La conciliacién Por ADOLFO ALVARADO VELLOSO (*) SUMARIO: I. Conceptos previos. IL. La conciliacién, — ILL. Conefusiones. I, CONCEPTOS PREVIOS 1. En Ia hipotesis bésica que contempla a un hombre viviendo en soledad (Robinson Crusoe en su isla), no importa el momento histérico 0 el lugar en el espacio en que ello ocurriera, parece cobvio imaginar que tiene al alcance de su mano, a su sola y absoluta disposicién, todo bien de la ‘vida suficiente para satisfacer sus necesidades de existencia y sus apetitos de subsistencia. Con esta base de trabajo es dable sostener que tal hombre —precisamente por ausencia de otro hombre— caréce de toda posibilidad de entrar en conflicto y, por tanto no puede siquiera concebit Ja idea que actualmente se tiene del derecho. La hipétesis cambia cuando ef hombre deja su soledad para vivir en sociedad, pues tan impor- tante bito genera Ja aparicién de una continua interacei6ti entre los coasociados —origen del derecho— que por razoncs obvias y de modo inevitable derivari en conflicto, (oda vez que siendo limitados los bienes de la vida que sirven Expectal para La Ley. Derechos reservades (ley 11.723). : Se tomers ol Profesor doctor Antonio Cast lione. para asegurar la existencia misma o Ja subsisten- cia del hombre, s6lo uno o algunos de ellos Satisfarim sus exigencias con obvio detrimento de los demés. Y ello porque cuando un individue —coaso- ciado— pretende para sf y con exchusividad cierto bien de la vida, intenta implicitamente Someter a su propia voluntad una o varias voluntades ajenas, de otro u otros coasociados. Caso de no logrario —si frente al requerimiento del imperative “dame” la respuesta es “no te doy”— resulta que la pretensién queda insatisfe- cha por la aparicién comemporénes de una resistencia. Y la coexistencia de una pretensién y de una resistencia acerca de un mismo e individualizado objeto en el plano de la realidad social, conforma un conflicio intersubjerivo de imereses. Claro esti que cuando el grupo incipiente se convierte en sociedad y ella se transforma en Estado, también se agranda —y notablemente— el campo conflictual. Ya no se tratard del simple juego en la hipétesis “dame” y “no te doy” sino, por ejemplo, de una desinteligencia contractual y de saber, tal vez, si hay incumplimiento de un pacto, si tal incumplimiento es de buena 0 de” mala fe, si es dafioso y en su caso cémo puede medirse el dafio, eteétera. 2. Ast, elementalmente planteada fa nocién de conflicto como existente en la realidad social y a consecuencia inmediata de la formacién del grupo, veamos si es posible resolverlo pormedios diferentes det uso de la fuerza, a la que ay que desierrar de modo imprescindible para lograr la sobrevivencia de la sociedad misma como tal. Descartando que ef triunfo de David en su desigual lucha contra Goliat es una mera anécdo- taen la historia, creemos que no'hay posibilidad cierta de saber cdmo hizo el débil para convencer al fuerte en el sentido de: utilizar un medio pacifico y no violento de solucién de los conflictos. En otras palabras: cémo hizo para Jograr que la fuerza de Ja razdn sustituyera a la rar6n de la fuerza, reemplazando el brzo armado por la palabra, que ostenta la innegable Yentaja—como medio de discusién— de igualar 2 los contendientes. 3. Al aceptar los coasociados la posibilidad de didlogo aparece también la autocomposicién Pacifica del confticto. Y a nadie escapa que en un plano racional tégico tal autocomposicién puede datse séio a base de una de estas tres posibles soluciones: a) el pretendiente renuncia unilateralmente al total de su pretensién; b) el resistente renuncia unilatcralmente al total de su tesistencia; c) ambos contendientes renuncian simulténea Y tecfprocamente a parte de Jo que aspiraban al entablarse el conflicto. En estos tres supuestos cabe decir que los interesados han conciliado sus intereses, en frase que utiliza el verbo conciliar en su preciso significado castizo: componer y ajustar los fnimos de los que estaban opucstos entre sf, conformar dos © mas proposiciones contrarias. Nétese bien ahora que los tres supuestos presentados muestran a Ia conciliacién como un resultado al cual Negan los interesados volunta- tiamente, por el juego de renuncias que es factible concebir. Y es que tanto en cl desisti- miento como en el allanamiento y la transaccién, Jas partes resuelven definisivamente el conflicto por un método autocompositivo puro. Empero, ello no conforma el marco total de la conciliacién pues ella puede aparccer también como un medio para posibilitar una autocompo- sicién pura y, atm mis, para arribar a una heterocomposici6n (solucién del conflicto a la cual se liega merced a la actividad desarrotlada T. 1985-D, Sec. doctring Por un tercera ajeno a los interesados y que actia por voluntad acorde de ellos), En efecto: un tercero ajeno al conflicto (la palabra “tercero” esté aqui cronolégicamente clegida y considerada: cl “primero” es el preten- diente; cl “segundo” es ef tesistente y el “tercero” es quien ayuda a desatar o resolver el conflicto entre ellos) puede actuar en el caso, cspontineamente 0 @ pedida de los propios interesados, a fin de intentar acercar sus criterios contrapuestos. Y en ambos supuestos, nétese bien, los contendientes aceptan Ia presencia del fercero y los buenos oficios que el mismo cumple, La coneiliacién opera aqul como medio —y no como resutiado— pues el alcance y limite conciliatorio estd dado sélo por la aceptacin de la intervencién del tercero ajeno al conflicto quien, como Iuego se verd, no lo resuelve sino que posibilita una solucién a la cual —de darse-— Hegarén s6lo los: propios interesados. Sin perjuicio de ello, cabe destacar que ef tercero puede actuar atin més en- te, no contenténdose con acercar a las partes sino resolviendo directamente —y a su pedido— el conflicto. Aqut fa conciliacion también opera como medio’—y no como resultado— pues las artes Ia limitan a aceptar la presencia y decisin del tercero, la cual se comprometen’a acatar, Como es obvio, al resultado se Mega s6lo por la actividad heterocompositiva de ese mismo ter- cero, El caso se diferencia nitidamente del supucsto de heterocomposicién pura, en el cual no existe actividad conciliatoria alguna de las parte fespecto del tercero que puede ser llamado a resolver el conflicto: ello acurre exclusivamente en el proceso judicial, que puede iniciar el pretendiente aun en contra de la voluntad del Fesistente quien, no obstante, quedard ligado a aquél por la simple voluntad de la ley. Resumiendo lo hasta aquf expucsto: nacido el conflicto entre dos coasociados, ellos pueden desatarlo por: a) la autodefensa, mediante el uso de la fuerza gue, generalmente, es ilegitima y prohibida por ia ley y excepcionalmente accptada y legitimada por ella (en este caso, ta parte afectada noconsiente el sacrificio de su propio interés, tal como Jo hace en In autocomposicién). b) la autocomposicidn, en tarea que admite la siguiente diversificacién: b.1,) se realiza directamente 0 como resultado (pura): las partes resuelven el conflicto sin ayuda de nadic utilizando una de estas tres figuras: desistimiento, allanamiento o transaceién. b.2.) se realiza indirectamente 0 como medio (impura): las partes requieren o aceptan la ayuda de un tercero ‘para que actée de una de dos formas posibles: b.2.1.) acercdndolas sin resolver. Se tata de un medio porque al resuliado s6lo se puede llegar por propia voluntad de fas partes mediante una de estas tres figuras: desistimiento, allana- miento 0 transaccién; b.2.2.) acercdndolas y resolviendo el conflic- to (arbitrajc), Se trata de un medio porque al resultado se lkega sdlo por la actividad det tescero {heterocomposicin impura). ©) la heterocomposicién (pura) mediante la presentacién esponténea de uno de los conten- dientes ante cl drgano de justicia publica Guez) requiriendo una decision que lo resuelva. De tal modo, -dicha decision opera como resultado (sentencia luego de proceso judicial). Es éste ef nico supuesto que escape al concepto genérico de conciliacién, como se verd luego con mayor detalle. 4. Interesa destacar ahora que una observacién atenta de la realidad juridica a nivel nacional revela un paulatino pero constante y creciente aumento de la actividad autocompositiva, con el correlative alejamiento por los interesados de la justicia piblica. Baste meneionar al respecto cualquier estadistica judicial, de la cual surge que un elevadisimo porcentaje de pleitos no llega al estado de sentencia pues las partes han conciliade sus intereses. durante la tramitacién. Més ain: la realidad actual —mediados de 1985— indica que la autocomposiciin se efectiia extrajudiciaimente, durante as tratativas previas a la iniciacin del juicio, La misma observacién atenta, ahora a nivel internacional, demuestra resultado similar, aun- que no ya con la autocomposicién pura sino utilizada como medio para JIegar a la solucién heterocompositiva de un dsbitro 0 mediador También se nota acd —-y con mayor fuerza, por obvias razones— un alejamiento del proceso judicial, que muestra una vez més la existencia de una auténtica crisis de la justicia. IL. LA CONCILIACION 1. La voz conciliacién proviene del latin conciliatio, del verbo conciliare: componer y ajustar fos dnimos de los que ¢staban opuestos entre sf, avenir sus voluntades, ponerlos en paz. De tal modo, el institute conciliatorio supone el arreglo de una diferencia entre dos o més personas mediante e] logro de una renuncia wnilateral o bilateral de sus derechos 0, sin llegar allo, mediante el acuerdo de voluntades para ‘que un tercero ajeno a los intereses en juego hing ropuestas de solucién o, més atin, Pon waits con up see de decisis Como es sabido, a la conciliacién de intereses conflictivos puede llegarsc antes, durante o después de la tramitacién de ua proceso judicial. En cualesquiera de los tres supuestos facticos, seiteramos que es posible lograrla: a) mediante simple acuerdo de partes, tenua- cianda integralmente el pretendiente a su preten- sién (ya en fa etapa judicial ello toma el nombre (6onico de desistimiento de la pretensién proce- sal) 0 renuaciando integralmente el resistente a Su resistencia (toma el nombre de allanamiento) © renunciando parcial y reciprocamente (toma el nombre de transacci6n). En tales casos, porque las tratativas se efectian s6lo entre las partes. sin la presencia, ayuda o actividad de un tercero, el resultado que se obtiene se conoce con la denominacién de auiocomposictén (son las pro- pias pares quienes obtienen el resultado de componer su confficto) b) mediante acuerdo de partes en el sentido de ocurrir ante un tercero que ambos aceptan para que —sin mediar renuncia aiguna— él adopte una de estas tres posibles actinides: i. De mero intento conciliatorio: el tercero, espontdneumente 0 acatando un pedido expreso de los interesados, se limita a intentar su acercamiento, dando consejo prudeate y hacien- do ver los inconvenientes que puede engendrar el T. 1985-D, Sec. doctrinalitigio, pero sin proponer soluciones que, de haberlas, surgirdn de las mismas partes. Como se leva dicho, en este caso es obvio que Ja actividad cumplida por ef tercero es solo un medio para que los interesados autocompongan sus intereses encontrados, 2. De mediacign: ¢! tercero, 4 pedido de las partes, asume un rol diferente’ del anterior y realmente preponderante, ya que no se limita al intento de acercamiento sino, por lo contrario, asume la direccion de las tratativas y hace proposiciones que, nese bien, los inieresados estén en plena libertad de aceptar 0 no. De lograrse e) acercamiento, y al igual que el supuesto anterior, vemos aqut que la actividad desplegada por el tercero ¢s s6lo un medio para que los coniendientes autocompongan su con- flicto. 3. De decision: el tercero, a pedido expreso de las partes y dentro de los Kimites que ellas fijan at efecto, asume un rol afin més te: mo s6lo intenta el acetcamiento, no sélo asume la direccién de las tratativas sino que, luego de escucharlas en pie de perfecta igualdad, emite una decisién que desata definitivamente el conflicto. Como se ve, el caso es diferente de los dos anteriores: la actividad del tercero —a! igual que Ia del juez en el proceso judicial— muestra una verdadera icién como resulta- do. Empero, y a diferencia de la justicia pablica, se Hega a ella por la via de iin acuerdo concifiatorin que opera como medio. De ahf que na quepa hablar de “conciiscion y arbiae” como modos de solucionar pact canflictos sino tan solo de “conciliacién”, céae ro en el cual enmarca la especie “arbitraje”. Claro esté que en el pacto asbitral —cldusula compromisoria 0 compromiso arbitral— los contratantes aceptan “ab initio” acatar y cumplir la decisién llegado el momento de hacerlo. Todo ello, por cierto, dete de un marco de stein y absoluta buena fe, Desapareciendo ella y, de consiguiente, no acaténdose Ia secisin’ del drbitro, ser menester lograr la respectiva ejecu- i6n de Ia prestacién condenada por medio de un proceso judicial. Nos ocuparemos del tema en proxima ocasién. (1) Gitado por CARAVANTES, “Procedimicntos judi- Ciales segiin la tueva ley de enjuicismiento civil”, t. 1, p. 448. Madrid, 1856, T. 1985-D, See. doctrina Mientras tanto, cerramos estas ideas con un breve resumen afirmativo: el instituto de la concilinciGn latamente concebido muestra tanto el fenémeno de la autocomposicién como de la heterocomposiciGn impura o indirecta (se llega a ella por la via de un medio autocompositivo). 2. Surge de lo expuesto la innegable importan- cia_y bondad del institut concilistori. Sin embargo, justo es recordar aqu{ que la doctzina no es pacifica al respecto. Por ejemplo, Bentham (1) se muestra decidi- damente contrario a tal afirmacién, sosteniendo que la concifiacién envuelve, por parte de los que transigen, una renuncia de sus derechos en favor de otros —cosa hemos visto no siempre es ast—; y como el Estado no debe sina procurar que la justicia sc cumpla en toda su extensién y sin sacrificio alguno, resulta que n0 puede alentar un acto en el cual, necesariamente, cada parte sacrificaré una porciGn de su derecho. La conciliacién, asf, —afirma-—- es un mercado en donde gana el que més regatea... Sin perjuicio de destacar que tal concepto confunde conciliacién con transaccién, no vé- mos inconveniente alguno en que ello ocurra: son los propios litigantes quienes deben cuidar de sus intereses pecuniarios ((nicos susceptibles de transaccién), de donde nadie mejor que ellos para decir si la solucién a la cual se arriba es convenicnte 9 no, con prescindencia de su Justicia intrinseca. En cuanto a la eficacia misma de la actividad conciliatoria, Ferndndez (2) sostiene de modo enfitico que, tedricamente, “es muy beneficiosa pero, en ia prictica, no pasa de ser una mera formalidad”. Tampoco compastimos esta opinién. En nues- tra experiencia judicial de largos afics hemos aprendido que el intento conciliatorio dentro del Proceso, efectuddo en reunién amistosa, dirigida ¥ calmada por persona prudente, respetuosa, inteligente e imparcial, que mitiga o disipa las Prevenciones que las partes abrigan reciproca- mente en sus dnimos, logra un acuerdo exitoso en 4 de cada t0 casos, Y ello conforma un elevade indice del 40 % que muestra a las claras (2) “Céxdigo Procesal Civil comentado”, t. I, p. 139, Bucnos Aires, 1955.Ja bondad det institute, que va mucho més all4 de una mera formalidad... 3. Para mejor comprender lo que se Hleva dicho, cabe recordar reiterativamente que de modo. habitual se confunde el concepto de conciliacién con el de transaccién, sin tenerse en cuenta que aquél es el género y ésta la especie, toda vez. que siempre que se transa hay concilia- cidn y no a la inversa, Aunque esto parezca asaz. claro, la doctrina no es pacifica al establecer su distincién. Por ejemplo, Passi Lanza (3) sostiene que 1a transacciGn se produce s6lo por ty esponténea iniciativa de Jas partes, de donde se infiere, a contrario, que la conciliaci6n existiré cuando intervenga im mediador, sin importar qué figura procesal se adopte para solucionar el diferendo. A su tumo, Poderti (4) afirma que la transac- cién no es conciliact6n pues, cuando versa sobre. el litigio, no se refiere al derecho que ampara ala pretensin o a la resistencia, sino al aspecto de. hecho de ambas posiciones. ¥ asi, afiade que “el que concitia no renuncia a sus derechos objeti- ‘vos; acepta @ reconoce que los hechos en los cuales fanda la pretensién eran exagerados o equivocados, haciendo asi posible un reajuste de Jo pretendido”. No compartimos los criterios expuestos, insis- tiendo en la relacion de género a especie que existe entre conciliacién y transaccién. Acepta- mos, sf, una diferencia importante y de conteni~ do esencial que deriva de la legislaci6n positiva: Ja transaccién cabe exclusivamente en materia de intereses pecuniarios, en tanto que la concilia- cidn “in genere” puede comprender toda suerte de pretensiones. 4. ¥ es que como Jo sefiala Couture (5), al igual que ea muchos otros pasajes de muestra Seaminologi jaf dca, varia conn diferente sn Mamadas del mismo modo; en nuestro caso, la conciliacion ¢s tanto ¢l acto de autocomposicion pura como el de intentar ante o por ¢l juez un acuerdo amigable (asf, se habla de “audiencia de conciliacién”, de “citacién 0 conciliacién”) co- (3) “La conciliscion en el proceso modemo”, en “TEMIS", diasio nim. 116 del 15/9168, (4) “Tratado de los actos procesales”, Aires, 1955, 398, Buenos mo el avenimiento mismo que puede ser resulta do de ese encuentro. De ahi que nos parece importante continuar el desarrollo del tema desde una doble 6ptica: como actividad y como finalidad. 5. Respecto de la actividad conciliatoria en sede judicial, ensefia Galtinal (6).quc sc conocen cuatro sistemas diferentes en cuanto al tema: a) el que la establece como requisito previo y obligaiorio realizado por funcionarios con espe cial competencia al efecto; b) el que la establece como fucultad de tas artes, quienes pueden intentarla o no ante los jueces 0 funcionarios con especial competencia. al efecto; ©) el que Ie establece como diligencia necesa- ria de realizar una vez trabada la litis judicial, ante el mismo juez que conoce de ella; ) el que Ja establece como diligencia que puede 0 no reatizarse por el juez de la causa, en cualquier estado de ella. Dificil resulta la eleccién de la pauta que puede orientar al legistador, pucs ella depende de innumerables circunstancias extraprocesales, por completo ajenas a la esencia del instituto, al cual, pueden hacer fracasar de no sopessrse debidamente en el momento oportuno, Decidir si 1 intento conciliatorio debe ser pre 0 intraprace- sal y, en ambos supuestos, si con cardcter obligatorio 0 facultativo, requiere conocer antes cust es la-experiencia habida al respecto en el tiempo y en el espacio, asf como indagar en profundidad cudles son las condiciones politicas. cconémicas y de autosuficiencia del Poder Judicial. Desconocer el juego interarménico de tales factores importaré, sin dada, un acto de creaci6n legislativa que, cual tantos otros, entra- x4 inicialmente en la via muerta de la total inaplicabitidad. 6. Comencemos el estudio del tema analizan- do la experiencia histérica de otro pais que, cual (5) “Estudios de derecho procesal civil”, t, 1. p. 299, Buenos Aires, 1948, ©) “Estudios sobre el Codigo Procesal Civil”, p. 164, Montevideo, 1915, T. 1985-D, Sec. doctrinaEspafia, constituye la fuente mediata de nuestra legislacin, Para ello, nada mejor que seguir el setio y erudito trabajo de Montero Aroca (7), donde comienza afirmando que la conciliacién carece de antecedentes legalesten los grandes textos antiguos asf como que su erigen auténtico en Espatia se halla en las Ordenanzas de Burgos y de Sevilla del siglo XVI, las cuales la consagraron con cardcter voluntario y preventive para los casos del comercio (no podia ser de otra manera!) y que fue obligatoria en las ordenanzas de Bilbao de 1737 y en fas de Burgos de 1776, euyo texto pasé a la Novisima Recopilaciéa (libro 1X, titulo Il, ley VII), donde se disponfa: “Cuando cualquiera persona, compareciere en este tribunal a intentar alguna accién, mando que no se te admita ni pueda odmmitir démandas ni peticiones algunas por escrito, sin que primero el Prior y Cénsules hagan (comparecer ante sf a fas partes, y oyéndolas verbalmente sus excep- ciones y defensas, procuren ajustar el pleito y diferencia que hubiere con la mayor brevedad; y no pudiéndolo conseguir, les admitirén sus peticiones por escrito”. Texto similar se reproduce en las normativas posteriores hasta el Real decreto de 1827 (dot afios antes det Cédigo de Comercio), cuyos arts. 38 y 39 dicen: ““Articulo 38. El demandante se presentar en Ia avdiencia personalmente 0 por medio de apoderado especial y con brevedad y sencillez expondrd de palabra su demanda y Ia parte Contra quien la intentare”. “Articulo 39. inmediatamente se hard compa- recer al demandado y ofdas verbalmente ambas partes con los testigos y documentos que traje- ren, si éstas fueren de facil inspeccién, se procurard aveniries proponiéndoles fa sransac- cién voluntaria 0 el compromiso de drbitros. Si no pudiere conseguirse se expondré la diligen- cia en juicio verbal y se procederd a votar”. De agu{ en més comienza una suerte de evoluci6n hacia Ia obligatoriedad de la concilia- cién que plasma, por fin, en la Constituci6n espafiola de 1812, que la establecié como actividad previa y necesaria para todo tipo de procesos, en trascendente paso para evitar la (7) “Bosqucjo histérico de Ja conciliacién hasta la fey de enjuiciamiento civil de 1855” en “Estudios de derecho procesal”, ps. 150 y sigts.. Barcelona, 1981. multiplicacion de pleitos sin causa suficiente. Ast, veda toda actuaci6n judicial sin que conste fehacientemente que se ha intentado el medio de la conciliaci6n por Jos Alcaldes constitucionales de los pueblos, ante quienes debian comparecer los interesados en compafifa de dos hombres buencs (uno por cada parte) a fin de que aquélios, después de ofr Ins razones de:deman- dante y demandado y el dictamen de tales hombres buenos, dictaren. “La providencia que les parezea més propia para el fin de terminar el litigio sin mAs Progresos, como se terminard en el efecto, si las pattes se ‘aquietan con esta decisiOn extrajudi- cial” (art. 283), Cabe recordar aqui que la Constitucién de 1812 es obra de las Cortes de Cadiz, cuya produccién jurfdica fue declarada nula y sin efecto alguno luego de! Tratado de Valencay de 1813, que permitié ef regreso al wono de Fernando VI. Seftala Montero Aroca que con posterioridad “y durante la época absolutista que siguié a fa intervencién de lf Santa Alianza, no volver a plantearse el problema de la conciliaciGn en el proceso civil pero que, con distinta terminologfa derivada de las antiguas ordenanzas, continuaré su avanee en el proceso mercantil” hasta que, después de la muerte de Fernando Vil (1833), se ‘vuelve al régimen de fa coneiliacién obligatoria por Real decreto del 29 de setiembre de 1835. Asi, el art. 21 establecia que: “Sin hacer constar que se ha intentado cl medio de ia conciliacién —y que ésta no ha tenido efecto— no podrd entablarse en juicio ninguna demanda civil ni ejecutiva sobre negocio susceptible de ser completamente terminado por avenencia de las partes, ni tampoco querella alguna sobre meras injurias ni de aquellos que, sin detrimento de la justicia, se repararen con ta sola condena- cién del ofendida”. Seguidamente, la misma norma establecta numetosas excepciones al régimen de obligato- tiedad del intento conciliatorio, para terminar con notable expresién de anhelos en el texto del art, 30: “Los jucces de paz, penetrindose de la importancia de sus funciones y de lo mucho que interesa el que se eviten cuanto sea posible los pleitos y disensiones entre los chudadanos,pondrdn la mayor eficacia en controlar a Jos que Se presenten ante ellos, teniendo entendido que mientras més litigios y querellas eviten, mayor serd el servicio que hagan al Estado y mayor et mérito que contraigan 2 los ojos de! gobierno” Conforme lo expuesto, hasta el comienzo de Ja vigencia de la ley de enjuiciamiento civil de 1855, el intento conciliatorio previo era cxigido en toda suerte de-procesos —declarativos y ejecutivos— en tanto el litigio yersara sobre asunto transigible. Sistema similar rigié con Ta ley de enjuicia- miento civil de 1881, cuyo art, 460 establece: “Antes de promover un juicio declarative deberd intentarse fa conciliacién ante el juez municipal competente, salvo...”. Ei art, 462 dispone, a su uumo: “El juex no admmitird demanda a que no se acompafie centfi- cacin del acto de conciliacién a de haberse intentado sin efecto en los casos que por derecho corresponde”. Segin el art. 470, por fin, el acto de conciliacién se celebra'de la siguiente manera: “Comenaré el demandante exponiendo su reclamaci6n y manifestando los fundamentos en que la opone. Contestant el demandado lo que crea conveniente y podré también exhibir cual- quier documento en que finde sus excepciones. Después de la contestacién podrdn los interesa- dos replicar y contrarreplicar, si quisieren. Sino hubiere avenencia, los hombres buenos (que deben acompafiar a las partes) y el juez munici- pal procurarin avenirlos. Si no pudieren conse- guirlo, se dard cl acto por terminado, extendién- dose acta y dindose certificado al interesado”. EI sistema desperié muchas criticas, tanto en sentido positive como negativo. Estas iltimas 5¢ basan en las corruptelas en las que degenerd aquél, mediante las cuales se derivé de hecho a Jos alcaldes ¢] deber de fallar dentro de! juicio mismo de conciliacién, Ilevado —obviamente— sin las més elementales garantfas procesales, por lo que se trataba més de una temeridad que de un acto de justicia, mAxime teniendo en cuenta ef desconocimiento que tenian los Alcaldes respec- to de las leyes Afinando la historia de las crfticas negativas sc llega al argumento de Guasp, en el sentido de que “poner fa conciliacién en. funcién procesal como eliminadora de otro proceso, equivale a una auténtica ‘contradictio in términis’, por cuanto se quiere evitar el proceso mediante otro especial y previo, con [o cual el mal no queda evitado sino simplemente sustituido”. A su tumo, Aragoneses defiende la actividad concilia~ toria aduciendo que aun cuando fuere exacta la critica de Guasp, “siempre ‘es aconsojuble el sufrir un mal pequefio para evitar otro mayor”. Montero Aroca, partidario de Ia institucién, deja de lado todo 1o anecdético y subjetivo que el tema conllleva y se gufa por la experiencia objetiva que surge de la mera compulsa de estadisticas judiciales: estudiada ta actividad conciliatoria desde 1953 hasta 1967, descubre que existe un promedio de avenencia del 38,10 %, en un total de 629.098 causes justicia- bles. ¥ concluye de ello 1a eficacia del sistema, come ¢s obvio. No obstante to expuesto —coincidente con nuestro sentir acerca del tems— la reistivamente reciente ley 34 del 6 de agosto de 1984, con la escucta referencia en su Exposicién de Motivos de que “el soto de conciliacién, como lo demuestra la experiencia, ha dado resultados pocos satisfactorios”, le ha otorgado un carécter meramente facultative, modificando y supri- miendo diversos articulos del titulo respectivo. Asi, el texto actual del art. 460, establoce que: “Antes de promoverse un juicin, podrd intentar- se la concifiacién ante el Juzgado de Distrito o de Paz competente. No se admitinin a trémite tas peticiones de conciliacién que se soliciten con elacién a: a) los juicios en que estén interesados el Estado, las Comunidades Autcnomas y las demés Administraciones publicas, Corporacio- nes o Instituciones de igual naturaleza; b) los juicios en que estén interesados los micnores y Jos incapacitados para la libre administracién de sus bienes; c) los juicios de responsabilidad contra jueces y magistrados; 4) en general, los (que se promucvan sobre materias no susceptibles de transacci6n ni compromiso”. ‘A raiz de esta reforma sustancial del sistema, se han derogado los arts. 461, 462, 470 y 478 de Ja ley de 1881, en tanto que se ha dedo nueva redaccidn al antiguo texto de los arts. 463, 464, 465, 466, 467, 468, 471, 476, 477, 479 y 480. Por ciesto, presentar detalladamente 1a noeva normativa procedimental excede el objeto que nos hemos propuesto al hacer referencia al sistema espaol. Sin perjuicio de adelantar quede algin modo haremos mencién del tema cuando efectuemos propuesta de sistema a adoptar por nuestro pais, valga ahora esta sola reflexiOm: ante la muda clocuencia de los indices ya suministrados en este trabajo acerca de la ‘Operatividad de la tarea conciliatoria desaxrolla- da como funcién preprocesal, ndsios parece feliz Ja reforma espafiola que le ha quitado carécter obligatorio, 7. a) En Argentina, el Cédigo de Proced. Civil anterior, de la Capital Federal disponia en su art. Co “Los jueces deberdn procurar, en cuanto sea compatible con el ejercicio de sus funciones, que Jos litigantes ongan término a sus diferencias Por medio de avenimientos amigables, y a ese efecto tendrén la facultad de convocarlas » su presencia en cualquier estado del juicio, siempre que sea posible conseguir aquel objeto”. La ley nacional 14.237 (de reformas al Céd. de Proved, Civil de Capital Federal —ADLa, XID-A, 168—) establecié ch su art. 64 que “En los juicios de alimentos, litiséxpensas y tenencia de hijos, se sefialaré una audiencia a fin de oft 9 las partes acerca de las cucstiones planteadas y procurar que Heguen a una soluci6n A su tumo, cl art. 26 del Cid. de Proced. Civil de la provincia de Buenos Aires (ley 2958 del 21 de diciembre de 1905 —ApLA, XX-B, 1723) repetta el texto del art. 64 del Cod. de Proced. Civil de la Capital Federal. Sobre este tema, decia Sentis Melende (8) que la conciliacién asf legislada era como una aspiracién permanente del juez. cuya apreciacién “€l mismo realizar”, criticando largamente que Ja magistratura en general no hubiera interpreta- do que la actividad concitiatoria era un verdade- ro deber y no una mera faculiad del juez, que podia o no realizar a su entera voluntad. by En Ja reforma operadaen el Céd, de Proced. Civil de la Capital Federal mediante ley 17.454 (Céd de Proced. Civil de la Nacién —ADLA, XXVEE-C, 2649—), creemos que sé involuciona sobre el sistema anterior, tal vez porque éste habia entrado en la via muerta debido a la falta de of) BE Proce civ”, ps, 165 ysigu., Buenas Aires, “TADES-D, Sec, doctrina aplicacién por los jueces. Fue as{ que el art. 36 establecié: que “Aun sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales podrdn ... 3) disponer en cualquier momento la comperecencia personal de las artes para intentar una concitiaciGn,.. La mera Proposicin de férmulas conciliatorias no impor- tard. prejuzgamiento”. No obstante ta bondad intrinseca del dttimo pérrafo apuntado, hemos afirmado que se invo- lucions respecto de! sistema anterior por cuanto Ja actividad concilistoria pas6 a ser una simple facultad discrecionial det juez y no un claro deber, naturaleza ésta que surgia evidente del texto anterior. Resta actarar que el mismo cuerpo normativo establecfa en su art. 34, 1), conguente con la ley civil, que “en los juicios de divorcio y mulidad de matrimonio, en Ia providencia que ordena el traslado de la demanda, se fijard (nétesc el imperative verbal) una audiencia a la deberdn comparecer personalmente las partes y el representantes del ministerio piblico, en su caso. En ella, el juez trataré de avenirlas sobre is cuestiones relacionadas con la tenencia de los ijos, régimen de visitas y etribucién del hogar conyugal”, Ambos textos permanecicron vigentes des- pués de Ia reforma operada por la ley 22.434 {ADLA, XLL-B, 2822), ¢) En Ia provincia de Santa Fe —donde cjercemos, la magistratura, razén por Ia cual nos resulta harto conocido ¢i sistema y la experiencia habida'de €\— el antiguo cuerpo legal de 1880 establecta en su art. 120 que “cn cualquier momento y estado de la causg los Jueces podrdn decretar andiencias, sea para aclarar puntos dudosos, sea para procurar aveni- miento 0 transaccién”. Acerca de su aplicacion decia cl comentarista Parody (9) que “esta disposicién acuerda a los jueces una facultad que muy pocas veces ia lutilizan, a pesar de los grandes beneficios que reportaria su frecuente aplicacién, Si los funcio- (9) “Comentarios at Cédigo de Procedimientos Civiles ¥ Comezciaies de la Provincia de Santa Fe”, t. 1, p. 130, Rosano, 1912,narios judiciales, cumpliendo con su elevada y benéfica misién, trataran por los medios a su aleance de cons¢guir un avenimicnto o transac- cién entre las partes, siempre que lo creyeren conducente, no sélo se dignificaria la Justicia y se repararian muchos males, sino que se propor- ionarfan grandes ventajas a los litigantes, con el amigable arreglo de sus divergencias y la consiguiente economia de gastos y de tiempo que se pierde en toda contienda judicial. Hay muchos asuntos que no se terminan por aveni- miemio 0 wansaccién por falta de mediador —diremos ast y en los cuales las partes escucharfan cualquier indicacién del juez de la ‘Causa para poner fin 2 su lit Por qué no hacer uso frecuente de este deber, que constituye 1uno de los fines principales de los encargados de la noble misi6n’ de hacer justicia?” Tgnoramos ‘si el contenido de esta critica ‘punta hacia una desidiosa cormptela judicial (en rigor, no serfa tal, por cuanto la norma transcripta legisla la activided como facultad y no como deber del juzgador) 0 si el desinterés de la magistratura para intentar avenimientos fue consecuencia de innumerables fracasos. Esta pareciera ser la real causa. habida cuenta del texto contenido en ef art, 81 de ta ley 2924 (1940) que vino a reformar el Céd. de Proced. Civil de 1880: “Los jueces pueden disponer en cualquicr momento ta comparecencia personal de as pattes, con o sin la presencia de sus represen- antes o ebogados, para intentar ana concilia- cién”. Explicando la raz6n de 1a reforma, Cabal y Atienza (10) expresan que el Cédigo derogado “facultaba a los jueces para sefialar andiencias con el objeto de... intentar conciliacién 0 avenimiento, pero no a hacer comparecer a las paris em pesca, a mucho menos sila presencia de sus abogadns © representantes. nueva ley adopts este sistema del art. 141 a Céd. Procesal Civil alemén, acordando a los jueces en forma expresa esa facultad que, de todos modos, podfa sostenerse que Ia tenian implfcita en ‘calidad de ‘mejor proveer’. El agregade responde al propésito de evitar que los profesionales —por conviccién, amor propio, encono a interés— puedan dificultar soluciones amistosas, impidiendo arreglos, tal vex. conve: nientes, y obligando a sus clientes a mantener una contienda no quetida y a veces instil”. Y terminan con una expresion de deseos que constituye una verdadera coniradictio in termi- ris; “Claro es que los jueces deberdn usar esta facultad con mucha parsimonta, ya que, de lo contrario, podria convertirse en un abuso”, Como se ve, imperaba en fa época ef conocido prejuicio de Voltaire: “Si se presentan al acto de conciliacién las partes con abogados y procura- dores, sc hace retirar a éstos, como s¢ separa la lefia del fuego que se quiere apagar”. Comentando similar problema espatiol, cl ya recordado Montero Aroca (11) afirma que en la alternativa de la presencia 0 auscncia de aboga- dos en la audiencia concilistoria, “debe buscarse In solucién no tanto con base en criterios teéricos ‘como con miras a ia eficacia; y es desde este punto de vista desde el que creemos conveniente Ja intervencién de los letrados en el acto de conciliacién preventivo. Las razones que asf lo aconsejan, son méltiples: puso ya de manifiesto Boncenne —y la fica lo ha confirmado— qué sin la presencia de sus abogados las partes se limitan a un diflogo de sordos 0, si se prefiere, a repetir de memoria los consejos de aquélics, sin apartarse de ellos por ningin concepto; el estado de apasionamiento propio de os directamente implicados en la controversia no es ef mis indicado para la conciliacién y, por el contrarto, el profesional puede apreciar las ventajat de una propuesta de arreglo amistoso y aceptarla; la préctica ha: demostrado que en la conciliacién sindical, por cjemplo, los abogados intervienen normalmente, siendo su presencia preferida por los miembros de la Junta de Conciliacién; en materia de trabajo, la experiencia ratifica que se Jogran més avenencias con la intervencidén de ios abogados que cuando las partes intervienen sin ellos; las posibilidades de que ocurra alguna de las causas que invalidan los contratos, con base. en los que puede ejercitarse la accién de nulidad, son menos. Las consideraciones pricticas po- drfan multiplicarse, pero en todo caso, la oposicién a la intervencién provienc de una desconfianza secular que la ética actitud de los propios abogados debe desterrar”, (10) “Anotaciones interpretativas al de Procedi- mientos Civiles de la provincin de Santa Fe”, p, 120, Rosario, 1975. (1D) MONTERO AROCA, p. 207, 99, citado. T. 1985-D, Sec. doctrinaComo si hubiera conocido este pensamiento (cronolégicamente posterior) el codificador de 1962 (ley 5531, Cod. de Proced. Civil actual- mente vigente en Santa Fe —XXU-B, 1933—) dispuso modificar et sistema hasta entonces imperante, redactando asi el art. 19: “Los jueces pueden disponey en cualquier momento la comparecencia personal Tas partes para intentar una conciliacién”. Explicando la reforma operada, Carlos y Rosas Lichtschein (12) dicen que “se ha suprimi- do Ja potestad de excloir a los curiales de las audiencias en que las partes scan Hamadas por los jueces a fin de concilintlas 0 de pediries explicaciones. No s6lo importaba esa posibilidad una desconsideracién para con los profesionales del derecho, sino que, ademds, dejaba a los Titigantes sin ef patrocinio necesatio respecto de declaraciones o transacciones que, a falta de un conocimiento adecuado de la legislacién y de la situaeién del pleito, podrfan llevarlos a conse- cuencias pemiciosas y no queridas conciente- mente. Esta modificacién no significa que esté vedado a tos jueces en algunas especies cn que Jas circunstancias Jo hagan absolutamente necc- sario, citar s6lo a las partes, pues ellos conservan sus poderes respecto del proceso”. Pero refieren algo més que nos parece impor- tante consignar aqui: “En lo que ataiie a la conciliacién, pese a la importancia que ella reviste para solucionar la litis, no se introdujo pot la ComisiGn Reformadora variante alguna all texto del Cédigo derogado, no obstante la sugestiéa fundada de uno de sus miembros. Es interesante destacar que procesalistas de talla, entre los que cabe citar a Calamandrei, Couture, Lascano y Reimundin, se hari pronunciado en ei sentido de atribuirta a los profesionales del foro. Ea cambio, legislaciones instrumentadas de Francia, Alemania ¢ Italia, Ia institayen obliga- toriamente ante funcionarjos especiales y salvo excepciones quc taxativamente consagran. No se juzg6 oportuno establecer un precepto que impusiera a los profesionales del foro el deber de intentaria con anterioridad a la promocién del juicio, porque siempre resultaba necesaria la certificacién de las ditigencias realizadas para su cumplimiento expedidas por funcionarios judi- ciales, lo que suponfa recargar sus tareas. Por otra parte, si dicha conciliaei6n se encomendsba (12) “Bxplicscion de la refornia procesal”, p, 45, Santa Fe, 1962. T. 1985.D, Sec. doctrina a érganos especiales, requeriase la creacién de huevos cargos, dificiles de obtener por razones de orden econdémico, De ah{ que, aun conside- rando conveniente que esa importante funci6n de Conciliar a las partes, fuera realizada por curiales y sin desconocer que en la mayorfa de los casos la efectéan extrajudicialmente, por ins razones arriba apuntadas no sc ha modificado la situacién y se ha dejado como estuba: librada a la prudencia del juez, quien con tx cautela necesa- ia para no anticipar opinién sobre la causa podré continuar ejercitando este poder sin que afecte su imparcialidad”. 8. Con el actual sistema santafesino hemos wabajado y visto trabajar con sensible éxito durante largos aiios, Descartamos por completo Ia actividad en procesos ejecutivos, en las cuales poco o nada hay que conciliar. Empero, el instituto da sus frutos en toda suerte de procesos declarativos y, muy especialmente, cn Ips que versan sobre astinto de familia. ‘Claro esté, tal resultado supone una actitud mental de] juez, proclive a Ia conciliacién y wna personalidad inteligente, creativa y dedicada con esfucrzo a su larea, ya que el trato asiduo con las partes supone mayor tiempo de permanencia en el juzgado e indudable recargo de tareas por sobre las que cumple un magistrado del sistema sscrite y que poco o nada tama contacto personal con 108 interesados. En la actuaci6n personal relatada y de In referencia legislativa recién apuntada, bemos aprendido que los principales problemas que genera la actividad concilintoria, de cuya bondad te6rica nadie rega, son: a) si debe legislarse con caricter obligstorio o facultative; 1) si debe ser anterior al proceso o durante su tramitaci6n y, en’su caso, en qué etapa del juicio. En el primer supuesto si debe 0 no adjudicarse a funcionarics con especial com petencia al efecto; ©) si se puede exigir © no ta personal comparecencia de las partes; «) si durante el acto conciliatorio, aquétlas pueden estar © no acompafiadas por el letrado; ®) si el juez debe o no intervenir activamente en la mediacion y, en su caso, si sus dichosdurante ella pueden © no constituir causal de reeusaci6n por prejuzgamiento. Todos estos problemas mucstran ejemplar- mente la vigencia del principio de altematividad que nos expticara brillantemente Brisefio Sierra. 9. En cuanto a le primera opci6n, nos pronunciamos por la obligatoriedad de ta tarea conciliatoria respecto de toda pretensién declara- tiva, con lo cual descartamos 1a obligatoricdad Casi isrestricta que, por ejemplo, conticne la Constitucién uruguaya, cuyo art. 255 establece: “No se podré iniciar ningén pleito en materia civil sin acreditarse previamente que se ha tentado la conciliacién ante la Justicia de Paz, salvo las excepciones que estableciere 1a ley”, Jas que son muy pocas a tenor de lo dispuesto en los arts. 276, 277 y 278 det Céd. Procesal Civil (advertimos al lector que por Acto Institucional N+ 8 del 1/7/77, el Poder.Bjecutivo uruguayo suprimié'el mencionado art. 255, con lo cual la obligatoriedad de la tarea conciliatoria pasé a tener origen iegal y no constitucional. A su tumo, la tey 15.464 del 19/9/83 derogs, por su art. 169, el cap. U del tft. TV del.Céd. Procesal Civil donde se legislaba todo lo referente.al tema de, la conciliaci6n. No obstante ello, convenci- dos de la bondad trinseca del sistema, desarro- Ularemos seguidamente cl tema haciendo refereni~ cia a la Jegislecion oriental aunque haya perdido vigencia). Sin embargo, admitimos importantes excep- siones (tomadas de iezistciones extranjeras, vigentes 0 no) al principio de obligatoriedad, en funcién de’ la ‘naturaleza de las pretcnsiones incoabies: 8) los procesos que se promueven como: incidentes 0 como consecuencia de otro o de un acto de jurisdicci6n voluntaria. El fundamento es obvio, ya que el nuevo pleito supone Ja existencia de otro anterior donde la tarea conciliatoria fracasé; b) los procesos que se promuevan contra persona desconocida incierta 0 contra ausente ‘que fo tenga residencia conocida o que resida fuera del lugar asiento del tribunal, pues es de suponer que el intento de reunir a las partes sera vano y representard indtil gasto de tiempo y dinero; ©) los procesos que se promuevan para reclamar la nulidad 0 el cumplimiento de to convenido en el acto de conciliacién, ya que ello supone un avenimiento operado; 4) los procesos de responsabilidad civil contra los jueces en general pues una elemental ética profesional lo impide; ¢) los process incoados ante dibitros o amiga- bles componedores pues ello supane una conci- liacién operada como medio para llegar a una heterocomposicién como resultado; f los procesos universales, donde nada hay que pueda ser conciliado; 8) los procesos de cjecucién en general, pues ellos presuponen Ja existencia de un titulo ejecutive en el cual viene predeclarsdo el derecho del acreedor; h) Ios procesos en los cuales se deduzca alguna tercerfa, dada Ia cjecutividad del princi- pal, del cual resulta ser una consecuencia; 1) las medidas preparatorias de juicio declara- tivo, ya que la actividad concilistoria seré efectuada cuando se incoe el proceso principal. Come se ve, c esta propuesta con Jas tegislaciones que han sido tomadas como (Espaiia, derogada y vigente y Uruguay, Gerogada) no enumeramos otras excepciones ues no Nos parece que merezcan intrinsecamen- te ese tratamiento. Asi, descartamos a) os procesos en que sean demandante 0 demandado la Hacienda piblica, los Municipios, los establecimientos de beneficencia y, en gene- ral, las corporaciones civiles de cardeter piiblico, pues no hailamos razén alguna para conforma una excepcidn al respecto ni para que gocen de un trato procesal diferente del resto de los Justiciables. Nada impide en nuestra legislacion we el Estado (en general) pueda conciliar un cito. Por cierto, no empece esta afirmacién el texio del art, 841 del Céd. Civil, cn cuanto establece que T. 1985-D, Sec, doctrina“no pueden hacer transacciones los agentes del ministerio pablico, tanto nacionales como provinciales, ni los procuradores de las munici- Palidades, ni los colectores 0 empleados fiscales de cualquier denominacién, en todo lo que respecta a las rontas pblicas”. ¥ ello porque, como lo safiala Couture (13), “cuando dentro de nuestro régimen se habia de lat necesidad de la conciliacién ... no sélo se tiene en cuenta la posibilidad de transaccién; deben entrar también en la cuenta del legislador el desistimiento y el allanamiento (nosotros aiiadi- mos el arbitraje). Son numerosos los casos de la vida forense en Jos cuales el demandado se allana y paga en el acto de Ia conciliacién y en Jos cuales el actor, enterado en la oportunidad de las _defensas que fe opondré el demandado, preficre abreviar el juicio a tener que seguirlo en Condiciones desveniajosas. Presentadas las cosas en esos términos, resulta ya bastante m4s claro que €5 posible la avenencia en las acciones en fas cuales esté prohibida la transaccién”. b) los procesos en los cuales estén interesados Jos menores y los incapaces para la libre inistraci6n de los bienes. La explicacién de la excepcién a la regla conciliatoria que propone- mos surge de la ley uruguaya: “La conciliaci6a puede efectuarse entre perso- nas que tengan capacidad legal para obligarse con relacién ai objeto de Ia controversia y cuando no se trate de materia en quc cst prohibida ta transaccién”. Para nosotros es factible desarrollar aqui la actividad conciliatoria, Volvemos a la cita de Couture (14): “en el texto legal que esti en tela de juicio, nuestro legislador se limit a traducir literaimente el art. 2 del Céd. Procesal Civil italiano”. Se aparté asf de su fuente habitual, ef Cod. de Proced. Civil de Santa Cruz y de los textos francés y espafiol, que han resuelto este problema en forma distinta. Pero ucurre que de la adopeién del texto italiano proviene toda la dificultad de la cuestién, Asi lo dice expresa- mente el art. | cuando establece: (13) “Conciliacién y transaccién” en * 231, op. citado. T. 1985-D, Sec. doctrina “Los conciliadores, cuando sean requeridos, deben hacer lo posible para solucionar contro Yersias”_ Por cso se explica que, a continuacién, el art, 2 diga: “La conciliacion puede tener higar cuando las partes tengan capacidad de disponer de los objetos sobre Jos cuales recae Ia controversia ¥ AO sc trata de materias en las cuales esti Prohibida la transaceién’. “La voluntariedad de la conciliacién fue nota distintiva de! Céd. Procesal Civil italiano ante- rior. Pero en nuestro Cédigo (sigue hablando Couture), Ia concilisciéa no es voluntaria sino obligatoria por norma constitucional. Y no Puede prescindirse de ella, salvo texto excrito que lo dispusiere”. Un texto que diga, traducien- do del italiano, que “la conciliacién puede efectuarse entre personas que tienen capacidad de obligarse constituye sin duda una incongruen- cia dentro del sistema. Las partes no * ’ sino que ‘deben’ tentar la conciliacién”. En rigor, lo que el texto contiene e¢ una prohibicién de transar, no de concilidt. La ley espafiola es més clara que la uruguaya, ya que ella dispensa o exceptia Is conciliacion consite- rada como género. Pero insistimos: no debe descartarse Ia activi- dad de. acercamiento de las partes que puede deriver, por ejemplo, a un desistimiento del Pleita incoado contra el incapaz o a un allana- micnto ea el juicio en el cual éste cs demandado. Y no vemos equi que resulte vulnerade principio superior alguno. 10, En Jo que toca a ta siguiente opcién —si la conciliacién debe ser preprocesal © intraproce- sal— elegimos la segunda. No desconocemos Ja bondad del sistema que exige un intento conciliatorio previo al proceso.Pero lo vemos impracticable en nuestro medio; ‘en primer luger, carecernos de érganos adecua- dos para otorgarles una especial competencia al efecto y no creemos que tas actuales condiciones cconsinicas y presupuestarias de los respectivos gobiemos estatales puedan contemplar o resolver ello pot mucho, mucho tiempo. En segundo término, las criticas que la institucién recibié en Espafia serfan répidamente repetidas aqui, dada nuestra particular idiosineracia. Por tltimo, si bien es cierto que con la conciliaeién dentro del proceso no se evita su iniciacién, también €5 cierto que sc elimina su desarrollo integral, 10 cual siempre supone un sensible alivio ‘del desgaste jurisdiccional, uno de los abjetives buscados a la postre, En este orden de ideas, preferimos —por experiencia habida al respecto— que el intento sea efectuado por el juez, con todos los ribetes de seriedad y solemnidad que ello entraia, después que se haya trabado la litis. De tal forma, tanto los interesados como ¢l conciliador ‘denen completo conocimiento de lo pretendido y Tesistido: y como ello es inmodificable (salvo casos de’ autocomposicién o de alegacién de hechos nuevos), Ia respectiva audiencia puede servir no s6lo para conciliar los intereses en juego, sino también —si clio no se logra— para facilitar, mejorar © despejar las coridiciones del proceso. A este respecto , veremos luego las facultades que concebimos para el juez actuante, cuando tratemos si sus propuestas pueden o no generar causal recusatoria por prejuzgamiento, 11, En cuanto 4 si cabe o no exigir la comparecencia personal de las partes, creemos que 1a normative santafcsina constituye un verdadero acierto. S6lo ellas saben de verdad eu y cémo es conveniente conciliar, dado que nadie mejor que ef propio litigante Cuidar sv interés itigioso. us Por lo demés, hemos visto hasta e} cansancio ‘c6mo ayuda a lograr una buena conciliacidn todo litigante de buena fe, emitiendo o recibiendo Propuestas y contrapropucstas... Y mayor es el éxito cuando Ia parte acta por vez primera ante Jos estrados judiciales... Por lo contrario, la soliteria presencia del mandatario de la paste en Ia audiencia no lleva a resultado positivo alguno en la préctica, pues no hhace otra cosa que mantenerse en Ja posici6n Juridica ya adoptada en el pieito. Sélo en raro y ‘excepcional caso hemos visto lo contrario y, en tal supuesio, el mandatario contaba con instruc- ciones y poderes especiales al efecto. 12. La cuatta opcién, referente a si.las partes pueden hacerse asistir de letrados durante la audiencia de conciliacién, no puede ser respon- dida sino afirmativamente en esta Gpoca. En nuestro medio, al menos, el buen sbogado sabe que resulta preferible un mal arreglo a un buen pleito que, por su extrema duracién, puede ccausar Ia ruina de fos interesados. Por lo demés, el propio foro es proclive a Ia autocomposicién, cosa que se. ve en las numerosas tratativas que se cfectian casi sin excepciones antes de incoar un Pleito. Cémo no aceptar asi, y de buen grado, la presencia de abogados en la audiencia... 13. Por fin, ‘en lo que toca a la presencia del Juez en ta audiencia, no podemos responder otra . 08a que la afirmativa, Un natural y acendrado respeto de los justiciables hacia su persona hace que escuchen con atencién su conscjo prudcnte, el que pocas veces cae en s8c0 roto, Por supuesto, el juez debe dirigir personal- mente la avdicncia, imtentando primero un simple acercamicnto de las partes y actuando luego como mediador entre ellas. Con respeto, inteligencia y esmerada dedicaciGn debe comen- zat y continuar el acto, que s6lo terminaré Tograda la autocomposicién o después de adver- iz que ella es imposible. Aun fracasada la conciliacién, nada se ha perdido y, por lo contrario, mucho se ha ganado: Jas partes han visto, han “sentido” cn came propia ef funcionamiento de la justicia, la seriedad y honestidad de procederes que impera en el tribunal; y ello hace’ que —necesariamen- to— se mejore la idea y preconcepto que gran parte del pueblo tiene hacia la judicarora. en general, T. 1985-D, Sec. doctrinaE] juez, a su turno, ha conocide personalmen- te a los litigantes. El expediente deja de ser un mero niimero o nombre vacuo para tomar en su recuerdo rostro. voz y emociones desplegadas durante el acto. Si el juez es atento ¢ inteligente, ripidamente descubre quién dice la verdad y quién miente, cosa que podré ayudarlo al momento de sentenciar si surgen dudas de Ia prueba acumulads o si el problema debatido es jurldicamente opinable. Para esta actuacién que concebimos, el juez debe contar con ciertas facultades expresamente ‘otorgadas por la ley. No se trata, por cierto, de gue intents la concitiacién a cualquier precio, forzindola Wegado el caso, Nada més lejos nuestra aspiracién y de lo que debe ser una correcta idea del funcionamiento del Poder Judicial. Més simplemente, crcemos que el juez debe poder brindar propucstas con toda libertad, haciendo ver inclusive, ans partes, los yerros ya cometidos y las consecuencias que ellos pueden. tener al momento de sentenciar. Propiclamos, en esencla, que durante la audiencia de conciliacién se permita que el juez, deje de ser “neutral” (ni uno ni otro) para ser “alterutral” (uno y otro al mismo tiempo). Para eso, es imprescindible, a nuestro juicio, que el juez no s¢ halle en Ja posibilidad legal de, ser imputado de prejuzgamiento, De: ahf ef ‘acierto normativo de la ley nacional que eso dispone. En este orden de cosas, Ia actividad coneilia- toda no ha de concretarse a obtener una autocomposicién sino, como acabamos de decir- Io, mejorar el debate 0 disipar problemas que dificultan un normal, répido y eficaz desarrollo del proceso. Asf, adoptamos al efecto la propucsta que Couture hace en ¢l art, $9 de su Anteproyecto de Cédigo Procesal Civi “Aun cuando las partes hayan cumplido los Pprocedimientos de la conciliacién sin resultado, T. 1985-D. Sec, doctrina podré el juez de la causa, siempre que lo j Junge conveniente, [amarlas a su despacho para poneries una forma de conciliacin de aap pects Procesales). Esta propuesta puede consistir en: a) simplificar las cuestiones litigiosas; b) rectificar errores materiales en que se hubiera incurrido; ¢) aumentar cl niimero de hechos admitidos, reduciendo asi la actividad procesal probatoria; d) limiter @! ntimero de petitos o de testigos; ¢) adoptar cualquier otra solucién parcial que facilite ‘la mas pronta solucién del juicio”. OI. CONCLUSIONES Conforms lo que se ha expucsto en este wabsjo, cabe efectuar Jas siguientes conclu- 1. La coneiliacién, tal coma Ia hemos conce- bido, es un medio primario, idéneo, cconémico, rapido y eficaz para tolucionar conflictos de intereses. La calificaciéa de medio primario no cescarta que sea altemativa vélida para Hegar a tal solucign luego de planteado el iio en te judicial. Antes biea, las estad{sticas levadas al efecto’ demuestran acabadamente que elevado niimero de asuntos justiciables termina por autocomposicién, usada come medio 0 como resultado. 2. Conforme ello, parece conveniente legislar In conciliacién con carécter obligatorio en sede judicial, debiendo ser intentada intraprocesal- ‘mente por el juez de la causa después de trabada Is fits, en reunién con fos propios litigantes asistidos por sus letrados, sin que pueda conside- rarse causal de prejuzgamiento la formula o propuesta coneiletorn efectusda por el osx en acto.Desatady a CONFLICTO soluciona con: AUTODEFENSA supone coNciLiacton: | Slemore: AUTOCOMPOSICION ge | | HETEROCOMFOSICION (pdblica): proceso jusicial renultado: aduce siempre ilanawient existent wansaccion SIMPLE medio: | CONCILIACION puede or HETEROCOMPOSICION que we, ‘MEDIACION ARBITRAIE: reaultade: | gue. Puede formas AUTOCOMPOSICION revuhade, de HECHO, de DERECHO