituida; sin embargo, si el lugar asignado primitivamente
por el dueño de ella llegase a serle muy incómodo, o le privase hacer en él reparaciones importantes,
podrá ofrecer otro lugar cómodo al dueño del predio dominante, y este no podrá rehusarlo".
Si bien el Cód. Civ. y Com. no incluye una previsión como la que establecía el art. 3037, Cód. Civil, lo
previsto por el art. 2181 otorga al titular del fundo sirviente una apoyatura suficiente para requerir la
modificación del lugar de ejercicio de la servidumbre, o para que se modifique cualquier otra
circunstancia que, sin menoscabar al titular dominante, signifique para el sirviente un detrimento menor.
A todo evento, el abuso de derecho (art. 10, Cód. Civ. y Com.) sería un fundamento adecuado a los
mismos fines. P. ej., si el titular del fundo sirviente solamente puede realizar una construcción sobre
determinado sector del fundo, por la contextura del suelo, y ofrece al dominante la reubicación del
camino en una servidumbre de paso.
c) Ausencia de previsión en el título
Si en el título fuente de la servidumbre (contrato o testamento), no se previeron las condiciones de
lugar y tiempo de ejercicio de la servidumbre, estas son determinadas por el titular del fundo sirviente
(art. 2181, in fine, Cód. Civ. y Com.). P. ej., se estableció por contrato una servidumbre de acueducto,
pero no se precisó por dónde pasaría el caño; o se pactó una servidumbre de paso por un camino, pero
no se determinaron los horarios de utilización.
La solución legal es otro corolario de la directriz general consistente en que el ejercicio de la
servidumbre debe realizarse con el menor menoscabo que sea posible para el inmueble que soporta la
carga.

§ 333. Extinción
A los modos de extinción que establece el art. 1907, Cód. Civ. y Com., deben añadirse para la
servidumbre los modos especiales que legisla su art. 2182.
1. Desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante
Esta causal extintiva está prevista en el inc. a), del art. 2182, y tiene correspondencia con la
exigencia que fijan los arts. 2162 y 2165, Cód. Civ. y Com., en el sentido de que es ineludible que la
servidumbre proporcione alguna "utilidad" a la heredad dominante, aunque sea de "mero recreo", es
decir, una "ventaja real". Si la presencia de una utilidad subordina la constitución de la servidumbre, su
ausencia es lógico que la haga desaparecer. P. ej., si se constituyó una servidumbre de sacar agua de
una vertiente y esta se secó.
2. El no uso
La servidumbre se extingue por "el no uso por persona alguna durante diez años, por cualquier
razón" (art. 2182, inc. b], Cód. Civ. y Com.).
Los Alterini(703) consideran que esta modalidad extintiva se aplica exclusivamente a las servidumbres
positivas o afirmativas, que son las que se ejercen por actos posesorios y que no se aplica a las
servidumbres negativas, pues en ellas no existe uso por parte del titular dominante. En esos casos, si el
titular del fundo sirviente realiza un acto con absoluto soslayo del "no hacer" que constituye el contenido
de la servidumbre negativa (p. ej., edifica en el espacio en el que le estaba vedado hacerlo) y esa
situación se mantiene durante el plazo de usucapión larga, el dueño habrá recuperado las facultades
que había transmitido al dominante y su dominio recuperará plenitud.
La doctrina en general no realiza distingos al respecto. Cossari puntualiza que, en las servidumbres
negativas, el cómputo de los diez años "se hará desde que se realizó por el sirviente un acto contrario a
la utilización de la servidumbre"(704). En vigencia del Cód. Civil, Allende daba como ejemplo el caso de la
servidumbre de no elevar una edificación a más de determinada altura, y postulaba que el plazo corría
desde que el titular del fundo sirviente construía más arriba de lo permitido(705).
3. Fin de la existencia de la persona en la servidumbre personal
Como la servidumbre personal se constituye en beneficio de una persona determinada, la
servidumbre se extingue si esta fallece, si es persona humana, o si se extingue si es persona jurídica
(art. 2182, inc. c], Cód. Civ. y Com.).
4. Plazo máximo en la servidumbre personal a favor de la persona jurídica
Si la servidumbre personal se constituyó a favor de una persona jurídica, la servidumbre de extingue
si transcurren cincuenta años desde su constitución, ya que es el plazo máximo por el que puede
constituirse en beneficio de una persona de existencia ideal (art. 2182, inc. c], Cód. Civ. y Com.).
5. Transmisión del inmueble dominante en la servidumbre personal
Si la servidumbre es personal (no real) y fue constituida a favor del titular del dominio del fundo
dominante, la servidumbre se extingue si este enajena el inmueble(706).

§ 334. Efectos de la extinción de la servidumbre

La extinción de la servidumbre produce la extinción de todos los derechos que constituyó el titular del
inmueble dominante (art. 2183, Cód. Civ. y Com.).
Ya se señaló, al aludir a los derechos del titular del fundo dominante, que el art. 2173, Cód. Civ. y
Com., lo faculta a constituir derechos personales. Extinguida la servidumbre tales derechos también
finalizan.

CAPÍTULO XXI - DERECHOS REALES DE GARANTÍA

I. Disposiciones generales

§ 335. Concepto de garantía

Constituye garantía cualquier tipo de medida específica que trata de asegurar la efectividad de un
derecho de crédito(707). La garantía, como derecho subjetivo, añade al crédito algo que este no tenía por
sí mismo y refuerza los poderes ordinarios del acreedor direccionados a la satisfacción de su acreencia.
La finalidad de la garantía es acercar la probabilidad de cobro a la certeza, aunque sin asegurarla
jamás(708).
Las garantías están íntimamente relacionadas con el crédito. En un mercado sin crédito o con crédito
insuficiente es improbable el progreso económico, porque en tal escenario las potencialidades
productivas se estancan o desaparecen. Por esa razón, la legislación debe responder a los
requerimientos de crédito mediante el diseño de instituciones que contribuyan a generar herramientas
jurídicas de aseguramiento que armonicen los intereses de los acreedores con los de los deudores. El
acreedor aspira a contar con seguridades sólidas de fácil liquidación y el deudor pretende protección
contra las desviaciones del abuso o de la usura.
Existe amplio consenso acerca de las características que debe reunir un sistema jurídico para
asegurar un régimen idóneo de garantías. En ese sentido se resalta: "... una legislación moderna en
materia de garantías debe fundarse en cinco elementos clave. Ante todo, el derecho de garantía debe
adherir a las cualidades esenciales del derecho de propiedad ('right in rem'). Segundo, la ley deberá
prever el otorgamiento de las garantías dentro de las más amplias gamas o variedades posibles.
Tercero, la existencia de un derecho de garantía sobre un bien deberá publicitarse en forma efectiva.
Cuarto, deberá existir una forma rápida y efectiva de cobrar la deuda del activo garantizado y, quinto, el
costo de crear, mantener y ejercer el derecho deberá permanecer en un nivel razonable" (709).

§ 336. Garantías reales o personales

Una de las clasificaciones de las garantías es la que las distingue entre personales o reales.
Las garantías personales conceden al acreedor un derecho personal contra un tercero, que asume la
deuda junto al deudor, o, en todo caso, en sustitución de este (p. ej., la fianza); o bien otorgan una
facultad subsidiaria contra el deudor, quien de tal modo debe una prestación adicional (p. ej., una
cláusula penal). En general, en las garantías personales la tutela de los intereses involucrados se
concreta por la solvencia de la persona humana o jurídica que respalda el cumplimiento de la obligación.
 En las garantías reales el acreedor ve resguardado su crédito a través de la afectación específica de
un bien (cosa o derecho) o de una universalidad jurídica determinados (p. ej., un patrimonio fiduciario).
En ocasiones, esa afectación específica de una cosa o derecho se canaliza a través de la constitución
de un derecho real de garantía a favor del acreedor (p. ej., hipoteca, anticresis o prenda), pero otras
veces la afectación del bien no proporciona al acreedor un derecho real. De allí que los conceptos
"derecho real de garantía" y "garantía real" no sean equivalentes. Los primeros implican un verdadero
poder jurídico sobre una cosa ajena con la oponibilidad erga omnes y la inherencia (persecución y
preferencia) propia de los derechos reales. Pero no todas las garantías reales otorgan al acreedor un
derecho real. Por ejemplo, el fideicomiso de garantía es una garantía real, porque el fiduciante transmite
una o varias cosas y acaso también derechos al fiduciario para este que ejerza la propiedad en garantía
del cumplimiento de una obligación. El patrimonio fiduciario, separado del patrimonio general del
fiduciario, existe para asegurar el cumplimiento del crédito, pero el acreedor, si no ocupa el rol de
fiduciario, no es titular de un derecho real.
En definitiva, los derechos reales de garantía son siempre garantías reales, pero no todas las
garantías reales son derechos reales de garantía.
Otro ejemplo de garantía real que no confiere al acreedor un derecho real se ve en el derecho de
retención, porque el retenedor refuerza su crédito a través de la facultad de conservar en su poder la
cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que este le adeude en razón de la cosa (art. 2587,
Cód. Civ. y Com.) y, sin embargo, el derecho de retención no es un derecho real.
En esta línea de pensamiento, las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora,
2007) declararon: "Garantía real. 1º El concepto de garantía real no es unívoco. En un sentido amplio,
se entiende por garantía real aquella que implica la afectación específica, a la satisfacción de un crédito,
de cosas, bienes o universalidades determinadas. 2º Garantía real y derecho real de
garantía. Diferencia. No son estrictamente equiparables los conceptos 'garantía real' y 'derecho real de
garantía'. Deben distinguirse los clásicos derechos reales de garantía sobre cosa ajena de otras figuras
jurídicas (reales o personales) en las que también existe afectación de bienes, cosas o universalidades y
que cumplen una función de garantía (v.g., lease back, modalidades resolutorias, dominio fiduciario en
función de garantía, etc.)".

§ 337. Derecho real de garantía. Concepto

Los derechos reales de garantía son los que se constituyen sobre uno o más objetos (cosas o
derechos) determinados y de existencia actual, en seguridad de créditos y que, además de las
facultades propias de los derechos reales (persecución y preferencia), otorgan a sus titulares el poder
de realizar el objeto ajeno y percibir las acreencias con su producido.
Se trata de derechos reales sobre objeto ajeno (art. 1888) y "accesorios de un crédito en función de
garantía" (art. 1889).

§ 338. Enumeración
 El Cód. Civ. y Com., en su título XII del Libro cuarto, regula los siguientes derechos reales de
garantía: hipoteca (arts. 2205 a 2211), anticresis (arts. 2212 a 2218) y prenda (arts. 2219 a 2237). Los
créditos garantizados con estos derechos reales de garantía son dotados por la ley de un privilegio
especial (arts. 2582, inc. e], 2583, inc. b], y 2586, inc. e], Cód. Civ. y Com.).
Fuera del Cód. Civ. y Com. se encuentran legislados otros derechos reales de garantía. Así, en la
Ley de Navegación 20.094: la hipoteca naval; en el Código Aeronáutico: la hipoteca aeronáutica; en el
dec.-ley 15.348/1946, ratificado por la ley 12.962, la prenda con registro; en la ley 9644, la prenda
agraria; en la LGS 19.550: la prenda de acciones o de cuotas, etcétera.
En esta obra nos referiremos a los derechos reales regulados por el Cód. Civ. y Com., sin perjuicio
de realizar alusiones particulares a algunos de esos regímenes especiales en temas concretos.

§ 339. Metodología legal

El Cód. Civ. y Com., siguiendo la metodología del Proyecto de 1998, que constituye su fuente
principal(710), contiene un capítulo específico que hace tema de las disposiciones comunes a todos los
derechos reales de garantía que se legislan, es decir, tanto a la hipoteca, a la anticresis como a la
prenda. Tales previsiones están contenidas en el capítulo 1 del título XII del Libro cuarto del Cód. Civ. y
Com. (arts. 2184 a 2204), y tienen la virtud de haber simplificado el marco regulatorio de los derechos
reales de garantía en comparación con el extenso y repetitivo repertorio de normas que caracterizaba al
Cód. Civil derogado.

§ 340. Caracteres de los derechos reales de garantía

Los derechos reales de garantía exhiben ciertos caracteres que son esenciales a su estructura; estos
son: la convencionalidad (art. 2185), la accesoriedad (art. 2186) y la especialidad, tanto objetiva (art.
2188) como crediticia (art. 2189). Que sean esenciales significa que, ante su ausencia, el derecho real
de garantía porta una nulidad que es absoluta, por la violación de normas de orden público que no
pueden ser dejadas sin efecto por los particulares (arts. 12, 386, 387 y 1884, Cód. Civ. y Com.).
Por otro lado, los derechos reales de garantía presentan una característica que es la indivisibilidad
(art. 2191), nota que no hace a la esencia del derecho real, por lo que se la identifica como un carácter
natural, ya que los interesados pueden prescindir de sus efectos sin que se comprometa la validez del
derecho real de garantía.
En apartados siguientes trataremos cada uno de ellos en particular.
§ 341. Carácter de convencionalidad
El art. 2185, Cód. Civ. y Com., rubricado "Convencionalidad", dispone: "Los derechos reales de
garantía solo pueden ser constituidos por contrato, celebrado por los legitimados y con las formas que la
ley indica para cada tipo".
El carácter esencial de convencionalidad se traduce en que los derechos reales de garantía solo
pueden tener por fuente un contrato.
Vale recordar aquí la distinción conceptual entre "creación" y "fuente" de los derechos reales. La ley
es la única que puede crear los derechos reales, como derivación del principio de número cerrado (art.
1884), pero la fuente, que se vincula con la causa de adquisición del derecho real, puede ser de diverso
origen, p. ej., testamentaria, legal, prescripción adquisitiva, etcétera.
En el caso de la hipoteca, la anticresis y la prenda, que son los derechos reales de garantía, la única
fuente permitida es la convención. No pueden existir derechos reales de garantía con fuente en la ley,
en el testamento ni en ninguna otra causa de las existentes. Lo normado por el art. 2185 es imperativo,
y si no hay convención el derecho real de garantía adolece de nulidad absoluta.
En algunos casos, la ley impone forzosamente la constitución de derechos reales de garantía. Eso
ocurre, p. ej., en el supuesto del 1171 del Cód. Civ. y Com.(711). En efecto, cuando el boleto de
compraventa es oponible al concurso o quiebra del vendedor, puede suceder que el comprador tenga
prestaciones pendientes que no estén vencidas. Para tal hipótesis, la citada previsión dispone que "debe
constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio". Sin embargo, que
la constitución del derecho real de garantía sea forzosa —en este caso la hipoteca— no significa que la
fuente no sea el contrato(712).
Existe un solo supuesto en el que se excepciona la regla de la convencionalidad. Se trata de la
prenda o la hipoteca que se constituyen para garantizar las obligaciones negociables cuya emisión
autoriza la ley 23.576, reformada por las leyes 23.962 y 27.440. El art. 3° de ese cuerpo legal reza: "La
garantía prendaria o hipotecaria se constituirá y cancelará, por declaración unilateral de la emisora
cuando no concurra un fiduciario [...] y no requiere de la aceptación por los acreedores".
Al tratar cada uno de los derechos reales de garantía nos referiremos a la legitimación
correspondiente a cada uno de ellos, así como a la forma que requiere el contrato respectivo.

§ 342. Carácter de accesoriedad

El art. 2186, Cód. Civ. y Com., señala: "Los derechos reales de garantía son accesorios del crédito
que aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en los
supuestos legalmente previstos. La extinción de la garantía por cualquier causa, incluida la renuncia, no
afecta la existencia del crédito".
La accesoriedad, que es un carácter esencial, significa que los derechos reales de garantía solo
existen y subsisten en razón de la existencia del crédito que resguardan, en otras palabras, no tienen
una existencia autónoma o disociada del crédito que aseguran.
Los efectos de la accesoriedad son los siguientes:
1. El derecho real de garantía no puede transmitirse separadamente del crédito al que
accede
P. ej., si A prestó a B una suma de dinero y como garantía de la obligación de restituir, B le entregó al
acreedor A, en prenda, un reloj, el derecho real de prenda de A no puede transmitirlo a un tercero si no
le cede conjuntamente el crédito que tiene respecto de B(713).
2. La transmisión del crédito necesariamente implica la transmisión del derecho real de
garantía
P. ej., si A me adeuda una suma de dinero por un mutuo y se garantizó la restitución con una
hipoteca, si cedo a F el crédito que tengo respecto de A, la cesión comprende a la hipoteca. Constituye
una excepción a este efecto natural de la accesoriedad, lo que establece el art. 1640, Cód. Civ. y Com.,
pues cuando hay cesión de la posición contractual, en los contratos con prestaciones pendientes, si la
garantía fue otorgada "por terceras personas no pasan al cesionario sin autorización expresa de
aquéllas".
3. La extinción del crédito extingue el derecho real de garantía "excepto en los
supuestos legalmente previstos"
La regla es que la hipoteca, la anticresis o la prenda se extinguen si se extingue la obligación que
estas garantizan. P. ej., si la obligación se extingue por el pago, la garantía expira.
Sin embargo, es posible observar supuestos particulares en los que este efecto de la accesoriedad
no opera. Debe quedar en claro que no existen derechos reales de garantía principales, estos son
siempre accesorios de un crédito (art. 1889, Cód. Civ. y Com.). Las excepciones a las que alude el art.
2186 no lo son al carácter esencial de accesoriedad, sino a ciertas facetas de sus efectos. Estas son:
a) Novación
El art. 940, Cód. Civ. y Com., expresa: "La novación extingue la obligación originaria con sus
accesorios. El acreedor puede impedir la extinción de las garantías personales o reales del antiguo
crédito mediante reserva; en tal caso, las garantías pasan a la nueva obligación solo si quien las
constituyó participó en el acuerdo novatorio". Recordemos que la novación "es la extinción de una
obligación por la creación de otra nueva, destinada a reemplazarla" (art. 933, Cód. Civ. y Com.). Al
producirse la novación, se extingue la obligación originaria, por lo cual el derecho real de garantía se
extingue. Sin embargo, la hipoteca, la prenda o la anticresis no se extinguirá si en el acuerdo de
novación, el acreedor hipotecario, anticresista o prendario formula expresa "reserva". La reserva
impedirá la extinción de la garantía y permitirá que esta asegure el cumplimiento de la obligación que
reemplaza a la histórica, si quien constituyó la garantía "participó en el acuerdo novatorio". Imaginemos
que A se obligó a construir una casa para B y esa obligación de hacer se garantizó con una hipoteca
otorgada por C. Si con posterioridad A y B novan la obligación originaria y la cambian por otra, p. ej.,
construir un edificio de departamentos, para que la nueva obligación permanezca garantizada con la
hipoteca es necesario que C participe del acuerdo de novación y que B realice la pertinente "reserva". Si
C no participara del acuerdo novatorio, la accesoriedad determinará la extinción de la garantía.
Por cierto, no puede pasarse por alto lo establecido por el art. 37 la ley 24.441, el que dispone que
"La emisión de letras hipotecarias extingue por novación la obligación que era garantizada por la
hipoteca", novación que no extingue la hipoteca, a pesar de lo que establece el art. 940, Cód. Civ. y
Com., que no resulta aplicable en este caso. El X Congreso Nacional de Derecho Registral (Salta, 1997)
declaró en este sentido: "El art. 37 de la ley 24.441 en tanto prevé la extinción por novación de la
obligación principal, sienta un principio de orden público al que no le son aplicables las previsiones de
los arts. 803 y conc. del Código Civil"(714).
b) Pago por subrogación
El art. 918, Cód. Civ. y Com., dice: "El pago por subrogación transmite al tercero todos los derechos y
acciones del acreedor, y los accesorios del crédito. El tercero subrogante mantiene las acciones contra
los coobligados, fiadores, y garantes personales y reales, y los privilegios y el derecho de retención si lo
hay".
4. La extinción del derecho real de garantía no extingue el crédito
A la inversa de lo que acontece con la extinción del crédito, que es el principal, que provoca la
extinción del derecho real por vía de consecuencia, cuando se extingue el derecho real de garantía —lo
accesorio— la obligación no se extingue. Es sabido que lo principal extingue lo accesorio, pero la
extinción de lo accesorio no extingue lo principal. En ese sentido, el art. 857, Cód. Civ. y Com., dispone:
"La extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal, extinguen los derechos y obligaciones accesorios,
excepto disposición legal o convencional en contrario".
 Imaginemos un préstamo dinerario —mutuo— garantizado con una hipoteca. Si el acreedor
hipotecario renuncia a la hipoteca o si el inmueble queda destruido totalmente por un terremoto, la
hipoteca se extingue, pero la obligación de restituir permanece vigente.

§ 343. Créditos garantizables

Sobre las obligaciones que pueden ser garantizadas con derechos reales de garantía, la 1ª oración
del art. 2187, Cód. Civ. y Com., reza: "Se puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a plazo,
condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer".
Está claro que se puede garantizar con derecho real de garantía cualquier tipo de obligación: de dar
(p. ej., dar una suma de dinero), hacer (p. ej., escribir un libro en un plazo determinado) o no hacer (p.
ej., no vender un producto en determinada ciudad).
El crédito garantizable puede ser puro y simple o, en cambio, sujeto a cualquier modalidad:
condición, plazo o cargo.
Finalmente, también pueden garantizarse créditos eventuales, p. ej., el saldo eventual de una cuenta
corriente bancaria en la que el titular tiene autorización para girar en descubierto. Si el cuentacorrentista
utiliza el descubierto nacerá la obligación de restituir, si no lo hace, la obligación no nacerá, de allí su
calidad de eventual.

§ 344. Garantía de créditos determinados o de créditos indeterminados (garantías de

máximo)
Una novedad normativa del Cód. Civ. y Com., reformulado por la ley 27.271 que aportó claridad al
tema, es que permite la constitución de derechos reales de garantía para asegurar créditos
indeterminados (art. 2189). También se las denomina garantías de máximo o abiertas y no estaban
permitidas en el Cód. Civil derogado, aunque era un reclamo reiterado de la doctrina y tuvo recepción en
el Proyecto de 1998 (art. 2093).
En definitiva, en el sistema argentino hoy coexisten dos tipos de derechos reales de garantía: a) los
de créditos determinados (garantías cerradas) y b) los de créditos indeterminados (garantías de máximo
o abiertas).
Si bien nos detendremos en el tema al abordar la especialidad crediticia, la diferencia entre ambos
tipos de garantía radica en la factibilidad de la determinación completa de los elementos de la obligación
(sujeto, objeto y causa) a la fecha de constitución del gravamen. En los primeros ello es posible, pero en
los segundos no lo es, ya que la determinación del crédito garantizado solo podrá concretarse con
posterioridad a la constitución del gravamen. P. ej., si María compra un departamento a Jorge y para
pagar una parte del precio toma un crédito bancario e hipoteca la unidad funcional a favor del banco X,
la hipoteca será cerrada, porque se podrán determinar en el convenio hipotecario que la garantía se
constituye para garantizar el mutuo otorgado a María, por un capital X, p. ej., de $1.000.000 a restituir en
tantas cuotas mensuales (p. ej., 60), con determinado interés anual, etc. Aquí están determinados todos
los elementos de la obligación garantizada. En cambio, si, p. ej., Pedro constituye a favor de un banco
una hipoteca por un máximo de u$s 1.000.000 (un millón de dólares) para asegurar cualquier deuda que
pueda contraer con el banco durante los siguientes diez años contados desde la fecha del convenio
hipotecario, esa es una garantía abierta o de créditos indeterminados.
Desde esta perspectiva, cuando el art. 2187, Cód. Civ. y Com., en su 2ª oración impone que "Al
constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto
y su causa, con las excepciones admitidas por la ley", lo que quiere significar es que la imposición
solamente deberá cumplimentarse cuando se trata de derechos reales de garantía cerrados o de
créditos determinados y no cuando los créditos son indeterminados, como ocurre en derechos reales de
garantía abiertos o "de máximo", autorizados por el art. 2189, tercer párr., Cód. Civ. y Com., porque en
esos supuestos tal imperativo no se puede cumplir. Las garantías abiertas o de máximo están sujetas a
un régimen especial sobre el que volveremos infra.

§ 345. Objeto de los derechos reales de garantía

Según el art. 2188, Cód. Civ. y Com.: "Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos
reales de garantía" y la norma añade que este "debe ser actual".
1. Cosas o derechos
El objeto de los derechos reales de garantía pueden ser cosas o derechos. Al referirnos al objeto de
los derechos reales destacamos que el art. 1883, Cód. Civ. y Com., no reduce el objeto de los derechos
reales a las cosas, sino que también pueden serlo los derechos en los casos en que la ley lo autoriza. Al
abordar cada uno de los derechos reales de garantía nos detendremos en este aspecto. A guisa de
ejemplo, la hipoteca puede tener por objeto uno o varios inmuebles (cosa) o bien un derecho (p. ej., se
puede gravar con hipoteca el derecho de plantar, forestar o construir en el derecho de superficie). La
prenda puede gravar una cosa mueble no registrable (p. ej., una vaca) o un derecho (p. ej., la prenda de
un crédito). La anticresis puede tener por objeto un inmueble o una cosa mueble registrable, aunque
también un derecho (p. ej., se puede dar en anticresis el derecho de plantar, forestar o construir del
superficiario).
2. Objeto de existencia actual
Ya se trate de una cosa o de un derecho, una u otro deben existir al momento de constituirse la
hipoteca, la anticresis o la prenda. Los derechos reales en general y por ende, los de garantía, no
pueden tener por objeto cosas o derechos futuros o sin existencia actual. Si se trata de un derecho, para
que tenga existencia actual, p. ej., el derecho de plantar, forestar o construir, debió nacer el derecho real
de superficie.

§ 346. Carácter de especialidad

La especialidad es un carácter esencial de los derechos reales de garantía y significa que es exigible,
como condición de validez, que en el convenio fuente se encuentre determinado y especialmente
individualizado tanto el objeto gravado (especialidad en cuanto al objeto), como el crédito garantizado
(especialidad en cuanto al crédito). Si la garantía no satisface la especialidad objetiva o la crediticia, se
violenta el orden público y puede ser declarada nula, aun de oficio por la judicatura, porque porta un
defecto que conlleva una nulidad absoluta.
La especialidad en cuanto al crédito tiene un tratamiento diferenciado, según se trate de derechos
reales de garantía cerrados o de derechos reales de garantía abiertos, como se verá en los párrafos
siguientes.
El fundamento de la especialidad radica en la necesidad de obtenerse certeza acerca de cuál o
cuáles son los objetos afectados a la garantía y sobre la magnitud del compromiso crediticio asumido
por el titular del objeto, y ello tiene en la mira la tutela de los intereses del deudor, el de sus acreedores
y también el interés social(715).
En ese sentido, en relación con la especialidad crediticia, se dijo que se procura "proteger al
constituyente, para no ser despojado de un solo golpe de toda su capacidad de endeudamiento y para
que sepa hasta qué punto el gravamen lo afecta y, en segundo lugar, para garantía de los terceros a fin
de que puedan conocer la intensidad del gravamen a fin de no ser sorprendidos por la existencia de un
crédito cuyo monto podría resultar desmesurado"(716).
El interés social también está comprometido, porque el crédito es fundamental para dinamizar la
economía. Si no existiera certeza sobre los bienes gravados o sobre el alcance cuantitativo de la
garantía o si las garantías reales fueran generalizadas, el crédito forzosamente se resentiría porque se
inmovilizarían los patrimonios, todo ello en desmedro del progreso que se busca. Por otro lado, la
especialidad es un complemento indispensable de la publicidad y fundamento de la regla de la
prioridad(717).

§ 347. Especialidad en cuanto al objeto

El último párrafo del art. 2188, Cód. Civ. y Com., denominado "Especialidad en cuanto al objeto",
dispone que el objeto del derecho real de garantía debe "estar individualizado adecuadamente en el
contrato constitutivo". Como la especialidad es un carácter esencial, si el objeto no está suficientemente
identificado la garantía es de nulidad absoluta.
Si se trata de un inmueble, el art. 2209, Cód. Civ. y Com., dispone para la hipoteca, criterio que se
extiende a la anticresis inmobiliaria: "debe estar determinado por su ubicación, medidas perimetrales,
superficie, colindancias, datos de registración, nomenclatura catastral, y cuantas especificaciones sean
necesarias para su debida individualización".
En cuanto a los muebles no registrables en la prenda, el art. 2222, Cód. Civ. y Com., indica que debe
haber una "designación detallada de los objetos empeñados, su calidad, peso, medida" y "demás datos
que sirven para individualizarlos". P. ej., si se prenda una pintura, se deberá indicar el o la artista que lo
pintó, la dimensión de la tela, si tiene marco y sus características, si lleva título, la técnica (óleo,
acuarela, acrílico, etc.) y cualquier otra precisión que permita su individualización.
Si se trata de una cosa mueble registrable, p. ej., un automotor que se grava con anticresis, será
menester consignar en el convenio todos los elementos de individualización del vehículo, como "marca
de fábrica, modelo, número de chasis y/o motor, tipo de combustible empleado, número de ejes,
distancia entre los mismos, número de ruedas en cada eje, potencia en caballos de fuerza, tipo de
tracción, peso del vehículo vacío, tipo de carrocería, capacidad portante" (art. 20, inc. c], dec.-ley
6582/1958 sobre Régimen Jurídico del Automotor).
Si se trata de un derecho, como, p. ej., el derecho de plantar, forestar o construir del superficiario,
deberá individualizarse el inmueble sobre el que se aplica como se indicó anteriormente, además del
título suficiente que le dio origen.
Si se trata de créditos, los que pueden ser objeto de la prenda (art. 2219, Cód. Civ. y Com.), como
estos deben estar instrumentados, para satisfacer el recaudo de la especialidad objetiva los contratantes
deberán indicar los elementos del crédito garantizado (sujeto, objeto y causa), la fecha del instrumento y
todo otro elemento que razonablemente suministre la certeza que se pretende resguardar.
Si la individualización del objeto es defectuosa, la invalidez del derecho puede sortearse si se puede
alcanzar certeza acerca del objeto gravado, integrando las designaciones imprecisas "de acuerdo con el
conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo", como lo autoriza el art. 2190, Cód. Civ. y Com.,
recurso este que como es común a la especialidad crediticia, la abordaremos luego de tratar a esta.

§ 348. Especialidad en cuanto al crédito

Para analizar la especialidad en cuanto al crédito, también llamada crediticia, es necesario distinguir
entre las garantías cerradas y las garantías abiertas, porque el régimen legal es disímil en unas y en
otras. Ya señalamos que en el Cód. Civ. y Com. vigente coexisten en paralelo sendos derechos reales
de garantía y la reforma de la ley 27.271 a los arts. 2189 y 2210 suministró claridad a la oscura
regulación inicial que estos habían recibido.
1. Especialidad crediticia en las garantías cerradas
Esta especie de derechos reales de garantía eran los únicos que permitía el Cód. Civil de Vélez
Sarsfield (arts. 3131, incs. 2° y 4º, y 3139 —hipoteca—; art. 3217 —prenda— y arts. 3245 y 3252 —
anticresis—).
a) Marco legal
En los dos primeros párrafos de su art. 2189, que se aplican exclusivamente al sistema cerrado, el
Cód. Civ. y Com. indica: "Especialidad en cuanto al crédito: En la constitución de los derechos reales de
garantía debe individualizarse el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa. El
monto de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del crédito".
b) Individualización del crédito y estimación del monto de la garantía
De conformidad con los dos primeros párrafos del citado art. 2189, el contrato fuente del derecho real
de hipoteca, anticresis o prenda cerradas, debe cumplir ineludiblemente con dos requisitos:
i. La individualización precisa del crédito que se garantiza, incluyéndose sus elementos esenciales:
sujeto, objeto y causa, y
ii. La indicación del monto de la garantía —también llamado monto del gravamen— el que debe
estimarse en dinero.
P. ej., si A hipoteca un departamento a favor del banco X, en garantía de un préstamo de dinero, el
convenio hipotecario debe individualizar a los sujetos de la obligación (deudor —A— y acreedor —el
banco—); el objeto (p. ej., restituir un capital de $1.000.000, sujeto a una tasa de interés anual, v.gr., del
50%, a pagar en 120 cuotas mensuales y consecutivas), y la causa (mutuo). Además, el convenio debe
indicar el monto de la garantía hipotecaria, p. ej., $1.000.000.
Si se trata de un crédito que no es de dar una suma de dinero, p. ej., se constituye una hipoteca para
garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer (p. ej., construir un edificio en un terreno), deben
individualizarse también los elementos de la obligación (sujeto, objeto y causa) y estimarse el monto del
gravamen en dinero, p. ej., en $5.000.000. Lo mismo ocurre si se trata de una obligación de no hacer,
como, p. ej., no abrir una farmacia en diez cuadras a la redonda de determinado inmueble. También
aquí, como el crédito no es dinerario, el monto de la garantía debe estimarse en una suma de dinero, p.
ej., $3.000.000. Ocurre lo mismo en las obligaciones eventuales, que pueden o no llegar a existir, p. ej.,
si se garantiza con hipoteca el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria en la que el
cuentacorrentista tiene autorizado un giro en descubierto de un millón de pesos ($1.000.000), además
de identificarse los sujetos, objeto y causa, debe estimarse el monto de la garantía, p. ej., $1.300.000.
c) El monto de la garantía es estimativo
El monto del gravamen es solo estimativo en las garantías cerradas, como bien se desprende de la
letra del art. 2189, Cód. Civ. y Com.: "debe estimarse en dinero". Esto significa que el monto del
gravamen que fue estimado al constituirse el derecho real no constituye un techo o tope cuantitativo que
limite la garantía del acreedor hipotecario, anticresista o prendario. P. ej., si el monto del gravamen
estimado en un mutuo hipotecario fue de $1.000.000, pero el deudor, por la incidencia de los intereses
pactados en el préstamo, tanto los compensatorios como los moratorios, llega a adeudar una suma de
dinero superior a la justipreciada al inicio, la garantía del acreedor hipotecario no se ve acotada por el
monto estimado. Si esto no fuera así, se vaciaría de contenido lo normado por el art. 2193, Cód. Civ. y
Com., en la medida en que establece que la garantía del acreedor hipotecario, anticresista o prendario
"cubre el capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, como así también los daños y
costas posteriores que provoca el incumplimiento".
El monto del gravamen es, en cambio, fijo y definitivo en las garantías abiertas o de máximo, porque
en ellas los créditos son indeterminados y, en ese plano, los terceros no podrían conocer la extensión de
la garantía analizando el contrato constitutivo, porque en este no se consignan los elementos esenciales
del crédito que se garantiza, ya que en ese aspecto la hipoteca, la anticresis o la prenda presenta
indeterminación crediticia.
d) Coincidencia con la especialidad crediticia del Código Civil derogado
La especialidad en cuanto al crédito que se exige en las garantías cerradas o de créditos
determinados coincide con la visión clásica que imperaba en vigencia del Cód. Civil de Vélez que rigió
hasta el 31/7/2015. Antes de la entrada en vigor del Cód. Civ. y Com., se discutió qué debía entenderse
por especialidad crediticia en la hipoteca. Para un sector de la doctrina la especialidad crediticia
quedaba satisfecha con la sola indicación del monto de la garantía o gravamen, es decir, con la mención
de la suma cierta en dinero por el que se constituía la hipoteca (art. 3131, inc. 4°, Cód. Civil)(718) y se
puntualizaba que la individualización del crédito garantizado que exigía el art. 3131, inc. 2°, Cód. Civil,
se relacionaba con el carácter esencial de accesoriedad y no con el de especialidad crediticia(719).
Para otro sector doctrinario, la especialidad crediticia solamente quedaba satisfecha si en el convenio
hipotecario, además del monto del gravamen, se determinaba con precisión el crédito garantizado, con
la individualización de sus elementos esenciales. A este doble contenido de la especialidad crediticia se
refirieron numerosos simposios nacionales. Así, las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos
Aires, 1979) declararon: "El carácter de especialidad de la hipoteca en lo que respecta al crédito no se
limita al deber de expresarla en una suma de dinero cierta y determinada o, en su caso, manifestar el
'valor estimativo' en el acto de constitución del gravamen, sino que requiere la constancia de la causa
(origen o fuente), entidad (objeto de la prestación) y magnitud (medida del objeto) de la obligación
garantizada"; postura que reiteraron las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora,
2007).
En la misma línea conceptual, el XI Congreso Nacional de Derecho Registral (San Carlos de
Bariloche, 1999) concluyó: "Especialidad en cuanto al crédito. El carácter de especialidad de la hipoteca,
en lo que respecta al crédito, no se limita al deber de expresar el monto de la garantía en una suma de
dinero cierta y determinada, sino que requiere la individualización de la causa del crédito que se
garantiza". La misma noción plasmaron las Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan,
1982)(720).
Si bien el Cód. Civ. y Com., antes de la reforma a su art. 2189 por la ley 27.271 (2016), había
adoptado la tesis a la que aludimos en primer lugar(721), el texto actual claramente adopta la segunda de
las posturas y se vincula la determinación del crédito y sus elementos esenciales con el carácter de
especialidad y no con el de accesoriedad. El primer párrafo del art. 2189, Cód. Civ. y Com., es diáfano
en ese sentido.
2. Especialidad crediticia en las garantías abiertas o de máximo
Estas garantías son las que se constituyen en seguridad de créditos indeterminados sea que su
causa exista al tiempo de su constitución o que se genere con posterioridad.
a) Monto máximo
En las garantías abiertas no juega el doble andarivel de la especialidad en cuanto al crédito al que
aludimos en el apartado anterior. Como se aseguran créditos indeterminados, no es posible
individualizarlos; tal imperativo solamente puede satisfacerse en las garantías cerradas, que son las que
garantizan créditos determinados.
Por tal motivo, el art. 2189, tercer párr., Cód. Civ. y Com., según texto de la ley 27.271, dispone que
en esta especie de garantías: "Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito
(...) siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto,
de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede
exceder de diez (10) años. La garantía subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de
los créditos nacidos durante su vigencia".
Es decir, basta con que en el convenio se consigne: a) la indicación del monto máximo garantizado
en todo concepto; b) que la garantía que se constituye es de máximo, y c) el plazo a que se sujeta la
garantía, el que no puede exceder de diez años, plazo que en materia de anticresis sobre muebles
registrables se reduce a cinco años (art. 2214, Cód. Civ. y Com.).
P. ej., en un convenio hipotecario, la sociedad A puede constituir una hipoteca sobre un inmueble a
favor de la sociedad B, hasta la suma de u$s 250.000 por todo el tiempo que duren las relaciones
comerciales entre ellas, y por un máximo de 10 años en garantía de todas las deudas que la sociedad A
pueda llegar a tener en el futuro a favor de la sociedad B, por las operaciones y contratos que por
cualquier causa pudieren celebrar.
b) El monto del gravamen es un techo definitivo
En contraste con lo que sucede en las garantías cerradas, en las que el monto del gravamen es
provisorio (art. 2189, segundo párr., Cód. Civ. y Com.), en las abiertas este funciona como un "máximo".
La suma cierta en dinero fijada para satisfacer la especialidad crediticia es un techo cuantitativo que no
puede superarse, aunque por las vicisitudes del crédito el quantum de la deuda exceda el tope
estimado. Por encima de ese monto máximo, el crédito no está resguardado por la garantía real y, en
consecuencia, tampoco por el privilegio que la ley confiere a los acreedores hipotecarios, anticresistas o
prendarios.
c) Plazo máximo
El plazo de diez años de duración es aplicable a la hipoteca, a la anticresis sobre inmuebles y a la
prenda. En materia de anticresis de muebles registrables, el plazo máximo es de cinco años, ya que el
art. 2214, Cód. Civ. y Com., excepciona al plazo general de diez años del art. 2189, tercer párr., Cód.
Civ. y Com.(722). Si bien una lectura superficial del art. 2214, Cód. Civ. y Com., podría indicar que el plazo
de cinco años previsto como máximo para la anticresis de muebles registrables se extiende también a la
anticresis cerrada, esa conclusión no tendría congruencia con el hecho de que los efectos de la
inscripción de la anticresis que recae sobre muebles registrables se conservan por diez años "si antes
no se renueva".
Aunque fenezca el plazo de diez años de los derechos reales de garantía abiertos —o cinco en la
anticresis abierta sobre muebles registrables—, la garantía sigue asegurando los créditos nacidos
mientras el plazo estuvo vigente. En cambio, la garantía no cubre los créditos que se gesten una vez
vencido el plazo respectivo.
d) Las garantías abiertas en Código Civil derogado
La moderna regulación del Cód. Civ. y Com., reformado por la ley 27.271 de 2016, ha zanjado un
intenso debate preexistente a su vigencia porque, salvo opiniones aisladas, derechos reales de garantía
como los que actualmente autoriza el art. 2189, en seguridad de créditos indeterminados, eran
considerados nulos por defecto en la especialidad crediticia para algunos, o por transgresión a la
accesoriedad para otros(723). La discusión estaba centrada en las llamadas "hipotecas abiertas"(724), y
fundamentalmente en las denominadas hipotecas "con indeterminación sustantiva"(725), "hipotecas
abiertas propiamente dichas", de "créditos indeterminados"(726) o "hipotecas muy abiertas"(727), constituidas
por un monto fijo como techo y con cláusulas muy genéricas en lo atinente a los créditos asegurados,
como, p. ej., "para garantizar todas o algunas de las operaciones presentes o futuras que existan
actualmente o que nazcan en el futuro entre el deudor y el acreedor", es decir, sin ningún tipo de
especificación de pautas o elementos que permitiesen una ulterior individualización de las operaciones o
las causas de las obligaciones garantizadas.
Era dominante la tesis que consideraba nula a esta especie de hipoteca, aunque alguna
jurisprudencia declaró su validez(728), y si bien esta posición flexible o amplia, favorable a la eficacia del
gravamen, fue sólidamente cuestionada(729), la doctrina reclamaba de lege ferenda su incorporación al
derecho positivo, con mayor o menor alcance.
En ese sentido, las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007)
propugnaron: "En una futura reforma legislativa sería conveniente flexibilizar el carácter de especialidad
en cuanto al crédito, estableciéndose, alternativamente: a) Una suma máxima y un plazo máximo o b)
Una suma máxima y una determinación suficiente de la causa". Como se ve, el Cód. Civ. y Com. adoptó
la primera de las alternativas propuestas, ya que el actual art. 2189, Cód. Civ. y Com., permite las
garantías abiertas por una suma máxima y por un plazo no superior a diez años.

§ 349. Derechos reales de garantía y cláusulas de ajuste. El caso de la ley 27.271

a) Monto del gravamen y prohibición de indexación
Desde el 1/4/1991, en nuestro sistema patrimonial está prohibida en general la indexación de sumas
de dinero, ya sea por índices de precios o por cualquier otra metodología de actualización (arts.
7° y 10, ley 23.928 de convertibilidad y sus reformas). De manera que si el monto del gravamen, que
debe ser establecido en dinero (art. 2189), es fijado en una suma expresada en pesos (p. ej.,
$1.000.000), dicho monto no podría sujetarse a ninguna cláusula de repotenciación que la mantenga
actualizada a valores constantes e inmune a los efectos de la depreciación del signo monetario, p. ej.,
por el índice de precios al consumidor que publica el Indec. Sin embargo, como el monto del gravamen
no constituye una obligación de dar una suma de dinero, sino la expresión de la magnitud de afectación
del objeto a la garantía real, podría sostenerse que la prohibición de indexación que impuso la ley
23.928 es inaplicable al caso y que, por lo tanto, se puede ajustar el monto del gravamen por índices de
precios u otros métodos semejantes. Es que la ley 23.928 de convertibilidad solamente prohíbe la
indexación de deudas y el "monto de la garantía" no es una obligación en el sentido técnico de la
palabra (art. 724, Cód. Civ. y Com.), sino solamente la manifestación del compromiso patrimonial del
bien en relación con el crédito que garantiza y no la deuda misma. Tanto es así que "el monto de la
garantía (...) puede no coincidir con el monto del capital del crédito" (art. 2189, segundo párr.).
Si se interpreta, con base en la ley 23.928 (arts. 7° y 10), que el "monto de la garantía" no puede
mantenerse actualizado por índices de ajuste periódicos, ello puede conducir a que en períodos
inflacionarios no se utilicen garantías cuyo monto del gravamen se haya fijado en pesos, especialmente
en las garantías abiertas en las que ese monto es fijo y no provisorio, o a que se fijen techos que
excedan ampliamente el quantum de la obligación y luzcan desproporcionados. Recordemos que en las
garantías cerradas el monto del gravamen es solo estimativo y puede variar a influjo de los intereses
pactados, daños y costas posteriores, los que también están comprendidos en la garantía (art. 2193) y
pueden hacer engrosar el "monto de la garantía" fijado en el acto constitutivo, que es solo estimativo.
b) El antecedente de la ley 21.309
En 1976 se dictó la ley 21.309 que estableció que, en las hipotecas o prendas con registro a
constituirse para garantizar obligaciones en dinero sometidas a cláusulas de estabilización o reajuste(730),
el requisito de la especialidad crediticia se consideraba cumplido si se consignaba la cantidad cierta de
la deuda originaria y la cláusula de estabilización o reajuste, con expresa mención de los números
índices de actualización adoptados, los períodos por los cuales se efectuaría el ajuste y el tipo de interés
pactado (art. 1°). La ley dispuso que los registros inmobiliarios debían inscribir los gravámenes dejando
constancia de que los importes cubiertos por la garantía se encontraban sujetos a la cláusula de
estabilización o reajuste pactada, así como que dichos recaudos debían constar en las certificaciones
que expidieran los registros (art. 2°).
Sin embargo, como la ley 23.928 ha prohibido la actualización de deudas dinerarias por cualquier
índice de ajuste, debe considerarse que la ley 21.309 fue derogada por aquella(731).
c) Préstamos hipotecarios UVI (ley 27.271)
La ley 27.271 denominada "Casa de ahorro", publicada en el BO del 15/9/2016, autorizó a las
entidades financieras a otorgar créditos en pesos con destino a vivienda única (adquisición, construcción
o ampliación), actualizables con base en un instrumento de crédito y ahorro de largo plazo denominado
unidad de vivienda (UVI). El valor inicial del UVI (art. 6°, ley 27.271), que fijó el Banco Central de la
República Argentina (BCRA) fue de $14,05(732), y era representativo del costo de construcción de un
milésimo de metro cuadrado de vivienda al 31/3/2016(733). El valor del UVI se actualiza mensualmente a
través del índice del costo de la construcción (ICC(734)) para el Gran Buenos Aires que publica el Indec
para vivienda unifamiliar modelo 6 (art. 6°, segundo párr., ley 27.271).
Estos créditos en pesos con garantía hipotecaria, cuya actualización monetaria permite la ley
27.271 según el UVI, se encuentran exceptuados de la prohibición de actualización de deudas
dinerarias dispuesta en los arts. 7° y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias, y de lo establecido en el
art. 766 del Código Civil y Comercial de la Nación(735). Por tal motivo, el art. 22 de la ley 27.271 establece:
"Si se tratare de hipotecas a constituirse para garantizar obligaciones en la presente ley, el requisito de
especialidad en cuanto al crédito se considerará cumplido, individualizando el crédito garantizado e
indicándose los sujetos, el objeto del crédito y la causa. Los Registros de la Propiedad Inmueble
inscribirán los gravámenes, dejando constancia que los importes cubiertos por la garantía se encuentran
sujetos a la cláusula de actualización del art. 6°, recaudos que deberán contener las certificaciones que
al respecto se expidan por los indicados registros. Las hipotecas celebradas con arreglo a lo
determinado en la presente ley, cumplida la inscripción en el Registro respectivo de conformidad a lo
dispuesto en el art. 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación, tendrán efectos contra terceros
interesados y de buena fe, no solo por la cantidad cierta inicial de la deuda, sino por la que corresponda
adicionar como consecuencia de la cláusula prevista en el art. 6°, con más los intereses que se
adeudaren, y los daños y costas posteriores que provoque el incumplimiento".
Como puede apreciarse, el sistema de la ley 27.271 se aplica exclusivamente a la hipoteca de
créditos determinados en pesos y no alcanza a los restantes derechos reales de garantía (anticresis y
prenda) ni a las hipotecas de máximo o abiertas.

§ 350. Monto del gravamen en moneda extranjera

El monto del gravamen de los derechos reales de garantía puede fijarse en moneda extranjera. En
efecto, ese montante debe expresarse "en dinero" (art. 2189, Cód. Civ. y Com.), sea cual fuere la
naturaleza de la obligación que se garantiza (dar sumas de dinero u otras cosas; de hacer o de no
hacer). Esta regla se aplica tanto a las garantías cerradas como a las abiertas.
En el ordenamiento patrimonial argentino, el vocablo "dinero" no es sinónimo de "moneda de curso
legal". La moneda de curso legal en la Argentina, desde el día 1/1/1992, es el peso, según el dec.
2128/1991, dictado por el Poder Ejecutivo nacional de conformidad con el art. 12 de la ley 23.928.
También tiene curso legal en la Argentina el "argentino oro" (ley 1130 de 1881).
Sin embargo, la moneda extranjera es dinero, aunque no sea de curso legal. Ello se desprende de
varias normas del Cód. Civ. y Com., las que identifican conceptualmente y consideran como sinónimos a
la moneda y al dinero(736) (arts. 1390(737), 1405, 1410(738) y 1527(739)). En consecuencia, como el art. 2189,
Cód. Civ. y Com., no exige que el monto del gravamen sea establecido en moneda de curso legal, sino
que la exigencia se refiere a que lo sea "en dinero", la especialidad crediticia debe juzgarse satisfecha si
el monto de la garantía se estimó o determinó en una moneda que no sea de curso legal, como, p. ej.,
dólares estadounidenses, euros, u otra moneda. Como dice Cossari: "Si la moneda extranjera es 'dinero'
el monto del gravamen podría expresarse en la misma"(740). Por lo tanto, los derechos reales de garantía
convenidos en moneda extranjera son válidos y los registros deben tomar razón de ellos sin exigir
ningún tipo de conversión a la moneda de curso legal(741).
 En vigencia del Cód. Civil, cuyo art. 3109 establecía que la hipoteca debía constituirse "por una suma
de dinero cierta y determinada", en un fallo señero la jurisprudencia consideró que el principio de
especialidad en cuanto al crédito se cumplía con la estimación en moneda extranjera, aunque no fuera
de curso legal. Se dijo que "la condición impuesta por el art. 3109 para constituir hipoteca, se cumple
satisfactoriamente por medio de una suma cierta en moneda extranjera, desde que ello confiere la
apuntada premisa de seguridad que el principio de especialidad persigue, tanto respecto de las partes
como a la comunidad toda, desde que el valor estimativo que su entidad representa, es fácilmente
determinable y no se justifica una restricción que, a esta altura de los tiempos, deviene absolutamente
formal y alejada de una realidad negocial que no puede ser ignorada por el Tribunal"(742).
El art. 765, Cód. Civ. y Com., al definir la obligación de dar sumas de dinero dice: "La obligación es
de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de
constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar
moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar
cantidades de cosas(743) y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal". El
texto legal también identifica dinero con moneda, aunque a los efectos obligacionales se faculte al
deudor a liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.
Como señalan los Alterini, el texto final del art. 765, Cód. Civ. y Com., "no contradice el carácter
dinerario de la moneda sin curso legal (...) La moneda extranjera es simplemente moneda sin curso
legal, pero dada su condición monetaria es dinero"(744).
Por otra parte, la contratación en moneda extranjera es admitida por la legislación vigente. Ello no
solamente se desprende del citado art. 765, Cód. Civ. y Com., y del art. 772, sino que está
expresamente prevista, con la obligación de restituir en la misma moneda convenida, en los arts. 1390
(depósito en dinero), 1405 (compensación de saldos), 1408 (préstamo bancario), 1409 (descuento
bancario), 1410 (apertura de crédito bancario) y 1527 (mutuo oneroso). Solamente está prohibida la
contratación en moneda extranjera en los casos en que la ley lo veda de modo expreso. Como se ha
sostenido, en la actualidad, las contrataciones en moneda extranjera importan deudas monetarias
genéricas, donde la previsión de su entrega en el contrato puede establecerse como una condición
esencial de él, sin que ello importe una vulneración al art. 765, Cód. Civ. y Com., sino el espacio propio
de la autonomía de la voluntad(745).

§ 351. Defectos en la especialidad

Si el título no cumple con los caracteres esenciales del derecho real de garantía, este padece una
nulidad absoluta. Para evitar la invalidez, el art. 2190, Cód. Civ. y Com., reza: "La constitución de la
garantía es válida aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que se la
pueda integrar de acuerdo con el conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo".
La previsión legal se aplica a la especialidad en cuanto al objeto y a la crediticia(746), aunque en las
garantías de máximo o abiertas, no tendría aplicación a la especialidad vinculada al crédito porque en
ellas los créditos son indeterminados.
La cuestión consiste en determinar cuáles elementos se puede consultar para salvar la validez de la
hipoteca. La disposición brinda una pauta: "siempre que el objeto pueda conocerse adecuadamente
conforme el conjunto de enunciaciones del acto constitutivo". Esto permite afirmar que no es posible
recurrir a elementos extraños al acto constitutivo, como preacuerdos, boletos de compraventa o
documentos afines que hayan suscripto las partes de manera previa a la celebración del acto. Es decir,
el convencimiento debe surgir de las enunciaciones del acto constitutivo y queda acotado a estos. Así,
p. ej., si el documento contuviese una redacción imprecisa en lo que atañe a identificación adecuada del
objeto gravado, se pueden utilizar elementos que necesariamente deben formar parte del acto
escriturario, p. ej., el certificado de dominio expedido por el registro inmobiliario (art. 23, ley 17.801).
Cuando resulta obligatorio para el/la escribano/a y demás funcionarios que autoricen títulos hipotecarios,
contar con el certificado de catastro, como en la provincia de Buenos Aires y transcribir su contenido en
el acto constitutivo (art. 5° de la ley provincial 10.707), también podría recurrirse a ese certificado
catastral, a fin de individualizar debidamente el inmueble hipotecado y defender la validez del gravamen
si su eficacia es controvertida.

§ 352. Indivisibilidad: carácter natural

La indivisibilidad es un carácter natural de los derechos reales de garantía, y eso significa que no es
esencial, que su ausencia no compromete el orden público y que existe margen para la autonomía de la
voluntad de acreedor y propietario del objeto u objetos gravados, además de las facultades
jurisdiccionales para morigerarlo.
a) Concepto
El art. 2191, Cód. Civ. y Com., fija la regla en su primer párrafo: "Los derechos reales de garantía son
indivisibles. La indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes afectados a una deuda y cada
parte de ellos, están afectados al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes". La indivisibilidad
se refiere tanto al objeto como al crédito.
P. ej., si un crédito dinerario de $100.000 está garantizado con una hipoteca cuyo objeto son dos
inmuebles, el deudor que cancela una parte sustancial de lo que debe no está autorizado para exigir al
acreedor que libere de la hipoteca a alguna de las heredades. Y ello es así por el principio de
indivisibilidad según el cual, como surge del citado art. 2191, todos los objetos permanecerán
hipotecados hasta la cancelación total de la obligación. Por aplicación de la misma regla, si el crédito
dinerario de $100.000 está garantizado con una anticresis inmobiliaria y el deudor desinteresa al
acreedor en un 50% del crédito, no por ello podrá exigirle a este que se avenga a liberar del derecho
real de garantía a la mitad de la finca.
O bien si un heredero del acreedor es desinteresado por el deudor en el porcentaje que le
corresponde en esa calidad, no por eso el deudor podrá exigir que se libere el objeto proporcionalmente,
ya que la garantía lo comprende en su totalidad.
b) Efecto
El segundo párrafo del art. 2191, Cód. Civ. y Com., contiene una derivación del principio de
indivisibilidad. Allí se lee: "El acreedor cuya garantía comprenda varios bienes puede perseguirlos a
todos conjuntamente, o solo a uno o algunos de ellos, con prescindencia de a quién pertenezca o de la
existencia de otras garantías".
P. ej., si A adeuda a B $100.000, y garantizó esa obligación con una prenda sobre tres cuadros, el
acreedor prendario (B) puede hacer vender los tres cuadros simultáneamente a fin de percibir su
acreencia; como regla general no está obligado a consentir que se vendan en forma escalonada,
primero uno y luego el resto de los cuadros. Otro ejemplo, si A hipotecó a favor de B tres departamentos
en garantía de una deuda, y uno de esos departamentos A lo vendió a C (recordemos que la hipoteca
como derecho real tiene inherencia y la venta no la extingue), el acreedor hipotecario (B) puede pedir a
la judicatura la subasta de todos o alguno de los departamentos, e incluso puede requerir que en primer
lugar se subaste cualquiera de ellos y hasta comenzando por el que ha sido enajenado a un tercero, en
el ejemplo a C.
c) Divisibilidad convencional
Como la indivisibilidad no compromete la estructura legal del derecho real de garantía, en el sentido
del art. 1884, Cód. Civ. y Com., la 1ª oración del tercer párrafo del art. 2191, Cód. Civ. y Com., indica:
"Puede convenirse la divisibilidad de la garantía respecto del crédito y de los bienes afectados". Así, p.
ej., si A adeuda a B una suma de dinero, por ejemplo $10.000.000 (diez millones de pesos) y gravó con
hipoteca un edificio de su dominio a favor de B, ambos pueden convenir que A afecte el edificio al
régimen de la propiedad horizontal y que se enajenen los departamentos de manera independiente
hasta desinteresar al acreedor.
d) Divisibilidad judicial
Según la 2ª oración del tercer párr. del art. 2191, Cód. Civ. y Com.: "También puede disponerla el
juez fundadamente, a solicitud de titular del bien, siempre que no se ocasione perjuicio al acreedor, o a
petición de este último si hace a su propio interés". La norma tiene correspondencia con el art. 3112 del
Cód. Civil derogado, según la reforma de la ley 11.725(747) de 1933(748).
La judicatura puede morigerar los efectos de la indivisibilidad para que no se produzcan situaciones
de inequidad o que causen perjuicio grave al deudor o al titular del objeto gravado (si el propietario del
objeto no es el deudor).
Según el art. 2191, Cód. Civ. y Com., la división debe solicitarla: 1) el titular del bien(749) —que puede
ser el deudor o un propietario no deudor—, o 2) El acreedor.
Si la división la solicita el titular del bien, la judicatura solo podrá autorizarla si no se ocasiona
perjuicio al acreedor. P. ej., si está hipotecado un inmueble que puede ser dividido en lotes para su
enajenación fraccionada, el titular del inmueble puede solicitar al tribunal que autorice la división para
que se lleve a cabo la venta de los terrenos individualmente. Luego del pedido, la judicatura escuchará
al acreedor para que opine sobre la propuesta. Si el acreedor no formula objeciones, el/la juez/a la
aprobará; en cambio, si el acreedor se opone, la magistratura analizará si le produce o no daño al
acreedor y solamente lo autorizará si no le causa perjuicio. A través de una liquidación fraccionada
puede llegar a obtenerse un mejor precio y ello redundará en beneficio tanto del acreedor como del
deudor, pero la evaluación de la ausencia o no de perjuicio al ejecutante dependerá del caso concreto,
porque si la realización de la división exige, p. ej., que el acreedor espere un lapso prolongado de
tiempo para que el propietario realice sobre el inmueble obras exigidas para que el municipio autorice el
parcelamiento, seguramente el pedido del titular del bien será rechazado.
Si la división la requiere el acreedor, la judicatura también deberá escuchar al deudor, porque una
división del objeto de la garantía puede generarle perjuicio a este.
En todos los casos, la resolución judicial que lo disponga debe ser fundada, explicándose los motivos
por los cuales se hace excepción al principio de indivisibilidad.
El art. 3113 del Cód. Civil derogado, según texto de la ley 17.711 de 1968, disponía: "el juez podrá,
por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados". Si bien el art. 2191 del Código
vigente nada dice a este respecto, no parece controvertible que la potestad jurisdiccional también
alcanza a este supuesto cuando lo requiere el deudor o titular del objeto. El instituto de las subastas
progresivas está incluido en la mayoría de los códigos procesales locales. El art. 569, Cód. Proc. Civ. y
Com. dispone que "Si se hubiese dispuesto la venta de varios bienes, el juez a pedido del ejecutado,
podrá ordenar que la subasta se realice en distintas fechas y que se suspenda cuando el precio
obtenido alcanzare a cubrir el crédito, intereses y costas reclamados".
No creemos que sea descartable que el requerimiento lo realice un tercero con interés legítimo(750), es
decir, una persona distinta del titular del bien gravado o del acreedor, p. ej., para que la subasta de un
objeto se efectúe con posterioridad a algún otro bien que esté gravado Si bien la situación puede ser
excepcional, imaginemos, p. ej., que en uno de los inmuebles afectados a la hipoteca viven los hijos
menores del deudor junto a su excónyuge o conviviente y que los restantes inmueble hipotecados estén
vacíos y existen expectativas razonables de que con su venta se alcanzará la suma suficiente para
satisfacer el crédito.
§ 353. Extensión de la garantía en cuanto al objeto
El art. 2192, Cód. Civ. y Com., dispone en su 1ª oración: "En la garantía quedan comprendidos todos
los accesorios físicamente unidos a la cosa, las mejoras y las rentas debidas".
1. Objetos comprendidos en la garantía
a) Accesorios físicamente unidos
Los "accesorios físicamente unidos a la cosa" son los inmuebles por accesión, es decir, "las cosas
muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable" (art.
226, Cód. Civ. y Com.). P. ej., la hipoteca que grava a un inmueble comprende a sus instalaciones
eléctricas, como el cableado; las cañerías por donde circula el agua o el gas; los sanitarios del baño y
los azulejos de las paredes; la bacha de la cocina y la grifería, el parquet que reviste el piso, etcétera.
No están comprendidas en la garantía "las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la
actividad del propietario" (art. 226, segundo párr., Cód. Civ. y Com.). En Vélez, las cosas afectadas a la
explotación del inmueble eran catalogadas como inmuebles por accesión moral o por su destino (art.
2316, Cód. Civil), categoría que fue eliminada por el Cód. Civ. y Com. Las cosas afectadas a la actividad
del propietario, como, p. ej., el torno adherido al suelo por la odontóloga dueña de la finca, o la
laminadora fijada al piso por el orfebre. Es decir, si se ejecuta un inmueble hipotecado, el torno o la
laminadora no están comprendidos en la subasta.
b) Mejoras
Las mejoras a las que alude el art. 2192 y que quedan comprendidas en la garantía son las
sobrevinientes a la constitución del gravamen. Se replica la regla que contenía el art. 3110 del Cód. Civil
de Vélez para la hipoteca, el que refería a: "todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras
naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero".
Estas mejoras pueden ser: 1) naturales, como las que se producen por aluvión o avulsión (arts. 1959
a 1960, Cód. Civ. y Com.), o 2) artificiales, es decir, las realizadas por las personas, como, p. ej., las
construcciones hechas sobre un terreno baldío, o las plantaciones, forestaciones o sembradíos. Las
construcciones son inmuebles por accesión física (art. 226, Cód. Civ. y Com.), mientras que las
plantaciones, forestaciones o sembradíos constituyen inmuebles por naturaleza (art. 225).
c) Las rentas debidas
Las rentas debidas son los frutos civiles pendientes, es decir, el devengado y no cobrado; (arts. 233 y
1934, inc. b], Cód. Civ. y Com.). P. ej., si la anticresis tiene por objeto un automotor afectado a taxi, los
alquileres devengados que no han sido cobrados por el titular del vehículo comprenden la garantía del
acreedor anticresista. Del mismo modo, si se hipotecó un inmueble, el acreedor hipotecario puede
agredir lo que un locatario adeude en concepto de alquiler, aunque se hayan devengado antes de la
constitución de la hipoteca.
d) Frutos naturales e industriales pendientes y productos
Los frutos naturales e industriales que están pendientes, es decir, que no fueron separados, así como
los productos, forman un todo con la cosa (art. 233, in fine, Cód. Civ. y Com.). Como forman parte del
objeto están comprendidos naturalmente en la garantía; de allí que el art. 2192 no se refiera
expresamente a ellos, ya que no puede existir al respecto ninguna duda en cuanto a que están
comprendidos. Si los frutos ya fueron separados, entonces son cosas muebles independientes y
distintas del inmueble y por lo tanto el acreedor no puede agredirlos, p. ej., las manzanas cosechadas
de un campo fructícola. Del mismo modo si los productos ya fueron extraídos de la cantera.
2. Objetos excluidos de la garantía
Según el art. 2192, Cód. Civ. y Com., no están comprendidos en la garantía: "a) los bienes
físicamente unidos a la cosa que están gravados con prenda constituida antes que la hipoteca o son de
propiedad de terceros, aunque su utilización por el deudor esté autorizada por un vínculo contractual; b)
"los bienes que posteriormente se unen físicamente a la cosa, si al tiempo de esa unión están gravados
con prenda o son de propiedad de terceros, aun en las condiciones antes indicadas".
a) Bienes prendados
 Están fuera de la garantía los bienes unidos físicamente al inmueble que ya estaban prendados
cuando se constituyó el gravamen (hipoteca(751) o anticresis). P. ej., si se constituye hipoteca o anticresis
sobre un campo que está sembrado con maíz y a la fecha de nacer el gravamen, pesaba sobre el
maizal una prenda constituida con ajuste al art. 10 de la ley de prenda con registro (dec.-ley
15.348/1946, ratificado por la ley 12.962) o art. 2° de la ley 9644 de prenda agraria. En ese caso, el
maizal —o el producido de su venta o la indemnización pagada por el seguro si se perdió por granizo—,
no comprende a la garantía hipotecaria o a la del anticresista.
Tampoco integran la garantía los bienes que se unen físicamente al objeto gravado con posterioridad
a la constitución del derecho real de garantía si a la fecha de esa unión estaban prendados (art. 2192,
inc. b]).
b) Bienes de propiedad de terceros
La norma citada también excluye a los bienes físicamente unidos a la cosa que son de propiedad de
terceros a la fecha de la constitución del gravamen o los que se adhieran después. Así, p. ej., a las
construcciones que pertenecen a un propietario superficiario. Recordemos que el dueño de un inmueble
gravado con superficie puede hipotecar el inmueble si no turba el derecho del superficiario (art. 2120,
Cód. Civ. y Com.). De este modo, p. ej., si el inmueble hipotecado carga con un derecho real de
superficie, la garantía del acreedor hipotecario no comprende ni a las edificaciones existentes al
momento de constituirse el gravamen ni a las que el superficiario realice con posterioridad.
c) Minas
El derecho real de garantía que se constituye sobre un inmueble no comprende a las minas que allí
se encuentren, porque la mina, que es un inmueble, forma una propiedad distinta de la del terreno en
que se encuentra (arts. 11 y 12, Cód. Minería).

§ 354. Subrogación real

El art. 2194, Cód. Civ. y Com., reza: "La garantía se traslada de pleno derecho sobre los bienes que
sustituyen a los gravados, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la
subrogación real. En caso de extinción parcial del objeto, la garantía subsiste, además, sobre la parte
material restante".
Existe subrogación real cuando se produce la sustitución jurídica de un bien por otro en
el patrimonio de una misma persona, de manera que el nuevo bien (inmueble, mueble, crédito
o indemnización) ocupa y reemplaza al anterior y se sujeta a su mismo régimen. La subrogación real
debe surgir de la ley porque de lo contrario no opera. El Cód. Civ. y Com. hace aplicación de la
subrogación real en los arts. 248 (Vivienda); 1648 (Patrimonio fiduciario); 2573 y 2584 (privilegios).
También la desecha explícitamente en el comodato (art. 1541, inc. a]).
En el caso de los derechos reales de garantía, los derechos de su titular pueden ejercerse por
subrogación real sobre la indemnización por expropiación (art. 28, ley 21.499 nacional de expropiación);
sobre el precio obtenido en la subasta cuando esta extingue el gravamen (arts. 2203 y 2584, Cód. Civ. y
Com.), o sobre la indemnización otorgada por la aseguradora cuando ocurre el siniestro cubierto por el
contrato de seguro (art. 84, ley 17.418 de seguros).
En el caso del seguro, si este fue tomado por el acreedor hipotecario, anticresista o prendario, el
asegurador le entregará la indemnización, quien deberá entregar el excedente del gravamen al titular del
objeto. En cambio, si el seguro fue tomado por el titular del bien, rige lo normado por el art. 84 de la ley
17.418: "el acreedor notificará al asegurador la existencia de la prenda o hipoteca y el asegurador, salvo
que se trate de reparaciones, no pagará la indemnización sin previa noticia al acreedor para que formule
oposición dentro de siete días. Formulada la oposición y en defecto de acuerdo de partes, el asegurador
consignará judicialmente la suma debida. El juez resolverá el artículo por procedimiento sumarísimo".
 Si el objeto del gravamen se extingue parcialmente, p. ej., si se expropia solamente una parte de un
inmueble hipotecado, opera la subrogación real sobre la indemnización por expropiación, pero la
garantía subsiste sobre el resto de la finca que no fue objeto del desapoderamiento estatal.
Si el propietario de un objeto gravado con un derecho real de garantía (hipoteca, anticresis o prenda)
lo enajena a otra persona, p. ej., lo vende, no se produce subrogación real sobre el precio obtenido en la
compraventa, porque la garantía sigue a la cosa en razón de la inherencia que caracteriza a los
derechos reales (art. 1883, Cód. Civ. y Com.). El acreedor hipotecario, anticresista o prendario podrá
ejercer su derecho en manos de quien se encuentre el objeto (persecución). Si por hipótesis, el
propietario del objeto gravado constituye sobre la cosa un derecho real de uso y goce, p. ej., un
usufructo oneroso sobre un inmueble hipotecado, tampoco el derecho del acreedor hipotecario se
trasladará sobre el precio del usufructo, porque ese usufructo constituido con posterioridad a la hipoteca
le es inoponible, ya que la hipoteca tiene prioridad porque fue constituida con antelación; se trata de la
preferencia propia de los derechos reales: primero en el tiempo, primero en el derecho. Tanto la
persecución como la preferencia conforman la inherencia característica de todo derecho real (art. 1883,
Cód. Civ. y Com.).

§ 355. Extensión de la garantía en cuanto al crédito

El art. 2193, Cód. Civ. y Com., describe el alcance del derecho real de garantía en cuanto al crédito y
expresa: "La garantía cubre el capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, como así
también los daños y costas posteriores que provoca el incumplimiento. Los intereses, daños y costas
anteriores a la constitución de la garantía quedan comprendidos en su cobertura solo en caso de
haberse previsto y determinado expresamente en la convención".
Como se ve, la garantía se extiende: a) al capital; b) a los intereses posteriores a la constitución del
gravamen (compensatorios, moratorios y punitorios); c) a los daños (p. ej., una cláusula penal); d) a las
costas, que son los gastos que causa la ejecución de la garantía, p. ej., tasa de justicia, tasa para
inscribir un embargo en el registro, honorarios profesionales, etc., y e) los intereses, daños y costas
anteriores a la constitución de la garantía, si fueron previstos y determinados en el convenio constitutivo,
en cuyo caso estos integrarán la garantía "en el carácter de capital del crédito garantizado"(752).
No debe confundirse la extensión de la garantía en cuanto al crédito, que es reglada por el art. 2193,
Cód. Civ. y Com., con el privilegio con que cuenta el acreedor hipotecario, anticresista o prendario (arts.
2582, inc. e], y 2583, incs. b] y c], Cód. Civ. y Com.), porque este último es gravitante solo cuando
concurren varios acreedores y, en esa hipótesis, la ley determina las preferencias entre ellos y hasta
qué quantum se extiende la preferencia que se le reconoce a cada uno para ser pagado antes que el
otro.
El art. 2193, Cód. Civ. y Com., tiene un ámbito de aplicación diferente que explicaremos con un
ejemplo. Imaginemos que A tomó un crédito en un banco y constituyó sobre un inmueble de su
propiedad (una unidad funcional de un edificio afectado a propiedad horizontal) una hipoteca a favor de
la entidad financiera, en garantía del mutuo dinerario. El crédito se compone de un capital de $3.000.000
(pesos tres millones), a pagar en 120 cuotas mensuales; se pacta un interés compensatorio fijo los
primeros doce meses, p. ej., del 30% anual y una variable a partir de las cuotas siguientes (p. ej., la tasa
Badlar 4 + 600 puntos básicos).
Al constituirse la hipoteca, que es en garantía de un crédito determinado (cerrada), el monto del
gravamen se estimó en $3.000.000 (tres millones), coincidente con el capital entregado al tomador del
préstamo. Ya señalamos que en las garantías cerradas el monto del gravamen es solamente estimativo,
no es definitivo como en las abiertas.
Si A incumple con el pago de las cuotas mensuales del préstamo, el banco puede instar la ejecución
del inmueble. La garantía hipotecaria cubrirá el capital del crédito ($3.000.000), los intereses
compensatorios pactados y también los moratorios y las costas del juicio de ejecución (tasa de justicia,
honorarios del tasador, de los abogados, etc.). Es decir, la garantía del acreedor hipotecario no se limita
al monto del gravamen estimado al constituirse la hipoteca, sino que alcanza también a las partidas por
los conceptos que el art. 2193 expresamente establece, aunque superen el quantum estimado como
monto del gravamen ($3.000.000).
La demarcación cuantitativa de la extensión de la garantía en cuanto al crédito que fija el art. 2193,
Cód. Civ. y Com., rige las relaciones entre el acreedor hipotecario y el constituyente-deudor, sus
sucesores universales y el adquirente del inmueble hipotecado que asumió la deuda. Pero también, y
esto es lo más relevante de la norma examinada, es que puede invocarse respecto de quien adquiere el
inmueble hipotecado, aunque no haya asumido la deuda, es decir, al "propietario no deudor" a que hace
referencia el art. 2199, Cód. Civ. y Com. En efecto, si, p. ej., el inmueble hipotecado del supuesto que
dimos en el párrafo anterior es comprado por una persona que no asume la deuda, ese adquirente
deberá responder "con el bien y hasta el máximo del gravamen" (art. 2199, in fine, Cód. Civ. y Com.). El
máximo del gravamen, en las hipotecas cerradas, no es el monto estimado al constituirse la garantía,
sino que puede variar a influjo del art. 2193, Cód. Civ. y Com., que es el justamente el precepto que
determina la extensión de la hipoteca en cuanto al crédito. De manera que quien adquiere el inmueble
hipotecado no podrá liberar la finca entregando al acreedor hipotecario, en el ejemplo que hemos dado,
la suma de $3.000.000, que fue el monto de la garantía estimado al constituirse la hipoteca sino que, si
pretende liberarse de la carga que grava al inmueble, deberá abonarle al acreedor hipotecario además
del capital ($3.000.000), los intereses compensatorios pactados y los moratorios desde la exigibilidad de
cada suma hasta el efectivo pago, si es que todavía no se promovió ejecución judicial o extrajudicial (p.
ej., ley 24.441), porque si se hubiese iniciado el proceso de ejecución hipotecaria, también deberá pagar
las costas devengadas hasta esa fecha (p. ej., la tasa de justicia que hubiese pagado el acreedor
hipotecario, los honorarios de los/as abogados/as, tasa por anotación de embargo, etc.). Sería diferente
si se tratase de una hipoteca abierta o de máximo, es decir la que asegura créditos indeterminados,
porque en esos casos, quien adquiere un inmueble gravado, sin obligarse personalmente, solo responde
con la cosa y hasta el techo fijado al constituirse la garantía, el que es inamovible.
Ahora bien, supongamos que el inmueble es ejecutado a instancia del acreedor hipotecario, e
imaginemos que el propietario del departamento también adeuda al GCBA el impuesto inmobiliario, la
tasa por alumbrado, barrido y limpieza, las expensas comunes y que un pintor está ejerciendo el
derecho de retención sobre la unidad porque no se le pagaron los trabajos de pintura realizados en la
unidad. Entonces, si el inmueble es subastado y el producido de la venta no alcanza para pagar a todos
los acreedores, será relevante establecer el privilegio de cada uno de ellos. En ese caso, el privilegio
especial que sobre el inmueble otorga la ley al acreedor hipotecario (arts. 2573, 2582, inc. e], 2586, c,
Cód. Civ. y Com.) no tiene la extensión en cuanto al crédito que establece el art. 2193, Cód. Civ. y Com.
(también aplicable al anticresista o al prendario), sino la extensión que fija el art. 2583, es decir, el
"capital del crédito" (art. 2583, 1ª oración) y "los intereses correspondientes a los dos años anteriores a
la ejecución y los que corran durante el juicio" (art. 2583, inc. b], Cód. Civ. y Com.). En esa medida
tendrá preferencia para el cobro con respecto a otros acreedores privilegiados de grado inferior al suyo
o quirografarios. Fuera de esos conceptos, el crédito carece de privilegio y es quirografario.
Claro que, si hay concurso o quiebra, los privilegios se rigen por la LCQ 24.522.

§ 356. Facultades del titular sobre el objeto gravado

Ya se señaló que el objeto de los derechos reales de garantía regulados en el Cód. Civ. y Com.
pueden ser cosas o derechos. En la hipoteca: inmuebles o derechos; en la anticresis: inmuebles,
muebles registrables o derechos y en la prenda: cosas muebles no registrables o derechos (créditos).
Ahora bien, la garantía puede ser constituida tanto por el propio deudor de los créditos garantizados
—determinados o indeterminados— sobre un objeto propio o por una persona distinta del deudor. En
este último caso, la persona grava un objeto propio en garantía de una deuda ajena. Al constituirse la
garantía puede ocurrir que esta persona se obligue junto al deudor (p. ej., solidariamente) o que no se
obligue junto al él, es decir, que no se convierta en deudor, en cuyo caso su responsabilidad estará
limitada "con el bien y hasta el máximo del gravamen" (art. 2199).
P. ej., tomo un crédito en el banco y en garantía hipoteco el departamento de mi propiedad, soy
deudora y además titular del inmueble gravado (constituyente deudora). Pero también puede suceder
que el crédito que tomo en el banco lo garantice con una hipoteca otorgada por mi hermana sobre el
departamento de su propiedad, sin que ella se obligue junto conmigo (constituyente no deudora) o bien
obligándose junto a mí (constituyente deudora).
A su vez, puede ocurrir que luego de constituirse la garantía, el objeto sea enajenado a un tercero,
quien adquiere la propiedad del objeto gravado. Como el derecho real tiene inherencia, ese tercero
deberá soportar la carga (hipoteca, anticresis o prenda). Al adquirir la cosa puede obligarse junto al
deudor de la obligación garantizada (tercero-adquirente deudor) o bien simplemente adquirirla sin
obligarse personalmente.
El Cód. Civ. y Com., en el art. 2199, denomina "propietario no deudor", tanto al constituyente no
deudor como al tercero-adquirente que no asume la deuda.
En ese marco de situaciones, el titular del objeto gravado con el derecho real de garantía puede ser:
1) El constituyente deudor;
2) El constituyente no deudor (propietario no deudor);
3) El tercero-adquirente deudor, y
4) El propietario no deudor (tercero-adquirente que no asumió la deuda).
Los dos primeros participaron del contrato fuente del derecho real, mientras que los otros dos no, ya
que son ulteriores adquirentes de una cosa gravada. Sin embargo, solamente responden con todo su
patrimonio los que son deudores, es decir, el constituyente deudor y el tercero-adquirente deudor;
porque tanto el constituyente no deudor como el tercero-adquirente que no asumió la deuda, es decir, el
"propietario no deudor", responden "únicamente con el bien objeto del gravamen y hasta el máximo del
gravamen" (art. 2199).
Pero en cualquiera de esas hipótesis, los sujetos son propietarios de un objeto que está afectado a
una garantía real y, por ese motivo, lo que interesa aquí es determinar cuáles son las facultades que les
reconoce la ley sobre el objeto de su propiedad.
El art. 2195, Cód. Civ. y Com., en el primer párrafo dispone: "El constituyente de la garantía conserva
todas las facultades inherentes a su derecho, pero no puede realizar ningún acto que disminuya el valor
de la garantía".
Esto significa que el propietario del objeto gravado tiene todas las facultades propias del derecho real
que titulariza sobre el objeto gravado, con la única cortapisa de no llevar a cabo actos que disminuyan el
valor de la garantía, es decir, que la menoscaben como objeto que proporciona seguridad al acreedor.
Si bien el art. 2195 se refiere exclusivamente al "constituyente de la garantía", la regla rige también para
los restantes propietarios del objeto gravado, aunque no hayan sido constituyentes de la garantía, es
decir, para el tercero-adquirente que asumió la deuda y para el propietario no deudor.
P. ej., el dueño de un inmueble hipotecado, que ejerce el dominio por la posesión, conserva las
facultades de uso, goce y disposición material o jurídica. De ese abanico de potestades que puede
ejercitar, ningún acto puede afectar el interés del acreedor hipotecario, lo que la ley presume que
acontece si se disminuye "el valor de la garantía". P. ej., si el inmueble hipotecado tiene edificada una
casa, si el dueño pretende derrumbarla, lo más probable es que ello conlleve a la reducción de su valor
de venta en el mercado y que la garantía se vea menoscabada. O si se trata de un campo con un monte
de eucaliptos añosos que le proporcionan fresco y sombra, si va a ser talado, en la medida en que la
tala de árboles no forme parte de la explotación normal del inmueble hipotecado.
En esta línea de ideas, el propietario puede enajenar el bien, por compraventa, donación, etc., pues
ese acto de disposición no afecta al acreedor, ya que, como el derecho real tiene inherencia, podrá
ejercer su derecho real en poder de quien se halle la cosa.
 El titular puede también constituir otros derechos reales de garantía, los que tendrán una preferencia
de grado menor, p. ej., si un inmueble está hipotecado en primer rango y el dueño constituye otra
hipoteca, esta será de segundo rango y la primera tendrá preferencia para el cobro del crédito.
O bien podrá constituir derechos de usufructo, uso o habitación, bien que según el art. 2196, Cód.
Civ. y Com., estos serán inoponibles al acreedor.
Sin embargo, es usual que en los convenios constitutivos de la garantía se individualicen actos que
están vedados al titular del bien gravado, sobre la base de entender que menoscaban los derechos del
acreedor. Así, p. ej., es común que se pacte en la hipoteca que el dueño no puede dar el inmueble en
locación o en arrendamiento y tales cláusulas serán oponibles a un eventual locatario o arrendatario
quien no podrá invocar el desconocimiento de la prohibición si el título fue inscripto en el registro
inmobiliario. Claro que si el acreedor aceptó como garantía un inmueble que se encontraba alquilado al
momento de constituirse el gravamen, el acreedor no podrá desconocer esa locación, sino las que sean
posteriores al acto constitutivo. Si no existiera ninguna prohibición expresa, en principio no le estaría
vedado al titular del objeto dar en locación el inmueble, porque conserva las facultades de disposición
jurídica, aunque según los arts. 1186 y 2196, la locación le será inoponible al acreedor hipotecario.

§ 357. Defensas del titular del derecho real de garantía

1. Actos no consumados
Si los actos que tienen idoneidad para disminuir la garantía del acreedor (hipotecario, anticresista o
prendario) aún no se consumaron, el titular del derecho real de garantía puede solicitar medidas
cautelares para que se ordene al titular del bien a no realizarlos. P. ej., una prohibición de innovar (art.
230, Cód. Proc. Civ. y Com.), para que no se destruya un edificio; una prohibición de contratar (art. 231,
Cód. Proc. Civ. y Com.), para evitar que el objeto se dé en locación o arrendamiento; etc. El Cód. Civil
derogado preveía expresamente esta situación en el caso de la hipoteca (art. 3158), las que fueron
denominadas medidas conservatorias. Si bien el actual Cód. Civ. y Com. no lo prevé expresamente al
reglar los derechos reales de garantía, ese derecho surge del actual art. 1711, que habilita las acciones
preventivas.
2. Actos consumados
Si los actos de disminución de la garantía ya fueron consumados, el segundo párrafo del art. 2195
faculta al titular del derecho real de garantía a: "requerir la privación del plazo de la obligación, o bien
puede estimar el valor de la disminución y exigir su depósito o que se otorgue otra garantía suficiente".
Las opciones son:
a) Privación de plazo
El acreedor cuyo crédito es a plazo puede requerir que se prive del plazo al deudor y que la
obligación se convierta inmediatamente en exigible. Con esta posibilidad no cuentan los acreedores
cuyos créditos están sujetos a condición(753). La decisión de privar al deudor del plazo para cumplir la
obligación dependerá de una decisión judicial, ya que la supresión no es automática.
b) Estimación de valor y depósito
Si no existe acuerdo, la cuantificación de la disminución de la garantía la determinará la judicatura y
el depósito se realizará en dinero, a la orden del tribunal o donde este lo determine, pero siempre será
en garantía.
c) Estimación de valor y garantía suficiente
 El acreedor, estimada la disminución, puede requerir una garantía suplementaria que cubra el
menoscabo que le generaron los actos perjudiciales, la que podrá ser real o personal, pero "suficiente".

§ 358. Inoponibilidad de los actos jurídicos posteriores a la constitución del derecho

real de garantía
El art. 2196, Cód. Civ. y Com., dice: "Inoponibilidad. En caso de ejecución, son inoponibles al
acreedor los actos jurídicos celebrados en perjuicio de la garantía".
1. Oponibilidad de los actos jurídicos anteriores
Si bien el art. 2196 no hace ninguna distinción, es obvio que los actos jurídicos que pudo realizar el
titular del derecho antes de constituirse la garantía son oponibles al acreedor. P. ej., si el inmueble
hipotecado estaba alquilado o gravado con un derecho real de habitación en algún sector de la casa,
tanto la locación como la habitación son oponibles al acreedor, bien que si esos derechos eran
conocidos o podían ser conocidos por este; es decir, si el locatario ejercía la tenencia del inmueble y
contaba con un contrato de fecha cierta anterior a la hipoteca; o si el derecho de habitación tenía
publicidad suficiente, registral o posesoria. De manera que, al momento de la ejecución, tales derechos
constituidos con anterioridad deben ser respetados.
2. Inoponibilidad de los actos posteriores
La inoponibilidad al acreedor opera exclusivamente en relación con los actos posteriores a la
constitución de la garantía. Es regla general de los derechos reales que el primero en el tiempo es
primero en el derecho. Se trata del principio de preferencia que, como parte de la inherencia, está
consagrado en el art. 1886, Cód. Civ. y Com., según el cual, el derecho real atribuye a su titular la
facultad de "hacer valer su preferencia con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido
oponibilidad posteriormente". Luego, cualquier derecho real o personal que se haya constituido con
posterioridad al derecho real de garantía le es inoponible a este, ya que cuenta con preferencia. P. ej., si
con posterioridad a una hipoteca, el dueño del inmueble constituyó un derecho real de habitación sobre
determinados sectores de una casa, el acreedor hipotecario tiene derecho a que el inmueble sea
subastado libre de ocupantes, es decir, el derecho real de habitación posterior le es inoponible.
Ahora bien, el art. 2196 parece reducir el ámbito de la preferencia del acreedor (hipotecario,
prendario o anticresista) solamente a los actos "celebrados en perjuicio de la garantía". La norma no
parece congruente con el principio general del art. 1886, Cód. Civ. y Com., que declara inoponible
cualquier acto posterior, sin distinción alguna.
La discusión puede llegar a ser solo teórica porque, en general, cualquier acto jurídico que otorgue
derechos a terceros sobre el objeto gravado va a producir una disminución del valor del bien. P. ej., si se
constituyen sobre un inmueble derechos reales (usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbre, etc.)
o personales (locación, arrendamiento rural, comodato, etc.), no hay duda de que esos derechos van a
disminuir el valor del objeto en una eventual subasta. Es que, en caso de ejecución, el precio del bien se
verá disminuido y por lo tanto serán inoponibles.
Sin embargo, algunos actos jurídicos pueden no afectar la garantía, p. ej., si se constituyó una
servidumbre real a favor del inmueble gravado, que incrementa su valor.
§ 359. Situación del "propietario no deudor"
El "propietario no deudor" es, según el art. 2199, Cód. Civ. y Com.: 1) quien constituyó el derecho
real (hipoteca, anticresis o prenda) sobre un objeto propio (cosa o derecho), en garantía de una deuda
ajena y sin obligarse personalmente, y 2) quien adquirió un objeto (cosa o derecho) gravado con un
derecho real de garantía (hipoteca, anticresis o prenda) sin obligarse "en forma expresa al pago del
crédito asegurado".
1. Alcance de su responsabilidad
Como el propietario no deudor no asumió la obligación garantizada "responde únicamente con el bien
objeto del gravamen y hasta el máximo del gravamen" (art. 2199). Esto quiere decir:
a) "[C]on el bien"
Si el producido de la venta del objeto no alcanza a cubrir el o los créditos garantizados con el bien de
su propiedad, el acreedor no podrá agredir otros bienes del "propietario no deudor".
b) "[H]asta el máximo del gravamen"
El "propietario no deudor" solamente responde "hasta el máximo del gravamen". El "máximo del
gravamen" es el "monto de la garantía" (art. 2189, Cód. Civ. y Com.) y dependerá de si el derecho real
de garantía es cerrado o abierto. Si es cerrado, ya se señaló que el "monto de la garantía" es estimativo
(art. 2189, segundo párr.), con lo cual el "propietario no deudor" responderá por el monto inicialmente
estimado y también —si ese monto no es suficiente— por lo que se añada en concepto de "intereses
posteriores a su constitución, como así también los daños y costas posteriores que provoca el
incumplimiento" (art. 2193, Cód. Civ. y Com.). Si la garantía es abierta (de máximo o de créditos
indeterminados), el "máximo de gravamen" coincide con el monto de la garantía que se fijó al
constituirse esta, ya que en esos supuestos el monto es invariable y constituye un techo infranqueable
(art. 2189, tercer párr., Cód. Civ. y Com.).
2. Ejecución
Si el deudor del crédito garantizado no cumple con las obligaciones asumidas, entonces el acreedor
(hipotecario, anticresista o prendario) podrá promover la ejecución de objeto del gravamen contra el
"propietario no deudor". Los arts. 2200 a 2202, Cód. Civ. y Com., hacen tema de esta situación.
a) Requisitos previos
Ante todo, para que se habilite la ejecución contra el "propietario no deudor", el acreedor debe
previamente reclamar el pago al obligado. Si tal requerimiento no fuese exitoso, recién entonces el
acreedor puede "hacer intimar al propietario no deudor para que pague la deuda hasta el límite del
gravamen, o para que oponga excepciones" (art. 2200). Si el "propietario no deudor" paga con los
alcances de su responsabilidad (art. 2199), la ejecución a su respecto se detiene, pues no responde con
todo su patrimonio.
b) Defensas
El "propietario no deudor" puede oponer excepciones, p. ej., alguna de las que enumera el art. 544
del Cód. Proc. Civ. y Com. (incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad o inhabilidad de
título con que se pide la ejecución; prescripción, pago documentado, total o parcial, cosa juzgada,
compensación, quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o cosa juzgada). Puede
hacer valer las defensas personales del deudor solo si se dan los requisitos de la acción subrogatoria. P.
ej., si el deudor pudiese oponer una compensación, podría alegarla si se subroga en los derechos del
deudor.
En el juicio ejecutivo, que es normalmente el tipo de procedimiento aplicable a la ejecución de
garantías reales (ejecución hipotecaria o prendaria)(754), las excepciones admisibles son acotadas por los
códigos procesales. Por ello, el art. 2200 establece: "Las defensas inadmisibles en el trámite fijado para
la ejecución pueden ser alegadas por el propietario no deudor en juicio de conocimiento".
c) Derecho al remanente
El art. 2201 dice: "Una vez realizado el bien afectado por la garantía, el propietario no deudor tiene
derecho al remanente que excede el monto del gravamen, con exclusión del precedente propietario y de
los acreedores quirografarios". Es decir, si luego de la venta del objeto gravado —por subasta judicial o
por la forma que corresponda en cada caso—, quedase un sobrante como resultado de restar al precio
obtenido lo que debe pagar el "propietario no deudor", esa suma le corresponde a este. La solución es
lógica porque se trata del propietario del objeto que se liquida y su responsabilidad no solo se limita a la
cosa sino que se reduce al "máximo del gravamen".
3. Derechos posteriores a la ejecución
Una vez que el "propietario no deudor" debe soportar la ejecución del objeto, el art. 2202, Cód. Civ. y
Com., lo empodera de diferentes modos.
a) Indemnización
El "propietario no deudor" puede "reclamar las indemnizaciones correspondientes" (inc. a]). Este
reclamo lo direccionará contra el deudor de la obligación, cuyo incumplimiento en el pago del crédito
garantizado generó que debiera soportar la ejecución. Claro que la acción no existirá si entre ellos
hubiesen pactado que el adquirente no deudor se hiciera cargo de la deuda. P. ej., si A vende a B un
departamento que vale $10.000.000 (diez millones de pesos) y que está hipotecado a favor de un banco
por $1.000.000 (un millón), ambos pueden pactar en la compraventa que B se haga cargo de las
mensualidades del crédito a partir de la transmisión, con una reducción del precio de venta que lo
compense, p. ej., que el precio se fije en $9.000.000 (nueve millones).
b) Subrogación
El "propietario no deudor" que paga o soporta la ejecución puede subrogarse en los derechos del
acreedor (hipotecario, anticresista o prendario). Es que el pago por subrogación "transmite al tercero
que paga todos los derechos y acciones del acreedor" (art. 914, Cód. Civ. y Com.), además de "todos
los derechos y acciones del acreedor, y los accesorios del crédito (art. 918, Cód. Civ. y Com.). Por otra
parte, por efecto de la subrogación, el "propietario no deudor" mantiene "las acciones contra los
coobligados, fiadores, y garantes personales y reales, y los privilegios y el derecho de retención si lo
hay" (art. 918, in fine, Cód. Civ. y Com.).
c) Reclamo a los titulares de otros bienes gravados
El art. 2202, inc. c), Cód. Civ. y Com., se ocupa del caso en el que existan "otros bienes afectados a
derechos reales de garantía en beneficio de la misma deuda", además del objeto que es de titularidad
del "propietario no deudor" que pagó y sufrió la ejecución. En ese supuesto, el que pagó o fue ejecutado
puede hacer citar al proceso de ejecución a los titulares de los otros objetos gravados en garantía de la
misma deuda, a fin de obtener contra ellos la condenación por la proporción que les corresponde
soportar "según lo que se haya acordado o, subsidiariamente, por la que resulta del valor de cada uno
de los bienes gravados". También puede hacerlo a través de la promoción de un proceso distinto.
Imaginemos que un crédito está fortalecido con un derecho real de garantía sobre varios objetos: p.
ej., una hipoteca a favor de un banco sobre tres departamentos (unidades 1, 2 y 3 del mismo edificio),
correspondientes a propietarios distintos (A, G y H, respectivamente) quienes en todos los casos
adquirieron los departamentos que habían sido hipotecados por el propietario anterior que se los vendió
a cada uno de ellos. Pensemos que el banco, como acreedor hipotecario y por la indivisibilidad del
gravamen (art. 2191, Cód. Civ. y Com.), persigue la ejecución de uno solo de los departamentos, el 1,
de propiedad de A. En ese caso, A, que es contra quien el banco dirigió la ejecución y cuyo
departamento fue rematado para desinteresar al acreedor, puede pedirle al tribunal que cite al proceso a
G y a H para que se los condene a pagarle la proporción que les corresponda soportar. Esa proporción
dependerá de los "acordado", p. ej., alguno de ellos (G o H) pudo haberse comprometido con el
vendedor a pagar el todo de la deuda, aunque el banco no lo haya aceptado como deudor, en cuyo caso
el/la juez/jueza de la ejecución podrá condenarlo a pagarle a A el total de la suma reclamada por el
banco que A hubiese tenido que integrar. También pueden acordar una forma de contribución entre A, G
y H. Pero si no existe ningún acuerdo, la proporción se determina según "el valor de cada uno de los
bienes gravados". Así, p. ej., si el departamento de A vale u$s 100.000 (cien mil dólares), el de G, u$s
50.000 y el de H u$s 50.000, la judicatura podrá condenar a G y a H, a pagarle a A, en contribución, un
25% del crédito total ejecutado. Es que la suma del total de los bienes asciende a 200.000, luego el
departamento de A representa el 50% y los de G y H el 25% cada uno.
La misma pauta se debe seguir para determinar cómo se distribuye el eventual remanente si el
acreedor logró el remate de todos objetos gravados, ya que por el principio de invisibilidad el acreedor
"puede perseguirlos a todos conjuntamente" (art. 2191, segundo párr., Cód. Civ. y Com.). P. ej., si un
crédito de $ 6.000.000 está garantizado con hipoteca sobre dos departamentos y la suma obtenida en la
subasta, en total, por la liquidación de ambos departamentos, asciende $7.000.000, luego de pagarle al
acreedor $6.000.000, restará $1.000.000. Para determinar cuánto de remanente le corresponde a cada
uno de los propietarios luego de pagado el acreedor, dependerá de cuánto ha incidido cada inmueble
para obtener el monto total de la ejecución. Si el departamento 1º contribuyó en un 80% y el
departamento 2º en un 20%, del sobrante de $1.000.000, le corresponderán $ 800.000 al propietario del
departamento 1º y $200.000 al del departamento 2º.

§ 360. Cláusulas nulas

Es usual que al constituirse el derecho real de garantía el acreedor logre imponer que, en el convenio
constitutivo del gravamen, se consignen cláusulas de especial beneficio para su interés, es decir, para el
aseguramiento de la obligación. Es natural y legítimo que el acreedor aspire a reforzar su crédito y a
evitar dilaciones en miras a la satisfacción de su acreencia en el caso de que el deudor no cumpla con la
prestación acordada. Ahora bien, algunas de esas cláusulas pueden ser abusivas. Históricamente fue
habitual que en el convenio hipotecario se estipulase que el deudor renunciaba a ciertas garantías
procesales en el eventual juicio ejecutivo al que pudiese ser llevado, como a la intimación de pago o a la
posibilidad de oponer excepciones, estipulaciones estas que la jurisprudencia juzgó inválidas por
violatorias de la garantía de defensa en juicio y posteriormente los códigos procesales expresamente
previeron la irrenunciabilidad de esos trámites(755).
Si entre el constituyente de la garantía y el acreedor existe una relación de consumo, la eficacia de
cláusulas abusivas puede ser puesta en tela de juicio al amparo del art. 37 de la ley 24.240 de defensa
del consumidor.
El art. 2198, Cód. Civ. y Com., se ocupa especialmente de una de ellas: "Es nula toda cláusula que
permite al titular de un derecho real de garantía adquirir o disponer del bien gravado fuera de las
modalidades y condiciones de ejecución previstas por la ley para cada derecho real de garantía".
La finalidad de la previsión legal, que instituye una nulidad que es absoluta, aunque solo afecte a la
cláusula, es evitar que se soslayen o sorteen los trámites especialmente previstos por la ley para la
ejecución de cada garantía según el caso; es decir, que se disponga del objeto fuera de los canales
autorizados por la ley. Se procura prevenir los abusos del acreedor en perjuicio del propietario del objeto
gravado, como ocurriría, p. ej., si se pactase que en caso de incumplimiento de la obligación, el
acreedor quedara facultado para hacer suya la cosa gravada por el valor que él le asignara
unilateralmente.
En efecto, si el deudor no cumple la obligación garantizada, el acreedor está facultado para impulsar
la ejecución del objeto que está hipotecado, prendado o dado en anticresis, a través de las vías que la
ley expresamente habilita.
En principio, el acreedor deberá solicitar a la judicatura que lleve a cabo la subasta en el marco de un
proceso judicial de ejecución; aunque existen casos en los que la intervención judicial está acotada,
como en la ejecución prevista por la ley 24.441, o en la de algunos bancos oficiales, que es extrajudicial
pura.
También en la prenda, el art. 2229 autoriza en su inc. a), Cód. Civ. y Com., a que el acreedor se
adjudique la cosa pero siempre bajo determinadas condiciones, esto es: "por la estimación del valor que
de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, según lo establezca el experto que las partes
designen o bien por el que resulte del procedimiento de elección establecido; en su defecto, el experto
debe ser designado por el juez a simple petición del acreedor".
El Cód. Civil de Vélez prohibía en los derechos reales de garantía lo que la doctrina denominaba el
pacto comisorio, con el sentido de que le estaba vedado al acreedor, una vez incumplida la obligación,
apropiarse del objeto entregado en garantía. El art. 3222, Cód. Civil, decía: "Es nula toda cláusula que
autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando ésta sea de menor valor que la deuda". La
misma objeción existía para la anticresis (art. 3252)(756) y la hipoteca (art. 3169). También se prohibían las
cláusulas que prescindieran de los procedimientos establecidos.

§ 361. Realización del objeto gravado por un tercero

El objeto gravado con un derecho real de garantía no es inmune a la agresión por otros acreedores,
es decir, por acreedores distintos al hipotecario, anticresista o prendario. P. ej., un inmueble hipotecado
puede ser embargado y ejecutado por cualquier acreedor de su propietario, por un acreedor laboral, por
un acreedor de daños y perjuicios por un accidente de tránsito, etcétera(757).
Por este motivo, el art. 2197, Cód. Civ. y Com., dispone: "Si el bien gravado es subastado por un
tercero antes del cumplimiento del plazo, el titular de la garantía tiene derecho a dar por caduco el plazo,
y a cobrar con la preferencia correspondiente. Si el crédito está sujeto a condición suspensiva, puede
requerírsele que ofrezca garantía suficiente de la restitución de lo percibido en la extensión del art.
349(758) para el caso de frustración de la condición".
Es decir, el acreedor hipotecario, anticresista o prendario no va a poder evitar la subasta solicitada
por otro acreedor, argumentando que cuenta con un derecho real de garantía sobre el objeto,
simplemente puede:
a) Crédito sin plazo vencido
Si la obligación es a plazo y este no se ha vencido, el plazo caduca automáticamente y su derecho
de preferencia lo puede ejercer sobre el producido de la subasta, por subrogación real. P. ej., un mutuo
hipotecario en el que el deudor está al día con el pago de las cuotas, pero todavía existen cuotas
pendientes sin vencer. Si el inmueble es subastado por otro acreedor del propietario, el plazo para el
pago caduca y el acreedor hipotecario está habilitado a cobrar su acreencia con el producido de la
subasta.
b) Crédito sujeto a condición suspensiva
Si el crédito que se garantizó está sujeto a una condición suspensiva, el acreedor también puede
cobrar la acreencia con el producido de la subasta, pero deberá otorgar una garantía suficiente (real o
personal) de restitución, para el caso de que la condición se frustre. P. ej., si A se obligó a entregar una
suma de dinero a B con la condición de que B se reciba de abogado/a en un plazo no superior a siete
años y garantizó esa obligación con una hipoteca, si el inmueble es subastado por un tercero antes de
cumplirse la condición, B puede percibir la suma de dinero, pero debe asegurar la restitución con una
garantía suficiente para el caso en que, pasado el lapso de siete años, no se haya graduado.
c) Crédito sujeto a condición resolutoria
El art. 2197 no menciona la hipótesis de la condición resolutoria, como sí lo hacía el Proyecto de
1998 (art. 2102), pero la solución debe ser la misma, el acreedor que cobre con el producido de la
subasta debe dar garantía suficiente de que restituirá lo percibido si la condición se cumple.
Subastado el objeto a pedido de un tercero, el derecho real de garantía se extingue, porque los
derechos del acreedor se trasladan al precio. Sin embargo, la hipoteca, la anticresis o la prenda no se
extinguen si el acreedor hipotecario, anticresista o prendario no fue citado al proceso en el que se lleva
a cabo la subasta, porque así lo prevé el art. 2203, Cód. Civ. y Com.

§ 362. Rango de los derechos reales de garantía: avance progresivo y no fijo

Sobre un mismo objeto puede constituirse más de un derecho real de garantía. P. ej., un inmueble
puede gravarse con una hipoteca y el propietario posteriormente constituir sobre el mismo inmueble una
segunda hipoteca y ulteriormente una tercera y así sucesivamente. Es que los derechos reales de
garantía no se excluyen entre sí. Claro que por la preferencia propia de los derechos reales (art. 1886,
Cód. Civ. y Com.), tiene prioridad el que primero se constituyó —si obtuvo publicidad suficiente— y será
difícil que un acreedor acepte como aseguramiento un bien que esté gravado con garantías preferentes
si los montos de gravamen, por su magnitud, pueden llegar a desplazarlo en una eventual ejecución.
Si sobre el mismo objeto concurren varios derechos reales de garantía, tiene prioridad el primero que
se constituyó si la garantía obtuvo publicidad suficiente y se dice que ese inicial acreedor es de primer
rango o grado; que el siguiente tiene es de segundo rango y, a continuación, que el que el que continúa
es de tercer rango, etcétera.
La publicidad suficiente dependerá del derecho real respectivo. Tanto la prenda como la anticresis se
ejercen por la posesión, por lo cual una anticresis inmobiliaria, aunque su título no esté registrado,
puede llegar a ser cognoscible por un tercero interesado. Otra cosa sucede en la hipoteca, que no se
ejerce por la posesión, por lo cual, para su oponibilidad a terceros interesados de buena fe, se requiere
la inscripción del título suficiente (convenio hipotecario) en el registro inmobiliario, más allá de que
pueda ser oponible al tercero que conocía o hubo podido conocer la hipoteca por otros medios, aunque
el título no estuviese registrado.
Salvando esa posibilidad, la prioridad registral se obtiene de acuerdo con la fecha de presentación
del título al registro (art. 19, ley 17.801)(759). De este modo, cuando una hipoteca ingresa para ser inscripta
obtiene un rango que, si no existen otros derechos reales de garantía, será de 1er rango. Si ingresa otra
hipoteca posteriormente, alcanzará un 2º rango registral y así sucesivamente.
El rango de los derechos reales de garantía es de avance progresivo, es decir, si se extingue el
derecho de garantía de 1er rango, avanza al primer lugar el que tenía 2º rango, y el que tenía 3er rango
asciende al segundo y así sucesivamente. No existen en la Argentina rangos fijos o estancos en los
derechos reales de garantía, y esta característica es de orden público. En los sistemas de rango fijo, la
extinción de una hipoteca no provoca que la de grado inferior avance, pues esta queda clavada en su
sitio inicial; queda un espacio vacío que podrá ser ocupado por un crédito posterior que aprovechará el
rango de la que se extinguió.
Sin embargo, los acreedores pueden realizar negocios respecto de su rango, porque en este aspecto
rige la autonomía de la voluntad. Así, p. ej., un acreedor hipotecario de 1er rango puede permutar su
rango con el de 2º rango y de ese modo este pasará al primer lugar y el segundo al primero, entre otros
negocios posibles (art. 19, ley 17.801). Volveremos sobre este tema al tratar la hipoteca.
También los acreedores prendarios pueden negociar sus rangos. Ello surge claramente del art. 2223,
Cód. Civ. y Com.: "La prioridad entre los acreedores queda establecida por la fecha de su constitución.
No obstante, las partes pueden, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad,
sustraerse a los efectos de esta regla y establecer otro orden de prelación para sus derechos, a fin de
compartir la prioridad o autorizar que ésta sea compartida".
§ 363. Extinción del derecho real de garantía
Los derechos reales de garantía se extinguen a través de los modos generales de extinción de los
derechos reales o por modos especiales o típicos.
1. Modos generales
Los derechos reales de garantía se extinguen por los modos extintivos previstos por el art. 1907,
Cód. Civ. y Com. Incluimos dentro de esta categoría a la renuncia, pues tiene correspondencia con el
abandono. La renuncia a la hipoteca, la anticresis o la prenda, que son derechos accesorios, no produce
la extinción del crédito, que es el principal, como ya se señaló al abordar la accesoriedad de las
garantías reales.
2. Modos especiales
a) Vía directa: subasta
El art. 2203, Cód. Civ. y Com., bajo la rúbrica "Efectos de la subasta", dispone: "Los derechos reales
de garantía se extinguen por efecto de la subasta pública del bien gravado, si sus titulares fueron
debidamente citados a la ejecución, sin perjuicio del derecho y preferencias que les correspondan sobre
el producido para la satisfacción de sus créditos".
Si la ejecución del objeto gravado la promueve el acreedor hipotecario, anticresista o prendario, una
vez producida la subasta, satisfarán sus créditos sobre el producido de la venta.
Ahora bien, hemos referido supra que la hipoteca, la prenda o la anticresis no aíslan el objeto de la
agresión por otros acreedores del titular de la cosa o del derecho gravados; por lo que puede ocurrir que
un/a juez/a decrete la subasta de un objeto que esté gravado con un derecho real de garantía a pedido
de cualquier otro acreedor. P. ej., un acreedor laboral logra que se ejecute un inmueble que está
hipotecado a fin de satisfacer su crédito con el producido de la venta forzosa. De acuerdo con lo que
establece el art. 2203, Cód. Civ. y Com., la hipoteca del ejemplo se extinguirá y los derechos del
acreedor hipotecario se trasladan al producido de la subasta; pero esa extinción solamente se producirá
si el acreedor hipotecario (anticresista o prendario, según cual fuere el caso) haya sido citado a la
ejecución. Si el acreedor que cuenta con un derecho real de garantía no fue citado a la ejecución, la
hipoteca, la anticresis o la prenda no se extinguirán y quien adquiera en la subasta adquirirá un
inmueble hipotecado, prendado o gravado con anticresis. La subasta será válida pero la omisión de
citación del acreedor impide la extinción del derecho real de garantía.
Por ese motivo, uno de los trámites procesales que necesariamente se cumplen antes de decretarse
la subasta de un objeto, cuando es registrable, es solicitar informes a los registros de la propiedad (art.
576, Cód. Proc. Civ. y Com.).
El derecho real de garantía sobre el objeto subastado se extingue si el acreedor fue citado al
proceso, aunque lo obtenido en la subasta no alcance a satisfacer el crédito del acreedor hipotecario,
prendario o anticresista, ya que el bien debe ser transmitido al adquirente libre de gravámenes.
b) Vía de consecuencia: extinción del crédito garantizado
Como los derechos reales de garantía son accesorios (arts. 1889 y 2186, Cód. Civ. y Com.), la
extinción del crédito se proyecta sobre aquel, que también se extingue. Excepcionalmente tal extinción
no ocurre, como en la novación, cuando el acreedor formula "reserva" y quien constituyó la garantía
"participó en el acuerdo novatorio" (art. 940, Cód. Civ. y Com.) o en el pago por subrogación (art. 918,
Cód. Civ. y Com.).
§ 364. Cancelación de la inscripción registral. Diferencia conceptual con la extinción del
derecho real
No debe confundirse la cancelación con la extinción del derecho real de garantía.
La extinción atañe a la desaparición del derecho real de garantía. La cancelación, en cambio, se
refiere a la eliminación del asiento registral que se consigna en el folio correspondiente a la cosa
(inmueble, automotor, aeronave, buque, etc.), es decir, la cancelación solo extingue la registración y el
derecho real de garantía, si no se extinguió, pierde la publicidad registral. Por ello la cancelación es un
instituto que solamente tiene vigencia en los objetos registrables.
En este marco conceptual, puede ocurrir que una hipoteca esté viva, con el privilegio correspondiente
al crédito que garantiza, aunque el asiento registral que la publicita sea cancelado. También puede
acontecer que un derecho real que ya se extinguió mantenga vigente su inscripción registral porque
nadie solicitó al registro correspondiente la cancelación del asiento, p. ej., una hipoteca en la que la
obligación garantizada ya fue pagada por el deudor.
El art. 2204, Cód. Civ. y Com., hace tema de la cancelación de la inscripción registral y contempla
dos supuestos. En ese sentido, la previsión dispone que las garantías inscriptas en los registros
respectivos se cancelan:
a) Cancelación voluntaria
El inc. a) del art. 2204 dice: "por su titular, mediante el otorgamiento de un instrumento de igual
naturaleza que el exigido para su constitución, con el que el interesado puede instar la cancelación de
las respectivas constancias registrales". P. ej., el acreedor hipotecario, como titular del derecho real de
hipoteca, es quien debe manifestar su voluntad de que se cancele la hipoteca.
Como el instrumento debe ser de la misma naturaleza que el exigido para la constitución, en el caso
de la hipoteca debe ser formalizado por escritura pública (art. 2208, Cód. Civ. y Com.), al igual que la
anticresis inmobiliaria (art. 1107, inc. a], Cód. Civ. y Com.). Cuando el derecho real de garantía recae
sobre un automotor, bastará el instrumento privado (art. 1º, dec.-ley 6582/1958, ratificado por la ley
14.467) con firma certificada.
El acto de cancelación solo requiere de la intervención del titular del derecho real de garantía; no es
necesario que participe el propietario del objeto gravado. Luego, el "interesado" puede requerir al
registro correspondiente la cancelación del asiento registral. Esa solicitud al registro puede ser instada
por el "interesado". P. ej., si se otorgó una escritura pública de cancelación de una hipoteca, la solicitud
al registro inmobiliario puede ser requerida, tanto por el otorgante del acto, como por el propietario del
inmueble, aunque no haya participado del acto de cancelación. Lo usual es que el acto jurídico de
cancelación sea otorgado por el titular del derecho real de garantía porque la hipoteca o la anticresis ya
se extinguieron por la extinción del crédito garantizado, e incluso es normal que se deje constancia en el
instrumento de la extinción del crédito. Sin embargo, la cancelación de la inscripción podría solicitarse
por otros motivos que no necesariamente deben coincidir con la extinción de la garantía, porque, como
ya se dijo, la cancelación solamente tiene implicancias registrales. P. ej., acreedor y deudor podrían
pactar que la hipoteca no aparezca publicitada registralmente, sin perjuicio de su vigencia. Si bien el
caso podría considerarse atípico o extraño, el universo de los negocios es amplísimo y no podría
descartarse la hipótesis.
b) Cancelación judicial
El inc. b) del art. 2204 señala que la cancelación puede ser dispuesta "por el juez, ante el
incumplimiento del acreedor, sea o no imputable; la resolución respectiva se inscribe en el registro, a
sus efectos".
Puede ocurrir que el derecho real de garantía se haya extinguido y su titular no otorgue el
instrumento de cancelación del gravamen, p. ej., porque se rehúsa a hacerlo, porque no se lo ubica (a
veces las hipotecas permanecen vigentes por muchos años), porque falleció, en definitiva, porque quien
figura como titular del derecho real de garantía en el registro, aunque no lo sea, no colabora con la
cancelación del asiento registral. En ese supuesto, el interesado, que normalmente será el propietario
del objeto que registralmente continúa publicitando una garantía que ya no existe, puede demandar ante
la jurisdicción para que el tribunal ordene al registro la cancelación de la inscripción. El proceso judicial
es contencioso, es decir, de la demanda se debe dar traslado a quien está registrado como titular de la
garantía o a sus herederos. Si no se localiza su domicilio, se lo citará por edictos, conforme se establece
en los códigos procesales locales. Si el actor acredita que la garantía se extinguió, p. ej., porque ha
cumplido la obligación garantizada, el/la juez/a dictará sentencia disponiendo la cancelación de la
inscripción y, una vez que esta quede firme, remitirá oficio al registro correspondiente con la orden de
que el asiento registral se cancele.
c) Nota marginal
El art. 2204, in fine, Cód. Civ. y Com., establece: "En todos los casos puede requerirse que la
cancelación se asiente por nota marginal en el ejemplar del título constitutivo de la garantía". P. ej., si en
el título de propiedad de un departamento, además de la compraventa se instrumentó una hipoteca a
favor de un banco en garantía de un mutuo, el propietario puede solicitar que en el título se anote que la
hipoteca fue cancelada.

§ 365. Caducidad de la inscripción

A diferencia de la cancelación de la inscripción registral, que debe ser solicitada por quien figura en el
registro como titular del derecho real de garantía que se publicita (lo sea o no) o suplida por la decisión
judicial, cuando existe caducidad, la registración se extingue por el mero transcurso del plazo que la ley
establece, sin necesidad de petición.
En el caso de la hipoteca, la inscripción dura treinta y cinco años (art. 2210, Cód. Civ. y Com.); en la
anticresis inmobiliaria, veinte años y en la anticresis de muebles registrables, diez años (art. 2218).
Fuera del Cód. Civ. y Com., la prenda con registro caduca a los cinco años (art. 23, dec.-ley
15.348/1946), la hipoteca sobre aeronaves, a los siete años (art. 56, Cód. Aeronáutico) y la hipoteca
naval a los tres años (art. 509, ley 20.094), desde la fecha de la inscripción.
La caducidad opera de pleno derecho salvo que, antes de cumplirse el plazo respectivo, el titular del
derecho real de garantía solicite su renovación.
La caducidad de la registración no implica que el derecho real de garantía se haya extinguido. P. ej.,
puede subsistir una hipoteca en garantía un crédito a plazo, pagadero en cuotas mensuales por varios
años, en el que el deudor no haya pagado en su totalidad lo adeudado. Aunque la registración haya
caducado, por haber pasado los treinta y cinco años desde la toma de razón de la hipoteca, esta puede
seguir vigente a pesar de haber perdido oponibilidad.

CAPÍTULO XXII - HIPOTECA

§ 366. Definición legal
El art. 2205 del Cód. Civ. y Com. define a la hipoteca como "el derecho real de garantía que recae
sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al
acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar
sobre su producido el crédito garantizado".
a) Derecho real de garantía
La hipoteca es sin duda un derecho real y es también enumerada como tal por el art. 1887, inc. l),
Cód. Civ. y Com. Se trata de un derecho real sobre objeto ajeno (art. 1888); accesorio de un crédito "en
función de garantía" (art. 1889); sobre objeto registrable (art. 1890) y que no se ejerce por la posesión
(art. 1891).
El acreedor hipotecario, como titular de un derecho real, cuenta con la inherencia, que se traduce en
las facultades de persecución y de preferencia en relación con el objeto sobre el que recae. La
persecución porque puede ejercer su derecho en poder de quien se encuentre, ya se trate del
constituyente de la hipoteca o de un posterior adquirente, aunque este no haya asumido la deuda, es
decir, aunque se trate de un "propietario no deudor" (art. 2199). La preferencia le otorga prioridad en
relación con otros derechos reales o personales que se hayan constituido posteriormente sobre el
mismo objeto (art. 1886).
El beneficio que el titular de la hipoteca obtiene del objeto gravado está asociado a la garantía que
proporciona el valor económico de este frente a la alternativa del incumplimiento de la obligación
llamada a asegurar. Por ese motivo, es explicable que la hipoteca produzca el desmembramiento del
derecho del titular del objeto gravado —generalmente uno o más inmuebles—, ya que el propietario no
puede realizar sobre este "ningún acto que disminuya el valor de la garantía" (art. 2195, Cód. Civ. y
Com.) y el acreedor hipotecario, como parte del poder jurídico que le atañe como titular de un derecho
real (art. 1882), puede requerir medidas cautelares para evitarlo (art. 1711, Cód. Civ. y Com.). La
defensa de ese beneficio que le brinda la cosa es el que lo legitima a ejercer las acciones reales
negatoria (art. 2263) o confesoria (art. 2265), ya que su interés consiste en que no se menoscabe su
valor.
Como derecho real de garantía, la hipoteca es esencialmente convencional (art. 2185), accesoria
(art. 2186), debe satisfacer el carácter de especialidad en cuanto al objeto (art. 2188) y en cuanto al
crédito (art. 2189) y, finalmente, es naturalmente indivisible (art. 2191).
b) Objeto: inmueble o derecho
Según la definición legal que suministra el art. 2205, Cód. Civ. y Com., el objeto de la hipoteca puede
ser un inmueble, o más de uno, los que deben estar "individualizados". Es decir, un crédito puede ser
garantizado con una hipoteca que grave uno o más inmuebles.
Si bien la definición legal alude como objeto de la hipoteca exclusivamente a los inmuebles, esta
puede recaer excepcionalmente sobre un derecho, como ocurre cuando el superficiario hipoteca el
derecho de plantar, forestar o construir (art. 2120, primer párr., Cód. Civ. y Com.).
La individualización adecuada del inmueble —o excepcionalmente del derecho— resulta
imprescindible por el carácter de especialidad en cuanto al objeto, que es esencial, ya que su ausencia
determina la nulidad absoluta de la hipoteca.
c) El objeto continúa en poder del propietario
En los derechos reales de garantía que se ejercen por la posesión, como la prenda y la anticresis, la
cosa se desplaza del poder del propietario al poder de hecho del acreedor prendario o anticresista. En
cambio, lo que caracteriza ontológicamente a la hipoteca es que la cosa permanece en poder de su
propietario (dueño, condóminos, titular de la propiedad horizontal). La permanencia de la cosa en poder
de su propietario es tan connatural a la hipoteca, que la prenda con registro regulada por el dec.-ley
15.348/1946, ratificado por la ley 12.962, en la que la cosa prendada permanece en poder del dueño (p.
ej., la prenda con registro sobre un automotor constituida en garantía del saldo de precio), ha sido
denominada doctrinariamente como hipoteca mobiliaria(760).
Si bien en el art. 2205 se lee que el inmueble continúa en poder "del constituyente", eso no siempre
es así, pues el inmueble hipotecado puede ser enajenado por el constituyente a otra persona. Y si bien
la hipoteca seguirá gravando a la cosa, esta ya no estará en poder del "constituyente", sino que lo
estará en poder de su propietario o titular del derecho gravado, quien deberá soportar la carga aunque
no haya sido quien constituyó el derecho real de garantía.
La antigua definición de hipoteca que contenía el art. 3108, Cód. Civil, también adolecía de un
defecto semejante, pues allí se señalaba que el inmueble continuaba "en poder del deudor",
circunstancia que no es siempre así, no solo porque la hipoteca puede ser constituida por un sujeto
distinto del deudor y sin obligarse personalmente (constituyente no deudor), sino porque, además, si
fuera el deudor quien constituye la hipoteca sobre un inmueble suyo, con posterioridad puede enajenarla
(venderla, donarla, etc.) y en consecuencia, si el adquirente no se obliga al pago de la deuda, el
inmueble estará en poder del propietario y no del deudor. En ese sentido, el art. 2205 del Cód. Civ. y
Com. acierta al eliminar el término "deudor" que empleaba el art. 3108 del Código derogado.
d) Persecución y preferencia para cobrar sobre el producido del inmueble
Como en todo derecho real de garantía, también aquí el acreedor hipotecario tiene derecho, ante el
incumplimiento por el deudor de la obligación garantizada, a exigir que se realice el inmueble a los fines
de cobrar el crédito con el producido de la venta (judicial o extrajudicial, según sea el caso). La facultad
de satisfacer su acreencia con ese producido dinerario no necesariamente se vincula con el
incumplimiento del deudor pues, como ya se expresó, si el inmueble es subastado a pedido de un
acreedor distinto y antes del cumplimiento del plazo de la obligación garantizada con la hipoteca (art.
2197), este plazo caduca automáticamente y el acreedor hipotecario puede cobrar inmediatamente
tomando su acreencia del producido obtenido, con el privilegio que le acuerda la ley.
La definición legal alude a la facultad de persecución, lo que en verdad resulta sobreabundante, ya
que la hipoteca es un derecho real y el ius persequendi constituye una derivación de la inherencia propia
de su naturaleza (art. 1886, Cód. Civ. y Com.), al igual que ius preferendi, entendido en su dimensión
medular, es decir: primero en el tiempo, primero en el derecho.
La "preferencia para cobrar" que consta en la definición del art. 2205 remite a la noción de privilegio
(art. 2573). Si bien es cierto que el acreedor hipotecario cuenta con un privilegio especial cuyo asiento
es el inmueble gravado (art. 2582, inc. e]), el privilegio es una cualidad del crédito garantizado con el
derecho real de garantía, es decir, del derecho personal que la hipoteca asegura y no un rasgo atinente
a esta.

§ 367. Constitución de la hipoteca

Para la constitución del derecho real de hipoteca deben concurrir diferentes recaudos sustanciales y
formales.
1. Legitimación
Según el art. 2206: "Pueden constituir hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio,
condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie".
 Como la hipoteca confiere al acreedor la facultad de hacer vender el objeto para cobrarse con su
producido, los legitimados son solamente los titulares de derechos reales que cuentan entre sus
poderes jurídicos con la potestad de enajenarlo.
a) Dominio
En cuanto al dueño, la legitimación para hipotecar se deriva de sus amplias facultades de disposición
jurídica (art. 1941). Si el dueño es fiduciario, puede hipotecar el inmueble si se ajusta a lo pactado y a
los fines del fideicomiso (art. 1704).
En cuanto al dueño revocable, si bien está legitimado, la hipoteca se extinguirá si se resuelve el
dominio del constituyente (art. 1966), salvo que la resolución del dominio no tenga efecto retroactivo (art.
1967). P. ej., si A vende a B un inmueble y la compraventa está sujeta a un pacto de retroventa, si B
hipoteca el inmueble la hipoteca se extinguirá si el dominio de B se resuelve por el ejercicio del pacto de
retroventa.
b) Condominio
El condómino puede hipotecar su parte indivisa "sin el asentimiento de los restantes condóminos"
(art. 1989). Para hipotecar toda la cosa se requiere "la conformidad de todos los condóminos" (art.
1990).
En torno a la hipoteca por el condómino de su alícuota, el art. 2207, Cód. Civ. y Com., señala: "Un
condómino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa. El acreedor hipotecario puede ejecutar la parte
indivisa sin esperar el resultado de la partición. Mientras subsista esta hipoteca, la partición extrajudicial
del condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no presta consentimiento expreso"(761).
La situación es la siguiente. Si A, B y C tienen en condominio por partes iguales un terreno con una
casa edificada y A hipoteca su tercio, en garantía de un crédito a favor de F, si A no cumple la obligación
prometida, F puede hacer vender la parte indivisa de A, es decir, el tercio de la propiedad, para cobrarse
con su producido. Quien adquiera en la subasta ese tercio pasará a ocupar el lugar que ocupara A en el
condominio y, en consecuencia, a ser condómino de B y de C.
Ahora bien, imaginemos que los condóminos A, B y C deciden dividir el condominio estando vigente
la hipoteca sobre la parte indivisa de A. Si realizan una partición extrajudicial, es decir, privada (art.
2369), y el inmueble hipotecado le toca en la repartición al condómino que gravó su alícuota, no va a
existir problema, porque el acreedor hipotecario podrá hacer vender la parte indivisa para cobrar con el
producido. Pero si en esa partición privada no le toca el inmueble a A en la división, el acuerdo de
partición es inoponible al acreedor hipotecario si no prestó su conformidad con esa forma de división. En
ese caso, el acreedor podrá hacer ejecutar la parte indivisa del inmueble en poder de quien se
encuentre. En cambio, si prestó conformidad con esa partición, la hipoteca se extingue. Probablemente
el acreedor hipotecario, para prestar conformidad con una partición que afecte su derecho, le exigirá al
condómino que le otorgue otra garantía suficiente en sustitución.
Si la partición es judicial (art. 2371), el tribunal deberá citar al acreedor hipotecario, quien tendrá la
oportunidad de oponerse a que se perjudique su garantía. Lo que se resuelva en ese proceso es
oponible al acreedor hipotecario, pero la judicatura no podrá autorizar ningún acuerdo que afecte su
garantía, pues ello implicaría la lesión del derecho de propiedad (art. 17, CN).
El XI Congreso Nacional de Derecho Registral (San Carlos de Bariloche, 1999) declaró: "El
condómino puede hipotecar una alícuota inferior a aquella de la que es titular". P. ej., quien es
condómino por un 50% indiviso, está legitimado para constituir hipoteca sobre un 20% indiviso.
c) Propiedad horizontal
En relación con la propiedad horizontal, el propietario puede gravar con hipoteca su unidad funcional,
integrada por cosas y partes propias y comunes, las que son inseparables (art. 2045). Si se pretendiese
la hipoteca del terreno y el edificio, se requerirá la unanimidad de todos los propietarios.
d) Conjuntos inmobiliarios propiamente dichos
Como los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos (art. 2073) entrañan una propiedad horizontal
especial (art. 2075, segundo párr., Cód. Civ. y Com.), cada propietario puede hipotecar su unidad
funcional.
 Si bien el art. 2206, al enumerar los legitimados para constituir hipoteca, se refiere a los "conjuntos
inmobiliarios" en general, creemos que no están legitimados para constituir hipoteca los titulares de
tiempo compartido (art. 2087) y sepultura (art. 2112), como lo dijimos al hacer tema de esos derechos
reales.
El propietario del inmueble afectado a tiempo compartido puede hipotecarlo, aunque con los alcances
del art. 2093, inc. b), Cód. Civ. y Com., es decir, no pueden afectarse ni alterarse los derechos de los
usuarios.
e) Superficie
El titular del derecho real de superficie puede hipotecar la propiedad superficiaria, es decir, su
propiedad sobre lo plantado, forestado o construido (derecho real sobre cosa propia) y también está
legitimado para gravar con hipoteca el derecho de plantar, forestar o construir (derecho real sobre cosa
ajena). En este último caso, el objeto de la hipoteca es un derecho. Como la superficie es un derecho
real temporario, la hipoteca que se constituya sobre la propiedad superficiaria o sobre el derecho de
plantar, forestar o construir estará sujeta "al plazo de duración del derecho de superficie" (art. 2120,
Cód. Civ. y Com.).
2. Forma del convenio hipotecario
a) Escritura pública
La hipoteca es por esencia convencional (art. 2185)(762), ya que la única fuente es el contrato, el que
es formal. El art. 2208, Cód. Civ. y Com., dispone al respecto: "La hipoteca se constituye por escritura
pública(763) excepto expresa disposición legal en contrario". La exigencia de escritura pública también
surge del art. 1017, inc. a), Cód. Civ. y Com., previsión esta que fija como excepción a la exigencia de
escritura pública "los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución
judicial o administrativa". Así, p. ej., si en una subasta judicial quien adquiere el inmueble garantiza parte
del precio con hipoteca cuando el tribunal autorizó la compra a plazo, o si el remate es realizado
extrajudicialmente por un banco oficial y quien compra el inmueble lo grava en garantía del precio
insoluto.
Fuera del Cód. Civ. y Com., para constituir hipoteca naval (art. 501, ley 20.094) o hipoteca
aeronáutica (art. 53, Cód. Aeronáutico) no es necesaria la escritura pública pues basta el instrumento
privado autenticado.
b) Acuerdo hipotecario celebrado por instrumento privado
Si el acuerdo hipotecario fue celebrado por instrumento privado, como la ausencia de la forma
impuesta no está sancionada con la nulidad, vale como contrato en el que las partes se obligaron a
cumplir con la escritura pública (arts. 969 y 1018, Cód. Civ. y Com.), es decir, como una promesa de
hipoteca. El otorgamiento de la escritura pública constituye una obligación de hacer para los
contratantes, y si la parte condenada a otorgarla es remisa, el/la juez/a lo hace en su representación
(art. 1018, Cód. Civ. y Com.).
Esa situación puede llegar a darse, p. ej., si se celebra un boleto de compraventa en el que el
adquirente se obliga a pagar el precio a plazo, v.gr., en mensualidades. Si no se instrumenta la escritura
pública, cualquiera de las partes puede, si la otra es renuente a otorgarla, demandar judicialmente la
escrituración, y si el condenado no cumple, el/la juez/a otorgará la escritura pública en su
representación.
c) Aceptación ulterior del acreedor
Como la hipoteca es por esencia convencional, esta no nace si no se perfecciona el contrato por la
concurrencia de las voluntades del constituyente y del acreedor. La sola voluntad del dueño del
inmueble —u otro legitimado— de constituir hipoteca, aun exteriorizada por escritura pública, no basta
para que la garantía real quede constituida. La fuente de la hipoteca es un contrato, es decir, un acto
jurídico bilateral; no está permitida la hipoteca unilateral(764).
Sin embargo, el Código autoriza que ambas voluntades no sean simultáneas y que el gravamen
pueda ser aceptado por el acreedor con posterioridad a la voluntad emitida por quien pretende
constituirla. El segundo párrafo del art. 2208, Cód. Civ. y Com., determina: "La aceptación del acreedor
puede ser ulterior, siempre que se otorgue con la misma formalidad y previamente a la registración".
 La norma plantea la hipótesis en la que el dueño u otro legitimado manifiesta a través de una
escritura pública que constituye hipoteca sobre un inmueble en favor de otra persona —que
individualiza—, en garantía de un crédito determinado o de créditos indeterminados. Esa declaración
vale simplemente como una oferta de hipoteca y esta recién quedará constituida si el acreedor acepta la
constitución de la hipoteca, también por escritura pública. Solo en ese momento es que el convenio
hipotecario quedará perfeccionado. La aceptación no tiene efecto retroactivo a la fecha de la oferta, a
diferencia de lo que establecía el Cód. Civil de Vélez (art. 3130).
La aceptación por el acreedor hipotecario siempre será anterior a la registración, ya que la oferta de
hipoteca formulada unilateralmente por el dueño del inmueble no es una situación jurídica registrable
(art. 2°, ley 17.801) y por lo tanto, si se lo pretendiese inscribir, el registro inmobiliario lo rechazará de
plano. En el derecho comparado existen legislaciones que admiten la registración de la denominada
hipoteca unilateral, como ocurre en España, aunque la doctrina más extendida ve en ella más que una
hipoteca una suerte de "reserva de rango"(765).
d) Asentimiento conyugal o convivencial
Si el inmueble es ganancial o si es propio, pero constituye la vivienda familiar, para hipotecarlo se
requiere el asentimiento del cónyuge no propietario (arts. 456, 470, inc. a], Cód. Civ. y Com.). Del mismo
modo, si el propietario se encuentra en situación de unión convivencial inscripta, requiere el
asentimiento del otro conviviente para hipotecar el inmueble que constituye la vivienda familiar (art. 522,
Cód. Civ. y Com.).
e) Hipoteca constituida en el extranjero
Se puede constituir una hipoteca en el extranjero sobre un inmueble situado en la Argentina. En
efecto, rige la regla general del art. 2667 del Cód. Civ. y Com. por lo que, en cuanto a la forma, el
convenio hipotecario debe ser otorgado por instrumento público y ser legalizado para tener eficacia en la
Argentina. Por cierto que, para oponibilidad a terceros interesados de buena fe, se requiere la
inscripción registral del documento (art. 2668, Cód. Civ. y Com.). El Cód. Civ. y Com. ya no exige la
protocolización que debía ordenar la judicatura según el art. 3129 del Cód. Civil derogado.
3. La hipoteca se constituye sin necesidad de inscripción registral
La hipoteca queda constituida como derecho real con el otorgamiento del título suficiente, es decir,
basta la celebración del contrato hipotecario formalizado por escritura pública, otorgado por los
legitimados para constituirla que tengan capacidad.
La inscripción del título suficiente en el registro inmobiliario no es constitutiva de la hipoteca, esta
entraña simplemente un requisito que genera su oponibilidad a terceros interesados de buena fe. En
efecto, la hipoteca nace fuera del registro y de la falta de inscripción no pueden prevalerse quienes
participaron en el convenio hipotecario o sus sucesores universales y tampoco quienes "conocían o
debían conocer" la existencia del título hipotecario (art. 1893, in fine, Cód. Civ. y Com.). En ese sentido,
el art. 20 la ley 17.801 de Registro de la Propiedad Inmueble reza: " Las partes, sus herederos y los que
han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su
caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se
considerará registrado".
El mismo sistema de inscripción meramente declarativa y para oponibilidad a terceros interesados de
buena fe regía en vigencia del Cód. Civil de Vélez y en el Cód. Civil según texto de la ley 17.711 de
1968 (arts. 2505 y 3135). En ese sentido, la jurisprudencia señaló: "1.- La sentencia que hizo prevalecer
el crédito del acreedor hipotecario por sobre la acreencia del ejecutante debe confirmarse, pues surge
de manera ostensible que este último no pudo desconocer la real situación extrarregistral del inmueble
subastado, ni alegar buena fe, en tanto cuando denunció el bien por el cual amplió la ejecución adjuntó
un informe de dominio que daba cuenta de la hipoteca, más allá de la caducidad de la inscripción que
devino con posterioridad. 2.- Cuando el tercero tiene conocimiento de la hipoteca con anterioridad a la
caducidad de la registración el derecho real le es oponible, pues la inscripción de los gravámenes ante
el Registro de la Propiedad Inmueble no resulta un requisito necesario para la constitución de la
garantía"(766).
Como la registración no es un requisito que haga a la constitución del gravamen sino a su publicidad,
pueden existir hipotecas que no se encuentren registradas o cuyas inscripciones estén caducas a pesar
de subsistir. Por cierto, tales acreedores hipotecarios no podrán oponerlas a los terceros interesados de
buena fe, como los sucesores particulares del inmueble (p. ej., un comprador), los acreedores del
propietario o la masa del concurso o quiebra de este, entre otros. El criterio para la determinación de la
buena fe del tercero es subjetivo y no objetivo, es decir, no es exclusivamente registral, de manera que
la hipoteca no inscripta, si bien en principio es inoponible, podrá ser oponible al tercero interesado que
conocía o podía conocer la existencia de la hipoteca no inscripta de haber actuado de manera diligente.
En el fallo que acabamos de citar dijo el tribunal: "El quid de la cuestión en debate radica en la buena
o mala fe de los terceros, y ello en materia inmobiliaria no obedece únicamente al conocimiento de las
constancias registrales sino, además, a la ignorancia de la realidad extrarregistral apreciada desde una
actitud diligente. En el sentido expuesto, cabe agregar que la buena fe se evalúa bajo parámetros
subjetivos, ligados al conocimiento cierto o presunto que el sujeto pueda tener de la realidad
extrarregistral y más allá de lo informado por el Registro. Debe repararse en que este principio de buena
fe campea en la solución del art. 3136 del Código de Vélez (v. su nota) por la cual la hipoteca no
inscripta es igualmente oponible a otro acreedor hipotecario posterior, cuando haya hecho inscribir
primero su hipoteca pese a conocer de la existencia de la anterior"(767).

§ 368. Caracteres de la hipoteca

1. La accesoriedad
La hipoteca, como todo derecho real de garantía, es accesoria de un crédito al que asegura, con los
efectos que ello conlleva, según se refirió en el capítulo anterior. La accesoriedad hace a la esencia de
la hipoteca, pues no existe en el ordenamiento argentino la denominada en otras latitudes "hipoteca del
propietario", que permite independizar a la hipoteca de un crédito, es decir, la hipoteca que se constituye
inicialmente a favor del dueño de la cosa hipotecada, o bien que queda a su disposición después de
extinguida la obligación que garantizaba. El instituto es aceptado expresamente por el derecho
alemán(768), y en la doctrina nacional Allende propició su incorporación al régimen hipotecario nacional(769).
La "hipoteca del propietario" presupone el rango fijo, repudiado en nuestro derecho positivo(770) y en
términos sencillos funciona del siguiente modo: imaginemos que A garantiza un crédito dinerario con
una hipoteca de primer rango a favor de B; luego desinteresa al acreedor; en el sistema argentino, de
rango de avance, como la hipoteca se extingue, si hubiese otra hipoteca de rango inferior, esta avanza o
sube y alcanza el primer rango. En cambio, si se permitiese la "hipoteca del propietario", que tiene rango
fijo, la extinción del crédito no extinguiría la hipoteca, la que permanecería a disposición del dueño,
quien podría utilizarla en el futuro para garantizar otra obligación y esa hipoteca continuaría dotada con
un primer rango.
2. Convencionalidad
La única fuente de la hipoteca es el contrato (art. 2185, Cód. Civ. y Com.), con la excepción de la
hipoteca unilateral que prevé el art. 3° de la ley 23.576, reformada por las leyes 23.962 y 27.440, para
garantizar obligaciones negociables. La convencionalidad es un carácter esencial. En los apartados
anteriores hemos hecho tema de los requisitos de fondo y de forma que debe reunir el contrato para ser
un título suficiente.
3. Especialidad
La especialidad de la hipoteca también es un carácter esencial y su ausencia provoca la nulidad
absoluta de la hipoteca. Atañe a la determinación del objeto hipotecado y a la especificación del crédito
o créditos que se aseguran con el derecho real.
a) Especialidad en cuanto al objeto
 El art. 2209, Cód. Civ. y Com., dispone: "El inmueble que grava la hipoteca debe estar determinado
por su ubicación, medidas perimetrales, superficie, colindancias, datos de registración, nomenclatura
catastral, y cuantas especificaciones sean necesarias para su debida individualización".
El convenio hipotecario que omita la determinación exigida por la norma determina la nulidad de la
garantía, salvo que el conocimiento certero acerca del objeto gravado pueda alcanzarse con ajuste a lo
normado por el art. 2190, Cód. Civ. y Com., esto es "de acuerdo con el conjunto de las enunciaciones
del acto constitutivo".
b) Especialidad en cuanto al crédito
El cumplimiento del requisito de especialidad crediticia dependerá de la especie de hipoteca que se
constituya.
i) Hipoteca cerrada o en garantía de créditos determinados
Si se trata de una hipoteca cerrada, es decir, la que garantiza créditos determinados, la especialidad
en cuanto al crédito solamente se considerará cumplida si en el contrato fuente: 1) se individualiza el
crédito garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa (art. 2189, primer párr., Cód. Civ. y
Com.) y 2) si el monto de la garantía se estima en dinero (art. 2189, segundo párr., Cód. Civ. y Com.). El
monto de la garantía en las hipotecas cerradas —que generalmente coincide con el capital del crédito
cuando se asegura una obligación de dar sumas de dinero— es solo estimativo y puede variar por la
incidencia de los intereses o los daños y costas posteriores a la constitución (art. 2193, Cód. Civ. y
Com.). P. ej., una hipoteca que garantiza un mutuo dinerario por un capital de $550.000 más intereses,
en el que la restitución del préstamo se pactó en cuotas mensuales, no solamente garantiza el capital
sino también los intereses (compensatorios, moratorios o punitorios). Aunque el monto de la garantía
estimado en el contrato coincida con el capital del crédito, la responsabilidad hipotecaria se extenderá
más allá de esa suma. Incluso en las hipotecas constituidas en garantía de créditos UVA o UVIs, el
monto estimado en pesos se podrá incrementar en función del valor de esos títulos, los que se
actualizan conforme al CER o al ICC.
El monto de la garantía hipotecaria puede fijarse en moneda de curso legal o en moneda extranjera.
ii) La hipoteca abierta, de máximo o de créditos indeterminados
En este tipo de hipotecas, que solo pueden constituirse por diez años, el principio de especialidad en
cuanto al crédito queda satisfecho con la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto —
en dinero— y de que la garantía que se constituye es de máximo (art. 2189, tercer párr., Cód. Civ. y
Com.). Aquí, el monto de la garantía que se establece en el contrato constitutivo es definitivo e
invariable; de manera que, si el crédito o créditos garantizados superan en su quantum el monto del
gravamen, la hipoteca no garantiza la suma en exceso. P. ej., si A constituye una hipoteca a favor de B
en garantía de todas las deudas que pueda contraer en el futuro en relación con B, y se fijó como monto
de la garantía la suma de $10.000.000, si por el incumplimiento de las obligaciones que contrajo A y la
incidencia de intereses, daños y costas, finalmente adeuda a B la suma de $20.000.000, la hipoteca solo
funciona como garantía hasta la suma de diez millones, que es un techo infranqueable. En ese sentido,
el privilegio del acreedor hipotecario no podrá ejercitarse más allá de ese tope y las acreencias serán
consideradas quirografarias.
iii) Quid del aumento del monto de la garantía hipotecaria
Se ha discutido si el aumento del monto de la garantía que convienen las partes con posterioridad a
la constitución de una hipoteca participa de las garantías otorgadas por el gravamen originario. La
cuestión puede tener mayor trascendencia en las hipotecas abiertas o de máximo, pues en ellas el
monto del gravamen es definitivo. El XI Congreso Nacional de Derecho Registral (San Carlos de
Bariloche, 1999) declaró por unanimidad: "El aumento del monto de la hipoteca importa la constitución
de una nueva hipoteca". Esta tesitura se corresponde con la regla de la prioridad, pues el incremento del
techo hipotecario no podría perjudicar a terceros interesados.
4. Indivisibilidad
La hipoteca es naturalmente indivisible, como cualquier derecho real de garantía (art. 2191, Cód. Civ.
y Com.). Es decir, cada uno de los inmuebles hipotecados en garantía de una deuda, y cada parte de
esos inmuebles están afectados al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Nos remitidos a lo que
hemos dicho sobre este carácter en el capítulo anterior.
 Como la indivisibilidad no hace a la esencia de la hipoteca, el acreedor hipotecario y el propietario del
inmueble hipotecado pueden acordar cancelaciones parciales, p. ej., si existen dos inmuebles de igual
valor afectados a la hipoteca, podrán convenir que esta se cancele respecto de alguna de las fincas
cuando el deudor haya pagado la mitad del crédito garantizado. Si no existiera acuerdo, la hipoteca
seguirá afectando a todos los inmuebles. O, p. ej., si está hipotecado un terreno, podrán acordar que
este se parcele en lotes y se vaya liberando cada uno de esos lotes a medida que se va extinguiendo la
deuda. Tales negociaciones son factibles incluso en la etapa de ejecución de la garantía. Debemos
recordar que, como ya lo señalamos, la judicatura tiene facultades para morigerar los efectos de la
indivisibilidad hipotecaria a pedido del dueño del inmueble hipotecado si no se causa perjuicio al
acreedor y aun a pedido de este, si no se perjudica al propietario (art. 2191, Cód. Civ. y Com.).
Si acreedor y propietario del inmueble hipotecado convienen disminuir el monto de la garantía que
fuera estimada al constituirse el gravamen, tal acuerdo no encierra una cancelación parcial. P. ej., si al
constituirse la hipoteca sobre varios inmuebles se fijó el monto de la garantía en $1.000.000 —un millón
de pesos— y por un acuerdo posterior, el monto de la garantía se modifica fijándose en la mitad —
$500.000—, la hipoteca seguirá gravando a todos los inmuebles. El XI Congreso Nacional de Derechos
Registral (San Carlos de Bariloche, 1999) dijo en ese sentido: "La reducción del monto de la garantía no
importa cancelación parcial de la hipoteca". Es que la cancelación parcial de la hipoteca solamente es
posible cuando lo acuerdan los interesados o lo decide la judicatura (art. 2191, Cód. Civ. y Com.).

§ 369. Hipoteca inversa, invertida o revertida

Llamamos hipoteca inversa —invertida o revertida— a la que se constituye para garantizar un crédito
dinerario exigible con posterioridad a la muerte de quien toma el crédito. Su denominación deriva de la
traducción del vocablo anglosajón compuesto reverse mortgage, ya que su origen como negocio
bancario se produjo en Gran Bretaña, se divulgó en los Estados Unidos, alcanzó bastante difusión en
España y se legisló en Perú en 2018(771).
La hipoteca inversa, como negocio bancario, está pensado fundamentalmente para personas adultas
mayores, jubiladas o pensionadas, propietarias del inmueble que habitan, que necesitan un
complemento dinerario de sus haberes previsionales, ya que estos regularmente no representan con
suficiencia los ingresos que percibían en su etapa laboral activa. De esta manera, esa persona pacta
con un banco que le entregue periódicamente una suma de dinero, a modo de una renta vitalicia —o a
través de un desembolso dinerario único— y la restitución del dinero prestado se conviene como
exigible al momento de fallecer el tomador del crédito, es decir, que estará a cargo de los herederos del
constituyente de la hipoteca. Las modalidades pueden variar, pero en sustancia esa es la plataforma
negocial que plantea la hipoteca inversa. También está direccionada hacia personas con discapacidad
que sean propietarias y perciban un haber de pensión.
El monto del crédito que desembolsa la entidad financiera, el que es exigible post mortem, se
determina teniendo en cuenta el valor del inmueble que se hipoteca, la esperanza de vida del titular o
los titulares (con base en cálculos actuariales) y la tasa de interés aplicable.
Las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007) se interesaron en esta
temática a partir de una ponencia que presentaran los profesores rosarinos Cossari y Luna(772). A
propósito de ese trabajo, el simposio declaró: "En el sistema hipotecario argentino vigente es admisible
la constitución de la llamada 'hipoteca revertida' ('reverse mortgage'), pues no afecta el orden público
propio de los derechos reales, por tratarse de una mera matización del crédito garantizado". Sin duda,
este tipo de mutuo con garantía hipotecaria no tiene ningún obstáculo jurídico para su concreción en el
ordenamiento vigente, ya que es garantizable cualquier tipo de obligación; esta se trata de una
obligación de dar una suma de dinero sujeta a un plazo incierto. Es plazo porque el fallecimiento del
mutuario ocurrirá fatalmente, incierto porque no se sabe con certeza cuándo sucederá el evento.
 Si bien la hipoteca inversa puede ser un recurso útil para las personas propietarias que perciben un
haber jubilatorio o pensión, el que generalmente es magro, no lo es menos que esa situación de
vulnerabilidad es un terreno fértil para abusos o para el aprovechamiento de un estado de necesidad.
Por esa razón, se ha postulado que, si se difundiera este negocio financiero en el mercado argentino, es
recomendable "el dictado de normas legales tuitivas de los prestatarios tanto en lo que respecta a la
etapa precontractual como a la celebración y ejecución del contrato"(773), así como para los sucesores del
tomador del crédito, ideas que fueron recogidas por unanimidad por las XXI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007)(774).
La hipoteca inversa no ha tenido arraigo en el mercado bancario nacional, no por obstáculos
jurídicos; probablemente ello se deba a razones económicas relacionadas con la inflación, la prohibición
de la indexación (art. 7°, ley 23.928) y las fluctuaciones del valor del dólar estadounidense que es, en las
grandes urbes, la moneda en la que se realizan las transacciones inmobiliarias.
En la actualidad, tiene estado parlamentario un proyecto de ley denominado "Hipoteca inversa para
personas mayores"(775). Se propone la creación del "sistema de préstamo garantizado mediante hipoteca
sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante". Los beneficiarios serían
"jubilados y pensionados mayores a 70 años y todas aquellas personas que posean Certificado Único de
Discapacidad" (art. 2°); quienes dispondrían "de la suma del préstamo en cuotas iguales, periódicas y
mensuales" (art. 3°), exigible luego del fallecimiento del solicitante, dentro del plazo de dos años. Al
fallecimiento del beneficiario, sus herederos "podrán cancelar el préstamo, en el plazo estipulado,
abonando al acreedor hipotecario la totalidad de los débitos vencidos, con sus intereses, sin que el
acreedor pueda exigir compensación alguna por la cancelación" (art. 4°). Se prevé que tales créditos
solamente pueden ser otorgados por "entidades bancarias autorizadas para operar en la República
Argentina", sobre quienes se impone la obligación de "suministrar servicios de asesoramiento a los
solicitantes, teniendo en cuenta su situación financiera y los riesgos económicos". Pensado como de
implementación gratuita para el beneficiario, se consigna que si los herederos del solicitante deciden no
reembolsar los débitos vencidos, con sus intereses "el acreedor solo podrá obtener recobro hasta donde
alcancen los bienes de la herencia" (art. 5°) y que el solicitante "conserva el derecho de dominio y
disposición sobre su propiedad" (art. 6°).
Más allá de las previsiones tuitivas específicas que podrían incorporarse al derecho positivo, siempre
funcionarán como contención de abusos las normas generales y las reglas sobre los derechos del
consumidor.

§ 370. Oponibilidad de la hipoteca

Interesa especialmente la oponibilidad de la hipoteca porque, como se trata de un derecho real que
no se ejerce por la posesión —el inmueble permanece en poder del propietario—, no se hace
cognoscible por la publicidad posesoria y adquiere mayor trascendencia la publicidad registral.
1. La oponibilidad de la hipoteca en el Código Civil de Vélez
Vélez Sarsfield, en el Cód. Civil histórico de 1869, organizó la inscripción del título hipotecario en el
registro de hipotecas (art. 3134), único derecho real inmobiliario para el que fijó la registración; para los
restantes derechos reales inmobiliarios bastaba la publicidad posesoria que sobrevenía a la tradición de
la cosa.
Según los arts. 3149 y 3150 del Cód. Civil de Vélez, la hipoteca tenía efecto contra terceros desde el
día de la celebración del convenio hipotecario formalizado por escritura pública, si el registro del título se
hacía en el término de seis días de realizado el acto. Si el acreedor hipotecario dejaba pasar los seis
días para requerir que se tomase razón del título en el registro de hipotecas, la hipoteca no era oponible
contra terceros —interesados y de buena fe—, sino desde el día en que se hubiese registrado.
 De todos modos, en el Cód. Civil de Vélez la inscripción registral no tenía efectos constitutivos del
derecho real, sino meramente declarativos y para oponibilidad a terceros interesados de buena fe. Es
decir, ya en Vélez la hipoteca quedaba constituida con la celebración del convenio hipotecario
formalizado por escritura pública, al igual que lo es en la actualidad. El art. 3135 era contundente: "La
constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción
en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han
intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y
respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada". Es decir, la
hipoteca quedaba constituida sin registración y las personas enumeradas por esa norma no podían
desconocerla.
Pero en Vélez la hipoteca también era oponible a quienes no estaban incluidos entre los sujetos
mencionados por el citado art. 3135, si conocían por otros medios la existencia de la hipoteca, es decir,
a los terceros interesados de mala fe. Para la valoración de la buena o mala fe, el codificador cordobés
adoptó un criterio subjetivo y no el conocido como sistema objetivo, como lo puso de manifiesto en
el art. 3136, Cód. Civil, y en su nota. En un sistema objetivo, basta para que la buena fe se configure
que el tercero funde su conocimiento en la información que le proporciona el Registro, de manera que si
este le informa al sujeto que no existe ninguna hipoteca inscripta, el tercero es calificado como de buena
fe y la hipoteca no registrada le es inoponible. Este sistema fue fuertemente cuestionado por Vélez en la
nota al art. 3136. Allí, luego de criticar la adopción del criterio objetivo por el Código Civil de Francia,
precisó: "Pero una doctrina más razonable y más moral prevalece en Inglaterra y en los Estados Unidos
(...) y es la de nuestro artículo, pues juzga que sería un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus
ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que ésta triunfara". Según el art. 3136, si un acreedor
hipotecario registraba primero su título hipotecario a pesar de conocer que se había constituido otra
hipoteca cuya registración estaba pendiente, la prioridad que le atribuía el haberla inscripto primero no
tenía ningún efecto y era desplazado por la que aún no había obtenido toma de razón.
Es decir, Vélez otorgaba relevancia al conocimiento de hecho que el tercero tenía de la realidad
extrarregistral, por lo que la hipoteca era oponible al tercero, aunque no estuviera inscripta, si conocía
de su existencia por otra vía. Así surgía también del art. 3142 del Cód. Civil de Vélez(776), de cuya lectura
surgía que, si una persona constituía una hipoteca sobre un inmueble y lo prevenía al acreedor
hipotecario que, con anterioridad, había gravado la misma finca a favor de otra persona, esa anterior
hipoteca sería oponible al nuevo acreedor hipotecario aunque la primera no estuviera inscripta. Muchos
otros artículos del Código derogado conducían también a la misma conclusión(777), es decir, a que el
criterio de valoración de la buena era en Vélez subjetivo y que la ausencia de publicidad registral no
podía ser invocada por el tercero que conocía la existencia del gravamen.
2. El Código Civil según texto de la ley 17.711 de 1968, la ley 17.801, registros de la
propiedad inmueble, y la ley 20.089
La reforma al Cód. Civil por las leyes 17.711 y 17.801, que comenzaron a regir el 1/7/1968, no
modificaron lo sustancial del régimen de oponibilidad de la hipoteca. Si bien se unificó el sistema de
publicidad registral inmobiliario y se extendió la necesidad de la registración a todos los títulos relativos
a derechos reales sobre inmuebles, se mantuvo el efecto meramente declarativo y no constitutivo de la
inscripción registral (arts. 2° y 20, ley 17.801) así como el criterio subjetivo de valoración de la buena fe
de los terceros, el que no experimentó ningún cambio. Claro que el régimen de publicidad inmobiliaria
registral se perfeccionó, como se verá en el capítulo respectivo(778), pero lo medular del sistema de
oponibilidad de la hipoteca se conservó.
Al igual que el resto de los derechos reales inmobiliarios, la inscripción del título hipotecario siguió
siendo un requisito diseñado exclusivamente para oponibilidad a terceros interesados de buena fe. La
hipoteca no inscripta continuó siendo oponible a las "partes contratantes, sus herederos y los que han
intervenido en el acto, como el escribano y testigos" (art. 3135, primer párr., Cód. Civil), a los terceros
carentes de interés (desinteresados) y a los terceros interesados de mala fe, es decir, a los que
conocían la existencia de la hipoteca, a pesar de no estar registrada, por otras vías de saber; en otras
palabras, a los que tenían conocimiento de la inexactitud registral, esto es, que no había coincidencia
entre lo que publicitaba el Registro y la realidad extrarregistral(779).
Lo que sí sucedió fue que las leyes 17.711 y 17.801 no armonizaron sus previsiones con las del Cód.
Civil de Vélez en lo atinente al plazo para la presentación de las escrituras públicas en las oficinas de los
registros. Ya señalamos que en el Cód. Civil de Vélez se establecía que debían presentarse dentro de
los seis días, mientras que la ley 17.801 extendió ese término a 45 días (art. 5°). No existía ninguna
razón que justificara mantener esa diferencia, la que además generaba problemas, porque es frecuente
que en un mismo acto se otorgue una transferencia de dominio (p. ej., una compraventa), que podía
presentarse a inscripción hasta 45 días después, y una hipoteca sobre el saldo de precio, que debía ser
presentada dentro de los 6 días. Por ese motivo se dictó en 1973 la ley 20.089 que modificó los arts.
3137 y 3149, Cód. Civil, y el art. 5° de la ley 17.801, para unificar en 45 días el plazo de presentación,
contados desde el otorgamiento del acto, a fin de que se considerasen registradas y con oponibilidad
desde la fecha de la instrumentación del convenio hipotecario.
3. La oponibilidad en el Código Civil y Comercial
Más allá de un primer intento de la Comisión redactora del nuevo Código Civil y Comercial(780), de
instituir un sistema constitutivo de adquisición de los derechos reales inmobiliarios, que incluía a la
hipoteca, lo cierto es que el moderno ordenamiento no modificó el régimen de oponibilidad en materia
inmobiliaria y la publicidad registral, en lo atinente a la hipoteca, ha conservado los mismos lineamientos
con que estaba caracterizada con anterioridad al 1/8/2015, según lo hemos descripto en el apartado
precedente.
En efecto, de acuerdo con los arts. 1892 y 1893, Cód. Civ. y Com., en materia inmobiliaria la
inscripción registral es simplemente declarativa y no constitutiva del derecho real; está direccionada
exclusivamente a hacer cognoscible el título a "terceros interesados de buena fe" y de la falta de
publicidad no pueden prevalerse "quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían
conocer la existencia del título del derecho real". La inscripción registral solo es constitutiva "en los
casos legalmente previstos" (art. 1892, cuarto párr.) y ninguna norma legal la ha previsto con esos
efectos en materia de inmuebles. Por el contrario, a la regla general contenida en los arts. 1892 y 1893,
Cód. Civ. y Com., se añade que mantuvo su vigencia el art. 20 de la ley 17.801 de Registro de la
Propiedad Inmueble, según el cual: "Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la
formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán
prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se considerará
registrado".
Lo expuesto es aplicable a la hipoteca, como derecho real inmobiliario. En síntesis, la hipoteca nace
con el otorgamiento del convenio hipotecario formalizado por escritura pública y se publicita a través de
la inscripción registral del título suficiente, inscripción que la hace oponible a terceros interesados de
buena fe (art. 1893, primer párr., Cód. Civ. y Com.). La hipoteca no inscripta es igualmente oponible a
quienes participaron en el acto de otorgamiento de la hipoteca(781); a aquellos que conocían o debían
conocer la existencia del título hipotecario —terceros interesados de mala fe— y a los terceros
desinteresados.

§ 371. Duración de la inscripción

Según el art. 2210, Cód. Civ. y Com., texto ley 27.271: "Los efectos del registro de la hipoteca se
conservan por el término de treinta y cinco (35) años, si antes no se renueva".
El Cód. Civil derogado, en sus arts. 3151 y 3197, según texto de la ley 17.711 de 1968, establecía
que la inscripción de la hipoteca duraba veinte años(782). El plazo veinteñal había sido mantenido por el
Cód. Civ. y Com. en su texto original de la ley 26.694 (art. 2210).
La ley 27.271, según su art. 25, entró en vigencia el día de su publicación en el BO, lo que ocurrió el
15/9/2016. Por aplicación del art. 7°, del Cód. Civ. y Com. sobre "eficacia temporal" de las normas, las
inscripciones hipotecarias que al 15/9/2016 ya habían caducado, por haber transcurrido veinte años
desde la toma de razón, se mantuvieron caducas; en cambio, las inscripciones hipotecarias que estaban
vigentes al 15/9/2016 extendieron su plazo a treinta y cinco años, ya que, según el mensaje de la
previsión citada: "las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes".
 La ampliación sustancial del plazo de duración de la inscripción, que pasó de veinte a treinta y cinco
años, se debe a que la ley 27.271 sobre "Sistema para el Fomento de la Inversión en Vivienda",
conocida como "casa de ahorro", en el fideicomiso financiero para préstamos hipotecarios que diseña
(arts. 10 y ss.) aspira a promover el acceso a la vivienda nueva, única y familiar en todo el territorio
nacional y dentro de la manda fiduciaria se encuentra la de "Propender a que la extensión de los
créditos hipotecarios que se otorguen alcancen los treinta y cinco (35) años, respecto del plazo de
cumplimiento" (art. 13, inc. j]).

§ 372. Rango hipotecario y negocios sobre el rango

Como ya hemos dicho al tratar las disposiciones generales de los derechos reales de garantía, sobre
un mismo objeto puede concurrir más de una garantía real y tiene prioridad de rango la que primero se
constituyó, si obtuvo publicidad suficiente.
1. Rango de avance o progresivo
Un mismo inmueble puede estar gravado con más de una hipoteca, y como esta se publicita a través
de la inscripción registral, será necesario articular con las normas aplicables a la registración (ley
17.801). Así, la prioridad de rango de cada una de ellas dependerá, en principio, de la fecha y el número
de presentación asignado por el registro inmobiliario en el sistema de ordenamiento diario (arts.
19 y 40, ley 17.801), de la celebración del convenio hipotecario dentro del plazo de vigencia del
certificado con reserva de prioridad expedido al efecto (arts. 23, 24 y 25, ley 17.801) y de la inscripción
del documento dentro del plazo de 45 días subsiguientes al de su celebración (art. 5°, ley 17.801).
En ese marco, un inmueble puede estar gravado con varias hipotecas: de 1er rango, 2º rango, 3er
rango y así sucesivamente, porque son derechos compatibles, es decir, que no se excluyen entre sí. En
la hipoteca argentina el rango es de avance o progresivo y no de rango fijo; es decir, extinguida una
hipoteca sube la de rango inferior al rango inmediatamente superior. En el derecho comparado existen
otros sistemas, p. ej., el suizo, que adopta los rangos fijos y la prioridad de la hipoteca queda
determinada por el número de casilla que ocupa, la que es representativa de una parte del valor del
inmueble. Como señalaba Alterini en sus clases magistrales, para explicar el funcionamiento de las
casillas de la hipoteca suiza de rango fijo, podía trazarse un símil con los cajones de una cómoda(783); si
uno saca un cajón de una cómoda, los cajones de abajo no se desplazan hacia arriba sino que
permanecen en su lugar; y para distinguirla de la hipoteca de nuestro país, nos hacía imaginar los
globos de gas, que tienden a ascender si uno suelta el hilo que los sujeta, como ocurre cuando
desaparece una hipoteca en una línea de rangos, la de abajo necesariamente se eleva.
2. Importancia del rango
El rango no será relevante si el deudor cumple con las prestaciones debidas en tiempo y forma, e
incluso cuando no lo hace, si ejecutado el inmueble el producido es suficiente para desinteresar a todos
los acreedores hipotecarios y aun embargantes, si además de la hipoteca o las hipotecas fue inscripta
alguna medida cautelar que afecte a la finca. La verdadera importancia del rango aparece "cuando
concurren distintas hipotecas sobre un inmueble y su precio no permite cubrir los diferentes créditos"(784).
Es que en este caso la hipoteca de rango preferente desplazará a las restantes y cobrará antes que las
posteriores todo su crédito debido a su prelación.
3. Validez de los negocios sobre el rango
Durante la vigencia del Cód. Civil, fundamentalmente con anterioridad a la reforma de la ley 17.711 al
art. 3135 y a la sanción de la ley 17.801, se discutió si los acreedores hipotecarios podían realizar
válidamente negociaciones respecto de su rango, entendido este como un valor autónomo e
independiente del derecho real de hipoteca, p. ej., si un acreedor hipotecario de 1er rango podía
permutar su rango con el acreedor de 2º rango, alterando de ese modo la prioridad natural; o si, por el
contrario, tales negocios eran nulos por afectarse el orden público de los derechos reales.
Ya al tiempo de dictarse el Cód. Civ. y Com., la doctrina no ponía en tela de juicio que se trataba de
negocios válidos y que en la modificación del rango no estaban involucrados aspectos estatutarios o de
orden público del derecho real de hipoteca. El XI Congreso Nacional de Derecho Registral (San Carlos
de Bariloche, 1999) declaró por unanimidad: "Son válidos los negocios respecto del rango en ejercicio
de la autonomía de la voluntad (arts. 1197, 3135 y conc. Cód. Civ. y 19 la ley 17.801). El negocio sobre
el rango no se limita al que proviene del derecho real de hipoteca".
Efectivamente, dos preceptos normativos otorgaron pleno aval a la tesitura que no veía en esta
especie de contratos afectación alguna al numerus clausus de los derechos reales.
Por un lado, el art. 3135, segundo párrafo, del Cód. Civil, según texto de la ley 17.711, disponía: "Al
constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de
constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar",
negocio que se denominó de "reserva de rango".
Por otro lado, el art. 19 de la ley 17.801, que permanece vigente, dispone: "La prioridad entre dos o
más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de
presentación asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el art. 40. Con respecto a
los documentos que provengan de actos otorgados en forma simultánea, la prioridad deberá resultar de
los mismos. No obstante las partes podrán, mediante declaración de su voluntad formulada con
precisión y claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de
prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida".
Claramente el art. 19 de la ley de registro autoriza el negocio de coparticipación de rango y ratifica que
las partes pueden alterar el principio registral de prioridad y que, en consecuencia, en este aspecto rige
la autonomía de la voluntad, sin estar comprometida la estructura legal de la hipoteca.
4. Distintas variantes de negocios sobre el rango
Entre los diferentes negocios sobre el rango podemos citar los que enunciaremos a continuación. Si
bien reducimos la enumeración, que no es taxativa, a las posibles negociaciones respecto del rango
hipotecario, existe libertad para negociar en relación con los rangos de otros derechos reales que sean
compatibles entre sí (p. ej., una hipoteca con una anticresis) e incluso entre derechos que no tienen
naturaleza real (p. ej., la prioridad de un embargo, si confronta con otro embargo o con un derecho real
de garantía, como, p. ej., una hipoteca).
a) Reserva de rango
A través de este convenio, que se celebra entre el constituyente y el acreedor hipotecario, quien
constituye una hipoteca se reserva el derecho de constituir otra hipoteca posterior que tenga un rango
preferente a la que se está constituyendo. Es decir, el constituyente de la hipoteca se reserva el derecho
de transferir a una hipoteca ulterior el rango de la anterior que está constituyendo. A este convenio se
refería el segundo párrafo del art. 3135 del Cód. Civil derogado, en estos términos: "Al constituir la
hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir
ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar". Si bien esta
previsión no fue reproducida por el Cód. Civ. y Com., no está en duda su validez porque rige la libertad
de contratar, como ya se dijo. Por otra parte, tiene respaldo normativo en el art. 19 de la ley 17.801 de
Registro de la Propiedad Inmueble, en la medida en que allí se lee que las partes pueden sustraerse a
los efectos del principio de prioridad "estableciendo otro orden de prelación para sus derechos".
Serán requisitos ineludibles para la validez de la reserva: a) que el acreedor hipotecario preste su
consentimiento, porque debe ser fruto de un convenio, ya que puede retroceder en su rango en el futuro;
b) si la convención se realiza con posterioridad a la constitución de la hipoteca, debe ser otorgada por
escritura pública (art. 1017, inc. a], Cód. Civ. y Com.) y requiere publicidad registral (art. 1893, Cód. Civ.
y Com.)(785), y c) debe determinarse el monto máximo en dinero por el cual se formula la reserva, para
satisfacerse el principio de especialidad en cuanto al crédito (arg. art. 2189, Cód. Civ. y Com.), monto
que funcionará como un techo definitivo, ya que es una especie de hipoteca abierta.
La doctrina ha polemizado sobre la oponibilidad de la reserva a acreedores posteriores. Así, si
mientras el constituyente no hizo uso de su facultad de constituir una nueva hipoteca de grado
preferente, constitúyese otra u otras hipotecas; ¿qué sucedería con estos nuevos acreedores
hipotecarios? Algunos sostienen que no serán postergados si no prestan su consentimiento(786), pero las
opiniones no son unánimes(787). Menos debates genera el caso del embargo, pues se afirma que si se
trabasen embargos sobre el inmueble, la medida cautelar impedirá el ejercicio del derecho de reserva(788).
b) Permuta de rango
En el convenio de permuta de rango, dos acreedores hipotecarios cuyos títulos están registrados
intercambian sus rangos. P. ej., el acreedor hipotecario de 1er rango permuta con el de 2º rango y pasa
a ocupar el rango inferior, y el de 2º rango asciende al 1er rango. En la medida en que el negocio se
lleve a cabo entre dos rangos inmediatos, no existe la posibilidad de perjudicar derechos de terceros.
Ahora bien, si la permuta de rango se produce entre acreedores cuyos rangos no son inmediatos, si los
acreedores intermedios no prestaron su consentimiento, el negocio no podrá en ningún caso
perjudicarlos y nunca podrán ser postergados más allá de lo que habrían podido serlo de no haberse
celebrado la permuta. El XI Congreso Nacional de Derecho Registral (San Carlos de Bariloche, 1999)
declaró sobre el tópico: "Los convenios sobre el rango son inoponibles a los titulares de rangos que no
hayan consentido expresamente tales negocios". Es decir, si bien puede predicarse que el
consentimiento del acreedor intermedio no es requisito de validez de la permuta, lo que no se puede
discutir es que el tercero queda inmune y el contrato le es inoponible.
c) Posposición de rango
La posposición de rango tiene lugar cuando el titular de una hipoteca inscripta cede su rango
preferente a favor de otro derecho hipotecario otorgado por ese acto(789). P. ej., el dueño de un inmueble
que está hipotecado —la hipoteca se encuentra registrada y tiene 1er rango— decide constituir otra
hipoteca, la que si se constituye tendrá 2º rango. Al acto de constitución de esta segunda hipoteca
concurre el acreedor hipotecario de 1er rango y cede a este nuevo acreedor su prioridad en el acto
mismo de constitución de la hipoteca.
d) Coparticipación en el rango
Hay coparticipación en el rango cuando dos o más acreedores hipotecarios convienen compartir el
mismo orden de prelación. El art. 19 de la ley 17.801 alude a esta especie de negociación al permitir que
las partes excepcionen al principio de prioridad compartiéndola o "autorizando que ésta sea compartida".

§ 373. Preanotación hipotecaria

El instituto de la preanotación hipotecaria está reglada en el dec.-ley 15.347/1946 y constituye un
régimen de excepción dentro del marco general de inscripción registral de gravámenes sobre inmuebles,
que únicamente tiene lugar cuando el acreedor es un banco oficial, p. ej., el Banco de la Nación
Argentina, el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, el Banco de la Provincia de Buenos Aires, etcétera.
El supuesto de hecho se ubica temporalmente cuando el crédito ya fue acordado a su solicitante,
pero aún está pendiente el otorgamiento de la escritura pública que documentará el contrato de hipoteca
que garantice su cumplimiento. De esta manera, si la entidad bancaria entrega anticipos de dinero a
quien toma el préstamo, podrá directamente y mediante un oficio requerir al Registro de la Propiedad
Inmueble la preanotación de la hipoteca (arts. 1° y 2°, dec.-ley 15.347/1946).
La inscripción de esta preanotación tiene una vigencia de 45 días y caduca de pleno derecho salvo
que se peticione su prórroga por otro período igual y bajo la misma formalidad. Durante la vigencia de la
preanotación, el acreedor tiene privilegio especial sobre el inmueble "por el importe del anticipo, sus
intereses y gastos" (art. 2°).
La preanotación caduca en cualquiera de los siguientes casos: a) por el mero vencimiento del
término de 45 días, si no fue prorrogada; b) por el pago del anticipo y de sus intereses y gastos, que el
banco oficial comunicará al Registro por oficio directo, y c) por la inscripción de la escritura pública de la
hipoteca que garantice el crédito total (art. 3°).
 Si por incumplimiento del contrato, por fallecimiento o por cualquier otra causa, no se formalizara la
escritura pública de hipoteca, el directorio del banco podrá disponer la inmediata ejecución del inmueble
como si se tratara de una deuda de plazo vencido garantizada con derecho real de hipoteca en el grado
en que se halla preanotado y conforme a sus procedimientos especiales de ejecución, si los hubiere con
la base del anticipo, más los intereses, impuestos, tasas y gastos (art. 4°).

§ 374. Privilegio del acreedor hipotecario

El acreedor hipotecario goza de un privilegio especial cuyo asiento es la cosa hipotecada (arts. 2573,
2582, inc. e], y 2586, inc. c], del Cód. Civ. y Com.) El privilegio es una calidad que reviste el crédito
garantizado con hipoteca y no un elemento estructural del derecho real de hipoteca, a pesar de lo cual el
art. 2205, in fine, alude a la preferencia al definir el derecho real.
Si bien la regla general es que los privilegios solo alcanzan al capital de lo adeudado (art. 2583, Cód.
Civ. y Com.), en el caso de la hipoteca, según el art. 2582, incs. b) y c), el privilegio se extiende a los
intereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los que corran durante el juicio, así
como a las costas.
En caso de conflicto entre el acreedor hipotecario y otros acreedores privilegiados, el art. 2586, Cód.
Civ. y Com., fija las siguientes pautas:
a) El crédito del retenedor prevalece por sobre el del acreedor hipotecario si la retención comenzó a
ejercerse antes de la constitución de la hipoteca (inc. b]).
b) La hipoteca prevalece por sobre los créditos fiscales, los créditos derivados de la construcción,
mejora o conservación del inmueble, los créditos por expensas comunes y los créditos laborales, si
estos se devengaron con posterioridad a la constitución del gravamen (inc. c]).
c) En el supuesto de que existiera contemporaneidad entre la constitución de la hipoteca y los
créditos enumerados en el punto anterior, los acreedores privilegiados cobrarán a prorrata.
Debemos decir que lo expuesto se aplica exclusivamente las ejecuciones individuales, porque en "los
procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista o no cesación de
pagos" (art. 2579, Cód. Civ. y Com.). La ley 24.522 de concursos y quiebras reconoce al acreedor
hipotecario un privilegio especial (art. 241, inc. 4°), el que no se extiende exclusivamente al capital del
crédito, pues el art. 242, inc. 2°, dispone que también quedan amparados por el privilegio: "Las costas,
todos los intereses por dos (2) años anteriores a la quiebra y los compensatorios posteriores a ella hasta
el efectivo pago con la limitación establecida en el Art. 126, cuando se trate de los créditos enumerados
en el inc. 4° del Art. 241. En este caso se percibirán las costas, los intereses anteriores a la quiebra, el
capital y los intereses compensatorios posteriores a la quiebra, en ese orden".

§ 375. Letras hipotecarias

Las letras hipotecarias son títulos valores(790) con garantía hipotecaria. Están reguladas en el título III
de la ley 24.441 de financiamiento de la vivienda y la construcción, reformado por la ley 27.440 (arts. 35
a 49) y le son aplicables subsidiariamente, en cuanto resulten compatibles, las reglas previstas por el
dec.-ley 5965/1963(791) para la letra de cambio (art. 46, ley 24.441). Pueden ser cartulares (en papel) o
escriturales(792) (art. 39, in fine, ley 24.441).
El Cód. Civil de Vélez había previsto las letras o pagarés hipotecarios en su art. 3202(793) y su empleo,
en la versión titulizada de pagaré, tuvo bastante difusión hacia fines de la década de los sesenta y
durante la de los setenta del siglo XX. El Cód. Civ. y Com. no reprodujo la previsión del antiguo Código,
de manera que actualmente solamente están admitidas las letras hipotecarias de la ley 24.441.
Este título valor creado por la ley 24.441, que comenzó a regir en los inicios de 1995, debió
denominarse pagaré hipotecario, porque en las letras hipotecarias de la ley 24.441 no hay "girado"(794),
como ocurre en los títulos que la legislación argentina llama "letra".
Su creación está asociada a un fenómeno que en el mundo financiero se conoce como securitización
o titulización de activos, en este caso de activos hipotecarios. De esta manera, activos no líquidos se
convierten en otros activos con liquidez inmediata, porque los activos que una entidad financiera tiene
en créditos hipotecarios, los que están inmovilizados porque responden a créditos a largo plazo, los
convierte en títulos valores que puede colocar en los mercados de valores y obtiene efectivo
inmediatamente. Se supone que la securitización tiene un efecto dinamizador del crédito, porque esos
fondos que obtienen los bancos a través de la colocación de las letras hipotecarias vuelven a aplicarse
al circuito crediticio y de esa forma se produce una multiplicación económicamente virtuosa; aunque,
claro está, que la existencia de la herramienta jurídica por sí sola no es suficiente porque operan otras
variables en la economía que pueden producir el estancamiento del crédito, como ocurre en la
actualidad, mediando el año 2019, tales como la inflación, las altas tasas de interés, el valor del dólar
estadounidense y la ausencia de certeza sobre su posible variación, etc., especialmente en lo que atañe
a los créditos destinados a la adquisición de inmuebles para vivienda, ya que en los grandes
conglomerados urbanos el mercado inmobiliario no opera en pesos sino en esa moneda extranjera.
La emisión de letras hipotecarias solo puede corresponder a hipotecas de primer grado o rango(795) y
debe estar consentida expresamente en el acto de constitución de la hipoteca (art. 36, ley 24.441),
aunque podría autorizarse ulteriormente, por acto instrumentado por escritura pública. Las letras deben
corresponder a hipotecas cerradas que garanticen mutuos dinerarios, es decir, obligaciones de dar
sumas dinero. Las hipotecas abiertas no pueden ser titulizadas porque los créditos que garantizan son
indeterminados.
Como lo señalamos al tratar la accesoriedad, haciendo tema de las disposiciones generales de los
derechos reales de garantía, la emisión de estas letras hipotecarias extingue por novación la obligación
que era garantizada por la hipoteca (art. 37, ley 24.441). Se trata de una previsión de orden público que
torna inaplicable el régimen del art. 940, Cód. Civ. y Com., como lo postuló el X Congreso Nacional de
Derecho Registral (Salta, 1997) a propósito del art. 803 del Cód. Civil derogado, que guarda
correspondencia con el art. 940 del texto actual. De todos modos, la novación nunca es tan fuerte como
para que desaparezca todo rastro del crédito, porque si la letra es nula, renace el crédito anterior. Esto
no hay que perderlo de vista porque parecería que el crédito se extingue irremediablemente, y no es
así(796).
Al igual que lo que acontece con cualquier propietario de un inmueble hipotecado, la emisión de
letras hipotecarias no impide al dueño transmitir el dominio del inmueble. El nuevo propietario tendrá los
derechos y obligaciones del "propietario no deudor" del inmueble hipotecado (art. 38, ley 24.441, y art.
2199, Cód. Civ. y Com.).
La locación convenida con posterioridad a la constitución de la hipoteca será inoponible a quienes
adquieran derechos sobre la letra o sus cupones (art. 38, ley 24.441), es decir, no podría invocarse que
la locación no perjudica la garantía (art. 2196).
El deudor o "propietario no deudor" tienen la obligación de mantener la cosa asegurada contra
incendio en las condiciones usuales de plaza y el incumplimiento de esta obligación causa la caducidad
de los plazos previstos en la letra (art. 38, ley 24.441) y por ende se habilitaría la ejecución de la
garantía.
Las letras hipotecarias son emitidas por el deudor, e intervenidas por el Registro de la Propiedad
Inmueble que corresponda a la jurisdicción donde se encuentre el inmueble hipotecado, en papel que
asegure su inalterabilidad, bajo la firma del deudor(797), el escribano y un funcionario autorizado del
registro, dejándose constancia de su emisión en el mismo asiento de la hipoteca (art. 39, primer
párr., ley 24.441).
 Según el art. 39 de la ley 24.441, texto según la ley 27.440: "Las letras hipotecarias deberán contener
las siguientes enunciaciones:
"a).- Nombre del deudor y, en su caso, del propietario del inmueble hipotecado;
"b).- Nombre del acreedor;
"c).- Monto de la obligación incorporada a la letra, expresado en moneda nacional o extranjera. En
caso de que el mutuo hipotecario se hubiera constituido en el marco de alguna excepción a lo dispuesto
en los arts. 7° y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias y complementarias, las letras deberán dejar
constancia de que el monto de la obligación se encuentre sujeto a la cláusula de actualización que
correspondiera;
"d).- Plazos y demás estipulaciones respecto del pago(798), con los respectivos cupones, salvo lo
previsto en el art. 41 para las letras susceptibles de amortizaciones variables;
"e).- El lugar en el cual debe hacerse el pago;
"f).- Tasa de interés compensatorio y punitorio;
"g).- Ubicación del inmueble hipotecado y sus datos regístrales y catastrales;
"h).- Deberá prever la anotación de pagos de servicios de capital o renta o pagos parciales;
"i).- La indicación expresa de que la tenencia de los cupones de capital e intereses acredita su pago,
y que el acreedor se halla obligado a entregarlos y el deudor a requerirlos(799);
"j).- Los demás que fijen las reglamentaciones que se dicten.
"También se dejará constancia en las letras de las modificaciones que se convengan respecto del
crédito".
Los recaudos enunciados deben necesariamente estar presentes en la letra hipotecaria e incluso el
registro inmobiliario puede supeditar la registración definitiva a que estos estén consignados. El X
Congreso Nacional de Derecho Registral (Salta, 1997) declaró: "Corresponde al Registro calificar todos
los requisitos previstos en el art. 39 de la ley 24.441, pues la totalidad de ellos hacen a la existencia del
título valor". De hecho, en caso de ejecución, si falta alguno de los elementos enunciados por el
transcripto art. 39, el demandado podrá oponer la excepción de inhabilidad de título siempre que niegue
la deuda.
Las múltiples menciones que es menester que consten en la letra hipotecaria muestran que ella es
un título completo, es decir, no se integra con el contenido de la escritura hipotecaria. Las XVI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) postularon: "La literalidad de la letra hipotecaria se
expresa por las cláusulas incluidas en el título valor y no queda integrada por el contenido de la
convención hipotecaria".
A juzgar por los requisitos que enunciamos, que se refiere a "mutuo", las letras hipotecarias solo
pueden emitirse en relación con hipotecas que garantizan obligaciones de dar sumas de dinero, a
diferencia de la hipoteca en general, que puede garantizar cualquier tipo de obligación y no solamente
obligaciones de dar sumas de dinero (art. 2187, Cód. Civ. y Com.).
La letra hipotecaria se instrumenta con cupones y cada uno de ellos representa una cuota de capital
o servicios de intereses y se transmiten por endoso nominativo(800). Quien adquiera la letra, solo podrá
acreditar su pago por la entrega que se le haga del cupón.
La falta de pago del cupón a la fecha de su vencimiento por parte del deudor hipotecario habilitará a
su portador a promover la ejecución hipotecaria correspondiente, incluso por vía del procedimiento
especial previsto en el título V de la ley 24.441.
Las acciones que confiere la letra hipotecaria prescriben a los tres años, contados desde la fecha de
vencimiento de la cuota de capital, o de interés que representa (art. 47, ley 24.441).
La cancelación de la inscripción de la emisión de las letras, y por ende de la hipoteca, se podrá hacer
a pedido del deudor mediante la presentación de las letras y cupones en su caso con constancia de
haberse efectuado todos los pagos de capital e intereses. El certificado extendido por el juez tendrá el
mismo valor que las letras y cupones a los efectos de su presentación para la cancelación de la hipoteca
(art. 48, ley 24.441).
§ 376. Ejecución de la hipoteca
Si el deudor incumple la obligación o las obligaciones garantizadas con el derecho real de hipoteca,
el acreedor se encuentra facultado a impulsar la realización del inmueble(801), en el sentido de hacerlo
ejecutar para cobrarse con su producido, ya sea que este se encuentre en poder del deudor o de un
propietario no deudor. Ya señalamos que el Cód. Civ. y Com. (art. 2198), como también lo hacía el Cód.
Civil de Vélez, se ocupa de evitar los abusos del acreedor ante el incumplimiento del deudor y, con esa
mira, prohíbe a aquel a hacerse de la cosa gravada o a ejecutarla fuera de los canales de ejecución que
admite la ley.
Existen tres sistemas de ejecución de la garantía hipotecaria: el reglado por los códigos procesales
de cada jurisdicción; el establecido por la ley 24.441 (título V), y el extrajudicial previsto en las leyes de
algunos bancos públicos.
1. Ejecución reglada por los códigos procesales
Este tipo de ejecución es la que se rige íntegramente por las previsiones sobre la ejecución
hipotecaria contenidas en los Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de las distintas jurisdicciones
locales.
En la Capital Federal, el proceso de ejecución hipotecaria está regulado en los arts. 597 a 599 y
concs. del Cód. Proc. Civ. y Com., cuyo art. 598 fue reformado por la ley 24.441 (art. 79), a través de la
cual se trató de dotarlo de mayor celeridad y transparencia, otorgándose mayor cabida a procedimientos
extrajudiciales. No se olvide que uno de los motivos que inciden en el encarecimiento del costo de los
préstamos tiene relación con la lentitud del procedimiento de recupero por el acreedor cuando se
produce el incumplimiento,
La ejecución hipotecaria tramita por la vía del juicio ejecutivo si el título que instrumenta el crédito al
que accede la hipoteca califica como título que trae aparejada ejecución y "se demandare por obligación
exigible de dar cantidades líquidas de dinero, o fácilmente liquidables" (arts. 520 y ss., Cód. Proc. Civ. y
Com.). Si se trata la ejecución de una hipoteca que garantiza una obligación de hacer o de no hacer y se
insta la ejecución hipotecaria para cobrar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, el juicio
será de conocimiento y en el caso de la Capital Federal se imprimirá el trámite ordinario.
Cuando tramita por vía ejecutiva, el título ejecutivo es la escritura pública que instrumenta el contrato
hipotecario (art. 523, inc. 1°, Cód. Proc. Civ. y Com.). Las excepciones admisibles que puede oponer el
demandado en el juicio ejecutivo son: incompetencia; falta de personería; litispendencia; falsedad o
inhabilidad de título; cosa juzgada; nulidad de la ejecución, por no haberse hecho legalmente la
intimación de pago o por no haberse cumplido las normas establecidas para la preparación de la vía
ejecutiva; prescripción; pago total o parcial; quita; espera; remisión; y la caducidad de la inscripción
hipotecaria, con los efectos que determina el Cód. Civ. y Com. (arts. 544, 545 y 597, Cód. Proc. Civ. y
Com.).
Si el/la juez/a hace lugar a la demanda ejecutiva y dicta sentencia por la que manda llevar adelante la
ejecución, el art. 598, Cód. Proc. Civ. y Com., según texto del art. 79, ley 24.441, dispone que se
procederá de la siguiente forma:
"1) El juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación, designando a tal fin al escribano que
proponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo
acto se intimará a su desocupación en el plazo de diez (10) días, bajo apercibimiento de lanzamiento
por la fuerza pública".
"No verificada en el plazo la desocupación, sin más trámite se procederá al lanzamiento y se
entregará la tenencia al acreedor, hasta la aprobación del remate, con intervención del notario al que se
refiere el párrafo anterior. A esos fines, el escribano actuante puede requerir el auxilio de la fuerza
pública, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que se
encuentren en el inmueble, a costa del deudor".
"2) El acreedor estará facultado para solicitar directamente al Registro de la Propiedad un informe
sobre el estado y gravámenes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicación del importe de los
créditos, sus titulares y domicilios".
"3) Asimismo, el acreedor puede requerir la liquidación de las deudas que existan en concepto de
expensas de la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble,
bajo apercibimiento que de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez (10) días hábiles
desde la recepción de su solicitud, se podrá subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Los
reclamos que se dedujeran por aplicación de lo dispuesto en este inciso no afectarán el trámite de
remate del bien gravado".
"4) La venta quedará perfeccionada una vez pagado el precio en el plazo que se haya estipulado y
realizada la tradición a favor a favor del comprador. El pago se podrá realizar directamente al acreedor,
quien deberá depositar el remanente dentro del quinto día de verificado el cobro. Si el acreedor ostenta
la tenencia del inmueble subastado, podrá transmitirla directamente al comprador; caso contrario y no
habiendo mediado desposesión como lo prevé el inc. 1° deberá ser entregado con intervención del juez.
La protocolización de las actuaciones será extendida por intermedio del escribano designado por el
comprador, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado".
"5) El deudor ni el tercero, poseedor del inmueble hipotecado, pueden interponer incidente ni recurso
alguno, salvo las defensas del art. 64 en la oportunidad del art. 54(802), sin perjuicio de que el deudor
pueda ejercitar, en juicio sumarísimo posterior, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. Si
existiera peligro de desprotección de alguno de los interesados, se notificará al defensor oficial para que
asuma el control del proceso de ejecución de la garantía".
"6) Una vez realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado, el deudor podrá impugnar por la
vía judicial: a) La liquidación practicada por el acreedor, y b) El incumplimiento de los recaudos
establecidos en el presente artículo por parte del ejecutante. En todos los casos el acreedor deberá
indemnizar los perjuicios ocasionados, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas de que
se hiciera pasible".
"7) En todos los casos previstos en el presente artículo, no procederá la compra en comisión ni la
indisponibilidad de los fondos de la subasta. No obstante el juez podrá pedir caución suficiente al
acreedor".
La prohibición de la compra en comisión tiene por propósito asegurar la pureza de las subastas
públicas, evitando la injerencia de las "ligas de compradores"(803). Para sortear el impedimento legal, se
ha acudido a la cesión de derechos, argumentándose que el inc. 7° del art. 598, Cód. Proc. Civ. y Com.,
solamente prohíbe la "compra en comisión". Y si bien alguna jurisprudencia ha aceptado esa tesitura y
estimado que la cesión es válida(804) porque la prohibición no puede hacerse extensiva a otros casos,
debiendo interpretársela en forma restrictiva, en alguna oportunidad se ha puntualizado que, si la
escritura pública de cesión del boleto fue celebrada pocos días después de la realización del remate,
ello revela la deliberada intención de comprar con el inmediato propósito de transmitirlo a un tercero,
intentando neutralizar los efectos del mandato obligatorio en fraude a la ley(805).
2. Ejecución especial del título V, ley 24.441
Este tipo de procedimiento, regulado por el título V de la ley 24.441 (arts. 52 a 67), es aplicable a las
ejecuciones de hipotecas en las que se han emitido las letras hipotecarias reguladas por la misma
ley(806) o cuando las partes lo han convenido expresamente en el contrato de hipoteca. Hemos dicho en
otra oportunidad que entraña un procedimiento mixto(807), en parte judicial y en parte extrajudicial, aunque
la doctrina suele aludir a él como un procedimiento extrajudicial o extrajudicial impuro.
Este procedimiento limita con intensidad el espectro defensivo del ejecutado (deudor o propietario no
deudor), ya que el art. 64 de la ley 24.441 establece: "El ejecutado no podrá interponer defensas,
incidente o recurso alguno tendiente a interrumpir el lanzamiento previsto por el art. 54 ni la subasta,
salvo que acreditare verosímilmente alguno de los siguientes supuestos: a) Que no está en mora; b)
Que no ha sido intimado de pago; c) Que no se hubiera pactado la vía elegida; o d) Que existieran vicios
graves en la publicidad. En tales casos el juez competente ordenará la suspensión cautelar del
lanzamiento o de la subasta. Si el acreedor controvierte las afirmaciones del ejecutado, la cuestión se
sustanciará por el procedimiento más abreviado que consienta la ley local. Si por el contrario
reconociese la existencia de los supuestos invocados por el ejecutado, el juez, dejará sin efecto lo
actuado por el acreedor y dispondrá el archivo de las actuaciones salvo en el caso del inciso d),
hipótesis en la cual determinará la publicidad que habrá que llevarse a cabo antes de la subasta". Sin
embargo, la jurisprudencia ha admitido la admisibilidad de recursos de apelación dirigidos a que se
detenga la ejecución ordenada por leyes de emergencia(808), como las que fijara la ley 26.167 (art. 9°).
Por otra parte, el trámite no requiere del dictado de una sentencia que mande llevar adelante la
ejecución, como sí es exigible en el procedimiento reglado por los códigos procesales locales. En ese
sentido, la jurisprudencia ha resaltado: "El dictado de sentencia en una ejecución especial regulada por
la Ley 24.441 es innecesario, pues no es un acto procesal establecido en la norma, sino que, por el
contrario, en su art. 57 establece que le acreedor ordenara por sí, sin intervención judicial, la venta en
remate público del inmueble afectado a garantía"(809).
3. Ejecución extrajudicial
El sistema se ejecución extrajudicial es el establecido en las cartas orgánicas de algunos bancos
oficiales, con menor o mayor intensidad.
Actualmente, puede destacarse el régimen que incluye la Carta Orgánica del Banco de la Provincia
de Buenos Aires, adoptada por el dec.-ley 9434/1979.
Se lee en su art. 64: "El Banco podrá proceder por sí, sin forma alguna de juicio, al embargo de la
renta de la propiedad hipotecada para aplicarla al pago de los servicios y conservación de la propiedad,
si el deudor dejase pasar noventa (90) días desde la fecha en que debió pagar el servicio respectivo.
Esta facultad no impedirá que el Banco, si lo estima conveniente, proceda a la venta de la propiedad
hipotecada de conformidad con el art. 65. Si la propiedad no produjera arrendamiento el Banco lo fijará,
procediendo enseguida en la forma anteriormente indicada".
El art. 65, dispone: "En todos los casos en que el Banco tenga derecho a ordenar la venta en remate
del inmueble hipotecado procederá a ello por sí, sin forma alguna de juicio, al mayor postor y con base
de la deuda por todo concepto y otorgará llegado el caso, la correspondiente escritura a favor del
comprador, colocándolo, si así lo estimare, en posesión del inmueble libre de ocupantes, ya sean estos
el propietario o terceros a nombre del mismo, cualesquiera sean sus títulos, quedando subrogado el
comprador en todos los derechos que correspondan al deudor sobre dichos inmuebles. En el contrato
de préstamo el deudor conferirá mandato irrevocable al Banco para otorgar y firmar la escritura traslativa
de dominio, el que podrá ejercitar aun en el caso de concurso, quiebra o fallecimiento del deudor. El
mismo mandato comprenderá la facultad de dar posesión al comprador y representar al deudor en
cualquier juicio que pueda promoverse contra él y que afecte la propiedad hipotecada, así como para
iniciarlos contra terceros detentadores de la misma".
En el art 66 instituye: "Cuando los bienes hipotecados estuviesen en situación de venta, en virtud de
las disposiciones de esta Ley Orgánica, el Banco podrá: a) Proceder a su venta en conjunto o divididos
en lotes, según lo considere más ventajoso, pudiendo ceder al Estado o a las municipalidades, al precio
que se convenga, o gratuitamente, las extensiones necesarias para abrir calles o caminos; b)
Representar al deudor en todo juicio que se promueva contra la propiedad hipotecada o iniciarlos contra
terceros detentadores y convenir transacciones, firmando los documentos correspondientes; c) Tomar
posesión de los bienes hipotecados en la forma y condiciones determinadas en el art. 71; d) Una vez
aprobado el remate de los bienes hipotecados o cuando le hayan sido adjudicados, desalojar por sí solo
y sin intervención de los jueces, requiriendo directamente el auxilio de la fuerza pública, a los locatarios
u ocupantes de los inmuebles, salvo el caso que tuvieren aquel carácter a consecuencia de contratos de
locación celebrados con autorización expresa y por escrito del Banco; e) Efectuar por cuenta del deudor,
en la propiedad hipotecada, las reparaciones que estime necesarias y tomar las medidas conducentes a
la conservación del inmueble".
Según el art. 71: "El Banco podrá por sí solo requerir el auxilio de la fuerza pública para tomar
posesión del inmueble hipotecado; para colocar banderas y carteles de remate; para hacer que los
interesados y rematadores lo examinen y para dar, en caso de venta, la posesión a los compradores, no
obstante la oposición de los propietarios u ocupantes, cualquiera sean sus títulos".
En el art. 72 fija: "Si la venta no se realizare en el primer remate, el Directorio ordenará, dentro de los
ciento ochenta (180) días siguientes, nuevo remate con una base no menor del importe del capital
adeudado. Cuando el segundo remate no tuviere éxito queda facultado el Directorio para fijar las bases
de los subsiguientes y las fechas en que se realizarán, sin perjuicio de que cuando así lo estime
conveniente, resuelva prescindir de ulteriores remates y pedir la adjudicación del inmueble hipotecado.
Los jueces deberán decretarla inmediatamente y sin más recaudos que la constancia de haber
fracasado los remates ordenados, otorgando la respectiva escritura a favor del Banco por el importe que
hubiese servido de base para el último remate, quedando de este modo, aquél, en condiciones de
liquidar la cuenta para el cobro del saldo personal".
Al amparo del art. 74: "El Banco podrá ordenar el remate de los inmuebles hipotecados aunque se
encuentren embargados en virtud de orden judicial por ejecución de otros créditos y aun cuando el
deudor esté concursado o haya sido declarado en quiebra, sea cual fuere la jurisdicción en que se
hayan tomado esas providencias. En estos casos, una vez hecha la liquidación de la deuda y cubierto
que sea el crédito a su favor y todos los gastos e intereses producidos, el Banco pondrá a disposición de
la autoridad judicial respectiva, el sobrante que resultare. En los casos de ejecución, concurso o quiebra
del deudor, deberá el Banco, aunque la deuda esté servida con regularidad, hacer uso de su derecho
inmediatamente de quedar ejecutoriado el auto que ordene la venta judicial, a cuyo efecto dicho auto le
será notificado. Si el Banco no ordenare el remate dentro de los sesenta (60) días hábiles, contados
desde la notificación judicial, el juez podrá disponerlo en la forma ordinaria a pedido de la parte
interesada en el juicio".
Las facultades del Banco de la Provincia de Buenos Aires son tan intensas, que el art. 75, dispone
que "Los jueces bajo ningún motivo podrán suspender o trabar el procedimiento del Banco para la venta
en remate de los inmuebles hipotecados, a menos que se tratare de tercerías de dominio, ni acordar
término al deudor; ni detener por oposición de un tercero la percepción del crédito del Banco".
Las facultades del Banco de la Provincia de Buenos Aires incluidas en los arts. 64, 65 y 72 del dec.-
ley 9434 fueron consideradas legítimas desde el plano constitucional por la SC Buenos Aires en
seguimiento de una inveterada jurisprudencia de la CS que viene considerando que son válidas las
amplias potestades de disposición extrajudicial contenidas en distintas cartas orgánicas de bancos
oficiales.
El caso(810) era el siguiente. El Banco de la Provincia de Buenos Aires otorgó un préstamo al señor G.,
con garantía hipotecaria sobre un inmueble situado en la ciudad de San Martín, provincia de Buenos
Aires. El deudor no pagó y luego de los trámites pertinentes se llevó a cabo el remate extrajudicial el que
fracasó. Luego, con sustento en el art. 72 de su Carta Orgánica, solicitó a la judicatura la adjudicación
como titular del inmueble al banco. Tanto el juez de primera instancia como la Cámara declararon de
oficio, es decir, sin que mediara pedido del señor G, la inconstitucionalidad del art. 72 de la Carta
Orgánica que permite al Banco de la Provincia de Buenos Aires, luego de fracasados sucesivos
remates, a "pedir la adjudicación del inmueble hipotecado"(811).
La SC Buenos Aires, por mayoría, revocó la sentencia de la Cámara y declaró la constitucionalidad
del art. 72 de la Carta Orgánica. Sostuvo, en resumen, que el deudor, al tiempo de la contratación, se
había sometido voluntariamente y sin reservas al régimen legal de ejecución, lo que determinaba la
improcedencia de su ulterior impugnación con base constitucional. Por otra parte, aludió a la
jurisprudencia de la CS emitida en relación con las facultades de ejecución extrajudicial con que contaba
el Banco Hipotecario Nacional, así como las atinentes al Banco de la Nación Argentina, la que ha sido
favorable a la constitucionalidad.
En efecto, si bien el BHN fue sujeto a privación por la ley 24.855, su art. 28 dispuso que por un plazo
de diez años mantuviera las facultades y privilegios que establecían los artículos, privilegios contenidos
en los arts. 24, inc. l), 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 45, 47 al 49, 51, 54 y 56 de su Carta Orgánica, texto
ordenado por el dec. 540/1993. Ese plazo expiró en 2007.
Las facultades de ejecución extrajudicial del Banco Hipotecario Nacional —que se extendían al
Banco de la Nación Argentina (art. 29 de la Carta Orgánica del BNA, ley 21.799, reformada por la ley
25.299)— estaban incluidas en la Carta Orgánica del BHN (cap. VIII, arts. 33 a 56).
La CS se pronunció invariablemente a favor de la constitucionalidad de los privilegios y normas
especiales de ejecución del Banco Hipotecario Nacional. Dijo, en esa línea de ideas, que la facultad del
BHN de vender por sí y ante sí los bienes hipotecados comporta una seguridad insustituible para los
intereses de la institución, que no deben ser perturbados ni perjudicados por las complicaciones y
dilaciones que podrían resultar de los procedimientos judiciales(812). La misma doctrina sustentó al
referirse al sistema de ejecución extrajudicial del Banco de la Nación Argentina, dejando sentado que no
pueden los jueces suspender o trabar el procedimiento del Banco para el ejercicio de sus facultades o
para la venta de los inmuebles hipotecados(813); que la institución fue creada en virtud de autorización
expresa de la Constitución (art. 67, inc. 5°); que tiene prerrogativas que le ha reconocido la ley de su
creación y que su régimen ha sido dejado al prudente arbitrio del Congreso(814). Precisó además que la
facultad del Banco de la Nación Argentina para ordenar por sí y extrajudicialmente la venta en remate
público del bien hipotecado a su favor no contraría el art. 8° del Pacto de San José de Costa Rica(815).
La Corte Federal también sostuvo históricamente la validez constitucional de las facultades
concedidas al Banco de la Provincia de Buenos Aires y dijo: "La disposición de la Carta Orgánica del
Banco de la Prov. de Buenos Aires que autoriza el procedimiento sumario y directo del mismo contra
sus deudores morosos y ocupantes de los bienes hipotecados, no es violatoria de los principios y
garantías constitucionales"(816). Por otro lado, señaló que "El contrato de aparcería o de arrendamiento de
un inmueble hipotecado a favor del Banco de la Provincia de Buenos Aires, celebrado sin el
consentimiento de este y con violación de lo establecido en la escritura hipotecaria, carece de valor con
respecto al Banco"(817).
En definitiva, la Corte Federal ha mantenido desde antaño una jurisprudencia definida y favorable a la
validez de las intensas prerrogativas con que las normas legales fortalecen a los bancos oficiales en la
ejecución de los inmuebles hipotecados dirigidos al recupero de sus acreencias.

§ 377. Suspensión de ejecuciones hipotecarias por razones de emergencia

A partir de la crisis económica de 2001, miles de deudores no pudieron afrontar el pago de las
obligaciones derivadas de la restitución de mutuos hipotecarios convenidos en dólares estadounidenses,
como consecuencia de una fuerte devaluación de la moneda nacional. La ley 26.062 dispuso la
suspensión por el plazo de 120 días de todas las ejecuciones de sentencias que tuvieran por objeto el
remate de la vivienda única y familiar por mutuos denominados "elegibles", que cumplieran con los
requisitos y por el monto tope, según los arts. 2° y 5° de la ley 25.798(818), luego modificada por la ley
26.177. Los plazos de suspensión fueron sucesivamente prorrogados por leyes posteriores: 26.084 y
26.103. También fueron suspendidos los desalojos que se ordenaran en los procesos por ejecuciones
hipotecarias de vivienda única y familiar por mutuos elegibles, incluidos en los procedimientos de
ejecución extrajudicial, como los de la ley 24.441.
La ley 25.563 también declaró la emergencia productiva y crediticia originada en la situación de crisis
por la que atravesaba el país y suspendió por 180 días la totalidad de las ejecuciones judiciales y
extrajudiciales, incluidas las hipotecarias y prendarias de cualquier origen que fueran, así como también
las previstas en la ley 24.441, en el art. 39 del dec.-ley 15.348, en la ley 9.643, modificada por la ley
24.486, y las previstas en el art. 23 de la ley 24.522.
Tales normas fueron muy necesarias en su momento porque contuvieron las consecuencias
perjudiciales que generó la hecatombe económica que explosionó hacia finales de 2001 y permitieron
resolver, con base en criterios de justicia, las controversias existentes entre los acreedores hipotecarios
y deudores desesperados.

§ 378. Créditos hipotecarios UVAs y UVIs

 Hemos descripto que actualmente existen créditos con garantía hipotecaria sujetos a cláusulas de
ajuste con base en el CER (créditos UVA) y en el índice de precios de la construcción —ICC— que son
los créditos UVIs de la ley 27.271 "casa de ahorro".
Como consecuencia del proceso inflacionario que existe de un tiempo a esta parte, muchas personas
que accedieron a la primera vivienda a partir de los créditos UVA tienen dificultades importantes para
afrontar las cuotas de esos mutuos. Los incrementos salariales fueron inferiores a la inflación, además
de haberse incrementado el índice de desempleo y, en ese contexto, un núcleo importante de personas
ven cada vez más comprometidos sus ingresos mensuales y se les dificulta o se ven imposibilitados de
afrontar las mensualidades ajustadas por el coeficiente de estabilización CER. Por otra parte, por efecto
de la inflación y la devaluación del dólar, una persona que tomó un crédito UVAs, p. ej., en 2016 y lleva
dos años pagando, no vio reducirse su deuda, sino que tres años después debe más que antes.
Para paliar esa problemática, existen propuestas legislativas que apuntan a mitigar ese desfasaje,
entre ellas la S-0973/2019, que propicia: 1) La creación del Programa de Protección de Deudores de
Préstamos Hipotecarios en Monedas Indexadas, que tiene por objeto proteger a los deudores
hipotecarios del riesgo del "descalce" entre los ingresos y la inflación y, en concreto, los créditos
actualizables por el CER, de la ley 25.827, que son los llamados UVAs, o los de actualizables por ICC o
créditos UVIs de la ley 27.271; 2) La suspensión por el plazo de un año de las ejecuciones que tengan
por objeto la vivienda única y de ocupación permanente adquirida bajo la modalidad de esos créditos, y
3) La creación de una "Mesa de Coordinación" del Programa, integrada por representantes de la cartera
de hacienda y finanzas; el Banco Central, la Comisión Nacional de Valores, senadores y diputados,
quienes deberán aconsejar la adopción de las medidas necesarias para la solución del problema de los
deudores en situación de "descalce".

CAPÍTULO XXIII - ANTICRESIS

§ 379. Antecedentes
Etimológicamente la palabra anticresis deriva del griego antichresis y significa contrauso o
contragoce; anti, que se traduce como "contra" y "chresis", que quiere decir uso y también goce. Es
decir, un uso o goce contrario, queriéndose reflejar que el acreedor disfruta de una finca de su deudor
mientras este goza del dinero del acreedor(819). Entre los romanos se conoció el llamado pacto anticrético,
complementario de la prenda (pignus), a través del cual el deudor prendario (pignorante) renunciaba a
reclamar los frutos producidos por la cosa durante el tiempo de su retención por el acreedor pignoraticio,
a cambio de renunciar este al cobro de los intereses de la deuda. Más tarde se extendió como pacto
añadido a la hipoteca.
Como el préstamo con interés había resultado prohibido por el derecho canónico, ello implicó
también el repudio a la anticresis, institución que no obstante es rescatada por el Código de Napoleón
de 1804, a propuesta de numerosos tribunales de apelación franceses que fueron consultados antes de
su sanción(820). De allí es tomado por la mayoría de los códigos europeos e iberoamericanos que
abrevaron en él, incluido el Cód. Civil argentino que la incorporó como derecho real de garantía. La
fuente francesa fue asentada por Vélez en la nota al art. 3239.
El art. 3239, Cód. Civil la definía como el "derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un
tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para
imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el
capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses".
P. ej., A recibe en préstamo una suma de dinero de B y le entrega a B la posesión de un inmueble (p.
ej., un departamento en un edificio) para que B perciba los frutos que este produzca (p. ej., alquileres) y
los impute al pago de la deuda que se garantiza.
A diferencia de la hipoteca, en la que la cosa permanece en poder de su propietario, en la anticresis
la cosa se desplaza hacia el acreedor, quien ejerce su derecho real de garantía por la posesión. Por otro
lado, la anticresis funciona, desde un punto de vista económico, no solamente como una garantía como
en la hipoteca, sino que también opera como un medio de pago, ya que por su intermedio el acreedor
anticresista va satisfaciendo su acreencia a través de la percepción de los frutos que produce la cosa.
Durante la vigencia del Cód. Civil, la anticresis fue de uso escaso en la negociación privada, aunque
sí se empleó en relación con inmuebles estatales y en el marco de contratos administrativos, para su
construcción o reforma(821). Un caso que se recuerda, en el que la anticresis se utilizó como garantía de
financiamiento de un emprendimiento inmobiliario, aunque con rasgos especiales, fue el referido al
desarrollo de las Galerías Pacífico de la ciudad de Buenos Aires, emplazado en un inmueble de
propiedad del Estado nacional —Ferrocarriles Argentinos—(822).
En la doctrina nacional, Garrido Cordobera, quien se ocupó especialmente del tema, atribuyó su
empleo limitado a que la persona común no sabe cómo funciona y a que los profesionales del derecho
no suelen aconsejarla, a pesar de tratarse de un derecho real de garantía que puede tener variada
utilidad, como, p. ej., en emprendimientos constructivos, cuando quien los desarrolla enfrenta problemas
financieros para mantener el ritmo de la obra, especialmente ligada a la hipoteca(823).
Las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007) se manifestaron en sentido
coincidente al postular: "La anticresis constituye una garantía real valiosa en sí misma y como
complemento de otras como la hipoteca o la prenda".
Que la anticresis no haya tenido utilización frecuente pudo deberse al hecho de que el Cód. Civil solo
la admitía en su versión inmobiliaria y además, porque, si bien se le reconocía al acreedor anticresista
derecho de retención (art. 3245), no lo dotaba de privilegio especial. Esta circunstancia motivó que las
XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007) declararan de lege ferenda: "Se
recomienda que se otorgue privilegio al acreedor anticresista y que se extienda la garantía a cosas
muebles registrables".
El moderno Cód. Civ. y Com. mantiene a la anticresis como derecho real de garantía, amplía su
objeto a las cosas muebles registrables y le asigna al acreedor anticresista un privilegio especial (art.
2582, inc. e]), aunque este solamente puede ser invocado en las ejecuciones individuales, pues la ley de
concursos y quiebras 24.522 no le reconoce ninguno, salvo que se admita que el acreedor anticresista
puede ejercer el privilegio del retenedor (art. 241, inc. 5°, LCQ). Como el nuevo Cód. Civ. y Com. no
reconoce expresamente al anticresista el derecho de retención, como solo hacía el art. 3245, Cód. Civil,
Mariani de Vidal y Abella descartan esa posibilidad(824).
El tiempo dirá si su renovada estructura reaviva sus potencialidades como herramienta de garantía.

§ 380. Definición
La anticresis es definida por el art. 2212, Cód. Civ. y Com., como "el derecho real de garantía que
recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero
designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda".
De la definición se extrae su estructura: a) derecho real de garantía; b) objeto: cosas registrables; c)
ejercicio por la posesión, es decir —hay desplazamiento de la cosa al acreedor—, y d) facultad de uso y
goce de la cosa por su titular —acreedor anticresista— a fin de imputar los frutos al pago de la
obligación garantizada.

§ 381. Derecho real de garantía

La naturaleza de derecho real que reconoce la definición legal concuerda con su enumeración como
tal por el art. 1887, inc. m), Cód. Civ. y Com.
Por otra parte, dentro de la clasificación de los derechos reales, se trata de un derecho real sobre
cosa ajena (art. 1888); sobre cosa registrable (art. 1890); que se ejerce por la posesión (art. 1891) y que
es accesorio de un crédito "en función de garantía" (art. 1889).
Como derecho real de garantía, sus caracteres esenciales son la convencionalidad (art. 2185); la
accesoriedad (art. 2186) y la especialidad objetiva y crediticia (arts. 2188 y 2189). Por otra parte, es
naturalmente indivisible (art. 2191). Se le aplican las disposiciones comunes contenidas en el cap. 1, del
tít. XII, del Libro cuarto, del Cód. Civ. y Com. (arts. 2184 a 2204).
§ 382. Objeto
La anticresis solamente puede recaer "sobre cosas registrables individualizadas" (art. 2212, Cód.
Civ. y Com.), es decir, inmuebles o muebles registrables. La legislación descarta la anticresis sobre
bienes que no sean cosas.
P. ej., si se trata de un inmueble, puede constituirse anticresis sobre un local de un centro de
compras (unidad funcional de un conjunto inmobiliario propiamente dicho); si se trata de un mueble
registrable, puede recaer, p. ej., sobre un automotor.
El objeto de la anticresis no son los frutos que el acreedor anticresista está autorizado para percibir,
sino la cosa (inmueble o mueble registrable) apta para producirlos cuya posesión ejerce. Si el derecho
recayese sobre los frutos "se trataría de un derecho personal, porque aquellos carecen de existencia
actual como cosas; son simplemente cosas futuras"(825).

§ 383. Duración
Según el art. 2214, Cód. Civ. y Com., titulado "Plazo máximo": "El tiempo de la anticresis no puede
exceder de diez años para cosas inmuebles y de cinco años para cosas muebles registrables. Si el
constituyente es el titular de un derecho real de duración menor, la anticresis, se acaba con su
titularidad".
Se critica la sujeción de la anticresis a un plazo máximo, lo que no ocurre en los restantes derechos
reales de garantía (hipoteca y prenda), puntualizándose que tal acotamiento temporal no es revitalizador
"para la finalidad perseguida en materia de garantías: que haya muchas y que no estén perfiladas de
modo restrictivo" y que corresponde interpretar, en sintonía con el régimen general, que solamente se
aplica a las anticresis abiertas o de créditos indeterminados(826).
Parece más que lógico que el término máximo de diez o de cinco años solamente aplica a las
garantías de máximo, porque de lo contrario sería inexplicable que la duración de la inscripción registral
se haya previsto en lapsos que duplican en tiempo a los fijados por el art. 2214. En efecto, la inscripción
caduca automáticamente a los veinte años en inmuebles y a los diez años en muebles registrables (art.
2218, Cód. Civ. y Com.).

§ 384. Constitución
La anticresis es un derecho real de garantía, por lo tanto, su única fuente es un contrato (art. 2185,
Cód. Civ. y Com.).
a) Legitimación
Están legitimados para constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio,
condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo (art. 2213, Cód. Civ. y Com.).
 A diferencia de lo que sucede en la hipoteca (art. 2206, Cód. Civ. y Com.), en la anticresis también
está legitimado el usufructuario, lo cual se explica porque este es titular del uso y goce de la cosa (arts.
2129) y en la anticresis se encuentra ínsita la función de percibir los frutos para satisfacer la acreencia.
Si bien el art. 2213, Cód. Civ. y Com., no alude expresamente a los titulares de los conjuntos
inmobiliarios en sentido estricto, tratándose estos de una propiedad horizontal especial quedan
comprendidos entre los legitimados al incluirse entre ellos a los titulares de propiedad horizontal.
Si el constituyente es titular de un derecho real de duración menor al plazo por el cual se constituyó
la anticresis, esta se acaba con la extinción de aquel (art. 2214, in fine, Cód. Civ. y Com.). P. ej., si una
persona jurídica es titular de un usufructo, cuyo plazo máximo es el de 50 años, y constituye una
anticresis sobre un automotor taxímetro transcurriendo el año cuarenta y ocho de la vigencia de su
usufructo, la anticresis se extingue al fenecer el plazo de cincuenta años. También se extinguirá la
anticresis si por cualquier otra causa el derecho real del constituyente se extingue, p. ej., por la muerte
del usufructuario.
b) Forma del convenio de anticresis
En el caso de los inmuebles, el contrato de anticresis debe instrumentarse por escritura pública (art.
1017, inc. a], Cód. Civ. y Com.). Si se trata de muebles registrables, dependerá del régimen específico;
así, si se trata de un automotor, será por instrumento público o privado (art. 1°, dec.-ley 6582/1958,
ratificado por la ley 14.467).
c) Tradición o inscripción
Si se trata de un inmueble, además del título suficiente, es decir, el contrato otorgado por el
legitimado que tenga capacidad, para que quede constituida la anticresis se requerirá el modo
suficiente, que es la tradición (art. 1892) o alguno de los sucedáneos (traditio brevi manu o constituto
posesorio), al igual que en aquellas cosas muebles registrables de inscripción meramente declarativa (p.
ej., buques o aeronaves).
Si el objeto es una cosa mueble registrable cuyo régimen especial prevé una inscripción constitutiva,
la anticresis quedará constituida recién con la registración del título, p. ej., en automotores o equinos de
pura sangre de carrera.
d) Oponibilidad
En la anticresis inmobiliaria la inscripción registral del título está dirigida exclusivamente a los
terceros interesados de buena fe. El derecho real de anticresis nace con el título suficiente y la tradición,
aunque no se haya registrado el título. De la falta de inscripción no pueden prevalerse "quienes
participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho
real" (art. 1893, in fine, Cód. Civ. y Com.) o los terceros desinteresados. Obsérvese que como se trata
de un derecho real que se ejerce por la posesión, conviven la publicidad registral y la publicidad
posesoria, además de la cartular.
Del mismo modo sucede en el caso de los buques o aeronaves, pues también en ellos la inscripción
registral es meramente declarativa y para oponibilidad a terceros interesados de buena fe.
En el caso de los automotores, si no hay registración, la constitución del gravamen solo producirá
efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro
Nacional de la Propiedad del Automotor.

§ 385. Duración de la inscripción registral

 Según el art. 2218, Cód. Civ. y Com.: "Los efectos del registro de la anticresis se conservan por el
término de veinte años para inmuebles y de diez años para muebles registrables, si antes no se
renueva".
La extensión de los plazos de duración de la inscripción a veinte y diez años según se trate de
inmuebles o muebles registrables respectivamente, así como la posibilidad de su renovación, ratifica
que el plazo máximo de duración del derecho real en diez y cinco años que fija el art. 2214 solamente
fue pensado para la anticresis abierta.

§ 386. Derechos del acreedor anticresista

a) Uso y goce
El acreedor anticresista tiene derecho a "usar la cosa dada en anticresis y percibir sus frutos" (art.
2215, Cód. Civ. y Com.). El goce fructuario alcanza ampliamente a los frutos naturales, industriales o
civiles; aunque el goce también puede extenderse a las mejoras, pues si estas son útiles puede
reclamar su valor al propietario "hasta la concurrencia del mayor valor" adquirido por la cosa (art.
2217, in fine, Cód. Civ. y Com.). El goce fructuario debe aplicarse al pago de la deuda, a la manera de
un cargo y en este aspecto la anticresis se distingue del usufructo, en el que el uso y goce solo está
estructurado en interés exclusivo del usufructuario
b) Arrendamiento
El acreedor anticresista está facultado para explotar él mismo la cosa o para "darla en
arrendamiento" (art. 2216) y "puede habitar el inmueble o utilizar la cosa mueble imputando como fruto
el alquiler que otro pagaría" (art. 2216).
c) Quid del derecho de retención
Se discute si el acreedor anticresista tiene derecho de retención. El Cód. Civil de Vélez lo reconocía
expresamente en el art. 3245 y disponía que este podía retener el inmueble "hasta el pago íntegro de su
crédito principal y accesorio". Se predica que a pesar del silencio del Cód. Civ. y Com., el derecho de
retención fluye del art. 2587, Cód. Civ. y Com.(827), aunque desde otra posición el derecho de retención se
descarta, afirmándose que el crédito del acreedor anticresista no existe "en razón de la cosa"(828), como lo
impone la previsión recientemente citada para que un acreedor esté facultado para retener la cosa.
Claro está que si el crédito del acreedor anticresista es debido "en razón de la cosa" no hay duda de que
está facultado para retenerla, como, p. ej., si afrontó una mejora que el propietario debe reembolsarle y
este se rehúsa.
d) Privilegio
En contraste con el Cód. Civil derogado, en el nuevo ordenamiento el acreedor anticresista tiene un
privilegio especial sobre la cosa gravada (art. 2582, inc. e], Cód. Civ. y Com.), el que, según el art. 2583,
alcanza no solo al capital sino también a "los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la
ejecución y los que corran durante el juicio" (art. 2583, inc. b], Cód. Civ. y Com.) y a las costas (art.
2583, inc. c], Cód. Civ. y Com.), en el rango que fija el art. 2586. Esta preferencia la puede hacer valer
en las ejecuciones individuales, ya que la ley 24.522 de concursos y quiebras no le concede privilegio;
salvo que se acepte que tiene derecho de retención, en cuyo caso podría hacer valer el privilegio del
retenedor (art. 241, inc. 5°, LCQ). La ausencia de privilegio en el concurso torna conveniente que la
anticresis se constituya juntamente con la hipoteca, que sí tiene reconocido un privilegio especial en el
juicio universal (art. 241, inc. 4°, LCQ).
§ 387. Deberes del acreedor anticresista
a) Deber de imputar los frutos al pago de la deuda
Hemos dicho al inicio que este derecho real no solamente cumple una función económica de
garantía, sino que además tiene una función de pago del crédito, la que surge de su propia definición, ya
que la autorización a percibir los frutos que se le concede al acreedor se supedita a que estos sean
"imputados a una deuda" (art. 2212, in fine, Cód. Civ. y Com.). Por eso se indica que la anticresis exhibe
una "función autosatisfactiva"(829), y ello explica que el art. 2215, Cód. Civ. y Com., imponga al acreedor
anticresista la imputación de los frutos que perciba "primero a gastos e intereses y luego al capital".
El Cód. Civil de Vélez permitía, además de la anticresis típica que legisla el Cód. Civ. y Com., la
denominada anticresis compensatoria, ya que su art. 3246, en el segundo párr., establecía: "Las partes
pueden, sin embargo, convenir en que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad, o
hasta determinada concurrencia". Es decir, "el acreedor hace suyos los frutos, cualquiera sea su monto
y, a cambio de ello, el deudor queda liberado de los intereses, aunque no de devolver el capital"(830).
Incluso Borda opinaba que podía pactarse que el capital mismo pudiese quedar compensado, como, p.
ej., si se acordaba que la deuda quedara extinguida en un plazo de cinco o diez años cualquiera que
fuera el producido del inmueble.
Algunos piensan que la anticresis compensatoria es válida en el derecho vigente(831), aunque desde
otro ángulo se estima que tal alternativa estaría vedada por los alcances del orden público imperante en
los derechos reales(832).
b) Conservar la cosa y no alterar su sustancia
El acreedor anticresista debe conservar la cosa y, salvo pacto en contrario, "no puede modificar el
destino ni realizar ningún cambio del que resulta que el deudor, después de pagada la deuda, no puede
explotar la cosa de la manera que antes lo hacía" (art. 2216).
Como debe conservar la cosa, debe afrontar las mejoras necesarias (art. 1934, inc. d], Cód. Civ. y
Com.), aunque el titular de la cosa gravada se los debe y además tiene derecho a imputar los frutos a su
pago (art. 2215, Cód. Civ. y Com.). P. ej., si la anticresis recae sobre un automotor para taxi, debe
cambiarle la batería si esta ya no sirve, pero el gasto puede deducirlo de los frutos que percibe. Ahora
bien, si la anticresis recae sobre un campo destinado a cría de ganado, no puede usarlo para siembra si
el propietario no lo autoriza. Rigen aquí las reglas establecidas para el usufructo por el art. 2129,
segundo párr., Cód. Civ. y Com.
Las mejoras de mero mantenimiento (art. 1934, inc. c]), es decir, la reparación de deterioros menores
originados por el uso ordinario de la cosa está a cargo del acreedor anticresista; también las suntuarias,
aunque estas pueden retirarlas y llevárselas cuando se extingue la anticresis, si es que "no se daña la
cosa" (art. 1938).
c) Administración. Responsabilidad del mandatario
Según el art. 2216, tercero y cuarto párrs., Cód. Civ. y Com.: "El acreedor debe administrar conforme
a lo previsto por las reglas del mandato y responde de los daños que ocasiona al deudor. El
incumplimiento de estos deberes extingue la garantía y obliga al acreedor a restituir la cosa al titular
actual legitimado".
A las obligaciones del mandatario se refiere el art. 1324, Cód. Civ. y Com., al que corresponde
remitirnos.
d) Pago de tributos. Quid de las "cargas"
El acreedor anticresista, según el art. 2217, primer párr., in fine, Cód. Civ. y Com., dispone que el
acreedor anticresista "está obligado a pagar las contribuciones y las cargas del inmueble". Esta norma
debe leerse en coincidencia con el art. 1939, Cód. Civ. y Com., sin tomar la terminología "cargas" en su
sentido técnico del art. 1888, segundo párr., Cód. Civ. y Com.
Así, como todo poseedor —el acreedor anticresista lo es—, debe pagar los impuestos, tasas y
contribuciones que gravan a la cosa, como la patente de un automóvil, las tasas por alumbrado, barrido
y limpieza de un inmueble, o las expensas de una unidad funcional de la propiedad horizontal.
e) Rendir cuentas
Si bien el acreedor adquiere el derecho de usar la cosa y percibir sus frutos, "debe dar cuenta al
deudor" (art. 2215, in fine, Cód. Civ. y Com.), quien tiene interés en controlar el curso de la
administración de la cosa y la imputación que se está efectuando, ya que de ese modo la deuda se va
extinguiendo progresivamente. La obligación de rendir cuentas se corresponde con la aplicación de las
reglas del mandato que rigen la administración de la cosa. Se aplica lo normado por los arts. 858 y ss.,
Cód. Civ. y Com., sobre rendición de cuentas. De acuerdo con el art. 860, 1ª oración, el constituyente de
la anticresis puede renunciar expresamente al derecho a exigirla.
f) Restituir la cosa
Extinguida la anticresis, el acreedor debe restituir la cosa a su propietario.

§ 388. Extinción
El régimen del derecho real de anticresis introduce causas específicas de extinción de este derecho
real que deben añadirse a las ya mencionadas al tratar las disposiciones generales de los derechos
reales de garantía.
Por de pronto, la anticresis se extingue por el cumplimiento del plazo máximo de vigencia (art. 2214,
Cód. Civ. y Com.), de diez o cinco años, según se trate de inmuebles o muebles registrables
respectivamente, plazo que, como dijimos supra, creemos que se aplica exclusivamente a la anticresis
abierta o de máximo y no a la que es cerrada, es decir, a la constituida en garantía de créditos
determinados.
Por otra parte, la anticresis se extingue ante la transgresión por el acreedor anticresista del deber de
no alterar la sustancia o de administrar la cosa con ajuste a las reglas aplicables al mandato (art.
2216, in fine, Cód. Civ. y Com.).
§ 389. Introducción
La prenda o pignus constituye una de las más antiguas seguridades reales(833), y ello se explica
porque "responde a una idea muy simple: la entrega de una cosa en garantía del pago de una deuda"(834).
Lo que caracteriza esencialmente a la prenda como garantía real es que el objeto gravado se entrega
al acreedor, quien ejerce el derecho real a través de la posesión si se trata de una cosa. En este
aspecto se diferencian la prenda de la hipoteca, pues en la hipoteca el objeto permanece en poder de su
propietario; esta es la nota distintiva medular y no otra. Por esa razón es que suele llamarse "hipoteca
mobiliaria" a la prenda cuyo objeto continúa en poder del titular del dominio, como la prenda con
registro, que se utiliza con mucha frecuencia en materia de automotores para garantizar el saldo de
precio en la compraventa, prenda que se rige por el dec.-ley 15.348/1946, ratificado por la ley 12.962
(t.o., dec. 897/1995). Lo relevante para distinguir la prenda de la hipoteca no es entonces la naturaleza
mobiliaria o inmobiliaria del objeto sobre el que recaen, sino si el objeto se desplaza o no se desplaza
hacia el poder del acreedor. El desplazamiento hacia el acreedor es tan consustancial a la prenda, que
también suele decirse que la anticresis funciona como una suerte de prenda para las cosas inmuebles.
Observemos como dato ilustrativo que la hipoteca sobre buques o sobre aeronaves, regidas por la ley
20.094 y por el Cód. Aeronáutico respectivamente, son denominadas por esas leyes como hipoteca y no
como prenda, a pesar de que los objetos —muebles registrables ambos— permanecen en poder del
titular del derecho de propiedad.
Antes de la vigencia del Cód. Civ. y Com., la prenda clásica o común (con entrega del objeto al
acreedor), que es la que trataremos en este capítulo, estaba legislada tanto en el Cód. Civil (arts. 3204 a
3238) como en el Cód. Comercio (arts. 580 a 588), y más allá de la identidad estructural de ambos
regímenes, las regulaciones tenían algunas diferencias importantes. En efecto, además de que la
prenda comercial era exclusivamente la que se constituía en seguridad de "una operación comercial"
(art. 580, Cód. Comercio, concordante con el art. 8°, inc. 10 del mismo Código), también se distinguían
en torno a la ejecución. En la prenda civil el acreedor debía pedir a la judicatura la venta de la cosa para
poder cobrarse con su producido y ejercitar su privilegio; mientras que en la prenda comercial, el
acreedor prendario podía proceder por sí mismo a la venta extrajudicial del bien prendado, si no se
había pactado un modo especial de enajenación (art. 585, Cód. Comercio).
El art. 4° de la ley 26.994, de sanción del Cód. Civ. y Com., derogó el Cód. Comercio y, por ende, el
régimen de la prenda comercial. Ya no existe en la actualidad una prenda comercial diferenciada de la
prenda civil, sino una única prenda con desplazamiento que es la que regula el cap. 4, del título XII del
Libro cuarto del Cód. Civ. y Com. La unificación de régimen había sido reclamada por la doctrina. El
Tercer Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, 1989) declaró, de lege ferenda: "Debe unificarse el
régimen legal de la prenda civil y la comercial de derechos".
La igualación de las regulaciones era sin duda necesaria, así como la flexibilización del sistema de
ejecución prendaria, especialmente porque estaba comprobado que la prenda regulada por el Cód. Civil
exhibía una falta absoluta de utilización en la vida negocial(835) y su empleo había quedado confinado a la
prenda o empeño a favor del Banco de Ciudad de Buenos Aires u otros bancos oficiales locales (de
alhajas, obras de arte u otros objetos de valor), o bien como garantía del préstamo sencillo (p. ej., la
persona que pide prestado a otra un dinero y le da en prenda su bicicleta, su reloj, etc.).
Es probable que a pesar de la reforma, en las transacciones privadas de naturaleza civil la prenda
común siga teniendo un ámbito de utilización limitado, pero no puede pasarse por alto que, como lo
destaca la doctrina comercialista, la prenda ordinaria es una forma de garantía de uso frecuente en la
práctica bancaria cuando se constituye sobre créditos, títulos negociables o moneda extranjera que se
entregan a la entidad(836).
El Cód. Civ. y Com. fija disposiciones generales para la prenda y luego regula separadamente a cada
uno de sus dos tipos específicos: la prenda de cosas y la prenda de créditos.
§ 390. Disposiciones generales
Las disposiciones generales sobre prenda son la que se incluyen en la sección 1ª, del cap. 4, del tít.
XII, Cód. Civ. y Com. (arts. 2219 a 2223). Estas atañen a la conceptualización legal de la prenda, a la
advertencia de que la prenda con registro está legislada fuera del Cód. Civ. y Com., es decir, en la
legislación especial; a la oponibilidad, al instituto de las prendas sucesivas y a las derivaciones de la
pérdida de la relación posesoria, si la cosa prendada es una cosa.

§ 391. Conceptualización legal

El art. 2219, Cód. Civ. y Com., establece: "Concepto. La prenda es el derecho real de garantía sobre
cosas muebles no registrables o créditos instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de
los copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o privado y tradición al acreedor
prendario o a un tercero designado por las partes".
De la conceptualización legal se deriva: a) es un derecho real de garantía; b) su objeto puede ser una
cosa mueble no registrable o un crédito; c) la legitimación para su constitución corresponde al dueño o
al conjunto de los condóminos; d) la forma del convenio prendario es el instrumento público o privado, y
e) hay tradición del objeto, es decir, desplazamiento hacia el acreedor prendario o tercero designado en
el contrato.

§ 392. Derecho real de garantía

Así la define el art. 2219, Cód. Civ. y Com., de manera concordante con el art. 1887, inc. n), del
mismo ordenamiento. Es un derecho real sobre cosa ajena (art. 1888); sobre objeto no registrable (art.
1890); que se ejerce por la posesión (art. 1891), y que es accesorio de un crédito "en función de
garantía" (art. 1889).
Como derecho real de garantía, sus caracteres esenciales son la convencionalidad (art. 2185), la
accesoriedad (art. 2186) y la especialidad objetiva y crediticia (arts. 2188 y 2189). Por otra parte, es
naturalmente indivisible (art. 2191). Se le aplican las disposiciones comunes contenidas en el cap. 1 del
tít. XII del Libro cuarto del Cód. Civ. y Com. (arts. 2184 a 2204).
A pesar de las disposiciones generales sobre la especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al
crédito, como carácter esencial de los derechos reales de garantía (arts. 2188 y 2189, Cód. Civ. y
Com.), tal exigencia es reiterada de manera sobreabundante en el art. 2222: "El instrumento debe
mencionar el importe del crédito y contener la designación detallada de los objetos empeñados, su
calidad, peso, medida, descripción de los documentos y títulos, y demás datos que sirven para
individualizarlos".

§ 393. Objeto
Solamente pueden ser objeto de la prenda regulada por el Cód. Civ. y Com.: 1) las "cosas muebles
no registrables" o 2) los "créditos".
El Cód. Civ. y Com. regula a la prenda de cosas separadamente de la prenda de créditos; la primera,
en los arts. 2224 a 2231, y la segunda, en los arts. 2232 a 2237. Luego de hacer tema de las
disposiciones comunes a ambas, trataremos a cada una de ellas en apartados independientes.
1. Cosa mueble no registrable
La cosa mueble no registrable debe ser actual y estar individualizada adecuadamente (art. 2188). P.
ej., puede prendarse un reloj, una alhaja, una vaca, etcétera.
No puede constituirse la prenda regulada por el Cód. Civ. y Com. sobre cosas inmuebles o sobre
cosas muebles registrables (p. ej., automotores, aeronaves, buques, equinos de pura sangre de
carrera). Sobre los inmuebles puede constituirse: hipoteca (art. 2205) o anticresis (art. 2212). Sobre las
cosas muebles registrables puede constituirse: anticresis (art. 2212) o la prenda con registro regulada
por el dec.-ley 15.348/1946 ratificado por la ley 12.962 (t.o., dec. 897/1995).
Se controvierte si la prenda puede recaer sobre dinero(837). Si pudiese recaer sobre dinero, que es una
cosa fungible, no podría satisfacerse la exigencia del art. 2188, Cód. Civ. y Com., es decir, que el objeto
esté "individualizado adecuadamente", individualización que no es compatible con la idea de
fungibilidad, pues en ese ámbito las cosas son sustituibles unas por otras si son de la misma calidad e
igual cantidad (art. 232, Cód. Civ. y Com.). Por otro lado, habría transferencia de la propiedad del dinero
al acreedor prendario, situación jurídica que no se corresponde con los derechos reales de garantía que
recaen sobre cosa ajena (art. 1888, Cód. Civ. y Com.). Decía Borda, en vigencia del Cód. Civil, que la
prenda de dinero es "análoga a la del depósito irregular y por ello se la ha llamado prenda irregular"(838).
La respuesta al interrogante no es solo teórica, porque el acreedor prendario cuenta con privilegio, el
que no lo tendría en caso contrario.
Ahora, si el dinero está fajado y ensobrado e incluso lacrado el sobre que lo contiene, de manera que
el acreedor no puede utilizarlo, entonces no habría objeciones a la prenda, porque el objeto no sería
fungible.
Los títulos valores pueden ser objeto de prenda, ya sean cartulares como no cartulares (arts. 1815,
1830,1850 y concs., Cód. Civ. y Com.) y esa prenda se rige "en lo pertinente, por las reglas de la prenda
de cosas" (art. 2231, Cód. Civ. y Com.). Como se explica desde la doctrina del derecho comercial: "La
operación de dar títulos en garantía es muy frecuente en nuestra práctica comercial y es lo que se llama
en el lenguaje bancario 'caución de títulos o créditos'. El Banco recibe los títulos en garantía del dinero
que anticipa y la jurisprudencia ha reconocido que tiene sobre ellos privilegio de acreedor pignoraticio.
En este caso, el acreedor prendario o el tercero que tiene la cosa o el crédito debe retener el pagaré,
documento o título en caución, aunque corresponda a una cantidad mayor que la asegurada. De modo
que el acreedor prendario que llegase a obtener una seguridad por un valor superior a la deuda, debe
restituir el excedente una vez pagado su crédito"(839).
2. Crédito
La prenda puede recaer sobre un crédito, el que debe reunir ciertas características:
a) Instrumentado
 El crédito debe estar "instrumentado" (art. 2219), no porque el instrumento sea el objeto del derecho
real, ya que lo es sin duda el crédito, cuya existencia es irrefutablemente la que proporciona garantía al
acreedor y no el papel en el que se lo documenta; de allí que la prenda respectiva se denomine "prenda
de créditos". He aquí un supuesto de derecho real que recae sobre un derecho, en este caso un
derecho personal. Ya señalamos que la hipótesis es admitida por el art. 1883, segundo párr., Cód. Civ. y
Com.
La necesidad de que el crédito esté instrumentado apunta sustancialmente a su prueba y a la
defensa de los derechos del acreedor prendario, como lo refleja el art. 2237, Cód. Civ. y Com., al
referirse al "instrumento probatorio del crédito". Hacemos esta aclaración, porque durante la vigencia del
Cód. Civil, la prenda de créditos(840) estaba subordinada a que el crédito constara en "un título por escrito"
(art. 3212) y se sostenía que el objeto del derecho real no era el crédito sino el documento en su
corporeidad el que, en el antiguo ordenamiento se consideraba una cosa mueble por su carácter
representativo (art. 2319, in fine, Cód. Civil), categoría que fue suprimida por el Cód. Civ. y Com. Es que
la doctrina nacional clásica, muy apegada a la idea de que el objeto de los derechos reales eran
solamente las cosas, se resistía a admitir que los derechos también lo eran, aunque lo fuera
excepcionalmente. Para ello se echaba mano del expediente de que, en verdad, el objeto de la prenda
era el instrumento —cosa mueble por su carácter representativo—. En el derecho vigente tal tesitura ya
no es sostenible y se ha producido el sinceramiento de una realidad incontrastable: el objeto de la
prenda es —siempre lo fue— el crédito y no el instrumento, como ficcionalmente se lo presentaba(841).
b) Crédito "que puede ser cedido"
El art. 2232, Cód. Civ. y Com., exige como condicionante que el crédito objeto de la prenda pueda
ser cedido. Si bien el art. 1616, Cód. Civ. y Com., dispone que "Todo derecho puede ser cedido, excepto
que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho", la
prenda solamente puede recaer sobre un objeto que "debe ser actual", es decir, existente al tiempo de
constituirse el gravamen, lo que descarta a los créditos futuros(842).

§ 394. Constitución
La prenda es esencialmente convencional (art. 2185), es decir, su única fuente es un contrato. Para
que ese contrato sea un título suficiente, debe ser otorgado por un legitimado con capacidad, y para que
se constituya el derecho real, se requiere un modo suficiente, el que varía según se trate de la prenda
de cosas o la prenda de créditos.
1. Legitimación
Están legitimados para constituir prenda "el dueño o la totalidad de los copropietarios" de la cosa
mueble no registrable (art. 2219, Cód. Civ. y Com.), o bien el titular o cotitulares del crédito.
El condómino no puede prendar su parte indivisa, pues el art. 2219 impone la voluntad conjunta de
todos los condóminos, lo cual es lógico, porque será necesaria la entrega de la cosa y ello no se
corresponde con la naturaleza ideal de la alícuota.
Si la prenda sobre una cosa fue constituida por quien no estaba legitimado (p. ej., no era dueño,
porque la cosa mueble no registrable era hurtada o perdida), el acreedor prendario de buena fe que
sufre la reivindicación ante el reclamo del dueño verdadero "puede exigir al deudor la entrega en prenda
de otra [cosa] de igual valor" (art. 2224).
La prenda puede ser constituida por el propietario o los copropietarios en garantía de una deuda
ajena y sin obligarse personalmente, en cuyo caso su situación jurídica es la del propietario no deudor
(art. 2199, Cód. Civ. y Com.).
2. Forma del convenio prendario
 El art. 2219, Cód. Civ. y Com., dispone que el contrato de prenda debe ser "formalizado en
instrumento público o privado".
3. Modo suficiente
Si la prenda recae sobre una cosa mueble no registrable, el modo suficiente es la tradición del objeto
(art. 1892, Cód. Civ. y Com.), porque la prenda de cosas es un derecho que se ejerce por la posesión
(art. 1891). La tradición puede realizarse "al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes"
(art. 2219). El tercero a quien se entrega la cosa se constituirá en tenedor (art. 1910, Cód. Civ. y Com.).
Si la prenda es de créditos, "se constituye cuando se notifica la existencia del contrato al deudor del
crédito prendado" (art. 2233, Cód. Civ. y Com.) porque no basta que se haya entregado el instrumento
que documenta el crédito, ya que este no es el objeto de la prenda y solo cumple una finalidad
probatoria (art. 2237), y muchas veces ni siquiera es necesario para el ejercicio del derecho creditorio,
como lo indica el art. 2232, segundo párr., Cód. Civ. y Com.
4. Oponibilidad
El art. 2222, Cód. Civ. y Com., señala que "La prenda no es oponible a terceros si no consta por
instrumento público o privado de fecha cierta".
Como es sabido, el instituto de la fecha cierta es relevante exclusivamente en los instrumentos
privados, porque la fecha que consigna el funcionario autorizante en el instrumento público "hace plena
fe" (art. 296, inc. a], Cód. Civ. y Com.).
Según el art. 317, Cód. Civ. y Com., los instrumentos privados adquieren fecha "el día en que
acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o
no pudo ser firmado después" y la "prueba puede producirse por cualquier medio", aunque esta debe
ser "apreciada rigurosamente" por la judicatura. Es decir, de acuerdo con la citada preceptiva, la fecha
cierta del instrumento puede alcanzarse de múltiples formas, porque no hay una manera única de
lograrse.
Por esa razón, como señalan los Alterini, el requisito de la fecha cierta queda satisfecho
regularmente en la prenda sobre cosas, a través de la posesión de ellas o, si el objeto es un crédito,
mediante la notificación al deudor, o sea, que la satisfacción de los modos suficientes respectivos
subsana la carencia inicial de fecha cierta(843).
5. Supresión de la prenda tácita
El Cód. Civil derogado preveía un supuesto particular de prenda, denominada tácita, que no requería
una convención expresa. Su art. 3218 decía: "Si existiere, por parte del deudor, que ha dado la prenda,
otra deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago de la
primera, el acreedor no está obligado a devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda,
aunque no hubiese estipulación de afectar la cosa al pago de la segunda".
La doctrina se pronunció de manera adversa a la subsistencia de este tipo de garantías que surgían
de manera implícita, porque se estimaba que a través de ellas se afectaba la certeza y la seguridad
jurídicas, como fue consignado en los fundamentos que acompañaron al Proyecto de 1998. Las XXI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007) propugnaron de lege ferenda: "Se
recomienda (...) que se eliminen sus manifestaciones tácitas (así, la prenda tácita y la anticresis tácita)".
El Cód. Civ. y Com. se hizo eco de esta tesitura y suprimió del ordenamiento a la prenda tácita.

§ 395. Prendas sucesivas y rango

El art. 2223, Cód. Civ. y Com., establece: "Puede constituirse una nueva prenda sobre el bien
empeñado, a favor de otro acreedor, si el acreedor en cuyo poder se encuentra consiente en poseerlo
para ambos o si es entregada en custodia a un tercero en interés común. La prioridad entre los
acreedores queda establecida por la fecha de su constitución. No obstante, las partes pueden, mediante
declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad, sustraerse a los efectos de esta regla y
establecer otro orden de prelación para sus derechos, a fin de compartir la prioridad o autorizar que ésta
sea compartida".
Esta norma está emplazada entre las disposiciones generales sobre prenda, lo que indica que se
aplica tanto a la prenda de cosas como a la de créditos, aunque vale destacar que la posesión, como
relación de poder, a la que alude el art. 2223, solo es pensable para la prenda de cosas, pues solo estas
pueden ser poseídas y no los créditos.
Ya hemos expresado que sobre un mismo objeto pueden constituirse sucesivamente diferentes
derechos reales de garantía, ya que estos no son excluyentes entre sí. En el caso de la prenda con
desplazamiento, la constitución de una nueva prenda, o de otras posteriores, requiere que el acreedor
prendario, en cuyo poder se encuentre el objeto, consienta en tenerla bajo su poder además de en
interés propio, en interés del nuevo acreedor prendario o de los posteriores acreedores prendarios, o
bien que acepte que la cosa sea puesta en custodia de una tercera persona. Cuando el acreedor
prendario acepta, será poseedor de la cosa, y al mismo tiempo tenedor en representación del nuevo o
nuevos acreedores. Si la cosa fuera puesta en custodia de un tercero, la relación de poder de este
respecto de la cosa será de tenencia y representante de la posesión de los acreedores prendarios (art.
1911, Cód. Civ. y Com.).
El rango de cada una de las prendas, en caso de haberse constituido más de una sobre el mismo
objeto, se determina por la "fecha de su constitución" (art. 2223), en sintonía con el principio general de
preferencia aplicable a los derechos reales (art. 1886, Cód. Civ. y Com.). Sin embargo, en materia de
rango juega la autonomía de la voluntad y los acreedores están facultados para fijar un orden distinto y
efectuar las negociaciones que estimen convenientes a sus intereses, como lo habilita el último párrafo
del art. 2224, Cód. Civ. y Com., el que reproduce, casi literalmente, lo establecido por el art. 19 la ley
17.801 de Registro de la Propiedad Inmueble, aplicable en materia inmobiliaria. Reproducimos aquí todo
cuanto hemos expresado acerca de los negocios sobre el rango en la hipoteca, aunque aplicado mutatis
mutandis a la prenda con desplazamiento, es decir, a los convenios sobre permuta, reserva, posposición
o coparticipación de rango.

§ 396. Prenda de cosas

El Cód. Civ. y Com., en sus art. 2224 a 2231, trata de manera particular a la prenda sobre una cosa
mueble no registrable. Ya dijimos que esta prenda con desplazamiento se constituye cuando concurren:
el título suficiente (otorgado por un legitimado capaz de disponer) y el modo suficiente, que es la
tradición, ya que es un derecho real que se ejerce por la posesión (art. 1891).
1. Prenda de cosa ajena
La situación de la prenda de cosa ajena es reglada por el art. 2224, Cód. Civ. y Com.
Si el acreedor recibe en prenda una cosa ajena que cree que es de dominio del constituyente o del
condominio de los constituyentes, es decir, se trata de un acreedor de buena fe, y la debe restituir al
dueño o a los condóminos verdaderos que la reclaman por reivindicación, puede exigir al deudor la
entrega en prenda de otra de igual valor.
P. ej., A le presta dinero a B y este le entrega en prenda al acreedor (A) un cuadro valioso. Si el
cuadro era robado, su verdadero dueño lo reivindica y A se ve obligado a entregárselo(844) al reivindicante,
entonces A puede exigirle a B que le entregue otra cosa en prenda en sustitución de la originaria que
represente, en cuanto al valor, una garantía equivalente.
 Si el deudor se rehúsa a entregar otra cosa de igual valor, el acreedor prendario "puede pedir el
cumplimiento de la obligación principal aunque tenga plazo pendiente", es decir, la ley lo faculta a
requerir la privación del plazo en todos los casos y, en consecuencia, a perseguir cualquier otro bien del
deudor. Si la obligación garantizada está sujeta a condición, puede requerírsele al acreedor prendario
que ofrezca garantía suficiente de la restitución de lo percibido, como lo establece el art. 2197, Cód. Civ.
y Com.
2. Uso de la cosa prendada
La situación está legislada en el art. 2226, Cód. Civ. y Com. Como regla general, el acreedor no
puede usar la cosa prendada. Sin embargo, el acreedor prendario puede usarla si el constituyente
presta su consentimiento al efecto o bien cuando el uso es necesario para la conservación de la cosa,
en este último caso, más que un derecho será parte del deber de conservación. Imaginemos una
maquinaria que si no se utiliza con determinada frecuencia se deteriora.
3. Prenda anticrética
El art. 2225, Cód. Civ. y Com., se refiere a la cosa dada en prenda que produce frutos. Determina: "Si
el bien prendado genera frutos o intereses el acreedor debe percibirlos e imputarlos al pago de la deuda,
primero a gastos e intereses y luego al capital. Es válido el pacto en contrario". A esta especie de
prenda se la denomina prenda anticrética por su semejanza con la anticresis y el Cód. Civil de Vélez la
regulaba en su art. 3231(845). En la prenda anticrética, está implícito el derecho de uso y de goce por parte
del acreedor prendario, ya que no es una opción la percepción de frutos, constituye un "deber" y, por lo
tanto, entendemos que al igual que en la anticresis deberá rendir cuentas al constituyente (art. 2215, in
fine, Cód. Civ. y Com.).
La genérica alusión del art. 2225 a "frutos e intereses" —los intereses son frutos civiles, con lo cual la
especificación es sobreabundante— permite incluir a cualquier clase de fruto, es decir, tanto naturales,
como industriales o civiles (art. 233, Cód. Civ. y Com.). P. ej., si la prenda recae sobre una vaca lechera,
el acreedor prendario deberá percibir la leche (fruto natural), en su caso consumirla o venderla, e
imputar su valor al pago de la deuda. Si se da en prenda un caballo de paseo, el acreedor deberá
imputar lo que obtenga por su alquiler a los paseantes (fruto civil). Si se da en prenda un carrito de venta
de choclos en la playa, el acreedor prendario deberá imputar las ganancias que obtenga de su
explotación personal (frutos industriales) o de los alquileres que perciba si lo da en locación (frutos
civiles).
Es cierto que resultará difícil que un acreedor reciba una cosa en prenda que lo obligue a efectuar
trabajos personales, como ocurre especialmente cuando se trata de frutos industriales, para cuya
producción es necesario que opere "la industria del hombre" (art. 233, Cód. Civ. y Com.), pero el art.
2225 del Cód. Civ. y Com. no lo descarta a priori, sin perjuicio de lo que pueda pactarse en contrario.
El pacto en contrario que habilita el art. 2225, in fine, del ordenamiento, opera con amplitud. Es decir,
puede referirse a que el acreedor no "deba" usar la cosa para imputar sus frutos al pago de la deuda; o
que deba hacerlo exclusivamente con algún tipo de fruto (p. ej., solamente los civiles) o bien que la
imputación sea primero a capital que a gastos, etcétera.
4. Consecuencias del uso prohibido o abuso de la cosa
El acreedor prendario, ya se trate de una prenda común o de la prenda anticrética, en ningún caso
puede abusar en la utilización de la cosa ni perjudicarla de ningún modo (art. 2226, primer párr., in fine,
Cód. Civ. y Com.), lo que implica que aunque esté facultado a usarla, o a gozar de ella en el caso de la
prenda anticrética, no puede alterar la sustancia de la cosa —materia, forma o destino—, dañarla o
exponerla a que sea dañada por terceros.
Si usa la cosa cuando le está vedado, si no la usa cuando es necesario para conservarla o si altera
su sustancia, es decir, abusa de ella, según el art. 2226, Cód. Civ. y Com., tales conductas facultan al
propietario de la cosa prendada (deudor o propietario no deudor) a: "a) dar por extinguida la garantía y
que la cosa le sea restituida; b) pedir que la cosa se ponga en depósito a costa del acreedor; c) reclamar
daños y perjuicios".
Si el propietario opta por reclamar que la cosa se le restituya, la prenda se extingue y el acreedor
deberá restituirla. Si reclama que se ponga en depósito, la garantía no se extingue y el depositario será
tenedor en representación del acreedor prendario desapoderado de la relación de hecho. El reclamo de
daños y perjuicios, si efectivamente ya fueron producidos, podrá acumularse a las restantes opciones,
como derivación del deber de reparar (art. 1716, Cód. Civ. y Com.).
5. Gastos
Si bien el acreedor prendario, que ejerce su derecho por la posesión de la cosa, tiene el deber de
conservarla, con ajuste al art. 2227, Cód. Civ. y Com., el constituyente está obligado a su reembolso al
acreedor, aunque la cosa "no subsista". Se trata de las llamadas mejoras necesarias (art. 1934, inc. d],
Cód. Civ. y Com.), porque las de mero mantenimiento nunca son reembolsables al poseedor (art. 1938,
1ª oración, Cód. Civ. y Com.).
P. ej., si se prendó una vaca lechera, una mejora necesaria será su atención veterinaria o los
alimentos que se le proporcionen al animal.
Las mejoras útiles, es decir, las beneficiosas para cualquier sujeto de la relación posesoria (art. 1934,
inc. d]), el acreedor prendario que las haya hecho puede reclamarlas, aunque con el límite del mayor
valor que la cosa haya adquirido (art. 2227, in fine, Cód. Civ. y Com.), p. ej., si al caballo prendado se le
ponen herraduras de mejor calidad para hacer más ágil su andar.
6. Venta de la cosa prendada
a) Derecho de disposición del propietario
Como se señaló al hacer tema de las disposiciones generales de los derechos reales de garantía, el
propietario de la cosa gravada puede venderla (art. 2195, Cód. Civ. y Com.), aunque quien adquiera la
propiedad deberá respetar el derecho del acreedor prendario, quien conserva la posesión. De hecho, la
tradición de la cosa al nuevo adquirente deberá realizarse a través de la traditio brevi manu.
b) Venta anticipada por peligro de destrucción o pérdida de valor
El art. 2228, Cód. Civ. y Com., bajo la rúbrica "Venta del bien empeñado", establece: "Si hay motivo
para temer la destrucción de la prenda o una notable pérdida de su valor, tanto el acreedor como el
constituyente pueden pedir la venta del bien".
P. ej., si el valor de la cosa prendada comienza a experimentar una pérdida de valor importante en el
mercado, la que presumiblemente no se detendrá, como puede ocurrir si se prendaron títulos valores
que por alguna alternativa del mercado financiero caen en picada. O, p. ej., si se da en prenda una
computadora y la aparición en el mercado de una nueva tecnología deprecia su valor significativamente.
En estos casos, si la cosa se vende, ya sea a pedido del constituyente o del acreedor, el acreedor
prendario trasladará su derecho al producido, por subrogación real (art. 2194, Cód. Civ. y Com.) y
ejercerá su privilegio sobre el precio obtenido (art. 2228, in fine, Cód. Civ. y Com.).
c) Sustitución de la prenda
En su 2ª oración, el art. 2228, Cód. Civ. y Com., reza: "Asimismo, el constituyente puede recabar la
devolución de la prenda sustituyéndola por otra garantía real equivalente y, si se presenta ocasión
favorable para su venta, requerir la autorización judicial para proceder, previa audiencia del acreedor".
El derecho del constituyente a solicitar la sustitución de la prenda por otra garantía real equivalente
creemos que se puede dar en dos supuestos.
El primero, cuando el acreedor prendario es quien reclama la venta anticipada porque teme la
destrucción de la cosa o porque esta sufre una notable pérdida de su valor, como lo referimos en el
apartado anterior.
El segundo, cuando al constituyente de la prenda se le presenta una posibilidad de venta de la cosa
empeñada a un precio muy beneficioso, acaso una oportunidad única o muy por encima del precio que
esta tenga en el mercado y el comprador condicione la adquisición a que se le entregue la cosa. Si el
acreedor no acepta la sustitución de la garantía, el constituyente perderá esa ocasión favorable ya que
el ofertante declinará su propuesta.
En cualquiera de los dos supuestos, si el acreedor admite voluntariamente la sustitución, la prenda se
extinguirá y se constituirá una nueva sobre otra cosa u otra garantía real.
Pero si el acreedor prendario se opone al reemplazo de la garantía, la controversia la decidirá la
judicatura, la que podrá obligar al acreedor a aceptarla de manera forzada si la garantía real ofrecida es
idónea. Por cierto, el art. 2228 deja en claro que la decisión jurisdiccional debe tomarse "previa
audiencia del acreedor" y se entiende que la resolución judicial no podrá poner en riesgo la garantía real
del acreedor.
d) Venta por otros acreedores
Al igual que acontece con los restantes derechos reales de garantía, la prenda no impide que la cosa
prendada sea ejecutada a pedido de otros acreedores del propietario, ya que aísla el objeto de la
garantía común. Por ese motivo, la "cosa empeñada puede también venderse a petición de otros
acreedores" (art. 2228, segundo párr., Cód. Civ. y Com.).
e) Subrogación real
Ya se trate de la venta de la cosa prendada a pedido de otros acreedores, como de la venta
anticipada por peligro de destrucción, notable pérdida de valor o de la venta autorizada por la judicatura
ante la ocasión favorable que se le presenta al acreedor —cuando no hubo sustitución de la garantía—,
los derechos del acreedor prendario se trasladan de pleno derecho al precio de venta, sobre el que
podrá ejercer su privilegio (arts. 2194, 2228, in fine, y 2584, Cód. Civ. y Com.).
7. Posesión de la cosa
El art. 2221, Cód. Civ. y Com., dispone: "Los derechos provenientes de la prenda sólo subsisten
mientras el bien afectado se encuentra en poder del acreedor o del tercero designado. Se reputa que el
acreedor o el tercero continúan en posesión de la prenda cuando media pérdida o sustracción de ella o
hubiera sido entregada a otro con obligación de devolverla. Si el acreedor pierde la posesión de la cosa,
puede recuperarla de quien la tiene en su poder, sin exceptuar al propio constituyente de la prenda".
La prenda de cosas se ejerce por la posesión. Si la cosa la tiene un tercero designado por las partes,
este ejerce la tenencia y representa la posesión del acreedor prendario.
Si el acreedor prendario es privado de la relación de poder posesoria cuenta con las acciones para
recuperarla, tanto la acción posesoria de despojo (art. 2241, Cód. Civ. y Com.), como la acción real
reivindicatoria (art. 2248, primer párr., Cód. Civ. y Com.), sea que el desapoderamiento provenga de un
tercero como del propio constituyente.
8. Ejecución
Ante el incumplimiento de la obligación garantizada, se habilita para el acreedor prendario el derecho
a liquidar el objeto prendado en aras de satisfacer su acreencia. El tema está tratado en el art. 2229,
Cód. Civ. y Com., en cuyo primer párrafo se lee: "Ejecución. El acreedor puede vender la cosa prendada
en subasta pública, debidamente anunciada con diez días de anticipación en el diario de publicaciones
legales de la jurisdicción que corresponde al lugar en que, según el contrato, la cosa deba encontrarse.
Si la prenda consiste en títulos u otros bienes negociables en bolsas o mercados públicos, la venta
puede hacerse en la forma habitual en tales mercados, al precio de cotización".
a) Importancia de lo pactado
Ante todo, hay que resaltar que en materia de ejecución es muy relevante lo que hayan pactado las
partes (constituyente y acreedor) acerca del mecanismo de realización del bien, ya que el art. 2229
otorga a la autonomía de la voluntad un rol protagónico en todo lo concerniente a la modalidad de
liquidación de la garantía. Por un lado, el acreedor quiere celeridad y además quiere obtener en la venta
un precio que sea suficiente para cubrir su acreencia. Por su parte, el constituyente pretende que el
precio que se obtenga sea el más alto posible, porque si satisfecho el crédito resta dinero, ese
remanente le corresponderá. Por ese motivo, la realización del objeto debe hacerse necesariamente a
través del procedimiento que las partes hayan acordado.
b) Garantía autoliquidable
El art. 2229 habilita al acreedor prendario a liquidar él mismo el objeto prendado, sin necesidad de
acudir a los tribunales ni obtener autorización judicial para venderlo; en otras palabras, el acreedor no
está obligado a reclamar judicialmente una sentencia que disponga el remate, razón por la cual a la
prenda se la califica como garantía autoliquidable; ya que acreedor autosatisface su crédito ejecutando y
activando los mecanismos de liquidación él mismo.
c) Ejecución por remate público (extrajudicial)
 El acreedor prendario puede ejecutar la garantía a través de un remate público, el que es
extrajudicial. Si bien el art. 2229 utiliza la palabra "subasta", vocablo que regularmente se utiliza para
aludir a los remates judiciales, no es ese el sentido de la norma, sino que aquí se la utiliza en el sentido
de "remate", o sea, de venta al mejor postor. Es decir, cuando el art. 2229 alude a la "subasta pública"
quiere significar que el acreedor prendario debe realizar un remate público, abierto a todo interesado,
con la mira puesta en que se logre el mejor precio posible. Por ello exige que el acreedor publicite ese
remate "con diez días de anticipación" al día en que se llevará a cabo, "en el diario de publicaciones
legales de la jurisdicción que corresponde al lugar en que, según el contrato, la cosa deba encontrarse".
El remate público, con la publicidad exigida, es innecesario si el objeto prendado consiste en títulos
valores (cartulares o no cartulares)(846), los que pueden venderse en las bolsas o mercados de valores
públicos, procedimiento que garantiza que el precio obtenido es el adecuado. P. ej., si se venden títulos
de deuda pública —bonos del Estado—, que tienen un valor de plaza según la fecha de su venta.
No puede descartarse que algún acreedor prendario quiera acudir a los tribunales para reclamar que
la realización del bien se lleve a cabo a través de una subasta judicial, aunque difícilmente esa
alternativa le convenga, porque de arranque es más costosa (tasa de justicia, honorarios de
profesionales de la abogacía, del martillero, etc.); además de seguro será más lenta y se añade que en
la subasta pública judicial no suelen obtenerse mejores precios que en los remates públicos
extrajudiciales, lo que puede afectar al constituyente, a quien le corresponde el remanente. Los códigos
procesales locales tienen previsto el proceso de ejecución prendaria para canalizar la ejecución de "la
prenda civil" en el marco de un juicio ejecutivo, así el art. 601 del Cód. Proc. Civ. y Com.(847), pero estas
reglas han quedado vaciadas de contenido, porque ya no hay diferencias entre la prenda civil y la
comercial, y actualmente el acreedor prendario de un crédito que no sea en garantía de una obligación
comercial no debe, como en vigencia del Cód. Civil, reclamar el dictado de una sentencia de remate,
pues puede proceder a la venta en remate público sin trámite judicial alguno.
Mientras regía el Cód. Civil hoy derogado, en la prenda civil, el acreedor prendario debía
necesariamente solicitar a la judicatura el dictado de la sentencia de remate (art. 3224) y este debía ser
judicial y público, es decir, al mejor postor(848). En este aspecto la prenda civil se diferenciaba de la prenda
comercial, ya que en esta última estaba habilitado el remate público extrajudicial (art. 585, Cód.
Comercio, hoy derogado)(849), sistema este que se ha receptado como regla general el Cód. Civ. y Com.
para todo tipo de prenda con desplazamiento (art. 2229, primer párr.).
La facultad del acreedor prendario de proceder al remate público extrajudicial, con ajuste al art. 2229,
primer párr., Cód. Civ. y Com., no puede ejercerla si pactó con el constituyente que la ejecución se
realizaría a través de los procedimientos especiales convenidos en el contrato constitutivo de la prenda,
que mencionaremos a continuación.
d) Ejecución por adjudicación de la propiedad de la cosa al acreedor prendario
El tercer párrafo del art. 2229, Cód. Civ. y Com., dice: "Las partes pueden convenir simultáneamente
con la constitución que: a) el acreedor se puede adjudicar la cosa por la estimación del valor que de ella
se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, según lo establezca el experto que las partes designen o
bien por el que resulte del procedimiento de elección establecido; en su defecto, el experto debe ser
designado por el juez a simple petición del acreedor".
En materia de prenda, el Cód. Civ. y Com. flexibiliza la regla general de su art. 2198 que fulmina con
la nulidad toda cláusula que permita al titular de un derecho real de garantía "adquirir" la cosa para sí,
en correspondencia con lo que fijaba el Cód. Civil derogado en su art. 3222: "Es nula toda cláusula que
autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando ésta sea de menor valor que la deuda".
Para evitar los eventuales abusos del acreedor prendario, la adjudicación de la propiedad al acreedor
está subordinada a: 1) Que haya un pacto expreso en el contrato de prenda o en otro celebrado
posteriormente; 2) Que el valor de la cosa se determine al tiempo de vencimiento de la deuda; porque
puede ocurrir que esta valga mucho más que al tiempo en que fue prendada; 3) Que la valuación la
realice un experto; es decir, no puede definirla unilateralmente el acreedor, sino una persona que tenga
conocimientos específicos, lo que dependerá de naturaleza de la cosa. Si no hay acuerdo sobre el
mecanismo de designación del experto, lo determinará la judicatura quien podrá designar un perito a fin
de que la lleve a cabo.
e) Otros procedimientos especiales (venta privada)
 En el tercer párrafo del art. 2229, Cód. Civ. y Com., se dispone: "b) la venta se puede realizar por un
procedimiento especial que ellas determinan, el que puede consistir en la designación de una persona
para efectuarla o la venta por el acreedor o por un tercero a precios que surgen de un determinado
ámbito de negociación o según informes de los valores corrientes de mercados al tiempo de la
enajenación que indican una o más cámaras empresariales especializadas o publicaciones designadas
en el contrato".
Es muy amplio el marco de negociación que el Cód. Civ. y Com. otorga a las partes en materia de
ejecución prendaria, que incluye la venta privada, p. ej., podría convenirse que el cuadro prendado sea
vendido por determinada galería de arte o bien que lo venda el acreedor al precio que le asigne
el marchand que se designe en el contrato; o que el precio del caballo prendado sea vendido según los
valores que para especies semejantes surjan publicadas en determinada revista especializada, etcétera.
Los procedimientos optativos a los que refiere el art. 2229 en el inc. b) de su párr. tercero no son
taxativos.
f) Opción para el acreedor prendario
Salvo que se estipule lo contrario, tanto el mecanismo de adjudicación (art. 2229, tercer párr., inc. a])
como los procedimientos especiales (art. 2229, tercer párr. inc. b]) constituyen solamente una opción
para el acreedor prendario quien, si así lo desea porque lo estima más conveniente, puede realizar la
"subasta pública" (remate público extrajudicial) o la venta de títulos valores en los mercados como lo
permiten los dos primeros párrafos del art. 2229, Cód. Civ. y Com. P. ej., si se pactó que el acreedor
puede realizar la venta privada del cuadro prendado al valor de tasación proporcionado por el Banco de
la Ciudad de Buenos Aires, puede prescindir de ese mecanismo y proceder a la subasta pública
extrajudicial, salvo que el ejercicio de esa opción le haya sido prohibida en el contrato de prenda. Eso es
lo que indica el art. 2229 en su cuarto párr.: "A falta de estipulación en contrario, estas alternativas son
optativas para el acreedor, junto con las indicadas en los párrafos primero y segundo de este artículo,
según el caso".
g) Adquisición o adjudicación por el acreedor prendario
El art. 2229, último párr., indica: "El acreedor puede adquirir la cosa por la compra que haga en la
subasta o en la venta privada o por su adjudicación".
Si el acreedor prendario realiza la subasta pública (remate extrajudicial), puede participar como
cualquier otra persona en la puja y resultar ganador por haber ofrecido el mejor precio y haber sido el
mejor postor cuando se bajó el martillo. Seguramente en este caso compensará su crédito líquido, y si
este es inferior al precio de compra del remate, el que está obligado a integrar, deberá pagar la
diferencia (art. 921, Cód. Civ. y Com.) y entregarla al constituyente, a quien le corresponde el
remanente. Si efectúa la venta privada de la cosa, también puede comprarla para sí mismo, por cierto
que al precio fijado conforme a las pautas acordadas. Es decir, el art. 2229, in fine, Cód. Civ. y Com.,
excepciona el principio que prohíbe el acto consigo mismo (art. 368, Cód. Civ. y Com.).
h) Rendición de cuentas, impugnación y validez del acto
Según el art. 2230, Cód. Civ. y Com.: "Efectuada la venta, el acreedor debe rendir cuentas, que
pueden ser impugnadas judicialmente, pero ello no afecta la validez de la enajenación".
La rendición de cuentas se rige por lo establecido en los arts. 858 y ss., Cód. Civ. y Com., y el
acreedor puede ser dispensado de darlas (art. 860). Las cuentas las puede reclamar quien tenga un
interés legítimo, que en el caso de la ejecución razonablemente lo serán el constituyente de la prenda
(deudor o propietario no deudor), el deudor de la obligación y aun quien adquirió la cosa prendada sin
asumir la deuda (propietario no deudor).
Cualquiera de estos legitimados podrá cuestionar judicialmente, p. ej., el procedimiento utilizado para
la enajenación de la cosa prendada, el precio del remate o de la venta privada, el cálculo del monto del
crédito, etc., pero nunca tales impugnaciones afectarán la validez de la enajenación realizada. La
previsión normativa fortalece al acreedor y además opta por el resguardo de la seguridad dinámica.
§ 397. Prenda de créditos
1. Objeto
Al tratar las disposiciones generales aplicables a los dos tipos de prenda legislados en el Cód. Civ. y
Com., se señaló que la prenda de créditos es la que recae sobre créditos instrumentados que pueden
ser cedidos (arts. 2219 y 2232). En la prenda de créditos el objeto del derecho real es el crédito
(derecho creditorio) y no el documento en el que este puede estar instrumentado. De hecho el art. 2232,
Cód. Civ. y Com., indica que "La prenda se constituye aunque el derecho no se encuentre incorporado a
dicho instrumento y aunque este no sea necesario para el ejercicio de los derechos vinculados con el
crédito prendado".
El crédito que se da en prenda puede ser exigible antes o después del crédito que se garantiza.
2. Constitución
También se destacó supra que para que la prenda de créditos quede constituida como derecho real,
es preciso que, además del título suficiente (contrato de prenda, otorgado por el titular del crédito, con
capacidad para disponer, formalizado por instrumento público o privado), debe concurrir el modo
suficiente, el que, en el caso, está dado por la notificación al deudor del crédito prendado, que se suma
a la entrega del instrumento del crédito, instrumento que tiene un fin exclusivamente probatorio. La
notificación al deudor del crédito prendado puede hacerla cualquiera de las partes: acreedor o deudor.
Pensamos que la notificación al deudor, para poder oponerse a terceros interesados, debe hacerse
como lo fija el art. 1620, Cód. Civ. y Com. "por instrumento público o privado de fecha cierta".
El Cód. Civ. y Com. incluye reglas especiales para la prenda de créditos en los arts. 2232 a 2237.
3. Aplicación supletoria
A la prenda de créditos se le aplican supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas (art. 2232, in
fine, Cód. Civ. y Com.).
4. Conservación y cobranza
El art. 2234, Cód. Civ. y Com., dispone: "El acreedor prendario debe conservar y cobrar, incluso
judicialmente, el crédito prendado. Se aplican las reglas del mandato".
El acreedor prendario no es titular del crédito, sino que lo es el constituyente de la prenda(850) y tiene el
deber de conservarlo, para evitar que se extinga o menoscabe, p. ej., interrumpir o suspender el curso
de la prescripción liberatoria, ya sea a través de gestiones extrajudiciales, mediación o demanda judicial
dirigidas a su cobro. Incluso si se trata de una obligación de dar una cosa cierta, podrá requerir una
medida cautelar de no innovar o una prohibición de contratar, para resguardar la entrega prometida, si
está en peligro de destrucción o si hay peligro de incumplimiento. El acreedor prendario realiza los actos
de conservación en nombre ajeno (del constituyente de la prenda) y en interés del deudor y del suyo
propio, es decir, en el interés común de ambos, porque el crédito contra el tercero es su garantía
prendaria y buscar su subsistencia e integridad le asegura el cobro de su acreencia
En ejercicio de su derecho, el acreedor prendario está facultado para cobrar el crédito, lo que hace
en nombre ajeno (del constituyente de la prenda) y en interés propio. Si percibe dinero, porque la
prestación es dineraria, "debe aplicar lo recibido hasta cubrir íntegramente su derecho contra el deudor y
en los límites de la prenda" (art. 2234, segundo párr., Cód. Civ. y Com.). En cambio, si la prestación no
es dineraria, según el art. 2243, debe proceder a la venta de acuerdo con el procedimiento de ejecución
que corresponda según el art. 2229, Cód. Civ. y Com. Ya hemos dicho que para la ejecución se prioriza
lo pactado por las partes, que puede ser la adjudicación por su valor, la venta privada, cualquier otro
mecanismo específico y, en su caso, la subasta pública (remate público extrajudicial).
 P. ej., si el crédito prendado consiste en la entrega de títulos de deuda pública y el deudor se los
entrega en su calidad de acreedor prendario, podrá venderlos en el mercado de valores al precio de
cotización que tengan.
La actuación del acreedor prendario en lo atinente a la conservación y cobranza del crédito prendado
se juzga por las reglas del mandato, aunque técnicamente no exista mandato(851) en el sentido del art.
1319, Cód. Civ. y Com., porque este exige que los actos jurídicos se realicen en interés de otra persona,
cosa que no ocurre completamente en la conservación —en interés de ambos— ni en el cobro del
crédito prendado, que lo realiza en interés propio.
5. Crédito cuya exigibilidad depende de una declaración
El art. 2235, Cód. Civ. y Com., reza: "Opción o declaración del constituyente. Cuando la exigibilidad
del crédito pignorado depende de una opción o declaración del constituyente, el acreedor prendario
puede hacer la respectiva manifestación, por su sola cuenta si su propio crédito es exigible, y de común
acuerdo con aquél en caso contrario. Si la opción o la declaración corresponden al deudor del crédito
dado en garantía, solo producen efecto si se comunican al propio acreedor y al prendario. Son válidos
los pactos en contrario que celebran el acreedor prendario y el constituyente de la prenda".
Existen créditos que para ser exigibles requieren de una manifestación expresa que debe emanar del
acreedor o del deudor, según el caso. P. ej., en las obligaciones alternativas, que son las que tienen por
objeto una prestación entre varias que son independientes y distintas entre sí y en las que el deudor
está obligado a cumplir una sola de ellas (art. 779, Cód. Civ. y Com.). P. ej., compro una vaca o un
caballo. En principio la elección la tiene el deudor, aunque puede pactarse que la tenga el acreedor.
En esos casos, pueden darse dos situaciones:
a) Que la opción o declaración le corresponda al constituyente de la prenda
Cuando la opción o declaración la debe hacer el constituyente de la prenda, que a la sazón es
acreedor del crédito prendado, el acreedor prendario puede ejercerla sin pedirle opinión al constituyente
si el crédito garantizado con la prenda ya es exigible. En el ejemplo que dimos, el acreedor prendario
puede elegir entre un caballo o una vaca directamente y sin consultar al constituyente de la prenda.
En cambio, si el crédito garantizado con la prenda todavía no es exigible, el acreedor prendario
puede realizar la declaración o ejercer la opción, pero de común acuerdo con el constituyente, o sea,
deberá consultar con el constituyente si opta por una vaca o por un caballo.
La previsión legal admite pacto en contrario entre acreedor prendario y constituyente de la prenda, p.
ej., pueden pactar que el acreedor prendario nunca requiere consultar al constituyente o, al revés, que
siempre deba hacerlo.
b) Que la opción o declaración le corresponda al deudor del crédito prendado
Si la opción o la declaración corresponden al deudor del crédito dado en garantía, solo producen
efecto si se comunican al propio acreedor y al prendario (art. 2235, segundo párr., Cód. Civ. y Com.). Es
decir, el deudor del crédito prendado, quien ya ha sido notificado de la existencia de la prenda (art.
2233), debe hacer saber su opción o declaración tanto al acreedor prendario como al constituyente de la
prenda, que es el acreedor del crédito prendado.
También en esta ocasión se admite el pacto en contrario entre el acreedor prendario y el
constituyente, p. ej., pueden acordar que basta con que el deudor del crédito prendado haga la
comunicación al acreedor prendario.
6. Participación en contrato con prestaciones recíprocas
El art. 2236, Cód. Civ. y Com., hace tema de la prenda que recae sobre créditos derivados de
contratos con prestaciones recíprocas: "Si el crédito prendado se origina en un contrato con
prestaciones recíprocas, en caso de incumplimiento del obligado prendario el acreedor puede enajenar
forzadamente la participación de aquél en dicho contrato, sujeto a las limitaciones contractuales
aplicables. Si la cesión de la participación del constituyente está sujeta al asentimiento de la otra parte
de tal contrato, y este es negado injustificadamente, debe ser suplido por el juez. Por participación se
entiende el conjunto de derechos y obligaciones derivados del contrato".
 La posición contractual en un contrato con prestaciones pendientes se puede ceder (art. 1636, Cód.
Civ. y Com.) y, por lo tanto, puede ser objeto de la prenda de créditos. P. ej., A celebra un boleto de
compraventa con B sobre un departamento a construir en un terreno (compra en pozo), el que B le
promete en venta y A promete el pago del precio en 36 cuotas mensuales y refuerzos anuales, todo lo
cual está pagando y al día. Luego A toma un crédito dinerario de C y en garantía de cumplimiento de
ese mutuo, A constituye una prenda sobre los derechos personales que le corresponden como
derivación del boleto de compraventa. El boleto de compraventa es un contrato con prestaciones
recíprocas pendientes: el vendedor (B) se comprometió a construir el edificio y a entregar el
departamento en determinado plazo y A tiene pendiente el pago del precio según lo acordado.
De acuerdo con lo previsto por el citado art. 2236, en el ejemplo que hemos dado, si A no cumple con
la restitución del dinero prestado por C, este, como acreedor prendario, puede enajenar la posición
contractual de A en el boleto de compraventa. Esa enajenación forzosa, el acreedor debe realizarla con
ajuste a los mecanismos pactados o a los supletorios que establece el art. 2229, Cód. Civ. y Com., y con
sujeción a "las limitaciones contractuales aplicables". Por eso, si en ese boleto de compraventa A y B
(promitente de venta) acordaron que, cualquier cesión de los derechos derivados del boleto de
compraventa requería la conformidad de B, el acreedor prendario no podrá realizar la enajenación
forzosa sin antes conseguir ese asentimiento. Si B niega tal asentimiento "sin justificación", puede
suplirse con la autorización judicial.
Si la cesión de la posición contractual está prohibida en el contrato con prestaciones recíprocas
pendientes, esta no podrá enajenarse y difícilmente serían aceptados esos derechos como objeto de
una prenda de créditos.
7. Efectos de la extinción de la prenda de créditos
Según el art. 2337, Cód. Civ. y Com.: "Extinguida la prenda por cualquier causa sin haberse
extinguido el crédito dado en prenda, el acreedor debe restituir el instrumento probatorio del crédito
prendado y notificar la extinción de la prenda al deudor del crédito prendado".
Al desaparecer la prenda, cualquiera que sea la causa de su extinción, es decir, por vía indirecta
(extinción del crédito garantizado), o por vía directa (p. ej., renuncia), si el crédito prendado todavía
subsiste, quien fuera acreedor prendario debe: a) restituir al constituyente el instrumento del crédito y b)
notificar al deudor del crédito que fuera prendado. Del mismo modo que al constituirse la prenda debe
comunicarse al deudor del crédito prendado, también corresponde hacerle saber la extinción. Si el
deudor del crédito prendado no fue notificado de la extinción de la prenda y de buena fe paga el crédito
al acreedor prendario, no podrá imputársele que pagó mal.

§ 398. Prenda con registro

El art. 2220, Cód. Civ. y Com., establece: "Prenda con registro. Asimismo, puede constituirse prenda
con registro para asegurar el pago de una suma de dinero, o el cumplimiento de cualquier clase de
obligaciones a las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantía prendaria, un valor
consistente en una suma de dinero, sobre bienes que deben quedar en poder del deudor o del tercero
que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Esta prenda se rige por la legislación
especial".
La prenda con registro es una prenda sin desplazamiento porque, a diferencia de la prenda común
legislada por el Cód. Civ. y Com.(852), el objeto prendado continúa en poder del dueño de la cosa o titular
del derecho que se prenda. Como el objeto permanece en poder de su titular, como sucede en la
hipoteca, suele aludirse a ella como hipoteca mobiliaria.
Este tipo de prenda surgió en la legislación argentina debido a que la otrora prenda civil o comercial
"no llegó a dar satisfacción adecuada a los requerimientos del tráfico mercantil, ya que imponía tanto al
deudor como al acreedor obstáculos a veces insuperables (...) el deudor se veía privado de bienes que
podía utilizar en el desarrollo de su comercio, sino que a veces el acreedor prendaba mercaderías que
podían variar en su cotización, perjudicando su crédito, le imponían la disponibilidad de espacios
suficientes para la conservación de la cosa, planteándose enojosos problemas y responsabilidades que
no siempre los acreedores eran gustosos de absorber o creándole dificultades en el propio aparato
productivo del deudor, que este no siempre estaba dispuesto a soportar"(853).
Inicialmente se legisló la prenda agraria, a través de la ley 9644 de 1914, para fomentar el crédito de
emprendimientos agropecuarios. De esta manera, los productores ganaderos o de la agricultura podían
acceder al crédito y dar en garantía las maquinarias en general, los animales y sus productos, los frutos
de cualquier naturaleza correspondientes al año agrícola, ya fueran pendientes o después de separados
de la planta, así como las maderas, etc., los que continuaban en poder del propietario. El contrato debía
formalizarse por instrumento público o privado, pero en ambos casos solo producía efectos con relación
a terceros desde el día de su inscripción en el registro público prendario.
Como la ley 9644 planteó numerosas dudas y no respondió completamente a las necesidades y a las
expectativas que había generado, se dictó con posterioridad el dec.-ley 15.348/1946, ratificado por la ley
12.962 de prenda con registro, actualmente vigente, según texto ordenado por el decreto del Poder
Ejecutivo nacional 897/1995.
Aunque la ley 9644 sobre prenda agraria no fue dejada sin efecto de modo expreso por el dec.-ley
15.348/1946, la Cámara sostuvo que en verdad fue derogada tácitamente por su art. 50(854), ya que la ley
de prenda con registro contempló todos los temas tratados por la ley de prenda agraria con mayor
amplitud y cantidad(855). Sin embargo, el art. 49 del dec.-ley 15.348/1946 dispuso: "Los contratos
celebrados según la ley 9644 se regirán por sus disposiciones, salvo que los contratantes convengan en
que queden sujetos al presente régimen legal", lo que sería demostrativo de la vigencia de la ley de
prenda agraria.
Cuando el art. 2220, Cód. Civ. y Com., indica que la prenda con registro se rige por la legislación
especial, nos remite necesariamente al dec.-ley 15.348/1946, ratificado por la ley 12.962, t.o. dec.
897/1995., que no fue derogado por la ley de sanción del Cód. Civ. y Com. (26.994). Como en la prenda
con registro no existe tradición de la cosa y no puede por lo tanto entrar en juego la publicidad
posesoria, la oponibilidad a los terceros se produce a través de la inscripción registral del convenio de
prenda con registro, p. ej., en materia de automotores, en el registro automotor y de créditos prendarios.
Según el dec.-ley 15.348/1946, ratificado por la ley 12.962, t.o. dec. 897/1995, la prenda con registro,
que es un derecho real de garantía (accesorio, convencional, con especialidad y naturalmente
indivisible) presenta, entre sus notas más salientes, las siguientes:
a) Puede constituirse para garantizar cualquier tipo de obligación y el monto del gravamen debe
fijarse en una suma de dinero (art. 1°). El objeto pueden ser cosas muebles, un fondo de
comercio(856) (universalidad) e incluso sobre los frutos y productos de un inmueble, aunque estén
pendientes o se encuentren en pie (estos son inmuebles por naturaleza, según el art. 233, Cód. Civ. y
Com.). Las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007) declararon que "es
posible la constitución de garantías reales sobre derechos intelectuales", lo que podría plantear la
posibilidad de una prenda con registro que los grave.
b) Los bienes prendados quedan en poder del deudor o del tercero que los ha prendado en seguridad
de una deuda ajena (art. 2°). Es muy divulgada la utilización de la prenda con registro para garantizar el
saldo de precio en la compraventa de automotores.
c) El contrato produce efectos entre las partes desde su celebración y con respecto a terceros, desde
su inscripción registral (art. 4°).
d) El acreedor prendario puede ser cualquier persona física o jurídica (art. 5°)(857).
e) El dueño de los bienes no puede constituir, bajo pena de nulidad, otra prenda sobre los mismos
bienes, salvo que lo autorice por escrito al acreedor (art. 7°).
f) El dueño de los bienes prendados no puede enajenarlos, pudiendo hacerlo solamente en el caso
que el adquirente se haga cargo de la deuda garantizada, continuando en vigor la prenda bajo las
mismas condiciones en que se constituyó, inclusive en cuanto a la responsabilidad del enajenante (art.
9°).
g) La prenda con registro puede ser fija (arts. 10 a 13)(858) o flotante (arts. 14 a 16).
 h) El contrato debe inscribirse en el registro de créditos prendarios (art. 17).
i) El acreedor prendario cuenta con privilegio especial (art. 3°).
Si bien el dec.-ley 15.348/1946, ratificado por la ley 12.962, t.o., dec. 897/1995 sobre prenda con
registro es una norma muy relevante en materia prendaria, también la ley general de sociedades
contempla la prenda de acciones (art. 219), las que pueden ser objeto de prenda en garantía de
operaciones crediticias y no puede pasarse por alto que gran parte de la riqueza nacional se encuentra
representada en ellas. Desde la doctrina se asevera que el régimen de prenda de acciones sería un
régimen de prenda con registro —en el sentido amplio que esta expresión tiene en el marco del art.
2220 del Código Civil y Comercial—, regido por "la legislación especial". Esta legislación especial sería,
primariamente, el art. 219 de la LGS y las normas de la legislación societaria que lo complementan,
particularmente las relativas a los regímenes de registro de acciones y sus consecuencias(859).
§ 399. Las relaciones de poder y su defensa
En el derecho positivo argentino, como ya se señaló, la categoría jurídica "relación de poder" atañe
exclusivamente a las relaciones de hecho voluntarias que pueden existir entre una persona y una
cosa(860), y las únicas reconocidas por el ordenamiento son: la posesión, la tenencia y la de los servidores
de la posesión (arts. 1911 y 2240, in fine, Cód. Civ. y Com.), ya que no se incluye a la mera
yuxtaposición, en la que está ausente la voluntariedad del sujeto.
También hemos destacado que, según el Cód. Civ. y Com., las relaciones de poder pueden ser
legítimas o ilegítimas; que estas últimas se clasifican en relaciones ilegítimas de buena o mala fe y que
las de mala fe pueden ser viciosas o no viciosas; aunque todas ellas son relaciones de poder. Así, p. ej.,
es poseedor tanto el dueño que ejerce la relación de hecho sobre el inmueble que adquirió con título
suficiente y modo suficiente, como quien ejerce la relación de hecho luego de haberla adquirido por
violencia, clandestinidad o abuso de confianza. También es poseedor quien tiene bajo su poder el
teléfono móvil que compró en un negocio de venta de celulares, donde voluntariamente le fue
entregado; como quien lo hurtó a quien lo tenía sobre la mesa de un bar y lo tiene bajo su poder con
ánimo de dueño.
Hacemos estas referencias preliminares porque cuando nos referimos a la defensa de las relaciones
de poder, aludimos a los medios a través de los cuales la ley protege a la posesión, a la tenencia y
excepcionalmente a los servidores de la posesión, cuando sufren el desapoderamiento o la turbación,
sin importar si esa relación es legítima o ilegítima, de buena o de mala fe, viciosa o no viciosa. Es que
para evitar la ruptura del Estado de derecho que conllevaría el habilitar sin límite el ejercicio de la justicia
por mano propia, el derecho positivo tutela incluso a quienes han adquirido la relación de poder a través
de vías censurables e ilícitas, como la relación de poder del usurpador o a la de quien se apropió
ilegítimamente de un objeto, sin perjuicio de su recupero por los legitimados a través de las vías que en
cada caso habilitan las normas.

§ 400. Fundamento
¿Por qué se protegen las relaciones de poder, aunque quien la ejerza la haya adquirido por vías
ilícitas?
Como lo puso de relieve Ihering, luego de formular la pregunta, ¿por qué se protege la posesión?, en
el inicio de su Teoría de la posesión. Esta protección "tiene a primera vista algo de extraño y
contradictorio", ya que "implica además la protección de los bandidos y ladrones (...) ¿cómo el derecho
que condena el bandidaje y el robo puede reconocer y proteger sus frutos en las personas de sus
autores? ¿No es eso aprobar y sostener con una mano lo que con la otra se rechaza y persigue?"(861). En
el citado estudio, el jurista alemán, luego de repasar y clasificar de manera crítica las diferentes
expresiones sobre el tema, sostuvo que la protección de la posesión era necesaria para proteger a la
propiedad, una protección que sin la tutela de la posesión era insuficiente y explicaba que si esa tutela
aprovechaba también a los no propietarios, esos perjuicios implicaban "consecuencias no queridas pero,
pero inevitables"(862).
 En relación con el fundamento de la protección posesoria, Savigny había sostenido que este se
encontraba en la protección de la persona misma a quien debía dejarse al abrigo de toda violencia(863).
En la doctrina nacional, Jorge Horacio Alterini afirmaba que en la protección posesoria está en juego
el propio Estado de derecho y lo explicaba en estos términos: "El Estado de Derecho supone por un lado
el monopolio de la fuerza por el Estado, pues descarta que alguien que no sea él ejercite la fuerza. En
ese marco, las defensas privadas, las defensas extrajudiciales, deben tener un lugar muy acotado, y
paralelamente el monopolio de la fuerza debe ejercitarse con sujeción al Derecho, lo que impone la
protección posesoria judicial y que ella sea eficaz. El monopolio de la fuerza por el Estado tiene como
correlato que la fuerza se ejercite de acuerdo con el derecho"(864).
En seguimiento de estas ideas, las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Miguel de
Tucumán, 2011) declararon: "Fundamento. La tutela judicial prevista por el Código Civil (Libro Tercero,
Título 3) se fundamenta en el resguardo del Estado de Derecho y la paz social".

§ 401. Enumeración de las defensas

Las defensas de las relaciones de poder están reguladas en el cap. 1, del título XIII, del Libro cuarto
del Cód. Civ. y Com. (arts. 2238 a 2246). La defensa puede ser extrajudicial o judicial.
La defensa extrajudicial está legislada en el art. 2240, Cód. Civ. y Com.
La defensa judicial contra el desapoderamiento o la turbación, según el caso, es otorgada: a) por el
Cód. Civ. y Com.: a través de las acciones de despojo (art. 2241) y de mantener (art. 2242), y b) por los
códigos procesales locales a través de los interdictos. En el Cód. Proc. Civ. y Com. se encuentran los
interdictos de retener, recobrar y de obra nueva (art. 606 y ss.).
También se incluye dentro de las defensas judiciales al interdicto de adquirir regulado por los códigos
procesales de cada jurisdicción —en el caso del Cód. Proc. Civ. y Com., su art. 610—, aunque este,
más allá de su imposible aplicación práctica como se verá infra, tiene un ámbito diferente, ya que está
orientado a facilitar la adquisición de la relación de poder para su ulterior ejercicio y no a la defensa
contra el desapoderamiento o la turbación de una relación de poder actualmente existente o que se esté
ejercitando. Por ese motivo lo abordaremos al final del capítulo.

§ 402. Defensa extrajudicial

1. Marco legal y caracterización
El art. 2240, Cód. Civ. y Com., dispone: "Defensa extrajudicial. Nadie puede mantener o recuperar la
posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con
el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial
llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites
de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores
de la posesión".
 La previsión legal guarda similitud con el art. 2470 del Cód. Civil derogado y, como se lo reconoce en
los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto de Código, "no difiere demasiado (...) pero se
esclarecen algunos términos y situaciones".
Si bien la norma reafirma la prohibición de la justicia por mano propia y el ejercicio de la violencia
como respuesta a los ataques que la persona puede sufrir en su relación de poder, la defensa
extrajudicial se habilita cuando se ejercita como legítima defensa, ya sea con el fin de mantenerse en la
relación real o para recuperarla, pues "la víctima puede resistirse tanto a la turbación como al
desapoderamiento"(865). Para los Alterini, solo corresponde frente a la violencia, excluyendo los supuestos
de clandestinidad, abuso de confianza, hurto o estafa, porque "la ley habla de repeler la agresión"(866).
2. Legitimación activa
Este remedio puede ser ejercido tanto por el poseedor como por el tenedor y por los servidores de la
posesión. Los Alterini consideran que al amparo del art. 1718, inc. b), Cód. Civ. y Com., hasta podría
estar autorizado quien titularice una mera yuxtaposición(867), relación esta que, como ya se señaló, no
constituye una relación de poder en la sistemática del Cód. Civ. y Com.
3. Requisitos para su ejercicio
La defensa extrajudicial, también designada como defensa privada, está condicionada a la
concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Auxilio tardío de la autoridad
Que el auxilio de la autoridad judicial o policial pudieren llegar demasiado tarde. Es decir, que la
autoridad pública no pueda estar a tiempo para impedir que se produzcan las lesiones; o sea, cuando de
esperarse el arribo de esas autoridades "podrían consumarse los hechos que se pretenden evitar"(868).
Este requisito no es exigido por el Cód. Penal para que se configure la legítima defensa como causal de
justificación (art. 34, inc. 6.b).
b) Inmediatez
No debe mediar intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa. Si el titular de la relación de poder
deja transcurrir el tiempo, por breve que fuera, sin repeler la acción de la fuerza que padece con su
fuerza como reacción, no podrá hacerlo más tarde, aunque conserva las acciones posesorias. "La
respuesta debe ser inmediata, sin intervalo, esto es, mientras se desarrolla o dura la ofensa"(869).
c) Razonabilidad del medio empleado
No se deben "exceder los límites de la propia defensa". Para que el ejercicio de esta tutela sea
adecuado a la normativa debe existir proporcionalidad. El art. 34, inc. 6.b, del Cód. Penal, al regular la
legítima defensa, alude a la necesidad "racional" del medio empleado, es decir, a que exista
proporcionalidad entre los medios usados para impedir o repeler la turbación o el desapoderamiento y
los que emplea quien propina la agresión.
4. Ausencia de los requisitos
Ante la ausencia de los requisitos a los que hemos aludido, el poseedor, tenedor o servidor de la
posesión que hayan padecido la agresión, habrán transgredido la regla general del derecho, ratificada
en el primer párrafo del art. 2240, que prohíbe proceder "de propia autoridad" y, por lo tanto, podrá ser
responsable en el plano civil por daños y perjuicios; ser demandado con éxito a través de una acción
posesoria instada por quien lo atacó y hasta activarse su responsabilidad penal por exceso de legítima
defensa. Y si el usurpado ataca o turba al usurpador, este podría ejercer la defensa privada en su
condición de agredido(870).
En todos los casos, si existe controversia acerca de la configuración de alguno de los requisitos que
admiten la defensa extrajudicial, será la judicatura la llamada a zanjarla.
§ 403. Defensa judicial en el Código Civil y Comercial: acciones posesorias
1. Definición legal
El art. 2238, Cód. Civ. y Com., en la 1ª oración de su primer párrafo dice: "Las acciones posesorias
según haya turbación o desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el
que se tiene una relación de poder".
Es decir, las acciones posesorias son aquellas con las que cuenta el poseedor o el tenedor para
mantener la relación de poder cuando es turbada, o para recuperar el objeto cuando el titular de la
relación de poder fue desapoderado.
2. Denominación
Si bien el Cód. Civ. y Com. llama a las defensas judiciales "acciones posesorias" —así lo hace el
título XIII del Libro cuarto y la rúbrica del art. 2238(871)—, tal denominación, de histórico arraigo, no debe
llevar a pensar que solo se defiende a la posesión, ya que la tutela a través de las acciones, como se
acaba de señalar, también abarca a la tenencia.
3. La diferencia conceptual entre el juicio posesorio y el juicio petitorio
Cuando se abordan las acciones posesorias nos encontramos en el ámbito del juicio posesorio, un
ámbito en el que lo único que se puede debatir son hechos, o sea, la existencia o inexistencia de las
relaciones de hecho o poderes fácticos que las personas pueden ejercer sobre las cosas, sus partes
materiales o las universalidades de hecho: posesión o tenencia.
En las acciones posesorias es inútil la prueba del derecho real (art. 2270, 1ª oración, Cód. Civ. y
Com.).
Un ejemplo puede clarificar la idea. Supongamos que María es dueña de la casa en la que habita,
porque la adquirió con título suficiente y tradición. Parte de viaje por unos meses y al regresar no puede
ingresar a su domicilio porque la casa ha sido ocupada por Pedro y Juana, quienes comenzaron a vivir
allí, cambiaron la cerradura de la puerta y le impiden el acceso. María les solicita que se retiren pero
Pedro y Juana se rehúsan aduciendo que la casa les fue alquilada, lo cual es falso porque varios
vecinos vieron cuando violaban la cerradura e ingresaban a la vivienda. Entonces María, quien niega
haber autorizado un alquiler, contrata unos patovicas que van a la casa y sacan a Pedro y a Juana a los
golpes de puño y tiran todas sus pertenencias a la calle. Luego María recobra la posesión y unas
semanas después recibe una demanda (acción de despojo) que entablan contra ella Pedro y Juana. Al
contestar la demanda, María le dirá al juez o a la jueza que intervenga en el proceso que ella es la
dueña de la casa y que no la alquiló a nadie. En la acción posesoria será estéril que María invoque y
pruebe que es titular del dominio, porque bastará con que Pedro y Juana prueben que ejercían la
tenencia de la casa (el poder de hecho) —solo el hecho— y que fueron desapoderados por María, para
que el tribunal dicte sentencia y condene a María a restituirles la casa. Tampoco será relevante que
María logre acreditar que Pedro y Juana ingresaron por vías ilícitas, porque le estaba vedado "recuperar
la posesión (...) de propia autoridad" (art. 2240, primer párr., Cód. Civ. y Com.). Luego, si María quiere
recuperar la casa argumentando que es la dueña, deberá iniciar la acción real reivindicatoria (juicio
petitorio), aunque antes deberá cumplir la condena judicial que le impone restituir la casa a Pedro y
Juana, ya que ello será un condicionante (art. 2272, Cód. Civ. y Com.).
La prueba del derecho real de dominio o de cualquier otro derecho real, solo es relevante en el
ámbito de las acciones reales, es decir, en el ámbito del llamado juicio petitorio. Imaginemos que María
a su regreso, en vez de hacer justicia por mano propia, promueve una acción real reivindicatoria, que es
una de las acciones reales. Pedro y Juana contestan demanda y se defienden argumentando que la
casa la compraron a María, quien en la compraventa fue representada por José, quien tenía poder para
venderla, el que exhibió ante el escribano que autorizó la compraventa y que fue el mismo José quien
les entregó la posesión. Allí sí será relevante la prueba del derecho real y María podrá acreditar, p. ej.,
que el poder era falsificado, que el poder era insuficiente, etc., para así obtener la restitución de la casa.
El juicio posesorio —el de las acciones posesorias— y el juicio petitorio —el de las acciones reales—
son independientes; en el primero se debate y prueba exclusivamente el hecho de la posesión o la
tenencia; en el segundo, la controversia apunta a determinar quién es titular del derecho real. Más
adelante haremos tema de las relaciones entre las acciones posesorias y las reales, cuestión que está
regulada en los arts. 2269 a 2276, Cód. Civ. y Com.
En general, el titular de un derecho real (dominio, condominio, usufructo, superficie, propiedad
horizontal, etc.) que sufre una lesión en su derecho al ser turbado en la posesión o desapoderado de la
relación con la cosa, antes de intentar la acción real (reivindicatoria, negatoria o confesoria), o sea,
antes de acudir al juicio petitorio, recurre a las acciones posesorias, porque estas son remedios
judiciales de mayor celeridad o rapidez en las que no tiene que acreditar que es el titular del derecho
real.
4. El Código Civil y la simplificación por Código Civil y Comercial
El Cód. Civil derogado organizaba la defensa judicial de las relaciones reales de una manera
compleja, a través de numerosas preceptivas que daban lugar a interpretaciones diversas, oscuridad
que se acentuó con la reforma de 1968 por la ley 17.711.
El Cód. Civ. y Com., siguiendo al Proyecto de 1998, clarificó el sistema regulatorio y lo simplificó,
como lo reclamaba la doctrina. Las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Miguel de
Tucumán, 2011) habían postulado de lege ferenda: "El régimen de la defensa judicial previsto en el Libro
Tercero, Título 3 del Código Civil debe simplificarse dejándose un solo juego de acciones de
manutención y de recupero a la manera del Proyecto de Código Civil de 1998". En efecto, el Cód. Civil
distinguía entre las acciones posesorias stricto sensu o propiamente dichas (acción de recobrar y acción
de mantener) y las acciones policiales (acción de despojo e innominada de mantener). Las primeras
solo eran concedidas a los llamados poseedores calificados(872), mientras que a través de las policiales se
tutelaba también a los tenedores, aunque la legitimación activa en la acción de despojo solo se atribuía
a los tenedores interesados —como la tenencia fundada en la locación, el comodato, etc.— y no a los
desinteresados(873), quienes únicamente contaban con la innominada de mantener(874). Este doble
andarivel de acciones, por sí confuso, coexistía con los interdictos de los códigos procesales de cada
jurisdicción.
En el ordenamiento vigente, el Cód. Civ. y Com. contempla solo dos acciones orientadas a defender
la relación de poder, la de despojo, cuando hay desapoderamiento y la de mantener, cuando existe
turbación.

§ 404. Acción de despojo

1. Concepto
La acción de despojo es la que protege al poseedor o tenedor que ha sido desapoderado de la
relación de poder con el objeto sobre la que recae y tiene por fin recuperarlo.
2. Lesión: desapoderamiento
La lesión que habilita la acción de despojo es el desapoderamiento, el que existe cuando los actos
materiales que realiza el sujeto que lo produce "tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o
al tenedor" de la relación de hecho (art. 2238). La exclusión absoluta es total, si el poseedor o tenedor
es privado de la relación de poder sobre toda la cosa o universalidad de hecho; en cambio la exclusión
absoluta es parcial, si afecta exclusivamente a una parte material de la cosa o bien, si se trata de una
universalidad de hecho, si el desapoderamiento se produjo solamente respecto de alguno o algunos de
los objetos que la componen.
La acción de despojo también es admisible en el supuesto de la llamada "obra nueva", esto es,
cuando el desapoderamiento se produce a través de "una obra que se comienza a hacer en el objeto
sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia" (art. 2241, segundo párr., Cód. Civ. y Com.). P.
ej., si una persona hace un pozo en el terreno lindero al suyo para construir una piscina.
Si la obra ya finalizó o se encuentra en estado avanzado de realización la acción de despojo, no es
admisible y la controversia se dirime de acuerdo con el régimen de los arts. 1962 y 1963, Cód. Civ. y
Com. (construcción, siembra y plantación o invasión de inmueble colindante).
3. Finalidad
La finalidad de la acción de despojo es "recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de
poder", es decir, la cosa mueble o inmueble, la parte material, la universalidad de hecho o alguna de las
cosas que conforman ese conjunto.
4. Legitimación activa
La acción de despojo corresponde "a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de
hecho, aunque sea vicioso" (art. 2241, primer párr.).
5. Legitimación pasiva
Corresponde la acción de despojo "contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de
mala fe", "el dueño del bien" (art. 2241, Cód. Civ. y Com.) y aun contra el titular de algún otro derecho
real sobre la cosa o parte material de ella. P. ej., si un usufructuario desapodera del inmueble al tenedor
a quien le entregó un departamento en alquiler o a los poseedores que ingresaron al inmueble por vías
ilícitas.
6. Sentencia. Alcances
Si el tribunal hace lugar a la demanda, porque consideró probada la relación del poder del actor
(posesión o tenencia) y la lesión de desapoderamiento, en la sentencia "debe ordenar la restitución de la
cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer" (art. 2241, último párr.) o
la restitución de la parte material de la cosa, si la privación absoluta afectó al poseedor o tenedor
solamente en esa porción física.
Por otra parte, aunque en un ulterior proceso entre las mismas partes estas podrán discutir a quién le
corresponde el derecho real sobre el objeto (cosa, parte material o universalidad de hecho), tema ajeno
en principio al juicio posesorio, la sentencia en el juicio posesorio "tiene efecto de cosa juzgada material
en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia" (art. 2241, último párr., Cód. Civ. y Com.). O sea,
si en un posterior juicio de reivindicación, el mismo actor y el mismo demandado controvierten quién es
el titular del derecho real con derecho de poseer la cosa, lo que se haya decidido en la acción de
despojo sobre las cuestiones atinentes al hecho de la posesión o de la tenencia, incluso al ataque
inferido y a la fecha en que se produjo, ya no podrá volver a discutirse, ni ser objeto de prueba(875), porque
la sentencia proyecta efectos de cosa juzgada material y no solamente formal.

§ 405. Acción de mantener

1. Concepto
 La acción de mantener, regulada por el art. 2242, Cód. Civ. y Com., es la que tutela al poseedor o
tenedor que es turbado en el ejercicio de su relación de poder con el objeto sobre la que recae y tiene
por fin mantener la posesión o la tenencia.
2. Lesión: turbación
Hay turbación, según el segundo párr. del art. 2238, Cód. Civ. y Com., "cuando de los actos no
resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor", es decir, no llega a producirse el
desapoderamiento.
Según el Cód. Civ. y Com., la turbación se concreta a través de "actos materiales, producidos o de
inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o
tenedor" (art. 2338, primer párr.) y comprende la "producida por la amenaza fundada de sufrir un
desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra" (art. 2242, segundo
párr., Cód. Civ. y Com.)
Esto significa que para que exista turbación son necesarios:
a) "Actos materiales"
O sea, hechos, porque son insuficientes las manifestaciones verbales, aunque se exterioricen a
través de una carta documento, un reclamo de mediación o una demanda judicial.
b) "Producidos o de inminente producción"
Constituyen ejemplos de turbación por actos ya producidos, p. ej., la realización de actos posesorios
que importen el ejercicio de una servidumbre de paso, de sacar agua, de desvío de aguas, de pastoreo
de ganado, las tareas de labranza del campo, corte de frutos, corte de un árbol, la apertura o cierre de
una zanja o foso, la colocación de un candado de fácil apertura(876), introducir animales para que pasten
en el inmueble del poseedor, etcétera.
Es inminente, según el significado del Diccionario de la Real Academia Española, el acto "que
amenaza o está para suceder prontamente". Hay turbación por actos de inminente producción, p. ej., si
estos revelan la inminente realización de una obra nueva, como podría ser el inicio de la construcción de
un horno en un inmueble que no sea del poseedor o tenedor, pero que por su diseño propalará el humo
directamente sobre este e impedirá el ejercicio del uso y goce. Aquí la acción de mantener se orienta a
evitar que la lesión inminente se produzca.
El acto material que entrañe una "amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento" a que se refiere
el art. 2242, segundo párr., Cód. Civ. y Com., también requiere la inminencia del acto lesivo(877).
c) "Con intención de tomar la posesión"
Si el que realiza el acto material no aspira a ejercer actos posesorios sobre el inmueble del poseedor
o tenedor, no es admisible la acción de mantener, sino la acción de daños y perjuicios. Los hechos
deben analizarse con un criterio objetivo, p. ej., si alguien corta el alambrado que separa dos campos
para que sus ovejas ingresen a pastar en el fundo lindero porque el suyo es yermo, aunque tal intención
no se confiese y hasta se niegue, puede ser inferida objetivamente, ya que el acto no tendría en
principio otra explicación racional. En este sentido, el tercer párrafo del art. 2238, Cód. Civ. y Com.,
dispone: "La acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o la
turbación de la posesión, aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión del actor".
En cambio, si alguien rompe el vidrio de la ventana de una casa para mortificar al poseedor, no habrá
turbación —tampoco desapoderamiento—, porque falta en el autor del daño la intención de poseer. Así
lo prescribe el art. 2238, in fine, Cód. Civ. y Com.: "Los actos ejecutados sin intención de hacerse
poseedor no deben ser juzgados como acción posesoria sino como acción de daños".
d) "Contra la voluntad del poseedor o tenedor"
Si los actos materiales fueron autorizados no hay turbación ni tampoco desapoderamiento.
e) "De los actos no resulta una exclusión absoluta"
Cuando de los actos resulta la privación de la posesión o la tenencia, sobre toda la cosa o alguna de
sus partes materiales, la lesión es el desapoderamiento, el que corresponde al ámbito de la acción de
despojo. Si la turbación deriva en desapoderamiento durante el transcurso del proceso de la acción de
mantener, el poseedor o tenedor "afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la
lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio"
(art. 2244, Cód. Civ. y Com.).
3. Legitimación activa
Corresponde a todo tenedor o poseedor "aunque sea vicioso" (art. 2242, Cód. Civ. y Com.).
4. Legitimación pasiva
La acción debe dirigirse solo "contra quien lo turba" al poseedor o tenedor, es decir, quien realiza los
actos materiales con intención de poseer (art. 2242, Cód. Civ. y Com.).
5. Sentencia. Alcance
Si la judicatura admite la demanda, "debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas
pertinentes para impedir que vuelva a producirse". P. ej., si se trata de una obra nueva, que se la
detenga; si el demandado pasaba por el inmueble del poseedor o del tenedor, como si tuviese derecho
a transitar y hubiese cortado un sector del alambrado e instalado una tranquera que le permitiese la
entrada y la salida, el tribunal le ordenará que no pase más y que reponga el alambrado como se
encontraba.
Como la sentencia que se dicte "tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la
posesión o a la tenencia", si con posterioridad, el vencido en el juicio posesorio promueve una acción
real, p. ej., confesoria, para que se reconozca su derecho real de servidumbre, los hechos que se
tuvieron por acreditados acerca de la relación de poder no pueden reeditarse en la nueva controversia.

§ 406. Disposiciones comunes a las acciones de despojo y mantener

Algunos capítulos salientes de la estructura de las acciones de despojo y de mantener son comunes
a ambas: la legitimación activa; el objeto de la relación de poder involucrada; el procedimiento aplicable;
la conversión procesal; la prescripción liberatoria, la diferencia con el ámbito de la acción de daños, su
inadmisibilidad respecto de actos jurisdiccionales.
1. Legitimación activa
a) Poseedores o tenedores aun viciosos
Son legitimados activos los poseedores y los tenedores; ya se trate de poseedores legítimos o
ilegítimos, de buena o mala fe, viciosos o no viciosos. Para contar con las acciones posesorias, basta
con que la persona detente una relación de poder —posesión o tenencia— (arts. 2241 y 2242, Cód. Civ.
y Com.), sin que sea necesario que esa relación de poder constituya el ejercicio de un derecho real,
adquirido con título y modo suficientes (p. ej., ser dueño, usufructuario, superficiario, etc.), o que se trate
del ejercicio de un derecho personal (locación, comodato, etc.). La legitimación amplia de poseedores y
tenedores es ratificada por el art. 2245, Cód. Civ. y Com.
Carecen de legitimación activa los servidores de la posesión (dependencia o servicio, hospedaje u
hospitalidad), quienes solamente cuentan con la defensa extrajudicial (art. 2240, in fine, Cód. Civ. y
Com.).
b) El tenedor ejerce la acción por derecho propio
Los arts. 2241 y 2242, Cód. Civ. y Com., no permiten dudas en cuanto a que los tenedores pueden
ejercer las acciones posesorias iure proprio. Esta certeza no queda opacada por lo que dispone el último
párrafo del art. 2245 del ordenamiento: "Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por
hechos producidos contra el poseedor y pedir que este sea reintegrado en la posesión, y si no quiere
recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente".
En efecto, esta previsión normativa, que habilita al tenedor a subrogarse en los derechos del
poseedor de la cosa cuya tenencia ejerce, para que el poseedor sea "reintegrado en la posesión", no
significa de ningún modo que el tenedor no pueda accionar por derecho propio para que le sea restituida
la cosa de la que ha sido desapoderado. El art. 2245 a lo sumo fortalece la defensa de la tenencia,
porque a la acción iure proprio del tenedor se añade la subrogatoria. Es que los tenedores no necesitan
autorización del poseedor para promover la acción de despojo, ni tampoco la promoción de la acción de
despojo por parte del tenedor está condicionada a la circunstancia de que el poseedor omita el ejercicio
de la defensa judicial. Así, p. ej., el locatario de un departamento que es desapoderado, que es tenedor,
no necesita la autorización del poseedor (propietario(878)-locador) para accionar por despojo.
c) Cotitularidad (coposeedores o cotenedores)
Según el art. 2245, segundo párr., Cód. Civ. y Com.: "Cualquiera de los coposeedores puede ejercer
las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los otros, y también contra éstos, si lo
excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común. No proceden estas acciones cuando la cuestión
entre coposeedores solo se refiere a la extensión mayor o menor de cada parte".
Es decir, si la relación posesoria es de sujeto múltiple, o sea, existe más de un poseedor, cualquiera
de ellos puede iniciar las acciones contra terceros sin el concurso del resto. La sentencia favorable
beneficiará a todos, pero si la demanda fuera rechazada, lo decidido no hace cosa juzgada respecto de
los coposeedores que no participaron del proceso ni como actores, ni como terceros.
El coposeedor también está legitimado para demandar a los otros coposeedores cuando lo excluyen
o turban en el ejercicio de la relación de poder (coposesión).
Si bien la previsión legal no hace referencia a los cotenedores, es decir, cuando la titularidad de la
tenencia es ejercida por más de un tenedor, es razonable que la misma regla se aplique para dicha
relación de poder y así se interpreta desde la doctrina(879).
La cuestión entre coposeedores no puede resolverse a través de las acciones posesorias, cuando la
controversia entre ellos se refiere a la extensión mayor o menor de cada parte (art. 2245), pues esa
temática se vincula al derecho real, ya sea que discutan la extensión de la parte indivisa —extensión de
la alícuota, que es ideal—, como cuando la disputa atañe a la dimensión de las partes materiales cuyo
uso y goce corresponda a cada cotitular, p. ej., si han celebrado un convenio de uso y goce. Tal debate
"correspondería en el marco de las acciones reales"(880).
2. Ataques al ejercicio de una servidumbre activa
El ejercicio de las servidumbres activas también es defendido a través de las acciones posesorias,
tanto la servidumbre positiva como la negativa.
Ya señalamos que, según nuestro criterio, la servidumbre positiva se ejerce por la posesión y por lo
tanto es tutelada por las acciones posesorias(881). En efecto, a pesar de que lo contradiga el art. 1891,
Cód. Civ. y Com., si estas se ejercen por "actos posesorios", ello indica necesariamente posesión, pese
a que los actos posesorios "sean concretos y determinados", como, p. ej., pasar por el fundo contiguo
caminando, en auto o a caballo. Luego, si el ejercicio de la posesión es turbado (p. ej., porque se
deteriora el camino para que sea muy difícil transitarlo) o si se desapodera a quien puede ejercerla, es
decir, se lo excluye absolutamente de los sectores del inmueble por donde se ejercitan los actos
posesorios (p. ej., se elimina la tranquera, se le pone un candado sin proporcionar la llave o si se coloca
un obstáculo que impida de cualquier modo e el paso), se habilita la acción posesoria. Si la servidumbre
positiva es real, es decir, inherente al inmueble, la legitimación activa corresponde a cualquier poseedor
o tenedor, ya que ese tipo de servidumbre constituye un derecho inherente a la posesión y a la tenencia
(art. 1932) y si es personal, estará legitimada la persona en cuyo favor se constituyó.
Con respecto a la servidumbre negativa, que no se ejerce por la posesión, se afirma que la defensa a
través de las acciones posesorias se deriva de la aplicación por vía analógica de los arts. 2177 y 2180,
Cód. Civ. y Com.(882). El primero permite al dominante a obligar "a quien hizo en el inmueble sirviente
trabajos que menoscaban el ejercicio de la servidumbre a restablecer la cosa a su estado anterior"; el
segundo impone al sirviente a no turbar el ejercicio de la servidumbre y en el caso que se la turbe, el
dominante "puede exigir el cese de la turbación". Así, p.ej., si un inmueble está gravado con una
servidumbre de no elevar una construcción a más de determinada altura, podría promoverse la acción
posesoria para detener el inicio de la edificación prohibida.
3. Legitimación pasiva
Tanto en la acción de despojo como en la acción de mantener, el poseedor o tenedor pueden dirigir
la demanda aun contra el dueño de la cosa y no solo contra terceros. Es decir, la lesión cometida por el
dueño de la cosa, ya se trate de turbación o desapoderamiento, no detiene la acción posesoria. Si bien
esta noción surge explícita del art. 2242, Cód. Civ. y Com., que legisla la acción de despojo —"puede
ejercerse aun contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad"—, lo mismo es aplicable a la
de mantener cuando el dueño es quien turba al poseedor o tenedor.
P. ej., si A, dueño del inmueble, es despojado de la casa por el vicio de clandestinidad, no puede, por
el hecho de ser dueño, tomarla por propia autoridad, debe reclamarla por las vías legales, ya sea por el
interdicto de recobrar, por la acción de despojo o por la acción reivindicatoria. Lo mismo ocurre, p. ej., si
vencido el plazo de un contrato de locación, el dueño vacía el departamento aprovechando que los
inquilinos están ausentes, entrando con una llave que conserva, poniendo sus muebles y el ajuar de la
casa en la calle o hasta en un depósito y cambiando la cerradura. En ese caso, los inquilinos
(tenedores), aunque el plazo de locación esté vencido, podrán deducir contra el dueño una acción de
despojo.
4. Objeto
El Cód. Civ. y Com. habilita las acciones posesorias para proteger la posesión o la tenencia tanto de
cosas —muebles o inmuebles—, como de partes materiales de las cosas o universalidades de hecho, o
sea, los conjuntos de cosas distintas y separadas pero tratadas como unidad por la intención del
propietario (p. ej., una biblioteca, una piara de cerdos, etc.)(883).
5. Procedimiento
Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las
leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso (art. 2246, Cód.
Civ. y Com.).
El mensaje legal apunta a que las acciones posesorias se canalicen a través de trámites que tengan
celeridad. Este reenvío a las normas procesales locales determina que en ámbito de la Capital Federal
deba aplicarse, en principio, el trámite del juicio sumarísimo (art. 498, Cód. Proc. Civ. y Com.), que es el
proceso de conocimiento más abreviado.
Sin embargo, por las circunstancias del caso concreto, p. ej., porque por la complejidad de los
hechos controvertidos se requiere mayor amplitud de debate y prueba, el/la juez/a de la causa, de oficio
o a pedido de parte, puede imprimir el trámite del proceso ordinario.
6. Prescripción liberatoria
El plazo de prescripción de las acciones posesorias es de un año (art. 2564, inc. b], Cód. Civ. y
Com.), el que corresponde computar desde que se produce la lesión(884).
En este aspecto, las acciones posesorias se distinguen de los interdictos procesales, ya que estos
caducan. La diferencia es sustancial porque el curso del plazo de prescripción puede interrumpirse o
suspenderse, lo que no ocurre en el caso de la caducidad. Por otra parte, la caducidad puede ser
declarada de oficio por la judicatura; no así la prescripción liberatoria, que debe ser opuesta por el
demandado.
7. Prueba
En el ámbito de las acciones posesorias el debate versa sobre la relación de poder y no sobre el
derecho que pudiese respaldar al poseedor o al tenedor, porque si bastase con probar el derecho de
poseer (p. ej., que el actor es el dueño del inmueble) o la legitimidad para ser tenedor de la cosa, se
estaría autorizando solapadamente la justicia por mano propia, ya que si así fuera, no faltaría quien se
apoderase manu militari de la cosa de cuya posesión o tenencia se ha visto privado ilegítimamente.
 De allí que el art. 2270, Cód. Civ. y Com., indique que es "inútil la prueba del derecho real", aunque la
misma norma autoriza a la judicatura a "examinar los títulos presentados para apreciar la naturaleza,
extensión y eficacia de la posesión".
El actor debe probar su relación de poder al tiempo de la lesión —posesión o tenencia— y también la
lesión (turbación o desapoderamiento). Si no prueba esos hechos, la demanda será rechazada.
Si una sola de las partes (actor o demandado) prueba la posesión o la tenencia de la cosa, será la
vencedora.
Si tanto el actor como el demandado prueban una relación de poder con la cosa, la lógica indica que
debe triunfar en el proceso quien acredite haber estado en posesión o tenencia de la cosa en la fecha
anterior más próxima a la fecha de la lesión, porque será quien sufrió el ataque.
El art. 2243, Cód. Civ. y Com., dispone: "Si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de
la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha, más
próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba
una relación de poder más antigua".
Puntualiza Kiper que la solución legal pasa por acreditar, primero, la relación de poder al momento de
la lesión (no la actual) y, en su defecto, la más antigua, prevaleciendo en el litigio quien lo logre. En caso
de no ser esto posible por ninguna de las partes, o bien que se pruebe que las dos datan de la misma
fecha, la magistratura debe resolver a favor del demandado, ya que no es factible decidir la cuestión en
favor de quien pruebe tener derecho de poseer(885).
8. Diferencia con el ámbito de la acción de daños
La acción posesoria, de mantener o de despojo, es la vía judicial idónea de tutela del poseedor o
tenedor si los actos materiales que realiza el atacante provocan la turbación o el desapoderamiento de
la relación de poder, analizados objetivamente y de acuerdo con su propia naturaleza, sin que sea
relevante la subjetividad del agresor, es decir, "aunque el demandado pretenda que no impugna" la
relación real de posesión o tenencia. Si no hay lesión de la relación de poder (turbación o
desapoderamiento), el perjuicio que pudo o puede sufrir la víctima de la agresión debe canalizarse a
través de la acción personal de daños y perjuicios. Esta idea es la que se capta a través de la lectura
armónica del art. 2238, tercero y cuarto párrs., Cód. Civ. y Com.).
9. Conversión
De acuerdo con el art. 2244, Cód. Civ. y Com.: "Si durante el curso del proceso se produce una
lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión
en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del
derecho de defensa en juicio".
Así, p. ej., si se inició una acción de mantener para hacer cesar una turbación, pero durante el trámite
del proceso esa turbación se transformó en un despojo, la parte actora puede solicitar que su proceso
se convierta en acción de despojo.
Para que proceda la conversión, se requiere que se agraven las lesiones sufridas durante el curso
del proceso, recaudo que lleva implícito que también el pedido de la parte interesada deba efectuarse en
ese tiempo, pues con la conversión, no solo se evita proseguir un trámite inútil hasta el dictado de una
sentencia de cumplimiento imposible, sino también evitar la duplicidad de procesos(886).
La conversión no hace retrotraer el expediente, de manera que no se desaprovecha el tiempo
transcurrido ni la eficacia de los actos procesales ya cumplidos, los que resultan útiles para la renovada
acción, p. ej., prueba testimonial de que ya se haya producido. Está claro que se prioriza el principio de
economía procesal.
Ese cambio puede hacerse con el único límite de que no se afecte el derecho de defensa, o sea, se
debe dar oportunidad al demandado a ser oído, para que pueda expedirse acerca de los nuevos hechos
alegados y en su caso rebatirlos y ofrecer la prueba que considere conducente.
A esos fines se puntualiza que la conversión de la acción puede realizarse a través del instituto
procesal del hecho nuevo, salvo que la magistratura entienda que existen razones fundadas que
ameriten un trámite distinto, por un plazo mayor y con mayor posibilidad de ofrecimiento de nuevas
pruebas(887).
10. Las defensas judiciales frente a las decisiones jurisdiccionales
Ni las acciones posesorias ni los interdictos procesales que analizaremos a continuación resultan
vías judiciales admisibles para que el poseedor o tenedor objeten un desapoderamiento o turbación que
atribuyan a una decisión emanada de la jurisdicción.
Las decisiones jurisdiccionales pasadas en autoridad de cosa juzgada, p. ej., un desalojo decretado
en un juicio no puede ser cuestionado a través de una acción de mantener o de despojo; tampoco por
vía de los interdictos de retener o recobrar. En todo caso, los cuestionamientos que los afectados
pretendan realizar respecto de tales decisiones deben ser formuladas ante el tribunal que dictó la
resolución(888).

§ 407. Defensa judicial en los códigos procesales: los interdictos

1. Introducción
Los interdictos son remedios judiciales dirigidos a la defensa de la posesión y de la tenencia que
están legislados en los códigos procesales de cada jurisdicción. En el Cód. Proc. Civ. y Com. son
regulados en sus arts. 606 a 619 y son los de adquirir, retener, recobrar y obra nueva.
En la praxis, son los canales que más se utilizan para la defensa judicial de las relaciones de poder y
basta revisar las diferentes bases de jurisprudencia para advertir que no fueron prácticamente
empleadas las acciones posesorias del Cód. Civil. Se verá con el tiempo si la simplificación y
clarificación del nuevo régimen de las acciones posesorias modifica esa situación.
2. Dualismo entre acciones procesales e interdictos
Si bien en un primer tramo del pensamiento jurídico se creyó ver en los interdictos la regulación
procesal de las acciones posesorias del Cód. Civil, ya no se controvierte acerca de la dualidad de los
respectivos regímenes, o sea, que existe autonomía entre los interdictos regulados en los códigos
rituales y las acciones posesorias del código sustantivo.
Las diferencias centrales son las siguientes:
a) Fuente normativa
Las acciones posesorias se legislan en el Cód. Civ. y Com. (arts. 2238 a 2246) y los interdictos en los
códigos procesales.
b) Prescripción liberatoria o caducidad
Las acciones posesorias prescriben al año (art. 2564, inc. b], Cód. Civ. y Com.), mientras que los
interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva caducan después de transcurrido un año "de
producidos los hechos en que se fundaren" (art. 621, Cód. Proc. Civ. y Com.). El plazo de prescripción
puede interrumpirse o suspenderse, no así el plazo de caducidad; la caducidad puede ser declarada de
oficio por la magistratura, no así la prescripción.
c) Procedimiento
Las acciones posesorias deben tramitar por el proceso de conocimiento más abreviado que
establezcan las leyes procesales o por el que determine la judicatura "atendiendo a las circunstancias
del caso" (art. 2246, Cód. Civ. y Com.).
Los interdictos de retener, recobrar y obra nueva tramitan por la vía del juicio sumarísimo (arts. 611,
615 y 619, Cód. Proc. Civ. y Com.). El interdicto de adquirir, por su parte, por el trámite del juicio
ordinario, si "otra persona también tuviere título o poseyere el bien", o por la vía sumarísima cuando
alguien ejerciera la tenencia de la cosa y la demanda se iniciara contra él.
d) Legitimación pasiva
Los interdictos tienen una legitimación pasiva más amplia que las acciones posesorias.
La acción de despojo del Cód. Civ. y Com. solo puede dirigirse contra "el despojante, sus herederos y
sucesores particulares de mala fe" (art. 2241, Cód. Civ. y Com.); mientras que el interdicto de recobrar
alcanza incluso al sucesor particular de buena fe, ya que el art. 615, Cód. Civ. y Com., alude al
"sucesor", sin distinguir entre sucesores particulares de buena o mala fe.
La acción de mantener del Cód. Civ. y Com. puede direccionarse contra quien "turba" al poseedor o
tenedor (art. 2242, Cód. Civ. y Com.). El interdicto de retener procede también respecto de los
sucesores o copartícipes del autor de la turbación (art. 611, Cód. Proc. Civ. y Com.).
e) Lesión
Para que se habilite la acción de despojo es necesario que exista desapoderamiento (arts. 2238 y
2241, Cód. Civ. y Com.), mientras que para que desapoderamiento torne admisible el interdicto de
recobrar debió ser concretado a través de "violencia o clandestinidad" (art. 614, inc. 2°, Cód. Proc. Civ. y
Com.).
En el caso del interdicto de retener, este es procedente respecto de amenazas de turbación futura
(art. 610, inc. 2°, Cód. Proc. Civ. y Com.), mientras que la acción de mantener requiere de actos
materiales producidos o de inminente producción (arts. 2238 y 2242, Cód. Civ. y Com.).
f) Efectos de la sentencia
La sentencia que pone fin a la vía interdictal hace cosa juzgada formal (arts. 608, 611, 615 y 619,
Cód. Proc. Civ. y Com.); mientras que la dictada en las acciones posesorias tiene efectos de cosa
juzgada material "en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia" (arts. 2241 y 2242, Cód. Civ. y
Com.).
3. Relaciones entre los interdictos, las acciones posesorias y las acciones reales
El art. 622, Cód. Proc. Civ. y Com., establece: "Las sentencias que se dictaren en los interdictos de
adquirir, retener y recobrar no impedirán el ejercicio de las acciones reales que pudieren corresponder a
las partes".
También las acciones reales pueden ser deducidas después de la acción posesoria (arg. art. 2271,
Cód. Civ. y Com.).
El art. 623, in fine, Cód. Proc. Civ. y Com., establece: "Deducida la acción posesoria o el interdicto,
posteriormente solo podrá promoverse acción real".
La previsión legal, en tanto impide deducir la acción posesoria por haberse acudido previamente al
interdicto, ha sido calificada de inconstitucional por la doctrina, por contradecir la cláusula de los códigos
(art. 75, inc. 12, CN). Efectivamente, un estado provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no
puede, por vía de su ordenamiento procesal, cercenar el marco defensivo que otorga el código de fondo.
Se trata de una limitación adjetiva que exorbita la competencia local. En esa dirección se pronunciaron
las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Miguel de Tucumán, 2011) en vigencia del Cód.
Civil derogado: "Interdictos procesales. Las legislaciones procesales que se apartan de los requisitos
sustanciales que prevé el Código Civil con respecto a las acciones policiales son inconstitucionales por
vulnerar el art. 75 inc. 12 la Constitución Nacional".
Con esta mirada, luego de concluido el proceso interdictal, la persona que lo haya deducido no
tendría impedimento para acudir a la acción posesoria legislada por el Cód. Civ. y Com.
4. Interdicto de recobrar
El interdicto de recobrar, regulado por los arts. 614 a 616, Cód. Proc. Civ. y Com., puede ser
promovido por cualquier tenedor o poseedor de una cosa mueble o inmueble que haya sido
desapoderado de manera total o parcial con violencia o clandestinidad(889). Este interdicto tiene
correspondencia con la acción posesoria de despojo, porque también se orienta a la recuperación de la
cosa, más allá de las diferencias sustanciales a las que ya aludimos.
Los legitimados pasivos son: el autor del despojo, que debe estar consumado, sus sucesores, los
copartícipes y hasta quienes se hayan beneficiado con el desapoderamiento. En rigor de verdad, la
sentencia que mandará "restituir la posesión o la tenencia del bien al despojado" (art. 618, Cód. Proc.
Civ. y Com.), solamente podrá ejecutarse útilmente respecto de quien tenga la cosa en su poder.
Solo se admitirán pruebas dirigidas a demostrar el hecho de la posesión o tenencia que haya sido
invocada por el demandante, así como el despojo y la fecha en que este se produjo (art. 615, segundo
párr., Cód. Proc. Civ. y Com.).
Cuando el derecho invocado fuere verosímil, la judicatura puede decretar durante el juicio, como
medida cautelar, la restitución del bien al demandante. Además de la verosimilitud del derecho —
acreditación sumaria de la posesión o tenencia y del despojo—, el actor que solicite la restitución
cautelar debe acreditar el peligro en la demora, en concreto, los perjuicios que podrían derivarse de la
tardanza en recobrar la relación de poder o si no se le restituyera la cosa de manera inmediata. Como
toda medida precautoria requerirá contracautela. En ese marco, la judicatura podrá exigir al demandante
que otorgue "previa fianza (...) para responder por los daños que pudiere irrogar la medida" (art. 616,
Cód. Proc. Civ. y Com.).
El interdicto de recobrar caduca al año del despojo (art. 621, Cód. Proc. Civ. y Com.).
5. Interdicto de retener
Es legislado por los arts. 610 a 613 y 617, Cód. Proc. Civ. y Com. El poseedor o tenedor que sufre
una turbación en la relación de poder tiene a su alcance el interdicto de retener además de la acción
posesoria de mantener.
Tiene legitimación activa el poseedor o tenedor actual de la cosa. La lesión padecida por el titular de
la relación de poder debe consistir en perturbaciones mediante actos materiales o en amenazas de
perturbación (art. 610, Cód. Proc. Civ. y Com.). Las amenazas de turbación a las que se refiere el
ordenamiento adjetivo entrañan "una eventual turbación futura"(890), a diferencia de la acción posesoria de
mantener, que exige que la turbación se traduzca en actos materiales ya producidos o en amenaza
fundada de inminente producción (arts. 2238 y 2242, Cód. Civ. y Com.).
La finalidad de esta acción es mantener el statu quo de la relación de poder de que se trate, ya sea
posesión o tenencia de la cosa mueble o inmueble.
Los legitimados pasivos son el perturbador —léase turbador—, sus sucesores y sus copartícipes, es
decir, "abarca al que comete el delito (autor inmediato y mediato), al que comete con otro (coautor), al
que hace cometer (instigador) y a los que ayudan a cometer (cómplices primarios y secundarios), pero
no a quien interviene en el delito sin producirlo o contribuir a producirlo (encubridor)"(891).
La prueba solo puede versar sobre el hecho de la posesión o la tenencia invocada por el actor, la
verdad o falsedad de los actos de perturbación atribuidos al demandado, y la fecha en que estos se
produjeron. La prueba de la fecha de producción de los actos lesivos resulta relevante porque el
interdicto de retener caduca al año de que estos acontecieran (art. 621, Cód. Proc. Civ. y Com.).
Si la perturbación fuere inminente, el tribunal puede disponer una medida de no innovar, bajo
apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias, es decir, sanciones pecuniarias compulsivas y
progresivas tendientes a que se cumpla el mandato judicial (art. 613, Cód. Proc. Civ. y Com.).
6. Interdicto de obra nueva
El interdicto de obra nueva está legislado en los arts. 619 y 620, Cód. Proc. Civ. y Com. La
construcción de una obra puede ser un vehículo de desapoderamiento o de turbación de la posesión o
la tenencia. Como ya se ha visto, el Cód. Civ. y Com. comprende el supuesto de obra nueva dentro de
las acciones de despojo y de mantener, como matizaciones específicas del desapoderamiento o la
turbación (arts. 2241, segundo párr. y 2242, segundo párr., in fine, Cód. Civ. y Com.) El ordenamiento
procesal, en cambio, instituye un interdicto autónomo para otorgar tutela a aquellas lesiones a la
posesión o la tenencia que se conectan con la realización de una obra.
La lesión que habilita al interdicto es descripta por el art. 619 del ordenamiento ritual del siguiente
modo: "Cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble". La obra puede estar
emplazada en el inmueble del poseedor o tenedor o bien en otro inmueble distinto, normalmente en
alguno contiguo. El interdicto es inadmisible si la obra "estuviere concluida o próxima a su terminación"
(art. 619, in fine, Cód. Proc. Civ. y Com.)
 Tiene por finalidad la suspensión definitiva de la obra y, en su caso, a que se ordene la destrucción
de lo ya construido y la reposición de las cosas a su estado anterior a costa del vencido (art. 620, Cód.
Proc. Civ. y Com.). Durante el trámite del proceso la judicatura puede "ordenar preventivamente la
suspensión de la obra".
La legitimación activa corresponde a cualquier poseedor o tenedor (art. 619, 1ª oración, Cód. Proc.
Civ. y Com.) y es legitimado pasivo el dueño de la obra. Si este último fuese desconocido, la acción
puede direccionarse contra el director o encargado de la obra.
El interdicto caduca al año de concretados los hechos que fundamentan la promoción de la demanda
(art. 621, Cód. Proc. Civ. y Com.).
7. Denuncia de daño temido
El art. 623 bis, Cód. Civ. y Com., reza en su párrafo inicial: "Quien tema que de un edificio o de otra
cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad
adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo.
Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo,
urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a
hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere
verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido. La intervención
simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el
archivo del expediente. Las resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso podrán imponerse
sanciones conminatorias".
La denuncia de daño temido no es en verdad un interdicto sino un proceso de naturaleza
estrictamente cautelar, orientado a que el tribunal dicte medidas que hagan cesar una situación de
peligro de daño grave e inminente. Este remedio procesal guardaba correspondencia con la llamada
"acción de daño temido" prevista por el segundo párrafo del art. 2499 del Cód. Civil, texto de la ley
17.711 de 1968, el que disponía: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus
bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares".
Esta previsión no fue reproducida por el Cód. Civ. y Com., sin perjuicio de la genérica acción
preventiva que contempla su art. 1711.
La habilitación de la denuncia de daño temido está supeditada a que no haya intervención de la
autoridad administrativa en razón de los mismos hechos, y aunque no la haya habido al tiempo de
promover la demanda, el procedimiento se clausura y el expediente se archiva si aquella sobreviene con
posterioridad. La legitimación activa no está reducida a los poseedores o tenedores pues el art. 623 bis,
Cód. Proc. Civ. y Com., se inicia con el giro "quien tema". De este modo, a la manera de la acción
preventiva regulada por el art. 1711, Cód. Civ. y Com., puede ser articulada por quien acredite "un
interés razonable en la prevención del daño" (art. 1712, Cód. Civ. y Com.). Desde esta perspectiva,
como se puntualiza, la legitimación activa en la denuncia de daño temido "podría extenderse hasta a los
servidores de la posesión"(892).
La resolución que admita la denuncia de daño temido debe arbitrar los medios para que el peligro
desaparezca, a costa y a cargo de la demandada, como la reparación de las construcciones, remoción
de los accesorios en mal estado, poda o tala de árboles y arbustos, traslados de maquinarias o
vehículos, etcétera(893).

§ 408. Vías judiciales para adquirir la relación de poder

1. El "título válido" no legitima la justicia por mano propia
 El art. 2239, Cód. Civ. y Com., bajo la rúbrica "Acción para adquirir la posesión o la tenencia", reza:
"Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa.
El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por
las vías legales"(894).
Ya se expresó que, en un Estado de derecho, nadie puede "de propia autoridad" recuperar la
posesión o la tenencia de la que ha sido desapoderado ni, por las mismas vías de hecho, mantenerse
en la relación de poder cuando es turbado en su ejercicio (art. 2240, Cód. Civ. y Com.). En esos casos,
y salvo que se configure el supuesto excepcional del art. 2240, Cód. Civ. y Com., la persona debe instar
las acciones legales que tiene a su alcance, como las acciones posesorias (de despojo o de mantener),
los interdictos procesales o bien, si además es titular de un derecho real, las acciones reales.
Por esa misma razón, quien tiene un "derecho a la posesión" o un "derecho a la tenencia" de una
cosa, avalado por un título que lo legitima, no puede adquirir por mano propia la relación de poder de
posesión o tenencia, sino que debe inexorablemente "demandarla por las vías legales" (art. 2239, in
fine, Cód. Civ. y Com.). En efecto, el art. 2239 del Cód. Civ. y Com. se refiere a aquella persona que, a
pesar de contar con un título que le confiere el derecho a poseer o a tener una cosa, todavía no ha
adquirido la relación real de manera voluntaria como lo exige el art. 1922, 1ª oración, Cód. Civ. y Com.
P. ej., si compro un automotor y el vendedor se resiste a entregármelo no puedo, por más que haya
pagado el precio y cumplido todas las obligaciones a mi cargo, entrar a su garaje, abrirlo con una
ganzúa y llevármelo contra la voluntad del vendedor. Frente a esa resistencia, debo reclamarlo por las
"vías legales", es decir, demandar judicialmente al vendedor para que cumpla el contrato y entregue el
vehículo. De igual manera, si alquilo una casa a su dueña, firmamos el contrato de locación, integro el
depósito en garantía y la locadora se rehúsa a entregarme el inmueble alquilado, sería ilícito que contra
su voluntad violentase la cerradura e ingresase a la casa para instalarme a vivir en ella. Debo demandar
judicialmente la entrega de la casa con fundamento en el contrato de alquiler.
En definitiva, aunque la persona tenga derecho a poseer o el derecho a la tenencia del objeto,
avalada por un título (contrato de compraventa o de locación, en los ejemplos utilizados), ese título no la
habilita a tomar la cosa unilateralmente, haciendo justicia por mano propia.
Cuando el art. 2239, Cód. Civ. y Com., hace referencia al "título válido", lo hace con el sentido de
fuente del derecho y no con una acepción "de documento o instrumento que obra como forma"(895). En los
ejemplos que acabamos de mencionar, el "título válido" es el contrato de compraventa del automotor,
que da derecho al comprador a la posesión del rodado y el contrato de locación, que confiere al locatario
derecho a la tenencia del inmueble. Y las "vías legales" (art. 2239, in fine, Cód. Civ. y Com.) son en
principio las acciones de cumplimiento de contrato. Excepcionalmente, en el caso del comprador a quien
no se le ha hecho la tradición de la cosa, podrá reivindicarla del tercero en cuyo poder se encuentre, por
la cesión implícita de la acción reivindicatoria que ha hecho el vendedor al celebrar el contrato de
compraventa(896).
2. Derecho a la posesión. Diferencia con el "derecho de poseer" y los "derechos de la
posesión"
El art. 2239, Cód. Civ. y Com., se refiere al "derecho a la posesión", es decir, el derecho con el que
cuenta la persona, con fuente en un negocio jurídico, a que se le entregue la posesión de una cosa para
adquirir la relación real que aún no ha adquirido. P. ej., la persona a quien que se ha prometido la
entrega de un inmueble, con fuente en un boleto de compraventa otorgado por el propietario capaz,
tiene derecho a que se le entregue la posesión, cuenta con un "derecho a la posesión".
El concepto "derecho a la posesión" se distingue del concepto "derecho de poseer" (ius possidendi),
que se refiere a la persona que está poseyendo una cosa en ejercicio de un derecho real, es decir, una
posesión legítima, o sea, la posesión que importa el ejercicio de un derecho real. P. ej., quien posee un
inmueble cuyo dominio adquirió con título suficiente y modo suficiente.
Finalmente, el tríptico concluye con la noción "derechos de la posesión" (ius possessionis) que
comprende a los que se derivan del hecho mismo de la posesión, con prescindencia de la legitimidad o
de la buena o mala fe de quien ejerce la relación de poder. P. ej., quien comienza a poseer un terreno
sin título y a sabiendas de su ilegitimidad (p. ej., lo cerca, construye una casa, planta árboles, comienza
a pagar los impuestos, etc.) tiene, por el mero hecho de ejercer la relación de poder, el derecho a
defenderla a través de las acciones posesorias y los interdictos. Si el anterior poseedor, que ha sido
desapoderado por este poseedor ilegítimo, pretende recuperar el inmueble, deberá hacerlo por las vías
legales y no por propia autoridad. Por otro lado, si ese poseedor ilegítimo ejerce esa posesión de
manera ostensible y continua durante el plazo de veinte años, puede llegar a adquirir el dominio.
3. El interdicto de adquirir. Su esterilidad
Al cortejo de posibles vías legales orientadas a la adquisición de la posesión o de la tenencia a las
que aludimos(897), debemos añadir la del interdicto de adquirir legislado en los ordenamientos procesales,
concretamente en el caso del Cód. Proc. Civ. y Com., al legislado en sus arts. 607 a 609.
El interdicto de adquirir requiere para su procedencia: "1) Que quien lo intente presente título
suficiente para adquirir la posesión o la tenencia con arreglo a derecho. 2) Que nadie tenga título de
dueño o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del interdicto. 3) Que nadie sea poseedor o
tenedor de la misma cosa" (art. 607, Cód. Proc. Civ. y Com.).
Es dominante la tesitura doctrinaria que afirma la completa inutilidad del interdicto de adquirir. Esta se
basa fundamentalmente en los requisitos que condicionan su procedencia, establecidos por los incs. 2°
y 3° del art. 607, Cód. Proc. Civ. y Com., que acabamos de transcribir, los que determinan que no pueda
aplicarse en la praxis.
En efecto, la condición relativa a que "nadie tenga título de dueño" es imposible en materia
inmobiliaria, pues, según el art. 236, inc. a), Cód. Civ. y Com. (art. 2342, inc. 1° del Cód. Civil derogado),
los inmuebles que carecen de dueño pertenecen al dominio privado del Estado.
Si la cosa es mueble y carece de dueño, se puede adquirir la posesión a través del "apoderamiento
de la cosa" (art. 1923, in fine, Cód. Civ. y Com.) y hasta es legítima la adquisición de su dominio por la
apropiación (art. 1947, Cód. Civ. y Com.), con lo cual recurrir a la jurisdicción por la vía del interdicto
sería absolutamente innecesario.
Por estas razones, las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Miguel de Tucumán, 2011)
predicaron: "El interdicto de adquirir legislado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación es
de imposible aplicación práctica, reproche que alcanza a las legislaciones locales que los regulan de
igual manera".

CAPÍTULO XXVI - DEFENSAS DEL DERECHO REAL

I. Acciones reales

§ 409. Definición legal y enumeración

El art. 2247, Cód. Civ. y Com., define a las acciones reales como "los medios de defender en juicio la
existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio".
1. Las distintas acciones reales defienden a todos los derechos reales
La amplitud de la definición revela que la tutela judicial de las acciones reales, legisladas
especialmente por el código de fondo, abarca a todos los derechos reales permitidos por la ley frente a
las diferentes lesiones que puedan sufrir sus titulares. La frase "Defensas del derecho real" con que se
denomina el cap. 2 del tít. XIII, del Libro cuarto, Cód. Civ. y Com., reafirma la función que estas cumplen
en el sistema. Es decir, a través de las distintas acciones se canaliza el resguardo jurisdiccional de todo
el catálogo de derechos reales que componen el número cerrado: dominio, condominio, propiedad
horizontal, conjuntos inmobiliarios propiamente dichos, tiempo compartido, sepultura de cementerios
privados, superficie, usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca, anticresis y prenda (art. 1887,
Cód. Civ. y Com.), sin dejar fuera o en desamparo a ninguno de ellos frente a las diversas lesiones que
pueden obstaculizar su ejercicio.
La noción expuesta debe guiar la interpretación del tema para los casos de duda, y con esa mirada
se lee en los fundamentos que acompañaron al Anteproyecto de Cód. Civ. y Com.: "Todos los derechos
reales quedan protegidos, cada uno en su órbita".
2. El juicio petitorio
Cuando analizamos las acciones reales nos adentramos en el marco del juicio petitorio, es decir,
aquel en el que la controversia modula en determinar quién es el titular del derecho real. Decimos esto
para que no se confunda con el marco del juicio posesorio examinado en el capítulo anterior, pues allí
solo se debate quien titulariza una relación de poder, sin importar si la posesión o la tenencia es legítima
o ilegítima, o sea, si constituye o no el ejercicio de un derecho real o personal respectivamente. Así
como en el juicio posesorio "es inútil la prueba del derecho real" (art. 2270, Cód. Civ. y Com.), en el
juicio petitorio la prueba del derecho real es imprescindible para la procedencia de las acciones
reivindicatoria, negatoria y confesoria (arts. 2256 a 2258, 2263 y 2265, Cód. Civ. y Com.) y de alta
relevancia en la acción de deslinde (art. 2268, Cód. Civ. y Com.). Es que las acciones reales no
protegen a cualquier poseedor sino exclusivamente a los poseedores legítimos, o sea, a aquellos cuya
posesión constituye el ejercicio de un derecho real; y dejan fuera de su amparo a los poseedores
ilegítimos (de buena o mala fe, de mala fe simple o viciosa) y también a los tenedores.
3. Acciones reales típicas
Según el segundo párrafo del art. 2247, Cód. Civ. y Com., las acciones reales típicas "son la
reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde".
 Decimos que son acciones reales típicas porque la previsión normativa se refiere a ellas como las
"legisladas en este Capítulo", o sea, las que regula el cap. 2, del tít. XIII, del Libro cuarto del Cód. Civ. y
Com., que son la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde. La referencia legal permite
advertir que no se descarta que puedan calificarse como reales —y no como personales— otras
defensas judiciales habilitadas por la legislación sustantiva, aunque no reciban tratamiento específico.
Así, p. ej., la acción de partición en el condominio (art. 1997, Cód. Civ. y Com.). La caracterización de
una acción como real tiene derivaciones relevantes porque la acción real es imprescriptible (art. 2247,
tercer párr., Cód. Civ. y Com.).
4. Sentencia declarativa y de condena
La sentencia que se dicta en el petitorio, cuando la demanda es procedente, contiene dos aspectos:
a) La declaración del derecho real de quien la deduce y b) la condena al demandado a dar, hacer o no
hacer aquello que sea necesario para restablecer el ejercicio del derecho real.
P. ej., si A tiene una servidumbre de paso que grava a un inmueble contiguo al suyo, y el titular del
fundo sirviente bloquea la franja del inmueble pactada para el tránsito, v.gr., acopiando allí troncos, la
sentencia que se dicte en la acción confesoria por un lado declarará que A es titular de la servidumbre y,
por el otro, condenará al titular del fundo sirviente a quitar los objetos que impiden la circulación, bajo
apercibimiento de removerlos judicialmente a costa del demandado.
Traemos a colación esta nota distintiva de las acciones reales porque la caracterización de estas
como "medios de defender en juicio" a los derechos reales que realiza el art. 2247, Cód. Civ. y Com.,
puso fin a las críticas que había recibido la definición contenida por el art. 2756 del Código derogado, el
que comenzaba expresando que las acciones reales eran "los medios de hacer declarar en juicio la
existencia, plenitud y libertad de los derechos reales". La pretérita conceptualización no era lo
suficientemente descriptiva del verdadero alcance de las acciones reales, pues el giro "hacer declarar en
juicio" daba pie a la falsa idea de que la sentencia que se dictara en el juicio respectivo se limitaba a
"declarar" el derecho real del demandante(898). En rigor de verdad, la decisión jurisdiccional también debía
contener una condena de dar, hacer o no hacer, según fuera el caso. P. ej., en la acción reivindicatoria,
además de declarar el derecho real del actor, el tribunal debía ordenar la restitución de la cosa cuyo
desapoderamiento había sufrido el demandante (arts. 2758, 2793 y 2794, Cód. Civil derogado).
En definitiva, tanto en el Cód. Civil de Vélez como en el ordenamiento vigente, las acciones reales no
tienen exclusivamente un alcance declarativo, sino que suman además un contenido condenatorio
vinculado al cumplimiento de todas aquellas medidas que sean necesarias para restablecer el ejercicio
del derecho real. Por ese motivo, la terminología que emplea el actual art. 2247 exhibe mayor pureza
idiomática que la del Código derogado, porque la frase "medios de defender" comprende tanto a la
declaración del derecho, como a la condena de dar, hacer o no hacer que fuere menester dictar para
que se reestablezca el ejercicio del derecho real, condenas que además son pasibles de ejecución
forzada por los canales coercitivos con que está facultada la judicatura.

§ 410. Ámbito de las acciones reales típicas

Cada una de las acciones típicas tiene un ámbito específico de incumbencia que se corresponde con
las distintas hipótesis que identifica el art. 2247, Cód. Civ. y Com., es decir: "la existencia, plenitud y
libertad" del derecho real; aunque debemos añadir también a la amplitud del derecho real, faceta omitida
por la definición legal pero que está implícita en la regulación de la acción de deslinde, como se
observará infra.
a) Reivindicatoria
La acción reivindicatoria defiende "la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y
corresponde ante actos que producen el desapoderamiento" (art. 2248, primer párr., Cód. Civ. y Com.).
Son legitimados activos todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión(899) y el
acreedor hipotecario.
b) Confesoria
La acción confesoria defiende "la plenitud del derecho real y corresponde ante actos que impiden
ejercer una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión" (art. 2248, tercer párr., Cód. Civ. y
Com.). Son legitimados activos todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, el
acreedor hipotecario y los titulares de servidumbres negativas(900). Como creemos que las servidumbres
positivas se ejercen por la posesión no discutimos su legitimación activa en ese carácter.
c) Negatoria
La acción negatoria defiende "la libertad del derecho real que se ejerce por la posesión y
corresponde ante actos que constituyen una turbación", lo que acontece cuando ocurre una "atribución
indebida de una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión" (art. 2248, segundo párr., Cód.
Civ. y Com.). Son legitimados activos todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la
posesión y también el acreedor hipotecario.
d) De deslinde
La acción de deslinde, por su parte, más allá de que no orbite en el plano de los ataques lesivos,
defiende la amplitud del derecho real y ello puede aseverarse, aunque lo silencie tanto la definición del
art. 2247 y lo omita el art. 2248, Cód. Civ. y Com. En efecto, como lo destacan los Alterini su ámbito es
la defensa de la amplitud, "pues a través de ella se procura superar el 'estado de incertidumbre acerca
del lugar por donde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles contiguos (art. 2266, Código Civil y
Comercial)"(901).
La legitimación activa corresponde al titular de cualquier derecho real inmobiliario (art. 2267, Cód.
Civ. y Com.).
ACCIÓN ÁMBITO LEGITIMACIÓN ACTIVA - TITULARES DE
REIVINDICATORIA EXISTENCIA Derechos reales que se ejercen por la posesión y acreedor hipotecario
(desapoderamiento)
CONFESORIA PLENITUD Derechos reales que se ejercen por la posesión, acreedor hipotecario
y servidumbre negativa
NEGATORIA LIBERTAD Derechos reales que se ejercen por la posesión y acreedor hipotecario
(turbación)
DE DESLINDE AMPLITUD (incertidumbre de Derechos reales inmobiliarios
límites)

El/la legislador/a del Cód. Civ. y Com. de 2015 optó por mantener las tres acciones reales típicas que
proporcionaba el Cód. Civil derogado para tutelar a los derechos reales ante las diferentes afrentas que
pueden sufrir sus titulares: la reivindicatoria, la confesoria y la negatoria (título IX, Libro tercero), aunque
se simplificó su regulación y clarificó el ámbito de cada una de ellas, lo que era imprescindible.
El tratamiento de las acciones reales en el Cód. Civil de Vélez era complejo y daba lugar a
interpretaciones dispares en la doctrina autoral y jurisprudencial. La diversidad de fuentes de las que se
había valido el codificador cordobés(902), la metodología empleada y la equivocidad de cierta terminología
oscurecía la comprensión del ámbito de cada una de las acciones reales, y la certeza solo podía
alcanzarse luego de un armado de rompecabezas que imponía la lectura del Esboço de Freitas —su
principal inspiración— y la obra de Pothier.
El nuevo Cód. Civ. y Com., al conservar el referido tríptico de acciones, dejó de lado la propuesta de
las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999) volcada en la conclusión 1ª del
despacho de lege ferenda: "Es necesario que una futura reforma legislativa simplifique el marco
regulatorio de las acciones reales. La simplificación propiciada debe alcanzarse a través de la
concentración del ámbito de las actuales acciones reales —reivindicatoria, negatoria y confesoria— en
una sola acción real, sobre la base de la acción reivindicatoria".
Esta idea, que ya había sido captada por el Proyecto de 1998 (arts. 2199 y 2203), consistía en
suprimir la acción confesoria y la negatoria, y en diseñar una única acción reivindicatoria de ámbito
amplio en el que quedasen subsumidos los ámbitos correspondientes a aquellas. De ese modo se
pensó en organizar una defensa judicial omnicomprensiva para todos los derechos reales cualquiera
que fuera el acto lesivo (desapoderamiento o turbación), siguiendo la línea de los Códigos Civiles
chileno, colombiano y ecuatoriano(903). La propuesta se consideró atinada, ya que reflejaba lo ocurrido en
la práctica y porque: "Brindaría así seguridad al letrado a la hora de saber cómo va a defender una
determinada cuestión, evitándole toda lucubración en cuanto al ámbito y propósito"(904) de cada una de
las acciones reales.
En lo que atañe a la acción de deslinde, el Cód. Civil la regulaba juntamente con el condominio por
confusión de límites (arts. 2746 a 2755), una especie de condominio de fuente legal que fue suprimido
por el Cód. Civ. y Com. Esta acción real es ahora reglada dentro del capítulo correspondiente a las
acciones reales y nos detendremos en ella de manera particular.

§ 411. Lesiones que habilitan las acciones reales

Con la salvedad de la acción real de deslinde, diseñada exclusivamente para hacer cesar un estado
de incertidumbre, las restantes acciones reales (reivindicatoria, confesoria y negatoria) constituyen
defensas contra ataques que impiden el ejercicio del derecho real (art. 2247, primer párr., in fine, Cód.
Civ. y Com.).
No cualquier ataque habilita las acciones reales del citado tríptico, sino solamente el que se concrete
a través de actos materiales, no meras amenazas, que implique en los hechos: el desapoderamiento, o
sea, la exclusión absoluta del poseedor legítimo, del todo o parte de la cosa (art. 2248, primer párr., in
fine, Cód. Civ. y Com.); la turbación de la posesión legítima, que se concreta cuando alguien se atribuye
sobre la cosa un derecho real (p. ej., una servidumbre) o uno con alcance más extenso que el que
titulariza (arts. 2248, segundo párr., y 2262, Cód. Civ. y Com.); o finalmente el impedimento al ejercicio
de una servidumbre u otros derechos inherentes a la posesión por parte del poseedor legítimo.
Cualquier afectación que no encuadre en ese marco lesivo no torna admisibles las acciones reales, a
pesar de que se produzca un perjuicio al titular del derecho real. En ese caso, el damnificado solo tendrá
a su alcance la acción personal orientada a la reparación de los daños.

§ 412. Las acciones reales y el principio iura novit curia

La judicatura no está vinculada por las calificaciones jurídicas que sobre los hechos hacen las partes
en un expediente; esa es una función que está reservada al tribunal, llamado a calificar la acción y a
determinar el derecho aplicable, lo que hace a través de un proceso cognitivo en el que hasta puede
prescindir de las normas invocadas por los litigantes(905). La facultad jurisdiccional de aplicar el derecho
que corresponda a los hechos de la controversia, aunque sea distinto al invocado por las partes, se
denomina principio iura novit curia. En ejercicio de esa potestad, la magistratura no puede cambiar los
hechos constitutivos de la demanda, acordar al actor lo que no pidió, reconocer defensas que el
demandado no hizo valer, apartarse de las defensas esgrimidas al trabarse el diferendo, incorporar
temas no introducidos por las partes en el pleito, en definitiva, modificar los términos del debate, porque
si fuera así violaría la garantía de defensa en juicio en perjuicio de alguna de las partes, en concreto, la
que se viese perjudicada en la causa.
 El principio iura novit curia también pueden aplicarlo los/as jueces/zas cuando resuelven procesos
sobre acciones reales. P. ej., el propietario de un inmueble encuentra un día que en su terraza el dueño
del inmueble contiguo instaló una torre de enfriamiento para refrigerar un local habilitado en su
propiedad. Este caso fue resuelto por la jurisprudencia(906). El afectado promovió una acción negatoria
para que se condenara al propietario vecino a retirar el aparato que había instalado en la terraza sin su
permiso. El tribunal dijo que no se trataba de una acción negatoria sino de una acción reivindicatoria,
porque el vecino había desapoderado al actor de una parte material de su inmueble —el sector de la
terraza— y no había concretado exclusivamente una turbación. De ese modo resolvió la controversia
según las normas sobre reivindicación. Es que la magistratura individualiza la acción por los hechos y no
por el derecho que las partes deben sucintamente mencionar en la demanda.
Por otra parte, si se promueve una demanda para que cese una lesión de determinada magnitud (p.
ej., una turbación), y durante la sustanciación del litigio el ataque alcanza una dimensión superior (p. ej.,
el desapoderamiento), no existe obstáculo para que alegado el hecho y oída la contraparte se proceda a
la conversión de la acción, p. ej., de negatoria en reivindicatoria, a la manera de las acciones posesorias
(art. 2244, Cód. Civ. y Com.)(907).

§ 413. Importancia de las acciones reales

Se suele restar importancia a las acciones reales, argumentándose que "en la mayor parte de los
casos basta para la protección de la propiedad con las acciones posesorias y los interdictos (...) como lo
demuestra la gran frecuencia con que este tipo de acciones se plantea ante los Tribunales"(908).
Es cierto que el titular de un derecho real que, por ejemplo, ha sido desapoderado de la cosa, puede
encontrar rápido amparo a través de la acción de despojo o del interdicto de recobrar, y si a través de
ellos consigue recuperar la cosa, ya habrá resuelto su problema. Pero, como bien lo resaltaba Salvat,
"puede ocurrir que la acción posesoria se pierda o haya vencido el plazo para entablarla o que al
propietario le convenga plantear directamente la cuestión de propiedad, sea porque la prueba de este
derecho le resulte más fácil, sea porque teniendo una confianza absoluta en su título, prefiera definir de
una vez por todas la situación legal"(909). Efectivamente, el interdicto pudo haber caducado, lo que sucede
al año de los hechos (art. 621, Cód. Proc. Civ. y Com.), o haber prescripto la acción posesoria (art.
2564, inc. b], Cód. Civ. y Com.). También puede suceder que un propietario haya perdido el contrato de
locación que acredite la obligación del locatario de restituir el inmueble al cabo de determinado plazo, o
que esté prescripta la acción personal de restitución derivada del contrato, etc. En estas hipótesis de
hecho es que las acciones reales revelan su profunda trascendencia como canales idóneos para
proteger al derecho real, máxime si se repara en que son imprescriptibles (art. 2247, tercer párr., Cód.
Civ. y Com.).
También fue frecuente que antes de la vigencia del Cód. Civ. y Com. se restara trascendencia a las
acciones reales, destacándose que su número se había reducido en la práctica, fundamentalmente a
partir de las leyes 17.711 y 17.801 de 1968, por la publicidad registral inmobiliaria extendida a todo
derecho real inmobiliario (art. 2505, Cód. Civil derogado), la organización de los registros y porque
desde entonces se acentuaron los límites reipersecutorios de la acción reivindicatoria que, desde la
reformulación del art. 1051, Cód. Civil, se detuvo ante los subadquirentes de buena fe y título oneroso
de derechos reales inmobiliarios. Sin embargo, la incidencia de los registros es relativa, porque la
inscripción registral no convalida el título ni subsana sus defectos (art. 4°, ley 17.801)(910). Debe añadirse
que la Argentina no es solamente Buenos Aires ni otros grandes centros urbanos, pues buena parte del
tráfico inmobiliario sucede por fuera de los registros(911), y esta es una de las causas que fundamentaron
la inconveniencia de introducir la registración constitutiva en materia de inmuebles, como
originariamente lo había propuesto la Comisión redactora del Anteproyecto de Código Civil y Comercial,
aunque luego no se plasmara en el ordenamiento sancionado.
 En síntesis, si bien los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión (poseedores
legítimos) pueden encontrar rápida defensa a través de las acciones posesorias o los interdictos, tal
resguardo no priva de importancia a las acciones reales, las que mantienen significación como tutela del
derecho real en aquellas hipótesis en las que los remedios del juicio posesorio no lucen adecuados a la
situación particular (p. ej., por motivos de índole probatoria) o porque se han extinguido las acciones por
la caducidad o la prescripción liberatoria.

§ 414. Metodología legislativa

El Cód. Civ. y Com. regula las acciones reales luego de legislar en particular a todos y cada uno de
los derechos reales permitidos, metodología que indudablemente constituye un acierto y contrasta con
la que seguía el Cód. Civil derogado. Efectivamente, Vélez hizo tema de las acciones reales a
continuación de los derechos reales de dominio y condominio y antes de iniciar el tratamiento de los
derechos reales sobre cosa ajena.
La antigua manera de legislar fue cuestionada desde la doctrina, argumentándose que lo más
adecuado habría sido que las acciones reales fueran tratadas al principio del Libro tercero del Cód. Civil
("De los derechos reales"), o bien al final de este, o sea, finalizada la regulación de todos ellos(912). Y
mucha razón tenía esa crítica, ya que el errado emplazamiento normativo supo ser un argumento
coadyuvante para justificar, desde un sector minoritario, que la legitimación activa en la acción
reivindicatoria se circunscribía a los titulares de dominio y condominio, excluyéndose al resto de los
derechos reales ejercitables por la posesión.

§ 415. Imprescriptibilidad de las acciones reales

Las acciones reales son imprescriptibles (art. 2247, tercer párr., Cód. Civ. y Com.), a diferencia de las
acciones personales. En efecto, con la salvedad de las "acciones civiles derivadas de delitos de lesa
humanidad" que son imprescriptibles (art. 2561, tercer párr., Cód. Civ. y Com.), las acciones personales
prescriben al fenecer el plazo especialmente fijado por la ley o bien, de no existir este, en el genérico de
cinco años (art. 2560, Cód. Civ. y Com.).
La imprescriptibilidad de las acciones reales se explica por la vocación de permanencia en el tiempo
que caracteriza a los derechos reales, algunos de los cuales son perpetuos, a diferencia de los derechos
personales que son esencialmente fugaces y siempre temporales. Sería incongruente que, p. ej., el
derecho real de dominio, que es perpetuo, se defendiera con una acción acotada en el tiempo.
No obstante, el art. 2247 del Cód. Civ. y Com., luego de afirmar la imprescriptibilidad de las acciones
reales, aclara: "sin perjuicio de lo dispuesto en materia de prescripción adquisitiva". La previsión
normativa no está aludiendo a un supuesto de excepción a la imprescriptibilidad de las acciones reales,
sino a la usucapión como fuente de adquisición de los derechos reales y uno de los límites al efecto
reipersecutorio propio las acciones reales.
P. ej., una persona promueve una acción reivindicatoria para recuperar un inmueble de su dominio
del que fue desapoderado y el demandado, al contestar demanda, se defiende alegando haberlo
adquirido por prescripción adquisitiva. Luego, durante la sustanciación del litigio, el demandado acredita
con medios de prueba idóneos haber poseído la finca con ánimo de dueño por el plazo de veinte años.
En ese caso la judicatura rechazará la acción reivindicatoria. Empero, el actor no habrá resultado
vencido porque su acción se encontrara prescripta sino, antes bien, por la adquisición originaria
concretada por el demandado poseedor. Tanto es el ello así, que ante la misma hipótesis, si el
demandado no logra probar la usucapión que invocó como defensa, el tribunal admitirá la acción
reivindicatoria —si el actor prueba su derecho real— y ordenará la restitución del inmueble. Es decir, el
transcurso del tiempo no ha provocado la extinción de la acción por la prescripción liberatoria.
Finalmente, no puede pasarse por alto que la prescripción adquisitiva debe ser invocada por quien es
demandado en el juicio petitorio, ya que esta no puede ser declarada de oficio por la judicatura, aunque
del análisis de las pruebas se desprenda que el demandado poseyó la cosa por el plazo legal, veinte
años en la usucapión larga inmobiliaria(913).

§ 416. Prueba del derecho real y principio de convalidación

Según el art. 2249 del Cód. Civ. y Com.: "Para el progreso de las acciones reales la titularidad del
derecho debe existir al tiempo de la demanda y subsistir al tiempo de la sentencia". Así, p. ej., quien
demanda la reivindicación de un inmueble invocando su dominio deberá probar la existencia de la
titularidad a la fecha de la interposición de la demanda y esta deberá subsistir a la fecha de la decisión
jurisdiccional; de manera que, si el demandante no era dueño, al deducir la acción perderá el juicio,
aunque surja del expediente que al momento de la sentencia es propietario de la heredad.
La solución legal reproduce la regla idéntica que fijaba el art. 2774 del Código de Vélez(914), la que fue
muy cuestionada por la doctrina por su falta de sintonía con el principio de convalidación de los
derechos reales contenido en el art. 2504 del Código derogado, al igual que lo hace actualmente el art.
1885 del Cód. Civ. y Com. Según este principio, si alguien constituye o transmite un derecho real que no
tiene, pero lo adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada. Luego, si, p. ej.,
alguien no era dueño al iniciarse el proceso, pero durante su transcurso adquiere el derecho real, v.gr.,
por herencia, y este nuevo título es alegado y acreditado en el juicio a través de un hecho nuevo con
debida audiencia de la otra parte: ¿cuál sería la razón para obligar a esa persona a iniciar otro
expediente fundado en el nuevo título que convalidó su adquisición? Es que, si bien es razonable que el
derecho exista al momento de la sentencia, pues no podría admitirse que la acción progresara si quien
invoca ser titular de un derecho real dejó de serlo cuando se emite el veredicto, no lo es que la
judicatura deba cerrar los ojos a la realidad y rechazar un reclamo legítimo por un defecto pretérito en la
titulación que ya ha desaparecido al momento de sentenciar.
Lo establecido por el art. 2249 no nos parece valioso porque, no solo se contrapone a una directriz
medular del régimen de los derechos reales, como lo es la convalidación (art. 1885, Cód. Civ. y Com.),
sino porque además conspira contra el principio de economía procesal sin una justificación aparente y
podría llegar a significar un exceso de rigor formal. No parece un argumento menor que los códigos
procesales locales determinen, como lo hace el art. 163, inc. 6°, del Cód. Proc. Civ. y Com., que la
sentencia "podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante
la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente
como hechos nuevos".
En línea con esta mirada, las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999)
propugnaron de lege ferenda, por argumentos que mantienen vigencia en la actualidad: "Para que el
régimen guarde coherencia con el principio general de convalidación de los derechos reales (art. 2504,
CC.), debería limitarse la exigencia del art. 2774, CC., a que el derecho real exista 'al tiempo de la
sentencia". El Proyecto de 1998 solamente exigía la titularidad del derecho real al momento de la
sentencia (art. 2201).
§ 417. Opción por la indemnización sustitutiva de daños
El art. 2250, Cód. Civ. y Com., brinda la opción de sustituir la acción real por un resarcimiento. En su
primer párrafo se lee: "El actor puede optar por demandar el restablecimiento de derecho real u obtener
la indemnización sustitutiva del daño". Luego, se añade en el último párrafo: "Si opta por obtener la
indemnización sustitutiva del daño, pierde el derecho a ejercer la acción real".
Esto significa que si el afectado sigue el camino de la indemnización sustitutiva, pierde la acción real;
es que la primera conllevará una reparación integral, sustituyendo a la segunda. Si se admitiera la
acumulación de ambas se estaría ante un enriquecimiento indebido.
Por cierto, que si el titular del derecho real que sufrió la lesión en su ejercicio (desapoderamiento o
turbación) elige el resarcimiento sustitutivo, este debe ser completo, es decir, satisfacer tanto el valor del
derecho del que se ha visto privado, como también el de los otros daños que haya sufrido que tengan
relación causal adecuada con la lesión. P. ej., si una persona presta a un amigo una cámara fotográfica
y este la regala a otra persona, el dueño podrá optar entre ejercer la acción reivindicatoria contra su
poseedor actual o reclamar la indemnización sustitutiva al "amigo" que cometió la ilicitud. Si elige el
camino del resarcimiento, este consistirá en el valor de la cosa (el valor de mercado de la máquina
fotográfica, en el ejemplo) más los otros daños resarcibles, p. ej., si por haber sido privado de la cámara
de fotos no pudo realizar un trabajo de fotógrafo en un evento para el que había sido contratado, podrá
incluir en el reclamo el lucro cesante.
La acción de daños y perjuicios es de naturaleza personal por lo que, a diferencia de la acción real
que es imprescriptible, está alcanzada por la prescripción liberatoria. En consecuencia, si no es ejercida
antes de fenecer el plazo legal, la acción de daños se extinguirá, aunque subsista la acción real.
Si la indemnización obtenida por el afectado fuese solo parcial, el actor podrá recurrir a la acción real
para que el derecho le sea restablecido. Sin embargo, ante esa circunstancia, deberá restituir lo que
hubiese percibido como indemnización parcial en sustitución(915).

§ 418. Resarcimiento complementario del daño

El segundo párrafo del art. 2250, Cód. Civ. y Com., regla: "Si opta por el restablecimiento de su
derecho, puede reclamar el resarcimiento complementario del daño".
Debe distinguirse el reclamo del resarcimiento sustitutivo que provoca la pérdida del derecho a
ejercer la acción real —porque la indemnización integral reemplaza al recupero de la cosa—, del
reclamo del resarcimiento complementario que sí puede acumularse a la acción real, porque este atañe
a las derivaciones dañosas del desapoderamiento o de la turbación. Así, p. ej., si A reivindica un
departamento del que ha sido desapoderado, podrá demandar la restitución del inmueble y además el
pago de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que la lesión le produjo, como, por ejemplo, los
alquileres que no pudo percibir durante el tiempo en que se vio privado de la posesión.
En este punto, cuando se recupera una cosa que se encuentra en poder de un poseedor que no ha
sido el autor del desapoderamiento ilegítimo, el alcance de la obligación de indemnizar del poseedor
actual que debe restituir la cosa dependerá de su buena o mala fe. Recordemos que el poseedor de
buena fe hace suyos los frutos percibidos durante el tiempo de su relación de poder, mientras que el de
mala fe debe restituir los frutos percibidos y los que por su culpa dejó de percibir (art. 1935).
 P. ej., si me donaron un departamento y debo restituirlo al reivindicante porque el título de mi donante
era nulo, cumpliré restituyendo el departamento y no deberé restituir al verdadero propietario los frutos
percibidos si fui poseedora de buena fe, pero no lo seré si conocía o debía conocer que el título era
defectuoso.

§ 419. Cotitulares. Efectos de la sentencia

Cuando existe cotitularidad en los derechos reales, p. ej., en el condominio, el cousufructo, etc., no
está en duda que todos los cotitulares pueden promover conjuntamente las acciones reales. Para disipar
dudas, el art. 2251, Cód. Civ. y Com., plantea en cambio la hipótesis del cotitular que deduce la acción
independientemente de los restantes y establece dos hipótesis distintas: 1) que la dirija contra los
restantes cotitulares o 2) que la dirija contra un tercero.
1. Acción del cotitular contra los restantes cotitulares
Cuando el cotitular dirige la acción contra los cotitulares "siempre lo es en la medida de la parte
indivisa". P. ej., si tres condóminos, que son coposeedores, usan en común una casa y dos de ellos
excluyen al tercero, le cambian la cerradura y no le permiten el ingreso, el condómino privado de la
coposesión puede demandarlos a los restantes por reivindicación a fin de ser restablecido en la relación
con la cosa. El demandante no reivindica la parte indivisa sino toda la cosa, que tiene derecho a poseer
juntamente con los restantes. Restablecida la relación, el derecho lo seguirá ejerciendo en la medida de
su alícuota. Ya señalamos que los condóminos pueden usar y gozar de la cosa común (art. 1986, Cód.
Civ. y Com.), porque su parte indivisa no tiene una proyección material sobre una parte determinada del
objeto, su derecho alcanza a cada átomo de la cosa.
2. Acción del cotitular contra un tercero
El citado art. 2251 dice: "Cuando se dirige contra terceros puede tener por objeto la totalidad o una
parte material de la cosa, o puede reducirse a la medida de su parte indivisa. Restablecido el derecho
sobre la totalidad o parte material del objeto, el ejercicio por cada condómino se circunscribe a su parte
indivisa".
P. ej., si dos condóminos que coposeen un inmueble resultan desapoderados de la totalidad de la
finca o solo de una parte material, cualquiera de ellos puede promover la acción reivindicatoria para
recuperar toda la cosa o la parte material y no necesita la conformidad del otro cotitular, ni tampoco que
la acción la ejercite juntamente con él, no existe un litisconsorcio activo necesario, basta que la
demanda la promueva el cotitular solo, sin la concurrencia del resto. La solución legal se justifica porque
los condóminos tienen el derecho a usar y gozar de toda la cosa (art. 1986, Cód. Civ. y Com.). Esta
regla se aplica a todos los supuestos de cotitularidad (cousufructo, couso, cohabitación, etc.).
No se reivindica la parte indivisa que no tiene materialidad sino la cosa. Como lo declararon las XVII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999): "Sólo se puede reivindicar la parte indivisa a
través de la reivindicación de la cosa, para reestablecer el ejercicio del derecho real en la medida de la
alícuota".
3. Alcances de la cosa juzgada
Cuando la acción la ejercita el cotitular, el art. 2251, en el tercer párr., Cód. Civ. y Com., indica: "La
cosa juzgada extiende sus efectos respecto de todos los que pudieron ejercer su derecho de defensa en
juicio. El contenido de la sentencia relativo a la indemnización del daño aprovecha o perjudica solo a los
que han intervenido en el juicio". La sentencia que se dicta en un proceso solamente puede afectar a
quienes han intervenido en él, ya sea en calidad de parte (actora o demandada), o bien en calidad de
terceros, de lo contrario se lesionaría la garantía de defensa en juicio (art. 18, CN).
§ 420. Acción reivindicatoria
Esta acción está legislada en particular en los arts. 2252 a 2261, Cód. Civ. y Com., y se les aplican
las disposiciones generales atinentes a todas ellas (arts. 2247 a 2251, Cód. Civ. y Com.).
1. Concepto
La acción real reivindicatoria es la que defiende la existencia del derecho real y tiene por objeto que
el poseedor legítimo recupere la cosa de la que ha sido desapoderado.
El afectado puede acumular el reclamo de daños complementarios o bien optar por la indemnización
sustitutiva en reemplazo de la acción reivindicatoria (art. 2250, Cód. Civ. y Com.).
2. Ámbito y lesión
El ámbito de esta acción es el correspondiente a la defensa de la existencia del derecho real.
La lesión que la habilita es el desapoderamiento, o sea, la exclusión absoluta de todo o parte de la
cosa (arts. 2238, segundo párr., in fine, y 2248, primer párr., in fine, Cód. Civ. y Com.). El
desapoderamiento o desposesión no necesariamente debe consistir en un despojo, entendido este
como una desposesión con vicios (violencia, clandestinidad, etc.), pero sí debe entrañar "el
desplazamiento de la posesión anterior, sin o contra la voluntad de quien la ejercitaba", quedando
excluido del ámbito de la acción reivindicatoria el supuesto "en que el actor hubiera procedido a entregar
voluntariamente la posesión de la cosa que ahora pretende, pues con tal entrega su titular perdió la
posesión con su voluntad"(916). Aunque la jurisprudencia ha dicho que no puede reivindicar quien se ha
desprendido voluntariamente de la posesión de un inmueble mediante un boleto de compraventa,
también ha puntualizado que es procedente la acción real si se operó la resolución del contrato en virtud
del cual se realizó la entrega del bien(917).
Se afirma que cuando la acción se dirige contra un tenedor (art. 2255, Cód. Civ. y Com.), p. ej.,
contra un inquilino que se rehúsa a restituir el inmueble locado, la existencia del derecho real no se ve
lesionado por una privación, sino porque "se le disputa la relación directa con la cosa que pretende
ejercitar el reivindicante"(918).
3. Objetos reivindicables
A la luz del art. 2252, Cód. Civ. y Com., pueden ser reivindicadas:
a) Cosas
Las cosas (muebles o inmuebles) son reivindicables, deben estar determinadas y tener existencia
actual (art. 2253, Cód. Civ. y Com.). Puede reivindicarse la cosa en su totalidad o solo la parte material
que haya sido objeto de desapoderamiento.
b) Universalidades de hecho
En el derecho vigente ya no puede dudarse que son reivindicables las universalidades de hecho,
porque el art. 2252, Cód. Civ. y Com., es inequívoco. P. ej., es reivindicable una biblioteca, una piara de
cerdos, un rebaño de ovejas, etc., y no cada uno de los libros, cerdos u ovejas individualmente que
conforman la universalidad. La previsión legal constituye un argumento de peso para sostener que en el
sistema vigente la relación de poder (posesión o tenencia) puede ejercerse sobre la universalidad de
hecho globalmente y no individualmente sobre cada una de las cosas que la componen, como se señaló
al examinar el objeto de las relaciones de poder, donde pusimos de relieve la contradicción entre el art.
1927 y el art. 2252, Cód. Civ. y Com. Como el objeto que se reivindica es la universalidad de hecho, la
prueba del derecho real que se exige al reivindicante apuntará a acreditar la titularidad del conjunto (p.
ej., de la biblioteca) y no la de cada una de las cosas en singular, en el ejemplo, el derecho real sobre
cada libro.
4. Objetos no reivindicables
No son reivindicables, según el art. 2255: "los objetos inmateriales, las cosas indeterminables o
fungibles, los accesorios si no se reivindica la cosa principal, ni las cosas futuras al tiempo de hacerse
efectiva la restitución".
a) Objetos inmateriales
Los objetos inmateriales(919), aunque tengan valor económico e integren por lo tanto el patrimonio de la
persona (art. 16, Cód. Civ. y Com.), no pueden ser poseídos por carecer de corporeidad (art. 1912),
como, p. ej., un derecho creditorio.
b) Cosas indeterminadas o fungibles
Las cosas indeterminadas o fungibles no son reivindicables ya que, al no poder identificarse, mal
podría la judicatura disponer su restitución, como, p. ej., el dinero, salvo que esté fajado y marcado; un
cheque al portador o cualquier otro título valor que "no ha sido emitido en favor de sujeto determinado"
(art. 1837, Cód. Civ. y Com.).
c) Accesorios sin la cosa principal
Las cosas accesorias son aquellas, cuya "existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de
la cual dependen o a la cual están adheridas" (art. 230, Cód. Civ. y Com.), a diferencia de las cosas
principales que "pueden existir por sí mismas" (art. 229, Cód. Civ. y Com.). P. ej., no podría reivindicarse
la base de una mesa independientemente de la tabla; el espejo adherido a un ropero
independientemente de este; o los azulejos de un baño, con independencia del inmueble.
d) Cosas futuras
Las cosas futuras no tienen existencia actual y por lo tanto no podría recuperarse su posesión. Como
el art. 2255 solo impide su reivindicación si no existen "al tiempo de hacerse efectiva la restitución", se
postula que si existe al tiempo de la sentencia no podría reprocharse al reivindicante la falta de
actualidad(920). Podríamos imaginar la reivindicación de la cría de una perra de pedigrí antes de su
parición y que al tiempo del fallo ya exista.
e) Universalidades de derecho
A diferencia de las universalidades de hecho, no son reivindicables las universalidades de derecho
(universitas iuris), como el todo o parte de un patrimonio, p. ej., el patrimonio hereditario(921) o el
patrimonio fiduciario. Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999) declararon en su
oportunidad: "Una universalidad de bienes no puede ser reivindicada, porque no son reivindicables los
bienes que no sean cosas". Por cierto, el heredero o el legatario pueden reivindicar en concreto e
individualmente alguna o algunas de las cosas que integran esa universalidad de derecho; también el
dueño fiduciario, aunque no puede reivindicar el patrimonio fiduciario como unidad, puede reivindicar las
cosas que lo conforman.
f) El caso del art. 2254 (automotores)
Si bien el art. 2254, Cód. Civ. y Com., predica que en determinados supuestos no son reivindicables
los automotores, en verdad la norma apunta a los límites reipersecutorios de la acción reivindicatoria,
por lo que lo examinaremos al abordar ese tópico.
5. Legitimación activa
a) Regla general
Tienen legitimación activa para ejercer la acción reivindicatoria todos los titulares de derechos reales
que se ejercen por la posesión, o sea, los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal,
conjuntos inmobiliarios propiamente dichos, tiempo compartido, sepultura en los cementerios privados,
superficie, usufructo, uso, habitación, servidumbre positiva(922), anticresis y prenda (art. 2248, primer párr.,
Cód. Civ. y Com.).
 El ordenamiento también legitima al acreedor hipotecario (art. 2248, último párr.), quien puede ejercer
la acción reivindicatoria iure proprio, es decir, sin que sea menester que se subrogue en los derechos
del propietario. La legitimación se le acuerda a fin de que pueda defender el objeto de su garantía y
como una suerte de complemento de las medidas conservatorias (art. 2195, Cód. Civ. y Com.). El
empoderamiento del acreedor hipotecario constituye una novedad legislativa del Cód. Civ. y Com., ya
que en Vélez no estaba legitimado para ejercerla y solo se le acordaban las acciones negatoria y
confesoria.
En síntesis, son legitimados activos los titulares de todos los derechos reales a excepción del titular
de una servidumbre negativa, pues esta no se ejerce por la posesión.
b) Cesionario (cesión expresa)
El cesionario de la acción reivindicatoria está legitimado iure proprio para ejercerla, aunque no sea
titular del derecho real. Decimos esto porque "todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario
resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho" (art. 1616, Cód. Civ. y
Com.) y la cesión de la acción real no está prohibida. Así, p. ej., si A vende a B un inmueble y no puede
hacerle su tradición porque fue desposeído antes de concretarla, o antes del otorgamiento de la
escritura pública de venta, puede ceder a B la acción reivindicatoria para que este la ejerza, recupere la
posesión perdida por A y logre establecer la relación directa con la cosa. Esta cesión, que es expresa,
puede realizarse en el mismo acto en el que se instrumenta por escritura pública la compraventa (u otro
contrato con finalidad de transmisión, p. ej., donación, permuta, etc.) o en un acto posterior, en cuyo
caso esa cesión también deberá instrumentarse por escritura pública (art. 1017, inc. c], y 1618, inc. c],
Cód. Civ. y Com.).
Claro que para que el cesionario de la acción pueda vencer en el juicio de reivindicación, será
necesario que quien le cedió la acción haya estado en condiciones de promoverla exitosamente. Ello no
podría suceder si el cedente le hubiese entregado voluntariamente la posesión a otra persona, pues,
como ya lo señalamos, la desposesión que habilita la acción reivindicatoria es solamente aquella que se
produce contra o sin la voluntad de quien ejerce la relación de poder. P. ej., si A vende a B un inmueble
y le cede expresamente la acción reivindicatoria, pero antes del acto A había suscripto un boleto de
compraventa y entregado voluntariamente la posesión a otra persona, B perderá el juicio de
reivindicación porque también A habría resultado vencido.
c) Comprador a quien no se le ha hecho la tradición de la cosa
La hipótesis a examinar es la siguiente: una persona compró una cosa a otra y esta no se la entregó,
razón por la cual la compradora no adquirió el derecho real de dominio porque no hubo tradición
posesoria. Nos interrogamos entonces si la compradora, a pesar de no ser titular del derecho real, está
legitimada para promover la acción reivindicatoria por derecho propio(923). Nos referimos concretamente al
supuesto en que no hubo cesión expresa de la acción reivindicatoria, porque, de haberla habido, ya
dijimos en el apartado anterior que el cesionario está legitimado. Aclaramos también que, aunque se
analice la hipótesis de la compraventa, los mismos lineamientos pueden extenderse a cualquier otro tipo
de adquisición que requiera de tradición posesoria (donación, permuta, etc., si se trata del dominio).
La respuesta requiere analizar dos situaciones diferentes.
i) Cosa en poder del vendedor
La primera se refiere al caso en que la cosa está en poder del vendedor, quien es renuente a
entregarla al comprador. En este supuesto, la única defensa que tiene la parte compradora es la acción
personal de cumplimiento del contrato de compraventa, dirigida a exigir el cumplimiento de la obligación
de entrega que pesa sobre la vendedora (arts. 1137 a 1140, Cód. Civ. y Com.(924)).
ii) Cosa en poder de un tercero (cesión implícita)
La segunda alternativa se presenta cuando la cosa está en poder de un tercero. En este caso, la
jurisprudencia plenaria de la Cámara Civil de la Capital Federal fijó como doctrina legal que "El
comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio,
puede, aun antes de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra al tercero poseedor
de la misma" (sentencia del 11/11/1958, "Arcadini, Roque [suc.] c. Maleca, Carlos"). El argumento
central que sustentó la respuesta afirmativa del citado tribunal fue la existencia de una cesión implícita
de la acción reivindicatoria por efecto del contrato.
 El flanco débil de la argumentación jurídica fundada en la cesión implícita es que habría un titular del
derecho real de dominio sin acción reivindicatoria (el vendedor que otorgó el título, pero aún no hizo
tradición) y un sujeto sin derecho real de dominio que tiene acción reivindicatoria (el comprador a quien
no se le hizo tradición). En ese contexto, si el vendedor (aún dueño) quisiera activar la reivindicación
para cumplir su obligación de entregar la cosa, estaría impedido de hacerlo porque ya la habría cedido
implícitamente al comprador. Por esta circunstancia, el Proyecto de 1998 propuso la prohibición de la
cesión de las acciones reales (art. 2200), sin perjuicio del ejercicio de la acción reivindicatoria por el
comprador por la vía de la acción subrogatoria u oblicua.
d) Adquirente por boleto de compraventa
Quien ejerce la posesión con causa en un boleto de compraventa, aunque este haya sido otorgado
por el propietario del inmueble, no es titular de un derecho real, porque el boleto no es título suficiente
para adquirir el dominio y por lo tanto carece de legitimación activa. Sin embargo, aunque no esté
legitimado iure proprio, ni antes ni después de que se le haya entregado de la posesión, puede ejercer la
acción reivindicatoria si se subroga en los derechos de quien prometió en venta el inmueble si este no lo
hace (art. 739 a 742, Cód. Civ. y Com.), a fin de que el promitente de venta recupere la relación con la
cosa y pueda entregársela. En ese caso, al titular del boleto le será conveniente solicitar el embargo
preventivo de la cosa, porque el acreedor que se subroga "no goza de preferencia alguna sobre los
bienes obtenidos" por la acción oblicua (art. 739, Cód. Civ. y Com.).
e) Heredero
El heredero, mientras perdure la indivisión de la herencia(925), tiene legitimación activa para promover
acción reivindicatoria a fin de recuperar la cosa sobre la cual el causante titularizaba un derecho real. En
efecto, el heredero es propietario de la cosa desde el momento mismo de la muerte del autor de la
sucesión y cuenta también desde esa fecha con todas las acciones que le correspondían al fallecido
(arts. 2280, Cód. Civ. y Com.). De todos modos, en el proceso de reivindicación deberá acreditar que ha
sido investido de la calidad de heredero.
Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda
investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante y de pleno derecho, sin que sea
necesaria ninguna formalidad o intervención de la judicatura (art. 2337, Cód. Civ. y Com.). Fuera de
esos casos, el heredero deberá requerir al juez/a competente que lo invista como tal, a través de una
sentencia que se denomina "declaratoria de herederos".
Si la sucesión es testamentaria, la investidura de heredero debe ser dispuesta por la judicatura a
través de una sentencia que declara la validez formal del testamento, la que es necesaria con excepción
de los casos en que la investidura se obtiene de pleno derecho (ascendientes, descendientes y
cónyuge).
f) Legatario
Según el art. 2498, Cód. Civ. y Com.: "El legatario de cosa cierta y determinada puede reivindicarla,
con citación del heredero", es decir, su legitimación activa es indiscutida. La previsión normativa tiene
correspondencia con lo que dispone el art. 2497, el que, en su 2ª oración dice que "el legatario de
bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer todas las
acciones de que aquel era titular".
La citación del heredero, que resulta obligatoria en el juicio de reivindicación que deduce el legatario,
tiene sentido porque, aunque el legatario es propietario desde la muerte del causante, la entrega de la
cosa debe solicitarla al heredero (art. 2498, Cód. Civ. y Com.), que es el obligado a entregarla (art.
2499, Cód. Civ. y Com.). No puede pasarse por alto que el heredero puede impugnar el legado, ya sea
porque cuestiona la validez del testamento o porque estima que el legado afecta la porción legítima,
entre otras causas posibles de impugnación.
g) Usucapiente con plazo cumplido
Quien ha adquirido un derecho real con causa en la prescripción adquisitiva tiene legitimación activa
para promover la acción reivindicatoria, aunque su derecho aún no haya sido declarado judicialmente en
el respectivo proceso de usucapión. En este sentido se expidieron las XVII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Santa Fe, 1999), al expresar: "Reivindicación por quien ha adquirido el derecho real por
prescripción adquisitiva. No obsta a la acción reivindicatoria que quien es titular por usucapión no haya
sido declarado como tal por sentencia, sin perjuicio de que debe necesariamente integrarse la litis con el
titular registral".
La solución se fundamenta en que la sentencia que se dicta en el juicio de prescripción adquisitiva es
solo declarativa y no constitutiva del derecho real (arts. 1903 y 1905, Cód. Civ. y Com.).
h) Dueño fiduciario
El fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los
bienes fideicomitidos, ya sea contra terceros como contra el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario
(art. 1689, Cód. Civ. y Com.), y dentro de esas defensas se encuentran las acciones reales.
Cuando el dueño fiduciario no lo hace sin motivo suficiente, la judicatura puede "autorizar al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones en sustitución del fiduciario" (art. 1689,
segundo párr., Cód. Civ. y Com.). Es razonable que así sea porque el fiduciante está interesado en que
el propietario fiduciario cumpla con el encargo que le ha hecho; el beneficiario, porque es en su
provecho que el fiduciario ejerce la propiedad de los bienes fideicomitidos y, por último, el fideicomisario
porque tiene la expectativa de recibir la propiedad de los bienes al finalizar el fideicomiso.
i) Beneficiario de un título de regularización dominial (ley 24.374 y modificatorias)
Según el art. 8° de la ley 24.374, texto según ley 25.797, el beneficiario de un título de regularización
dominial otorgado por el procedimiento allí reglado se convertirá de pleno derecho en dueño perfecto
transcurrido el plazo de diez años contados a partir de su registración. Si bien podría considerarse que
hasta que no transcurra ese plazo el beneficiario no consolida su derecho real y por lo tanto no estaría
legitimado para iniciar la acción reivindicatoria, la jurisprudencia se la ha reconocido(926).
j) Cotitulares
La legitimación activa de los cotitulares es autorizada por el art. 2251 y ya hemos hecho tema de la
cuestión párrafos más arriba.
6. Legitimación pasiva
El art. 2255, Cód. Civ. y Com., regla: "La acción reivindicatoria debe dirigirse contra el poseedor o
tenedor del objeto, aunque lo tenga a nombre del reivindicante".
No es infrecuente que quien quiere demandar por reivindicación desconozca quién se encuentra en
poder de la cosa que aspira a recuperar. Frente a tal situación, si la información no puede obtenerse de
manera privada, los códigos procesales locales contemplan la posibilidad de solicitar medidas
preparatorias previas al juicio. Entre ellas se encuentra la establecida por el art. 323, inc. 6°, Cód. Proc.
Civ. y Com., el que dice que el proceso de conocimiento podrá prepararse, pidiendo el que pretenda
demandar "Que la persona que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción que exija
conocer el carácter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qué título la
tiene". De esta forma, el reivindicante podrá tener los datos de las personas que están poseyendo la
cosa —por sí o en representación de otra— y direccionar la demanda directamente contra el poseedor.
a) Poseedor
El poseedor de la cosa que se reivindica es el legitimado pasivo por excelencia, ya que la lesión
típica es el desapoderamiento y es quien la tiene bajo su poder de hecho, comportándose como titular
de un derecho real, lo sea o no (art. 1909, Cód. Civ. y Com.).
El poseedor demandado puede ser el autor de la desposesión o sus sucesores universales, pero
también puede serlo un sucesor particular. P. ej., si quien despojó a una persona de un inmueble, luego
transmitió la posesión a un tercero.
El poseedor que resulta demandado puede oponer múltiples defensas.
Así, para detener la acción reivindicatoria, podrá argüir la prescripción adquisitiva bianual, decenal o
veinteñal, según el caso (arts. 1896 y ss., Cód. Civ. y Com.) o la establecida por la primera parte del art.
4° del dec.-ley 6582/1958, que es reiterada por la 2ª oración del art. 2254, Cód. Civ. y Com., que declara
no reivindicables los automotores "hurtados o robados inscriptos y poseídos de buena fe durante dos
años".
Otra defensa posible puede consistir en la alegación de algún supuesto de adquisición legal, ya que
de concretarse alguno de ellos, se detiene el efecto reipersecutorio de la reivindicación. Así, cuando el
poseedor demandado es un subadquirente de buena fe y título oneroso de una cosa mueble no
registrable no hurtada o perdida (art. 1895, Cód. Civ. y Com.); un subadquirente de buena fe y título
oneroso de un inmueble o mueble registrable (art. 392, Cód. Civ. y Com.), o que adquirió la cosa de
buena fe y a título oneroso de un heredero aparente (art. 2315, Cód. Civ. y Com.). En el caso de los
automotores, el demandado podría defenderse alegando estar encuadrado en el supuesto del art. 2° del
dec.-ley 6582/1958 —mensaje que reitera el art. 2254, en su 1ª oración—, que impide la reivindicación
del automotor inscripto de buena fe si no es hurtado o robado.
El poseedor también podrá alegar que la cosa le fue entregada voluntariamente por quien hoy lo
demanda.
b) Tenedor
Puede ser demandado el tenedor, ya sea que posea la cosa a nombre del reivindicante o a nombre
de un tercero.
Si la posee a nombre del reivindicante (p. ej., por un contrato de alquiler de plazo vencido) y es
renuente a la restitución de la cosa, el reivindicante, como titular del derecho real, puede acudir a la
acción reivindicatoria para recuperarla. Por cierto, también podría recurrir a la acción personal derivada
del negocio jurídico que fue la causa de la entrega de la cosa, procesos que suelen tener un trámite más
abreviado. En el ejemplo del inquilino, si finalizado el plazo del contrato de locación se niega restituir la
cosa, el locador (a la sazón titular del derecho real) podría promover la acción de desalojo. Sin embargo,
por tratarse de acciones de naturaleza personal, están sujetas a la prescripción liberatoria, de manera
que si la acción personal se extinguió, le quedará la reivindicatoria que es imprescriptible.
Si el tenedor es representante de la posesión de un tercero queda liberado de los efectos de la
acción reivindicatoria "si individualiza al poseedor" (art. 2255, segundo párr., Cód. Civ. y Com.). El
ordenamiento no fija específicamente cómo se satisfaría la individualización del poseedor; por lo que
mínimamente deberá indicar su nombre completo y acaso su domicilio si lo tiene. De esa manera,
cuando individualiza al poseedor, la acción debe dirigirse y continuar contra el poseedor de la cosa.
Si, por el contrario, no identifica al poseedor, "queda alcanzado por los efectos de la acción, pero la
sentencia no hace cosa juzgada contra el poseedor" (art. 2255, segundo párr., Cód. Civ. y Com.).
Ahora bien, el reivindicante puede insistir en que la acción se mantenga dirigida contra el tenedor,
argumentando que este oculta o encubre su verdadera calidad de poseedor. En este caso, si concluido
el proceso se comprueba que en verdad era poseedor y el reivindicante prueba su derecho real, la
demanda será admitida. En caso contrario, el reivindicante será responsable de las consecuencias de
haber mantenido al tenedor injustificadamente en el proceso, comenzando porque el actor deberá
asumir las costas del juicio.
c) Titular registral del automotor hurtado o robado
El art. 2255, in fine, Cód. Civ. y Com., dispone que "Cuando se trata de un automotor hurtado o
robado, la acción puede dirigirse contra quien lo tiene inscripto a su nombre, quien debe ser resarcido
en los términos del régimen especial".
El régimen especial a que alude la previsión citada es el art. 3° del dec.-ley 6582/1958, según el cual:
"Si el automotor hubiese sido hurtado o robado, el propietario podrá reivindicarlo contra quien lo tuviese
inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo que hubiese abonado si la inscripción fuera de buena fe
y conforme a las normas establecidas por este decreto-ley".
El propietario puede reivindicar el rodado hurtado o robado, pero debe resarcir a quien lo tiene
inscripto de buena fe "de lo que hubiese abonado", o sea, el resarcimiento no es exigible por quien lo
inscribió de mala fe, por quien lo adquirió a título gratuito o por el poseedor que no inscribió su
adquisición. Debe tenerse presente que no es necesario que el automotor sea hurtado o robado para
que prospere la reivindicación contra quien lo inscribió de mala fe, lo adquirió a título gratuito u omitió la
registración.
La acción de reivindicación de un automotor hurtado o robado no prosperará si el poseedor
demandado inscribió su título y poseyó el rodado de buena fe durante el plazo de dos años, siempre que
exista identidad entre el asiento registral y los códigos de identificación estampados en el chasis y el
motor del vehículo (arts. 1898 y 2254, 2ª oración, Cód. Civ. y Com., y art. 4°, primera parte, dec.-ley
6582/1958).
7. Medidas cautelares
El actor en el juicio de reivindicación puede solicitar a la judicatura, antes de iniciar el juicio o durante
su sustanciación, que se dicten medidas cautelares que aseguren el cumplimiento de una eventual
sentencia de condena que sea favorable a su pretensión. La medida cautelar está condicionada a la
existencia de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y a que quien la solicita otorgue
contracautela, la que puede ser personal o real.
Entre las medidas precautorias posibles, que son las más comúnmente utilizadas, se encuentran: el
embargo preventivo (art. 210, inc. 4°, Cód. Proc. Civ. y Com.)(927); el secuestro de la cosa mueble, cuando
el embargo no proporciona suficiente seguridad (art. 221, Cód. Proc. Civ. y Com.); la anotación de litis si
la cosa es registrable (art. 229, Cód. Proc. Civ. y Com.)(928), para publicitar la existencia del litigio; o la
prohibición de innovar o de contratar (arts. 230 y 231, Cód. Proc. Civ. y Com.), para que no se modifique
la situación de hecho de la cosa que se pretende reivindicar o para que esta, p. ej., no se dé en locación
o arrendamiento, etc. También puede requerirse a la magistratura que disponga alguna otra medida
distinta de las típicas (cautelares genéricas)(929), para impedir que una eventual sentencia de condena se
vea frustrada en su cumplimiento en la etapa de ejecución.
Como el trámite que se imprime a la causa es el ordinario y la sustanciación puede insumir un tiempo
prolongado, es de vital importancia para quien deduce una acción reivindicatoria intentar que
preventivamente el tribunal adopte medidas que apunten a no tornar ilusoria la satisfacción del derecho
del reclamante.
8. La prueba en el juicio de reivindicación
En el juicio de reivindicación se aplican las reglas generales en materia de prueba, de manera que
quien alega un hecho tiene a su cargo probarlo. El actor (reivindicante) carga con acreditar: a) que es
titular de un derecho real que se ejerce por la posesión sobre la cosa, y si quien demanda es un
acreedor hipotecario, tendrá que acreditar que es titular del derecho real de hipoteca y el derecho real
del titular de la cosa gravada con la hipoteca, y b) la relación de poder del demandado, o sea, la
posesión de quien lo coloca en situación de desapoderamiento, o la tenencia de quien "le disputa al
poseedor reivindicante la relación directa con la cosa"(930).
Una situación particular se presenta cuando quien reivindica un inmueble es el Estado (nacional,
provincial o municipal), porque "los inmuebles que carecen de dueño", pertenecen al dominio privado
estatal y, en tal contexto, quien es demandado será quien debe acreditar(931) que adquirió el derecho real,
ya sea por la enajenación estatal o por la prescripción adquisitiva.
Cuando el poseedor que es demandado se defiende alegando la prescripción adquisitiva, un
supuesto de adquisición legal o que el actor le entregó la posesión voluntariamente, la prueba de esos
hechos está a cargo suyo. Del mismo modo, está a cargo del tenedor a nombre del reivindicante la
carga de acreditar que su tenencia está sustentada en una causa legítima, p. ej., que el contrato de
locación se recondujo, que no venció el plazo para la restitución, etcétera.
9. Prueba en la reivindicación de inmuebles
a) Finalidad de las reglas legales
El art. 2256, Cód. Civ. y Com., establece reglas interpretativas o presunciones que neutralizan una
potencial prueba diabólica, es decir, aquella que prácticamente es imposible de producir. Es que como
el reivindicante tiene que probar que es titular del derecho real sobre la cosa, para lo cual debe
demostrar que cuenta con título y modo suficientes, por aplicación del principio nemo plus
iuris(932) técnicamente también debería probar en el proceso que sus antecesores en el derecho también
lo eran, no solo quien transmitió el inmueble al reivindicante, sino también los anteriores titulares de la
cosa hasta llegar al propietario de origen.
A tal fin, el art. 2256, Cód. Civ. y Com., plantea las distintas controversias posibles referidas a los
títulos que presenten las partes del litigio, proporcionando soluciones diversas según provengan los
títulos de un antecesor común o de diferentes antecesores. En todas las ocasiones en las que la norma
alude al "título", lo hace con la significación de "título suficiente". Los títulos que no son suficientes no
sirven para adquirir derechos reales (p. ej., justo título, boleto de compraventa, etc.).
b) Los derechos de actor y demandado emanan de un antecesor común
 El art. 2256, inc. a), Cód. Civ. y Com., determina que "si los derechos del actor y el demandado
emanan de un antecesor común, se presume propietario quien primero es puesto en posesión de la
cosa, ignorando la obligación anterior, independientemente de la fecha del título".
En este supuesto, tanto el actor como el demandado presentan cada uno un título otorgado por la
misma persona (p. ej., el actor y demandado presentan sendos títulos otorgados por A), o bien por
diferentes personas pero que lo recibieron de un antecesor común (p. ej., el título del actor fue otorgado
por B, quien lo recibió de A y el título del demandado fue otorgado por C, quien lo recibió de A). Es decir,
el antecesor común (A) no es necesariamente el otorgante de los títulos del actor y del demandado,
basta que en la cadena de titulaciones aparezca un antecesor común.
Para definir la controversia la ley reputa que es titular del derecho real el primero —o el único
acaso— a quien se le hizo tradición de la cosa, sin que sea relevante la fecha de otorgamiento del título;
si el que presentó un título de fecha posterior fue puesto en posesión con antelación, triunfa en la
disputa. La solución se justifica porque en el elegido habrán confluido título y modo suficientes —
elementos configurativos del derecho real— y porque, además, en la dinámica de los derechos reales, el
primero en el tiempo es el primero en el derecho.
La frase "es puesto en posesión" que utiliza el art. 2256 descarta la posibilidad de que pueda ser
preferido el contendiente que tomó la posesión de la cosa de un modo distinto al de la tradición, p. ej.,
por su apoderamiento unilateral.
Se añade que para que el primero que fue puesto en posesión de la cosa se repute propietario debe
ser de buena fe, es decir, ignorar una "obligación anterior". Si el primero que fue puesto en posesión de
la cosa conocía que con anterioridad se había otorgado título a favor de otra persona (al otro
contendiente o a sus antecesores mediatos), su mala fe lo desplaza de la prioridad. La necesidad de la
buena fe surge además de la correlación del art. 2256 con el art. 756, Cód. Civ. y Com., según el cual:
"Si varios acreedores reclaman la misma cosa inmueble prometida por el deudor, son todos de buena fe
y a título oneroso, tiene mejor derecho: a) el que tiene emplazamiento registral y tradición; b) el que ha
recibido la tradición; c) el que tiene emplazamiento registral precedente; d) en los demás supuestos, el
que tiene título de fecha cierta anterior".
No es necesario que el primero que haya sido "puesto en posesión de la cosa" coincida estrictamente
con alguna de las personas que son parte del litigio (actor o demandado), ya que la entrega voluntaria
de la cosa (tradición) bien pudo haberse hecho a algún antecesor intermedio entre el antecesor común a
ambas partes y el pretensor que invoca en el juicio haberla recibido de aquel. P. ej., si el antecesor
común es A y A otorgó dos títulos sobre el mismo inmueble, uno a B y otro a C y luego B otorgó título al
actor y C al demandado, el actor vencerá si B fue el primero en ser puesto en posesión; por el contrario,
triunfará el demandado si la tradición se le hizo primero a C.
Finalmente, si los títulos emanan de un antecesor común, pero a ninguna de las partes se le hizo la
tradición de la cosa, apuntan Mariani de Vidal y Abella que por aplicación del art. 756, Cód. Civ. y Com.,
debe ser considerado propietario el primero que inscribió su título en el registro (inc. c]) y si ninguno lo
inscribió, el que presenta un título de fecha cierta anterior (inc. d])(933).
De todos modos, como el demandado se encuentra en la posesión actual de la cosa y en esa calidad
es llevado al juicio, según los Alterini el demandado podrá invocar que se presume que el antecesor
común le hizo tradición coetáneamente con la fecha del título(934) que exhibe en el proceso —tesitura que
encontraría apoyo en el art. 1903, Cód. Civ. y Com.— y, en consecuencia, que para que el actor pueda
resultar victorioso, tendría que acreditar que él mismo (o algún antecesor suyo) fue puesto en posesión
de la cosa antes que el demandado o bien que a este no le fue hecha la tradición de la cosa sino, p. ej.,
que la tomó unilateralmente.
En la actualidad es muy improbable que el supuesto de hecho del art. 2256, inc. a), Cód. Civ. y Com.,
se concrete en la vida real, es decir, que una misma persona pueda en los hechos otorgar títulos sobre
el mismo inmueble a diferentes personas o, en su caso, que quien presenta el título posterior pueda
alegar su buena fe. En efecto, el/la escribano/a que autoriza una escritura, para poder hacerlo, debe
tener a la vista el título inscripto en el Registro, además de solicitar las certificaciones con reserva de
prioridad para el acto respectivo (art. 23, ley 17.801).
c) El título del reivindicante posterior a la posesión del demandado es insuficiente
 El art. 2256, inc. b), Cód. Civ. y Com., dice: "si los derechos del actor y el demandado emanan de
diferentes antecesores, el título del reivindicante posterior a la posesión del demandado, es insuficiente
para que prospere la demanda, aunque el demandado no presente título alguno".
El precepto plantea dos hipótesis distintas a las que atribuye idéntica solución: 1) el actor y el
demandado presentan título y 2) el actor presenta título y el demandado no presenta ningún título. En
ambos casos, el título del actor que sea posterior a la posesión del demandado no es suficiente per
se para el progreso de la acción reivindicatoria.
La directriz del texto tiene sentido porque, si el título es posterior a la posesión del demandado,
nunca habría podido el actor adquirir el derecho real sobre el inmueble, ya que al estar este poseído por
el demandado, la tradición no se habría podido perfeccionar por ausencia de vacuidad (art. 1926, Cód.
Civ. y Com.). Efectivamente, para adquirir por tradición la posesión o la tenencia la cosa, debe estar
libre de toda relación excluyente y no debe mediar oposición alguna.
Sin embargo, aunque el título del actor es "insuficiente para que prospere la demanda" cuando es de
fecha posterior a la posesión del demandado, eso no significa que pierda el juicio necesariamente.
Decimos esto porque reiteramos lo que ya hemos dicho con anterioridad: cuando la ley se refiere al
título del reivindicante no lo hace con exclusiva referencia al título que se le haya otorgado a él mismo,
sino que también abarca a los títulos de sus antecesores quienes implícitamente habrían cedido la
acción reivindicatoria. Por ese motivo, si el actor puede invocar el título se alguno de sus antecesores
que sea de fecha anterior a la posesión del demandado, puede llegar a vencer en la acción
reivindicatoria si se concreta la hipótesis del art. 2256, inc. c), Cód. Civ. y Com., que analizaremos a
continuación.
d) Los derechos del actor y del demandado emanan de diferentes antecesores y el título del
reivindicante es anterior a la posesión del demandado
Dice el inc. c), del art. 2256: "si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes
antecesores y el título del reivindicante es anterior a la posesión del demandado, se presume que este
transmitente era poseedor y propietario de la heredad que se reivindica".
La fuente de esta previsión se encuentra en el art. 2790, Cód. Civil(935), la que además abrevaba en la
obra de Pothier y beneficia la posesión del reivindicante.
La hipótesis fáctica es la siguiente: el actor y el demandado presentan títulos emanados de diferentes
antecesores, y el que invoca el actor —ya sea el de su antecesor inmediato o el de algún antecesor
mediato más antiguo— es anterior a la posesión del demandado. En este supuesto la ley presume que
el antecesor del reivindicante (inmediato o mediato) era propietario del inmueble y poseedor al tiempo
de otorgar el título. Si el demandado no presenta título, la solución es la misma.
Al establecerse estas presunciones en cabeza del antecesor del actor (inmediato o mediato) se
supone que este —como propietario— cedió implícitamente al reivindicante la acción real. De ese modo,
el actor que invoca el título del antecesor anterior a la posesión del demandado está legitimado para
reclamar la recuperación del inmueble en su carácter de cesionario implícito(936), sin que le sea necesario
acreditar que a él mismo se le ha hecho la tradición posesoria.
Las presunciones legales de que el antecesor del reivindicante era poseedor y propietario son iuris
tantum. De este modo, el demandado puede probar que el antecesor del actor no era propietario del
inmueble, o bien que al tiempo en que la transmitió no era poseedor.
El título del antecesor (inmediato o mediato) que invoca el reivindicante, el que es de fecha anterior a
la posesión del demandado, debe estar inscripto en el registro inmobiliario. Si no lo estuviera, no podría
oponerse al demandado si este se tratara de un tercero interesado de buena fe (art. 1893, Cód. Civ. y
Com.). No sería necesario que el título invocado estuviera inscripto si el demandado fuese un tercero
desinteresado (p. ej., un usurpador) o un tercero interesado de mala fe, o sea, que conocía o debía
conocer que existía el título del antecesor aunque no estuviese registrado.
No es necesario que el título del actor esté inscripto, basta con que lo esté el título anterior a la
posesión del demandado que el actor invoca como fundamento de su demanda.
e) Los derechos del actor y del demandado emanan de diferentes antecesores, sin que se
pueda establecer cuál de ellos es el verdadero propietario
 El art. 2256, inc. d), resuelve la disyuntiva disponiendo que "si los derechos del actor y el demandado
emanan de diferentes antecesores, sin que se pueda establecer cuál de ellos es el verdadero
propietario, se presume que lo es el que tiene la posesión".
La fuente de esta previsión es el art. 2792 del Cód. Civil derogado. Lo central para definir la disputa
consiste en analizar los títulos de los antecesores del actor y del demandado (no los títulos de estos),
para determinar cuál de esos antecesores era el verdadero propietario. Si de esa investigación y estudio
de los títulos de los antecesores puede alcanzarse convicción acerca de quién de ellos era el titular
verdadero del derecho, quien sea su sucesor en el derecho, ya sea el actor o el demandado, será quien
triunfe en el proceso, porque solo el verdadero propietario habrá podido transmitirlo (art. 399, Cód. Civ. y
Com.).
Debe de todos modos tenerse en consideración la incidencia de la publicidad registral. Podría
creerse que estas hipótesis no podrían suceder porque, inscripto un documento en el registro, no puede
registrarse otro título que se le oponga o sea incompatible (art. 17, ley 17.801), pero no es así. Sin
embargo, está demostrado que en algunos registros inmobiliarios un mismo inmueble consta inscripto
como de dominio de titulares distintos y que existe una doble cadena de inscripciones de las sucesivas
transmisiones(937).
Ahora bien, si se comprobara a través del estudio de los distintos títulos antecedentes que el actor
tiene mejor derecho que el demandado, podrá exigirse al actor que su título haya sido registrado, porque
de lo contrario no sería oponible al demandado en tanto tercero interesado de buena fe (art. 1893, Cód.
Civ. y Com.). Señala Alterini que esa falta de inscripción del título por el reivindicante no podría ser
alegada por el demandado poseedor si este al mismo tiempo no inscribió su título "ya que si también él
hubiera sido negligente no podría enrostrarle al actor su falta de diligencia"(938).
Si realizado tal análisis no se puede alcanzar certezas sobre quién era el titular del derecho real,
vencerá "el que tiene la posesión", o sea, el demandado a quien la norma presume propietario.
La sentencia que se dicta en el juicio de reivindicación hace cosa juzgada entre las partes y no
respecto de terceros que no han participado en el litigio. De manera que si en el futuro una persona
distinta del actor, que no haya participado en el proceso ni siquiera en calidad de tercero, promueve una
demanda de reivindicación contra el demandado, este no podrá oponer la cosa juzgada.
10. Prueba en la reivindicación de muebles registrables
El tema de la prueba en materia de cosas muebles registrables es legislado por el art. 2257, Cód.
Civ. y Com. Se trata de un precepto novedoso porque el Cód. Civil no incluía previsiones específicas.
a) Aclaraciones previas
Ante todo, para poder entender las pautas un tanto complejas que establece la norma en sus cinco
incisos, debe tenerse presente lo siguiente:
i) Solo se refiere a cosas muebles registrables "robadas o hurtadas"(939), es decir, las que salen del
poder del propietario contra su voluntad; aunque nada impediría que se aplicase también a las cosas
perdidas(940), que salen del poder de hecho sin la voluntad de aquel. A contrario sensu, esta previsión no
tiene aplicación cuando la cosa salió del poder del propietario con su voluntad, p. ej., la prestó y
abusando de su confianza, el tenedor intervierte la relación real. Que no se aplique el art. 2257 no
significa que el propietario no pueda reivindicarla si se encuentra en poder del autor del ilícito(941).
Recordemos que la reivindicación de cosas muebles registrables hurtadas o perdidas prospera aun
respecto de poseedores de buena fe, salvo que este la haya adquirido por la usucapión breve, es decir,
si la poseyó por el plazo de dos años contados desde la registración del título (art. 1898, in fine, Cód.
Civ. y Com.). Si el poseedor es de mala fe, para adquirir por usucapión una cosa registrable robada o
perdida el plazo será de veinte años (art. 1899, Cód. Civ. y Com.).
ii) No distingue entre cosas de registración constitutiva (p. ej., automotores, equinos de pura sangre
de carrera, palomas mensajeras de carrera) y cosas de registración meramente declarativa (p. ej.,
buques y aeronaves), lo que podría llevar a pensar que se aplica a unas u otras indistintamente. No es
así, porque surge claro que el inc. b) del art. 2257 atañe exclusivamente a las registraciones
constitutivas (p. ej., automotores) y el inc. c) solo puede aplicarse a las cosas de inscripción
simplemente declarativa(942) (p. ej., buques o aeronaves).
 iii) Todos los casos que prevé el art. 2257, a excepción del supuesto del inc. c), relativo a cosas
muebles de registración simplemente declarativa, el demandado ha concretado una inscripción registral
de mala fe. Existe mala fe "cuando no se verifica la coincidencia de los elementos identificatorios de la
cosa de acuerdo al régimen especial y tampoco se constata la documentación y estado registral" (art.
2257, inc. a]). La buena fe nunca puede invocarse en los sistemas registrales si estos prevén "la
existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y estos no son coincidentes" (art. 1895, in
fine, Cód. Civ. y Com.), porque siempre la buena fe "requiere el examen previo de la documentación y
constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente" (art. 1902, in
fine, Cód. Civ. y Com.).
b) ¿Qué se debe probar cuando la cosa es de inscripción constitutiva?
Según el art. 2257, inc. b), Cód. Civ. y Com.: "el reivindicante debe probar su derecho con el
certificado que acredita su inscripción en el registro respectivo. El demandado debe justificar de igual
manera el derecho que opone". El requerimiento del certificado para acreditar el derecho revela que se
trata del supuesto de las registraciones constitutivas del derecho real, porque si se tratase de
inscripciones declarativas el derecho de poseer se acredita mediante la exhibición del título
respectivo(943).
Si bien una misma cosa no podría estar inscripta como de la titularidad de dos personas distintas, si
esa situación sucediera, la judicatura deberá analizar los títulos. P. ej., si tanto actor como demandado
presentan sendos certificados de dominio que los identifica como propietarios de un automotor, el
tribunal podría solicitar a la seccional de radicación del vehículo que le remita el legajo correspondiente
al rodado para examinarlo y determinar cuál de ellos corresponde a una titularidad legítima.
c) ¿Qué se debe probar si la registración es meramente declarativa y ninguna de las partes
inscribió su título?
A esta hipótesis se refiere el art. 2257, inc. c), Cód. Civ. y Com.: "si el derecho invocado por el actor
no está inscripto, debe justificar su existencia y la rectificación, en su caso, de los asientos existentes. Si
el derecho del demandado carece de inscripción, incumbe a este acreditar el que invoca contra el actor".
La previsión se refiere exclusivamente a las cosas muebles registrables de inscripción meramente
declarativa, como una aeronave o un buque, porque si atendiera a las de inscripción constitutiva "no
existirá derecho alguno cuya existencia se pueda justificar"(944), ya que antes de la registración no nace
ningún derecho real(945).
Ante la ausencia de registración, el actor deberá probar su derecho atendiendo a su causa de
adquisición, o sea, deberá acreditar el título, p. ej., la declaratoria de herederos, la compraventa, etc. La
misma carga tiene el demandado.
d) Actor y demandado presentan títulos inscriptos "emanados de un autor común"
El art. 2257, inc. d), dispone: "si el actor y el demandado presentan antecedentes que justifican la
inscripción registral, emanados de un autor común, es preferida aquella que acredita la coincidencia de
los elementos identificatorios registrales exigidos por el régimen especial".
En la pugna entre actor y demandado con sendos títulos inscriptos emanados del mismo antecesor
común prevalece el que acredita la coincidencia de los elementos identificatorios que impone el régimen
especial respectivo (dec.-ley 6582/1958, para automotores; la ley 20.094, para buques; el Cód.
Aeronáutico, para aeronaves, con sus normas reglamentarias).
Si tanto actor como demandado acreditan haber satisfecho la coincidencia de los elementos
identificatorios —supuesto no previsto por el artículo—, se postula que debe triunfar el que adquirió
emplazamiento registral con antelación, es decir, el que primero inscribió el título, "para que la situación
guarde similitud con la prevista para los inmuebles"(946).
e) Actor y demandado presentan títulos inscriptos "derivados de personas distintas"
Dispone el inc. e), del art. 2257, Cód. Civ. y Com.: "si el actor y el demandado presentan
antecedentes que justifican la inscripción registral derivados de personas distintas, sin que se pueda
decidir a quién corresponde el derecho controvertido, se presume que pertenece al que lo tiene
inscripto".
 Es decir, si del análisis de los títulos de quienes aparecen en los eslabones de ambos contendientes
no puede alcanzarse certeza acerca de quién es el titular verdadero, se presume propietario quien tiene
el título inscripto o quien lo registró primero, que es quien se debe presumir propietario.
11. Prueba en la reivindicación de muebles no registrables
a) Articulación con la regla general del art. 1895, Cód. Civ. y Com.
En materia de cosas muebles no registrables, la regla simplificadora que instituye el art. 1895 del
Cód. Civ. y Com.(947) facilita la resolución de las controversias entre quienes se disputan la titularidad del
derecho real sobre un objeto. En efecto, como ya lo expresamos con anterioridad, el subadquirente a
título oneroso y de buena fe de una cosa mueble no registrable, no hurtada ni perdida, se reputa
propietario. Como la buena fe en la posesión se presume, salvo los supuestos especiales (art. 1919,
Cód. Civ. y Com.), y también se presume el título oneroso, el actor que pretende reivindicarla deberá
desvirtuar la buena fe o la onerosidad del acto de adquisición del demandado para poder alzarse
victorioso.
En sintonía con el citado art. 1895, Cód. Civ. y Com., que constituye un supuesto de adquisición legal
de la propiedad, el art. 2258 fija en el inc. c): "si la cosa mueble es transmitida sin derecho y a título
gratuito, procede la reivindicación si el objeto se encuentra en poder del subadquirente, aunque este sea
de buena fe". Se trata justamente de uno de los supuestos de hecho que quedan fuera de la regla de
seguridad dinámica que incluye el art. 1895, Cód. Civ. y Com., porque no basta que el subadquirente
sea de buena fe, sino que le es exigible el título oneroso. De manera que la reivindicación del propietario
verdadero no se verá detenida ante este tipo de poseedor.
Más allá de lo expuesto, el art. 2258, Cód. Civ. y Com., incluye, en sus incs. a) y b), dos supuestos
de hecho en los que las partes controvierten la propiedad sobre la cosa.
b) Actor y demandado derivan sus derechos de un antecesor común
El inc. a) del art. 2258 dispone: "si las partes derivan sus derechos de un antecesor común, prevalece
el derecho de la que primero adquiere el derecho real". Esto significa que triunfa el que primero que fue
puesto en posesión de la cosa, porque concurrieron el título y el modo suficientes. La solución tiene
parangón con la establecida para las cosas inmuebles por el art. 2256, inc. a), porque allí, ante la
idéntica alternativa del antecesor común —a quien se presume propietario—, es preferido el que primero
fue puesto en posesión, porque confluyeron en él el título y el modo. Y en materia de derechos reales, el
primero en el tiempo es primero en el derecho.
c) Actor y demandado derivan sus derechos de distintos antecesores
Dice el art. 2258, inc. b): "si las partes derivan sus derechos de distintos antecesores, prevalece el
derecho que se derive del antecesor más antiguo. Sin embargo, siempre prevalece el derecho que se
remonta a una adquisición originaria, aunque sea más reciente".
En este caso, si se investigan los antecedentes y no hay certeza acerca de cuál de los antecesores
es el titular verdadero, el Código opta por reputar propietario al antecesor más antiguo. De manera que
ganará la parte que derive el derecho del encadenamiento del antecesor más antiguo.
La regla no se aplica si se produjo una adquisición originaria, como, p. ej., una prescripción
adquisitiva. La adquisición originaria rompe cualquier eslabonamiento de transmisiones anteriores, ya
que habrá un nuevo adquirente que dará origen a una nueva cadena de transmisiones eliminando
cualquier derecho real precedente.
12. Derecho a reembolso
a) Reflexión preliminar
Cuando la acción reivindicatoria tiene lugar entre un reivindicante y un subadquirente que es
poseedor de buena fe —aunque ilegítimo, por cierto—, ambas partes son en verdad damnificadas. Por
un lado, resultó perjudicado el reivindicante, quien fue privado de la posesión a causa del accionar ilícito
de otro, y además también se perjudica el subadquirente de buena fe, quien estaba persuadido de que
adquiría un derecho real de un transmitente que era propietario legítimo y acaso hizo una inversión
patrimonial importante para adquirirla.
 Ante esta situación, el derecho positivo tiene que optar entre reconocer la titularidad al reivindicante o
bien reconocérsela al poseedor de buena fe. A veces define la controversia en favor del verdadero
propietario (seguridad estática)(948) y otras veces por el adquirente(949) o subadquirente de buena fe y título
oneroso(950) (seguridad dinámica), o sea, la titularidad de la cosa es atribuida a uno o a otro, según el
caso.
Esa atribución de propiedad no genera por regla el derecho a pedir reembolso al reivindicante que
recupera la cosa. No obstante, en algunas situaciones el legislador le otorga al subadquirente de buena
fe y título oneroso que sufre la reivindicación el derecho a pedir un reembolso al reivindicante.
En aquellos casos en que el reivindicante se ve obligado a pagar el reembolso al demandado,
conserva el "derecho a repetir el pago contra el enajenante de mala fe" (art. 2259, in fine, Cód. Civ. y
Com.).
b) El rembolso en cosas muebles no registrables
Dispone el art. 2259, primer párr., Cód. Civ. y Com.: "Si se reivindica un objeto mueble no registrable
robado o perdido de un poseedor de buena fe, este no puede reclamarle al reivindicante el precio que
pagó, excepto que el objeto se haya vendido con otros iguales en una venta pública, o en casa de venta
de objetos semejantes, o por quien acostumbraba a venderlos".
Recordemos que, cuando se trata de un subadquirente de buena fe y título oneroso, la reivindicación
de una cosa mueble no registrable procede si esta es hurtada (que incluye el robo) o perdida; salvo que
el poseedor invoque haber adquirido la propiedad por la usucapión breve bianual (art. 1892, primer párr.,
2ª oración, Cód. Civ. y Com.).
Los requisitos para que el poseedor reivindicado pueda reclamar el reembolso al reivindicante son los
siguientes:
i) Buena fe
No sería razonable que el ordenamiento se preocupase del perjuicio patrimonial que haya podido
sufrir el poseedor de mala fe debido a su obrar negligente y más todavía si adquirió a conciencia de la
ilegitimidad del transmitente.
ii) Título oneroso
El requisito del título oneroso surge implícito porque el reembolso al poseedor consiste en el "precio
que pagó". Igualmente procede el reembolso si el negocio jurídico fue oneroso aunque la
contraprestación del poseedor no haya consistido en el pago de un precio, p. ej., si se trató de una
permuta o si parte de la contraprestación del poseedor consistió en la entrega de una cosa y otra parte
en dinero (p. ej., si alguien compró una bicicleta, entregó a cambio la suya de menor valor y el resto del
precio lo integró en dinero).
iii) Objeto ofrecido con otros semejantes
A pesar de que el art. 2259 alude a que el objeto se haya "vendido con otros iguales", la idea de la
norma es que la cosa que se adquirió haya estado a la venta junto a otras del mismo rubro. En verdad,
no es necesario que las otras cosas también hayan sido vendidas, pues basta con que hayan sido
ofrecidas a la venta; tampoco es preciso que sean exactamente "iguales" a la que compró el
reivindicado. Lo relevante es la apariencia de legitimidad del vendedor que lleva al comprador a la
creencia de estar adquiriendo del verdadero propietario.
P. ej., en una relojería, los relojes que se ofrecen a la venta no son todos iguales, puede variar la
marca, el modelo, etc., pero catalogan todos ellos como del mismo género de cosas. Lo mismo sucede
en una casa de antigüedades, porque en ellas se venden desde mesas o sillas hasta espejos o victrolas,
y si bien tales objetos no son iguales todos ellos califican como antigüedades.
iv) Adquisición concretada en "venta pública", "casa de venta de objetos semejantes" o de
"quien acostumbraba a venderlos"
La idea de venta pública puede asociarse tanto a los remates privados al mejor postor (p. ej., las
subastas de obras de arte o de antigüedades), como a ferias, mercados (físicos o en la web), bolsas de
comercio. Las casas de venta de objetos semejantes son los negocios cuya actividad consiste en la
comercialización de cosas del mismo género que la adquirida por el poseedor, p. ej., una galería de arte,
si lo que se reivindica es una pintura; una joyería, si se reivindica una alhaja, etc. También puede
suceder que la adquisición haya sido hecha directamente a una persona y no en un negocio del rubro,
en un mercado o en un remate. En ese caso, el transmitente debe tratarse de una persona que
acostumbra a vender cosas semejantes, como un marchante o un vendedor a domicilio, calidad que no
se obtendrá por haber realizado ventas aisladas sino por una trayectoria en el rubro de que se trate.
c) El rembolso en cosas muebles registrables
Los supuestos de derecho a reembolso de quien sufre la reivindicación de una cosa mueble
registrable están previstos en los arts. 2259, segundo párr., y 2255 último párr., Cód. Civ. y Com.
i) Supuesto del art. 2259, Cód. Civ. y Com.
Dice el artículo del epígrafe en su segundo párrafo: "Si se trata de una cosa mueble registrable
robada o perdida, y la inscripción registral se obtiene de buena fe, el reivindicante debe reintegrar al
reivindicado el importe abonado".
Recordemos que la cosa mueble registrable robada o perdida no es reivindicable de un poseedor que
la hubiese adquirido por la usucapión.
La expresión "importe abonado" del segundo párrafo del art. 2259 debe entenderse como equivalente
a la de "precio que pagó" utilizada por el primer párrafo del mismo precepto para cuantificar el
reembolso en las cosas muebles no registrables(951).
ii) Automotor. Supuesto del art. 2255, último párr., Cód. Civ. y Com.
Esta norma dice: "Cuando se trata de un automotor hurtado o robado, la acción puede dirigirse contra
quien lo tiene inscripto a su nombre, quien debe ser resarcido en los términos del régimen especial". Es
régimen especial es el del art. 3° del dec.-ley 5682/1958 que cuantifica el reembolso en "lo que hubiese
abonado".
Recuérdese que no es reivindicable el automotor hurtado o robado si este fue adquirido por
usucapión bianual por el poseedor de buena fe (art. 4°, primer párr., dec.-ley 6582/1958, y 2254,
segundo párr., Cód. Civ. y Com.).
d) Derecho de repetición
Según el art. 2259, in fine, Cód. Civ. y Com.: "En caso de reembolso, el reivindicante tiene derecho a
repetir el pago contra el enajenante de mala fe". Por cierto, el reivindicado que debe restituir la cosa al
reivindicante también cuenta con una acción contra el transmitente para que los resarza de todos los
daños sufridos, que incluyen la restitución de lo que le hubiese pagado si ese perjuicio ya no le fue
satisfecho por el reivindicante.
e) Supuesto suprimido
El art. 2422 del Cód. Civil derogado decía: "el que por un título oneroso y de buena fe, ha adquirido
una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera difícilmente recuperado sin esta
circunstancia, puede reclamar una indemnización proporcionada". El Cód. Civ. y Com. ya no contempla
este derecho a una "indemnización proporcionada", semejante al resarcimiento concedido al hallador de
una cosa perdida, razón por la cual se entiende que este resarcimiento ya no sería exigible en el
ordenamiento vigente(952). Si bien no era concebido como un reembolso, lo mencionamos aquí por su
parangón con el instituto.
13. Alcances de la acción reivindicatoria
a) Límites reipersecutorios
Los derechos reales cuentan con la facultad de persecución que forma parte de su naturaleza y los
distingue de los derechos personales que, en principio y salvo excepciones, carecen de ese ius
persequendi. La acción reivindicatoria es justamente la que le permite al titular del derecho real que se
ejerce por la posesión y que fue desapoderado, a activar esa persecución para recuperar la cosa de
manos de quien se encuentre. Sin embargo, ese derecho de persecución tiene límites legales y entre
ellos se encuentran los fundados en razones de seguridad dinámica, o sea, los que buscan otorgar
mayor certidumbre al tráfico jurídico de los bienes, noción contrapuesta a la de seguridad estática, que
prioriza el derecho del propietario o titular del derecho. De este modo, a través de normas expresas, el
derecho positivo detiene el efecto reipersecutorio de la acción real ante determinados sujetos a quienes
permite repeler la reivindicación, aunque provenga de quien hubiese adquirido la cosa con título y modo
suficientes.
De no existir ningún límite al efecto reipersecutorio de la acción reivindicatoria, jugaría con amplitud el
principio general del nemo plus iuris captado por el art. 399, Cód. Civ. y Com.(953), y el propietario podría
reclamar la cosa de cualquiera que la tuviera en su poder, aunque se tratara de subadquirentes de
buena fe y título oneroso.
En materia inmobiliaria, los límites reipersecutorios por seguridad dinámica eran acotados en el Cód.
Civil de Vélez, aunque fueron ampliados en 1968 por la reforma de la ley 17.711 al art. 1051(954).
Actualmente, las normas clave relativas a la tutela de los subadquirentes de buena fe y título oneroso
son los arts. 392 y 1895, Cód. Civ. y Com.
El art. 2260, Cód. Civ. y Com., reafirma los enunciados de tales preceptos al disponer: "La acción
reivindicatoria de una cosa mueble no registrable no puede ejercerse contra el subadquirente de un
derecho real de buena fe y a título oneroso excepto disposición legal en contrario (...) El subadquirente
de un inmueble o de una cosa mueble registrable no puede ampararse en su buena fe y en el título
oneroso, si el acto se realiza sin intervención del titular del derecho".
El primer párrafo del citado art. 2260 nos remite a lo que fija el art. 1895, Cód. Civ. y Com., en su
primer párrafo: "La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no
sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el
verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita".
Su segundo párrafo conduce al art. 392, Cód. Civ. y Com., norma insertada en la regulación de los
efectos de la nulidad de los actos jurídicos: "Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos
los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por
una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden
ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o
personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y
título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho".
Recordemos además que la nulidad de un acto no tiene efecto reipersecutorio respecto de
adquirentes de buena fe y título oneroso, en los casos de los arts. 45(955), 462(956) (salvo los muebles
indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de
su trabajo o profesión), 2315(957) y 2283(958).
En materia de títulos valores, la reivindicación se detiene en los supuestos de los arts. 1819(959) y
1823, Cód. Civ. y Com.
b) Precio insoluto
Cuando la acción de reivindicación no puede prosperar porque se encuentra en poder de un
subadquirente de buena fe y título oneroso que la detiene, la ley autoriza al reivindicante a reclamarle al
subadquirente el precio insoluto, es decir, el precio todavía no pagado o saldo pendiente. Es una acción
directa que compensa al reivindicante que ve frustrada la acción real, aunque conserve la acción
personal contra el responsable de los daños que sufre.
P. ej., si A compra en cuotas a B una bicicleta que se la había prestado F —hecho desconocido por
A—, F no puede reivindicar la bicicleta que quedará en poder de A, quien la adquirió a título oneroso y
de buena fe (art. 1895, primer párr., Cód. Civ. y Com.). Sin embargo, F puede exigir que A le pague las
cuotas que aún adeuda a B.
Si bien el art. 2260, Cód. Civ. y Com., solamente se refiere a la facultad de exigir el precio insoluto en
materia de cosas muebles no registrables, la doctrina considera que se aplica la misma solución en las
cosas registrables (muebles o inmuebles)(960).
En los supuestos en que el demandado adeuda el saldo del precio de compra, no es improbable que
el reivindicante solicite como medida cautelar que se embargue ese crédito, que se deposite en la
cuenta bancaria del expediente y que se invierta mientras dure el proceso para evitar su
desvalorización.
14. Efectos de la sentencia
a) Restitución de la cosa
 La 1ª oración del art. 2261, Cód. Civ. y Com., prescribe: "Si se admite la demanda, el juez debe
ordenar la restitución del objeto, parte material de él o sus restos". Como se ve, la sentencia no solo
declara la existencia del derecho real sino que tiene contenido condenatorio.
b) Frutos, productos, mejoras y riesgos por destrucción total o parcial de la cosa
Los efectos de la sentencia en los aspectos referidos en el epígrafe dependerán de la buena o mala
fe del poseedor que debe restituir la cosa. Para ello, debe atenderse a lo reglado por el cap. 3 del título
II, del Libro cuarto, Cód. Civ. y Com. (arts. 1933 a 1940).
Así, p. ej., el poseedor de mala fe que debe restituir la cosa al reivindicante deberá restituir
los productos extraídos, los frutos pendientes, los frutos percibidos y los que por su culpa dejó de
percibir (art. 1935, Cód. Civ. y Com.); a diferencia del poseedor de buena fe, que solamente debe
restituir los productos y los frutos pendientes.
c) Rectificación del asiento registral
Si se trata de la reivindicación de una cosa registrable y el demandado vencido figura en el registro
como titular del derecho real, la sentencia debe ordenar la rectificación del asiento registral. La orden de
rectificación dispuesta en la sentencia se concreta a través de un oficio que libra el tribunal al registro
respectivo.
Si bien el art. 2261, in fine, Cód. Civ. y Com., solamente contempla la rectificación de los asientos
correspondientes a las cosas muebles registrables, no está en discusión que la judicatura también debe
hacer lo propio cuando se trata de un inmueble(961), porque no sería razonable una solución diferente, o
sea, que los registros continúen publicitando respecto del inmueble una situación jurídica que no
concuerda con la realidad.

§ 421. Acción negatoria

La acción negatoria es legislada en los arts. 2262 y 2263, Cód. Civ. y Com., que completan el marco
de las disposiciones generales que también le son aplicables en lo pertinente (arts. 2247 a 2251).
1. Concepto
La acción real negatoria es la que defiende la libertad del derecho real y tiene por objeto que el
poseedor legítimo turbado en la posesión de la cosa sea liberado de los obstáculos que impiden su
ejercicio.
2. Ámbito y lesión
El ámbito de la acción negatoria es el de la defensa de la libertad del derecho real que se ejerce por
la posesión. La lesión que sufre el titular del derecho real es la turbación. Existe turbación cuando otra
persona produce una lesión posesoria que no alcanza a constituir un desapoderamiento. Así, existe
turbación si alguien se atribuye sobre un inmueble una servidumbre indebida, si extiende el ejercicio de
una servidumbre que titulariza en exceso de sus límites verdaderos o se atribuye cualquier "otro derecho
inherente a la posesión" (arts. 2248 y 2262, Cód. Civ. y Com.).
Si en la reivindicación está en juego la existencia del derecho real porque un tercero ha consumado
el desapoderamiento, en la acción negatoria el sujeto no ha logrado tal resultado y su accionar orbita en
ataques de los cuales no logra la exclusión absoluta del titular del derecho real. En la nota al art. 2800,
Cód. Civil, y citando a Maynz, una de sus fuentes, Vélez Sarsfield explicaba la acción negatoria con
estas expresiones: "Esta acción (...) no difiere de la reivindicación, sino por la extensión de la lesión que
nuestro derecho de propiedad ha sufrido de parte del demandado. Para que podamos intentar la
reivindicación, es preciso que se nos haya impedido enteramente usar de nuestra cosa, es decir, que
seamos privados de la posesión. Todo ataque de una importancia menos grave, basta para darnos la
acción negatoria".
En consonancia con lo que venimos diciendo, el art. 2262, Cód. Civ. y Com., dispone: "La acción
negatoria compete contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del
inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida. Puede también tener por objeto reducir a
sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real".
En definitiva, el término turbación aquí adquiere un sentido amplio que comprende cualquier
conducta que restrinja el ejercicio libre del derecho, desde aquellas que persiguen el desapoderamiento,
hasta las que perturben el desarrollo de la relación de poder, como que alguien pretenda transitar sobre
una fracción de un inmueble ajeno sin estar legitimado y arrogándose una servidumbre.
No debe impresionar ni llevar a interpretaciones erradas que el art. 2248, Cód. Civ. y Com., ponga
especial énfasis "en la atribución de servidumbres indebidas u otros derechos inherentes a la posesión",
pues en nada obsta a que se recurra a la acción negatoria para cualquier otro supuesto en que la
libertad del derecho real se vea afectada.
3. Objeto (inmuebles y muebles)
El objeto del derecho real cuya libertad se defiende puede ser un inmueble o una cosa mueble. Es
cierto que de atenernos a la literalidad de los arts. 2262 y 2263, Cód. Civ. y Com., deberíamos concluir
que esta acción solo puede tener por objeto cosa inmuebles. Sin embargo, desde la doctrina se postula
una visión amplia porque, de no ser así, quedarían sin este remedio los titulares de los derechos reales
de tiempo compartido, usufructo, uso, anticresis o prenda, cuando su objeto sea una cosa mueble y
sufran una turbación en la posesión(962). Compartimos esta tesitura, porque la realidad ofrece un abanico
infinito de situaciones de hecho, aunque no se nos escapa la dificultad de imaginar ejemplos concretos.
4. Legitimación activa
Los legitimados activos para ejercer la acción negatoria son los titulares de derechos reales que se
ejercen por la posesión y el acreedor hipotecario, como surge de los arts. 2248, segundo y cuarto párrs.,
y 2263, Cód. Civ. y Com. Los primeros son legitimados en su calidad de poseedores legítimos que
sufren una turbación en la relación de poder. El acreedor hipotecario, porque la turbación representa un
menoscabo a su garantía, por eso puede ejercer la acción por derecho propio, a la manera de una
medida conservatoria (arg. art. 2195, Cód. Civ. y Com.).
5. Legitimación pasiva
Según el art. 2262, "la acción negatoria compete contra cualquiera que impida el derecho de poseer
de otro, aunque sea el dueño del inmueble". Es decir, el legitimado pasivo será el autor de la turbación,
sea que se arrogue una servidumbre indebida (p. ej., alguien transita por un inmueble sin ser titular de
una servidumbre de paso); se exceda en su ejercicio (p. ej., el demandado es titular de una servidumbre
de paso pero pretende ejercerla y de hecho lo hace, por un sector del inmueble que no es el pactado) o
bien porque se atribuya indebidamente cualquier otro derecho real, mientras que la lesión posesoria no
implique un desapoderamiento. P. ej., si alguien se arroga el derecho real de habitación sobre una parte
del inmueble y lo ejerce a través de la posesión, habrá habido desapoderamiento y corresponde la
acción reivindicatoria.
6. Prueba
Para abordar este tópico, que se refiere a la carga de la prueba en la acción negatoria, debe
recordarse ante todo que las cosas se presumen sin gravamen (art. 1888, Cód. Civ. y Com.); que el
dominio se presume perfecto (art. 1941, Cód. Civ. y Com.); que toda duda sobre la existencia de un
gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado (art.
1888). Estas presunciones legales, que admiten prueba en contrario, son determinantes aquí para fijar
las reglas del onus probandi.
En efecto, como corolario de las presunciones citadas, el actor solo debe probar que es titular del
derecho real que se ejerce por la posesión y la lesión que sufre, o sea, los actos de turbación que
produce el demandado. El acreedor hipotecario deberá probar además de la titularidad del derecho real
de garantía, el "derecho de poseer" del titular del inmueble gravado.
 En cambio, en ningún caso a la parte actora le incumbe acreditar en el juicio que la cosa no está
gravada con la servidumbre u otro derecho real que se atribuya el demandado, ya que juegan las
presunciones legales mencionadas al inicio de este apartado. Ese es el sentido del art. 2263, Cód. Civ. y
Com., cuando predica que "Al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de
hipoteca, sin necesidad de probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere
imponer o que no está constreñido por el pretendido deber inherente a la posesión".
De manera que será al demandado quien debe probar el derecho real que se atribuye, p. ej., la
servidumbre, o la extensión de esta cuando la turbación alegada por el actor atañe a una extralimitación
en el ejercicio de una servidumbre existente.
7. Sentencia
La sentencia, cuando se declara procedente la demanda, no solo será declarativa del derecho real
del actor, sino que además ordenará al demandado el cese de la turbación, p. ej., que se abstenga de
ejercer la servidumbre que se atribuye por ser inexistente o que limite el ejercicio de la servidumbre que
existe a sus límites verdaderos. Incluso la magistratura podría fijar sanciones conminatorias en los casos
que autoriza el art. 804, Cód. Civ. y Com.
En su caso, la sentencia también contendrá la condena al pago de la indemnización complementaria
de los daños, si esta hubiese sido solicitada y acreditados los perjuicios alegados por el afectado,
patrimoniales o extrapatrimoniales.
No es descartable que durante el proceso la judicatura haya dictado medidas cautelares si hubiesen
sido requeridas por el demandante y concurriesen los recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en
la demora, ya se trate de una medida de no innovar u otra genérica.

§ 422. Acción confesoria

El marco legal de la acción confesoria es el de los arts. 2264 y 2265, Cód. Civ. y Com., a los que
corresponde sumar las disposiciones generales de los arts. 2247 a 2251 del mismo ordenamiento.
1. Concepto
La acción real confesoria es la que defiende la plenitud del derecho real y tiene por fin hacer cesar
los actos que impiden el ejercicio de los derechos inherentes a la posesión —que incluyen a las
servidumbres reales— y las servidumbres personales.
2. Ámbito y lesión
El ámbito de la acción es el de la plenitud de los derechos reales (art. 2248, tercer párr., Cód. Civ. y
Com.) y la lesión posesoria es todo impedimento al ejercicio de los derechos inherentes a la posesión o
al ejercicio de las servidumbres personales. Si bien corresponden al ámbito de la acción confesoria las
lesiones al ejercicio de las servidumbres reales, no las mencionamos especialmente al enunciar las
lesiones, porque las servidumbres reales están incluidas dentro del concepto genérico de "derechos
inherentes a la posesión".
En efecto, los derechos inherentes a la posesión consisten, según el art. 1932, Cód. Civ. y Com., en:
a) el ejercicio de las servidumbres reales que corresponden al inmueble y b) el derecho a exigir el
respeto de los límites del dominio impuestos en el capítulo 4, título III del Libro cuarto del Cód. Civ. y
Com.
La servidumbre personal "es la constituida en favor de persona determinada sin inherencia al
inmueble dominante" (art. 2165, Cód. Civ. y Com.).
3. Objeto: solo inmuebles
 La afectación de la plenitud del derecho real solamente se produce cuando se impide el ejercicio de
los derechos inherentes a la posesión, los que solo atañen a inmuebles, o a las servidumbres en
general, cuyo objeto es exclusivamente inmobiliario. Por ese motivo, el objeto de la acción confesoria
exclusivamente se refiere a las cosas inmuebles, lo que es confirmado por el art. 2265, Cód. Civ. y
Com., el que, al aludir a la prueba, solamente apunta a la acreditación de derechos reales inmobiliarios.
4. Legitimación activa
Son legitimados activos todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión
(incluidas las servidumbres positivas), el acreedor hipotecario y los titulares de servidumbres
negativas(963). Como creemos que las servidumbres positivas se ejercen por la posesión, derivamos de
ese carácter la legitimación activa de sus titulares.
5. Legitimación pasiva
La acción confesoria compete contra cualquiera que impide los derechos inherentes a la posesión de
otro (incluida la servidumbre real) o el ejercicio de una servidumbre personal (arts. 2248, tercer párr., y
2264, Cód. Civ. y Com.).
6. Prueba
El art. 2265, Cód. Civ. y Com., indica: "Al actor le basta probar su derecho de poseer el inmueble
dominante y su servidumbre activa si se impide una servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble si
se impide el ejercicio de otros derechos inherentes a la posesión; si es acreedor hipotecario y demanda
frente a la inacción del titular, tiene la carga de probar su derecho de hipoteca".
a) Prueba del derecho
Si al actor se le impide el ejercicio de una servidumbre (real o personal), deberá acreditar que esta
existe y por otro lado que es poseedor legítimo del inmueble dominante, ya que como se señaló al
abordar la servidumbre, en el derecho argentino esta exige necesariamente la existencia de dos
inmuebles (dominante y sirviente).
Si la lesión se refiere a la transgresión de los límites al dominio, p. ej., la producción de ruidos o
vibraciones que exceden la normal tolerancia, o sea inmisiones (art. 1973, Cód. Civ. y Com.) y la acción
se dirige a hacerlas cesar, el actor deberá probar el derecho de poseer el inmueble.
El acreedor hipotecario debe probar que es titular del derecho real de garantía, pero obviamente
también debe probar el derecho de poseer del titular de gravamen.
b) Prueba de la lesión
Aunque no lo mencione el art. 2265, Cód. Civ. y Com., no se discute en la doctrina que el actor debe
acreditar la lesión, es decir, el impedimento que afecta la plenitud del derecho real(964).
7. Sentencia
La sentencia, si procede la demanda, debe declarar el derecho real del actor y condenar al cese de
los actos que afectan la plenitud de la relación de poder legítima. P. ej., si se trata de los límites al
dominio, a que adecue o se suprima la ventana de luz o de vista que no respeta las distancias mínimas
y atenta contra la privacidad; o que cesen los ruidos que superan la normal tolerancia. Si se trata de la
lesión al ejercicio de una servidumbre, p. ej., a la remoción de los objetos o construcciones que impiden
el tránsito en una servidumbre de paso, etcétera.
Si además se produjeron daños y su resarcimiento fue reclamado y acreditado por el actor, el fallo
también comprenderá la condena pertinente (art. 2250, segundo párr., Cód. Civ. y Com.).
§ 423. Acción de deslinde
La acción de deslinde es legislada por los arts. 2266 a 2268, Cód. Civ. y Com.
1. Concepto
La acción de deslinde es la que defiende la amplitud del derecho real y tiene por fin superar el estado
de incertidumbre referido al lugar por donde pasa la línea divisoria entre dos inmuebles contiguos.
El art. 2266, Cód. Civ. y Com., reza en su primer párrafo: "Cuando existe estado de incertidumbre
acerca del lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles contiguos, la acción de
deslinde permite fijarla de manera cierta, previa investigación fundada en títulos y antecedentes, y
demarcar el límite en el terreno".
En definitiva, la acción se dirige a que los límites se investiguen, determinen y demarquen. Las
distintas etapas del procedimiento requerirán el análisis de los títulos de cada uno de los propietarios
linderos, la realización de la mensura y una vez determinado el límite disponer el amojonamiento, o sea,
la colocación de las señales respectivas.
2. Ámbito
El ámbito es el de la amplitud del derecho real. La finalidad de esta acción es establecer la ubicación
del eje divisorio que separa y delimita dos inmuebles colindantes cuando existe incertidumbre al
respecto. A diferencia de las demás acciones reales, en la de deslinde las partes no están en disputa ni
se arrogan derechos sobre una extensión mayor que el que concierne a su inmueble, sino que no
conocen con precisión el límite separativo de las heredades contiguas y coinciden en que a través de
este remedio judicial se dilucidará con exactitud "el lugar por donde debe pasar la línea divisoria" (art.
2266, Cód. Civ. y Com.). Si existiese conflicto, corresponde la acción reivindicatoria, como lo fija el art.
2266, in fine, Cód. Civ. y Com.: "No procede acción de deslinde sino reivindicatoria cuando no existe
incertidumbre sino cuestionamiento de los límites".
3. Objeto (inmuebles)
La acción de deslinde solo atañe a inmuebles. En efecto, el art. 2267, Cód. Civ. y Com., hace
referencia al "inmueble no separado de otro por edificios, muros, cercas u obras permanentes".
4. Legitimación activa
La legitimación activa es amplia y corresponde al titular de cualquier derecho real inmobiliario (art.
2267, Cód. Civ. y Com.), incluidos el titular de una servidumbre y el acreedor hipotecario. Con acierto
apuntan Mariani de Vidal y Abella que si la acción no es deducida por el dueño o los condóminos, habrá
que darles intervención a estos, a fin de que la sentencia les resulte oponible(965).
5. Legitimación pasiva
Los legitimados pasivos son el dueño o los condóminos del inmueble contiguo y esa es, a nuestro
entender, la inteligencia que corresponde atribuir al mensaje del art. 2267, Cód. Civ. y Com., cuando
dice "puede exigir de los colindantes". En efecto, esta preceptiva, luego de referirse a los colindantes,
autoriza la citación de "los demás poseedores que lo sean a título de derechos reales, para que
intervengan en el juicio", lo que reafirma que los únicos legitimados pasivos son el dueño o los
condóminos y que los restantes titulares de derechos reales sobre el inmueble, cuando participan en el
proceso, lo harán en calidad de terceros, para que la cosa juzgada que se derive de la sentencia les
pueda ser oponible. Aunque la citación de estos no es obligatoria, resultará de buena práctica que sean
citados al expediente todos aquellos que titularicen derechos reales sobre los inmuebles en juego,
como, p. ej., el acreedor hipotecario, el usufructuario, etcétera.
6. El Estado como legitimado pasivo
La acción puede dirigirse contra el Estado cuando se trata de inmuebles de su dominio privado (art.
2267, Cód. Civ. y Com.).
Si se trata de inmuebles de dominio público, su deslinde "corresponde a la jurisdicción administrativa"
(art. 2267, in fine, Cód. Civ. y Com.).
 No se cuestiona la jurisdicción administrativa cuando los dos inmuebles son de dominio público, pero
se afirma que cuando uno de los inmuebles corresponde al dominio privado de un particular y el otro al
dominio público del Estado, la acción de deslinde no sería improcedente por la tutela del derecho
privado, aseverándose que negarla "resultaría disvalioso, sin que la mayor o menor incidencia del
interés público sea de por sí suficiente para substraer la disputa entre el particular y el Estado de su
ámbito propio"(966). Otros, en cambio, postulan su improcedencia en todos los casos, por la
interpretación a contrario sensu del art. 2267, Cód. Civ. y Com., en tanto fija que la acción de deslinde
puede dirigirse contra el Estado "cuando se trata de bienes privados", por lo que si uno de los inmuebles
es del Estado pero no es de su dominio privado, la vía no podría utilizarse(967).
7. Prueba
El art. 2268, Cód. Civ. y Com., dispone: "Cada una de las partes debe aportar títulos y antecedentes
a efectos de probar la extensión de los respectivos derechos, en tanto el juez debe ponderar los
diversos elementos para dictar sentencia en la que establece una línea separativa. Si no es posible
determinarla por los vestigios de límites antiguos, por los títulos ni por la posesión, el juez debe distribuir
la zona confusa entre los colindantes según, fundadamente, lo considere adecuado".
Como se lee, la prueba está a cargo de las dos partes. Los elementos que tendrá en cuenta la
judicatura serán los títulos correspondientes a cada uno de los propietarios colindantes, vestigios de
límites antiguos (p. ej., restos de postes), la posesión, etc. No hay un orden de prelación en cuanto a la
importancia de cada una de esas probanzas.
Junto con las previsiones de la legislación de fondo, los códigos de procedimiento también se
encargan de reglamentar la acción de deslinde. En el ámbito nacional y en el de la provincia de Buenos
Aires, se prevé que el juez designe un agrimensor para que realice la mensura (art. 674, Cód. Proc. Civ.
y Com., y art. 671, Cód. Proc. Civ. y Com. Buenos Aires), y si las partes prestan conformidad con el
informe técnico presentado por el profesional, el juez lo aprobará estableciendo el deslinde.
El Cód. Civ. y Com. guarda silencio acerca de la posibilidad de que el deslinde se resuelva de
manera extrajudicial por acuerdo de partes. No obstante, los códigos procesales contemplan esa
posibilidad(968). No existe objeción a que los titulares de los inmuebles colindantes pacten privadamente el
deslinde, el que deberá instrumentarse por escritura pública (cfr. art. 1017, inc. a], Cód. Civ. y Com.).
8. Sentencia
Si el límite separativo fue establecido por acuerdo de partes o si estas prestan conformidad con la
mensura hecha por el agrimensor, la judicatura aprobará uno u otro, pasando dicha sentencia junto con
el plano realizado por el experto a integrar el título de propiedad.
En cambio, cuando la cuestión no concluya por alguno de los caminos descriptos en el párrafo
precedente, el art. 2268 del Cód. Civ. y Com. fija que "el juez debe ponderar los diversos elementos
para dictar sentencia en la que establece una línea separativa", y luego sigue diciendo que, si "no es
posible determinarla por los vestigios de límites antiguos, por los títulos ni por la posesión, el juez debe
distribuir la zona confusa entre los colindantes según, fundadamente, lo considere adecuado".
Obsérvense las amplias atribuciones que el ordenamiento confiere a la magistratura cuando los
límites no pueden ser establecidos ni por el dictamen del agrimensor, ni por los títulos o antecedentes, y
hasta deja librada exclusivamente al arbitrio judicial la distribución de la zona incierta. Sin embargo,
aunque tal facultad sea en principio discrecional, la judicatura estaría impedida de declarar que la
totalidad de la zona confusa corresponde a uno solo de los linderos pues el art. 2268, Cód. Civ. y Com.,
impone distribuirla(969).
El tribunal debe, de todos modos, exponer los motivos que lo llevan a fijar los límites de una u otra
manera. P. ej., el juez podría afirmar que se aparta de una distribución igualitaria de la zona confusa si
las cañerías de agua que abastecen a uno de los fundos estuvieran más próximas al colindante, a fin de
que queden dentro de los límites del fundo al que brindan el suministro.
Por último, si bien el Cód. Civ. y Com. omite toda referencia al amojonamiento, este debe llevarse a
cabo cuando fuera necesario para demarcar adecuadamente límites de los inmuebles colindantes(970).
9. Diferencias entre la acción de deslinde y la reivindicatoria
Las diferencias entre ambas acciones son sumariamente las que siguen:
a) Límites inciertos o límites cuestionados
En la acción de deslinde, cuyo ámbito es la defensa de la amplitud del derecho real, existe
incertidumbre de las partes acerca del lugar por donde pasan los límites que dividen las heredades. En
la reivindicatoria, cuyo ámbito es la defensa de la existencia del derecho real, los límites están
cuestionados, ya que alguna de las partes disputa a la otra una mayor extensión de terreno que la que
posee y alega haber sido desapoderado de esa parte material.
b) La carga de la prueba
En la acción de deslinde la carga de la prueba reposa sobre ambas partes (art. 2268, Cód. Civ. y
Com.), mientras que en la acción reivindicatoria, la prueba de la titularidad del derecho real está a cargo
de la parte actora.
c) Facultades de la judicatura
En la acción de deslinde, si las partes no logran probar con exactitud por dónde pasa el límite de la
zona confusa, la judicatura tiene amplias facultades para distribuirla (art. 2268, Cód. Civ. y Com.). En la
acción reivindicatoria, si el demandante no prueba su derecho real y el desapoderamiento pierde el
juicio.

§ 424. Relaciones entre las acciones posesorias y las acciones reales

1. Diferencias entre las acciones posesorias y las acciones reales
Están claras las diferencias entre ambas acciones y podemos enumerarlas del siguiente modo:
a) Diversa tutela
Las acciones reales tutelan el derecho de poseer (ius possidendi), es decir, solamente a la posesión
legítima. En cambio, a través de las acciones posesorias se protege exclusivamente la relación de poder
de hecho, o sea la posesión —ius possessionis— con independencia de si esta es legítima o ilegítima,
de buena o mala fe, viciosa o no viciosa.
b) Titulares
El titular de un derecho real que se ejerce por la posesión cuenta con las acciones posesorias y con
las acciones reales. Quien solamente es poseedor y no es titular del derecho real sobre la cosa, o si es
solo tenedor, cuenta exclusivamente con las acciones posesorias, pues las acciones reales solamente
se acuerdan a los titulares de derechos reales.
c) Prueba
En las acciones reales lo relevante es la prueba del derecho real; mientras que en las acciones
posesorias en principio es estéril la prueba del derecho real, ya que lo relevante es la acreditación del
hecho de la posesión o la tenencia.
d) Prescripción
Las acciones reales son imprescriptibles mientras que las acciones posesorias prescriben al año de
producida la lesión.
2. Relaciones
La cuestión de las relaciones entre las acciones posesorias y las acciones reales está legislada en
los arts. 2269 a 2276, Cód. Civ. y Com.
a) Prohibición de acumular
 El art. 2269, Cód. Civ. y Com., es contundente: "No pueden acumularse las acciones reales con las
acciones posesorias". P. ej., si el dueño de un inmueble es desapoderado, para recuperar la finca puede
optar entre promover la acción posesoria (de despojo) o promover la acción real (reivindicatoria); no
puede iniciar ambas acciones a la vez.
b) Independencia de las acciones. Prueba
De acuerdo con el art. 2270, Cód. Civ. y Com.: "En las acciones posesorias es inútil la prueba del
derecho real, mas el juez puede examinar los títulos presentados para apreciar la naturaleza, extensión
y eficacia de la posesión".
En el juicio posesorio lo importante es la prueba de la relación de poder y la lesión
(desapoderamiento o turbación); no resulta relevante quién es el titular del derecho real porque, a través
del juicio posesorio de lo que se trata es de preservar el Estado de derecho evitando la justicia por mano
propia. Si fuese relevante acreditar el derecho real, sería riesgoso, porque el propietario desapoderado
podría verse tentado a arremeter de hecho para recuperar la cosa, cuando debe reclamarla por las vías
legales.
De todos modos, el citado art. 2270 no impide que la judicatura analice los títulos que las partes
puedan aportar, pero no a los efectos de determinar quién es propietario, sino para meritar las
características de la posesión. P. ej., la persona que está en posesión de la cosa puede invocar el art.
1914, Cód. Civ. y Com., según el cual "se presume que la relación de poder comienza desde la fecha
del título y tiene la extensión que en él se indica".
c) Prioridad del juicio posesorio
El art. 2271, Cód. Civ. y Com., predica: "Iniciado el juicio posesorio, no puede admitirse o continuarse
la acción real antes de que la instancia posesoria haya terminado".
Como las acciones posesorias y las reales no pueden acumularse y son independientes, es lógico
que si está pendiente el proceso en el que se discute la posesión, no pueda comenzarse a discutir el
derecho. El trámite de la acción real que haya sido deducida se suspenderá hasta tanto culmine el
proceso posesorio, sin perjuicio de que la judicatura que interviene en el petitorio pueda dictar medidas
cautelares para resguardar la cosa litigiosa, como expresamente lo preveía el Cód. Civil derogado (art.
2483).
d) Cumplimiento previo de las condenas del juicio posesorio
Quien es vencido en el juicio posesorio no puede comenzar la acción real sin haber satisfecho
plenamente las condenaciones pronunciadas en su contra (art. 2272, Cód. Civ. y Com.). El art. 2272
suma al art. 2271, Cód. Civ. y Com., un requisito más, ya que, quien perdió en el juicio posesorio no
puede iniciar o proseguir la acción real sin antes cumplir con las condenas que hayan sido dictadas por
la judicatura contra él.
P. ej., si el dueño de un inmueble que fue desapoderado inicia una acción de despojo y pierde el
juicio (p. ej., porque la acción estaba prescripta), antes de iniciar la acción real reivindicatoria en la que
podrá acreditar su derecho de poseer por ser dueño, deberá previamente pagar las costas del proceso.
O si, p. ej., el dueño desapoderado de un inmueble lo recuperó haciendo justicia por mano propia y el
tribunal lo condenó a restituirla al poseedor, antes de promover la acción real reivindicatoria deberá
cumplir con la restitución del inmueble (aunque lo considere suyo) y pagar las costas del juicio. Recién
entonces queda habilitada la vía del petitorio, es decir, la posibilidad de acudir a la acción reivindicatoria.
e) Acciones por un mismo hecho
El art. 2273, Cód. Civ. y Com., indica: "El titular de un derecho real puede interponer la acción real
que le compete o servirse de la acción posesoria; si intenta la primera, pierde el derecho a promover la
segunda; pero si interpone la acción posesoria puede iniciar después la real".
Si ante la lesión posesoria (desapoderamiento o turbación), el titular del derecho real que se ejerce
por la posesión opta para su defensa por la promoción de la acción real (juicio petitorio), ya no podrá
recurrir a la acción posesoria. Tiene lógica la solución legal porque la decisión del juicio posesorio tiene
de algún modo un sentido provisional; de manera que si el debate sustancial y definitivo ya se ha llevado
a cabo en el juicio petitorio, no cabrían ulteriores remedios que hasta podrían afectar la cosa juzgada
emanada de la sentencia petitoria.
 Con esta opción no cuenta quien es poseedor pero no es al mismo tiempo titular de un derecho real,
o sea, quien es poseedor ilegítimo, ni tampoco los tenedores, ya que las acciones reales solo competen
a los titulares de derechos reales. Los poseedores ilegítimos o los tenedores solo cuentan con acciones
posesorias para defender su relación de poder.
Si el titular del derecho real opta por la acción posesoria, puede luego intentar la acción real, pero
deberá esperar a que esta finalice y por otra parte cumplir las condenas que hayan sido pronunciadas
en su contra (arts. 2271 y 2272, Cód. Civ. y Com.). Si a través de la acción posesoria (de despojo o de
mantener) logró recuperar la cosa de la que había sido desapoderado o consiguió que cesaran los actos
de turbación, seguramente ya no será de su interés promover la acción real.
Como señalamos en el capítulo anterior, la doctrina dominante afirma que son inconstitucionales las
normas procesales locales que establecen que deducido un interdicto no se puede promover la acción
posesoria, o sea, que después del interdicto solo cabría la acción real (v.gr., art. 623, in fine, Cód. Proc.
Civ. y Com.).
f) Acciones por distintos hechos
El art. 2274, Cód. Civ. y Com., dice: "El demandante en la acción real no puede iniciar acciones
posesorias por lesiones anteriores a la promoción de la demanda, pero sí puede hacerlo el demandado".
La previsión legal atribuye al ejercicio de la opción por la acción real, que como se dijo cancela el
camino a la acción posesoria (art. 2273, Cód. Civ. y Com.), un efecto que comprende a todos los
ataques de fecha anterior a la promoción de la vía petitoria, los que, si el actor no incluye en la acción
real que articula, quedarán precluidos. La limitación no alcanza a los hechos posteriores.
Supongamos por hipótesis que el dueño de un inmueble (A) sufre una turbación por parte del
propietario del inmueble vecino (B) quien se arroga una servidumbre de tránsito que no tiene. Para
defenderse, A inicia una acción negatoria contra B para que el tribunal condene a B a que cese en la
turbación. Según el art. 2274, el demandante, o sea A, no podrá iniciar acciones posesorias contra B por
actos lesivos de fecha anterior a la promoción de la acción negatoria. Pero sí podrá iniciar acciones
posesorias por actos posteriores, p. ej., si B comete otras turbaciones, como comenzar a llevar su
hacienda a pastar al inmueble de A. Por esos actos posteriores a la promoción de la acción real, podrá
A acudir a las acciones posesorias. Claro que si A sufrió el desapoderamiento de la posesión, ya no
podrán existir hechos posteriores porque la privación de la relación de poder hará que esta hipótesis sea
imposible.
La limitación solamente alcanza al actor en la acción real y no al demandado, lo que es lógico,
porque de lo contrario bastaría con que se promoviese una acción real contra el demandado para que
este quedase desamparado de todo ataque.
g) Turbaciones o desapoderamientos recíprocos
El art. 2275, Cód. Civ. y Com., dispone que "Si los hechos constituyen turbaciones o
desapoderamientos recíprocos, quien es condenado en la acción posesoria y cumple con la sentencia
de restitución, puede a su vez entablar o continuar la acción posesoria o real respecto del hecho
anterior".
Aquí el condenado en el juicio posesorio solo podrá promover o proseguir las acciones (posesorias o
reales) por hechos anteriores si cumplió las condenadas pronunciadas contra él. P. ej., si el dueño fue
condenado a restituir el inmueble al poseedor a quien desposeyó por su propia mano porque había
sufrido antes un despojo, deberá primero cumplir con la restitución de la heredad y las costas del juicio
posesorio para luego poder articular la acción posesoria o la real para recuperarla.
h) Hechos posteriores a la promoción de la acción real
El art. 2276, Cód. Civ. y Com., finaliza el tratamiento de las relaciones entre el posesorio y el petitorio
diciendo: "La promoción de la acción real no obsta a que las partes deduzcan acciones de defensa de la
posesión y la tenencia por hechos posteriores".
Ya se señaló que el titular del derecho real que opta por la acción real no puede promover acciones
posesorias para defender la relación real en relación con el mismo hecho lesivo o por hechos anteriores
a la promoción de aquella (arts. 2273 y 2274, Cód. Civ. y Com.). La opción por la acción real no le
impide instar las acciones posesorias para defenderse de hechos lesivos posteriores a esa demanda.
 Por su parte, quien es demandado en la acción real puede iniciar las acciones posesorias para
defenderse de ataques anteriores o posteriores a la demanda petitoria. La referencia a la tenencia que
realiza el art. 2276, Cód. Civ. y Com., se explica porque el tenedor puede ejercer acciones posesorias
(de despojo o de mantener), ya que en ningún caso podrá promover acciones reales porque no es titular
de un derecho real.

CAPÍTULO XXVII - PUBLICIDAD INMOBILIARIA

§ 425. Publicidad y publicidad jurídica
Publicitar es una acción tendiente a hacer cognoscible algo a alguien y de una determinada manera.
Decimos "hacer cognoscible" y no producir conocimiento en alguien porque esto último va a depender
de una actividad del sujeto destinatario y de su voluntad de conocer.
Cuando hablamos de publicidad debemos tener en cuenta: 1) ¿qué es lo que se quiere hacer
cognoscible?, esto es el objeto; 2) ¿a quién?, o sea, los destinatarios de ella, es decir, los sujetos; 3)
¿cómo se lo hará para que pueda ser cognoscible?, es decir los medios, y 4) ¿con qué fin?, o sea, la
finalidad de la publicidad.
Partiendo de estas nociones, la publicidad en sentido amplio consiste en la actividad destinada a
producir cognoscibilidad. P. ej., la publicidad comercial hace cognoscible un producto y sus bondades
(objeto), a sus potenciales consumidores (sujetos), a través de propagandas radiales, televisivas, en
redes sociales, con afiches en las calles, etc. (medios), y con la finalidad de generar en el público su
deseo de ser comprados (finalidad).
La publicidad jurídica es la destinada a hacer cognoscible un hecho jurídico —incluido el acto
jurídico— (objeto) con la finalidad de producir efectos jurídicos (finalidad), y decimos que es jurídica por
los fines a los que aspira: producir efectos jurídicos, más que por el objeto que se publicita.
Finalmente, la publicidad jurídica inmobiliaria es la actividad destinada a hacer cognoscible un hecho
jurídico que involucra a un inmueble con la finalidad de producir efectos jurídicos.
Esta idea de publicidad, como canal de cognoscibilidad y no de conocimiento efectivo, fue expuesta
por Vélez Sarsfield en la nota al art. 2479 del Cód. Civil derogado para explicar qué significaba que la
posesión fuera pública y decía: "Exigir la publicidad de la posesión, no es exigir que sea conocida del
propietario, basta que sea tal que el propietario haya podido conocerla". Es decir, la publicidad solo
apunta a una "posibilidad de conocimiento"; no se trata de que las situaciones jurídicas inmobiliarias
lleguen a conocimiento de todos, sino de que todos los interesados tengan la posibilidad de conocerlas,
o sea, un conocimiento potencial o de cognoscibilidad general.
La publicidad es una faceta muy trascendente en materia de derechos reales, ya que estos son de
oponibilidad absoluta o erga omnes, por lo que es básico que quien debe respetarlos tenga la
posibilidad de conocerlos.

§ 426. Publicidad y forma

No deben confundirse los conceptos de forma y publicidad. La forma es un elemento del acto
mientras que la publicidad no es un elemento del acto sino que es un recaudo para hacer cognoscibles
las relaciones jurídicas. P. ej., la forma impuesta para el convenio hipotecario es la escritura pública
(arts. 2208 y 1017, inc. a], Cód. Civ. y Com.), mientras que la publicidad es la inscripción en el registro
inmobiliario (art. 1893, Cód. Civ. y Com.).
§ 427. Publicidad jurídica y registros
Cuando el medio que se utiliza en la publicidad jurídica es un órgano específico denominado registro,
nos encontramos ante la llamada publicidad registral. La publicidad registral es una especie del género
de "publicidad jurídica", pero no es esta la única especie, ya que existen otros medios para hacer
cognoscible el hecho o acto jurídico y generar efectos jurídicamente relevantes respecto de las personas
a las que está destinada la publicidad.
El Cód. Civ. y Com., en el art. 1893, en su segundo párr., eleva al rango de publicidad suficiente "a la
inscripción registral o la posesión, según el caso", aunque también en algunos casos tienen
trascendencia otros medios de publicidad, como la que puede generar un estado de hecho, aunque no
sea posesorio (p. ej., en el derecho de retención, art. 2586, inc. b], Cód. Civ. y Com.(971)), y también la
publicidad cartular, también llamada instrumental.
En la publicidad posesoria (art. 1893, segundo párr., Cód. Civ. y Com.), el anoticiamiento se produce
a través de la posibilidad de captar por los sentidos el hecho de la relación de poder que detenta una
persona y de ese modo conocer, antes de realizar un negocio jurídico que involucre a la cosa poseída,
si ese poseedor cuenta con un derecho respecto de la cosa que pueda contraponerse al suyo. P. ej., un
acreedor hipotecario que no constató el estado de ocupación del inmueble que aceptó como garantía,
más tarde podrá ver evaporarse su garantía si cuando pretende ejecutarla se le opone un poseedor de
buena fe del inmueble gravado que ha comenzado la relación de poder antes de la registración de la
hipoteca y cuenta con un boleto de compraventa también de fecha cierta anterior a esa registración. El
acreedor no podrá alegar la buena fe y el desconocimiento del derecho del titular del boleto de
compraventa si previamente no constató el estado posesorio del inmueble. De haberlo constatado,
habría podido anoticiarse de que el titular registral había realizado un negocio jurídico que generaba en
el poseedor una prioridad respecto de la hipoteca.
La publicidad cartular es la que se realiza a través de los instrumentos. P. ej., si compro un inmueble
y del título del transmitente —o de alguno de los que le precedieron— surge que su dominio es
revocable porque está sujeto a una condición resolutoria, no podré mañana alegar el desconocimiento
de la condición. Las condiciones o plazos resolutorios no se publicitan por vía registral sino a través de
los títulos.

§ 428. Clasificación de los sistemas de publicidad registral

Los sistemas de publicidad jurídica registral pueden clasificarse según distintas pautas.
1. Constitutivos o meramente declarativos
Por los efectos que produce la registración, un sistema puede ser constitutivo o meramente
declarativo. En el sistema constitutivo, el derecho real nace con la inscripción registral. En cambio, en el
sistema meramente declarativo el derecho real nace fuera del registro y la inscripción solo se dirige a
exteriorizar que la situación jurídica registrada existe. Si bien nos referimos al derecho real, con mayor
propiedad debemos aludir a la situación jurídica que se registra, porque no siempre se tratará de la
inscripción de un título que instrumenta la adquisición de un derecho real (p. ej., si lo que se inscribe es
un reglamento de propiedad horizontal, una medida cautelar o un boleto de compraventa).
 En la Argentina, los registros de la propiedad inmueble son meramente declarativos (art. 1893,
primero, segundo y cuarto párrs., y arts. 2°, 20 y 22, de la ley 17.801 de registro de la propiedad
inmueble). También lo son el registro de aeronaves (art. 50, Cód. Aeronáutico, ley 17.285) y el de
buques (arts. 158 y 159, ley 20.094, de navegación).
Son registros constitutivos los de los automotores (dec.-ley 6582/1958), equinos de pura sangre de
carrera (ley 20.378), ejemplares de ganado de pura raza (arts. 11 y 14, ley 22.939)(972) y palomas
mensajeras de carrera (art. 4°, ley 27.171).
2. Personales o reales
Esta clasificación atiende al eje de la registración. Si el eje de la registración es la persona, el registro
es personal. En cambio, si la base de registración es la cosa, el registro es real. P. ej., los registros
inmobiliarios en la Argentina son reales, porque a cada inmueble se le asigna una hoja (folio real), de
manera que se puede acceder a la información jurídica de la finca a partir de la individualización del
inmueble (art. 11, ley 17.801), aunque también cuentan con una sección personal, en la que la base de
la información son las personas y allí se anotan las inhibiciones o restricciones para disponer que las
afectan (art. 30, ley 17.801). El registro inmobiliario de Francia tuvo un sistema de registración
cronológico personal que era llevado con base en los apellidos de los propietarios hasta un decreto del
4/1/1955 que instituyó un modelo real mediante ficheros ordenados por parcelas(973).
3. Convalidantes o no convalidantes
Un registro es convalidante cuando el vicio que porta lo que se inscribe resulta saneado por efecto de
la registración, p. ej., si se inscribe un título por el que se instrumentó una compraventa y esta adolece
de una nulidad, la imperfección de ese acto es purgada una vez producida la inscripción. Si la
registración no sanea los vicios, el sistema es no convalidante. El registro inmobiliario en la Argentina no
es convalidante (art. 4°, ley 17.801).
Es convalidante, además de constitutivo, el conocido como sistema Torrens, que surgió en Australia
del Sur por una ley de 1958 y que se llama así por quien lo implementó: Robert Torrens. En este
sistema, luego de la solicitud de matriculación del inmueble en el registro por parte de un particular, el
organismo efectúa una investigación topográfica y jurídica de la finca, notifica el requerimiento a los
vecinos y al consejero del distrito e incluso se lo publicita en diarios. Vencido un período para recibir
oposiciones, de no haberlas, o ser estas superadas por una decisión del tribunal de justicia competente,
el Registro emite un Certificado de Título por duplicado: uno de ellos es conservado por el Registro y el
otro es entregado al dueño. En caso de enajenación, el dueño la comunica al Registro quien endosa al
adquirente el Certificado de Título o le otorga al adquirente uno nuevo. La registración convalida
cualquier vicio, ya que se entiende que en cada acto de enajenación es el Estado quien recupera la
propiedad y luego la otorga a este nuevo adquirente. El sistema tiene correlación con la idea
anglosajona de que el dominio del enajenante revierte a la Corona y luego esta entrega la propiedad a
otro de los súbditos. Se complementa con un sistema de seguro de títulos, para brindar seguridad a los
adquirentes, ya que si bien con el sistema se acentúa la celeridad y se disminuyen los costos de
transferencia, existen mayores índices de controversias referidas a la titularidad(974).
4. Con fe pública registral o sin ella
Un sistema adopta fe pública registral cuando sus constancias y las que exterioriza a través de los
informes que emite se presumen veraces y exactas, incluso con carácter iure et de iure en relación con
determinados terceros de buena fe. El registro inmobiliario argentino carece de fe pública registral.
Tienen fe pública, p. ej., los sistemas registrales de España y Alemania.
5. De transcripción o de inscripción
Los registros de transcripción son aquellos que realizan una transcripción íntegra del documento que
se registra o bien se incorpora una copia a un legajo, supuesto este último que da lugar a que se los
llame como registros de enlegajamiento.
Los registros de inscripción no transcriben ni enlegajan sino solamente realizan un extracto de las
constancias que tienen trascendencia jurídica. En la Argentina, el registro de la propiedad inmueble es
de inscripción (art. 12, ley 17.801). El registro inmobiliario francés es de transcripción por
enlegajamiento.
6. Según el objeto que se registra
El objeto de la publicidad jurídica es un hecho jurídico en sentido amplio, pero dentro de esa
categoría pueden distinguirse distintas especies: hechos jurídicos, actos jurídicos, títulos o derechos.
Ejemplo de un hecho con consecuencias jurídicas es el nacimiento o el fallecimiento de una persona.
Son materia de registración los actos jurídicos cuando es imprescindible que se celebren ante el
funcionario público del registro, como es el caso del registro de los matrimonios o las uniones
convivenciales que se realizan en los registros del estado civil y capacidad de las personas ante el/la
juez/a del registro.
Lo inscribible es un título cuando se trata de un acto o contrato que se celebró fuera del registro e
ingresa a este incorporado a un documento que es considerado como "un elemento portante de un
negocio jurídico causal (título) que es, en definitiva, el objeto de la registración"(975). P. ej., una
compraventa inmobiliaria autorizada por un escribano, que se inscribe, no refleja la adquisición del
dominio, porque, si no hubo tradición (o algún sucedáneo de traditio brevi manu o constituto posesorio),
el derecho real no habrá nacido. El Registro de la Propiedad Inmueble entre nosotros es, en ese
sentido, un registro de títulos, es decir, de los actos jurídicos antecedentes de las mutaciones reales o
de su concreta expresión formal en cada caso(976).
Los registros de derechos son aquellos en que acceden para la registración instrumentos que reflejan
la adquisición de derechos. Para los Alterini ello podría ocurrir en nuestro sistema cuando el título
suficiente alcanza para constituirlos, como, p. ej., un título hipotecario o de servidumbre negativa(977).

§ 429. Publicidad inmobiliaria en el Código Civil de Vélez

El Cód. Civil que rigió desde 1871 preveía la publicidad posesoria generada partir de la tradición de la
cosa, para todos los derechos reales inmobiliarios con la salvedad de la hipoteca. Como esta no se
ejerce por la posesión, reguló para ella la publicidad registral a través de inscripción en el registro de
hipotecas con efectos meramente declarativos. Se suele decir que en los derechos reales distintos a la
hipoteca la publicidad se lograba a través de la tradición del inmueble. Es cierto que la tradición, además
de su función constitutiva del derecho real, también albergaba una función publicitaria, pero no lo es
menos que la instantaneidad del acto traditivo no era en verdad compatible con la noción de publicidad y
por eso se entiende que lo que en verdad proporcionaba en los hechos la cognoscibilidad era la
posesión que sobrevenía al acto de entrega.
Si bien el codificador cordobés era conocedor de los regímenes de otros países que contemplaban la
registración de los títulos relativos a todos los derechos inmobiliarios, no lo estimó oportuno ni
conveniente en ese tiempo, como lo puso de manifiesto en la nota al art. 3198. En efecto, allí, luego de
repasar los diferentes sistemas registrales conocidos hasta ese momento, manifestó: "En un país como
el nuestro, donde el dominio de los inmuebles no tiene en la mayor parte de los casos títulos
incontestables, la necesidad del registro público crearía un embarazo más al crédito hipotecario. El
mayor valor que vayan tomando los bienes territoriales, irá regularizando los títulos de propiedad, y
puede llegar un día en que podamos aceptar la creación de los registros públicos. Hoy en las diversas
provincias de la República sería difícil encontrar personas capaces de llevar esos registros, y construir el
catastro de las propiedades, y sus mil mutaciones por la división continua de los bienes raíces que
causan las leyes de la sucesión".
La publicidad registral de la hipoteca estaba dirigida exclusivamente a los terceros interesados de
buena fe. El art. 3135, Cód. Civil, rezaba: "las partes contratantes, sus herederos y los que han
intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y
respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada".
 Como se ve, la inscripción registral no tenía efecto constitutivo del derecho real de hipoteca, sino que
era meramente declarativa y para oponibilidad a terceros interesados de buena fe; la hipoteca quedaba
constituida a partir del otorgamiento del convenio hipotecario (título suficiente).
Por otra parte, en Vélez también existía la publicidad instrumental o cartular en materia inmobiliaria, o
sea, la derivada de las constancias contenidas en los títulos de propiedad, consideradas oponibles a los
adquirentes, quienes no podían desconocerlas, pues, al disponerse a realizar negocios jurídicos, debían
tomar la precaución no solo de analizar el título del transmitente sino además realizar el estudio de los
títulos de sus antecesores en la propiedad. Un ejemplo claro se encuentra en la regulación que hizo
Vélez del dominio revocable. Así lo expresaba en la nota al art. 2663, Cód. Civil: "Esas cláusulas
revocatorias debiendo estar en el mismo instrumento público por el cual se hace la enajenación, no
pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente, pues constan del mismo instrumento que crea el
dominio del que lo transmite".
En síntesis, en el Cód. Civil de Vélez coexistían la publicidad posesoria que sobrevenía a la tradición
del inmueble y la publicidad registral —para la hipoteca— y también tenía su espacio de acción la
publicidad cartular.

§ 430. La publicidad registral exigida por leyes provinciales

Avanzada la vigencia del Cód. Civil de 1871, numerosas leyes provinciales comenzaron a exigir la
inscripción de los títulos para oponibilidad a terceros de todos los derechos reales sobre inmuebles y no
solo para la hipoteca, como lo contemplaba el código de fondo.
Esas leyes fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia nacional, en la
inteligencia de que el requisito de la registración como medio publicitario solo podía ser impuesto por
una ley del Congreso Nacional. El Máximo Tribunal se refería a la cláusula de los códigos (art. 67, inc.
11, CN de 1853; actual art. 75, inc. 12, CN). La inconstitucionalidad fue inicialmente pronunciada a
propósito de leyes dictadas por las provincias de Catamarca, sentencia del 24/11/1935 (Fallos 174:105)
y de Mendoza, sentencia del 18/2/1938 (Fallos 180:25).
No se olvide que tiempo antes de la sanción de la ley 17.711 de reformas del Cód. Civil, en 1968, y
de su contemporánea ley 17.801 de registros de la propiedad inmueble(978), numerosas leyes ya habían
comenzado a imponer inscripciones en los registros inmobiliarios. Así, p. ej., la ley 13.512 de propiedad
horizontal de 1948 imponía la inscripción del "reglamento de copropiedad y administración" en el
Registro de la Propiedad (art. 9°) o la ley 14.394 de 1954, que exigía que la afectación al régimen de
bien de familia se inscribiera en el registro inmobiliario (art. 35), entre muchas otras hoy derogadas. La
imposición de registraciones de ese tipo, más allá de regular situaciones especiales, permitieron que
algunos interpretasen que esas leyes de fondo implicaban una suerte de convalidación de las leyes
locales a las que hicimos alusión.

§ 431. La reforma de la ley 17.711 de 1968 y la ley 17.801

 Nos interesa fundamentalmente repasar el plexo normativo que rigió antes de la sanción del Cód.
Civ. y Com., no con aspiraciones simplemente académicas, sino porque el sistema publicitario en
materia de inmuebles que rige en la actualidad no ha variado en sustancia.
1. Extensión de la publicidad a todos los derechos reales inmobiliarios
En 1968 se reformó el art. 2505 del Cód. Civil, el que estableció: "La adquisición o transmisión de
derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los
respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o
transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas".
Es decir, la publicidad registral que originariamente había sido prevista para la hipoteca fue extendida
a los restantes derechos reales inmobiliarios.
El mismo día que comenzó a regir la reforma de la ley 17.711 de reformas al Cód. Civil, lo que ocurrió
el 1/7/1968, también inició su vigencia la ley 17.801 de registro de la propiedad inmueble, que
actualmente está en vigor, cuyos arts. 2°, 20 y 22 ratificaron que el efecto de la inscripción registral
ampliada más allá de la hipoteca se había diseñado como meramente declarativa y no como constitutiva
de los derechos reales. En el art. 2° del texto original se leía: "De acuerdo con lo dispuesto por los arts.
2505, 3135 y concordantes del Código Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás
previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán". También el art. 20, ley
17.801, como un símil del art. 3135 del Cód. Civil entonces vigente, establecía y aún sigue diciendo
porque ha perdurado: "Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del
documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta
de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado".
2. Los destinatarios de la registración: terceros interesados de buena fe
La registración diseñada por las leyes 17.711 y 17.801, modelo que es mantenido por el actual
ordenamiento y por eso nos detenemos en explicarlo, no se organizó para la oponibilidad a cualquier
tercero o "tercero desinteresado", a quien al derecho no le interesa tutelar, sino para aquellos terceros
que, ajenos al acto constitutivo del derecho real, que pueden verse afectados en sus derechos
subjetivos, "los que por contar con un interés legítimo podrían invocar la inoponibilidad del derecho real
no inscripto"(979).
Si bien ni el Cód. Civil ni la ley 17.801 consignaron explícitamente que el tercero debía ser
"interesado", tal exigencia surgía implícita e incluso la ley 25.509 de superficie forestal (2001), hoy
derogada, ratificó la interpretación dominante en ese sentido, pues en su art. 5°, al prever la registración
del contrato de superficie, explicitó que esta era necesaria "a los efectos de su oponibilidad a terceros
interesados".
Tampoco la registración fue ideada para proteger a las personas de mala fe, es decir, a las que
conocen o pudieron conocer actuando con diligencia que lo que informa el Registro no se corresponde
con la realidad de hecho (realidad extrarregistral). Por ej., si una persona acepta una hipoteca como
garantía de un crédito y obtiene su registración como hipoteca de 1er grado, pero conociendo que existe
otra hipoteca anterior que no está inscripta o no fue publicitada por el registro, por el motivo que fuera,
no podrá ejercer su prioridad frente a la hipoteca anterior no inscripta, invocando su inoponibilidad,
porque sabía de su existencia por otros medios (p. ej., porque es el contador del constituyente de la
hipoteca y la conoce al contar con toda la información patrimonial de su cliente).
3. Criterio subjetivo de valoración de la buena fe del tercero
Para valorar la buena fe del tercero existen distintos criterios en el derecho comparado: el criterio
subjetivo y el objetivo. El Cód. Civil de Vélez receptó el criterio subjetivo, según se infería de una
multiplicidad de preceptos(980).
El criterio subjetivo del Cód. Civil de 1871 no fue desautorizado por las reformas de las leyes 17.711
y 17.801 de 1968. Era altamente ilustrativa la nota de Vélez Sarsfield al art. 3136, en la que luego de
criticar la solución objetiva del Cód. Civil de Francia, que resta relevancia jurídica al conocimiento que el
tercero hubiera podido tener por otras vías que la de la información proporcionada por el registro
afirmaba: "Pero un sistema más razonable y más moral prevalece en Inglaterra y en los Estados Unidos,
según lo dice Kent en su Comentario a las Leyes Americanas y es la de nuestro artículo, pues juzga que
sería un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y
permitieran que ésta triunfara".
Como lo dijimos en otra oportunidad(981), que nuestro sistema se defina por un criterio subjetivo,
significa que al tercero no se lo califica como de buena fe únicamente porque para negociar basó su
conocimiento en la información registral. Es también de mala fe quien conocía la inexactitud por otros
canales distintos del registro o habría debido conocerla de haber actuado con diligencia. Se trata de la
buena fe creencia que consiste, como lo ha dicho la Corte Suprema, en la impecable convicción de estar
obrando con arreglo a derecho, y que constituye presupuesto indispensable para obtener la protección
de la ley (Fallos 318:2575).
En ese orden de ideas, no es de buena fe el tercero que se mantuvo pasivo y se consideró satisfecho
con lo informado por el Registro. En abono de esta tesitura, que es dominante en la jurisprudencia y la
doctrina, en los distintos simposios que han abordado la temática de la buena fe, la que en el Cód. Civil
se presume, se acepta que al tercero le es exigible un obrar activo. En esa línea, se acepta que para ser
considerado tercero de buena fe, no bastará la existencia de una creencia sobre una realidad jurídica
determinada, sino que será necesario además que esa creencia o convicción vaya unida a un obrar
diligente, prudente, cuidadoso y previsor; pues la "buena fe" requerida no es la denominada "buena fe
registral", es decir, la que se construye con exclusivo fundamento en la información brindada por el
registro.
4. La inscripción registral como un nuevo requisito
La inscripción registral se incorporó como un nuevo requisito, al solo efecto de proporcionar
oponibilidad a terceros interesados de buena fe porque los derechos reales inmobiliarios continuaron
requiriendo para su constitución de título suficiente y modo suficiente.
Así lo declararon las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981): "I.- La inscripción
registral en materia inmobiliaria constituye un nuevo requisito que con fines de publicidad se adiciona al
título suficiente y al modo suficiente. II.- Las mutaciones jurídico reales sobre inmuebles no inscriptos
son inoponibles a los terceros con interés legítimo que sean de buena fe, tengan o no emplazamiento
registral".
La incorporación del nuevo requisito de la inscripción registral del título en materia inmobiliaria,
extendido para todos los derechos reales —no ya solamente para la hipoteca, como había sido previsto
Vélez—, no significó la sustitución de la tradición por la inscripción para la constitución del derecho real
inmobiliario.
5. Subsistencia de la publicidad posesoria en paralelo con la publicidad registral
La incorporación de la registración para oponibilidad a terceros por la reforma al art. 2505, Cód. Civil,
y el dictado de la ley 17.801 tampoco desplazó la eficacia jurídica de la publicidad posesoria. La
publicidad registral y la posesoria coexistieron de manera articulada, lo que tuvo reflejo en la
jurisprudencia y fue destacado por la doctrina.
En un fallo que fue señero, del 21/11/1978, la Cámara Nacional en lo Civil, sala C, en el caso
"Todros, José R. y otros c. Todros Fraser, Jorge"(982), decidió que la hipoteca constituida por el comprador
de un inmueble era inoponible al poseedor del mismo inmueble por boleto de compraventa anterior a la
constitución de la hipoteca, porque dicho deudor hipotecario no era propietario al otorgar el convenio
hipotecario, ya que no había recibido la posesión a través de la tradición. El tribunal señaló que era
insuficiente, para tener por satisfecha la entrega, la simple declaración de haberse hecho tradición
contenida en la escritura. Por otra parte, la Cámara resaltó que tampoco el acreedor hipotecario podía
alegar buena fe, ya que la posesión por personas distintas al deudor hipotecario era efectivamente
conocida, o debió ser conocida con una razonable diligencia. Era evidente que, de haber el acreedor
hipotecario, antes de otorgar el mutuo con la garantía, tomado contacto directo con el inmueble habría
podido tomar conocimiento de la situación de hecho de la finca y de la existencia de poseedores
(publicidad posesoria) y de esta forma que el constituyente de la hipoteca no tenía legitimación para
otorgarla. Es importante destacar que la necesidad de tomar contacto directo con el inmueble a fin de
constatar su situación de hecho ha sido entendida por la Corte Suprema como un condicionante, en
tanto recaudo de mínima diligencia, para que un acreedor hipotecario pueda alegar la buena fe (Fallos
306:2030; 308:2461).
 La doctrina académica fue contundente sobre el punto. Así, las VIII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (La Plata, 1981), dando por sentada la subsistencia de la publicidad posesoria, sostuvieron:
"Cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera
en el tiempo, siempre que sea de buena fe", criterio que fue ratificado por las XXIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (San Miguel de Tucumán, 2011).
Las Primeras Jornadas de Derecho Civil (Mendoza, 1983), al tratar el tema "Conflicto entre el
adquirente por boleto y los acreedores del enajenante", declararon por unanimidad: "I. Publicidad
posesoria: a) En el derecho positivo vigente conserva toda su trascendencia la publicidad posesoria; b)
Existirá publicidad posesoria cuando a través de ella los terceros interesados hayan conocido o podido
conocer la realidad extrarregistral; c) En el supuesto de colisión entre las publicidades posesoria y
registral primará la precedente en el tiempo".
El Segundo Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, 1988), al abordar la publicidad posesoria en
materia de derechos reales y su vigencia, declaró: "No obstante reconocerse la superioridad técnica de
la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relación a la publicidad posesoria, debe destacarse
que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia
publicitaria, cuando se aprecia no desde el punto de vista fugaz de la tradición sino ejercida y
prolongada en el tiempo durante el lapso razonable. En ciertas circunstancias, la posesión, con las
características de quieta, pública, pacífica e inequívoca, prevalece sobre la situación registral ('contra
tábulas') tales —entre otros— como los supuestos de usucapión larga o en los conflictos con los
acreedores del transmitente mediando boleto de compraventa de fecha cierta, lo que se explica por el
sistema de inscripción registral declarativa no convalidante adoptado en materia inmobiliaria".
6. Trascendencia de la publicidad cartular
Las leyes 17.711 y 17.801 no hicieron mella en los efectos de la publicidad cartular, antes bien, su
importancia fue realzada por la doctrina y por la jurisprudencia, en orden a la oponibilidad a terceros
interesados de buena fe —hacia quienes se determinó que eran dirigidas las registraciones
inmobiliarias— de las constancias existentes en los títulos antecedentes.
En ese sentido, las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983) declararon:
"Carecen de buena fe quienes conocían o debían conocer la realidad extrarregistral por los necesarios
estudios de títulos que deben remontarse a un plazo no menor al de veinte años de la prescripción
adquisitiva larga". Es decir, para poder invocar la buena fe, el tercero que tiene un interés sobre la cosa
no puede alegar que no investigó el título de su transmitente y los anteriores al de la adquisición del
transmitente, por lo menos hasta 20 años para atrás, plazo durante el cual cualquier observación a la
suficiencia del título del transmitente habría podido ser saneada por la usucapión.
Del mismo modo, la Corte Suprema argentina fue categórica sobre la necesidad de la realización del
estudio de títulos para que el tercero pueda considerarse de buena fe. Dijo en tal sentido: "El estudio del
título de propiedad resulta necesario para que se configure en el adquirente del derecho real la buena
fe, creencia, que consiste en la impecable convicción de estar obrando con arreglo a derecho, y que
constituye presupuesto indispensable para obtener la protección de la ley" (Fallos 306:2029), doctrina
que fue reiterada por el Máximo Tribunal en numerosos pronunciamientos (Fallos 307:1507; 308:2461;
317:687; 318:2575; 320:1571; 328:918, entre otros).
7. La tradición no se constituyó como un presupuesto para la inscripción registral del
título
La inscripción registral del título no se condicionó a que se acreditase que ya ha había habido
tradición del inmueble. Como la tradición siguió siendo necesaria, junto al título suficiente para la
constitución de los derechos reales, se pudo pensar que cuando del título no surgía ostensiblemente
que la entrega se había realizado, el Registro podía constatar que la tradición del inmueble se había
concretado.
Sin embargo, como el registro inmobiliario fue organizado como un registro de títulos —o de
documentos o instrumentos— y no como un registro de derechos, la doctrina que prevaleció sostuvo
que quien solicitaba la inscripción no debía acreditar que la tradición había sido cumplida.
Así lo postularon las VIII Jornadas Nacionales de Derechos Civil (La Plata, 1981): "La tradición no es
en la actualidad un presupuesto indispensable de la inscripción registral".
 Como la tradición no fue fijada como un presupuesto de la inscripción, pueden existir títulos inscriptos
y personas que aparezcan en los asientos registrales como titulares del dominio sin serlo, porque no se
le ha hecho la tradición posesoria. Ello motivó propuestas legislativas tendientes a que tal exigencia
fuera añadida como un condicionante de la registración, como lo propiciaron las Cuartas Jornadas
Sanrafaelinas de Derecho Civil (San Rafael, Mendoza, 1976).
La regla general encuentra una excepción en el caso de la subasta judicial, la que es regida por los
códigos de procedimiento locales. En efecto, el art. 586, Cód. Proc. Civ. y Com., establece que la
subasta recién queda "perfeccionada una vez aprobado el remate, pagado el precio o la parte que
correspondiere, si se hubieren otorgado facilidades, y luego de realizada la tradición del inmueble a
favor del comprador". Es decir, cuando se trata de adquisiciones por subasta judicial, el registro
inmobiliario puede calificar y de hecho exige que quien solicite la registración acredite que el adquirente
ha recibido la posesión. Así lo impone en la Capital Federal el dec. 2080/1980, t.o. 1999 (art. 94)(983).

§ 432. La publicidad inmobiliaria en el Código Civil y Comercial

1. Marco normativo
La norma medular que fija los alcances de la publicidad en materia inmobiliaria es el art. 1893, Cód.
Civ. y Com.: "Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de
conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe
mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la
posesión, según el caso. Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es
presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalerse de la
falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la
existencia del título del derecho real".
Este precepto se concatena con lo establecido por los arts. 2°, 20 y 22 de la ley 17.801 de registro de
la propiedad inmueble, que analizaremos en particular.
El nuevo ordenamiento mantiene sustancialmente el sistema de publicidad inmobiliaria que regía
antes de su sanción, el que hemos descripto en el apartado precedente. Coexisten la publicidad registral
y la publicidad posesoria, además de incidir la publicidad cartular. Los lineamientos fundamentales serán
resumidos en los tópicos que siguen.
2. El derecho real inmobiliario nace fuera del registro
El derecho real inmobiliario(984) nace fuera del registro cuando concurren el título y el modo suficientes,
a excepción de la hipoteca y la servidumbre negativa, supuestos en los que basta el título suficiente,
porque son derechos reales que no se ejercitan a través de la posesión.
3. Inscripción registral de efectos meramente declarativos
La registración del título, que debe llevarse a cabo en el Registro inmobiliario correspondiente al lugar
en el que se emplaza el inmueble, tiene efecto meramente declarativo y no constitutivo del derecho real
(arts. 1893, Cód. Civ. y Com., y arts. 2°, 20 y 22, ley 17.801.
4. Destinatarios de la publicidad registral
La registración del título se encamina exclusivamente a hacerlo cognoscible a los terceros
interesados de buena fe. De la falta de inscripción registral no pueden prevalerse quienes participaron
del acto (partes del negocio, funcionario autorizante, testigos, etc.), los terceros desinteresados ni los
terceros interesados de mala fe (art. 1893, primer párr., Cód. Civ. y Com.)
5. Criterio subjetivo de valoración de la buena fe del tercero
 La buena fe del tercero, necesaria para prevalerse de la ausencia de publicidad registral, no se basa
exclusivamente en la información que le proporciona el Registro. También son de mala fe los terceros
que conocían por otros medios distintos a los registrales que la información del Registro no era exacta,
como también aquellos que hubieran de haber conocido esa inexactitud si desplegaban la diligencia
exigible de acuerdo con las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 1893, in fine, Cód. Civ. y
Com.).
6. No es condición de la registración del título acreditar que se concretó la tradición del
inmueble
Como el registro inmobiliario es un registro de títulos y no de derechos reales, la inscripción registral
no está subordinada a que quien la solicite pruebe que la tradición posesoria fue concretada, de manera
que el registro no puede imponer tal exigencia para proceder a la inscripción que se le solicita (art. 8°,
ley 17.801). La excepción a esta regla general es la de los títulos derivados de la subasta judicial
(testimonio o escritura de protocolización), como se lo señaló anteriormente (art. 94, dec. 2080/1980, t.o.
dec. 466/1999, para la Capital Federal).
7. Coexistencia de la publicidad registral y la publicidad posesoria
Aunque en vigencia del Cód. Civil derogado no se dudaba que la publicidad derivada de los registros
inmobiliarios coexistía con la publicidad posesoria, o sea, la derivada de la posesión o de otros estados
de hecho, es ponderable que el Cód. Civ. y Com. lo haya establecido de manera explícita: "Se considera
publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso" (art. 1893, segundo párr.).
8. Conflicto entre la publicidad registral y la publicidad posesoria
En vigencia del Cód. Civil se predicaba, como lo expusimos supra, que cuando entraban en colisión
la publicidad registral y la publicidad posesoria, triunfaba la primera en el tiempo si era de buena fe,
noción que se plasmó en el Proyecto de 1998 (art. 1843, último párr., 1ª oración)(985).
Esta tesitura, ampliamente avalada doctrinariamente, tenía proyecciones trascendentes en la
práctica. Así se pudo sostener, p. ej., que al poseedor de buena fe por boleto de compraventa le era
inoponible un embargo dispuesto contra el titular registral del inmueble, si su boleto tenía fecha cierta
anterior a la registración del embargo; aunque para sostener su buena fe, el poseedor debía acreditar
que su adquisición provenía del titular registral o a través de una cadena regular de transmisiones.
También se postuló mayoritariamente que, en las mismas condiciones descriptas, el poseedor por
boleto triunfaba en el conflicto con un acreedor hipotecario. En ese sentido se declaró por mayoría en
las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Miguel de Tucumán, 2011) puntualizándose que
"La buena fe del acreedor hipotecario requiere la previa constatación del estado posesorio del
inmueble"(986).
El Cód. Civ. y Com. no incluyó un mensaje general expreso relativo a la prioridad de la primera
publicidad en el tiempo (registral o posesoria) si es de buena fe, lo que no descarta que esta idea se
mantenga viva como regla general, salvo que el Cód. Civ. y Com. fije una solución distinta de manera
expresa.
De todos modos, debe repararse en las soluciones específicas que introdujo el Cód. Civ. y Com. en
situaciones en las que se presenta una colisión entre la publicidad registral y la publicidad posesoria.
a) Conflicto entre el adquirente por boleto y el comprador con escritura pública
La situación es reglada por el art. 756, Cód. Civ. y Com.: "Concurrencia de varios acreedores. Bienes
inmuebles. Si varios acreedores reclaman la misma cosa inmueble prometida por el deudor, son todos
de buena fe y a título oneroso, tiene mejor derecho: a) el que tiene emplazamiento registral y tradición;
b) el que ha recibido la tradición; c) el que tiene emplazamiento registral precedente; d) en los demás
supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior".
Imaginemos que A prometió en venta a B un terreno por boleto de compraventa, y a su vez A lo
vendió a C otorgando la escritura pública. Si A hizo tradición del inmueble, triunfará en el conflicto aquel
que ha sido puesto en posesión del inmueble, sea el titular del boleto o el comprador por escritura
pública (art. 756, inc. b]), sin importar la fecha de cada uno de esos títulos —boleto o escritura—.
Si el primero que fue puesto en posesión de la cosa es el titular del boleto de compraventa, triunfa en
el conflicto si es de buena fe. Para poder ser considerado de buena fe, requisito sine qua non del art.
756, Cód. Civ. y Com., le será exigible que su boleto haya sido otorgado por quien aparece como titular
registral, porque si el comprador por escritura había registrado su título de compraventa con anterioridad
a la tradición hecha al adquirente por boleto, este no podrá alegar su buena fe, porque una mínima
diligencia le imponía consultar en el registro para averiguar quién se publicitaba como dueño.
Como se observa, en la colisión entre la publicidad posesoria (de aquel a quien se hizo tradición) y la
publicidad registral (de aquel que registró su título) prevalece la primera en el tiempo si es de buena fe.
b) Conflicto entre el adquirente por boleto y el acreedor embargante
La cuestión es abordada por el art. 1170, Cód. Civ. y Com.: "Boleto de compraventa de inmuebles. El
derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares
sobre el inmueble vendido si: a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la
posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos;
b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la
cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea
posesoria".
Una de las alternativas que se puede presentar y que es alcanzada por esta norma es la de la
colisión entre un poseedor por boleto de compraventa que no está inscripto en el registro y el acreedor
embargante de la persona que figura registralmente como titular del inmueble. Supongamos que A,
propietario de un terreno, lo prometió en venta a B por un boleto de compraventa y le entregó la
posesión. Años más tarde, un acreedor de A logra el embargo judicial del inmueble en un juicio, p. ej.,
en una ejecución de un cheque sin fondos librado por A.
En la hipótesis planteada, la publicidad posesoria del adquirente por boleto, a que alude el inciso d,
puede triunfar sobre la publicidad registral del acreedor embargante si: 1) el poseedor por boleto
adquirió el inmueble de quien figura en el Registro como titular de la propiedad (si es un cesionario de
un boleto debe mostrar el encadenamiento de las sucesivas transmisiones); 2) el boleto debe tener
fecha cierta anterior al embargo; 3) la posesión se debió haber iniciado antes del embargo, y 4) el
adquirente con boleto debió haber pagado el 25% del precio antes del embargo.
La solución que para este supuesto proporciona el citado art. 1170 se hace eco de la regla de que en
el conflicto entre la publicidad posesoria y la registral triunfa la primera en el tiempo si es de buena fe,
porque la publicidad posesoria del adquirente con boleto, que fue la primera en el tiempo, triunfa sobre
la ulterior publicidad registral del embargante, porque la primera fue de buena fe. La buena fe del
poseedor con boleto se desprende de haber adquirido del titular registral y tomado posesión en una
fecha en que el embargo no había sido aún publicitado.
El legislador exige, como requisito adicional de oponibilidad, que el adquirente con boleto haya
pagado el 25% del precio antes del embargo, el que es cuestionado por los Alterini, quienes afirman que
"probablemente existirán multiplicidad de casos en que dicho adquirente sea digno de protección,
aunque su desembolso no hubiera alcanzado ese monto mínimo, con mayor razón si hubiera
desplazamiento en su favor lo que habría mostrado la seriedad de la operación"(987).
c) Conflicto entre el adquirente con boleto de compraventa y un acreedor hipotecario
El Cód. Civ. y Com. guarda silencio acerca de esta alternativa de posible colisión entre la publicidad
posesoria del adquirente con boleto de compraventa y el acreedor hipotecario.
Supongamos como hipótesis que A otorga un boleto de compraventa y entrega la posesión a B.
Ulteriormente A, quien todavía figura en el Registro como titular del dominio, hipoteca el inmueble a
favor de un banco. Luego el banco promueve la ejecución del inmueble y se presenta en el juicio
ejecutivo el poseedor con boleto planteando la inoponibilidad de la hipoteca y su prioridad como
adquirente con boleto.
Creemos que si se parte de la noción de que en la colisión entre la publicidad posesoria y la
publicidad registral triunfa la primera en el tiempo si es de buena fe, deberíamos responder en sintonía
con el despacho mayoritario de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Miguel de
Tucumán, 2011), o sea, que el adquirente con boleto habrá de triunfar en el conflicto con el acreedor
hipotecario, si el boleto fue otorgado por el titular registral (o acredita el encadenamiento regular de las
transmisiones si es cesionario del boleto) y si la posesión se inició y el boleto tiene fecha cierta con
anterioridad a la registración del título hipotecario. A lo que se añade que el acreedor hipotecario, para
poder argüir su buena fe, debería acreditar que constató el estado posesorio del inmueble que aceptaba
como garantía, como demostración de una mínima diligencia, pues, de haberlo hecho, habría podido
conocer que el inmueble estaba siendo poseído por un sujeto distinto al constituyente de la hipoteca.
Ergo, la mala fe se configurará en el acreedor hipotecario porque, aunque su derecho real no se ejerce
por la posesión, pudo conocer la publicidad posesoria que producía el titular del boleto de compraventa
a través de la relación de poder ejercida sobre el inmueble(988).
Con otro matiz, se sostuvo, en vigencia del Cód. Civil, que: "En el conflicto con el acreedor
hipotecario, no constando su conocimiento del estado posesorio anterior, debe triunfar este como titular
de un derecho real con preferencia que no necesita para su adquisición la tradición posesoria"(989). Es
decir, el adquirente con boleto debería acreditar en el juicio en el que invoca su prioridad y la
inoponibilidad de la hipoteca, que el acreedor hipotecario conocía efectivamente que la cosa era
poseída por quien no era el constituyente de la hipoteca.
Por otro lado, también en vigor el Código de Vélez se postuló que siempre triunfa el acreedor
hipotecario(990).
Aunque no nos convenza, no descartamos que alguna tesitura pueda sostener, analogando con la
solución del art. 1170, Cód. Civ. y Com., que el poseedor por boleto, para poder invocar la prioridad
posesoria, deba acreditar el pago del 25% del precio.
9. Incidencia de la publicidad cartular
En el sistema vigente se mantiene plena la incidencia de la publicidad cartular o instrumental, es
decir, la que se manifiesta a través de los títulos que consultan las partes a la hora de realizar las
negociaciones jurídicas. Así, quien adquiere un derecho real no podrá alegar la buena fe por ignorancia
de lo que surja de manera ostensible del título de quien se lo transmite. El autorizante del negocio
(escribano, p. ej.) necesariamente debe tener a la vista el título de quien transmite en el momento de
autorizar el contrato que será causa del derecho real (art. 23, ley 17.801).
Tampoco un adquirente podrá alegar buena fe si omitió realizar el estudio de los títulos de los
antecesores en el dominio de quien le está transmitiendo un derecho real, porque el art. 1138, Cód. Civ.
y Com., ya no deja espacio a la duda en el sentido de que este es imperativo para poder alegarla. Si del
estudio de los títulos de los antecesores se exteriorizaba de manera palmaria alguna nulidad, el
subadquirente no podrá recostarse en su ignorancia. Efectivamente, en el sistema argentino la buena fe
no es exclusivamente registral, es decir, basada en lo que informa el registro inmobiliario, sino que
impone un obrar diligente y activo que repudia la mera pasividad, el que es evaluado con ajuste al art.
1725, Cód. Civ. y Com.: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias".
Damos aquí por reproducido lo que hemos dicho sobre la publicidad cartular al tratar en sistema del
Cód. Civil derogado.

§ 433. La publicidad registral en la ley 17.801

La ley nacional 17.801 de registro de la propiedad inmueble, reformada por la ley 26.994, es una ley
complementaria del Cód. Civ. y Com.(991) que regula los principios básicos de la registración aplicables a
todos los registros inmobiliarios del país, es decir, los de todas las provincias y el de la Capital Federal
(Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Por cierto, la organización de los registros, así como la regulación
de los recursos o aspectos procedimentales corresponden a las autoridades de cada jurisdicción local,
ya que tales materias no fueron delegadas al gobierno federal por los estados locales (arts. 75, inc. 12, y
121, CN). En otros términos, la ley 17.801 se ocupa de las facetas estructurales o sustantivas a que está
sometida la registración inmobiliaria en todo el territorio de la República Argentina. En la Capital Federal,
la reglamentación local consta en el dec. 2080/1980 (texto ordenado, dec. 466/1999) y en las distintas
disposiciones técnico-registrales (DTR) que emite el registro.
§ 434. Efectos meramente declarativos
La registración inmobiliaria tiene efectos meramente declarativos y no constitutivos de los derechos
reales. El art. 1893, en su primer párr., indica que la publicidad suficiente se establece para la
oponibilidad "a terceros interesados y de buena fe". De mismo modo, el art. 1893, in fine, predica: "No
pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o
debían conocer la existencia del título del derecho real". En sintonía con estas previsiones, el art. 2°, ley
17.801, expresa en su 1ª oración, que la registración de los documentos es "para su publicidad,
oponibilidad a terceros"; el art. 20, ley 17.801, reza: "Las partes, sus herederos y los que han intervenido
en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán
prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se considerará
registrado" y, finalmente, el art. 22, ley 17.801, al hacer tema del valor de las certificaciones registrales
especifica que la tienen "con relación a terceros".

§ 435. Registración facultativa (carga y no obligación)

La inscripción de los títulos en el registro inmobiliario no es impuesta por la ley como una obligación
para las partes del negocio sino como una carga. En efecto, la ausencia de registración no deriva en
que se pueda compeler a realizarla a quien la omite y tampoco está prevista una sanción. El único
efecto que genera la ausencia de inscripción es que el título que no fue registrado será inoponible a los
terceros interesados de buena fe. Obsérvese que, en contraposición, el registro de la propiedad
automotor dispone la obligatoriedad de la inscripción (art. 6°, dec.-ley 6582/1958) y el incumplimiento
puede derivar hasta en el secuestro del vehículo (art. 27, dec.-ley 6582/1958).
Lo expuesto no excluye que las leyes locales de organización del notariado impongan a los/as
escribanos/as el deber de instar la registración de los títulos que autoricen y que la requieran, pero
estarán eximidos de ese deber si los interesados lo liberan de ello(992).

§ 436. Registro de títulos

Los registros inmobiliarios del país, cuyos principios estructurales diseña la ley 17.801, solamente
inscriben títulos, documentos o instrumentos y no derechos. Téngase presente que cuando se trata de
derechos reales inmobiliarios que se ejercen por la posesión, el solo otorgamiento del título no alcanza
para adquirirlo si no ha habido tradición, de manera que pudo tomarse razón de un título en el registro
sin que haya nacido el derecho real si la entrega del inmueble todavía no se concretó. Por otro lado,
pudo acceder al registro un título que no sea suficiente sin que la insuficiencia haya sido advertida ni por
el escribano autorizante ni por el registrador, p. ej., si en las transmisiones anteriores existió una nulidad
que no es ostensible.
A pesar de que no se pone en duda que el Registro inmobiliario no es un registro de derechos sino
de títulos, algunas previsiones de la ley 17.801 se expresan sin pureza lingüística y aluden en varias
ocasiones a la inscripción de derechos o a los derechos inscriptos (p. ej., sus arts. 6°, inc. b]; 14, último
párr., in fine, 15, 20, 22 y 36). Estos giros de la norma son interpretados unánimemente como meras
licencias idiomáticas del legislador.

§ 437. Registración no convalidante

El registro inmobiliario no es convalidante. El art. 4°, ley 17.801, dice: "La inscripción no convalida el
título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes".
En nuestro sistema registral inmobiliario, la registración no es convalidante, al igual que en la mayoría
de las legislaciones del derecho comparado, y ello significa que el asiento en el Registro de un título
inválido no tiene por efecto eliminar los vicios que porte el acto jurídico instrumentado que se registró. El
amplio consenso acerca de la inconveniencia de los registros convalidantes tuvo eco en el II Congreso
Internacional de Derecho Registral (Madrid, 1974), simposio en el que se puso a consideración un
Proyecto de ley uniforme de registro jurídico de bienes, cuyo art. 21, inc. 1°, propuso fijar que "la
inscripción no convalida los actos y contratos nulos".
Así, p. ej., una compraventa nula seguirá siéndolo a pesar de que el título respectivo haya alcanzado
registración.

§ 438. Aspectos terminológicos: inscripción o anotación

La ley 17.801 utiliza los términos inscripción y anotación como si fuesen diferentes (p. ej., art. 2°),
pero no explicita qué debe entenderse por una u otra categoría. La lectura de la ley parecería indicar
que la inscripción apunta a la toma de razón de documentos dispositivos (transmisivos o constitutivos),
declarativos, aclaratorios o extintivos de derechos reales(993). Con el término anotación se apuntaría a
todo el resto, o sea, a las medidas cautelares en general, a las registraciones de documentos que
instrumentan la adquisición de derechos personales (cuando esto se permite por ley), a las
registraciones en la sección personal, etc. Pero en verdad tampoco puede decirse que esa aproximación
sea categórica y certera. De hecho, algunas leyes especiales se refieren a la anotación de las
hipotecas(994), a pesar de que en la diferenciación que se insinúa correspondería hablar de inscripción.
Desde la cátedra, el maestro Jorge Horacio Alterini siempre utilizó el vocablo genérico "registración",
porque contiene tanto a la inscripción como a la anotación. Esta terminología se extrae del art. 5° de la
ley 17.801 cuando alude a las escrituras públicas "registradas".
§ 439. Situaciones jurídicas registrables
Cuando nos referimos a las situaciones jurídicas registrables aludimos a: ¿qué se registra? No
cualquier instrumento puede ser inscripto en el Registro sino solamente aquellos que expresamente
declara como inscribibles el art. 2° de la ley 17.801, texto según ley 26.994.
La norma establece: "De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 1890, 1892, 1893 y concordantes del
Código Civil y Comercial de la Nación, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones
de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes
documentos: a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre
inmuebles; b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares; c) Los
establecidos por otras leyes nacionales o provinciales".
a) "Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales
sobre inmuebles"
P. ej., instrumentos notariales que reflejan una compraventa, una donación, una permuta, la
constitución de una hipoteca, un usufructo, una habitación, una anticresis sobre un inmueble, la renuncia
a una superficie; testimonios judiciales de declaratorias de herederos, convenios de partición judicial de
condominio, de liquidación de sociedad conyugal o de la comunidad hereditaria, sentencias de
prescripción adquisitiva y aún documentos de origen administrativo, como los decretos de avenimiento
en la expropiación, etcétera.
Si bien se mira, los únicos instrumentos que tienen vocación registral según este inciso son los
referidos a mutaciones jurídicas relacionadas a derechos reales. No tienen por regla vocación registral
los documentos relativos a derechos personales, salvo que una norma expresa así lo prevea.
Aunque la norma se refiere a los documentos que constituyen derechos reales sobre inmuebles, no
se duda de que se trata de una simple licencia idiomática del legislador porque en el sistema argentino
no basta el título suficiente para adquirir los derechos reales, también se requiere modo suficiente.
Dejamos a salvo los derechos de hipoteca y servidumbre negativa que no requieren de tradición para
constituirse.
b) "Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares"
Son las medidas cautelares de fuente judicial. Entre las "demás providencias cautelares" podemos
ejemplificar con la anotación de litis, la medida de no innovar o la prohibición de contratar.
c) "Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales"
Quedan incluidas en esta categoría todas aquellas situaciones jurídicas que, aunque no encuadrando
en los incisos anteriores, su inscripción es impuesta o permitida para oponibilidad a terceros interesados
de buena fe, en otras leyes nacionales generales (p. ej., el Cód. Civ. y Com.) o especiales, o aun por
leyes locales.
En el Cód. Civ. y Com. se contemplan registraciones que se incluyen en este inciso, entre ellas, p.
ej.: la afectación al régimen de protección de la vivienda (art. 244); el contrato de leasing inmobiliario
(art. 1234), la afectación al régimen de la propiedad horizontal con la inscripción del respectivo
reglamento (art. 2038), al régimen de cementerio privado (art. 2104) o de tiempo compartido (art. 2092).
Entre las leyes nacionales especiales que disponen la registración de títulos se encuentra la ley
14.005, de venta de inmuebles fraccionados en lotes (arts. 2° y 4º); la ley 24.374 de regularización
dominial (art. 6°, inc. e]), etcétera.
Una situación particular se plantea con el boleto de compraventa cuando no está incluido en el marco
de la ley 14.005(995), porque tales instrumentos no son títulos causales de derechos reales sino solo de
derechos personales, por lo cual no encuadran dentro de las situaciones jurídicas inscribibles según el
inc. a) del art. 2° de la ley 17.801.
 En vigencia del Cód. Civil derogado se discutió si una ley provincial podía habilitar la inscripción de
boletos de compraventa, y de hecho así fue permitido en algunas jurisdicciones como Santa Fe, Entre
Ríos, Córdoba, Buenos Aires, etc., con beneplácito de parte de la doctrina(996) y cuestionamientos
constitucionales por otra(997).
Ocurre actualmente que el art. 1170, Cód. Civ. y Com., contempla la posibilidad de que el adquirente
por boleto de compraventa pueda oponer su título a un acreedor embargante del titular registral si, entre
otros requisitos, su "adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria" (inc. d]). La
citada normativa podría interpretarse como que habilita la registración de cualquier boleto de
compraventa inmobiliaria al amparo del art. 2°, inc. c), de la ley 17.801.
Al menos en el ámbito de la Capital Federal (dec. 962/2018)(998) y de la provincia de Buenos Aires(999),
por sendas normas locales sustentadas en el art. 2°, inc. c), de la ley 17.801, y que invocan lo previsto
por el art. 1170, Cód. Civ. y Com., se admite la inscripción de boletos de compraventa referidos a
unidades futuras. Se argumenta que en los supuestos en los que, en razón de la inexistencia actual de
la unidad objeto del boleto de compraventa, por encontrarse en construcción, no resulta posible que el
comprador ejerza la posesión del inmueble (publicidad posesoria), el adquirente se encontraría
desguarnecido de toda publicidad si no pudiese registrar el boleto.
d) Registraciones personales
Además de las situaciones jurídicas registrables orientadas al inmueble —ya se dijo que el registro es
real y la base de la inscripción es la cosa—, el registro inmobiliario cuenta con una sección de
anotaciones personales (arts. 30 a 32, ley 17.801).
El art. 30, ley 17.801, indica que allí se anotarán: "a) La declaración de la inhibición de las personas
para disponer libremente de sus bienes; b) Toda otra registración de carácter personal que dispongan
las leyes nacionales o provinciales y que incida sobre el estado o la disponibilidad jurídica de los
inmuebles". El art. 32, ley 17.801, alude además al "registro de las inhibiciones o interdicciones de las
personas físicas".
La "inhibición de las personas" se corresponde con la medida cautelar de inhibición general de
bienes que regulan los códigos de procedimientos (art. 228, Cód. Proc. Civ. y Com.), ya mencionada por
el art. 2°, inc. b), ley 17.801. Esta medida puede dictarse tanto en procesos de ejecución individual o
colectiva de bienes, aunque también en procesos referidos a la capacidad de las personas.
Dentro de la categoría de inhibiciones o interdicciones, son registrables aquellas restricciones que
dicte la magistratura en relación con personas humanas con capacidad restringida.
En vigencia del Cód. Civil derogado, se discutió en la doctrina si era registrable en la sección
personal la cesión de derechos hereditarios. Empero, el art. 2302, Cód. Civ. y Com., zanjó ese debate
porque establece que "respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente", la cesión es
oponible "desde que la escritura pública se incorpora al expediente sucesorio".

§ 440. Requisitos de forma de los instrumentos

Según el art. 3°, ley 17.801: "Para que los documentos mencionados en el artículo anterior puedan
ser inscriptos o anotados, deberán reunir los siguientes requisitos: a) Estar constituidos por escritura
notarial o resolución judicial o administrativa, según legalmente corresponda; b) Tener las formalidades
establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias por quien esté facultado para
hacerlo; c) Revestir el carácter de auténticos y hacer fe por sí mismo o con otros complementarios en
cuanto al contenido que sea objeto de la registración, sirviendo inmediatamente de título al dominio,
derecho real o asiento practicable. Para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrán ser
inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada
por escribano público, juez de paz o funcionario competente".
 La escritura notarial es la escritura pública que autorizan los/as escribanos/as (art. 289, inc. a], Cód.
Civ. y Com.). Las resoluciones judiciales son las sentencias definitivas o interlocutorias, las resoluciones
en general y aun las providencias simples (arts. 160 a 163, Cód. Proc. Civ. y Com.) emitidas por la
magistratura de cualquier instancia, que normalmente acceden al Registro a través de oficios o
testimonios. Finalmente, las resoluciones administrativas son las emitidas por los órganos de la
Administración Pública nacional, provincial o local, como el decreto de avenimiento en la expropiación
(art. 32, ley nacional de expropiaciones 21.499).
Todos los documentos enunciados por el inc. a) del art. 3° son instrumentos públicos que hacen
plena fe (art. 296, Cód. Civ. y Com.). La exigencia de autenticidad de los documentos se funda en la
búsqueda de que los asientos registrales tengan correlato en la realidad extrarregistral; de allí "que la ley
muestra especial predilección por la documentación pública, en su capacidad de vehículo más
adecuado para satisfacer la finalidad enunciada, vista la garantía que proporciona, a mérito de su
origen, en torno a la validez y eficacia del acto instrumentado"(1000).
Las formalidades que debe reunir cada documento dependen de su origen. P. ej., si es notarial,
deberá cumplir los requisitos fijados por el Cód. Civ. y Com. (arts. 299 y ss.) y las que determinen las
leyes locales que sean de su competencia (v.gr., arts. 77 y ss. de la ley orgánica del notariado 404 para
la Ciudad de Buenos Aires). Si es judicial, corresponderá atender a los códigos de procedimiento, los
reglamentos dictados por los tribunales competentes o las leyes de cooperación entre jurisdicciones (p.
ej., la ley 22.172). Por otro lado, quien autorice el instrumento debe contar con competencia territorial y
material.
Por cierto, no se puede elegir cualquier tipo de documento sino el que corresponda a la situación
jurídica que se registra. P. ej., un contrato de compraventa no puede ser autorizado por un juez y, por lo
tanto, aunque ingrese un oficio judicial por el que se pretenda registrar un acto de esa especie, el
Registro lo rechazará por incompetencia de quien lo autorizó, ya que en esos casos el instrumento
correspondiente debe tener origen notarial.
Si bien la regla general consiste en que los documentos inscribibles sean instrumentos públicos, el
último párrafo del art. 3° de la ley 17.801 admite en "casos de excepción" que ingresen para registración
"instrumentos privados". Tal excepción está condicionada a que lo establezca una ley y a que las firmas
de sus otorgantes "esté certificada por escribano público". La certificación por "juez de paz o funcionario
competente" ya no es posible, ya que el art. 80 de la ley 24.441 de financiamiento de la vivienda y la
construcción, que efectuó modificaciones al régimen registral, solamente autoriza la certificación
notarial(1001).

§ 441. Asiento registral

1. Concepto
Al asiento registral se refieren varias previsiones de la ley 17.801 (arts. 3°, inc. c], in fine, 8º, 12, 14,
15, 29, y la denominación del cap. VIII). Toda presentación o actividad registral jurídicamente relevante
provoca un asiento, en el sentido amplio de anotar o poner por escrito o por otro sistema técnico algo
para quede constancia. Existen distintos tipos de asientos registrales, los que son practicados tanto en
los libros que lleva el registro como en el folio real o en la sección personal que tiene como base de
registración a las personas.
2. Asiento de matriculación y posteriores
El asiento de matriculación (art. 12, ley 17.801), o como dicen los españoles, de inmatriculación, se
produce cuando por primera vez se le asigna al inmueble un folio (folio real), en el que en lo sucesivo se
registrarán, también a través de asientos, los títulos relativos a posteriores transmisiones de dominio,
derechos reales, afectaciones a regímenes especiales, restricciones, extinciones, las certificaciones con
reserva de prioridad que se expidan, etc. Esos asientos registrales posteriores podrán ser constancia de
inscripciones o anotaciones definitivas —incluidas las condicionadas— o provisionales, los que se
practican luego del examen de legalidad que realiza el registro a través de la calificación (art. 8°, ley
17.801).
Como el registro inmobiliario argentino no es de transcripción sino de inscripción, tanto el asiento de
matriculación como los que se confeccionan a partir de las sucesivas registraciones, se efectúan sobre
la base de "breves notas" (art. 12, ley 17.801).
3. Asiento de presentación
También existen asientos en los libros del registro. P. ej., cuando se requiere la inscripción de un
título, esa presentación da lugar al asiento del documento en el ordenamiento diario a que se refiere el
art. 40 de la ley 17.801, es el "asiento de presentación". Estas constancias son muy relevantes por la
prioridad que pueden generar a favor de quien primero ingresó un requerimiento de registración (art. 19,
ley 17.801).
4. Asiento de cancelación
El art. 36, ley 17.801, indica: "Las inscripciones y anotaciones se cancelarán con la presentación de
solicitud, acompañada del documento en que conste la extinción del derecho registrado; o por la
inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscripto a favor de otra persona; o por
confusión; o por sentencia judicial o por disposición de la ley. Cuando resulten de escritura pública, ésta
deberá contener el consentimiento del titular del derecho inscripto, sus sucesores o representantes
legítimos. Tratándose de usufructo vitalicio será instrumento suficiente el certificado de defunción del
usufructuario. La cancelación podrá ser total o parcial según resulte de los respectivos documentos y se
practicará en la forma determinada por la reglamentación local".
La previsión transcripta exhibe distintas alternativas en las que se cancela un asiento preexistente. P.
ej., la cancelación de un asiento de hipoteca será causada por una escritura pública emanada del
acreedor hipotecario o del testimonio de la sentencia que así lo disponga si la cancelación fue judicial; la
inscripción de un documento que instrumenta una transmisión de dominio habilita la cancelación del
asiento de dominio precedente; un asiento de dominio puede cancelarse por disposición judicial cuando
se inscribe el testimonio de la sentencia que declara adquirido el dominio por usucapión. La
consolidación produce la extinción de los derechos reales cuando se reúne en la misma persona la
calidad de dueña y titular de un derecho sobre cosa ajena (p. ej., un usufructo). De manera que si
ingresa un documento del que surge que el dominio es adquirido por el usufructuario, el art. 36, ley
17.801, que alude a la "confusión", será documento suficiente para provocar la cancelación del asiento
de usufructo.
Si se trata de un usufructo vitalicio titularizado por una persona humana, basta para provocar el
asiento de cancelación de ese derecho real acompañar el certificado de defunción que acredite la
muerte del usufructuario.
5. Asiento de rectificación
El asiento de rectificación es el que se produce para poner fin a una inexactitud registral y es reglado
por el art. 35, ley 17.801. Volveremos sobre este tema al tratar las inexactitudes registrales.
6. Caducidad del asiento
Las caducidades de pleno derecho de la inscripción registral por el solo transcurso del plazo legal
establecido (p. ej., hipoteca, anticresis, medidas cautelares, etc.) no dan lugar a asientos ni a
anotaciones especiales.
El art. 37 de la ley 17.801 dispone: "Caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna,
por el transcurso del tiempo que expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan leyes
especiales: a) La inscripción de la hipoteca, al vencimiento del plazo legal si antes no se renovare; b)
Las anotaciones a que se refiere el inciso b) del art. 2°, a los cinco años, salvo disposición en contrario
de las leyes. Los plazos se cuentan a partir de la toma de razón".
Los efectos de la inscripción de la hipoteca se conservan por el término 35 años (art. 2210, Cód. Civ.
y Com.) y veinte años en la anticresis inmobiliaria (art. 2218, Cód. Civ. y Com.). En materia de medidas
cautelares la inscripción caduca de pleno derecho a los 5 años, incluida la anotación de litis(1002).
 También caducan de pleno derecho los asientos de inscripción provisional que el Registro dispone
por 180 días para que el rogante subsane un defecto. Si vencido el plazo, el rogante no lo subsana, no
lo recurre o no pide prórroga (art. 9°, inc. b], ley 17.801), el asiento caduca sin más.
7. El asiento registral como prueba supletoria del acto
El art. 29 de la ley 17.801 dispone: "El asiento registral servirá como prueba de la existencia de la
documentación que lo originara en los casos a que se refiere el art. 1011 del Código Civil".
El art. 1011, Cód. Civil, que no tiene una norma paralela en el Cód. Civ. y Com., decía: "Si el libro del
protocolo se perdiese y se solicitare por alguna de las partes que se renovase la copia que existía, o que
se ponga en el registro para servir de original, el juez puede ordenarlo con citación y audiencia de los
interesados, siempre que la copia no estuviese raída ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado
que no se pudiese leer claramente".
La ausencia de una norma que contenga una previsión idéntica al art. 1011 del Cód. Civil derogado
no impide que cuando se trate de escrituras públicas y se produjeran las situaciones de hecho que
aquella norma preveía, el asiento registral pueda ser prueba supletoria del documento que lo originó, p.
ej., un testimonio de una escritura de venta y también de la escritura matriz que se hallaba en el
protocolo perdido o destruido.

§ 442. Rogación
1. Rogación expresa y forma
El Registro no realiza inscripciones o anotaciones de oficio o espontáneamente, sino que estas son
impulsadas por una persona que lo pide. Por ello el art. 6° de la ley 17.801 comienza indicando que la
"situación registral solo variará a petición de". Los registralistas lo denominan principio de rogación
porque en la persona hay una acción de "rogar" en el sentido de solicitar y no de suplicar, "porque el
servicio público registral es inexcusable"(1003). También se lo identifica como principio de instancia.
Ya señalamos que la registración es facultativa y no obligatoria, pues jurídicamente cataloga como
carga(1004), de manera que el Registro no está habilitado para inscribir los títulos de que tenga noticia si no
le fue rogado. P. ej., si ingresa para registración un título que instrumenta una compraventa con hipoteca
en garantía del saldo de precio, la rogación deberá comprender tanto a la inscripción de la transmisión
de dominio como a la de la hipoteca, porque si solo se solicita la registración de la transmisión dominial,
el Registro no puede inscribir la convención hipotecaria de oficio.
Cuando se requiere la registración de un documento, la petición debe ser "redactada en la forma y de
acuerdo con los requisitos que determine la reglamentación local" (art. 7°, ley 17.801)(1005) y las normas
locales podrán determinar que lo sea por escrito y de manera presencial o en algunos casos habilitarla
por otras vías, p. ej., por telegrama colacionado o por medios electrónicos(1006).
El Registro debe dejar constancia de esa presentación. El art. 40 de la ley registral dice que el
registro llevará "un sistema de ordenamiento diario donde se anotará la presentación de los documentos
por orden cronológico, asignándoles el número correlativo que les corresponda".
Por otro lado, el art. 41 de la ley 17.1801 señala que "No podrá restringirse o limitarse la inmediata
inscripción de los títulos en el Registro mediante normas de carácter administrativo o tributario",
previsión que apunta a no dificultar el acceso con trabas fundamentalmente de tipo fiscal o excesos de
rigor formal.
2. Legitimados para rogar
 En cuanto a los legitimados para rogar, el art. 81 de la ley 24.441, que sustituyó implícitamente al art.
6° de la ley 17.801(1007), autoriza a: "a) El autorizante del documento que se pretende inscribir, o su
reemplazante legal; b) Quien tuviere interés para asegurar el derecho que se ha de registrar".
Si el documento es notarial, el autorizante es el/la escribano/a, si es judicial, será el/la juez/a, y si es
administrativo, el/la funcionario/a competente que lo haya otorgado. En cuanto a los interesados en
asegurar el derecho, pueden ser las partes del negocio (p. ej., el comprador o el vendedor en una
compraventa inmobiliaria) o un tercero, p. ej., el acreedor del comprador de un inmueble que no registra
la escritura(1008), cuyo interés se centra en que una vez inscripto el documento puede pedir, p. ej., su
embargo y ejecución en un juicio.
En algunos casos especiales las leyes solo facultan a rogar a funcionarios determinados, como es el
caso de la escisión, transformación o fusión de sociedades comerciales (arts. 77, inc. 5°, 88, tercer párr.,
y 88, in fine, ley 19.550), en que las inscripciones deben ser rogadas por el juez o autoridad a cargo del
Registro Público de Comercio.
3. Desistimiento de la rogación
La rogación puede ser desistida por el rogante, pero es únicamente admisible el desistimiento en
tanto el Registro no haya practicado una registración con alcances definitivos(1009). Si la registración fue
provisional, p. ej., porque el registro hizo alguna observación y practicó un asiento provisional, la
rogación puede ser desistida de manera expresa, lo cual es lógico, porque si no se subsana el defecto
en el plazo de inscripción provisional, que es de 180 días prorrogable, el desistimiento es tácito (art. 9°,
inc. b], ley 17.801).

§ 443. Especialidad
A través de los arts. 10 a 13 de la ley 17.801, se concreta lo que los registralistas denominan
principio de especialidad o determinación. Especialidad equivale a particularidad o singularidad y se
opone generalidad. Este principio se refiere a la determinación clara y específica de un trípode: del
inmueble, de los sujetos y de la situación jurídica registrable. La especialidad aspira, por definición, a
una adecuada publicidad que pueda proporcionar seguridad jurídica y económica a las operaciones.
1. Asiento de matriculación y especialidad
a) Determinación del inmueble
El inmueble, pieza clave del sistema registral(1010), es la base sobre la que se asienta la registración y
debe estar "previamente matriculado"; solo están exceptuados de la matriculación los inmuebles de
dominio público estatal (art. 10, ley 17.801).
Con la matriculación se destina a "cada inmueble un folio especial con una característica de
ordenamiento que servirá para designarlo". La ley 17.801 adopta el sistema del folio real que significa
que cada inmueble matriculado tiene asignada una hoja o, en su caso, una ficha no encuadernada, sin
perjuicio de los soportes informáticos que puedan existir.
En ese folio constarán los datos que exige el art. 12, ley 17.801. Con respecto al inmueble, la citada
previsión expresa que debe constar: "[l]a ubicación y descripción del inmueble, sus medidas, superficie y
linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualización. Además,
cuando existan, se tomará razón de su nomenclatura catastral, se identificará el plano de mensura
correspondiente y se hará mención de las constancias de trascendencia real que resulten".
La referencia a la nomenclatura catastral nos conduce al tema de los catastros, los que están
regulados para todos los organismos que cumplen esa función en el país por la ley 26.209, norma que,
según su art. 18, es complementaria del Cód. Civ. y Com. Los catastros son registros de datos físicos, a
diferencia de los registros de la propiedad inmueble que lo son de datos jurídicos. Sin embargo, están
sin duda relacionados y deben actuar coordinadamente con la finalidad de propender a la coincidencia
entre las constancias que registran cada uno de ellos y así evitar imprecisiones o discordancias
generadoras de conflictividad o litigios.
El inmueble puede llegar a dividirse en varios inmuebles distintos o a unificarse con otros para pasar
a constituir un solo inmueble. Para esas situaciones, el art. 13, ley 17.801, reza: "Si un inmueble se
dividiera, se confeccionarán tantas nuevas matrículas como partes resultaren, anotándose en el folio
primitivo la desmembración operada. Cuando diversos inmuebles se anexaren o unificaren, se hará una
nueva y única matrícula de las anteriores, poniéndose nota de correlación. En ambos casos se vinculará
la o las matrículas con los planos de mensura correspondientes".
b) Determinación de los sujetos
Nos referimos a los que se consignan como titulares de dominio o cotitulares en el condominio. El art.
12, ley 17.801, dispone que, también sobre la base de "breves notas" —en sintonía con un registro de
inscripción y no de transcripción—, debe expresarse "[e]l nombre del o de los titulares del dominio, con
los datos personales que se requieran para las escrituras públicas". Respecto de las personas jurídicas,
se consignará su nombre o razón social, clase de persona jurídica y domicilio.
Los datos personales que requieren las escrituras públicas son los fijados por el art. 305, inc. b), Cód.
Civ. y Com.: "[l]os nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera,
fecha de nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe
consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta
relevante en atención a la naturaleza del acto; si el otorgante es una persona jurídica, se debe dejar
constancia de su denominación completa, domicilio social y datos de inscripción de su constitución si
corresponde".
En cuanto a las anotaciones personales, el art. 32 de la ley 17.801 aborda los datos que son
necesarios para la individualización cabal de las personas humanas o jurídicas que son afectadas por
inhibiciones generales de bienes u otras medidas que les impidan los actos dispositivos.
c) Determinación de la situación jurídica registrable
El asiento de matriculación también debe hacer mención "[d]e la proporción en la copropiedad o en el
monto del gravamen, el título de adquisición, su clase, lugar y fecha de otorgamiento y funcionario
autorizante, estableciéndose el encadenamiento del dominio que exista al momento de la matriculación"
(art. 12, ley 17.801).
2. Asientos posteriores
La determinación o especialidad no solo atañe al asiento de matriculación, que es la primera
inscripción del inmueble, sino también a los asientos posteriores, que también deben ser elaborados a
través de breves notas que sinteticen los datos de relevancia real. En efecto, el art. 14 de la ley 17.801
dispone: "Matriculado un inmueble, en los lugares correspondientes al folio se registrarán: a) Las
posteriores transmisiones de dominio; b) Las hipotecas, otros derechos reales y demás limitaciones que
se relacionen con el dominio; c) Las cancelaciones o extinciones que correspondan; d) Las constancias
de las certificaciones expedidas de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 22, 24 y concordantes. Los
asientos mencionados en los incisos precedentes se llevarán por estricto orden cronológico que impida
intercalaciones entre los de su misma especie y en la forma que expresa el art. 12, en cuanto fuere
compatible, con la debida especificación de las circunstancias particulares que resulten de los
respectivos documentos, especialmente con relación al derecho que se inscriba".
El folio real consta de diferentes partes y columnas. En la parte superior se ubican normalmente las
especificaciones relativas al inmueble que constituye la base de registración. Debajo de esta se
encuentra el sector en el que constan los datos referidos a los sujetos y a las situaciones jurídicas
registrables y está dividido en columnas. Estas columnas responden a cada uno de los tópicos exigidos
por el art. 14, ley 17.801, y son: 1) De titularidad del dominio; 2) Porcentajes de alícuotas; 3)
Gravámenes, restricciones e interdicciones; 4) Cancelaciones, y 5) De certificaciones. En ejercicio de las
autonomías provinciales, cada estado local determina el modelo a utilizar para la distribución gráfica de
los datos.
§ 444. Tracto sucesivo
a) Concepto
El tracto sucesivo constituye una directriz registral en función de la cual no son registrables
documentos "en los que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la
inscripción precedente" (art. 15, ley 17.801).
El folio real a través de sus asientos debe revelar un perfecto encadenamiento. Se trata de una
legitimación formal y no sustancial que limita la rogación de la registración de un título a quien en el
registro aparezca como titular del derecho, aunque no lo sea. Decimos que es solamente formal porque,
desde el punto de vista sustancial, la legitimación para los actos dispositivos depende de la titularidad
del derecho real, titularidad a la que se accede o que se extingue fuera del registro. Obsérvese, p. ej.,
que en el folio real puede surgir como dueña una persona que no sea propietaria por diferentes razones:
porque solo cuenta con título suficiente pero no se le hizo la tradición del inmueble; porque la vendió y
no se inscribió el título de transmisión; porque quien se la transmitió no era el titular verdadero; porque
otra persona adquirió el dominio por usucapión, etc. Sin embargo, cuando ingresa un documento para
su inscripción este debe provenir, para que pueda ser registrado, de quien luce en la matrícula como
titular del derecho.
En ese sentido, el art. 15 de la ley 17.801 también señala que "De los asientos existentes en cada
folio deberán resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos
registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o
extinciones".
b) Tracto sucesivo abreviado o comprimido
Existen supuestos en los que, sin quebrarse la regla del tracto sucesivo, se admite que ingrese un
título al registro que no emana del titular registral y se lo admite para economizar asientos registrales.
Se refiere a ellos el art. 16 de la ley 17.801: "No será necesaria la previa inscripción o anotación, a
los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes
casos: a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus
representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el causante o su
cónyuge sobre bienes registrados a su nombre; b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores
transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cónyuge; c)
Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bienes hereditarios; d) Cuando
se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea y se refieran a negocios jurídicos
que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido
distintos funcionarios. En todos estos casos el documento deberá expresar la relación de los
antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a partir del que
figure inscripto en el Registro, circunstancia que se consignará en el folio respectivo".
Si la ley no habilitase el tracto comprimido ocurrirían situaciones como la siguiente. Imaginemos que
un inmueble está registrado en el folio real como de dominio de A, pero este falleció. Si los herederos de
A quisieran vender el inmueble heredado a favor de un tercero, deberían previamente rogar la
inscripción de la declaratoria de herederos para que se practique en el folio un asiento a sus respectivos
nombres y recién allí podrían suscribir la escritura de venta a favor del tercero para ulteriormente rogar
su registración para que el registro practique un asiento a favor del comprador. En cambio, el art. 16 de
la ley 17.801 permite la simplificación. Por razones de orden práctico y para evitar el dispendio que
implicaría practicar un asiento registral que sería meramente fugaz, ya que los herederos suscribirán
inmediatamente la escritura de venta, se permite que ingrese al registro para su registración el título de
venta otorgado por los herederos, aunque estos no figuren en el asiento de dominio. En ese caso, el
escribano que autorice la compraventa deberá relacionar en la escritura pública todos esos
antecedentes, como lo exige el último párrafo del art. 16, ley 17.801. En definitiva, se ahorran trámites,
tiempo y costos al evitarse registraciones de carácter transitorio sin fracturarse la continuidad del tracto.
 Los supuestos que incluye el citado art. 16 no son taxativos sino simplemente enunciativos y así lo ha
captado la doctrina y se refleja en algunas normas locales(1011). P. ej., los herederos podrían solicitar la
afectación de un inmueble al régimen de la propiedad horizontal antes de inscribir la propiedad a su
nombre(1012).
Debemos resaltar, como lo hace Orelle, que el tracto sucesivo solamente tiene aplicación en el
campo de las adquisiciones derivadas porque en las originarias, como la prescripción adquisitiva "al
interrumpirse el tracto sustantivo, también se interrumpe el tracto registral"(1013).

§ 445. Legalidad y calificación

a) Concepto y naturaleza
Cuando un documento ingresa al Registro para su inscripción o anotación, el funcionario público
debe controlar su legalidad, es decir, determinar si aquel se ajusta o no al ordenamiento jurídico en
vigencia. Ese proceso de control se lleva a cabo a través de lo que se denomina acto de calificación. La
directriz general está contenida en el art. 8° de la ley 17.801 que dispone al respecto: "El Registro
examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite,
ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos".
La calificación es una función obligatoria del registrador y un acto de suma relevancia porque está en
juego la seguridad jurídica en vista de la función publicitaria, de allí que su labor de control aunque
ejercida con autonomía de criterio debe ser exhaustiva, íntegra, estricta y apegada a la ley. Aunque en
la Argentina la registración no es convalidante (art. 4°, ley 17.801) de ello no se sigue que no deba
propenderse a que en el Registro exista la menor cantidad posibles de títulos defectuosos.
Como bien surge del transcripto art. 8°, para efectuar la calificación le es imperativo al registrador
circunscribir el análisis al título que se le presenta y a las constancias existentes en el Registro; o sea,
no puede hacer mérito de datos que hubiesen llegado a su conocimiento por otra vía.
b) Alcances de la calificación
La regla que emerge del art. 8° de la ley 17.801 consiste en que la calificación registral apunte a las
"formas extrínsecas de los documentos". Ya se dijo que los documentos pueden tener diverso origen:
notarial, judicial o administrativo (art. 3°, ley 17.801); en todos los casos, fuera cual fuere su origen,
corresponderá el control de los recaudos formales exigibles a cada uno de ellos. P. ej., si se trata de una
escritura pública, si se cumplieron todos los requisitos que exige a sus efectos el Cód. Civ. y Com. (arts.
299 a 309); si es de origen judicial, si están satisfechos los recaudos de las normas procesales y en su
caso los de las leyes de cooperación interjurisdiccional, como, p. ej., la ley 22.1172.
Sin embargo, la propia ley 17.801 permite advertir que existen excepciones a la directriz genérica de
que la calificación registral se refiere a las formas extrínsecas del documento, como los mensajes de sus
arts. 9°, 15 y 30 a 32, los que revelan que la regla general no es inconmovible y que eventualmente el
registrador puede penetrar en el fondo del negocio.
En efecto, el art. 9°, inc. a), establece que el Registro rechazará "los documentos viciados de nulidad
absoluta y manifiesta", nulidad absoluta que a nuestro entender no se circunscribe a las nulidades
absolutas instrumentales (p. ej., incompetencia territorial o material del escribano autorizante)(1014), sino
también a las sustanciales. P, ej., si ingresa para inscripción un título de compraventa en subasta judicial
del que surge de manera manifiesta que el adquirente del inmueble subastado es el mismo juez que
decretó el remate (art. 1002, inc. b], Cód. Civ. y Com.).
El art. 15, ley 17.801, exige que el registrador controle que quien otorgue el instrumento presentado
para inscribir emane de quien "aparezca como titular del derecho", o sea, la legitimación formal o
legitimación registral, aspecto que excede a las formas extrínsecas del documento, pues allí el tema
atañe a la capacidad del disponente.
Por otro lado, de los arts. 30 a 32, ley 17.801, también se infiere que al calificar no podrá darse curso
positivo a una registración si surge de la sección de anotaciones personales que el disponente está
inhibido o afectado por alguna restricción, o sea, se entra en el análisis de la capacidad de los
disponentes, lo que sobrepasa claramente a las formas extrínsecas.
Un criterio más ensanchado acerca de los alcances de la calificación registral fue el seguido por la
sentencia plenaria de la Cámara Nacional en lo Civil dictada en el caso "Feidman, Mauricio", del
27/7/1977(1015), en el que el tribunal sentó como doctrina que el registrador está habilitado para calificar la
existencia o inexistencia de asentimiento conyugal en el acto dispositivo(1016), un aspecto que a primera
vista excede a las formas extrínsecas del documento. Vale advertir de todos modos que, en ese
precedente, que presentaba aristas claramente dudosas, algunas posturas más estrictas fueron
sorteadas a través de argumentaciones que exhibían una clara finalidad de propender a la protección
del patrimonio y la vivienda familiar(1017), que está ínsita en la exigencia del asentimiento conyugal para los
actos dispositivos de los inmuebles gananciales o propios que constituyen la vivienda familiar (arts. 456
y 470, Cód. Civ. y Com.; art. 1277, Cód. Civil derogado).
El abanico de criterios doctrinarios en torno del alcance de la función calificadora es amplio y en
razón de su graduación podrían sintetizarse del siguiente modo. Una postura muy estrecha, que ha
interpretado literalmente el art. 8° de la ley 17.801 niega que la calificación registral pueda abarcar una
indagación que sobrepase las formas extrínsecas del documento(1018). Otra tesitura literal, pero menos
rígida, argumenta que en principio la calificación se detiene en las formas extrínsecas del título, aunque
admite que esta alcance a los aspectos contemplados por los arts. 15 y 30 a 32 de la ley registral y
especialmente su 9º, afirmándose que la nulidad que faculta al registrador a rechazar el documento no
es solo la nulidad instrumental sino nulidad sustancial del acto o negocio instrumentado(1019). Una tesis
más amplia fue la que captó la doctrina plenaria en el caso "Feidman", porque desde esa mirada el
registrador no debe restringir el análisis a las formas extrínsecas y está facultado para pronunciarse
sobre las nulidades manifiestas, sean sustanciales o instrumentales, absolutas o relativas. Un criterio
aún más amplio estima que la calificación no solo abarca aspectos de forma sino también a los de
fondo(1020).
c) Plazo y resultado de la calificación registral
El plazo dentro del cual el Registro debe pronunciarse es el de treinta días (arg. art. 9°, inc. b], ley
17.801). La calificación puede ser positiva (definitiva o condicionada) o negativa (subsanable o
insubsanable).
i) Calificación positiva (definitiva o condicionada)
Si el Registro no observa el documento, lo inscribe y practica un asiento. Esa toma de razón puede
ser definitiva o condicionada. Es definitiva cuando no está sujeta a ninguna condición pendiente, p. ej., si
rogada la inscripción de un título que instrumenta una compraventa, el registrador no encuentra defectos
y practica el asiento definitivo de dominio a favor del comprador en la columna respectiva del folio.
La registración es positiva pero condicionada si concurren las circunstancias que prevé el art. 18, inc.
b), de la ley 17.801: "Si al solicitarse la inscripción o anotación existieren otras de carácter provisional, o
certificaciones vigentes, o esté corriendo respecto de estas el plazo previsto en el art. 5°, aquella se
practicará con advertencia de la circunstancia que la condiciona". P. ej., un tribunal solicita la inscripción
de un embargo sobre el inmueble, pero con anterioridad a esa rogación el Registro había expedido un
certificado con reserva de prioridad para una compraventa (arts. 23 a 25, ley 17.801), certificación que
como se explicará infra cristaliza la matrícula y protege al negocio en gestación para el que fue
requerido aquel. De ese modo, el Registro anota el embargo, pero condicionado, ya que si el
instrumento de compraventa para la que fue requerida la certificación se autoriza en vigencia de ese
certificado y se presenta para ser registrado dentro del plazo legal y logra una inscripción definitiva, el
embargo caerá, porque se habrá cumplido la condición resolutoria a la que estaba subordinado. En
cambio, si el título de compraventa no se presenta para su registración o se lo hace fuera del plazo, la
inscripción inicialmente condicionada del embargo se transforma en definitiva (art. 9°, in fine, ley
17.801).
ii) Calificación negativa subsanable
 El art. 9°, inc. b), 1ª oración, de la ley 17.801 establece cómo debe proceder el Registro cuando
observa el documento por una imperfección que puede subsanarse. Dice: "Si el defecto fuere
subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo
rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta
días, contado desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a
petición fundada del requirente".
P. ej., siguiendo el caso planteado en el plenario "Feidman" que hemos citado, si el Registro observa
que falta el asentimiento del cónyuge del disponente cuando se ruega la inscripción de un título
hipotecario, realizará una inscripción provisional por ciento ochenta días. Si dentro de ese plazo el
rogante cumple con el requerimiento, la inscripción provisoria mutará a definitiva. En cambio, si deja
pasar el plazo sin subsanar el defecto, ni recurrir la decisión, ni solicitar una prórroga, o si solicitada esta
no se concede, vencidos los ciento ochenta días el asiento provisional caduca de pleno derecho (art.
9°, in fine, ley 17.801).
iii) Calificación negativa insubsanable
El art. 9°, inc. a), ley 17.801, dispone que el Registro: "Rechazará los documentos viciados de nulidad
absoluta y manifiesta". P. ej., la falta de firma de una de las partes del negocio (art. 290, Cód. Civ. y
Com.) o un título portante de un negocio de nulidad absoluta y ostensible, como la adquisición por el
juez del inmueble cuyo remate ordenó en la causa (art. 1002, inc. b], Cód. Civ. y Com.).
Como señalan los Alterini, también corresponderá el rechazo si se pretende la registración de una
situación jurídica que no es registrable según el art. 2° de la ley 17.801, como, p. ej., un contrato de
locación o comodato(1021).
Es razonable que, a pesar del rechazo, el Registro efectúe una anotación provisional (arg. art. 18,
inc. a], ley 17.801) o al menos una nota de advertencia en el folio(1022), ya que frente al rechazo se abre
para el rogante el recurso judicial.
d) Recursos
Cuando el Registro observa un documento porque estima que adolece de un defecto subsanable y lo
inscribe de manera provisional, el rogante disconforme puede recurrir lo decidido. En primer término,
cuenta con un recurso de reconsideración(1023), para que se rectifique la decisión y practique un asiento
definitivo (art. 9°, inc. b], 3ª oración, ley 17.801). Si la reconsideración se rechaza, se habilita para el
rogante "el recurso o impugnación que correspondiere según la ley local", que en la ciudad de Buenos
Aires es el "recurso de apelación ante el Director del Registro" (art. 40, dec. 2080, t.o., 466/1999) que
tiene los perfiles administrativos de un recurso jerárquico, más allá del nomen iuris que le asigna la
normativa local. Con este recurso se agota la vía administrativa y si el Registro mantiene su posición, se
abre para el rogante la vía judicial. Según el art. 2° de la ley 22.231, las resoluciones del director del
Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal mediante las cuales se "deniegue la inscripción
o anotación definitiva de actos presentados para su registro serán recurribles ante la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal".
El recurso deberá interponerse dentro de los diez días de notificada la resolución y fundarse en el
mismo acto. Una vez interpuesto, la Dirección del Registro de la Propiedad Inmueble debe elevarlo al
tribunal dentro de los cinco días y este lo resolverá sin sustanciación. Hasta tanto se resuelva el recurso
se considera extendido el plazo de inscripción o anotación provisional (art. 2°).
Cuando el rechazo de la registración se debe a la observación de un defecto que el Registro cataloga
como insubsanable, la ley 17.801 no regula recursos, los que en su caso debieran ser legislados por
cada jurisdicción local. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como no existen
contempladas vías recursivas en sede registral, podría considerarse habilitado directamente el recurso
judicial instituido por la ley 22.231, ya que esta no hace distinciones en torno a la calidad del rechazo de
la inscripción o anotación.
§ 446. Prioridad
1. Concepto
El principio de prioridad registral está emparentado con el principio sustancial de prioridad que impera
en el ámbito de los derechos reales, o sea, el que primero se constituye tiene preferencia respecto del
que se constituyó ulteriormente: Prior in tempore potior in iure. Inicialmente, y más allá de las
particularizaciones que haremos infra, la noción de prioridad registral, contenida sustancialmente en el
art. 19 de la ley 17.801, sincronizado con el art. 40, podría simplificarse significándose que el documento
que primero ingresa al Registro para su anotación o inscripción logra prioridad registral o rango registral
superior en relación con el ingresado ulteriormente, sin que importe la fecha del otorgamiento del acto.
2. Prioridad excluyente y prioridad de rango
La prioridad registral puede ser excluyente o de rango.
Hay prioridad excluyente cuando las dos situaciones jurídicas registrables son incompatibles entre sí.
P. ej., ingresa al Registro un título de transmisión de dominio otorgado por Juan sobre el inmueble a
favor de Pedro y también un oficio de embargo decretado por un juez para gravar el inmueble de
propiedad de Juan. Allí existe incompatibilidad entre las dos rogaciones y una excluirá a la otra
necesariamente, porque si el inmueble se registra a favor de Pedro ya no será factible la registración de
un embargo que grave el dominio de Juan.
En cambio, existe prioridad de rango si las situaciones jurídicas que se registran no se excluyen entre
sí, p. ej., dos hipotecas sobre el mismo inmueble, ya que tendrá prioridad la ingresada en primer
término, que será una hipoteca de primer rango o grado y la siguiente que se registre será de segundo
rango y así sucesivamente si hubiere más.
3. La prioridad en su perfil formal
Desde el punto de vista formal, el principio de prioridad registral constituye un imperativo para el
registrador. En efecto, a este le está vedado registrar títulos que instrumenten derechos incompatibles
de la misma fecha o de fecha anterior (p. ej., dos transmisiones de dominio del titular registral otorgadas
a diferentes personas, una excluye a la otra) y además está obligado a practicar los asientos de acuerdo
con el orden cronológico en que fueron presentados. Este deber del registrador constituye la médula de
un adecuado sistema de publicidad inmobiliaria, ya que quien primero ingresa al registro tendrá la
certeza que cualquier ingreso posterior no podrá afectar su derecho.
4. Marco normativo
El principio de prioridad registral se asienta básicamente en el art. 19 de la ley 17.801: "La prioridad
entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el
número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el art. 40. Con
respecto a los documentos que provengan de actos otorgados en forma simultánea, la prioridad deberá
resultar de los mismos. No obstante las partes podrán, mediante declaración de su voluntad formulada
con precisión y claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden
de prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida".
Por su parte, el art. 40 de la ley 17.801, a que alude el art. 19, establece: "El Registro, por los
procedimientos técnicos que disponga la reglamentación local, llevará un sistema de ordenamiento
diario donde se anotará la presentación de los documentos por orden cronológico, asignándoles el
número correlativo que les corresponda".
La 1ª oración del art. 19, articulado con el art. 40 de la ley 17.801, fija la prioridad cronológica. Esta
es a su vez completada con la prioridad excluyente y el cierre registral que contempla el art. 17 del
mismo ordenamiento, texto ley 26.994, el que indica: "Inscripto o anotado un documento, no podrá
registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el presentado
en segundo término se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de la certificación a que se
refieren los arts. 22 y concordantes y se lo presente dentro del plazo establecido en el art. 5°".
5. Regla general y excepciones
La regla general es que el documento que primero ingresa para su anotación o inscripción —sin que
importe su fecha de otorgamiento— tiene prioridad registral en relación con el documento o los
documentos ingresados posteriormente. Esto surge de la lectura de los arts. 19, 40 y 17 de la ley
17.801.
Por otra parte, la directriz legal reconoce excepciones: a).- Las modificaciones convencionales o
negocios sobre el rango (art. 19, último párrafo, ley 17.801) y 2).- Las reservas de prioridad de los arts.
22 y 5º (art. 17, in fine, ley 17.801).
a) Negocios sobre el rango
Cuando las situaciones jurídicas que se registran no son incompatibles entre sí, es decir, pueden
concurrir dos o más sobre el mismo inmueble, p. ej., dos o más hipotecas, una hipoteca y un embargo,
una hipoteca y una anticresis, etc., la preferencia que se adquiere con la registración se denomina
rango. El rango expresa un grado de prelación, de allí la referencia a la hipoteca de primer grado, de
segundo grado, etcétera.
El art. 19, in fine, ley 17.801, en tanto dispone que "las partes podrán, mediante declaración de su
voluntad formulada con precisión y claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede
estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que
ésta sea compartida", permite que aquellas negocien cambios de rango. El facultamiento legal en orden
a modificar la regla de la prioridad cronológica dispuesta por la 1ª oración del art. 19, ley 17.801,
constituye una derivación de la libertad de contratación (art. 958, Cód. Civ. y Com.). En ese marco, las
partes pueden realizar negocios de reserva, permuta, posposición o coparticipación de rango. Nos
remitimos a lo que hemos explicado sobre el tema al tratar los negocios sobre el rango en la hipoteca.
b) Certificado con reserva de prioridad y efecto retroactivo de la registración
El certificado con reserva de prioridad es un instituto registral acuñado para proteger a un negocio
jurídico que se está gestando, es decir, antes de ser otorgado el acto. Lo explicaremos con un ejemplo
para que pueda comprenderse su funcionamiento. Imaginemos que A va a transmitir el dominio a B y
que están por celebrar un contrato de compraventa. Entonces el/la escribano/a que va a autorizar la
escritura pública respectiva, que tiene que tener a la vista el título de A inscripto en el Registro, debe
además solicitar al organismo registral que le expida una certificación "en la que se consigne el estado
jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas" (art. 23, ley 17.801).
Esta certificación produce "los efectos de anotación preventiva a favor de quien la requiera" (art.
25, in fine, ley 17.801), o sea, cristaliza el folio real y genera un bloqueo de prioridad a favor de la
compraventa que van a celebrar A y B, de manera que durante el plazo que la ley determina cualquier
otra registración que se solicite referida al mismo inmueble, solamente podrá inscribirse o anotarse de
manera condicionada a la inscripción en término del documento de compraventa que celebren A y B
(art. 18, inc. b], ley 17.801). Por otro lado, cuando el Registro expide una certificación con reserva de
prioridad debe dejar constancia de su expedición en el folio correspondiente al inmueble y no puede dar
otra certificación con reserva de prioridad respecto del mismo inmueble "dentro del plazo de su vigencia
más el del plazo que se refiere el art. 5°, sin la advertencia especial acerca de las certificaciones
anteriores que en dicho período hubiere despachado" (art. 25, primer párr., ley 17.801).
Siguiendo con el ejemplo, para que la reserva de prioridad que produce la emisión de la certificación
sea efectiva en cuanto a la tutela del negocio en gestación, la compraventa entre A y B debe otorgarse
durante la vigencia del certificado (15, 25 o 30 días según el caso —art. 24, ley 17.801—) y no solo eso
sino que además el título debe presentarse para su inscripción en el Registro dentro del plazo de
cuarenta y cinco días contados desde el otorgamiento del acto (art. 5°, ley 17.801), o sea, en el ejemplo,
dentro de los cuarenta y cinco días de autorizada la compraventa entre A y B. Si la compraventa se
celebró durante el período en que la certificación estaba vigente y además se rogó su registración
dentro de los cuarenta y cinco días de otorgada la compraventa, el acto tendrá prioridad desde el día de
la expedición del certificado (art. 24, ley 17.801), fecha que se corresponde, según las reglamentaciones
registrales locales, con el día de ingreso al Registro de la solicitud de la certificación (art. 60, dec.
2080/1980, t.o. dec. 466/1999)(1024). La reserva de prioridad se pierde si el acto no se celebra dentro del
plazo de validez de la certificación, o bien si no se presenta el título para su registración dentro de los 45
días de haber sido otorgado.
Hemos hecho referencia a que el plazo de inscripción del documento debe realizarse dentro del
plazo, 45 días de su otorgamiento. En efecto, el art. 5° de la ley 17.801, texto según ley 20.089,
establece: "Las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de 45 días contados desde su
otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación". Esta previsión, que
dispone un efecto retroactivo de la inscripción a la fecha del otorgamiento del acto, no funciona de
manera aislada sino en sincronización con el sistema de reserva de prioridad que hemos descripto en
los párrafos anteriores. Esto quiere decir que no será suficiente con que la registración del título se
presente dentro de los 45 días posteriores a su otorgamiento, sino que además es preciso que el
escribano que autorice el acto haya solicitado el certificado con reserva de prioridad que exige el art. 23
la ley 17.801. Si no se hubiera requerido el certificado con reserva de prioridad, el acto no será nulo,
pero solamente obtendrá oponibilidad desde que el título se presentó para su inscripción. P. ej., A
constituye una hipoteca sobre un inmueble a favor de un banco comercial y el convenio hipotecario se
instrumenta por escritura pública sin que el notario haya solicitado la certificación exigida por el art. 23,
ley 17.801, y se presenta al Registro para su inscripción dentro del plazo de 45 días de ser otorgada.
Conforme a lo que venimos diciendo, la hipoteca quedará constituida válidamente, pero solo podrá
oponerse a terceros interesados de buena fe desde que se rogó su registración.

§ 447. Publicidad
Al aludir aquí a la publicidad nos referimos a la publicidad formal, es decir, a los medios a través de
los cuales el Registro de la Propiedad Inmueble canaliza el conocimiento de los datos que tiene
registrados, o sea, de la realidad registral.
1. Legitimados para acceder a la información
El art. 21 de la ley 17.801 dispone: "El Registro es público para el que tenga interés legítimo en
averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas. Las
disposiciones locales determinarán la forma en que la documentación podrá ser considerada sin riesgo
de adulteración, pérdida o deterioro".
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, rige el art. 54 del dec. 2080/1980 (t. o, dec.
466/1999) según el cual "podrán conocer los asientos registrales, además de sus titulares: a) El Poder
Judicial de la Nación, de las Provincias, Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
Ministerios Públicos. b) Quienes ejerzan las profesiones de escribano, abogado, procurador,
agrimensor, ingeniero, arquitecto, contador público o martillero. c) Los Organismos del Estado Nacional
o Provincial, del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de las Municipalidades. d) Quienes
no estando comprendidos en la enumeración precedente, acrediten tener interés legítimo, a juicio de la
Dirección del Registro".
2. Canales de acceso a la información
Los canales a través de los cuales los legitimados pueden acceder a la información contenida en los
registros son diversos.
Así, podrá accederse a través de:
a) Exhibición directa
La exhibición directa y presencial de los asientos registrales permite a los registros la adopción de
recaudos para evitar su "adulteración, pérdida o deterioro" (art. 21, in fine, ley 17.801). La exhibición
puede ser también a distancia, a través de vías electrónicas, si lo dispusiera la reglamentación.
b) Copias autenticadas o informes
Copias autenticadas pueden ser fotocopias o piezas escaneadas de la documentación registral. Los
informes no son copias del folio sino que son documentos en los que se brinda la información solicitada,
la que es extraída de los asientos. Tanto las copias como los informes, a los que se refiere el art. 27 de
la ley 17.801, no producen reserva de prioridad como las certificaciones referidas por el art. 22 del
mismo ordenamiento. En la terminología que adopta la ley 17.801, según se infiere de la denominación
que lleva su capítulo V ("Publicidad registral. Certificaciones e informes"), el vocablo "certificación" está
reservado al informe con reserva de prioridad, mientras que el vocablo "informe" al que no la genera y
"solo produce publicidad-noticia", aunque "asegura la veracidad de la información en el momento en que
es emitida"(1025).
c) Notas
Cuando se presenta un documento para ser registrado, el Registro inserta una nota a través de la
cual deja constancia de su inscripción o anotación. El art. 28 de la ley 17.801 se refiere a esta vía a
través de la cual el Registro produce publicidad: "En todo documento que se presente para que en su
consecuencia se practique inscripción o anotación, inmediatamente después que se hubiere efectuado,
el Registro le pondrá nota que exprese la fecha, especie y número de orden de la registración
practicada, en la forma que determine la reglamentación local. Quien expida o disponga se expida
segundo o ulterior testimonio de un documento ya registrado, deberá solicitar al Registro ponga nota de
la inscripción que había correspondido al original. El Registro hará constar en las inscripciones o
anotaciones pertinentes, la existencia de los testimonios que le fueren presentados".
d) Certificados con reserva de prioridad
Los certificados con reserva de prioridad son lo que se emiten de conformidad con los arts. 22 a 25
de la ley 17.801 para proteger al acto jurídico en gestación y garantizar a quienes van a celebrar un
negocio inmobiliario destinado a una mutación jurídico real(1026) que la matrícula permanecerá inmune a
cualquier otra solicitud de registración que ingrese durante el tiempo durante la cual la reserva opere y
que pueda afectarlo (bloqueo de prioridad). A continuación, nos referiremos a ellos en particular, solo
adelantamos que únicamente pueden ser solicitados al Registro por los/as escribanos/as o
funcionarios/as que se dispongan a "autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o
cesión de derechos reales sobre inmuebles" (arts. 23 y 24, ley 17.801).
3. El certificado con reserva de prioridad
a) Concepto
Es el certificado vigente y expedido por el Registro sobre el estado jurídico del inmueble —plenitud,
limitación o restricción de los derechos inscriptos— y libertad de disposición de los sujetos disponentes,
que debe tener a la vista el/la escribano/a o funcionario/a público/a en oportunidad de autorizar un
documento de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles y
que produce un bloqueo de prioridad en favor del negocio en gestación (arts. 22 a 25, ley 17.801).
b) Efecto principal del certificado. Relevancia
Ya hemos explicitado al abordar la prioridad registral cómo se activa la reserva de prioridad a través
de esta certificación. Su relevancia en el universo de la negociación inmobiliaria es indudable, ya que
desde que el escribano solicita la certificación se cristaliza la matrícula y ello impide que mientras esté
vigente la prioridad, los documentos que ingresen al Registro para su inscripción o anotación en el
interregno tengan potencialidad para perjudicar al negocio que se está gestando.
Efectivamente, si no se pudiese garantizar a las partes del negocio que el folio real no se modificará
durante el lapso que transcurre entre la faz preparatoria del negocio jurídico, su instrumentación y su
presentación para la inscripción, se produciría una gran incertidumbre ante los eventuales documentos
que podrían ingresar al Registro durante ese tiempo, aunque fuera breve (inhibiciones, embargos, otros
títulos otorgados por el disponente a terceras personas, etc.). Como se ha dicho en alguna oportunidad,
parafraseando a registralistas de otros países, de no existir un procedimiento de reserva de prioridad se
editaría una competencia deportiva de sujetos angustiados corriendo al Registro para ver quién llega
primero a inscribir su documento y acaso solo podría haber seguridad completa si este estuviese pared
de por medio con la escribanía(1027).
 A su respecto, el art. 22 de la ley 17.801 expresa: "La plenitud, limitación o restricción de los
derechos inscriptos y la libertad de disposición, solo podrá acreditarse con relación a terceros por las
certificaciones a que se refieren los artículos siguientes". Esto significa que cuando se trata de
instrumentos que tienen por fin una transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales
sobre un inmueble (están excluidos los de extinción), únicamente mediante esta certificación puede
considerarse acreditada registralmente la existencia, libertad, plenitud y amplitud de las situaciones
jurídicas inscriptas.
c) Plazo de vigencia
El art. 24, ley 17.801, dice: "El plazo de validez de la certificación, que comenzará a contarse desde
la cero hora del día de su expedición, será de quince, veinticinco o treinta días según se trate,
respectivamente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios públicos con domicilio legal
en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o territorio, o fuera del ámbito de la
provincia, territorio o Capital Federal. Queda reservada a la reglamentación local determinar la forma en
que se ha de solicitar y producir esta certificación y qué funcionarios podrán requerirlas. Asimismo,
cuando las circunstancias locales lo aconsejen, podrá establecer plazos más amplios de validez para las
certificaciones que soliciten los escribanos o funcionarios públicos del interior de la provincia o territorio".
Ya dijimos que las reglamentaciones locales interpretan como "día de su expedición" el día en que el
escribano ingresó la solicitud de certificado (art. 60, dec. 2080/1980, t.o. dec. 466/1999).
Uno de los requisitos para que la reserva de prioridad pueda lograr eficacia, consiste en que el
escribano autorice el acto estando vigente el certificado, es decir, dentro de su plazo de validez, 15, 25 o
30 días según el caso. Se suma que la rogación de la inscripción debe realizarse dentro de los 45 días
posteriores al otorgamiento del acto, pues de lo contrario la reserva de prioridad se pierde.
Imaginemos que el certificado que solicitó el escribano para autorizar una compraventa (transmisión
de dominio) tiene una vigencia de 15 días. Pues bien, el escribano debe autorizar la escritura en
vigencia de la certificación, ya sea el día primero o cualquiera del resto hasta el día quince inclusive. A
partir del día del otorgamiento se inicia el cómputo del plazo de 45 días, el que según el art. 6° del Cód.
Civ. y Com. arranca el día siguiente en que fue otorgada la escritura.
d) Omisión del certificado
El art. 23 de la ley 17.801 instituye como un deber del autorizante del documento (escribano o
funcionario público), tener a la vista: "el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a
tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas
según las constancias registradas", y añade que los documentos que se otorguen "deberán consignar el
número, fecha y constancias que resulten de la certificación".
Sin embargo, es válido el acto que se autorice sin requerirse previamente el certificado, o cuando el
certificado ya estaba vencido, si bien queda privado de los efectos de la reserva de prioridad. Lo que
ocurre es que si pretende inscribirse en tales condiciones quedará sujeto al régimen de la prioridad
temporal directa del art. 19 de la ley 17.801, es decir, solo podrá ser oponible desde que se presentó
para su registración. En este sentido se pronunció el X Congreso Nacional de Derecho Registral (Salta,
1997).
Sin perjuicio de la validez del acto, el incumplimiento del deber por parte del escribano o funcionario
autorizante puede generarle responsabilidad disciplinaria y también civil si se produjeron daños
imputables al autorizante del negocio.
e) Derivaciones de la expedición de la certificación
Cuando el Registro expide una certificación realiza un asiento de reserva de prioridad (art. 25, ley
17.801). Ese asiento debe contener como datos mínimos: fecha y número del certificado;
individualización del solicitante; número de registro notarial; jurisdicción; fuero, juzgado, secretaría,
carátula o número del expediente, según corresponda; acto para el que se solicita la certificación (art.
61, dec. 2080/1980, t.o. dec. 466/1999).
Estos datos son relevantes porque imaginemos, p. ej., que un tribunal dispusiera contra el vendedor
el embargo de las sumas de dinero que este reciba como precio en ese acto. Para poder efectivizar la
medida cautelar el/la juez/a necesita conocer quién solicitó el certificado para poder en ese caso ordenar
y notificar al notario que proceda a la retención de la suma embargada.
 Por otra parte, como la emisión del certificado produce "los efectos de anotación preventiva a favor
de quien requiera" y por el plazo legal, toda registración que se realice durante el tiempo de la reserva
será condicionada (art. 18, inc. b], ley 17.801), y si el Registro expidiera otra sobre el mismo inmueble
dentro del plazo de vigencia de la reserva de prioridad, deberá advertir especialmente acerca de las
certificaciones anteriores que en dicho período hubiere despachado (art. 25, ley 17.801).
f) Utilización del certificado
En general se acepta que el certificado no puede ser cedido y que solamente puede ser utilizado por
el escribano que lo solicitó, aunque si lo solicitara el titular del registro notarial, no se controvierte que
puede utilizarlo su reemplazante legal interinamente a cargo del registro, sus adscriptos o suplentes.
Por otro lado, el certificado solamente puede ser utilizado para el negocio jurídico para el que fue
solicitado o los varios negocios si se trata de escrituras simultáneas, p. ej., si se pidió el certificado para
autorizar la constitución de una hipoteca, no puede usarse para la transmisión del dominio. Sin
embargo, se afirma que podría emplearse para un acto de igual o menor jerarquía, p. ej., si se pidió para
la constitución de un usufructo podría utilizarse para autorizar la constitución del derecho real de uso o
de habitación. El X Congreso Nacional de Derecho Registral (Salta, 1997) declaró: "Para un correcto
funcionamiento del sistema registral, no se puede cambiar el negocio jurídico en gestión que se
publicita, ni es posible que el certificado requerido por un escribano sea usado por otro ajeno al registro
notarial del solicitante".
g) Medidas cautelares y reserva de prioridad
En principio no está discutido que cualquier medida cautelar que ingrese al Registro mientras está
vigente un certificado con reserva de prioridad debe inscribirse condicionada, como lo establece el art.
18, inc. b), ley 17.801. En efecto, las situaciones jurídicas registrables de origen judicial (art. 2°, inc. b],
ley 17.801) no tienen un tratamiento legal diferente a las restantes de origen notarial o administrativo.
Del mismo modo, los documentos judiciales también están sujetos a la calificación registral pertinente
(arts. 7° y ss., ley 17.801). Así, p. ej., si ingresa un embargo contra el titular registral del dominio de un
inmueble y antes de su acceso al Registro se expidió un certificado con reserva de prioridad, el embargo
podrá ser anotado de manera definitiva pero la anotación estará condicionada a las alternativas del
negocio en gestación.
Un tema que ha despertado polémica se relaciona con la posibilidad o imposibilidad legal de que la
judicatura ordene paralizar el proceso de registración u ordene al escribano que no autorice una
escritura pese a estar vigente el certificado con reserva de prioridad, que produce, como dijimos antes,
el efecto de anotación preventiva del negocio en gestación o bloqueo de prioridad. Es decir, ¿puede un
juez detener los efectos aislantes del certificado del art. 22 de la ley 17.801 y paralizar la autorización
del acto o el proceso de su inscripción?
El VIII Congreso Nacional de Derecho Registral (Salta, 1993) que abordó la cuestión declaró por
mayoría que ninguna medida cautelar, específica o genérica, "puede tener como consecuencia la
paralización del proceso inscriptorio, en virtud de que el mismo supone la cristalización en tiempo y
forma legalmente previstos de la protección del negocio a que el principio de retroprioridad apunta". Y se
añadió: "Suponer la posibilidad de paralizar el proceso inscriptorio por un tiempo indeterminado (a la
resulta del proceso) acarrearía no solo el desmoronamiento de un sistema perfectamente concebido,
sino la supresión del encaje sincronizado de normas y la ineficacia del fin perseguido por la intrínseca
naturaleza de la medida cautelar"(1028). Esas ideas fueron reiteradas por el XIV Congreso Nacional de
Derecho Registral (Carlos Paz, 2006)(1029).
La SC Buenos Aires, en el caso "Robazza de Gutiérrez, Norma c. Provincia de Buenos Aires" del
6/11/1979(1030), resolvió un caso siguiendo esta tesis. El Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia
de Buenos Aires había denegado la inscripción de un título de transmisión de dominio pues al
presentarse para su inscripción se había registrado una medida de no innovar. La Suprema Corte
dispuso que se revocara la decisión del Registro porque el acto se había otorgado teniendo en cuenta la
certificación registral que acreditaba la libre disponibilidad y además la solicitud de inscripción se había
efectuado en tiempo. Allí dijo: "Aunque con posterioridad al otorgamiento de la escritura traslativa del
dominio, se haya anotado en el Registro de la Propiedad una medida precautoria de no innovar, el acto
de transferencia debe ser inscripto si fue otorgado y su inscripción rogada dentro de los plazos en que la
ley establece una 'reserva de prioridad indirecta' derivada de las certificaciones expedidas por el
Registro".
 La misma idea expresó con posterioridad el mismo tribunal: "La inscripción registral definitiva no
puede condicionarse a las resultas de una orden judicial de no innovar ingresada al Registro antes de la
solicitud de dicha inscripción, si la escritura de transmisión del dominio del bien se efectuó teniendo en
cuenta la certificación del Registro que acreditaba su libre disponibilidad (art. 23 y conc., ley 17.801 y 22
y conc., dec. 11.643/63) y la solicitud de inscripción se formuló dentro del período de anotación
preventiva (arts. 22 y 23 cits., y 5, ley 17.801 y 3, dec. 11.643/63)"(1031).
En la jurisdicción nacional, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, frente a un pedido
de detención de un trámite inscriptorio rechazado por el juez de primera instancia, dijo: "La prohibición
de innovar tiene la preferencia reconocida a las demás medidas cautelares y está sujeta a la reserva de
prioridad indirecta establecida por las leyes registrales. Es decir, que si un negocio jurídico está
amparado por el bloqueo registral, la prohibición de innovar deberá inscribirse en forma condicional, y si
el documento ingresa respetando los plazos legales prevalece sobre la cautela. La decisión no puede
trascender el campo de las relaciones bilaterales entre los litigantes y afectar a terceros"(1032).
Coincidimos con esta tesitura, no sería posible detener la inscripción y tampoco la autorización de la
escritura pública porque el resguardo que genera el certificado comprende a la celebración del negocio
jurídico y no solo a la inscripción registral. Es como un avión que ya despegó y no se puede abortar su
vuelo. Claro que, si se anoticia al adquirente de la medida antes de concretarse el negocio causal, ello
podrá influir en su buena o mala fe a la luz de lo normado por el art. 392, Cód. Civ. y Com., y no podrá
alegar ignorancia o error de hecho excusable, porque no habrá creencia sin duda alguna. La seguridad
en las transacciones exige amparar el negocio en gestación. Una medida cautelar de esa naturaleza
sería ilegítima, pues violentaría el principio de prioridad registral en su sentido más amplio. La judicatura
en las sentencias no puede apartarse de las normas legales y si se rogara una medida de ese tipo
correspondería su rechazo. La seguridad en las transacciones exige amparar un negocio en ciernes que
comienza a ejecutarse con base en la confianza que suministran las constancias del Registro.
Más allá de lo expuesto, no es inusual que, ante la negativa del registrador a practicar la inscripción
requerida, el/la juez/a insista "bajo apercibimiento de considerarlo incurso en desobediencia", olvidando
que al solicitar la registración de un documento no imparte un mandato, sino que actúa como rogante
(art. 6°, ley 17.801). La doctrina penal es conteste en el sentido de que la figura de la "desobediencia"
(art. 239, Cód. Penal) constituye un tipo doloso y ningún juez de la República podría considerar
configurado el dolo exigido cuando el registrador invoca estar ajustándose a la ley en el ejercicio de sus
funciones.
Sería conveniente que la ley 17.801 previese expresamente una vía de revisión con respecto a los
documentos judiciales para evitar este especial tipo de conflictos. Claro, podría decirse que los recursos
previstos por el art. 9° de la ley 17.801 también comprende a los documentos judiciales, pues no lo
circunscribe a los notariales, y cuando se hubiera facultado expresamente al letrado para solicitar la
registración, esta facultad comprende, salvo expresa disposición en contrario, la de interponer los
recursos registrales establecidos en la legislación específica. Pero la especial naturaleza del documento
y el subyacente conflicto funcional no solo hace conveniente que exista una norma específica que
contenga qué aspectos son calificables en el documento judicial, sino también una vía recursiva más
acorde. Algunas leyes locales prevén trámites especiales(1033). Pero sería muy auspicioso que la
legislación registral de fondo disponga la necesaria existencia, a nivel local, de canales específicos de
solución de este tipo de contiendas que reviste aristas diferentes. El Proyecto, 1998 contemplaba esta
cuestión en su art. 2162 bajo la rúbrica "Insistencia del Registro": "La ley local debe legitimar al Registro
para insistir en sus decisiones ante los tribunales que intervengan en la revisión de las causas civiles
frente a la revisión ordenada por la autoridad judicial o administrativa". De esta manera se respetarían
las autonomías provinciales, pero, además, se priorizaría la necesidad de poner fin a estas
desafortunadas disputas que, de alguna manera, trasuntan un conflicto de poderes.

§ 448. Rechazo de los principios de legitimación y fe pública registral

1. Rechazo del principio de legitimación
Un sistema recoge el principio de legitimación cuando presume iuris tantum que quien figura como
titular de un derecho en un asiento registral efectivamente lo es. Este principio no está receptado en la
ley 17.801 y tampoco en el Cód. Civ. y Com., en contraste con lo que sucede en otros países como
España, cuyo art. 38 de la Ley hipotecaria lo consagra de manera expresa(1034).
Nos referimos a la legitimación sustancial, es decir, a la presunción de la titularidad del derecho
desde el punto de vista del ordenamiento de fondo, para diferenciarla de la legitimación formal exigible
para la rogación, el tracto y el acceso a la información. P. ej., en el asiento registral figura Juan López
como dueño de un inmueble, pero puede no serlo por múltiples razones: porque no se hizo tradición del
inmueble, porque su título es nulo, porque quien se lo vendió había falsificado un poder (acto sin autoría
del propietario), porque el inmueble fue usucapido por un tercero o por cualquier otro motivo
(legitimación sustancial). Sin embargo, si ingresa un documento que instrumenta una transmisión de
dominio, ese título debió ser otorgado por Juan López, porque debe satisfacerse el principio registral de
tracto sucesivo, pero no porque se presuma que este sea el dueño.
Si existiera en la Argentina legitimación sustancial, bastaría, para acreditar la titularidad del derecho
real, exhibir una certificación registral en el que conste que el sujeto lo es(1035), y ello no es así porque,
v.gr., la presentación del título es determinante para la prueba en la reivindicación, así como la prueba
de haber recibido la posesión. Por otro lado, según el art. 23 de la ley 17.801, el funcionario autorizante
no solo debe tener a la vista la certificación expedida por el Registro sino también el título inscripto.
En definitiva, no es posible predicar que en nuestro país rija el principio de legitimación sustancial y
en ese sentido se expidió el IX Congreso Nacional de Derecho Registral (Santa Fe, 1995): "El principio
de legitimación, entendido como presunción 'iuris tantum' de titularidad del derecho por parte de quien
figura en tal carácter en el asiento registral, no ha sido receptado en el derecho inmobiliario argentino".
2. Rechazo del principio de fe pública registral
El principio de fe pública registral implica la presunción iure et de iure (sin admitir prueba en contrario)
de veracidad de las constancias registrales. La Argentina no lo receptó ni en la ley 17.801 ni en el Cód.
Civ. y Com. ni en el Cód. Civil derogado, y esta idea ha sido resaltada por el IX Congreso Nacional de
Derecho Registral (Santa Fe, 1995)(1036).
La fe pública registral, en su versión más pura, implicaría que en todos los casos en que un tercero
adquiere de quien aparece en el Registro como titular de un derecho estaría protegido. No obstante, las
legislaciones que admiten la fe pública como la española (art. 34, ley hipotecaria)(1037) o la alemana (art.
892, BGB) morigeran sus efectos, ya que admiten la posibilidad de destruir la presunción de buena fe
del tercero que generalmente se adjudica.
En nuestro derecho la buena fe del tercero que requiere el art. 392, Cód. Civ. y Com., para que este
pueda ser tutelado y mantenido en su adquisición no es exclusivamente registral, es decir, no basta con
que el conocimiento se funde en la información que brinda el Registro. La buena fe del tercero en
nuestro sistema, que adopta un criterio subjetivo para valorarla, exige diligencia y una actitud activa, la
que implica la indagación exhaustiva del título del disponente y de sus antecesores a través del estudio
de títulos (art. 1138, Cód. Civ. y Com.), el que resulta al menos necesario para que se configure en el
adquirente del derecho real la buena fe, creencia que consiste en la impecable convicción de estar
obrando con arreglo a derecho y que constituye presupuesto indispensable para obtener la protección
de la ley, como lo ha señalado la Corte Suprema en numerosos precedentes(1038). Por otra parte, el
mensaje del art. 4° de la ley 17.801, en cuanto a que la registración no convalida los títulos ni subsana
los defectos de los actos o contratos que provocaron el asiento registral, debería ser suficiente
argumento para desechar que exista fe pública.
No está en duda que para que se configure la buena es necesario que el tercero se informe sobre la
situación registral, pero con eso no alcanza. En todo caso, podría sostenerse que en la Argentina existe
una presunción de completividad o integridad de las constancias registrales, de la que se desprende la
inoponibilidad de lo no inscripto, pero esta debe ser distinguida del principio de fe pública registral que
entraña una presunción de exactitud que no surge de ninguna norma.
Una situación particular se presenta cuando el Registro, al emitir una certificación, silencia una
medida cautelar. P. ej., A compra un departamento y la certificación registral del art. 23 de la ley 17.801
solicitada por el escribano que va a autorizar la escritura pública de venta no informa que sobre la
unidad funcional pesa un embargo. Ante esa alternativa, es justo que A adquiera libre de embargos, ya
que no tenía otra vía posible para conocer la existencia de la medida cautelar y confió en la información
que le proporcionó el Registro. Esa fue la solución que hace casi medio siglo adoptó la Cámara Nacional
en lo Civil en pleno, en el caso "Malbin, Gladys A. de", del 21/4/1976(1039). Allí dijo: "La existencia de un
embargo sobre el inmueble anotado en el Registro de la Propiedad, pero omitido en el certificado en
virtud del cual actuó el escribano al autorizar la escritura de venta, no obstaculiza la inscripción del acto",
o sea, la inscripción del dominio del nuevo adquirente se registrará libre del embargo no informado por
el organismo, sin perjuicio de la acción de daños que conserva el acreedor embargante omitido contra el
Registro.
Sin embargo, la explicación de esta doctrina jurisprudencial no debió fundarse en la existencia de fe
pública registral(1040), inexistente en nuestro sistema, sino en la solución expresa que para ese conflicto
había previsto Vélez en el art. 3147, Cód. Civil, interpretado a la luz de sus fuentes(1041). En la actualidad,
ausente una solución como la que preveía el art. 3147 del Código de Vélez, la protección del adquirente
tampoco debe hallarse en la fe pública registral sino, en su caso, en plena fe con que cuentan los
instrumentos públicos (la certificación registral lo es) al amparo del art. 296, Cód. Civ. y Com.(1042).

§ 449. Registro de anotaciones personales

La regulación de las anotaciones personales consta en el cap. VI (arts. 30 a 32) de la ley 17.801.
Estas registraciones se practican en una sección especial del Registro, separada del área real, que tiene
como eje de registración a las personas humanas o jurídicas. A diferencia de las registraciones reales,
las personales tienen fundamentalmente en miras el sujeto (persona humana o jurídica) y no el objeto
de la registración.
1. Situaciones jurídicas registrables
El art. 30, ley 17.801, fija cuáles son las situaciones jurídicas registrables y dice: "El Registro tendrá
secciones donde se anotarán: a) La declaración de la inhibición de las personas para disponer
libremente de sus bienes; b) Toda otra registración de carácter personal que dispongan las leyes
nacionales o provinciales y que incida sobre el estado o la disponibilidad jurídica de los inmuebles".
También el art. 2°, inc. b), ley 17.801, menciona a las inhibiciones dentro de las medidas cautelares que
constituyen materia inscribible.
Con ese marco legal, tienen vocación registral las inhibiciones e interdicciones decretadas por la
judicatura en protección del patrimonio de las personas con incapacidad o con capacidad restringida
(arts. 31 y ss., Cód. Civ. y Com.), de los penados (art. 12, Cód. Penal), de los concursados y quebrados
(arts. 14, inc. 7°, y 88, inc. 2°, LCQ 24.522) y en general las inhibiciones generales de bienes dispuestas
como medida cautelar por la magistratura en los diferentes procesos de carácter contencioso.
Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Carlos de Bariloche, 1989) declararon que
"Tienen acceso a los registros personales los documentos que instrumentan la revocación de los
mandatos".
Si bien se discutió, en vigencia del Cód. Civil, si la cesión de derechos hereditarios requería de
inscripción registral y de hecho algunas jurisdicciones la admiten como situación jurídica registrable, el
Cód. Civ. y Com. dispuso que "respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente", la
cesión de derechos hereditarios produce efectos "desde que la escritura pública se incorpora al
expediente sucesorio" (art. 2302). Es decir, para publicitar la cesión de derechos hereditarios a terceros
interesados de buena fe, es preciso que el instrumento de cesión haya sido acompañado al proceso
sucesorio.
2. Distinción entre anotaciones personales y anotación de títulos relativos a derechos
personales
 No debe confundirse el registro de las anotaciones personales, que se refiere a las personas, con la
anotación de títulos que instrumentan la adquisición de derechos personales, como los boletos de
compraventa (p. ej., los de unidades futuras o los de la ley 14.005 de compra de inmuebles fraccionados
en lotes), ya que estas situaciones jurídicas de registran en el folio real.
3. Vinculación entre la anotación personal y el folio real
El art. 31, ley 17.801, establece: "Cuando fuere procedente, las anotaciones mencionadas en el
artículo anterior deberán ser relacionadas con el folio del inmueble que corresponda. En cuanto sea
compatible, les serán aplicables las disposiciones establecidas en esta ley para la matriculación de
inmuebles e inscripción del documento que a ello se refiera".
Sobre este punto, el XII Congreso Nacional de Derecho Registral (Potrero de los Funes, 2001)
declaró: "En el marco de la creciente informatización de los registros de la propiedad inmueble se
aconseja que se acelere el proceso de vinculación entre el folio del inmueble y la anotación personal,
cuando fuere procedente".
4. Homonimias
El art. 32, ley 17.801, dice: "El registro de las inhibiciones o interdicciones de las personas físicas se
practicará siempre que en el oficio que las ordene se expresen los datos que el respectivo Código de
Procedimientos señale, el número de documento nacional de identidad y toda otra referencia que tienda
a evitar la posibilidad de homónimos. Cuando no se consigne el número del documento de identidad a
que se ha hecho referencia, serán anotadas provisionalmente según el sistema establecido en el art. 9°,
salvo que por resolución judicial se declare que se han realizado los trámites de información ante los
organismos correspondientes, sin haberse podido obtener el número del documento identificatorio".
Esta previsión no se aplica exclusivamente a las personas humanas sino también a las jurídicas. El
principio de especialidad o determinación impone al rogante —en este caso la judicatura— que
individualice con precisión a la persona respecto de la cual se inhibe o dispone una restricción al poder
de disposición. Por esa razón, es necesario que en los oficios judiciales se consignen la mayor cantidad
de datos posibles tendientes a individualizar al sujeto afectado por la medida en miras a evitar las
homonimias.
El XII Congreso Nacional de Derecho Registral (Potrero de los Funes, 2001) declaró que "Los
registros no deben tomar razón definitiva de la inhibición o interdicción si no surge del documento que
en los autos respectivos se 'han realizado los trámites de información ante los organismos
correspondientes' con resultado negativo", y que la sola insistencia del órgano emisor de la medida no
alcanza para que se registre el documento. Es razonable que se tomen precauciones ante los posibles
daños que se puede provocar a una persona homónima con la registración de una inhibición, incluso en
el plano crediticio.
5. Unificación de información
No es inusual que una persona que tiene registrada una inhibición general de bienes en el registro de
una provincia realice un acto de disposición en otra, porque el inmueble está emplazado en otra
provincia o en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en ese registro la medida no está anotada.
Piénsese que los registros son locales y la ley 17801 no exige una base informativa que alcance a todo
el país. En ese sentido, sería conveniente, para otorgar seguridad jurídica, que se creara un registro o
centro de información de anotaciones personales con alcance nacional en el que se incluyan las
diferentes situaciones jurídicas registrables que prevé el art. 30 de la ley 17.801. Así lo propició el XII
Congreso Nacional de Derecho Registral (Potrero de los Funes, 2001).

§ 450. Rectificación de asientos

 El art. 34 de la ley 17.801 define a la inexactitud registral como "todo desacuerdo que, en orden a los
documentos susceptibles de inscripción, exista entre lo registrado y la realidad jurídica extrarregistral", o
sea, la falta de concordancia entre lo asentado en el Registro y la realidad exógena.
Desde la doctrina se acude a un concepto más amplio que también comprende dentro de la noción
de inexactitud registral al desacuerdo entre lo registrado y lo que exterioriza el registro a través de las
certificaciones que expide, ya se trate de informes o certificaciones(1043). Así, se distingue por un lado la
inexactitud interna, regulada por los arts. 34 y 35 de la ley registral, que se configura cuando el asiento
no refleja la situación jurídica extrarregistral. Por otro lado, la inexactitud externa que comprende dos
supuestos: a) cuando el registro publicita una inexactitud interna no rectificada y b) cuando la
certificación registral no publicita la realidad registrada(1044), p. ej., omite informar un embargo anotado.
El art. 35 de la ley registral se ocupa de dos especies de inexactitud registral interna y regula el canal
de saneamiento que es la rectificación del asiento. Dice la norma: "Cuando la inexactitud a que se
refiere el artículo precedente provenga de error u omisión en el documento, se rectificará, siempre que a
la solicitud respectiva se acompañe documento de la misma naturaleza que el que la motivó o
resolución judicial que contenga los elementos necesarios a tal efecto. Si se tratare de error u omisión
material de la inscripción con relación al documento a que accede, se procederá a su rectificación
teniendo a la vista el instrumento que la originó".
Se trata de dos supuestos bien diferenciados de inexactitud interna:
a) "error u omisión en el documento inscripto". Por ejemplo, en la escritura pública se consignó que el
comprador era soltero siendo casado(1045). El asiento registral que publicita que el titular del dominio es
soltero se puede rectificar si se acompaña un documento de la misma naturaleza que el que provocó el
asiento inexacto del que surja la corrección. Se aplica el llamado principio de homogeneidad
documental.
b) "error u omisión material de la inscripción con relación al documento". Aquí difiere el asiento
registral del documento inscripto. P. ej., en el asiento se consignó que A y B adquirieron en condominio
por partes iguales a pesar de que en el documento constaba que A adquiría un tercio y B dos tercios. Es
decir, el defecto se produjo en la confección material del asiento. En este supuesto, la inexactitud se
sanea a través del reingreso del documento inscripto, es lo que se llama entre los registralistas principio
de "presencia documental".

§ 451. Responsabilidad del Estado por certificaciones erróneas

El incumplimiento del servicio publicitario por parte del Registro puede acarrear la responsabilidad
civil del Estado por los daños que cause su actuar ilegítimo a quien resulte perjudicado.
Imaginemos que una persona va a adquirir un inmueble y la certificación del art. 22 de la ley 17.801
que emite el Registro a requerimiento del escribano que autorizará la escritura pública omite informar un
embargo registrado, una inhibición general de bienes que se encontraba anotada en relación con el
vendedor, una hipoteca inscripta, etcétera.
¿Quién es el perjudicado? El perjudicado es el acreedor embargante, el acreedor que obtuvo en
juicio una inhibición general de bienes o el acreedor hipotecario, cuyos derechos fueron silenciados por
el Registro al emitir la certificación. En efecto, quien de buena fe adquiere el inmueble fundado en un
informe registral que dio cuenta de la inexistencia de gravámenes en el inmueble está protegido a la luz
de lo normado por el art. 22 de la ley 17.801: "La plenitud, limitación o restricción de los derechos
inscriptos y la libertad de disposición, solo podrá acreditarse con relación a terceros por las
certificaciones a que se refieren los artículos siguientes". Es decir, quien adquiere el inmueble lo
adquiere libre de gravámenes(1046), y el titular de la situación jurídica registrada que fue omitida será el
legitimado activo para reclamar al Estado (nacional o provincial) el resarcimiento de los perjuicios que
guarden relación de causalidad adecuada con el obrar ilegítimo registral.
 Desde la vigencia del Cód. Civ. y Com., la responsabilidad estatal ya no se rige por las normas del
ordenamiento privado (art. 1764). El art. 1765, Cód. Civ. y Com., regla que "La responsabilidad del
Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según
corresponda".
En el orden nacional es aplicable la ley 26.944 sobre responsabilidad estatal y su art. 11 invita a las
provincias a adherirse a su régimen. De no hacerlo, el sistema de responsabilidad dependerá del
derecho local de cada jurisdicción provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Sin embargo, existe una nutrida jurisprudencia de la Corte Suprema que ha ido delineando los
perfiles de la responsabilidad del Estado ante incumplimientos defectuosos del servicio de publicidad
registral. Así señaló, v.gr., que es responsable el estado provincial por la errónea emisión de certificados
por el Registro de la Propiedad, omitiendo consignar la existencia de un gravamen preexistente, que
constituyó la causa de la frustración del derecho de la acreedora hipotecaria, a la que no puede
exigírsele que demuestre su diligencia ni que agote otras vías para satisfacer su crédito de la
deudora(1047). También juzgó configurada la responsabilidad estatal por la omisión en el informe del
registro inmobiliario de la existencia de un embargo(1048) si la matrícula que registraba el primer embargo
fue inexplicablemente sustituida por otra adulterada, lo que permitió, en perjuicio de sus derechos, la
salida del inmueble embargado del patrimonio del deudor(1049), entre muchos otros.

§ 452. Catastro (ley 26.209)

1. Concepto
La Real Academia Española define el vocablo catastro como "censo y padrón estadístico de las
fincas rústicas y urbanas". En efecto, el catastro se inserta en el marco del relevamiento físico de las
parcelas, cuya competencia corresponde a los Estados provinciales y tiene fundamentalmente dos
objetivos: a) la identificación física de los inmuebles, en orden a su ubicación, límites, dimensiones,
superficie, linderos, etc., y b) el relevamiento económico de las fincas para establecer su avalúo con
fines tributarios.
Si los registros de la propiedad inmueble son registros de datos jurídicos, los registros catastrales
cumplen una función bien diferente, ya que apuntan a recabar datos físicos.
2. Marco normativo
La norma que regula los catastros en el orden nacional es la ley 26.209(1050) y según su art. 18 es
complementaria del Cód. Civ. y Com. Esta norma fija las líneas sustantivas básicas sobre la función
catastral en todo el país, pero las leyes locales son las que designarán los organismos que tendrán a su
cargo los catastros territoriales y ejercerán el poder de policía inmobiliario catastral (art. 2°).
3. Finalidad de los catastros
El art. 1° de la ley 26.209 se refiere a la finalidad de los catastros y dice: "Los catastros de las
provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son los organismos administradores de los datos
correspondientes a objetos territoriales y registros públicos de los datos concernientes a objetos
territoriales legales de derecho público y privado de su jurisdicción. Constituyen un componente
fundamental de la infraestructura de datos espaciales del país y forman la base del sistema inmobiliario
en los aspectos tributarios, de policía y ordenamiento administrativo del territorio. Administrarán los
datos relativos a los objetos territoriales con las siguientes finalidades, sin perjuicio de las demás que
establezcan las legislaciones locales: a) Registrar la ubicación, límites, dimensiones, superficie y
linderos de los inmuebles, con referencia a los derechos de propiedad emergentes de los títulos
invocados o de la posesión ejercida. Establecer el estado parcelario de los inmuebles y verificar su
subsistencia conforme lo establecen las legislaciones locales y regular el ordenamiento territorial; b)
Publicitar el estado parcelario de la cosa inmueble; c) Registrar y publicitar otros objetos territoriales
legales; d) Conocer la riqueza territorial y su distribución; e) Elaborar datos económicos y estadísticos de
base para la legislación tributaria y la acción de planeamiento de los poderes públicos; f) Registrar la
incorporación de las mejoras accedidas a las parcelas y determinar su valuación; g) Determinar la
valuación parcelaria; h) Contribuir a la adecuada implementación de políticas territoriales, administración
del territorio, gerenciamiento de la información territorial y al desarrollo sustentable".
4. Poder de policía inmobiliario catastral
El poder de policía inmobiliario catastral compete a cada jurisdicción local y según el art. 3°
comprende las siguientes atribuciones:
"a) Practicar de oficio actos de levantamiento parcelario y territorial con fines catastrales;
"b) Realizar la georreferenciación parcelaria y territorial;
"c) Registrar y publicitar los estados parcelarios y de otros objetos territoriales legales con base en la
documentación que les da origen, llevando los correspondientes registros;
"d) Requerir declaraciones juradas a los propietarios u ocupantes de inmuebles;
"e) Realizar inspecciones con el objeto de practicar censos, verificar infracciones o con cualquier otro
acorde con las finalidades de esta ley;
"f) Expedir certificaciones;
"g) Ejecutar la cartografía catastral de la jurisdicción; confeccionar, conservar y publicar su registro
gráfico;
"h) Formar, conservar y publicar el archivo histórico territorial;
"i) Interpretar y aplicar las normas que regulen la materia;
"j) Establecer estándares, metadatos y todo otro componente compatible con el rol del catastro en el
desarrollo de las infraestructuras de datos geoespaciales".
5. Parcela. Elementos. Estado parcelario
Se denomina parcela a "la representación de la cosa inmueble de extensión territorial continua,
deslindado por una poligonal de límites correspondiente a uno o más títulos jurídicos o a una posesión
ejercida, cuya existencia y elementos esenciales consten en un documento cartográfico, registrado en el
organismo catastral" (art. 4°, ley 26.209).
Los elementos de la parcela pueden ser esenciales o complementarios. Son esenciales: la ubicación
georreferenciada del inmueble; los límites del inmueble, en relación con las causas jurídicas que les dan
origen y las medidas lineales, angulares y de superficie del inmueble (art. 5°, ley catastral). Son
complementarios: la valuación fiscal y sus linderos (art. 5°). Dichos elementos constituyen el estado
parcelario del inmueble. Según el art. 7° de la ley 26.209: "El estado parcelario quedará constituido por
la registración en el organismo de aplicación del plano de mensura y demás documentación
correspondiente al acto de levantamiento parcelario ejecutado".
La registración del plano de mensura y demás documentación no subsana ni convalida los defectos
de los documentos (art. 7°), definición legal que concuerda con la no recepción del principio de
convalidación en materia de registración inmobiliaria (art. 4°, ley 17.801).
6. Acreditación del estado parcelario
El estado parcelario se acredita por medio de certificados que expide el organismo catastral en la
forma y condiciones que establezcan las legislaciones locales. Para la expedición de certificados
catastrales en oportunidad de realizarse cualquier acto de constitución, modificación o transmisión de
derechos reales, se deberá asegurar que el estado parcelario esté determinado o verificado y que no
haya expirado el plazo de su vigencia (art. 11, ley catastral).
7. Certificados catastrales
El certificado catastral es requerido para la realización de determinados actos. El art. 12, ley 26.209,
fija: "En los actos por los que se constituyen, transmiten, declaren o modifiquen derechos reales sobre
inmuebles, se deberá tener a la vista la certificación catastral habilitante respectiva y relacionar su
contenido con el cuerpo de la escritura o documento legal correspondiente. No se requerirá la
certificación catastral para la cancelación de derechos reales, y constitución de bien de familia,
usufructo, uso y habitación, e inscripción de embargos y otras medidas cautelares".
Cuando el citado art. 12 alude a la constitución de bien de familia debe entenderse en la actualidad
como que está refiriéndose al régimen de protección de la vivienda que el Cód. Civ. y Com. legisla en
los arts. 244 y ss.
Sin la presentación del certificado catastral no procederá la inscripción definitiva en el registro de la
propiedad inmueble (art. 13, ley 26.209).
8. El Catastro en la provincia de Buenos Aires
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires rige la ley catastral 10.707. Es ilustrativo su art. 1°: "El
Catastro Territorial de la Provincia es el registro del estado de hecho de la cosa inmueble, en relación
con el derecho de propiedad emergente de los títulos invocados o de la posesión ejercida y constituye la
base de su sistema inmobiliario desde los puntos de vista tributario y de policía y del ordenamiento
administrativo del dominio. Reunirá, ordenará y registrará información relativa a los inmuebles existentes
en la Provincia".
El art. 50, ley 10.707, dispone: "Declárase obligatorio para los escribanos de Registros Públicos y
para cualquier otro funcionario que autorice actos de transmisión, constitución, declaración o
modificación de derechos reales sobre inmuebles ubicados en el territorio de la Provincia y sometidos a
su jurisdicción, lo siguiente: a) Requerir a la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires,
antes del otorgamiento del acto, el certificado catastral correspondiente al inmueble, especificando la
inscripción de su dominio vigente y la nomenclatura catastral o preexistente, así como los números de
las partidas que le correspondan en los padrones del impuesto inmobiliario o en los establecidos por
leyes especiales que correspondieren; b) Transcribir en los instrumentos públicos el contenido de dicho
certificado catastral, haciendo constar, la nomenclatura catastral, las observaciones, restricciones o
aclaraciones que constaren y la descripción del inmueble según las constancias del mismo".
El certificado catastral a que alude el citado precepto es la constancia del estado parcelario realizado
por un agrimensor, que es el profesional cuya incumbencia es concedida por los arts. 3°, 8º y 9° de la
ley 10.707, y art. 3° de la ley 10.321.
En la provincia de Buenos Aires, la constitución del estado parcelario tiene la siguiente vigencia,
dependiendo del tipo de inmueble: a) doce años para inmuebles ubicados en la planta subrural o rural;
b) seis años para inmuebles ubicados en la planta suburbana o planta urbana que se encuentren
edificados; c) dos años para inmuebles ubicados en la planta suburbana o planta urbana que se
encuentren baldíos; d) seis años para las unidades funcionales de los edificios afectados al régimen de
propiedad horizontal, ubicados en planta baja, y e) doce años para unidades funcionales contenidas en
las restantes plantas, si las hubiere.
I. Propiedad intelectual (ley 11.723)

§ 453. Aproximación conceptual

Cuando se habla de propiedad intelectual se alude en sentido amplio a todas aquellas creaciones del
intelecto de la persona humana que son materializadas en forma de obras, las que podemos encuadrar
como una especie de propiedad individual cuyo objeto de índole inmaterial es principalmente susceptible
de valor económico, aunque también comprende derechos de tipo moral.
También se alude a ella como propiedad inmaterial. Dentro de esa categoría jurídica se encuentran
los derechos intelectuales regulados por la ley 11.723 dictada en 1933 y sus posteriores reformas,
denominados en otras legislaciones como derecho de autor o copyright. A esta especie de propiedad
intelectual nos referiremos en este capítulo, aunque no debe pasarse por alto que existen otras
versiones de propiedad intelectual reguladas en normas especiales, como la propiedad de marcas y
designaciones (ley 22.362), patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales (ley 24.481
y dec.-ley 6673/1963) o los nombres de dominio (res. SLT 110/2016).
Si bien los derechos intelectuales regulados por la ley 11.723 no son derechos reales,
tradicionalmente se los trata junto a estos porque comparten su oponibilidad absoluta o erga omnes y
porque algunas teorías de la doctrina clásica los asimilaban a los derechos reales.

§ 454. Protección constitucional

La protección constitucional de la propiedad privada que establece el art. 17 de la CN comprende a la
propiedad intelectual en sus diferentes versiones. El texto constitucional, luego de afirmar en su primera
oración que la "propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino
en virtud de sentencia fundada en ley" se refiere expresamente a la propiedad intelectual expresando
que "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término
que le acuerde la ley".
§ 455. Introducción histórica
La propiedad intelectual no fue reconocida como tal sino a partir del siglo XVIII. Antiguamente los
artistas recurrían para su subsistencia a la generosidad de los mecenas. Con la invención de la
imprenta(1051), los gobiernos comenzaron a ocuparse de la impresión de libros de arte, ciencia y religión,
pero solo a efectos de reconocer exclusividad a los editores.
Se destaca que fue recién en Gran Bretaña, con el Estatuto de la Reina Ana(1052), 1710, que se
advierte la primera legislación sobre derecho de autor(1053), que concedía a su titular un derecho exclusivo
de reproducción sobre su obra por catorce años que podían ser prorrogados, siempre y cuando el autor
estuviera vivo.
En la Francia anterior a la Revolución de 1789, los libros tenían que ser aprobados por censores
oficiales, y los autores y editores necesitaban un privilegio real, que duraba seis años. Fue recién en el
año 1777 que, a través de una serie de decretos reales, se modificaron esos privilegios fijando una
duración del derecho de autor que reconoce —por primera vez— el término de su vida y su transmisión
hereditaria. En 1793, luego de la Revolución, fue aprobada una nueva ley llamada "Declaración de los
Derechos del Genio" que reconoció a los autores, compositores y artistas el derecho exclusivo de
vender y distribuir sus obras, así como que esos derechos se extenderían a sus herederos por un plazo
máximo de diez años después de la muerte del autor.
Si bien en la actualidad no se discute la legitimidad de la propiedad intelectual, recuerda Legón(1054) los
fundamentos vertidos por la llamada Escuela negativa que desconocía esa legitimidad y hasta la
caracterizaba como un odioso privilegio. Se postulaba, entre otras argumentaciones, que al autor debía
bastarle la satisfacción psíquica que le producía la elaboración del pensamiento. En sentido
completamente inverso, Isaac Le Chapelier en Francia llegó a referirse al derecho de autor como "la
más sagrada, la más personal de todas las propiedades es la obra, fruto del pensamiento del
escritor"(1055).

§ 456. Los antecedentes en la Argentina

En la Argentina, el sistema de los privilegios se extendió hasta la Constitución de 1853, y a partir de
entonces se comenzó una protección análoga a la propiedad sobre cosas que requería necesariamente
de un régimen especial.
Es interesante recordar que en 1885 la Corte Suprema de Justicia predicó en el caso
"Hernández"(1056) que "En las obras impresas, se reputa como principal el producto literario cuando tiene
mayor importancia que el papel en que esté impreso (art. 2335, Cód. Civ.)"; que "el autor o propietario
de una obra literaria, tiene el derecho de percibir sus frutos y de prohibir que otro lo perciba (art. 2513,
Cód. Civ.)", y que "el que sin autorización o consentimiento del propietario, reimprime la obra literaria
con el propósito de lucrar con daño de los derechos del autor, comete un delito (art. 1072, Cód. Civ.)".
Recién en 1910, en oportunidad de celebrarse el centenario de la Revolución de Mayo y la presencia
en nuestro país del político y escritor francés Georges Clemenceau(1057) —cuya obra se representaba en
el Teatro Moderno de la Ciudad de Buenos Aires—, se promovió la sanción de una ley sobre el derecho
de autor. Fue así como en 1910 se dictó la primera ley de derechos intelectuales 7092(1058) aunque la
omisión en su texto de sanciones penales impidió que cumpliera su cometido de evitar la imitación o
plagio y no fue satisfactoria la reforma que recibiera por la ley 9510.
 Fue recién en 1933, con el dictado de la ley 11.723 sobre propiedad intelectual, que se consagraron
a favor de los titulares y del Estado herramientas para sancionar la violación de los derechos del autor.
La ley 11.723 ha sido objeto desde su vigencia de múltiples reformas legislativas(1059), pero permanece
vigente en la actualidad.

§ 457. Naturaleza jurídica

Los derechos intelectuales no encajan en ninguna de las categorías del dualismo clásico: derechos
reales y derechos personales, y ya lo hemos advertido al aludir a las distintas clasificaciones de los
derechos subjetivos.
No pueden catalogarse como derechos reales porque su contenido no es exclusivamente patrimonial
como es esencial a estos. Como surge del art. 6° bis de la Convención de Berna para la Protección de
las Obras Literarias y Artísticas, ratificada por la ley 17.251, los derechos intelectuales también
comprenden a los llamados "derechos morales" que son extrapatrimoniales. Efectivamente, el autor,
además de los derechos patrimoniales que le corresponden como titular de la obra y aun después de
cedidos estos, conserva el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier
deformación, mutilación u otra modificación de aquella o a cualquier atentado a la obra que cause
perjuicio a su honor o a su reputación.
Tampoco encuadran en la categoría de los derechos personales porque estos son relativos y no
tienen oponibilidad erga omnes como los derechos intelectuales.
Como señala Alterini: "Hay en el derecho intelectual una vida autonómica y naturaleza propia, gira en
una órbita, que si bien puede resultar tangente, no es de ningún modo concéntrica con la de los
esquemas clásicos"(1060).

§ 458. Marco normativo

Además del art. 17 de la CN y la ley 11.723 con sus modificaciones, existe en el ámbito de la
propiedad intelectual un importante impacto de los tratados internacionales.
En el plano de los tratados de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad federal
(art. 75, inc. 22, CN), se destacan: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(art. XIII)(1061), la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (art. 27)(1062) y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 15). Estos reconocen al derecho de autor y al de
acceso a la cultura como coadyuvantes, convergentes y no contrapuestos, pues el serio peligro reside
en que la falta de protección de los derechos de autor acarree la falta de formación de escritores y
artistas profesionales, empobreciendo y devastando las culturas nacionales(1063).
El derecho doméstico también se integra con los tratados internacionales ratificados por la Argentina
que tienen jerarquía superior a las leyes, como el Convenio de Berna para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas (1886), aprobado por la ley 17.251 de 1967 y su revisión por el Acta de París de
1971, aprobada por la ley 22.195 y la Convención Universal sobre Derechos de Autor de Ginebra
(1952), ratificada por el dec.-ley 12.088/1957, entre muchos otros(1064). Ha tenido especial relevancia el
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
(ADPIC), celebrado en el marco de la Organización Mundial de Comercio, el que fue ratificado por la ley
24.425.
A través de la adhesión a la Convención Universal de Ginebra y a la Convención de Berna, la
Argentina se incorporó a un sistema universal de protección de las obras literarias y artísticas que, como
señala Emery, se apoya en los principios básicos de tratamiento nacional, protección automática,
independencia de la protección, nivel mínimo de protección y limitaciones convencionales(1065).

§ 459. Objeto
El objeto de la propiedad intelectual, que es intrínsecamente una creación del intelecto y del espíritu
humano, está delineado por el art. 1° de la ley 11.723, según texto de la ley 25.036, el que dice: "A los
efectos de la presente Ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda
naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de
datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las
cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura;
modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas;
los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas, en fin, toda producción científica, literaria, artística o
didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción. La protección del derecho de autor abarcará
la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas
ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí".
Este precepto no es taxativo sino meramente enunciativo y de carácter abierto(1066), al igual que la
enunciación que efectúa el art. 2° del Convenio de Berna(1067). En este sentido, están protegidos, v.gr., un
escrito judicial, una compilación de recetas culinarias o un sistema de apuestas de juego(1068), un
programa de televisión, es decir, todo aquello que encuadre dentro de la definición de obra.
Además de las obras referidas en el art. 1°, la ley 11.723 hace especial referencia a discursos
políticos y literarios o conferencias, excepto con fines periodísticos (art. 27), cartas (art. 32) y artículos
de los diarios, revistas y publicaciones (art. 28).
La ley 25.036 de 1998 fue particularmente la que incorporó a la enumeración del art. 1° de la ley
11.723 los programas de computación. Tal inclusión respondió también a lo establecido por el art. 10 del
ADPIC que ratificara la ley 24.425, en el que se pactó: "Los programas de ordenador, sean programas
fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna
(1971)". El art. 1° del dec. 165/1994 es el que especifica qué se entiende por software a los fines del art.
1º de la ley 11.723.
Es necesario remarcar que las ideas son de todos, por lo que estas en sí mismas no son objeto de
protección sino en la medida en que se materialicen en una obra. Y si bien la reforma que introdujo la
ley 25.036, como último párrafo del art. 1° de la ley 11.723, no dejó dudas sobre la cuestión, antes de su
sanción en 1998 la jurisprudencia y la doctrina eran contestes en que el derecho de autor no protegía a
las ideas sino a la expresión formal del pensamiento, o sea, a las obras.
Para recibir protección resulta fundamental que la obra tenga originalidad y que asuma una forma
exterior que la haga perceptible por los sentidos, ya que si carece de ella no tendrá tutela, aunque haya
sido registrada.
No debe confundirse la exigencia de originalidad con la distinción entre obras originarias y obras
derivadas. La ley 11.723 resguarda tanto a las obras originales como a las derivadas. Estas últimas, que
también deben tener originalidad, son adaptaciones, compilaciones, anotaciones, comentarios,
traducciones y otras transformaciones de obras literarias o artísticas(1069).
Con respecto a las obras multimedia, su creación o producción es aquella compuesta por textos,
imágenes, videos, sonidos y otras obras de distintos géneros que son plasmados en dígitos binarios en
un soporte digital, y cuya explotación, utilización o reproducción se encuentra mandado por uno o más
programas de software. La doctrina ha señalado como elementos distintivos y esenciales de estas obras
a los aportes digitales de distintos géneros —por lo menos dos— y a su interactividad, en función de la
posibilidad de interactuar con ellas. Estas obras pueden ser explotadas de forma fuera de línea, en línea
o mixta, y gozan de las protecciones que confiere la ley 11.723.
Con ajuste a la ley 11.723 no están protegidos: a) los textos oficiales, ya sean leyes, decretos,
resoluciones, reglamentos u ordenanzas, pues más allá de su originalidad debe prevalecer la necesidad
de difusión; b) las noticias de interés general (art. 28)(1070); c) las ideas en sí mismas, como se refirió; d)
los procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos en sí mismos, pues el art. 1° es
contundente al determinar que la protección del derecho de autor solo recae sobre la expresión de cada
uno de ellos; e) la aplicación práctica tampoco es una obra protegida, p. ej., un libro de recetas de
cocina solo reconoce la protección de esas fórmulas pero no otorga a su titular derecho alguno de
explotación o práctica de las indicaciones brindadas en la obra.

§ 460. Titulares
El art. 4° de la ley 11.723, según texto de la ley 25.036, dispone: "Son titulares del derecho de
propiedad intelectual: a) El autor de la obra; b) Sus herederos o derechohabientes; c) Los que con
permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra
intelectual resultante. d) Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar
un programa de computación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus
funciones laborales, salvo estipulación en contrario".
1. Titulares originarios o derivados
El inc. a) identifica al titular originario de una obra originaria. El inc. c) se refiere a los titulares
originarios de obras derivadas (p. ej., la adaptación de un texto teatral), quienes deben contar con el
consentimiento del autor de la obra originaria como condición sine qua non para gozar de la protección
legal(1071). En este ámbito suelen suscitarse controversias cuando nuevas elaboraciones reconocen como
antecedente una creación anterior. Un caso particular lo podemos encontrar en la causa conocida como
"Sapo Pepe", en el que una persona interpuso demanda a fin de que se declarara la nulidad de los
registros de las marcas "Sapo Pepe" y "Sapa Pepa", denominativas y mixtas, registradas como de
titularidad del demandado y a tal efecto, esencialmente invocó sus derechos sobre el título y el
personaje de la canción "El Sapo Pepe" de su autoría(1072).
Los incs. b) y d) identifican a los titulares derivados. En el primer caso, se trata de quienes adquieren
el derecho por causa de muerte del autor (herederos y derechohabientes), transmisiones que se rigen
por las reglas del derecho común, a excepción de lo dispuesto por los arts. 31 y 32 de la ley 11.723. El
inc. d) se refiere a un supuesto de transmisión del derecho autoral por actos entre vivos por vía de un
contrato de locación de servicios, regido por el derecho común, o de un contrato de trabajo. Si se trata
de un contrato de trabajo, rige lo dispuesto por el art. 82 de la ley 20.744 y 10 de la ley 24.481.
Si bien el autor es la persona humana que crea la obra, la propiedad intelectual puede corresponder
tanto a una persona humana como a una persona jurídica. P. ej., es usual que la titularidad que prevé el
art. 28, ley 11.723, relativo a los artículos o notas no firmados de diarios o revistas, sea titularizada por
una persona jurídica(1073).
En las obras en colaboración, los colaboradores disfrutan derechos iguales salvo convenios
especiales (art. 16).
En el caso de las obras cinematográficas se consideran tales al autor del argumento, al productor y al
director de la película, a los que debe añadirse el compositor si se trata de una obra cinematográfica
musical (art. 20). El reconocimiento de la titularidad del derecho al director de la película fue incorporado
por la ley 25.847 de 2004.
2. Transmisibilidad hereditaria
Los derechos intelectuales se transmiten por causa de muerte a los herederos del autor, por lo que
quien de cualquier manera pretenda aprovechar la obra a través de su reedición, publicación o
explotación económica, requerirá del consentimiento de aquellos.
Los derechos intelectuales que el autor enajenó en vida a favor de una persona también se
transmiten a los herederos de esta cuando fallece.
Debe destacarse que privilegiando el bien común y promoviendo la protección cultural, el art. 6° de la
ley 11.723 dispone que los herederos no podrán oponerse a que terceros reediten las obras del
causante o las traduzcan, cuando dejen transcurrir más de diez años desde el fallecimiento sin disponer
su publicación. En estos casos, si entre el tercero editor y los herederos o derechohabientes no hubiere
acuerdo sobre las condiciones de impresión o la retribución pecuniaria, ambas serán fijadas por árbitros.
3. Presunción de la calidad de autor
La Convención de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, en su art. 15,
establece como presunción iuris tantum que para que el autor sea considerado como tal basta con que
su nombre o seudónimo aparezca estampado en la obra, como lo es usualmente, y con las
particularidades que se correspondan con la obra de que se trate(1074).
4. Seudónimo, anonimia y coautoría
El autor puede permanecer anónimo o utilizar un seudónimo. Los autores que empleen seudónimos
pueden registrarlos para que estos sean tutelados como de su propiedad (art. 3°, ley 11.723).
Puede suceder que resulte una obra anónima en la medida en que el seudónimo utilizado no permita
conocer la identidad del autor. En esos casos de anonimia, el autor es titular de todos los derechos
sobre su obra, pero ellos serán ejercidos por el editor, con el consentimiento de aquel. El art. 3°, ley
11.723, dice: "Al editor de una obra anónima o seudónima corresponderán con relación a ella los
derechos y las obligaciones del autor, quien podrá recabarlos para sí justificando su personalidad".
La coautoría tiene lugar cuando varios autores contribuyen a la creación de una obra y se encuentra
regulada en forma distinta según se trate de obras en colaboración (arts. 17 y 18, ley 11.723) o de obras
colectivas (art. 16, ley 11.723). Mientras que las primeras abarcan las obras en que dos o más autores
trabajan teniendo en cuenta mutuamente sus aportes y una inspiración común(1075), en las segundas, una
persona física o jurídica tiene la iniciativa y coordina las contribuciones personales realizadas a tal fin
por los autores, todas las que se funden en una creación autónoma y única.
En las composiciones musicales con palabras, la música y la letra se consideran como dos obras
distintas (art. 17, ley 11.723).

§ 461. Contenido
La propiedad intelectual comprende derechos de contenido patrimonial y derechos
extrapatrimoniales.
1. Derechos patrimoniales
El autor goza de la facultad de disponer de la obra, publicarla, ejecutarla, representarla y exponerla
en público, enajenarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier
forma (art. 2°, ley 11.723). Puede ceder el derecho, total o parcialmente (art. 51, ley 11.723), suscribir
contratos de edición(1076) (art. 37, ley 11.723), representación(1077) (art. 45, ley 11.723) o de licencia para uso
o reproducción de programas de computación (art. 55 bis de la referida ley).
2. Derechos morales o de contenido extrapatrimonial
Los llamados derechos morales son inherentes, esenciales y absolutos, además de irrenunciables e
inalienables. El autor, aun habiendo cedido los aspectos patrimoniales del derecho intelectual, conserva
el derecho de exigir fidelidad e integridad "de su texto y título, en las impresiones, copias o
reproducciones" (arts. 51, in fine, y 52, ley 11.723) y el derecho de paternidad, o sea, a "la mención de
su nombre o seudónimo como autor" (art. 52, ley 11.723)(1078). En el art. 6° bis de la Convención de Berna
se lee: "Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de
estos derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a
cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a la misma que
cause perjuicio a su honor o a su reputación".
También se puede ubicar dentro de la faz moral el derecho al seudónimo, el que puede ser registrado
(art. 3°, ley 11.723).

§ 462. Normas tuitivas del autor

En razón de la situación de inferioridad negocial en que suele encontrarse el autor de la obra,
especialmente en la era digital en que la reproducción puede realizarse por múltiples canales, el sistema
legal establece ciertas normas que están dirigidas a protegerlo. Entre ellas puede mencionarse el
principio de interpretación restrictiva de los contratos (arg. arts. 38, 39 y 47, ley 11.723); la presunción
de onerosidad (arg. art. 40, ley 11.723) y el principio in dubio pro auctore.
La interpretación restrictiva de los negocios jurídicos sobre derechos de autor implica que no se
reconocen derechos más amplios de los expresamente concedidos por el autor en el contrato que haya
celebrado. Así, que la exclusividad en el uso autorizado debe ser expresa; que el autor puede
determinar el ámbito de validez temporal y espacial de la autorización de uso así como la forma de
comercialización que autoriza, quedando excluidas del contrato todas aquellas explotaciones que no
han sido expresamente autorizadas. Como sostienen los Alterini, corresponde estar a la literalidad de
los términos en que se manifestó la voluntad, por aplicación del art. 1062 del Cód. Civ. y Com., y ante el
surgimiento de nuevas tecnologías de explotación, ellas no se encuentran previstas en las cesiones
parciales que no las previeron(1079).
En cuanto a la presunción de onerosidad, esta surge implícita del art. 40, ley 11.723, en tanto
dispone: "En el contrato deberá constar el número de ediciones y el de ejemplares de cada una de ellas,
como también la retribución pecuniaria del autor o sus derechohabientes; considerándose siempre
oneroso el contrato, salvo prueba en contrario. Si las anteriores condiciones no constaran se estará a
los usos y costumbres del lugar del contrato". En un interesante precedente jurisprudencial se decidió
que los "cesionarios de los derechos para la emisión de una novela infringieron los derechos
intelectuales de los autores cedentes, en tanto extendieron su aprovechamiento a terceros sobre tópicos
—comercialización de merchandising, entre otros—, no consignados en la cesión original, y la falta de
precisión del alcance de la cesión, debe ser interpretada de forma restrictiva"(1080).
La directriz del in dubio pro auctore se desprende de los fundamentos tuitivos sobre los que se ha
construido la rama del derecho que aborda los derechos de autor, cual es proteger al autor tanto de
quienes adquieren los derechos económicos sobre sus obras (editores, p. ej.) como del público en
general.
§ 463. Utilización libre y gratuita
Como todo derecho subjetivo el derecho intelectual o de autor exhibe límites fundados en el interés
común, como lo son aquellos en los que la ley fija que no se requiere la autorización del autor para su
utilización o bien que no generan derecho a una compensación económica.
a) Derecho de cita en la obra literaria o musical
A través del derecho de cita se autoriza a terceros la utilización de la obra del autor. En ese sentido,
el art. 10, ley 11.723, fija en su primer párrafo: "Cualquiera puede publicar con fines didácticos o
científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil
palabras de obras literarias o científicas u ocho compases en las musicales y en todos los casos solo las
partes del texto indispensables a ese efecto".
Según el Convenio de Berna: "Son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho
lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la
medida justificada por el fin que se persiga" (art. 10, apart. 1°).
b) Límite en discursos políticos, literarios o conferencias
El art. 27 de la ley 11.723 dispone en su primer párrafo: "Los discursos políticos o literarios y en
general las conferencias sobre temas intelectuales, no podrán ser publicados si el autor no lo hubiere
expresamente autorizado. Los discursos parlamentarios no podrán ser publicados con fines de lucro, sin
la autorización del autor". Es decir, estos discursos son protegidos como obras. Sin embargo, el párrafo
final del art. 27 dice: "Exceptúase la información periodística", o sea, que se trata de "una restricción no
remunerativa ya que pueden ser publicadas libremente, sin pago de derechos de autor cuando se los
reproduzca, total o parcialmente"(1081).

§ 464. Duración
La propiedad intelectual no es perpetua sino temporaria, con la salvedad de los derechos morales.
Por de pronto, la propiedad intelectual sobre la obra corresponde a su autor durante toda su vida.
Fallecido el autor, sus herederos o derechohabientes pueden gozar del derecho hasta setenta años
contados a partir del 1 de enero del año siguiente al de la muerte del autor (art. 5°, ley 11.723, texto
según ley 24.870). En el texto original de la ley 11.723 de 1933 este plazo era de 30 años y el dec.-ley
12.063/1957 lo amplió a 50 años; en ambos casos la duración del derecho de los herederos y
derechohabientes se computaba desde la muerte del autor. La ley 24.870(1082) fue la norma que lo
extendió a 70 años, el que se computa, no desde la muerte del autor como lo era anteriormente, sino
desde el 1 de enero del año siguiente al del fallecimiento.
En los casos de obras en colaboración, el término de setenta años comienza a contarse desde el 1
de enero del año siguiente al de la muerte del último colaborador. Para las obras póstumas, el término
de setenta años empieza a correr a partir del 1 de enero del año siguiente al de la muerte del autor (art.
5°, segundo párr., ley 11.723).
La propiedad intelectual de las obras pertenecientes a instituciones o personas jurídicas tiene una
duración de cincuenta años contados desde su publicación (art. 8°, ley 11.723).
 Para las obras fotográficas la duración del derecho de propiedad intelectual es de veinte años
contados a partir de la fecha de la primera publicación (art. 34, ley 11.723).
Según el art. 34, ley 11.723, para las obras cinematográficas el derecho de propiedad es de
cincuenta años computados a partir del fallecimiento del último de los colaboradores, que son el autor
del argumento, el productor o director, incluido el compositor si se trata de una obra cinematográfica
musical.
La propiedad intelectual sobre las interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas corresponde
a los artistas intérpretes por el plazo de setenta años contados a partir del 1 de enero del año siguiente
al de su publicación. Asimismo, la propiedad intelectual sobre los fonogramas corresponde a los
productores de los fonogramas o sus derechohabientes por el plazo de setenta años contados a partir
del 1 de enero del año siguiente al de su publicación (art. 5° bis, ley 11.723, texto ley 26.570).
Fenecidos los plazos máximos legales, la obra ingresa al dominio público del Estado(1083) y cesan los
derechos patrimoniales del autor, sus herederos o derechohabientes.

§ 465. Protección de obras nacionales o extranjeras

La protección abarca a las obras nacionales y también a las extranjeras. Obras extranjeras son,
según la ley 11.723, las "publicadas en países extranjeros, sea cual fuere la nacionalidad de sus
autores" (art. 13).
En el marco de la ley de propiedad intelectual, las obras extranjeras son protegidas tanto como las
nacionales, siempre que pertenezcan a naciones que reconozcan el derecho de propiedad intelectual
(art. 13) y el titular solo necesita acreditar el cumplimiento de las formalidades establecidas para su
protección por las leyes del país en que se haya hecho la publicación (art. 14).
Sin embargo, la ratificación de la Convención Universal de Ginebra de 1952 (dec.-ley 12.088/1957) y
de la Convención de Berna significó la incorporación de la Argentina al sistema universal de protección
de las obras. Ese sistema se sustenta en determinados principios que son descriptos por Emery de esta
forma: "a) Tratamiento Nacional. Por este principio la obra que se origine en cualquiera de los Estados
miembros recibe en cualquier otro Estado miembro la misma protección que este último Estado otorga a
las obras de sus propios nacionales. Es el mismo principio que consagró el art. 13 la ley 11.723, sin
requerir reciprocidades ni adhesiones a convenios internacionales. Es decir que la protección a la obra
extranjera en el país y su extensión se regirán por las disposiciones de la ley argentina. b) Protección
automática. La aplicación del tratamiento nacional no depende de ninguna formalidad (...) c)
Independencia de la protección. El goce y ejercicio de los derechos otorgados por la ley nacional es
independiente de los que el autor tenga en el país origen de la obra. d) Nivel mínimo de protección. Las
convenciones exigen que las legislaciones nacionales otorguen a los autores el mínimo de los derechos
morales y patrimoniales que ellas reconocen. e) Limitaciones convencionales. Las convenciones
reconocen ciertos usos libres de las obras o licencias legales, como el caso de la traducción"(1084).
Cabe recordar la doctrina plenaria dictada por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional en el
caso "Ferrari, de Gnisi Noemí y otro", del 30/11/1981, según la cual: "Es requisito suficiente para
brindarle protección penal a una obra extranjera haber dado cumplimiento a lo dispuesto por la
Convención Universal de Derechos de Autor, celebrada en Ginebra el 06/09/1952 ratificada por decreto
ley 12088/1957, aun cuando no se hayan satisfecho las formalidades de la ley 11.723 (arts. 13 y 14)"(1085).
§ 466. Registro de las obras
La ley 11.723 regula el registro de las obras a partir de su art. 57. Ya se señaló que si la obra no tiene
originalidad carecerá de protección legal aunque haya sido registrada, ya que la inscripción en el
registro no es atributiva del derecho.
El registro de las obras se realiza en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual que actualmente
depende de la Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA). El registro es obligatorio para el editor
(art. 61, ley 11.723).
El Registro Nacional de la Propiedad Intelectual hace publicar diariamente en el BO la nómina de las
obras presentadas para su inscripción. Pasado un mes desde la publicación sin que se dedujere
oposición, el Registro inscribe la obra y otorga al autor el título de propiedad definitivo si este lo solicita.
Si hubiese algún reclamo dentro del plazo indicado, se levanta un acta de exposición, de la que se debe
dar traslado por cinco días al interesado. El caso debe ser resuelto por el Registro dentro de los diez
días subsiguientes. La resolución definitiva puede recurrirse ante el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación dentro plazo del plazo de diez días y la resolución ministerial no tiene previsto
recurso alguno, salvo el derecho de quien se crea lesionado para iniciar el juicio correspondiente.
Debe resaltarse que el derecho de autor nace con la obra y no desde su registración, pues esta no
tiene ribetes constitutivos. Eventualmente, la ausencia de inscripción no será oponible a terceros
interesados que invoquen un derecho preferente sobre la autoría, es decir, los que han ignorado sin
negligencia la autoría de un derecho intelectual no registrado.

§ 467. Responsabilidad por la lesión de los derechos de autor

La lesión de los derechos de propiedad intelectual puede determinar responsabilidad penal y
patrimonial.
1. Responsabilidad penal
La ley 11.723 incluye tipos penales específicos en sus arts. 71 a 73. El art. 75 dispone que la acción
penal "se iniciará de oficio, por denuncia o querella".
Conforme al art. 71, ley 11.723, la conducta de quien de cualquier manera y en cualquier forma
defraude los derechos de propiedad intelectual, reconocidos por la ley 11.723, se incluye dentro de la
tipificación del art. 172 del Cód. Penal, es decir, se la conceptúa como estafa u otras defraudaciones. La
pena es de un mes a seis años de prisión, además de disponerse el secuestro de la edición ilícita.
Según el art. 72, ley 11.723, se consideran casos especiales de defraudación: a) El que edite, venda
o reproduzca, por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su
autor o derechohabientes; b) El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de
una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado para el efecto; c) El que
edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma
o alterando dolosamente su texto; d) El que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares
debidamente autorizados.
Por otro lado, el art. 72 bis de la ley 11.723 prevé que será reprimido con prisión de un mes a seis
años: "a) El [que] con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorización por escrito de su productor
o del licenciado del productor; b) El que con el mismo fin facilite la reproducción ilícita mediante el
alquiler de discos fonográficos u otros soportes materiales; c) El que reproduzca copias no autorizadas
por encargo de terceros mediante un precio; d) El que almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda
acreditar su origen mediante la factura que lo vincule comercialmente con un productor legítimo; e) El
que importe las copias ilegales con miras a su distribución al público...", es decir, protege
fundamentalmente las producciones musicales.
La norma resulta innovadora en cuanto prevé que el secuestro de las copias reproducidas
ilícitamente —y los elementos utilizados para ello— sea solicitado en la justicia comercial o en la justicia
penal.
El art. 73, ley 11.723, sanciona penalmente a quienes representen o ejecuten obras sin la
autorización de su autor o de sus derechohabientes, y el art. 74 lo hace respecto de quien se atribuyere
indebidamente la calidad de autor, derechohabiente o representante e hiciere suspender la
representación o ejecución de la obra lícitamente.
2. Medidas cautelares
Si bien el juicio civil y el penal son independientes, en materia de medidas cautelares el art. 79 de la
ley 11.723, sin distinción de competencias, dispone que "Los jueces podrán, previa fianza, de los
interesados, decretar preventivamente la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico,
filarmónico u otro análogo; el embargo de las obras denunciadas, así como el embargo del producto que
se haya percibido por todo lo anteriormente indicado y toda medida que sirva para proteger eficazmente
los derechos que ampare esta Ley".
3. Juicio civil. Procedimiento
La ley 11.723 incluye normas especiales para todo proceso en el que se debatan controversias
vinculadas a su preceptiva, incluidas las referidas a los contratos cuyo objeto se refiera a la propiedad
intelectual.
a) La prueba
Se fija un principio amplio en materia de prueba. Siempre habrá lugar a prueba a pedido de las partes
o de oficio pudiendo ampliarse el término legal a treinta días. En el periodo probatorio, a pedido de los
interesados, podrá celebrarse una audiencia pública, en donde las partes, sus letrados y peritos
expondrán sus opiniones y alegatos.
b) El jurado de idóneos
En algunos casos, dada la importancia del asunto de que se trate o de la naturaleza técnica de las
cuestiones, se podrá designar un jurado de idóneos en la especialidad relativa a la obra. Ese jurado será
presidido, para las cuestiones científicas, por el decano de la Facultad de Ciencias Exactas o la persona
que este designare, bajo su responsabilidad, para reemplazarlo; para las cuestiones literarias, el decano
de la Facultad de Filosofía y Letras; para las artísticas, el director del Museo Nacional de Bellas Artes y
para las musicales, el director del Conservatorio Nacional de Música. Asimismo, el jurado será
complementado con dos personas designadas de oficio (art. 81, ley 11.723).
El cargo de jurado será gratuito y se aplicarán las disposiciones procesales referentes a los testigos
(art. 82, ley 11.723). La resolución se limitará a declarar si existe o no la lesión a la propiedad intelectual,
ya sea legal o convencional. Esta resolución valdrá como los informes de los peritos nombrados por
partes contrarias, cuando se expiden de común acuerdo (art. 81, ley 11.723).

II. Nombres o dominios de Internet

 El sistema de nombres de dominio es aquel por el cual se vincula la dirección de protocolo de
Internet (IP) —que es un número único de identificación— a una dirección de fácil accesibilidad y
utilización, es decir, a un nombre de dominio.
Los nombres de dominio se componen de dominios de nivel superior genéricos(1086) ubicados como
anteúltimo sufijo y que se refiere al tipo de organización y de dominios de nivel superior de códigos de
países(1087) que se utiliza como último sufijo en las redes situadas fuera de los Estados Unidos.
Actualmente los gTLD y ccTLD son regidos y controlados por la ICANN (Corporación de asignación
de Nombres y Números de Internet) mientras que el otorgamiento y el registro de los nombres de
dominio, en nuestro país, se encuentra a cargo de la Dirección Nacional del Registro de Dominios de
Internet (NIC Argentina).

El 23 de septiembre de 1987 se hizo efectivo el registro del ccTLD ".ar" y fue la Cancillería de nuestro
país —donde operaba NIC Argentina— la que asumió la responsabilidad de la administración de ese
dominio de nivel superior.
En el año 2011, se creó la Dirección Nacional del Registro de Dominios de Internet, dentro de la
Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, la cual tiene actualmente la función de
administrar la asignación de nombre de dominio en nuestro país(1088).
Hasta el 5 marzo de 2014, en la lucha contra el ciberdelito y la ciberocupación, NIC Argentina
aranceló el servicio, que hasta el momento era gratuito, adecuándose a las corrientes predominantes a
nivel mundial.
En la actualidad, para registrar un nombre de dominio de Internet en nuestro país se requiere clave
fiscal nivel 2 o superior, a excepción de las personas que no residen en la Argentina.
Desde la página, con los mismos datos otorgados para la clave fiscal 2 o superior, el usuario puede
solicitar el registro de un nuevo nombre de usuario, o bien, de considerarse con mejor derecho,
promover la disputa por uno que se encuentra registrado a nombre de otra persona.
El trámite por disputa de dominio también se encuentra arancelado y cuando es iniciado se le otorga
al titular registral un plazo de diez días para efectuar un descargo.
La complejidad del tema reside en que se contrapone el régimen de Marcas(1089) con el de Registro de
Nombre de Dominio. Mientras que en el primero el Instituto de Propiedad Intelectual se rige por los
principios de territorialidad, exclusividad y especificidad, NIC Argentina se rige por el principio de primero
en el tiempo primero en el derecho y no existe una norma que haya zanjado la cuestión.
El proceso de registro de marca culmina con su concesión y es constitutivo, mientras que el registro
de nombres de dominio es inmediato, no está sujeto a control de legalidad ni a la presentación de
oposiciones.
Si bien existe el Reglamento para la Administración de Dominios de Internet en la Argentina (res.
110/2016 de la Secretaría Legal y Técnica de la Nación), lo cierto es que más allá del mecanismo de
registro y resolución de disputas que allí se estableció, no se ponderó ni se regularon cuáles son los
principios a tener en cuenta en dicho procedimiento. De allí que la disputa es resuelta en cada caso en
particular según el criterio que aplique la Dirección Nacional del Registro de Dominios de Internet (NIC
Argentina). Esa resolución podrá ser recurrida conforme el Reglamento de Procedimientos
administrativos (dec. 1752/1972) y la ley de procedimientos administrativos 19.549.

CAPÍTULO XXX - VIVIENDA

I. Régimen tuitivo

§ 482. Introducción
Ya hemos explicitado que la vivienda es un bien tutelado constitucionalmente tanto en lo que
concierne al derecho de las personas humanas a acceder a ella de manera adecuada, como a la
protección de aquella a la que ya se ha accedido (cap. I).
En este capítulo haremos tema de uno de los sistemas tuitivos de la vivienda, el del cap. 3, del título
3, del Libro primero del Cód. Civ. y Com. (arts. 244 a 256), que fue diseñado en línea con la segunda de
las facetas constitucionales aludidas. Este régimen reemplazó al otrora llamado "bien de familia" que
estaba regulado por los arts. 34 a 50 de la ley 14.394, norma derogada por la ley 26.994 (art. 3°, inc. a]).
El renovado sistema protectorio, que se denomina "vivienda", porque ya no está vinculado al estado
familiar del constituyente y tutela igualmente a la persona que vive sola, no es el único en el contexto del
derecho positivo que resguarda a la vivienda. De hecho, el art. 244, in fine, del Cód. Civ. y Com. dice
expresamente que "Esta protección no excluye la consagrada por otras disposiciones legales".
Efectivamente, tanto en el mismo Cód. Civ. y Com. como en leyes especiales, existen previsiones
que aspiran a la misma finalidad, aunque con diferentes perspectivas o alcances.
A guisa de ejemplo, se pueden destacar, dentro del Cód. Civ. y Com., las soluciones que para el
ámbito familiar fijan los arts. 443, 444, 514, 522, 526, 527, referidos a la atribución de la vivienda, a la
necesidad de asentimiento del cónyuge o conviviente para determinados actos de disposición o la
inejecutabilidad de la vivienda familiar; algunas de las indivisiones forzosas de la comunidad hereditaria
(arts. 2330 a 2334); el derecho real de habitación de fuente legal del cónyuge o conviviente supérstite; la
continuación de la locación en caso de muerte del locatario del inmueble destinado a habitación, por
aquellas personas que han recibido de este ostensible trato familiar (art. 1190), o los plazos mínimos y
demás directrices protectorias en la locación habitacional (arts. 1196 y 1198).
En cuanto a las previsiones de leyes especiales, puede hallarse esa finalidad protectoria en el art. 20
de la ley de contrato de trabajo según el cual la vivienda de la persona trabajadora "no podrá ser
afectada al pago de costas en caso alguno", o en el art. 35 de la ley 22.232, que determina la
inembargabilidad de la única vivienda propia adquirida con un crédito del Banco Hipotecario Nacional(1152).
A través del régimen de vivienda reglado por los arts. 244 a 256 del Cód. Civ. y Com., la persona
puede voluntariamente sustraer un inmueble o parte de su valor de la garantía común de los acreedores
o, mejor dicho, de una parte de esos acreedores.
En el plano local existen normas, incluidas constituciones provinciales, que fijan la inembargabilidad o
inejecutabilidad de la vivienda única. Sin embargo, la Corte Suprema argentina ha venido diciendo que
previsiones de esa especie solo pueden emanar del Congreso Nacional, porque las "relaciones entre
acreedor y deudor solo pueden ser objeto de la exclusiva legislación del Congreso de la Nación, en
virtud de la delegación contenida en el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional", lo que "alcanza a la
forma y modalidades propias de la ejecución de los bienes del deudor" (Fallos 325:528)(1153).
§ 483. Afectación voluntaria por persona humana
La protección que brinda el régimen de "vivienda" no es automática(1154) ni opera de pleno derecho sino
que exige un acto expreso de afectación. La 1ª oración del art. 244, Cód. Civ. y Com., es clara en este
aspecto: "Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a
vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor".
Aunque la ley no lo determina expresamente, está claro que la afectación solo puede ser solicitada
por una persona humana(1155). El sistema tuitivo esencialmente protege a la vivienda por su naturaleza
alimentaria. Las personas jurídicas son ajenas a la idea de habitar una casa o un departamento y en ese
plano no podrían cumplir el requisito "habitación efectiva" que impone el art. 247, Cód. Civ. y Com. Esta
tesis coincide con la prohibición de que las personas jurídicas puedan ser titulares de los derechos
reales de uso (art. 2154, in fine) y habitación (art. 2158, in fine, Cód. Civ. y Com.). Sin embargo, se ha
puntualizado doctrinariamente que podría plantearse algún caso excepcional, como el de "una sociedad
colectiva integrada por dos o más hermanos, o por un padre y los hijos"(1156), supuesto en el que el
Registro de la Propiedad Inmueble, al calificar la rogación, debería evaluar la hipótesis concreta y, en su
caso, aplicando el principio de la primacía de la realidad, admitir la petición aplicando por analogía las
previsiones sobre condominio.

§ 484. Finalidad
La finalidad de protección de la vivienda no debe entenderse como ceñida a la del inmueble en el que
se habita, sino con un sentido amplio que comprende al "sustento"(1157). Aunque el Cód. Civ. y Com. no es
tan explícito sobre este aspecto como lo era la ley 14.394, cuyo art. 34 aludía a las "necesidades de
sustento y vivienda", surge implícito que el inmueble puede presentar destinos mixtos. Si no fuera así,
no se explicaría que los acreedores pudieran embargar los frutos que produce el inmueble cuando estos
no son indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios (art. 251, Cód. Civ. y Com.).
P. ej., un inmueble podría afectarse al sistema tuitivo si combina un destino habitacional y otro lucrativo,
como un comercio, una actividad profesional, agropecuaria, etc. Es normal el destino compuesto en los
inmuebles rurales.

§ 485. Legitimación sustancial

El art. 245, primer párr., Cód. Civ. y Com., dice: "Legitimados. La afectación puede ser solicitada por
el titular registral; si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares
conjuntamente". Los legitimados que enunciaremos a continuación deben contar con capacidad para
disponer porque, como se verá, la afectación provoca una importante limitación a la propiedad.
1. Dominio
El titular del dominio está legitimado para someter al inmueble al régimen de protección de la
vivienda y se entiende que para dicho acto no se requiere asentimiento del cónyuge o conviviente (arts.
456 y 522, Cód. Civ. y Com.), pues lejos de ponerse en riesgo la vivienda o el sustento de la familia se
los resguarda.
2. Condominio
Cuando el inmueble está en condominio, la afectación requiere la unanimidad de los condóminos. La
solución del art. 245, Cód. Civ. y Com., concuerda con la del art. 1990 del mismo ordenamiento. No se
requiere que entre los condóminos exista parentesco, como lo requería el régimen derogado (art. 43, in
fine, ley 14.394).
3. Otros derechos reales inmobiliarios que se ejercen por la posesión
La legitimación del dueño y los condóminos, sin duda, se extiende a los titulares de propiedad
horizontal, la ordinaria o la especial de los conjuntos inmobiliarios. La doctrina entiende que también
están legitimados para la afectación al sistema tuitivo los titulares de derechos reales inmobiliarios que
se ejercen por la posesión, cuando el inmueble puede cumplir el destino de vivienda: usufructo, uso,
habitación, superficie y anticresis o los cotitulares de esos derechos reales si lo deciden por unanimidad.
En todos esos casos, la afectación solamente perdurará mientras dure el derecho real respectivo.
Las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015), que abordaron el tema del
usufructo, predicaron por unanimidad: "El usufructuario puede afectar el inmueble objeto de su derecho
al régimen de vivienda previsto por los arts. 244 y ss. del CCyC, si concurren los requisitos exigidos por
dichas normas. En tal caso, la afectación al régimen de vivienda durará solo mientras exista el usufructo,
salvo que el dominio se consolide en cabeza del usufructuario".
4. Legitimación formal
Quienes, a pesar de ser titulares de los derechos reales que hemos enumerado en los apartados
anteriores, no hayan alcanzado el emplazamiento registral de sus títulos no podrán concretar la
afectación, no porque carezcan del derecho sino porque no pueden cumplir con el tracto registral. En
efecto, el art. 245, Cód. Civ. y Com., solo faculta al "titular registral", motivo por el cual no podría lograr
la afectación quien haya adquirido el inmueble por prescripción adquisitiva si el proceso de usucapión
está en trámite.
5. Sujetos no legitimados
No están legitimados quienes son titulares de derechos personales sobre el inmueble, como el titular
de un boleto de compraventa o un contrato de locación. Es que el Cód. Civ. y Com. se refiere en varias
de sus previsiones al "propietario" (arts. 244, 246, inc. a], y 249, anteúltimo párr.), y si bien ese vocablo
permite abrazar a derechos reales inmobiliarios que se ejercen por la posesión distintos del dominio o
del condominio, cuando el inmueble es habitable, no admite englobar a quienes solo titularizan derechos
creditorios.
Por cierto, no están legitimados los titulares de derechos reales inmobiliarios que se ejercen por la
posesión si los inmuebles no son idóneos para vivienda y lucen incompatibles con los fines de la
institución, como los derechos reales de tiempo compartido, cementerio privado, servidumbre e
hipoteca(1158).
6. Afectación ordenada por la judicatura
Si bien el art. 245 en sus segundo y tercer párrafos faculta a la judicatura a ordenar la inscripción de
la afectación en el proceso sucesorio o en los procesos de divorcio o conclusión de la convivencia,
trataremos esos supuestos al referirnos a las diferentes vías de constitución del régimen de vivienda.
§ 486. Beneficiario o beneficiarios
El art. 246, Cód. Civ. y Com., dispone: "Son beneficiarios de la afectación: a) el propietario
constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) en defecto de ellos,
sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente".
1. Protección de la vivienda de la persona que vive sola
Uno de los aspectos transcendentes del nuevo régimen normativo es que también tutela la vivienda
de la persona que vive sola, ya que puede ser beneficiario el mismo propietario constituyente.
En vigencia de la ley 14.394 ya se había señalado que, por el impacto de los tratados de derechos
humanos de rango constitucional, la protección del entonces régimen de "bien de familia" alcanzaba
también a la persona que vivía sola. Esa fue la conclusión mayoritaria y de lege data de las XX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2005): "La protección constitucional de la vivienda (Art. 14
bis de la Constitución Nacional; Art. 25, apartado 1° de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos; Art. 14, apartado 1° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales),
beneficia no sólo a la familia sino a la persona humana en su individualidad. El régimen tuitivo de la ley
14.394 (Art. 34 a 50), debe ser interpretado sistemáticamente con las directivas de la Constitución y las
de los Tratados de Derechos Humanos con rango constitucional (Art. 75 inc. 22 C. N.). Así, alcanza la
protección tanto a la vivienda individual como a la vivienda familiar"(1159). Tiempo antes, las Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1984) habían propuesto de lege
ferenda "La posibilidad de que cualquier persona pueda afectar su vivienda a un régimen especial de
inalienabilidad e inembargabilidad en su propia protección, aunque se trate de una persona soltera,
viuda, sin hijos ni parientes a su cargo".
La inclusión expresa de esta alternativa explica el cambio de denominación del instituto, el que pasó
de llamarse "bien de familia" a "vivienda" a secas, porque esta ya "no se protege en conexión con las
relaciones familiares, sino en virtud de que ella es un derecho humano de todos"(1160).
2. El/la conviviente como beneficiario/a
La inclusión del conviviente o la conviviente como beneficiario/a del sistema tampoco era autorizada
por la ley 14.394, aunque por vía jurisprudencial se había autorizado en casos concretos, así, en el caso
de la afectación por condóminos convivientes que requirieron ser designados beneficiarios junto a la hija
común de ambos(1161). También se dijo, en el caso de una pareja de convivientes sin hijos/as que había
solicitado sin éxito la afectación al régimen del bien de familia de un inmueble del cual eran condóminos
—se había dicho en primera instancia que el requisito de parentesco entre los condóminos del art. 43
solo podía ceder si el beneficiario era un hijo—, que "excluir a la familia de hecho del beneficio del
régimen de familia importaba una discriminación infundada e inaceptable, pues con esa restricción se
vulneraba el principio de autonomía de la voluntad que es uno de los pilares sobre los que se asientan
los derechos humanos y sus implicancias"(1162).
El Cód. Civ. y Com., en coherencia con la regulación adoptada para las diversas familias, incluye
dentro de los beneficiarios primarios al conviviente.
Se puntualiza que, desde "una interpretación sistemática, la inscripción de la unión convivencial
parecería ser un requisito" para que se habilite la designación del conviviente como beneficiario(1163),
argumentándose que esa exigencia tendría correspondencia con lo que prevén los arts. 522 y 255, inc.
a), Cód. Civ. y Com. Este último artículo exige el asentimiento del conviviente "en unión convivencial
inscripta" para la desafectación del inmueble al régimen de vivienda.
También podría razonarse en sentido diferente, o sea, que el constituyente puede designar
beneficiario al conviviente, aunque no se trate de una unión inscripta, y que en ese caso el constituyente
puede disponer la desafectación sin necesidad del asentimiento requerido por el art. 255, inc. a), Cód.
Civ. y Com., asentimiento que tampoco es exigible si no hay unión convivencial inscripta, en la hipótesis
del art. 522, Cód. Civ. y Com.
3. Quid de los descendientes exclusivos del cónyuge o conviviente
No plantea ninguna duda que los descendientes del propietario constituyente pueden ser
beneficiarios en todos los casos. La duda se ha planteado en torno a los descendientes del cónyuge o
conviviente que no son al mismo tiempo descendientes del propietario constituyente. P. ej., el dueño de
un inmueble que lo afecta y designa beneficiaria del régimen de vivienda a la hija de su esposa, que la
hubo de un matrimonio o convivencia anterior con otra persona. Coincidimos que debe seguirse un
criterio amplio que los incluya, en especial atendiendo al régimen de "Deberes y derechos de los
progenitores e hijos afines" (arts. 672 a 676, Cód. Civ. y Com.)(1164).
4. Parientes colaterales. Exigencia de convivencia
Si quien afecta el inmueble al régimen de vivienda no tiene cónyuge, conviviente o descendientes,
puede designar beneficiarios/as a sus colaterales hasta el tercer grado, p. ej., a los/as hermanos/as
(segundo grado), tíos/as o a sobrinos/as (tercer grado). En este supuesto se requiere que convivan con
el constituyente, condición que no se exige cuando los beneficiarios son los ascendientes, los
descendientes o el cónyuge o conviviente.

§ 487. Objeto de la afectación

1. Inmueble urbano o rural
Puede afectarse al régimen de "vivienda" un inmueble, urbano o rural, por su totalidad o hasta una
parte de su valor (arts. 244 y 256, Cód. Civ. y Com.). No puede afectarse al régimen de la vivienda una
cosa mueble, p. ej., un barco que sirva de vivienda(1165). El inmueble hipotecado puede ser afectado al
régimen de vivienda, aunque el sistema de inejecutabilidad le es inoponible al acreedor hipotecario
porque es un acreedor anterior a la afectación (art. 249, Cód. Civ. y Com.).
2. Apto para vivienda
El inmueble debe ser apto para la vivienda, aunque, como ya se dijo, la protección alcanza a
utilizaciones mixtas que permitan el sustento al beneficiario o beneficiarios de la afectación. Se apunta
que no puede descartarse la factibilidad de afectarse "un terreno vacío en el que se construirá la
vivienda"(1166).
3. Único
No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más
inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que
fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer
término (art. 244, tercer párr., Cód. Civ. y Com.). En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, basta la
manifestación de "No tener en trámite de inscripción otra solicitud similar ni resultar ser propietario único
de dos o más inmuebles afectados a este Régimen" (art. 2°, inc. c], DTR 4/2015 del Registro de la
Propiedad Inmueble).
4. Valor del inmueble
La situación varía dependiendo de si se trata de un inmueble urbano o rural.
a) Inmueble urbano
En cuanto al inmueble urbano, la ley no exige un valor máximo para poder afectarlo al sistema de
vivienda, a diferencia de la ley 14.394, cuyo art. 34 disponía que la finca —tanto urbana como rural— no
debía exceder las necesidades de sustento y vivienda de la familia "según normas que se establecerán
reglamentariamente". Sin embargo, en los hechos, durante la vigencia del régimen derogado,
numerosas normas locales no imponían un tope de valor como condicionante de la constitución del bien
de familia(1167) como, p. ej., el dec. 2080/1980 para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que alguna
jurisprudencia declaró inconstitucional por esa razón(1168). Por otra parte, en algunas provincias que sí
establecían un tope, la afectación de inmuebles de valores superiores igualmente se permitía, porque se
interpretaba que solo se neutralizaba la presunción iure et de iure de que el inmueble no excedía las
necesidades de la familia. Con lo cual el Cód. Civ. y Com. sinceró una operatoria que ya estaba
instalada en la práctica.
En la doctrina las posiciones no han sido coincidentes. Algunos han predicado que es preferible que
la legislación limite cuantitativamente el valor para acceder al régimen tuitivo(1169), pero al tiempo de la
sanción del Cód. Civ. y Com. era dominante la tesis que desaconsejaba la fijación de topes(1170),
argumentándose que siempre está disponible el recurso del abuso de derecho para pedir la
desafectación. En efecto, si se afectase un inmueble que supera ampliamente las necesidades del
constituyente y sus beneficiarios o del constituyente solo si fuera el único beneficiario, p. ej., una casa
lujosa en un club de campo, un acreedor a quien el régimen de inejecutabilidad le es oponible podría
requerir la desafectación por abuso de derecho (art. 10, Cód. Civ. y Com.) al menos hasta una parte de
su valor, o sea, el que sea necesario para resguardar al constituyente una vivienda adecuada. Como
señalan los Alterini: "la armonía del sistema impone concluir que la protección de la vivienda tiene
respaldo ético y jurídico únicamente si no excede 'las necesidades de los beneficiarios'"(1171).
b) Inmueble rural
En lo atinente al inmueble rural, el art. 256, Cód. Civ. y Com., subordina la posibilidad de su
afectación a que "no exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las
reglamentaciones locales".
Si bien no se trata de un tope fijado en función del valor del inmueble, sí entraña un límite a la
extensión de su superficie, la que variará según el lugar o región del país. La unidad económica
representa una superficie mínima de aprovechamiento y para su determinación juegan diferentes
variables, clima, provisión de agua, actividades de posible realización, etc., por lo que la unidad
económica puede ser pequeña en una zona fértil de la llanura pampeana y más extensa en la meseta
patagónica o en una región árida cuyana.
5. Afectación "por su totalidad o hasta una parte de su valor"
El inmueble destinado a vivienda puede afectarse "por su totalidad o hasta una parte de su valor".
Si se afecta por su totalidad, los acreedores respecto de los cuales el sistema de inejecutabilidad es
oponible, o sea, en principio todos los acreedores posteriores a la afectación (art. 249, Cód. Civ. y
Com.), no podrán ejecutar el inmueble en ningún caso.
La situación es distinta si se afecta por una parte del valor. Esta es una innovación del Cód. Civ. y
Com. en relación con la ley 14.394. La norma apunta a que el titular mantenga parte del bien dentro de
la garantía común de los acreedores y así evitar que los terceros rehúyan de contratar con él, porque su
patrimonio ulteriormente no podrá ser agredido en los casos de incumplimiento.
Ahora bien, que se pueda afectar hasta una parte de su valor no significa que lo sea por una parte
indivisa o alícuota, porque "una parte de su valor" no es un concepto equivalente a "parte indivisa". Esto
significa, según nuestro criterio, que si un acreedor respecto del cual el régimen de vivienda es oponible
lo ejecuta, p. ej., acreedor de un crédito posterior a la afectación (art. 249, Cód. Civ. y Com.), podrá
satisfacer su acreencia sobre lo que reste del producido del bien una vez detraído el valor de la
afectación que le corresponde al propietario. P. ej., si afecto mi departamento al régimen de vivienda por
la mitad de su valor, si mañana un acreedor posterior a la afectación lo ejecuta, podrá cobrarse con la
mitad del producido y el resto me lo deberá entregar (art. 248, Cód. Civ. y Com.).
No compartimos la tesitura de que en este supuesto el acreedor ejecutará una parte indivisa y el
adquirente en subasta pasará a ser copropietario del inmueble afectado(1172) porque, reiteramos, no se
afecta una alícuota sino el inmueble "hasta una parte de su valor".
La disposición técnico-registral 4/2015 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal,
dispone en el art. 3° que cuando el inmueble se afecta por un valor "se expresará la porción en términos
fraccionarios". P. ej., por un medio, un quinto, un cuarto, un tercio, etcétera.
6. Subrogación real
El art. 248, Cód. Civ. y Com., establece que "La afectación se transmite a la vivienda adquirida en
sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio".
Esta previsión resuelve una problemática que no tenía solución expresa en la ley 14.394 y provocaba
múltiples inequidades. Imaginemos una familia que había afectado un inmueble al régimen de bien de
familia en 2001 y que necesitaba mudarse para adquirir otra propiedad en otra ciudad. Para ello debía
desafectar el inmueble del sistema y al adquirir la nueva propiedad, p. ej., en 2010, el nuevo inmueble
no podía beneficiarse con la inejecutabilidad del régimen desde la fecha de la afectación del inmueble
sustituido, es decir, con retroactividad y proyección a 2001. El nuevo inmueble, si se optaba por su
afectación al régimen de bien de familia, solo recibía el beneficio de la inejecutabilidad desde la fecha de
la nueva afectación (2010) y no desde 2001. Lo mismo sucedía frente a la expropiación, con la
indemnización recibida del expropiante o la que se recibía como indemnización en razón de un contrato
de seguro por destrucción del inmueble, p. ej., por un incendio, ambas indemnizaciones podían ser
embargadas por los acreedores de fecha posterior a la afectación.
Lo mismo podía suceder con la persona titular de dos inmuebles que decidía mudarse de uno a otro
y pretendía trasladar el régimen tuitivo al nuevo hogar. El tema adquiría mayor relevancia si existía
algún acreedor con interés. Imaginemos que el propietario del inmueble tenía un acreedor por una
deuda nacida en 2005, respecto de quien el bien de familia era oponible, porque su crédito era posterior
a la afectación. Ante la adquisición del nuevo inmueble ese acreedor podía hacer ejecutar el inmueble,
porque la nueva fecha de afectación ya era posterior a su crédito.
Antes de la vigencia del Cód. Civ. y Com. se discutía si se podía hacer jugar la subrogación real, es
decir, que el nuevo inmueble incorporado al patrimonio siguiera la suerte jurídica del bien desplazado
cuyo lugar venía a ocupar. El tema estaba discutido, porque ley 14.394 silenciaba esta situación. No
solo se perjudicaba el propietario de la vivienda, que estaba condenado a residir indefinidamente en el
mismo lugar a pesar de que pudiese tener necesidad de mudar de domicilio por razones laborales,
económicas o de otro tipo(1173). Incluso podía llegar a perjudicarse el acreedor, quien acaso con la venta
del inmueble por el dueño podía ser desinteresado y el deudor trasladarse a un inmueble con gastos
inferiores por impuestos, expensas, etc., y beneficiarse con la protección con fecha retroactiva. Es decir,
hasta podía ser beneficioso para deudores y acreedores.
La jurisprudencia se pronunció en algunos casos a favor de la subrogación real. Fue señero el caso
"Kipperband, Jacobo c. Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires"(1174). El
tribunal autorizó a un fallido a pagar a los acreedores fiscales, a quienes no les era oponible la
constitución del inmueble como bien de familia, y a adquirir una vivienda que no pudiese ser agredida
por los acreedores de la quiebra, a quien les resultaba oponible el bien es decir, para que conservase el
carácter de bien de familia con fecha retroactiva a la de la vivienda vendida. El fallo se sustentó
fundamentalmente en la protección constitucional de acceso a la vivienda y en los tratados de derechos
humanos de rango constitucional que la protegen.
Las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil predicaron de lege ferenda: "Es necesario que en una
futura reforma legislativa se instituya expresamente el principio de subrogación real en el régimen de
protección de la vivienda. Ello para que el nuevo inmueble adquirido en sustitución de un inmueble
afectado, participe de los beneficios legales de la inejecutabilidad, con retroactividad a la fecha de
afectación del inmueble originario. También para que se extienda la protección a los fondos recibidos en
concepto de indemnización por expropiación o seguro, al menos por un plazo. Incluso, a fin de que el
constituyente pueda optar por transferir la protección a otro inmueble de su propiedad"(1175).
En la actualidad ya no existe ninguna duda. El inmueble adquirido en sustitución de un inmueble
afectado al régimen de vivienda participa de los beneficios legales de inejecutabilidad con retroactividad
a la fecha de afectación del inmueble originario al que reemplaza. Por ese motivo la DTR 4/2015 para la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece previsiones específicas para ordenar esta alternativa(1176).
También quedan fuera de la agresión por los acreedores el precio obtenido por la venta (voluntaria o
forzada) y las indemnizaciones respectivas (expropiación, seguro, etc.). Sin embargo, se desnaturaliza
el sistema de protección de la vivienda si la indemnización o precio obtenido en reemplazo del inmueble
no se invierte en un inmueble habitable en un plazo próximo. La fijación de un plazo para la
readquisición de una vivienda fue considerada necesaria y aconsejable por Guastavino(1177)de lege
ferenda y los Alterini opinan que un acreedor insoluto podría accionar y obtener por vía judicial la fijación
de un plazo para que el deudor readquiera una vivienda, so pena de extinción de la afectación
respectiva(1178).
Pensamos que la subrogación real también podría aplicarse al caso del constituyente que traslada la
afectación a vivienda de un inmueble a otro que ya forma parte de su patrimonio, aunque no se trate de
una nueva adquisición(1179).

§ 488. Constitución
La afectación al régimen de vivienda se puede constituir por acta registral, por escritura pública o por
vía judicial.
a) Acta registral
El titular registral puede realizar la afectación por "petición administrativa" ante el Registro. Sus
requisitos, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, son establecidos por el art. 2°, DTR
4/2005 del Registro de la Propiedad Inmueble(1180). Por otra parte, el art. 253, Cód. Civ. y Com., dispone:
"La autoridad administrativa debe prestar asesoramiento y colaboración gratuitos a los interesados a fin
de concretar los trámites relacionados con la constitución, inscripción y cancelación de esta afectación".
La factibilidad de la constitución por acta registral aspira a facilitar y disminuir los costos de la
afectación.
b) Escritura pública
La afectación al régimen de vivienda puede realizarse por escritura pública. La DTR 4/2015 del
Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal se refiere expresamente a esta posibilidad (art.
2°, primer párr.). Tendrá aplicación en este caso la reserva de prioridad que produce el certificado que
para autorizar el acto solicite el notario interviniente. Así, los efectos de la inscripción se retrotraerán
hasta la fecha en que se solicitó al Registro la expedición de la certificación si el documento se inscribe
dentro de los cuarenta y cinco días de haberse autorizado.
Los honorarios del escribano autorizante tienen la limitación del art. 254, Cód. Civ. y Com., el que
dice: "Si a solicitud de los interesados, en los trámites de constitución intervienen profesionales, sus
honorarios no pueden exceder en conjunto el uno por ciento de la valuación fiscal".
c) Por testamento
El art. 245, segundo párr., Cód. Civ. y Com., expresa: "La afectación puede disponerse por actos de
última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los
beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida".
Por cierto, que a la fecha del fallecimiento el causante debió ser propietario del inmueble porque, de
lo contrario, la afectación no será posible. La rogación de la registración registral la realizará el/la juez/a
que interviene en el juicio sucesorio testamentario a través de un oficio judicial o de un testimonio. La
orden de inscripción solo puede ser dictada de oficio por la judicatura si algún beneficiario es incapaz o
tiene capacidad restringida, de lo contrario deberá ser requerido por algún beneficiario, por el Ministerio
Público Fiscal o por el Ministerio Público de la Defensa si interviene en ejercicio de su representación
complementaria o principal (art. 103, Cód. Civ. y Com.).
d) Resolución judicial en juicio de divorcio o de conclusión de la convivencia
Dice el art. 245, tercer párr., Cód. Civ. y Com.: "La afectación también puede ser decidida por el juez,
a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve
las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida".
Esta norma se relaciona con las que rigen los efectos del divorcio (arts. 439 y ss.) y del cese de la
convivencia (arts. 523 y ss., Cód. Civ. y Com.).
La potestad judicial solo existe si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

§ 489. Registración
1. Inscripción con efectos meramente declarativos
La registración del documento que instrumenta la afectación al régimen de vivienda es meramente
declarativa y para oponibilidad a terceros interesados de buena fe. En efecto, el art. 244, segundo párr.,
Cód. Civ. y Com., reza: "La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las
formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley
nacional del registro inmobiliario". O sea, rigen las reglas generales en materia de publicidad registral
inmobiliaria.
Si bien en los Fundamentos del Anteproyecto del Cód. Civ. y Com., la Comisión redactora destacó
sobre el tema, que una de las modificaciones se refería a "la admisión de la retroprioridad registral, en
tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo autorizan", ya antes de 2015 la doctrina y la
jurisprudencia postulaban que la inscripción era meramente declarativa y que operaba en plenitud la
retroprioridad registral.
En efecto, durante la vigencia del régimen anterior de "bien de familia" el tema se discutió y las XX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2005) declararon: "La registración del bien de
familia tiene efectos meramente declarativos (Arts. 2°, 20 y 22 la Ley 17.801 y doctrina del Art. 2505 del
Código Civil). Se aplica, según los casos, el régimen de prioridad directa o el sistema de reserva de
prioridad resultante de la expedición de certificados. En el caso de constitución por acta ante el Registro,
los efectos se producen retroactivamente a la fecha de la rogación, sin necesidad de ningún certificado o
informe registral previo".
La CS siguió esta tesitura porque dispuso: "La afectación de un inmueble al régimen del bien de
familia debe tenerse por operada desde el momento en que así fue solicitada por el interesado y no a
partir de su inscripción. Ello es así, porque si bien el art. 35 de la ley 14.394 dispone que los efectos se
producen 'a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondiente' una correcta
armonización de las normas en juego permite interpretar que la aludida inscripción es consecuencia de
un procedimiento previo que también es oponible a terceros (arts. 5°, 9°, inc. b]; 17 a 19; 24 a 26 y 40 de
la ley 17.801)"(1181).
2. Calificación registral
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la DTR 4/2015 establece en su art. 2°: "En la
calificación de los documentos de afectación al régimen de protección de la vivienda, sean estos
originados por petición administrativa o por escritura pública, se deberán verificar los siguientes
requisitos: a) Ser otorgados por el titular de dominio o por todos los condóminos en forma conjunta; b)
Cuando el afectante establezca beneficiarios, deberá acreditar el vínculo correspondiente, indicando
además, la edad y el estado civil de estos. En el caso del conviviente deberá tratarse de una unión
convivencial, conforme los arts. 509 y 510 del CCyC; c) Manifestación de: • Cumplimiento del art. 247
del CCyC (habitación efectiva de la vivienda). • Convivencia en el supuesto del art. 246 inc. b) del
CCyC.; • No tener en trámite de inscripción otra solicitud similar ni resultar ser propietario único de dos o
más inmuebles afectados a este Régimen".
 En el ámbito de la provincia de Buenos Aires es importante tener en consideración la orden de
servicio 45/2015(1182).
3. El asiento registral no caduca
Como la afectación al régimen de protección de la vivienda no está sujeto a un plazo, sino que es
perdurable, o sea, dura mientras no se produzca su desafectación, el asiento registral que deja
constancia de la afectación no caduca por el transcurso del tiempo. El asiento solo se cancelará en los
supuestos previstos por el art. 255, Cód. Civ. y Com., norma que hace tema de los casos en los que el
inmueble se desafecta.

§ 490. Habitación efectiva

Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los
beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de
ellos permanezca en el inmueble. (art. 247, Cód. Civ. y Com.).
La exigencia de que al menos alguno de los beneficiarios habite el inmueble es de toda lógica, pues
la protección de la vivienda es la razón que justifica que el inmueble sea separado de la garantía común
de los acreedores. Si nadie ocupara el inmueble, se desvirtuaría el objetivo de la ley.
La ley 14.394 permitía que se autorizasen excepciones "solo transitoriamente y por causas
debidamente justificadas" (art. 41, in fine). La ausencia de una previsión expresa no impide la
procedencia de alguna autorización fundada en razones de excepción, que obliguen al beneficiario único
o a todos ellos a ausentarse temporariamente de la vivienda. P. ej., si debe hacer un viaje por razones
de salud, o por razones de cuidado de algún familiar que viva en otro sitio, por un trabajo circunstancial,
etc. La situación debe ser analizada en el caso concreto.

§ 491. Efecto de la afectación en relación con los acreedores

1. Inoponibilidad a los acreedores anteriores a la afectación
La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a la afectación del inmueble al
régimen de protección de la vivienda (art. 249, 1ª oración, Cód. Civ. y Com.). Estos acreedores pueden
hacer ejecutar el inmueble afectado, ya que este se mantiene dentro de la garantía común de todos
ellos. También pueden embargar los frutos que el bien produzca sin estar sujetos al límite que establece
el art. 251, Cód. Civ. y Com., así como embargar y ejecutar el precio obtenido por la venta voluntaria o
forzosa de la finca o las sumas percibidas por el propietario en concepto de indemnización (p. ej., por
expropiación, seguros, etc.).
Para hacer efectivos sus créditos no tienen necesidad de impulsar una acción de desafectación por
juicio autónomo, pues les está permitido invocar la inoponibilidad en la etapa de ejecución de sentencia
en el mismo proceso en el que hayan reclamado el pago del crédito.
2. Inejecutabilidad por créditos posteriores a la afectación
 El inmueble afectado al régimen de vivienda "no es susceptible de ejecución por deudas posteriores
a su inscripción" (art. 249, Cód. Civ. y Com.). Es decir, el sistema tuitivo es oponible a los acreedores del
propietario del inmueble cuyos créditos sean posteriores a la afectación, quienes no podrán perseguir su
ejecución para cobrarse con el producido de la subasta, y si la afectación ha sido realizada por una
parte del valor del inmueble, solo podrán cobrarse con el remanente del valor afectado.
Además del inmueble, los acreedores de fecha posterior a la afectación tampoco podrán agredir los
importes que lo sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta
judicial, sea esta ordenada en una ejecución individual o colectiva (art. 249, Cód. Civ. y Com.), como
derivación de la subrogación real instituida por el art. 248, Cód. Civ. y Com.
3. Inejecutable, pero embargable
La norma no impide el embargo del inmueble sino la ejecución, de manera que los acreedores de
fecha posterior pueden pedir el embargo, y si con posterioridad la finca es desafectada del sistema de
protección, la cautelar podrá adquirir carácter ejecutorio si el embargante logró una sentencia de
condena contra el propietario de la heredad que haya pasado en autoridad de cosa juzgada.
4. Fechas de corte
La fecha de corte no es la del asiento registral que practica el Registro en el folio para dejar
constancia de la afectación al régimen de vivienda, sino la de la fecha de la solicitud del certificado con
reserva de prioridad, si la constitución fue instrumentada por escritura pública en vigencia del certificado
y se inscribió dentro de los cuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento (arts. 5° y 25, ley
17.801) o la fecha de la rogación que consta en el ordenamiento diario si se efectuó por acta registral,
es decir, no hay en este último caso retroprioridad sino prioridad directa (art. 40, ley 17.801). Si la
instrumentación fue judicial y no se solicitó la certificación del art. 23 de la ley 17.801, la fecha será la de
ingreso del oficio judicial o testimonio al Registro, de la que también se debió dejar constancia en el
ordenamiento diario.
Esto es así porque la registración es meramente declarativa y no constitutiva. La distinción no es una
disquisición simplemente académica, sino que puede tener proyecciones prácticas relevantes, porque si
en el lapso que corre entre la rogación de la afectación y la fecha en que se practica el asiento registral
nace una obligación, si la inscripción fuese constitutiva, el inmueble sería ejecutable por esa deuda. En
cambio, como es meramente declarativa, lo importante es la fecha en que se autorizó la escritura
pública o la de la petición directa por acta registral.
En cuanto a la fecha del crédito, lo relevante es la causa-fuente de la obligación. Si la fuente es un
contrato, la fecha computable será la de celebración del contrato y no la de la exigibilidad de la
obligación derivada de él; p. ej., en un contrato de locación, la fecha no es la de vencimiento del canon
locativo adeudado, sino la fecha en que se celebró la locación. Si se trata de una obligación que no tiene
fuente contractual, o sea, la derivada del deber genérico de no dañar a otro, la fecha es la del hecho que
genera responsabilidad, p. ej., la fecha del accidente de tránsito que provocó el daño, aunque la fecha
de la sentencia que reconoce el crédito sea posterior, porque lo que cuenta es la causa de la obligación.
5. Excepciones
El inmueble no solo es ejecutable por deudas anteriores a la afectación al régimen sino también por
las obligaciones a las que expresamente alude, en cuatro incisos, el art. 249, Cód. Civ. y Com.
Ejecutado el inmueble por las deudas respecto de las cuales el sistema es inoponible, el remanente, si
lo hubiere, debe ser entregado al propietario (art. 2449, Cód. Civ. y Com.).
Las excepciones a la inejecutabilidad son las siguientes:
a) "Obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan
directamente al inmueble"
Con respecto a los impuestos o tasas que gravan al inmueble, la excepción ya estaba contemplada
en la ley 14.394 (art. 38) y se fundamenta en que por "mandato constitucional todos los habitantes
deben contribuir al mantenimiento del Estado de acuerdo con la medida de su patrimonio"(1183). El Cód.
Civ. y Com. incorporó expresamente a las expensas comunes, que son las de la propiedad horizontal
ordinaria o especial de los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos. En vigencia de la ley 14.394, la
jurisprudencia ya las consideraba exceptuadas de la inejecutabilidad, lo que se entiende porque su
fuente es el reglamento de propiedad horizontal siempre anterior a la exigibilidad de la obligación.
b) "Obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto
en el art. 250"
P. ej., si el inmueble afectado al régimen de vivienda fue hipotecado cumpliéndose con los recaudos
establecidos por el art. 250, Cód. Civ. y Com., o sea, que haya mediado asentimiento del cónyuge o
conviviente o venia judicial, en el caso de que el cónyuge o conviviente se oponga, falte, fuere incapaz o
tenga capacidad restringida.
c) "Obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la
vivienda"
Si no fuera ejecutable por este tipo de obligaciones, quien aceptara emprenderlas pretendería
cobrarlas por anticipado y acaso no aceptaría que fueran pagadas a plazo por el temor a no poder
ulteriormente ejecutar el bien para cobrar su trabajo. Esta excepción ya estaba prevista por la ley 14.394
(art. 38) y algunos encuadraban a las expensas comunes dentro de esta categoría para afirmar la
ejecutabilidad por esas deudas.
d) "Obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad,
incapaces, o con capacidad restringida"
Esta excepción constituye una novedad del Cód. Civ. y Com. porque la ley 14.394 omitía una
previsión expresa sobre este crédito. La jurisprudencia puntualizó, antes de la vigencia del Cód. Civ. y
Com., que la afectación al régimen de bien de familia no era oponible al acreedor de una deuda
alimentaria, pues no era justo que, aunque lo omitiera la ley 14.394, se concediera la inmunidad
patrimonial a quien no cumplía sus deberes esenciales(1184).
6. Frutos
Si bien los acreedores posteriores a la fecha de afectación no pueden ejecutar el inmueble destinado
a vivienda, sí pueden embargar los frutos que este produce, aunque con ciertos límites. El art. 251, Cód.
Civ. y Com., expresa: "Son embargables y ejecutables los frutos que produce el inmueble si no son
indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios". La ley 14.394 seguía la misma
directriz, aunque referida a las necesidades de la familia, pero además disponía que en ningún caso el
embargo podía afectar "más del cincuenta por ciento de los frutos", tope que ha sido suprimido por el
nuevo ordenamiento, por lo que el embargo, en su caso, podrá superar ese porcentaje si los frutos no
resultan indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios.
7. Proceso concursal
En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda solo puede ser solicitada por los acreedores
respecto de los cuales el sistema es inoponible, es decir, por los anteriores a la afectación del inmueble
al sistema de vivienda o por el titular del crédito que, aunque posterior, sea alguno de los previstos por
el art. 249, incs. a) a d), Cód. Civ. y Com. Si el inmueble se ejecuta, el producido solamente va a
beneficiar a los acreedores respecto de los cuales el sistema es inoponible, y si queda un remanente,
este debe ser entregado al concursado o fallido, no se reparte con los restantes acreedores de la masa
respecto de los cuales la afectación es oponible. En vigencia de la ley 14.394 se sostenía esta
postura de lege data, o sea, la formación de una masa separada de la que solo podían cobrarse los
acreedores anteriores a la afectación, pero no los posteriores(1185), y tal tesitura también fue captada por el
Proyecto de 1998 (art. 239).

§ 492. Efecto de la afectación con relación al constituyente

 El art. 250, Cód. Civ. y Com., dispone: "El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o
mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este
Capítulo. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede
ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si este se opone, falta, es
incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente".
a) Legados o mejoras testamentarias
A diferencia de la ley 14.394, cuyo art. 37 establecía que el "bien de familia" no podía ser objeto de
legados o mejoras testamentarias en ningún caso, el art. 250, Cód. Civ. y Com., autoriza este tipo de
disposiciones de última voluntad cuando a través de ellas se favorece a los beneficiarios del régimen de
vivienda, es decir, a los que prevé el art. 246, Cód. Civ. y Com.
b) Transmisión o gravamen
La transmisión del inmueble, o sea, la transmisión de la propiedad a un tercero, o su gravamen, en el
sentido amplio de término (art. 1888, Cód. Civ. y Com.), de constituir sobre el inmueble cualquier
derecho real sobre cosa ajena (hipoteca, anticresis, usufructo, etc.), requiere del asentimiento del
cónyuge o conviviente cuando el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta. Si el
cónyuge o conviviente se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la autorización para
disponer del inmueble o gravarlo debe ser otorgada por la judicatura.
Este requisito no debe cumplirlo, por cierto, quien es beneficiario exclusivo.
c) Naturaleza jurídica
La limitación a las facultades dispositivas del propietario, unida a la imposibilidad de ejecución por los
acreedores posteriores a la afectación, permiten ver en la afectación del inmueble al régimen de
vivienda de los arts. 244 a 256, Cód. Civ. y Com., un límite al dominio de características más intensas
que los que regularmente afectan al derecho de propiedad (cap. 4, Libro cuarto, Cód. Civ. y Com.).
Como bien dicen los Alterini, son límites mayores o más acentuados(1186).

§ 493. Derechos de los beneficiarios

Los beneficiarios, en resguardo del derecho que les asiste de habitar el inmueble afectado o de
servirse de los frutos necesarios para el sustento, están legitimados para exigir el cumplimiento de las
protecciones legales. Así, a reclamar la inenajenabilidad (art. 250), la inejecutabilidad del inmueble (art.
249) o la inembargabilidad e inejecutabilidad de los frutos en los límites legales (art. 251, Cód. Civ. y
Com.).

§ 494. Exenciones fiscales

El ordenamiento incluye exenciones tributarias para favorecer la afectación y el mantenimiento del
régimen tuitivo de la vivienda.
 El art. 252, Cód. Civ. y Com., bajo la rúbrica "Créditos fiscales" dice: "La vivienda afectada está
exenta del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la República, si
ella opera a favor de los beneficiarios mencionados en el art. 246, y no es desafectada en los cinco años
posteriores a la transmisión. Los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción de la
afectación están exentos de impuestos y tasas".
Con respecto al impuesto a la transmisión gratuita de bienes, no existe este tributo en todas las
jurisdicciones del país, solamente algunas provincias gravan la herencia, como, p. ej., la provincia de
Buenos Aires(1187), que también grava las donaciones. Ahora bien, si la transmisión hereditaria de la
propiedad del inmueble se produce en favor de los beneficiarios del régimen de vivienda, aquella estará
exenta, pero los herederos o legatarios, en su caso, deben mantener la afectación durante cinco años
contados desde la muerte del causante, ya que habrá sido en ese momento en que operó la transmisión
del derecho real. Si desafectan el inmueble antes de ese lapso deberán integrar el impuesto.

§ 495. Honorarios
Como un refuerzo a la protección de la vivienda, el Cód. Civ. y Com. fija límites al quantum de
honorarios profesionales en diferentes situaciones.
1. Tareas relativas a la constitución
El art. 254 dice: "Si a solicitud de los interesados, en los trámites de constitución intervienen
profesionales, sus honorarios no pueden exceder en conjunto el uno por ciento de la valuación fiscal". P.
ej., los/as escribanos/as que autorizan la escritura pública de afectación no pueden exigir una retribución
por sus tareas profesionales que superen el 1% de la valuación que el Fisco asigne al inmueble a los
fines de calcular los tributos.
2. Juicio sucesorio o proceso concursal
En los juicios referentes a la transmisión hereditaria de la vivienda afectada y en los concursos
preventivos y quiebras, los honorarios no pueden exceder del 3% de la valuación fiscal. Esto significa
que, aunque las leyes especiales de honorarios de abogados/as u otros profesionales establezcan otros
porcentajes para la fijación de honorarios (p. ej., la ley 27.423 de honorarios profesionales de abogados,
procuradores y auxiliares de la justicia nacional y federal), tales emolumentos nunca podrán sobrepasar,
en conjunto, el porcentaje máximo del 3%.

§ 496. Desafectación
La desafectación y la cancelación son conceptos distintos. La primera es el acto jurídico a través del
cual se dispone a sustraer al inmueble del régimen de vivienda, ya sea porque lo decide voluntariamente
el titular o los cotitulares de la finca; porque los dispone la ley (p. ej., expropiación), o porque lo decide la
judicatura. La cancelación, en cambio, se refiere a la supresión del asiento registral que consta en el
folio real del inmueble, la que se fundamenta en que ha operado una causal de desafectación.
1. Distintos supuestos
 Los distintos supuestos son regulados por el art. 255, Cód. Civ. y Com., en cinco incisos:
"a) a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el
asentimiento del cónyuge o del conviviente; si este se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad
restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente".
Si el constituyente es soltero, basta con que realice la desafectación por acta registral o escritura
pública y ruegue la cancelación del asiento al Registro de la Propiedad Inmueble. La misma operatoria
se aplica cuando el constituyente es casado o vive en unión convivencial inscripta, si el cónyuge o
conviviente presta su asentimiento. Se trata de una desafectación voluntaria.
La oposición a la desafectación por parte del cónyuge o conviviente no debe ser caprichosa sino
fundarse en una causa seria, que se relacione con la protección de la vivienda y sustento de los
beneficiarios o de la familia; de lo contrario, importaría un abuso de derecho (art. 10, Cód. Civ. y Com.).
Si el cónyuge o conviviente se opone, está ausente, es incapaz o su capacidad es restringida, la
desafectación debe ser autorizada por la judicatura. En el régimen de la ley 14.394 este supuesto
estaba regulado por el art. 49, inc. a), y la venia judicial estaba condicionada a que "el interés familiar no
resulte comprometido". El nuevo ordenamiento no lo contempla expresamente pero, en caso de
controversia judicial, la magistratura no debería soslayar ese aspecto y ponderar especialmente la
situación de los beneficiarios adolescentes, niñas, niños, personas con discapacidad, adultos mayores u
otros sujetos de preferente tutela.
"b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última
voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea
más conveniente para el interés de éstos".
Este caso presupone que la afectación del inmueble al sistema tuitivo se dispuso por testamento,
como lo autoriza el art. 245, segundo párr., Cód. Civ. y Com. No alcanza que lo decida la mayoría de los
herederos porque deben sumarse dos condiciones: a) que el cónyuge o conviviente inscripto lo
consienta y b) que entre los beneficiarios no existan personas incapaces o con capacidad restringida. Si
concurre alguna de estas alternativas o ambas, la decisión definitiva la adoptará la judicatura, la que
deberá seguir las mismas directrices interpretativas que las señaladas para el inciso anterior.
Reiteramos que el supuesto de este inciso atañe a la afectación testamentaria, si el inmueble fue
afectado por otra causa, se aplicarán los restantes supuestos previstos por el art. 255, Cód. Civ. y Com.,
según el caso.
"c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas
partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior".
Si bien la afectación por los cotitulares requiere la unanimidad (art. 245, 1ª oración, in fine, Cód. Civ.
y Com.), para la desafectación alcanza la mayoría absoluta de los cotitulares. Rige la regla del art. 1994,
Cód. Civ. y Com., de manera que para que la decisión de la mayoría sea válida, debe adoptarse en una
asamblea a la que los cotitulares hayan sido citados en forma fehaciente, con anticipación razonable e
informados de la finalidad de la convocatoria. Recuérdese que la resolución de la mayoría absoluta de
los condóminos, computada según el valor de las partes indivisas, obliga a todos, aunque esa mayoría
absoluta la logre uno solo de los cotitulares debido a que su alícuota supera el cincuenta por ciento del
valor y que, en caso de empate, debe decidirse por la suerte.
Se añade que la decisión de los cotitulares no es suficiente si media disconformidad de alguno de los
cónyuges o convivientes inscriptos de aquellos o "existan beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos"
(inc. a]).
"d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este
Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios".
Este supuesto de desafectación es decidido por la judicatura en un proceso que se denomina juicio
de desafectación y está legitimado para promoverlo cualquier interesado. Regularmente lo impulsa
algún acreedor posterior a la fecha de la afectación que se ve impedido de ejecutar el inmueble a causa
de la protección y que pretende que el bien vuelva a formar parte de la garantía común de los
acreedores.
 Es razonable que el inmueble se desafecte si desaparecen las causas que tuvo en mira la legislación
para detraerlo de la ejecutabilidad, que no es otra que la protección de la vivienda de una persona o de
una familia.
Aquí la desafectación pueda darse si el titular tiene afectado, como propietario único, más de un
inmueble (art. 244, tercer párr.); si no se cumple la habitación efectiva (art. 247), salvo que medie alguna
autorización especial que la releve transitoriamente por causas excepcionales, o si han fallecido el
constituyente y todos los beneficiarios.
La desafectación también puede ser solicitada por un interesado que invoque el abuso de derecho
(art. 10, Cód. Civ. y Com.), argumentando que el inmueble supera ampliamente las necesidades de
vivienda (incluido el sustento) de los beneficiarios de la afectación. Si bien la afectación no está sujeta a
un valor máximo del inmueble, pueden plantearse supuestos de significativa inequidad. En esos casos,
si la judicatura considera viable la desafectación, debe además disponer que se reserve para el
propietario una parte del producido de la ejecución, suma que debe tener aptitud para resguardar las
necesidades de vivienda y sustento de los beneficiarios. Esta solución fue aplicada en vigencia de la ley
14.394 por la jurisprudencia, entre otros tribunales, por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires(1188). Se lee en el voto del juez Eduardo De Lázzari: "Corresponde desafectar de manera parcial el
inmueble de la fallida sometido al régimen de bien de familia —en el caso, luego de producida su
realización e integrado su precio debe destinarse de él una suma equivalente al 20% a los efectos de la
adquisición de un nuevo inmueble—, toda vez que el bien protegido es de una importancia tal que
rebasa largamente sus necesidades y las de su grupo familiar, excediendo en demasía la cobertura que
brinda la ley 14.394".
"e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites
indicados en el art. 249".
Si el inmueble afectado es expropiado, la tutela se traslada por subrogación real a la indemnización
que se otorgue al propietario (art. 248, Cód. Civ. y Com.).
Si el inmueble es reivindicado por su verdadero propietario, el tribunal que dicta la sentencia también
deberá disponer la cancelación del asiento de dominio del demandado vencido, lo que conllevará la
cancelación del asiento de afectación al régimen de vivienda que es inoponible al reivindicante.
Cuando el inmueble se ejecuta a instancia de algún acreedor habilitado para solicitarlo, si quedase
un remanente después de satisfechos los créditos, este será entregado al propietario, sumas que por
subrogación real están exentas de la agresión por los acreedores respecto de los cuales el sistema es
oponible (arts. 248 y 249, Cód. Civ. y Com.).
2. Desafectación total o por una parte del valor
Del mismo modo que la afectación del inmueble puede realizarse "por su totalidad o hasta una parte
de su valor", la desafectación también puede realizarse por la totalidad o por una parte del valor en los
casos en que las causales lo permiten. P. ej., en la expropiación, ello no será posible, pero sí cuando la
desafectación es voluntaria o por disposición judicial.
§ 497. Cualidades que presentan ciertos créditos: privilegios y derecho de retención
Dentro de la tesitura clásica que modula en el dualismo "derechos reales -derechos personales",
durante la vigencia del Cód. Civil se plantearon inquietudes acerca de la naturaleza jurídica de algunos
institutos en orden a su subsunción en alguna de esas dos categorías. Tal es el caso de los privilegios y
del derecho de retención. En el derecho vigente no se pone en tela de juicio que se trata, en ambos
casos, exclusivamente de calidades que revisten ciertos créditos. Esas calidades las otorga la ley al
acreedor para un ejercicio más fortalecido de sus acreencias a las que uno u otro acceden. Nos
referiremos en particular a cada uno de ellos.

I. Privilegios

§ 498. Definición
El art. 2573, Cód. Civ. y Com., define al privilegio como "la calidad que corresponde a un crédito de
ser pagado con preferencia a otro". La noción legal no es tan distante de la que proporcionaba el Cód.
Civil en su art. 3875: "El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro".
Sin embargo, la reforma de 2015 acierta en dejar bien en claro, en cuanto a la naturaleza jurídica, que el
privilegio exclusivamente entraña una calidad de ciertos créditos, descartando su encuadramiento como
derecho real.
Es sabido que el patrimonio del deudor constituye la garantía común de sus acreedores, y todos los
bienes presentes y futuros que lo integran conforman esa garantía, salvo aquellos que la ley declara
inembargables o inejecutables (arts. 242, 743 y concs., Cód. Civ. y Com.). De esta premisa se deriva
que todos los acreedores están facultados para agredir los bienes del deudor a fin de cobrar sus
acreencias con el producido de su realización si el cumplimiento no es voluntario.
Si los bienes del deudor alcanzan para afrontar la totalidad de sus deudas, no se generará ningún
conflicto. El problema se suscita cuando los bienes del deudor no alcanzan para absorber el pasivo, y
como la regla es que todos los acreedores se encuentran en un mismo pie de igualdad (pars conditio
creditorum), lo que se obtenga en la ejecución se distribuirá a prorrata. Sin embargo, la ley puede
disponer prioridades de cobro a favor de determinados créditos, atribuyendo un privilegio.
§ 499. Fundamento
Los fundamentos por los cuales la ley decide conceder un privilegio son de orden variado, no existe
un único criterio. Se puede fundar en razones de interés público —orden social o económico—, la
equidad, motivos de humanidad, etc. Debe dejarse en claro que la prioridad se confiere en función de la
naturaleza de la prestación correspondiente al crédito y no por las calidades personales del sujeto
acreedor. No existen los privilegios personales, es decir, atribuidos a una persona, sino que son
exclusivamente causales porque la prelación está justificada por el tipo de acreencia (p. ej., los salarios).
La evaluación del régimen de privilegios de una legislación determinada revela los valores que se
priorizan en el país cuyo ordenamiento se analiza. Cuando la ley prioriza un crédito y relega a otro, o fija
un orden determinado de prelación, esa decisión normativa muestra un orden de valores imperante.
Conforme a lo que se ha dicho, pueden distinguirse los créditos quirografarios de los créditos
privilegiados, y solamente estos últimos son los que cuentan con una preferencia o prioridad de cobro.

§ 500. Asiento
El asiento del privilegio es una cosa y este puede "ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio
permanece en el patrimonio del deudor", a excepción de que una disposición legal disponga lo contrario,
y en el supuesto de la subrogación real, cuando la ley lo admite (art. 2573, Cód. Civ. y Com.). Sin
embargo, el privilegio no puede ser ejercido sobre las cosas que la ley declara inembargables, como las
que enumera el art. 744, Cód. Civ. y Com.
Como se ve, la regla es que el privilegio se puede ejercer en la medida en que la cosa, que es su
asiento, siga siendo propiedad del deudor. Sin embargo, existen casos en los que el privilegio tiene
efecto reipersecutorio, es decir, puede ser ejercido aunque la cosa haya sido enajenada por el deudor y
se encuentre en manos de un tercero, p. ej., el privilegio especial del acreedor laboral sobre las
mercaderías, materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde haya prestado sus
servicios (art. 268, ley 20.744), el que puede ser ejercido aunque las cosas hayan sido retiradas del
establecimiento y estén en poder de terceros de buena fe, en cuyo caso el acreedor puede embargarlos;
aunque debe resaltarse que tal facultad caduca a "los seis (6) meses de su retiro y queda limitado a las
maquinarias, muebles u otros enseres que hubiesen integrado el establecimiento o explotación" (art.
269, LCT).
También puede ocurrir que el asiento del privilegio perezca, p. ej., por un incendio, o bien que sea
expropiado por causa de utilidad pública. El art. 2584, relativo a los privilegios especiales, dispone: "El
privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyen los bienes sobre los
que recae, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real".
§ 501. Caracteres
Los caracteres de los privilegios son: la legalidad, la accesoriedad, la excepcionalidad y la
indivisibilidad.
a) Legalidad
La legalidad significa que es la ley la fuente exclusiva del privilegio (art. 2574, Cód. Civ. y Com.). Ni
las partes ni la judicatura pueden crear un privilegio. Con fundamento en la cláusula de los códigos (art.
67, inc. 11, CN de 1853, actual art. 75, inc. 12, CN), la Corte Suprema argentina puntualizó que el
legislador competente para crear un privilegio es el Congreso Nacional(1189).
La legalidad no impide que los titulares de los créditos realicen convenios de subordinación. Así, el
art. 2575 dispone en su 2ª oración: "El acreedor y el deudor pueden convenir la postergación de los
derechos del acreedor respecto de otras deudas presentes o futuras; en tal caso, los créditos
subordinados se rigen por las cláusulas convenidas, siempre que no afecten derechos de terceros".
Esos acuerdos nunca podrán alterar los derechos de los restantes acreedores que no los han
consentido.
b) Accesoriedad
La accesoriedad significa que el privilegio es accesorio de un crédito y, por lo tanto, que su suerte
está ligada a este, ya sea en cuanto a su extinción como en cuanto a su transmisión.
c) Excepcionalidad
Los privilegios son excepcionales porque, vale la redundancia, implican una excepción al principio
general de la igualdad de los acreedores que la ley fija por razones especiales y concretas. De su
excepcionalidad se deriva que son de interpretación estricta y por ello, ante la duda, se considera que
no existe privilegio. Por otra parte, la norma que crea un privilegio no puede aplicarse por analogía a
otros créditos.
d) Indivisibilidad
Los privilegios son indivisibles en cuanto al asiento y en cuanto al crédito (art. 2576), en el sentido de
que toda la cosa o todas las cosas que son asiento del privilegio están afectadas al pago del crédito
privilegiado y a cada parte de este.
e) Renunciabilidad
El acreedor puede renunciar a su privilegio (art. 2575, 1ª oración, Cód. Civ. y Com.), porque la
preferencia forma parte de su patrimonio y por lo tanto es disponible. No obstante, existen excepciones
a esta regla general, como el privilegio del crédito laboral el que es irrenunciable (art. 12, ley 20.744),
aunque el art. 43, décimo párr., de la ley concursal admite la renuncia al privilegio del acreedor laboral
bajo determinadas condiciones. La excepción tiene por objeto mantener la continuidad de la empresa(1190).
No debe pasarse por alto que cuando hay insolvencia del empleador el crédito laboral recibe una
protección especial a través del Convenio 173 de la OIT(1191), ratificado por la ley 24.285. Si bien la
Argentina todavía no ha hecho el depósito de los instrumentos ante la OIT, de manera que no está
obligada en el orden internacional, las disposiciones de la convención resultan operativas en el derecho
interno, lo que ha motivado que la jurisprudencia haya reconocido su prioridad en supuestos
específicos(1192).

§ 502. Privilegios generales o especiales

 Por la extensión del objeto sobre los que recaen, los privilegios pueden ser generales o especiales.
Los privilegios generales recaen sobre todos los bienes del deudor y solo pueden ser invocados en
los procesos universales (art. 2580), p. ej., en el concurso o quiebra del deudor. Por esa razón es que el
Cód. Civ. y Com. solo legisla sobre los privilegios especiales, que son los que tienen como asiento
cosas determinadas.
Los privilegios especiales que determina el art. 2582, Cód. Civ. y Com., pueden hacerse valer en las
ejecuciones individuales y con ajuste a lo que establecen los arts. 2583 a 2586 del Código.
En los procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista o no
cesación de pagos (art. 2579). En el caso de un concurso o quiebra, regirán los privilegios establecidos
por la ley 24.522.
El art. 2582, Cód. Civ. y Com., bajo la rúbrica "Enumeración", dispone: "Tienen privilegio especial
sobre los bienes que en cada caso se indica: a) los gastos hechos para la construcción, mejora o
conservación de una cosa, sobre esta. Se incluye el crédito por expensas comunes en la propiedad
horizontal; b) los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes
de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de
desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor,
se encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su explotación.
Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción o
reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre éstos; c) los impuestos, tasas y contribuciones de
mejoras que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos; d) lo adeudado al retenedor
por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas
para liberarla; e) los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento,
warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante;
f) los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el Código Aeronáutico, la Ley de Entidades
Financieras, la Ley de Seguros y el Código de Minería".
El orden de los incisos del artículo transcripto tiene relevancia, porque el art. 2586, titulado "Conflicto
entre los acreedores con privilegio especial", dice: "Los privilegios especiales tienen la prelación que
resulta de los incisos del art. 2582, excepto los siguientes supuestos: a) los créditos mencionados en el
inciso f) del art. 2582 tienen el orden previsto en sus respectivos ordenamientos; b) el crédito del
retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comienza a ser ejercida
antes de nacer los créditos privilegiados; c) el privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobre
los créditos fiscales y el de los gastos de construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos por
expensas comunes en la propiedad horizontal, si los créditos se devengaron con posterioridad a la
constitución de la garantía; d) los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora o
conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal, prevalecen sobre
los créditos laborales posteriores a su nacimiento; e) los créditos con garantía real prevalecen sobre los
créditos laborales devengados con posterioridad a la constitución de la garantía; f) si concurren créditos
comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, se liquidan a prorrata".
Debe tenerse presente, no obstante, que antes de pagarse los créditos con privilegio especial, se
realiza una reserva de gastos. En ese marco, el art. 2585, fija: "Antes de pagar el crédito que goza de
privilegio especial, del precio del bien sobre el que recae, se debe reservar los importes
correspondientes a su conservación, custodia, administración y realización. En todos los casos, también
debe calcularse una cantidad para atender los gastos y los honorarios generados por las diligencias y
tramitaciones llevadas a cabo sobre el bien y en interés del acreedor".
Al tratar la hipoteca, la anticresis y la prenda ya nos hemos referido al privilegio que la ley acuerda a
los créditos garantizados con esos derechos reales de garantía. Nos remitimos a los respectivos
capítulos.
§ 503. Extensión
La regla que establece el art. 2577, Cód. Civ. y Com., es que el privilegio "no se extiende a los
intereses, ni a las costas, ni a otros accesorios del crédito, excepto disposición legal expresa en
contrario", mensaje legal que tiene sintonía con la excepcionalidad del privilegio.
Al reglar los privilegios especiales, el art. 2583, Cód. Civ. y Com., reafirma el principio y fija las
excepciones. En ese sentido, dispone: "Extensión. Los privilegios especiales se extienden
exclusivamente al capital del crédito, excepto en los siguientes casos: a) los intereses por dos años
contados a partir de la mora, de los créditos laborales mencionados en el inciso b) del art. 2582; b) los
intereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los que corran durante el juicio,
correspondientes a los créditos mencionados en el inciso e) del art. 2582; c) las costas correspondientes
a los créditos enumerados en los incisos b) y e) del art. 2582; d) los créditos mencionados en el inciso f)
del art. 2582, cuya extensión se rige por los respectivos ordenamientos".
Es imperativo referenciar que si se concede un privilegio en relación con un determinado lapso, este
se cuenta retroactivamente desde el reclamo judicial, es decir, desde la fecha de interposición de la
demanda, excepto disposición legal en contrario (art. 2578).

§ 504. El privilegio como calidad de ciertos créditos

En vigencia del Cód. Civil derogado, algunos autores, como Salvat(1193) o Segovia(1194), vieron en el
privilegio una expresión del derecho real y se argumentó, en esa línea, que el privilegio se ejerce sobre
una cosa; que algunos de ellos tienen ius persequendi y se invocaban algunas notas de Vélez, como la
que vertiera al art. 3878(1195). Al tiempo de la sanción del Cód. Civ. y Com. era dominante la tesis de que
el privilegio no podía ser conceptuado sino como una calidad o modo de ser de ciertos créditos(1196) y no
como un derecho real. En efecto, no solo porque el privilegio no estaba enumerado como un derecho
real en el art. 2503 del Cód. Civil derogado, sino además por otras razones. Así, porque la persecución
del privilegio es excepcional, ya que la regla es que solamente puede ser ejercido mientras la cosa es
de propiedad del deudor; porque el acreedor no obtiene una utilidad directa de la cosa que es el asiento
del privilegio; porque las notas de Vélez Sarsfield no eran derecho positivo y porque en el caso de los
privilegios generales, que tienen por asiento la totalidad de los bienes del deudor, no existiría un
requisito básico de todo derecho real, esto es, la cosa determinada.
El Cód. Civ. y Com. recepta la doctrina dominante, ya que su art. 2573 es explícito en el sentido de
que el privilegio constituye una "calidad que corresponde a un crédito", es decir, simplemente un modo
de ser de algunas acreencias.

II. Derecho de retención

§ 505. Concepto
Según el art. 2587, Cód. Civ. y Com.: "Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede
conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que este le adeude en
razón de la cosa. Tiene esa facultad solo quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no
sean ilícitos. Carece de ella quien la recibe en virtud de una relación contractual a título gratuito, excepto
que sea en el interés del otro contratante".
Debe tenerse presente que según el art. 131 de la LCQ 24.522, la quiebra suspende el ejercicio del
derecho de retención, y en ese supuesto la cosa debe ser entregada al síndico, sin perjuicio de que la
ley concursal concede al retenedor un privilegio según su art. 241, inc. 5°.

§ 506. Requisitos
Para que el acreedor, único legitimado para ejercer el derecho de retención, pueda hacerlo, deben
concurrir varios requisitos:
1) La cosa debe estar bajo el poder de hecho del acreedor;
2) La obligación debe ser cierta y exigible;
3) La deuda debe existir "en razón de la cosa";
4) La relación de hecho con la cosa debió adquirirse por medios lícitos, y
5) Si el acreedor tiene la cosa en virtud de un contrato, este no puede ser por título gratuito, salvo
que sea en interés del otro contratante.
P. ej., A deja su automotor en el chapista para pintar; luego, si la persona va a retirar el rodado, el
chapista puede negarse a entregárselo si A no cancela la deuda del trabajo de pintura. Sin embargo, si
el chapista le prestó dinero a A y este no le restituyó la suma prestada, el chapista no podrá ejercer el
derecho de retención sobre el automotor con fundamento en el incumplimiento de la restitución de ese
préstamo, porque tal obligación no tiene conexión con la cosa.
Otro ejemplo puede ser el del poseedor de mala fe simple, que tiene derecho a ser indemnizado de
las mejoras necesarias que realizó sobre la cosa que fueron originadas por su culpa (art. 1938). Puede
retener la cosa hasta ser desinteresado de tales gastos; no así el poseedor vicioso, porque la obtuvo por
medios ilícitos (art. 2587).
También el locatario, quien tiene derecho a reclamar que se lo indemnice de las mejoras necesarias
que realizó sobre la cosa, tiene derecho a retenerla hasta ser desinteresado (arts. 1211 y 1226).
§ 507. Objeto
El objeto del derecho de retención es una cosa que está en el comercio, la que obviamente debe ser
ajena, total o parcialmente. Como se trata de una herramienta jurídica de agresión patrimonial, la cosa
no debe estar excluida de la garantía común de los acreedores, como las cosas que son inembargables
(art. 2588).

§ 508. Caracteres
El derecho de retención es:
a) Accesorio. La accesoriedad determina que se extinga al extinguirse la obligación (art. 2593, inc. a])
y que no pueda cederse con independencia del crédito (art. 2592, inc. b]);
b) Facultativo. El acreedor que cuenta con derecho de retención puede renunciar a su ejercicio (art.
2593, inc. c]), sin que de ello se derive la extinción del crédito.
c) Indivisible. Que el derecho de retención es indivisible quiere decir que se ejerce sobre toda la cosa
cualquiera que sea la proporción del crédito adeudada al retenedor (art. 2592, inc. a]).
d) Compatibilidad con otras facultades. El derecho de retención no es incompatible con el ejercicio de
otras facultades de agresión patrimonial, de manera que el acreedor puede retener la cosa, aunque
paralelamente promueva la ejecución del bien por otros medios.
e) Sustituible. Esto significa que la judicatura "puede autorizar que se sustituya el derecho de
retención por una garantía suficiente" (art. 2589, in fine).

§ 509. Ejercicio
El ejercicio del derecho de retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del
retenedor (art. 2589). Normalmente es alegado en juicio como defensa, cuando el propietario de la cosa
le reclama la restitución, aunque en teoría no se excluye que pueda ser articulado como acción.
El retenedor puede ejercer todas las acciones de que dispone para la conservación y percepción de
su crédito, y las que protegen su posesión o tenencia con la cosa retenida; percibir un canon por el
depósito, desde que intima al deudor a pagar y a recibir la cosa, con resultado negativo; percibir los
frutos naturales de la cosa retenida, aunque no está obligado a hacerlo. Si opta por percibir esos frutos,
debe dar aviso al deudor y, en este caso, el retenedor puede disponer de ellos, pero debe imputar su
producido en primer término a los intereses del crédito y el excedente al capital (art. 2590).
En otro orden, el retenedor no puede usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se
puede determinar los alcances de dicho uso, inclusive en lo relativo a los frutos.
Por otro lado, el retenedor debe conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del
deudor. Finalmente, debe restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de cuanto
hubiera percibido en concepto de frutos (art. 2591).
§ 510. Efectos
El derecho de retención no impide que el deudor pueda ejercer las facultades de administración o
disposición de la cosa que le corresponden, pero el retenedor no está obligado a entregarla hasta ser
satisfecho su crédito (art. 2592, inc. c]).
El derecho de retención no impide el embargo y la subasta judicial de la cosa retenida, ya sea por
otros acreedores o por el propio retenedor. En estos casos, el derecho del retenedor se traslada al
precio obtenido en la subasta, con el privilegio correspondiente (art. 2592, inc. d]).
En cuanto al plazo de prescripción liberatoria, mientras subsiste el ejercicio del derecho de retención
se interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que accede (art. 2592, inc. e]).

§ 511. Extinción
Según el art. 2593, Cód. Civ. y Com.: "La retención concluye por: a) extinción del crédito garantizado;
b) pérdida total de la cosa retenida; c) renuncia; d) entrega o abandono voluntario de la cosa. No renace,
aunque la cosa vuelva a su poder; e) confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa,
excepto disposición legal en contrario; f) falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si
incurre en abuso de su derecho".

§ 512. Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica del derecho de retención ha sido tema de debate. Aunque han sido varias las
posiciones esbozadas al respecto, en vigencia del Cód. Civil algunos vieron en él una manifestación del
derecho real, como Segovia, Salvat y Spota. Se alegó que el retenedor tiene un poder inmediato sobre
la cosa e incluso que su derecho es de oponibilidad erga omnes(1197). Esa tesitura no tuvo demasiada
aceptación. Efectivamente, el derecho de retención no estaba enunciado como derecho real en el art.
2503 del Cód. Civil, y además no otorgaba las facultades de uso y goce sobre la cosa. Se sostuvo que
se estaba ante una excepción procesal de carácter dilatorio (Llambías), aunque esa postura solo es
descriptiva de uno de los medios para hacer valer el derecho. También se postuló que se trataba de un
derecho personal que surge como garantía de un crédito (Lafaille).
En el marco de la regulación del Cód. Civ. y Com. (título III, Libro sexto, arts. 2587 a 2593), el
derecho de retención se presenta exclusivamente como una calidad de algunos créditos, del mismo
modo que acontece en el caso de los privilegios. Ambos institutos jurídicos otorgan a sus titulares
determinadas facultades que robustecen su acceso a la percepción de la acreencia.