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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA SALA SUPERIOR MIXTA DE CHINCHA

EXPEDIENTE DEMANDANTE MATERIA : 2011 - 035 : ANTONIO GALLUCIO GUISA : MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR (PROCESO DE AMPARO) DEMANDADA : MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CHINCHA. PROCEDENCIA : JUZGADO CIVIL DE CHINCHA JUEZ : DR. FERNANDO CCERES CASANOVA. Resolucin N 06.Chincha, seis de Julio del dos mil once.AUTOS Y VISTOS: Observndose las formalidades previstas en el artculo 138 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; interviene como Ponente el seor Juez Superior Gonzalo Meza Mauricio; y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- MATERIA DE APELACION. Es materia del grado, el auto contenido en la resolucin nmero dos, de fecha cuatro de Mayo del dos mil once, obrante a fojas cincuenta y ocho de autos, que declara RECHAZAR la solicitud de medida cautelar innovativa formulada por don ANTONIO GALLUCIO GUISA.Archivndose definitivamente, consentida o ejecutoriada que sea la presente.- En los seguidos contra la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CHINCHA, sobre Proceso de Amparo.SEGUNDO.- FUNDAMENTOS DE APELACION. El demandante en su escrito de apelacin de fojas sesenta, expone los siguientes fundamentos y agravios procesales: 2.1.- En cuanto al tercer y cuarto considerando, se ha interpretado en forma incorrecta lo expuesto en su solicitud de medida cautelar innovativa, ya que se da la verosimilitud del derecho invocado, que el recurrente se ha venido desempeando en el cargo de Procurador Pblico Municipal desde el tres de Enero del dos mil cinco hasta el veintisiete de Enero del dos mil once, y al haber tomado la demandada la decisin unilateral de dar por extinguida la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en su voluntad se vulner su derecho constitucional al trabajo, su despido carece de efecto legal al constituir un acto arbitrario, correspondiendo ordenarse su reposicin dada la finalidad restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos.

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2.2.- Cindose a lo establecido en la Resolucin No. 550-2010-A/MPCH de fecha primero de julio del dos mil diez, debe entenderse que la Municipalidad ha optado por considerar que su contrato de Procurador Pblico no se extingue en la fecha del plazo previsto (treinta y uno de Diciembre del dos mil diez), por lo que corresponde aplicar las otras causales de extincin: que el contrato se mantiene vigente hasta la designacin del nuevo Procurador Pblico por concurso pblico. 2.3.- De acuerdo al Contrato de Trabajo por Servicios Personales suscrito con la Municipalidad con fecha primero de Enero del dos mil cinco, que sucesivamente ha sido renovado, la relacin laboral surgida con la Municipalidad est sujeta a la clusula quinta, bajo el rgimen laboral del Decreto Legislativo 276 y su reglamento; el Alcalde demandado est actuando en forma arbitraria incumpliendo con lo estipulado en esta clusula, pese a que se encuentra vigente la relacin laboral, sin que medie causal alguna, sin haberse dictado acto administrativo que le ponga fin se ha decidido unilateralmente ponerle fin a la relacin laboral; se lesiona su derecho al debido proceso desde el momento que se hace prevalecer una decisin arbitraria con retroactividad de veinticinco das, desconociendo adems su derecho a una remuneracin por los das efectivamente laborados durante el mes de enero del ao en curso. 2.4.- Mediante Memorandum No. 001-2011-A/MPCH, de fecha veinticinco de Enero del dos mil once, el Alcalde demandado le comunica textualmente que entregue el cargo de la Procuradura Municipal a la doctora Eneida Guisella Herencia Bernaola, teniendo en cuenta que su contrato ha vencido al treinta y uno de Diciembre del dos mil diez, no puede hacerse prevalecer como causal de extincin del contrato el plazo previsto en la Resolucin No. 550-2010-A/MPCH, sino que debe aplicarse la causal que el contrato rige hasta que se designe al Procurador por concurso pblico, habiendo laboral veinticinco das en Enero del dos mil once, lesionndose su derecho al trabajo al cortar unilateralmente la relacin laboral existente con la Municipalidad Provincial de Chincha. 2.5.- Sobre el peligro en la demora, se ha privado al recurrente de su trabajo y por consiguiente de su remuneracin al ser objeto de despido arbitrario, ponindose en peligro la subsistencia del demandante y de las personas que de l dependen, desde la fecha de su cese laboral injustificado, se establece la urgencia de que el actor empiece a laborar. 2.6.- Resulta adecuada la medida cautelar innovativa, pues concurren los dos supuestos adicionales: 1) Inminencia de perjuicio irreparable, y 2) Excepcionalidad de la medida. 2.7.- En cuanto al quinto considerando, el Juzgador se equivoca al aseverar que la carta fue para ultimar la entrega del cargo, ya que el Teniente Alcalde no tiene
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facultades para ello y fue dirigida para llevar a cabo una reunin de trabajo, ms aun que el Teniente Alcalde y los Regidores desconocan que el Alcalde le enviara el memorndum de despido. 2.8.- En el sexto considerando el Juez no est seguro de lo que se indica, precisa al parecer el cese del recurrente se ha ceido a lo dispuesto en el artculo 25 del Decreto Legislativo 1068; por tanto no debi rechazar su solicitud de medida cautelar. 2.9.- En diversas Resoluciones de Alcalda se precisa que el cargo de Procurador Pblico es de confianza, en la primaca de la realidad se puede advertir que su cargo no s confianza, conforme al artculo 47 de la Constitucin Poltica, el recurrente depende normativa y funcionalmente del Consejo de Defensa Judicial del Estado, y Administrativamente de la Municipalidad, conforme lo establece el artculo 29 de la Ley Orgnica de Municipalidades, se trata de un cargo directivo, esta presupuestada y regulada por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa donde no aparece como cargo de confianza; la Ley 28175 Marco del Empleo Pblico en su artculo 4 expresa que la condicin de Procurador Pblico es apoltico, defendindose los intereses y derechos de la Municipalidad ms no del titular, incluso el Procurador puede denunciar o demandar al Alcalde con imparcialidad; y dems fundamentos que expone. TERCERO.- LOS PROCURADORES PBLICOS MUNICIPALES. Marco Constitucional.- El Artculo 40 primer prrafo dispone La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente. Marco Legal.- Respecto de los Procuradores Pblicos Municipales el artculo 10.3. del Decreto Legislativo No. 1068 Ley del Sistema de Defensa Jurdica del Estado dispone La designacin y/o nombramiento de los Procuradores Pblicos Regionales y Municipales se norma por su respectiva Ley Orgnica., en concordancia con el Artculo 18.1. Los Procuradores Pblicos Municipales ejercen la defensa jurdica del Estado en los asuntos relacionados al respectivo Gobierno Regional, de acuerdo a la Constitucin, al presente Decreto Legislativo, a su ley orgnica y su reglamento. Tienen sus oficinas en las sedes oficiales de las Municipalidades. Se encuentran vinculados normativa y funcionalmente al Consejo de Defensa Jurdica del Estado y administrativamente a su Municipalidad. CUARTO.- LA MEDIDA CAUTELAR CONSTITUCIONAL.

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4.1.- Conforme lo establece el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional se puede conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento; siendo que para su expedicin se exigir la apariencia del derecho, el peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. 4.2.- Para conceder una medida cautelar acorde al artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, se exige: a) El fumus boni iuris o verosimilitud del derecho invocado esta referida a que la medida cautelar se concede al demandante o actor no porque ostente un derecho indiscutido y pleno sobre el objeto del proceso, sino, porque para el juzgador, luego de un anlisis de probabilidad, es razonable que en la sentencia que ponga fin al proceso, se le pueda dar la razn al solicitante de la medida cautelar temporal sobre el fondo del proceso, declarndose fundada su pretensin principal, ya sea por la firmeza de sus fundamentos o por la conviccin que le ha ocasionado la prueba aportada; b) El juez evala la existencia del periculum in mora, o un peligro en la demora, esto es, la existencia de una necesidad urgente de atender a la medida cautelar debido a que la demora en el trmite de la demanda principal podra ocasionar graves perjuicios a la pretensin de la actora por el transcurso del tiempo en la obtencin de la sentencia final; c) El juez debe hacer un examen de adecuacin de la medida solicitada, es decir, si la misma se adecua al objeto que se pretende asegurar, cuidando que la medida garantice de la mejor forma posible tal aseguramiento y a la vez, cuidando que esta cause la menor afectacin posible a los sujetos sobre quienes recaer la medida. QUINTO.- PETICION CAUTELAR DE REPOSICIN LABORAL. El accionante expone que ha laborado en el cargo de Procurador Pblico Municipal desde el tres de Enero del dos mil cinco hasta el veintisiete de Enero del dos mil once, sin embargo el seor Alcalde demandado por decisin unilateral ha dado por extinguida la relacin laboral, que es un acto arbitrario, pues conforme a la Resolucin No. 550-2010-A/MPCH de fecha primero de julio del dos mil diez, tena contrato al treinta y uno de Diciembre del dos mil diez, y habiendo laborado veinticinco das en el mes de enero del presente ao, corresponde aplicar la otra causal de extincin, esto es hasta la designacin del nuevo Procurador Pblico por concurso pblico; y solicita la reposicin inmediata en el cargo que vena desempeando. SEXTO.- VEROSIMILITUD DEL DERECHO. 6.1. En la resolucin apelada nmero dos, el Juzgador se ha pronunciado evaluando las sucesivas resoluciones municipales por las cuales se ha designado al demandante en el cargo de Procurador Pblico Municipal, que ellos se menciona que es un cargo
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de confianza, considerando de carcter secundario la anotacin adems del plazo del vencimiento del contrato y/o hasta que se designe al Procurador Pblico Municipal por concurso pblico, sealando que inclusive el concurso pudo haberse realizado antes del vencimiento del plazo que igualmente hubiese generado el cese del vnculo laboral por causa justa, seala que est ausente la apariencia del derecho invocado que es un supuesto de procedibilidad. 6.2. No es necesario una prueba terminante y plena del derecho invocado, las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo de su verosimilitud; empero en el caso de autos, la pretensin cautelar se sustenta en la interpretacin jurdica que realiza el accionante sobre los trminos que contiene la Resolucin No. 550-2010-A/MPCH de fecha primero de julio del dos mil diez, con vigencia de su designacin hasta el treinta y uno de Diciembre del dos mil diez; pero como ha laborado veinticinco das en el mes de Enero del dos mil once, ya no procede aplicarle el plazo de vencimiento sino que debe cesar en sus funciones cuando se convoque a concurso pblico para dicha plaza. 6.3. En primer lugar, es necesario precisar que la designacin de los Procuradores Pblicos Municipales se sujeta la legislacin especial municipal, dispone el segundo prrafo del 29 de la Ley Orgnica de Municipalidades que Los procuradores pblicos municipales son funcionarios designados por el Alcalde y dependen administrativamente de la municipalidad, y funcional y normativamente del Consejo de Defensa Judicial del Estado., es as que el accionante es un funcionario designado por el Alcalde, no es un servidor pblico de carrera acorde a lo previsto en el artculo 40 de la Constitucin Poltica antes acotado. SPTIMO.- CONDICIN DE CONTRATADO. 7.1. En la Resolucin No. 550-2010-A/MPCH de fecha primero de julio del dos mil diez, que corre a fojas diecisiete de autos, se resuelve Artculo Primero.- Prorrogar el Contrato de Trabajo del Abogado Antonio Gallucio Guisa, cargo de confianza, como Procurador Pblico Municipal de la Municipalidad Provincial de Chincha, con vigencia desde el 01 de Julio al 31 de Diciembre del 2010 y/o hasta que se designe al Procurador Publico Municipal, por Concurso Pblico. 7.2. Se advierte del acto administrativo municipal mencionado que, el demandante no ha sido designado Procurador Pblico Municipal por concurso pblico, sino que tiene la condicin de contratado; inclusive el mismo recurrente solicita que contine su vnculo laboral hasta que se convoque a concurso para dicha plaza, esta situacin laboral le resta verosimilitud a su pretensin cautelar de reposicin inmediata en el cargo que vena desempeando; pues distinto seria si el accionante hubiese tendra la condicin de nombrado y hubiese sido cesado sin ninguna justa causa.
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OCTAVO.- Asimismo de la Resolucin No. 550-2010-A/MPCH se desprende que el demandante ha sido contratado por un plazo determinado hasta el treinta y uno de Diciembre del dos mil diez, siendo designado por la Gestin Edilicia anterior; tendra que analizarse en la sentencia a emitirse en el proceso principal, sobre la continuidad laboral del demandante por varios aos, y adems la vinculacin que le genera a la nueva gestin municipal los alcances de una anterior resolucin municipal, especialmente en cuanto a la exigencia del demandante sobre los trminos adicionales y/o hasta que se designe al Procurador Publico Municipal, por Concurso Pblico.. NOVENO.- Tambin se debe tener en cuenta que, el artculo 25 del Reglamento de la Ley del Sistema de Defensa Jurdica del Estado (Decreto Supremo 017-2008-JUS) dispone La designacin de los Procuradores Pblicos Municipales culmina por renuncia, por trmino de designacin a propuesta del Titular o disposicin del Tribunal de Sancin., no dispone la norma ninguna exigencia de concurso pblico, por tanto no hay verosimilitud del derecho invocado por el actor constitucional para ordenar en forma anticipada la medida cautelar, sin perjuicio de analizar sus derechos invocados en la sentencia a expedirse en autos, confirmndose la resolucin apelada. POR TALES CONSIDERACIONES: CONFIRMARON: el auto contenido en la resolucin nmero dos, de fecha cuatro de Mayo del dos mil once, obrante a fojas cincuenta y ocho de autos, que declara RECHAZAR la solicitud de medida cautelar innovativa formulada por don ANTONIO GALLUCIO GUISA.Archivndose definitivamente, consentida o ejecutoriada que sea la presente.- En los seguidos contra la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CHINCHA, sobre Proceso de Amparo.- DEVULVASE este cuaderno al Juzgado de origen con las formalidades de ley.S. S. MEZA MAURICIO.ZARATE ZUIGA.LENG DE WONG.-

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