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IUS COGENS, INMUNIDAD SOBERANA Y JURISDICCIÓN EXTRATERRITORIAL: EL


ASUNTO AL-ADSANI ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

(STEDH de 21 de noviembre de 2001, asunto Al-Adsani c. Reino Unido)

1. La tensión permanente que opone a las nociones de soberanía y Comunidad internacional,


especialmente en lo que se refiere a la proyección de esta última sobre el valor dignidad humana 1 ,
viene encontrando en los últimos tiempos un campo por excelencia de manifestación en los
continuos embates que están sufriendo las viejas doctrinas de las inmunidades desde el ámbito
sobre todo del Derecho internacional penal 2 . El fenómeno es apreciable, al menos, desde una triple
perspectiva. El asunto Pinochet, particularmente en la versión británicadel caso 3 , abrió una brecha
en la regla de la inmunidad (ratione materiae) de los antiguos jefes de Estado por los actos
desempeñados en el ejercicio del cargo, que se ha visto ahondada por los pronunciamientos de un
juez de instrucción del tribunal regional de Dakar (de 3 de febrero de 2000) en el asunto del antiguo
dictador de Chad Hissène Habré 4 , y del Tribunal de Apelación de Amsterdam (de 20 de noviembre

1
Para un estudio general de las implicaciones de la mencionada dialéctica, véase J.A. CARRILLO SALCEDO,
Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en el Derecho Internacional Contemporáneo, 2ª ed., Madrid, 2001.
2
Desarrollando una metáfora sugerida por P.M. DUPUY, el Derecho de las inmunidades representaría la falla en la que
se proyecta el equilibrio inestable entre dos de las grandes placas tectónicas sobre las que se asienta el Derecho
internacional en nuestros días, “Crimes et immunités, ou dans quelle mesure la nature des premiers empêche l’exercice
des secondes”, RGDIP, vol. 103 (1999), p. 292.
3
United Kingdom House of Lords: Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others ex
parte Pinochet (November 25, 1998), ILM nº 37 (1998), pp. 1302 y ss.; y UK House of Lords: In re Pinochet (Reasons
Filed January 15, 1999), ILM nº 38 (1999), pp. 430 y ss. El peculiar sistema judicial británico impide ciertamente que se
puedan extraer conclusiones rotundas sobre el caso Pinochet. Como se ha señalado irónicamente, con referencia sobre
todo a los dos pronunciamientos de la House of Lords, “: “Quiconque voudra dans le futur se référer à ce précédent
devra en premier lieu faire un shopping et choisir l’explication que le convain le plus” (S. VILLALPANDO, “L’affaire
Pinochet: Beaucopu de bruit pour rien? L’aport au droit international de la décision de la Chambre des Lords du 24 mars
1999”, RGDIP, VOL. 104 (2000), p. 416). No obstante, de la opinión mayoritaria de los jueces lores del segundo comité
de apelación, (Lord Browne-Wilkinson, Lord Hope, Lord Saville, Lord Huton), cabe deducir que, como mínimo desde la
incorporacion del Convenio de Naciones Unidas al Derecho interno, la inmunidad de los antiguos jefes de Estado no
impide el enjuiciamiento por parte de los tribunales de otro Estado de los actos de tortura cometidos a partir de dicha
fecha que le sean imputables. Sobre el caso Pinochet, dentro de la abundante bibliografía generada, puede verse, además
de los trabajos ya citados en notas anteriores, A. REMIRO BROTONS, El caso Pinochet. Los límites de la impunidad,
Madrid, 1999; A. BIANCHI, “Immunity versus Human Rights: The Pinochet Case”, EJIL, vol. 10 (1999), pp. 237-277;
M. COSNARD., “Quelques observations sur les décisions de la Chambre des Lords du 25 novembre 1998 et du 24 mars
1999 dans l’affaire Pinochet”, RGDIP, vol. 103 (1999), pp. 309-328; P. DE SENA, “Immunità di excapi di Stato e
violazioni individuali del divieto di tortura: sulla Sentenza del 24 marzo 1999 della Camera dei Lords nel caso Pinochet”,
Riv.Dir.Int., Vol. 82 (1999), pp. 933-974; CH. DOMINICÉ, “Quelques observations sur l’immunité de jurisdiction
pénale de l’ancien chef d’Etat”, RGDIP, vol. 103 (1999), pp. 297-308; H. FOX, “The Pinochet Case nº 3”, ICLQ, vol. 48
(1999), pp. 683-698; J. KLABBERS, “The General, the Lords, and the Possible End of State Immunity”, Nordic Journal
of International Law, vol. 68 (1999), pp. 85-95; J.M. SEARS, “Confronting the ‘Culture of Impunity’: Immunity of
Heads of State from Nuremberg to ex parte Pinochet”, GYBIL, vol. 24 (1999), pp. 125-146; o M. WELLER, “On
hazards of foreign travel for dictators and other international criminals”, International Affairs, vol. 75, 1999, pp. 599-
617.
Sorprendentemente –por el empeño que puso la fiscalía en bloquear la actuación de la jurisdicción española-, en
el caso ante la Audiencia Nacional tan sólo se invocó la condición de senador del ex dictador chileno, alegación a la
postre inoperante a efectos de inmunidad o aforamiento. El Auto del pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional de 4 de noviembre de 1998, con nota de DAVIDE DE PIETRI en esta Revista, Vol. LI (1999-2), pp. 642-656.
Sobre el mismo puede verse, además, M.C. MARQUEZ CARRASCO y J. ALCAIDE FERNÁNDEZ, “In Re Pinochet
et al.”, AJIL, vol. 93 (1999), pp. 690-696; F.M. MASSÓ GARROTE, “Stati nazionali e protezione dei diritti umani: la
globalizzazione della giustizia”, Diritto Pubblico Comparato ed Europeo (1999), pp. 281-284.
4
Al respecto, I. SANSANI, “The Pinochet Precedent in Africa: Prosecution of Hissène Habré”, Human Rights Brief,
Center for Human Rights and Humanitarian Law, Washington College of Law, vol. 8 (2001), pp. 32-35; e I.
ALBALADEJO ESCRIBANO, The Battle Against Impunity: Universal Jurisdiction over Genocide and Crimes Against
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de 2000) en el asunto del antiguo miembro de la Junta Militar de la República de Surinam, Desiré
Delano Bouterse 5 . En mucha menor medida 6 , la inmunidad (ratione personae) de los jefes de
Estado y personas asimiladas en ejercicio, viene siendo también objeto de impugnación en caso de
imputaciones por la comisión de violaciones graves de los derechos humanos 7 , suscitando una
problemática que, de no mediar estimación de alguna de las objeciones preliminares planteadas,
debe ser resuelta en breve por la Corte Internacional de Justicia en el asunto del antiguo ministro de
exteriores de la República Democrática del Congo, Abdulaye Yerodia Ndombasi. Por último, como
puso de manifiesto el grupo de trabajo constituido en 1999 por la Comisión de Derecho
Internacional para analizar los desarrollos producidos en la práctica desde la aprobación de su
Proyecto de artículos sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes 8 , cada
vez es más frecuente ante los tribunales nacionales la alegación según la cual “la inmunidad debe
ser denegada en caso de muerte o daños personales derivados de actos de un Estado en violación de
las normas de derechos humanos dotadas de naturaleza de ius cogens, particularmente la
prohibición de la tortura” 9 .

2. Es precisamente en este último ámbito en el que se inscribe el asunto sobre el que versa la
sentencia que comentamos. Los hechos que se encuentran en el origen del litigio se pueden resumir
como sigue 10 . Sulaiman Al-Adsani, ciudadano con doble nacionalidad británica y kuwaití y piloto
de profesión, regresó en 1991 a su país de origen para, en plena crisis del golfo, luchar con la fuerza

Humanity. Thesis (inédita), 2001, pp. 46-49. Todas las resoluciones judiciales sobre este caso se encuentran en la página
de Human Rights Watch en la red: http://www.hrw.org/french/themes/habre-legal.htm (visitada el 30 de diciembre de
2001).
5
Vid. sobre todo el apartado 4.2. El auto en cuestión, traducido al inglés, puede encontrarse en la página web de la
International Commission of Jurists: http://www.icj.org/objectives/decision.htm (visitada el 28 de diciembre de 2001).
6
La inmensa mayoría de la doctrina, incluso aquélla que defiende la preeminencia del principio de responsabilidad
internacional penal del individuo sobre la inmunidad (ratione materiae) de antiguos jefes de Estado, defiende la
subsistencia de la inmunidad (ratione personae) de jefes de Estado y personas asimiladas en ejercicio (vid., a título de
ejemplo, CH. DOMINICÉ, “Quelques observations...”, cit., pp. 301-302; A. REMIRO, El caso..., cit., p. 117; M.
COSNARD, “Quelques observations...”, cit., pp. 322-323; o S. VILLALPANDO, “L’affaire...”, cit., p. 418). La misma
posición es también apreciable entre la mayoría de los jueces lores británicos en el asunto Pinochet, tanto en el primer –
Lord Nicholls o Lord Steyn- como en el segundo comité de apelación –Lord Millet, Lord Browne-Wilkinson , Lord
Phillips o Lord Saville-, en la propia actuación de la Audiencia Nacional Española (véase el auto de 20 de noviembre de
1998 del juzgado central de instrucción nº 2 en la que inadmite a trámite la querella presentada contra Fidel Castro), en la
doctrina de la Corte de Casación francesa en el asunto Gadafi (arrêt nº 1414 du 13 mars 2001, con extracto disponible en
internet: http://www.courdecassation.fr/agenda/arrets/arrets/00-87251, visitada el 28 de diciembre de 2001) o en la
jurisprudencia alemana relativa al caso Honecker (vid. K. AMBOS, Impunidad y Derecho penal internacional, 2ª ed,
Buenos Aires, 1998, p. 318). Significativo es, a estos efectos, el art. 2 de la Resolución del Institut de Droit International
adoptada sobre esta materia en su sesión de Vancouver: “En matière pénale, le Chef d’Etat bénéficie de l’immunité de
juridiction devant le tribunal d’un Etat étranger pour toute infraction qu’il aurait pu commettre quelle qu’en soit la
gravité” (Cursiva añadida).
7
En el polo opuesto a las posiciones reflejadas en la nota inmediatamente anterior, y como muestra de la negativa a
reconocer la inmunidad ratione personae de jefes de estado o personas asimiladas en ejercicio, se sitúan las conocidas
actuaciones de la justicia belga en relación con A. Sharon (vid. El país, de 20 de noviembre de 2001) pero también otras
menos divulgadas contra personalidades tales como el presidente de la República Democrática del Congo, Denis Sassou
Nguesso, y su ministro de Exteriores, Abdulaye Yerodia Nedombasi, el presidente cubano Fidel Castro o el dirigente de
Costa de Marfil, Laurent Gbabo, todas ellas como resultado de la aplicación de la Ley de 16 de junio de 1993, reformada
en 1999, sobre represión de las infracciones graves al Derecho internacional humanitario. No obstante, la única sentencia
conocida de condena de jefes de estado o personas asimiladas en ejercicio es la dictada en rebeldía, el 21 de octubre de
2000, por un tribunal de Belgrado en el asunto Markovic contra los responsables de los bombardeos de la OTAN sobre
Yugoslavia durante la crisis de Kosovo (Vid. M. COSNARD, “Les immunités du chef d’Etat”, rapport introductif, SFDI,
Colloque de Clermont -juin 2001-, Le chef d’Etat et le droit international, así como la intervención de P. D’ARGENT en
la audiencia pública celebrada el 15 de octubre de 2001 ante la Corte Internacional de Justicia en el asunto Ndombasi,
doc. CR 2001/5, p. 47).
8
El proyecto de artículos se recoge en Doc. A/C.6/40/L.2. Puede consultarse en A. FERNÁNDEZ TOMÁS, Derecho
Internacional Público. Casos y materiales, 5ª ed., Valencia, 2001, pp. 74 y ss.
9
International Law Commission, Fifty-first session, Report of the Working Group on Jurisdictional Immunities of States
and their Property, 6 July 1999, Doc. A/CN.4/L.576, p. 56 (traducción del autor).
10
Véanse los apartados 10º a 13º de la sentencia.
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aérea kuwaití contra las tropas de invasión iraquíes. Al parecer, durante su estancia en Kuwait fue
encontrado en posesión de diversas películas de vídeo de contenido sexual que implicaban a un
pariente del emir de Kuwait, el influyente jeque Jaber Al-Sabah Al-Saoud Al-Sabah. A partir de ese
momento, y según su versión de los hechos, se sucedieron sus desgracias. Primero, fue secuestrado
por el jeque y otras dos personas y conducido en un vehículo oficial a una prisión de la seguridad
kuwaití, donde fue reiteradamente golpeado. Tras su liberación, días después, volvió a ser
secuestrado por el jeque para ser conducido, también en un vehículo oficial, a un palacio del
hermano del emir de Kuwait, donde tras sumergir su cabeza en repetidas ocasiones en una piscina
en la que flotaban varios cadáveres, fue arrastrado a una pequeña habitación en la que el propio
jeque prendió fuego a varios colchones empapados de gasolina. Como resultado de todo ello, el Sr.
Al-Adsani sufrió quemaduras en alrededor del 25 % de su cuerpo, así como graves secuelas físicas
y psíquicas. Tras su retorno y posterior recuperación en Inglaterra, emprendió acciones judiciales
civiles ante los tribunales británicos contra el jeque y el gobierno de Kuwait encaminadas a obtener
una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Los resultados obtenidos, sin embargo, no
fueron precisamente los deseados por el recurrente: respecto de la acción dirigida contra Jaber Al-
Sabah, el recurrente obtuvo una pírrica sentencia condenatoria en rebeldía imposible de ejecutar,
ante la ausencia de bienes de su titularidad en territorio británico; y respecto de la acción entablada
contra el gobierno de Kuwait, tras una larga batalla judicial que incluyó alguna decisión falsamente
esperanzadora, finalmente una sentencia de la Court of Appeal de 27 de noviembre de 1996
reconocía la inmunidad kuwaití rechazando las pretensiones resarcitorias 11 . El principal fundamento
esgrimido para afirmar la inmunidad fue que la ley británica en la materia (la State Immunity Act de
1978, sect. 5) únicamente exceptuaba la inmunidad de jurisdicción en caso de acciones de
indemnización pecuniaria por muerte o daños corporales, si el acto u omisión que los había causado
se había producido en el Reino Unido 12 . En el marco de estos hechos, dos son los problemas
fundamentales abordados por la Gran Sala del TEDH en su sentencia. De una parte, cuál es el
alcance de las posibles obligaciones que incumben a los Estados parte, en virtud de los arts. 1 y 13
CEDH, de cara a garantizar los derechos reconocidos en el sistema del Convenio cuando los
mismos son vulnerados por y en terceros Estados. De otra, la cuestión de si el reconocimiento de
inmunidad soberana a un Estado en caso de violaciones del ius cogens es compatible con el derecho
de acceso a los tribunales previsto en el art. 6 CEDH.

3. En cuanto al primer problema, la cuestión de fondo que venía a plantearse al Tribunal de


Estrasburgo era la posibilidad de fundamentar en las disposiciones del Convenio una obligación a
cargo de los Estados parte de ejercer extraterritorialmente su jurisdicción en respuesta a crímenes de
Derecho internacional acaecidos en terceros Estados. La peculiaridad es que, a diferencia de lo que
es habitual en estos últimos tiempos en relación con la llamada “jurisdicción universal”13 , se trataba
de un supuesto en el que se reclamaba de las autoridades nacionales el ejercicio, no de la
jurisdicción penal frente al individuo presuntamente responsable, sino de la jurisdicción civil frente
a un Estado extranjero. A tales efectos, el recurrente invocaba el artículo 3 en combinación con los
artículos 1 y 13, como sostén de una posible obligación de los Estados parte de ayudar a sus
ciudadanos a obtener un recurso efectivo por actos de tortura cometidos por un tercer Estado fuera
del territorio de aquéllos. En este sentido, hace ya tiempo que el TEDH estableció la doctrina en
virtud de la cual del compromiso de “respetar” o “garantizar” –según que se opte por la versión

11
Sobre el desarrollo del proceso judicial ante los tribunales británicos, M. BYERS, “Al-Adsany v. Government of
Kuwait and Others (1996)”, BYBIL, vol. 67 (1996), pp. 537-542.
12
La mencionada disposición fue adoptada a fin de incorporar el art. 11 del Convenio del Consejo de Europa sobre la
inmunidad de los Estados, adoptado en Basilea en 1972, a cuyo tenor “Un Estado contratante no puede invocar la
inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado contratante cuando el procedimiento se refiere a la reparación
de un perjuicio corporal o material resultante de un hecho acaecido en el territorio del Estado del foro y el autor del daño
estaba presente en él en el momento en que ocurrió este hecho” (traducción del autor). ETS, nº 74. El mencionado
Convenio únicamente con 8 ratificaciones entre las cuales no se encuentra la de España. Para más datos puede
consultarse la página oficial del Consejo de Europa en internet http:://conventions.coe.int/treaty/EN/cadreprincipal.htm.
13
Véanse, a título de ejemplo, los asuntos citados supra, en notas 3 y ss..
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francesa o la inglesa- asumido por los Estados parte en el articulo 1, derivan obligaciones positivas
destinadas a asegurar unos derechos no meramente ilusorios, sino reales y efectivos. Inicialmente
construida en relación, sobre todo, con el derecho a la vida privada y familiar del art. 814 , la doctrina
de las obligaciones positivas había permitido a los órganos de protección del Convenio realizar
importantes desarrollos sobre el alcance de sus disposiciones en el ámbito, por ejemplo, de las
relaciones horizontales –la llamada Drittwirkung- 15 . El caso Soering marcó el inicio de un proceso
de extensión de la mencionada doctrina al ámbito de la prohibición de la tortura y de los tratos y
penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 3). En un primer momento, para afirmar la obligación
de los Estados parte de no extraditar o expulsar a individuos bajo su jurisdicción a Estados o
territorios en los que corran grave riesgo de ser sometidos a torturas o malos tratos 16 . Más tarde,
para establecer que los Estados parte están obligados a tomar medidas destinadas a asegurar que los
individuos bajo su jurisdicción no sean sometidos a torturas o maltratos por parte de otros
individuos17 . Y, por último y en lo que más interesa ahora, para proclamar, invocando también el
derecho a un recurso efectivo del artículo 13, la obligación de los Estados parte de llevar a cabo, en
caso de denuncias fundadas de torturas o malos tratos causadas por agentes estatales 18 ,
investigaciones exhaustivas y efectivas destinadas a hacer posible la identificación y el castigo de
los responsables, así como al pago de una indemnización en caso de que las mismas fracasen 19 . De
esta forma, la jurisprudencia de Estrasburgo ha acabado por alinearse con las doctrinas desarrolladas
por otros órganos internacionales de protección de los derechos humanos, en especial el Comité de
Derechos Humanos 20 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos 21 , en virtud de las cuales del
compromiso establecido en los correspondientes instrumentos internacionales de respetar y

14
TEDH, sentencia Marckx, de 13 de junio de 1979, serie A, nº 31, § 31; TEDH, sentencia Airey, de 9 de octubre de
1979, serie A, número 32, § 32; TEDH, sentencia X e Y c. Holanda, de 26 de marzo de 1985, seria A, número 91, § 22;
o TEDH, sentencia Stubbings y otros c. Reino Unido, Rec. 1996-IV, § 62.
15
A. CLAPHAM, “The Drittwirkung of the Convention”, en R.St. Macdonald, F. Matscher y H. Petzold, The European
System for the Protection of Human Rights, Dordrecht-Boston-Londres, 1993, pp. 163 y ss.; o P. ANDRÉS SÁENZ DE
SANTAMARÍA, “Consejo de Europa y derechos humanos: desarrollos recientes”, en Andorra en el ámbito jurídico
europeo. XVI Jornadas de la Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones
Internacionales, Madrid, 1996, pp. 244 y ss.
16
TEDH, sentencia Soering de 7 de julio de 1989, Serie A, número 161, § 83.; o TEDH, sentencia H.R.L. contra
Francia, de 29 de abril de 1997, Recueil 1997-III, § 34.
17
TEDH, sentencia A. c. Reino Unido, de 23 de septiembre de 1998, Recueil 1998-VI, § 22.
18
Esta doctrina había sido afirmada poco antes en relación con el art. 2 en supuestos de ejecuciones extrajudiciales
(TEDH, Sentencia McCann y otros c. Reino Unido, de 27 de septiembre de 1995, serie A n° 324, § 161; TEDH,
Sentencia Kaya c. Turquía, de 19 de febrero de 1998, Recueil 1998-I, § 86; y TEDH, sentencia Yasa c. Turquie, de 2 de
septiembre de 1998, Recueil 1998-VI, § 98), así como en relación con el art. 5, en supuestos de desapariciones forzosas
(TEDH, Sentencia Kurt c. Turquía, de 25 de mayo de 1998, Recueil 1998-III, § 140).
19
“La Cour considère que, dans ces conditions, lorsqu’un individu affirme de manière défendable avoir subi, aux mains
de la police ou d'autres services comparables de l’Etat, de graves sévices illicites et contraires à l’article 3, cette
disposition, combinée avec le devoir général imposé à l’Etat par l’article 1 de la Convention de « reconnaître à toute
personne relevant de [sa] juridiction, les droits et libertés définis (…) [dans la ] Convention », requiert, par implication,
qu’il y ait une enquête officielle effective. Cette enquête (...) doit pouvoir mener à l'identification et à la punition des
responsables. S’il n’en allait pas ainsi, nonobstant son importance fondamentale, l’interdiction légale générale de la
torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants serait inefficace en pratique, et il serait possible dans
certains cas à des agents de l’Etat de fouler aux pieds, en jouissant d’une quasi-impunité, les droits de ceux soumis à leur
contrôle. TEDH, sentencia Assenov y otros c. Bulgaria, de 28 de octubre de 1998, Recueil 1998-VIII, § 102. Ver
también TEDH, sentencia Aksoy c. Turquía, de 23 de septiembre de 1998, Recueil 1998-VI, § 22.
20
HRC, General Comment nº 7, Doc. ONU CCPR/C/21/Rev.1, de 19 de mayo de 1989, p. 6; o HRC, General Comment
on Article 7, General Comment no. 20, Doc ONU CCPR/C/21 Rev.1/Add.3
21
Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, nº 4; Corte I.D.H., Caso Godínez
Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C, nº 5; Corte I.D.H., Caso Fairén Garbí y Solís Corrales, Sentencia de
15 de marzo de 1989, Serie C, nº 6; Corte I.D.H., Caso Blake, Sentencia de 2 de julio de 1996, Serie C, nº 27; o Corte
I.D.H., Caso Genie Lacayo, sentencia de 17 de enero de 1997, Serie C, nº 30. Toda la jurisprudencia de la Corte puede
consultarse en su página oficial en internet: http:://www.corteidh.or.cr/. Hay también abundante doctrina en sentido
similar de la Comisión Interamericana de derechos humanos. Al respecto, y sobre un caso de evidente interés para
nuestro país, véase la nota en esta Revista de F. LOZANO CONTRERAS, “El ‘caso Soria’ ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos”, REDI, vol. LII (2000-1), pp. 264 y ss.
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garantizar los derechos reconocidos, de una parte, y del derecho a un recurso efectivo, de otra 22 , se
deriva para los Estados Parte una obligación de investigar, perseguir y reparar las violaciones graves
de los más esenciales derechos humanos23 .

4. Se trataba, ahora, en la pretensión del recurrente, de llevar un poco más allá esa
obligación extendiéndola a hechos que ni eran imputables directamente a las autoridades de un
Estado parte, ni habían acontecido en su propio territorio. En el panorama doctrinal, un intento
parecido ha sido desarrollado en relación, no tanto con la “obligación de reconocer y asegurar”
contenida en los intrumentos de derechos humanos, cuanto con la “obligación de respetar y hacer
respetar” el Derecho Internacional Humanitario en toda circunstancia proclamada en el artículo 1
común de los Convenios de Ginebra de 1949 24 y su Protocolo Adicional I 25 . Esta última obligación,
que según la Corte Internacional de Justicia “no deriva sólamente de las propias convenciones, sino
de los principios generales del Derecho Humanitario de los cuales las Convenciones no son más que
la expresión concreta” 26 , expresa el deseo de convertir a todo Estado parte en garante del respeto de
tan fundamental rama del Ordenamiento internacional27 . Y ello hasta el punto de que, en opinión de
L. CONDORELLI, “crimen internacional, crimen contra la humanidad, violación grave del
Derecho Internacional Humanitario, significa competencia y obligación de ejercer esta competencia
por los aparatos judiciales internos de todos los Estados” 28 . No puede ocultarse, sin embargo, que
la inmensa mayoría de la doctrina, al decantarse a favor del carácter facultativo y no obligatorio del
ejercicio de la jurisdicción universal 29 , no parece asumir tan sugerente propuesta del profesor
siciliano.

22
Arts. 2.1º y 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1996 (BOE nº 103, de
30 de abril de 1977) y arts. 1.1 y 25 de la Convención Inter-Americana de Derechos Humanos, de 22 de noviembre de
1969 (Tratados Interamericanos adoptados en el seno de la OEA, Serie B, nº 32).
23
Para un más amplio análisis de esta cuestión, K. AMBOS, Impunidad..., op. cit., pp. 69 y ss.; y, sobre todo, N. ROTH-
ARRIAZA, “Sources in International Treaties of an Obligation to Investigate, Prosecute and Provide Redress”, en N.
Roth Arriaza (ed.), Impunity and Human Rights in International Law and Practice, Oxford-Nueva York, 1995, pp. 24 y
ss.
24
Convenio (I) para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña (BOE de 23 de
agosto de 1952); Convenio (II) para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el
mar (BOE de 26 de agosto de 1952); Convenio (III) relativo al trato de los prisioneros de guerra (BOE de 5 de
septiembre de 1952); y Convenio (IV) relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra (BOE de 2 de
septiembre de 1952).
25
Protocolo I, de 8 de junio de 1977, adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (BOE de 26 de julio de 1989). Tanto los Convenios
como sus Protocolos se encuentran recogidos en la recopilación de textos de E. ORIHUELA CALATAYUD, Derecho
Internacional Humanitario. Tratados internacionales y otros textos, Madrid, 1998, pp. 197 y ss., y 390 y ss.
26
Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Judgement of 27 June 1986, § 114. ICJ Reports, p. 14.
27
L. CONDORELLI y L. BOISSON DE CHAZOURNES, “Quelques remarques à propos de l’obligation de ‘respecter
et faire respecter’ le droit international humanitaire ‘en toutes circonstances’”, en Etudes et essais sur le droit
international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en l’honneur de Jean Pictet, Ginebra-La Haya, 1984,
pp. 18 y ss.. Sobre la citada obligación, véase también E. DAVID, Principes de droit des conflits armés, Bruselas, 1994,
pp. 480 y ss., B. ZIMMERMANN, “Protocole I-Article premier”, en Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin
1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, Ginebra, 1986, pp. 33 y ss., así como las valiosas y recientes
monografías de C. RUEDA FERNÁNDEZ Delitos de Derecho Internacional, Barcelona, 2001, pp. 97 y ss.; y P.
PLAZA VENTURA, Los Crímenes de Guerra. Recepción del Derecho Internacional Humanitario en Derecho Penal
Español, Pamplona, 2000, pp. 35 y ss.;
28
L. CONDORELLI, “Le Tribunal Penal International pour l’exYougoslavie et sa jurisprudence”, CEBDI, vol. I (1997),
pp. 251 y, sobre todo, 270. (Traducción del autor y cursiva añadida).
29
Véase, en ese sentido, F. LATTANZI, Garanzie dei diritti dell’uomo nel diritto internazionale generale, 1983, pp.
404-405; K. RANDALL, “Universal Jurisdiction under International Law”, Texas Law Review, 1988, p. 833; M.M.
MARTÍN MARTÍNEZ, “Jurisdicción Universal y Crímenes Internacionales”, en A. Salinas de Frías (coord.), Nuevos
Retos del Derecho. Integración y desigualdades desde una perspectiva comparada Estados Unidos/Unión Europea,
Málaga, 2000, pp. 166 y ss.; o J. PUEYO LOSA, “Un nuevo modelo de cooperación internacional en materia penal:
entre la justicia universal y la jurisdicción internacional”, en S. Álvarez González y J.R. Remacha y Tejada (eds.),
Cooperación Jurídica Internacional, Colección Escuela Diplomática, nº 5, Madrid, 2001, p. 193.
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5. En su sentencia, el TEDH, por decisión unánime de la Gran Sala y tras recordar su ya
mencionada jurisprudencia sobre la obligación de investigar, reprimir y reparar (sentencias A. C.
Reino Unido, Aksoy c. Turquía y Assenov y otros c. Bulgaria) desestima las alegaciones del
recurrente por entender, con sorprendente rotundidad, que “sin embargo, la obligación del Estado
únicamente se aplica en relación con los malos tratos pretendidamente cometidos dentro de su
jurisdicción” 30 . En base a ello, y tras afirmar que la doctrina Soering se basa en condenar como
violaciones del Convenio actos “del Estado contratante que extradita” –y no, por tanto, de terceros
Estados-, el órgano de Estrasburgo concluye diciendo que, puesto que el demandante “no pretende
que los actos de tortura hayan sido cometidos en la jurisdicción del Reino Unido o que las
autoridades británicas tengan una relación de causalidad con ellos (...) no se puede afirmar que la
Alta Parte Contratante estuviera obligada a ofrecerle una vía de recurso civil por las torturas que
las autoridades kuwaitíes le habrían infligido”31 . La valoración a hacer de tal pronunciamiento
dependerá de en cuál de los dos apartados de la sentencia reproducidos se ponga el énfasis. Es
perfectamente asumible la idea según la cual las obligaciones positivas de los Estados parte no
deben llevarse hasta el extremo de exigirles ejercer su jurisdicción en relación con hechos acaecidos
o que puedan suceder en el territorio de terceros Estados32 , al menos si no han sido cometidos ni por
sus agentes ni por sus nacionales 33 . Y ello parece que deba ser así especialmente cuando de lo que
se está hablando, no es tanto de la obligación de represión de los individuos responsables de
crímenes de Derecho Internacional, cuanto de la obligación de reparación a cargo del Estado
responsable a través de una acción de responsabilidad civil, un ámbito en el cual, además del riesgo
evidente de perturbación de las relaciones entre los Estados implicados, no puede olvidarse que
también entra en juego el principio de igualdad soberana de los Estados –aspecto éste sobre el que
volveremos después-.

6. Distinta valoración quizá merezca la afirmación en virtud de la cual “la obligación del
Estado únicamente se aplica en relación con los malos tratos pretendidamente cometidos dentro de
su jurisdicción”, ámbito en el cual tal vez el TEDH debía haber evitado tanta rotundidad 34 .

30
Par. 38, in fine (Traducción del autor y cursiva añadida). El texto original dice así: “However, in each case the State’s
obligation applies only in relation to ill-treatment allegedly committed within its jurisdiction”.
31
Apartado § 40 (Traducción del autor y cursiva añadida). El texto original es el siguiente: “The applicant does not
contend that the alleged torture took place within the jurisdiction of the United Kingdom or that the United Kingdom
authorities had any causal connection with its occurrence. In these circumstances, it cannot be said that the High
Contracting Party was under a duty to provide a civil remedy to the applicant in respect of torture allegedly carried out
by the Kuwaiti authorities”.
32
Un significativo sector doctrinal sugiere, incluso, que de no mediar la presencia del sospechoso en el propio territorio,
el ejercicio de la jurisdicción universal no sólo no sería una exigencia, sino que tal vez podría no estar permitido por el
Derecho internacional. M. ABAD CASTELOS, “La actuación de la Audiencia Nacional española respecto de los
crímenes contra la humanidad cometidos en Argentina y Chile: un paso adela nte desandando la impunidad”, Anuario da
Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 1998-2, pp. 55-56; J.J. DÍEZ SÁNCHEZ, El Derecho penal
internacional. Ambito espacial de la ley penal, Madrid, 1990, p. 179; M.M. MARTÍN MARTÍNEZ, “Jurisdicción
universal...”, cit., p. 164; o A. PIGRAU SOLÉ, “Elementos de Derecho Internacional Penal”, Cursos de Derecho
Internacional de Vitoria-Gasteiz, 1991, p. 146.
33
Esto es, cuando no resultan operativos los principios de territorialidad o de personalidad activa. Es muy probable que,
especialmente en lo que se refiere a la represión de las violaciones de los derechos humanos, la nacionalidad o la
residencia de la víctima en el propio territorio (principio de personalidad pasiva, en sentido estricto y en sentido amplio),
no puedan ser considerados vínculos de jurisdicción más directos e intensos que los que justificarían la jurisdicción
universal, lo que a estos y otros efectos posibilita predicar respecto de ambos unas mismas consecuencias. Como
señalara M. AKEHURST, “the passive personality principle and the universality principle are often regarded as
separate, but it seems more convenient to consider them together”, “Jurisdiction in International Law”, BYBIL, 1972-
1973, p. 163.
34
Con una pequeña dosis de malicia, podría hasta pensarse que la Gran Sala estaba con ello preparandose el terreno para
una salida airosa en su –en la fecha de la sentencia Al-Adsani- próxima y muy espinosa decisión del asunto Bancovic. En
él debía pronunciarse sobre la demanda presentada por una víctima que resultó herida, y varios familiares de víctimas
fallecidas como consecuencia de la destrucción de las instalaciones de la Radio Televisión Serbia (RTS) por parte de
aviones de la OTAN durante la crisis de Kosovo. Por decisión de 12 de diciembre de 2001, la Gran Sala del Tribunal
decretó la inadmisibilidad de la demanda por entender que “les requérants n’ont pas démontré qu’eux-mêmes et leurs
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Precisamente, el método sistemático de interpretación del que habla el art. 31.3 del Convenio de
Viena sobre Derecho de los Tratados -que el propio Tribunal utiliza en esta misma sentencia en otro
contexto- 35 , muy probablemente permita sostener que las obligaciones de “asegurar” o “hacer
respetar”, no implican una exigencia de represión de las violaciones graves de los derechos
humanos ocurridas en terceros Estados en cualquier caso y en toda circunstancia, pero sí, con ciertas
condiciones. En este sentido, conviene recordar que la obligación de juzgar o extraditar (aut dedere
aut iudicare) formulada en numerosos tratados internacionales de represión o supresión 36 y
recogida en el art. 9 del proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la
Humanidad aprobado por la CDI en 1996 37 , goza de una amplísima aceptación, al menos respecto
del núcleo de crímenes de Derecho Internacional y de las prácticas de tortura. Sin duda, tan amplio
grado de aceptación posibilita fundamentar una obligación de represión a cargo del Estado de
detención –o más ampliamente, del territorio en el cual se encuentra el presunto responsable-, en el
caso de que no quiera o no pueda extraditarlo o, incluso, si otro Estado con mejor título no reclama
su entrega. Ante tales circunstancias, la obligación de “contribuir” a la represión de la que habla el
juez FERRARI BRAVO en su opinión separada, muy probablemente se torne en obligación de
represión.

7. Más complejo, si cabe, es el segundo bloque de problemas suscitados al órgano de


Estrasburgo en este asunto. Los mismos se refieren, de un lado, a la compatibilidad del principio de
la inmunidad soberana de los Estados con el derecho de acceso a la justicia (art. 6.1 CEDH), y de
otro, al alcance de dicho principio en caso de violación de normas de ius cogens. Sobre el primer
tipo de problemas, se recordará que es una cuestión que, mutatis mutandis, ya se suscitó con
especial agudeza en nuestro Derecho interno tras algún pronunciamiento del TS en el que se
arrojaban serias dudas sobre la compatibilidad de las inmunidades estatales con el art. 24 de nuestra
Constitución 38 . El TEDH afronta la cuestión siguiendo una argumentación que, aunque de
extensión considerablemente menor, se asemeja a la empleado por nuestro Tribunal Constitucional
para sostener en España la constitucionalidad de las inmunidades 39 . Así, la Gran Sala comienza

proches décédés étaient susceptibles de « relever de la juridiction » des Etats défendeurs du fait de l’acte extraterritorial
en cause”. TEDH, Gran Sala, Sentencia Bankovic and others v. Belgium and 16 other contracting States, de 12 de
diciembre de 2001, § 82.
35
Concretamente, para apreciar la proporcionalidad del límite que la doctrina de la inmunidad soberana representa para
el derecho de acceso a la justicia. § 55.
36
Sobre la distinción entre ambos tipos de tratados, véase el comentario de la Comisión de Derecho Internacional sobre
el Desarrollo y la estructura del Título III del Proyecto de Estatuto de una Corte Penal Internacional (apdo. 8º). Informe
de la CDI sobre la labor realizada en 46º periodo de sesiones, 2 de mayo de 1994 a 22 de julio de 1994. Asamblea
General. Documentos Oficiales. Cuadragésimo noveno período de sesiones, Sup. nº 10, Doc. A/49/10. Para una
enumeración de los Tratados que contemplan el aut iudicare aut dedere, aunque limitada a los de vocación universal,
véase el anexo del mencionado proyecto.
37
Como ha señalado A. REMIRO BROTONS, el art. 9 del proyecto del 96 es un precepto respecto del cual puede
sostenerse fundadamente su carácter declarativo de reglas generales preexistentes. El caso..., cit., p. 54. En sentido
parecido, aunque refiriéndose a la operatividad del “aut iudicare aut dedere” en el ámbito del terrorismo internacional, y
en un contexto anterior al 11-S, J. ALCAIDE FERNÁNDEZ, Las actividades terroristas ante el Derecho Internacional
Contemporáneo, Madrid, p. 136.
38
En especial, véase la STS (Sala sexta) de 1 de diciembre de 1986 (A. 7.231). También se encuentra reproducida en A.
FERNÁNDEZ TOMÁS, Derecho..., cit., pp. 85 y ss. Al respecto, puede verse A.G. CHUECA SANCHO y J. DÍEZ
HOCHLEITNER, “La admisión de la tesis restrictiva de las inmunidades del Estado extranjero en la reciente práctica
española”, esta Revista, 1988, pp. 7 y ss.; y L.I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Las inmunidades de los Estados extranjeros
ante los tribunales españoles, Madrid, 1990, pp. 97 y ss.
39
Nuestro TC invocó, junto al principio de igualdad soberana de los Estados, los principios de cooperación pacífica así
como, recordando la jurisprudencia iltaliana que había mantenido la constitucionalidad de las inmunidades diplomáticas,
el de reciprocidad. STC 107/1992, de 1 de julio de 1992. La doctrina en ella sentada ha sido reiterada en sentencias
posteriores (STC 292/1994, de 27 de octubre de 1994; o STC 18/1997, de 10 de febrero), extendiéndose también a las
inmunidades diplomáticas (STC 140/1995, de 28 de septiembre). Sobre esta jurisprudencia, A. FERNÁNDEZ TOMÁS,
“La soberanía del Estado y sus límites internos, la autonomía de los entes territoriales y la tutela judicial del ciudadano”,
Anuario IHLADI, vol. XIII (1997), pp. 352 y ss.; A. SORIA JIMÉNEZ, “The Evolution in Spanish Law of the State
Immunity Leading to the Acceptance of the Restrictive Theory”, Spanish Yearbook of International Law, vol. 2 (1992),
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recordando su jurisprudencia en virtud de la cual, aunque el derecho de acceso a la justicia no tiene
carácter absoluto -pues requiere de una actividad de reglamentación por los Estados parte en el
desarrollo de la cual gozan de un cierto margen de apreciación-, las eventuales limitaciones a
introducir sólo son admisibles si además de perseguir un fin legítimo, resultan proporcionadas al
mismo 40 .En cuanto a lo primero, el fin que legitima el límite que al derecho a la justicia representa
la aplicación de las inmunidades estatales no es otro, en opinión de la Corte, que el de la
observancia del Derecho internacional, en el cual la inmunidad es un concepto que, retomando la
célebre fórmula del juez John Marshall en The Schooner Exchange v. M’Faddon, deriva del
aforismo par in parem non habet imperium (§ 54). Por lo que se refiere a la proporcionalidad,
acudiendo al ya aludido método sistemático de interpretación previsto en el art. 31.3.c41 , el TEDH
concluye proclamando que “las medidas adoptadas por una Alta Parte contratante que reflejan las
reglas de derecho internacional público generalmente reconocidas en materia de inmunidad estatal
no pueden en principio, ser consideradas como una restricción desproporcionada al derecho de
acceso a un tribunal consagrado en el art. 6.1” 42 . Al respecto, es de agradecer que la compatiblidad
proclamada con el Convenio de la doctrina de las inmunidades sólo se proclame “en principio” (de
façon générale en la versión francesa) y no, como sostiene nuestro Tribunal constitucional
“cualquiera que ésta sea”. Aunque es imposible de saber, tal vez los miembros del TEDH estuvieran
pensando en supuestos de invocación arbitraria y absolutamente irrazonable de las inmunidades
estatales, incluyendo las diplomáticas 43 . O quizá tan sólo pensaran en una aplicación de las
inmunidades con un alcance mayor al previsto en el Derecho internacional.

8. Sea como fuere, y como prueba de las contradicciones que la tensión soberanía/intereses
comunes provoca en el Derecho internacional contemporáneo, la determinación de ese alcance -o,
más exactamente, la admisibilidad- de la inmunidad soberana en caso de violación de normas
imperativas es la cuestión que mayores controversias ha generado en el seno de la Gran Sala, hasta
el punto de que la decisión sobre este extremo, dividiendo a sus miembros por la mitad, sólo ha
podido ser adoptada por una exigua mayoría de nueve a ocho. El Reino Unido, según vimos, no
estaba obligado en virtud del CEDH a articular una acción civil contra Estados extranjeros en caso
de daños personales por prácticas de tortura cometidas fuera de su territorio, pero una vez que su
ordenamiento interno lo permite, ¿puede impedir su ejercicio aplicando una ley interna que
únicamente exceptúa la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero en acciones de este tipo
cuando los hechos se han producido en el propio territorio?¿es compatible con el Derecho
internacional la aplicación de la inmunidad estatal para impedir un pronunciamiento sobre una
violación de una norma de ius cogens imputable a un tercer Estado? Y, en última instancia, la

pp. 45 y ss.; o M.A. RUIZ COLOMÉ, “La inmunidad de ejecución de los Estados extranjeros ante los tribunales
españoles en la reciente jurisprudencia constitucional”, Derecho Privado y Constitución, 1994, pp. 369 y ss.
40
Apartado § 53. Entre otras muchas sentencias, TEDH, sentencia Lithgow y otros c. Reino Unido, de 8 de julio de
1986, serie A, número 102, § 194; TEDH, sentencia Fayed c. Reino Unido, de 21 de septiembre de 1994, serie A,
número 294-B, § 65; o TEDH, sentencia Waite & Kennedy c. Alemania, de 18 de febrero de 1999, Recueil 1999-I, § 59.
41
“The Convention should so far as possible be interpreted in harmony with other rules of international law of which it
forms part, including those relating to the grant of State immunity”. § 55.
42
Traducción del autor y cursiva añadida. El tenor literal de la versión inglesa de la sentencia reza como sigue: “56. It
follows that measures taken by a High Contracting Party which reflect generally recognised rules of public international
law on State immunity cannot in principle be regarded as imposing a disproportionate restriction on the right of access to
court as embodied in Article 6 § 1. Just as the right of access to court is an inherent part of the fair trial guarantee in that
Article, so some restrictions on access must likewise be regarded as inherent, an example being those limitations
generally accepted by the community of nations as part of the doctrine of State immunity”.
43
Con menos dudas, parece que es esa la línea en la que se inscribe la –en absoluto infundada- opinión disidente del juez
LOUCAIDES, para quien, cualquier forma de inmunidad general, sea de Derecho internacional o de Derecho interno,
que opere como un obstáculo absoluto al acceso a la justicia sin permitir al órgano judicial una adecuada ponderación de
los intereses concurrentes en juego, constituye una limitación desproporcionada al art. 6.1. “En mi opinión –concluye-
hay incompatibilidad en todos los casos en que la aplicación de estas inmunidades es automática sin la ponderación de
los intereses concurrentes”.
INCODEUM
naturaleza perentoria de la norma de Derecho internacional que proscribe la tortura ¿no debe hacer
inaplicable la inmunidad del Estado extranjero?.

9. En el fondo de tales interrogantes se encuentra la constatación de que en los últimos años


se ha ido desarrollando una contradictoria práctica estatal en la que como mínimo se cuestiona la
posible operatividad, ya no sólo de la inmunidad de los ex jefes de Estado y personas asimiladas por
actos realizados en el ejercicio de sus funciones (asuntos Pinochet, Habré o Boulerse), sino de las
mismísimas inmunidades estatales. En la última década, en efecto, las víctimas de graves
violaciones de los derechos humanos han comenzado a ejercer, especialmente en países
anglosajones, acciones civiles contra Estados extranjeros amparándose a tal fin en los regímenes de
responsabilidad civil por hecho ilícito (el llamado Law of Torts), como vía alternativa ante la
ausencia o dificultad de otras vías basadas en el ejercicio de la jurisdicción universal penal contra
los individuos responsables. Como se ha puesto de manifiesto en el seno de la CDI 44 , la
consiguiente impugnación de la inmunidad no siempre ha corrido igual suerte. En Estados Unidos,
donde la práctica es especialmente rica45 , los iniciales pronunciamientos contrarios a admitir que la
inmunidad soberana decaiga incluso en caso de violaciones graves de los derechos humanos más
esenciales46 , comenzaron a verse matizados a partir de la entrada en vigor de la Anti-Terrorism and
Effective Death Penalty Act de 1996. En virtud de la misma, se añadió en la ley norteamericana en
materia de inmunidad (Federal Sovereign Immunity Act de 1976) una nueva excepción en caso de
reclamaciones planteadas por ciudadanos norteamericanos y relativas a daños personales o muerte
causados por actos de tortura, ejecución extrajudicial, sabotaje aéreo o toma de rehenes, imputables
a Estados extranjeros previamente designados por el Secretario de Estado como terroristas. Como
consecuencia, algunos tribunales norteamericanos, rechazando la inmunidad, han comenzado a
enjuiciar demandas de este tipo presentadas contra Estados extranjeros, habiéndose dictado ya un
considerable número de condenas47 . Fuera de la práctica norteamericana, también es posible
44
Véase el Informe del Grupo de trabajo sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes, citado en
nota 9, pp. 57 y ss.
45
Al parecer, en Estados Unidos el fenómeno se vió en buena medida alentado por el trabajo de BELSKY, MERVA y
ROTH-ARRIAZA, “Implied Waiver under the FSIA: A proposed exception to Immunity for Violations of Peremptory
Norms of International Law”, Calif.L.Rev., vol. 77 (1989), pp. 365 y ss.
46
En el asunto Siderman, el Circuit Court of Appeals nº 9 se negó a aceptar que un supuesto de violación del ius cogens
acaecido en el extranjero –en el caso concreto, las torturas infligidas a un argentino de religión judía por varios oficiales
tras el golpe de Estado de 1976- pudiera exceptuar la aplicación de la inmunidad estatal –aunque finalmente entendió
que había habido renuncia por parte de Argentina-. Siderman de Blake v. Republic of Argentina, U.S. 9TH Circuit Court
of Appeals, 965 F.2d 699 (disponible en internet: http://www.derechos.org/nizkor/arg/ley/siderman.html, visitada el 29-
XII-2001). Al respecto, A. BIANCHI, “Denyng State Immunity to Violators of Human Rights”, Austrian Journal of
Public International Law, vol. 46 (1994), p. 195. Suerte parecida corrió la demanda de reparación presentada por el
matrimonio Nelson contra Arabia Saudí por las supuestas torturas padecidas por la Sra. Nelson en un hospital saudí.
Saudi Arabia v. Nelson, 1993 507 US 349 (Aunque parcialmente extractada, también puede encontrarse en internet:
http://home.att.net/-slomansonb/nelson.html, visitada el 2-I-2001). Y lo propio ocurrió, por último, en el caso de la
acción civil entablada contra la República Federal alemana por el judío norteamericano Hugo Princz solicitando la
indemnización de los daños sufridos durante el régimen nazi. Princz v. Federal Republic of Germany, 26 F.3d 1166 –
D.C. Cir. 1994. Int. Law Reports, vol. 103. Sobre este caso, J. BERGEN, “Princz v. The Federal Republic of Germany:
Why the Courts Should Find Violating Jus Cogens Norms Constitutes and Implied Waiver of Sovereing Immnity”,
Connecticut Journal of International Law, vol. 14 (1999-1), pp. 345 y ss. Tales pronunciamientos se basaron en la
decisión dictada por el Tribunal Supremo norteamericano en el caso del petrolero de bandera liberiana “Amerada Hess”,
atacado por la aviación argentina durante la guerra de las Malvinas. De acuerdo con la sentencia del máximo órgano
judicial federal de 23 de enero de 1989, las únicas excepciones admisibles en Estados Unidos a las inmunidades
soberanas son las previstas expresamente en la Federal Sovereignty Immunities Act de 1976 (Argentine Republic v.
Amerada Hess Shipping, 488 U.S. 428 –1989-, disponible en internet:
Http:://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getscase.pl?court=US&VOL=488&invol=428, visitada el 28-XII-2001).
47
En especial , contra Iran por su apoyo a diversos grupos terroristas que operan en Oriente Medio (Cicippio v. Islamic
Republic of Iran, 18 F.Supp.2d 62 -D.D.C. 1998-; Flatow v. The Islamic Republic of Iran, 999 F.Supp. 1 –D.D.C. 1998-;
Anderson v. Islamic Republic of Iran, 90 F.Supp.2d 107 –D.D.C. 2000); Eisenfeld v. Islamic Republic of Iran -D.D.C.
July 11, 2000-; y Higgins v. Islamic Republic of Iran –D.D.C. Sept. 21, 2000-), contra Cuba por el derribo de sendas
avionetas de la oposición anticastrista (Alejandre v. Republic of Cuba, 996 F.Supp. 1239 -S.D.Fla. 1997-), contra Libia
por el atentado de Lockerbye contra el vuelo 103 de la Panam (Rein v. The Socialist People’s Libyan Arab Jamahiriya,
INCODEUM
detectar casos denegando la inmunidad en supuestos de violaciones graves de los derechos humanos
en Nueva Zelanda48 , Reino Unido 49 y Grecia 50 .

10. En el asunto ante el TEDH, la defensa del Sr. Al-Adsani sostuvo que el carácter de ius
cogens de la norma que prohíbe la tortura haría prevalecer esta regla sobre la que reconoce la
inmunidad de los Estados extranjeros, argumentación que entronca directamente con la que en
buena medida subyace a la práctica antes mencionada. En virtud de tal argumentación, el respeto de
las normas de ius cogens es tan esencial para la Comunidad Internacional, que todo Estado habría
renunciado implícitamente a sus inmunidades cuando decide actuar en violación de las mismas, de
forma que el derecho internacional imperativo se habría erigido en obstáculo insalvable para la
invocación por parte de los Estados de la inmunidad 51 . Afrontando tal alegación, la sentencia del
Tribunal comienza reconociendo el valor fundamental de la prohibición de la tortura hasta afirmar,
por primera vez en su jurisprudencia y basándose en pronunciamientos de otros Tribunales –
concretamente los ya célebres casos Furundzija 52 y Pinochet 53 -, su carácter de norma internacional
de ius cogens (§ 61). Sin embargo, para la Gran Sala, la práctica internacional no permite afirmar
que la inmunidad estatal no sea operativa en caso de violación de normas de tal carácter: “No
obstante el carácter particular que el derecho internacional reconoce a la prohibición de la tortura, el
Tribunal no aprecia en los instrumentos internacionales, las decisiones judiciales o los otros
documentos en su poder ningún elemento sólido que le permita concluir que en derecho
internacional, un Estado ya no goza de inmunidad frente a una acción civil ante los jueces y
tribunales de otro Estado ante los que se formulen alegaciones de tortura” 54 . Tres razones,
inspiradas en la máxima ex factis ius oritur, le llevan a ello. En primer lugar, los instrumentos
convencionales internacionales que prohíben la tortura, y en especial la Declaración Universal de

2nd Cicuit Court of Appeals, ILM, vol. 38 ---1999-, p. 447) y contra Irak por detenciones llevadas a cabo de ciudadanos
americanos durante su ocupación de Kuwait (Daliberti v. Republic of Irak, 97 F.Supp.2d 38, 45-46 (D.D.C. 2000). Debe
señalarse, con todo, que tales casos se han fundamentado en la nueva excepción expresamente introducida en 1996, sin
que se haya alterado la anterior doctrina en virtud de la cual las violaciones del ius cogens no pueden ser interpretadas
como una renuncia implícita a la inmunidad. En este sentido, en un caso también relacionado con demandas planteadas
contra Libia por familiares y compañeros de las víctimas de Lockerbye, aunque antes de su designación por el Secretario
de Estado como Estado terrorista, el Tribunal Supremo afirmó que “when Congress recently amended the FSIA to
remove the sovereign immunity of foreign states as a defense to acts of international terrorism, it enacted a carefully
crafted provision that abolishes the defense only in precisely defined circumstances”. Véase Smith v. Socialist People’s
Libyan Arab Jamahiriya, US (1996) (Puede consultarse en internet: http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-
bin/gescase.pl?court=2nd&navby=case&no=957930, visitada el 2-I-2002). Deben tenerse en cuenta, además, los graves
problemas con que se encontraron los demandantes a la hora de ejecutar las mencionadas sentencias dictadas a su favor.
Al respecto, S.D. MURPHY, “Contemporary Practice of the United States”, AJIL, vol. 95 (2001), pp. 132 y ss..
48
Asunto Controller and Auditor General v. Sir Ronald Davidson (1996) 2 NZLR 278, citado en el informe del grupo de
trabajo de la CDI ya mencionado supra, nota 9.
49
Precisamente, en su decisión de 21 de enero de 1994 en el asunto Al-Adsani, la Court of Appeal consideró que la
inmunidad podría no resultar operativa, autorizando al recurrente a demandar al gobierno kuwaití ante la High Court
competente. Véase el apartado § 16 de la Sentencia del TEDH que estamos comentando.
50
Tribunal de Primera Instancia de Leivadia, Asunto Prefectura de Voiotia c. República Federal de Alemania, caso nº
137/1997. Véase J. HOROWITZ, “Regina Bartle and the Commissioner of Police for the Metroplis and others ex parte
Pinochet: Universal Jurisdiction and Sovereign Immunity for Jus cogens violations”, Fordham Int’l L.J., vol. 23 (1999),
pp. 152 y ss; e I. BARTEKAS, “Greek trial court judgment on Germany’s immunity from suit and liability for unlawful
acts against persons and property during World War II occupation”, AJIL, vol. 92 (1998), pp. 765 y ss.
51
Adam C. Belsky et al, “Implied Waiver…”, cit., p. 399.
52
Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, asunto IT-95-17/1-T, Sala de Primera Instancia II, sentencia
de 10 de diciembre de 1998, Prosecutor v. Anto Furundzija, § 144, 153 y 154. En idéntico sentido, Sala de Primera
Instancia II, sentencia de 16 de noviembre de 1998, Procureur c. Delalic et autres (asunto nº TI-96-21-T, para 454), y
Sala de Primera Instancia II, sentencia de 22 de febrero de 2001, Procureur c. Kunarac (affaire nº TI 96-23-T y TI-96-
23/1, § 466).
53
Supra, nota 3.
54
Apartado § 61 (traducción del autor). La versión inglesa es del siguiente tenor: “Notwithstanding the special character
of the prohibition of torture in international law, the Court is unable to discern in the international instruments, judicial
authorities or other materials before it any firm basis for concluding that, as a matter of international law, a State no
longer enjoys immunity from civil suit in the courts of another State where acts of torture are alleged”
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Derechos Humanos –art. 5-, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –art. 7- y la
Convención de Naciones Unidas contra la tortura –arts. 2 y 4- no aluden ni a procedimientos civiles
ni a inmunidades estatales (§ 62). Tampoco mencionan -podría añadirse- las inmunidades de
personas internacionalmente protegidas y, pese a ello, como ya se ha señalado y como reconoce más
adelante el propio TEDH al referirse al “caso Pinochet”, son ya varios los pronunciamientos
nacionales que rechazan la posible invocación de la inmunidad ratione materiae en tales casos 55 . En
segundo lugar, la ya conocida práctica estatal tan sólo apuntaría una tendencia que, sin embargo, no
permitiría sostener que la inmunidad soberana ya no resulta operativa frente a acciones civiles
dirigidas contra violaciones del ius cogens por Estados extranjeros: en lo que se refiere a las
decisiones judiciales nacionales, porque en la mayor parte de los casos, la invocación de la
inmunidad ha acabado teniendo éxito (§ 62); y en lo que se refiere a la enmienda verificada en 1996
de la legislación norteamericana en materia de inmunidad, porque su alcance limitado –únicamente
alcanza a los Estados señalados como terroristas por el Secretario de Estado y no se extiende a la
inmunidad de ejecución- confirmaría que la excepción a la inmunidad no constituiría una regla
general (§ 64). Como suele ocurrir en Derecho internacional ante supuestos de impugnaciones de
reglas tradicionales, la práctica estatal puede ser valorada viendo la botella medio vacía o medio
llena y -sin duda legítimamente- la mayoría de los jueces de la Gran Sala parecen haber optado por
apreciar la botella del presunto cambio normativo más medio vacía que medio llena. Por último, y
en tercer lugar, la sentencia del segundo Comité de apelación de la House of Lords en el asunto ex
parte Pinochet (nº 3) tan sólo excluyó la inmunidad en procesos penales dirigidos contra
torturadores de otros Estados parte en la Convención contra la tortura 56 , pero en ningún caso la
inmunidad ratione personae de la que disfrutan los Estados soberanos en supuestos de acciones
civiles por actos de tortura (§ 65).

11. En virtud de todo ello, la sentencia concluye proclamando que “en consecuencia (...), el
Tribunal no considera probado que esté ya admitido en derecho internacional que los Estados no
pueden pretender la inmunidad en caso de acciones civiles de indemnización de daños por actos de
tortura supuestamente cometidos fuera del Estado del foro” (§ 66)57 . Argumentando a contrario a
partir de los dos elementos del pronunciamiento resaltados en cursiva, quizá puedan extraerse de él
dos consecuencias significativas. La primera es que, al limitar el alcance de su decisión a las
acciones civiles de indemnización por daños, posiblemente la sentencia Al-Adsani venga a avalar,
ampliándolo incluso58 , el que podríamos denominar como acervo del “caso Pinochet”: el art. 6
CEDH y el Derecho internacional, al que aquél se remite a la hora de determinar el alcance de la

55
Véase supra, notas 3 a 5. Por supuesto, me refiero a la invocación de la inmunidad ante tribunales nacionales, ya que
la irrelevancia del cargo oficial, incluyendo los más altos cargos del Estado, a los efectos de la depuración de la
responsabilidad penal internacional ante tribunales internacionales, está fuera de toda duda. Como simple botón de
muestra, véase el art. 27 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (BOE nº 239, de 5 de octubre de 2000). Recuérdese
además, que el acta de acusación contra Slobodan Milosevic (IT-99-37), lleva fecha de 24 de mayo de 1999, es decir, en
una época en la que el acusado aún ocupaba la jefatura del Estado en la República Federal de Yugoslavia.
56
“As to the Ex parte Pinochet (nº 3) judgment (…) the Court notes that the majority of the House of Lords held that,
after the Torture Convention and even before, the international prohibition against official torture had the character of jus
cogens or a peremptory norm and that no immunity was enjoyed by a torturer from one Torture Convention State from
the criminal jurisdiction of another”. Sin duda hay que atribuir a un pequeño desliz la generalidad de los términos
empleados por el TEDH, pues la House of Lords no sólo limitó su pronunciamiento a la inmunidad ratione materiae de
los antiguos jefes de Estado sino que, como ya se señaló (supra nota 7), la mayoría de los jueces Lores, incluso los más
favorables a la extradición de Pinochet, manifestaron su opinión contraria a que la excepción alcanzara también a la
inmunidad ratione personae de los jefes de Estado en ejercicio.
57
Traducción del autor y cursiva añadida. El original en inglés reza así: “The Court, while noting the growing
recognition of the overriding importance of the prohibition of torture, does not accordingly find it established that there is
yet acceptance in international law of the proposition that States are not entitled to immunity in respect of civil claims for
damages for alleged torture committed outside the forum State”.
58
Repárese en que, en el fragmento reproducido en nota 56, el TEDH imputa a la mayoría de los jueces Lores la opinión
según la cual la inmunidad de los antiguos jefes de Estado habría decaido “desde la Convención contra la tortura e
incluso antes”, es decir, en virtud del Derecho internacional general, algo que sólo afirmó con rotundidad en el segundo
comité de apelación Lord Millet.
INCODEUM
limitación que representa la doctrina de las inmunidades para el derecho de acceso a la justicia,
excluiría que la inmunidad ratione materiae de los antiguos Jefes de Estado y personas asimiladas
pueda operar en caso de violaciones del ius cogens. De confirmarse esta interpretación, y teniendo
en cuenta el número de Estados parte en el Convenio de Roma 59 , se habría dado un paso de
innegable importancia en orden a impedir que los grandes criminales internacionales puedan
encontrar plácido refugio en casi cualquier rincón de Europa. La segunda conclusión se refiere a que
la decisión del Tribunal se basa en una práctica en evolución cuyo resultado final no se prejuzga.
Sin embargo, a diferencia de lo señalado en relación con la inmunidad de ex jefes de Estado y
personas asimiladas, quizá sean demasiadas las dudas que persisten en cuanto a que la confirmación
de la tendencia apuntada sea previsible e, incluso, deseable. Tal vez no sea demasiado previsible,
por un lado, porque no es habitual, fuera de los sistemas jurídicos anglosajones, que los
ordenamientos nacionales articulen vías jurisdiccionales para reclamar responsabilidad civil a
Estados extranjeros por hechos acaecidos en el extranjero 60 . Por otro, porque, incluso en la práctica
norteamericana –desarrollada en virtud de una ley que persigue defender, no se olvide, no tanto los
intereses de la Comunidad Internacional cuanto los de los ciudadanos norteamericanos-, la
avalancha de demandas ha hecho que sea constatable una cierta marcha atrás, al menos en materia
de inmunidad de ejecución61 .

12. Como se ha dicho, son también numerosas las dudas en cuanto a que, de lege ferenda,
resulte deseable la confirmación con todas sus consecuencias de esa tendencia hacia la supresión
absoluta de todo tipo de inmunidades –no sólo las de antiguos jefes de Estado y personas
asimiladas-, y en particular, de las inmunidades jurisdiccionales de los Estados respecto de acciones
entabladas ante órganos judiciales nacionales contra Estados extranjeros. Como ponen de
manifiesto los jueces ROZAKIS y CAFLISCH en una opinión disidente a la que se adhieren otros
cuatro jueces –Wildhaber, Costa, Cabral Barreto y Vajic-, es innegable la existencia de una
contradicción lógica entre la consideración de la prohibición de la tortura como norma de ius cogens
y el mantenimiento de la virtualidad de una doctrina, como es la de las inmunidades, que puede
operar como obstáculo que impida deducir plenamente las consecuencias que derivan de las
violaciones de tal tipo de normas. En opinión de la minoría disidente, tal contradicción ha de
resolverse en todo caso a favor de la prohibición de la tortura, pues “no es la naturaleza del
procedimiento, sino el valor de norma imperativa de la regla y su interacción con una regla de
rango inferior quienes determinan los efectos de una regla de ius cogens sobre otra regla de derecho
internacional”. Es dudoso, sin embargo, que el principio de la inmunidad soberana no pueda
vincularse a la noción de ius cogens. En este sentido, el principal argumento que esgrimen los
jueces disidentes es que el Derecho internacional admite -y los Estados hacen efectivo uso en
ocasiones de tal posibilidad- la renuncia a la inmunidad, siendo así que, por definición, el derecho
imperativo no admitiría ninguna derogación. Quizá, sin embargo, la renuncia a la inmunidad deba
entenderse no tanto como una derogación de la regla, sino más bien como un supuesto de ejercicio

59
Repárese en que, en virtud de la ampliación del Consejo de Europa, que cuenta en la actualidad con cuarenta y tres
miembros, el CEDH rige desde Groenlandia en el Norte hasta Chipre y Malta en el Sur, y desde la Federación Rusa,
Ucrania y Moldova (pronto Armenia y Azerbayán) en el Este, hasta Islandia, Irlanda y Portugal en el Oeste. Del
territorio tradicionalmente considerado como europeo (esto es, más acá de los Urales), tan sólo Bosnia-Herzegovina y la
República Federal de Yugoslavia siguen fuera del Consejo de Europa y, por tanto, también, del sistema del CEDH.
60
Es el caso del ordenamiento español, toda vez que el art. 22.3 de la LOPJ únicamente atribuye jurisdicción a los
tribunales españoles en materia de obligaciones extracontracturales “cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en
territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España”.
61
El 21 de octubre de 1998, el presidente Clinton suspendió con carácter general la ejecución de todas las sentencias
condenatorias dictadas contra Estados extranjeros en virtud de la Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act sobre
sus activos bloqueados en Estados Unidos, ya que lo contrario “would impede the ability of the President to conduct
foreign policy in the interest of national security...”, de modo que las indemnizaciones están siendo satisfechas por el
propio tesoro norteamericano . Véase la opinión separada del juez PELLONPÄÄ en el asunto Al-Adsani, y S.D.
MURPHY, “Contemporary Practice...”,cit., pp. 132 y ss.
INCODEUM
de un derecho contenido en la misma 62 . Pero además, difícilmente puede negarse el carácter
fundamental de la noción que subyace a las inmunidades -la igualdad jurídica de los Estados-, la
cual constituye un indiscutible principio estructural del Derecho internacional contemporáneo
reconocido como tal en los más fundamentales instrumentos normativos de la Comunidad
Internacional 63 . En este orden de cosas, en un ámbito muy próximo –el de las inmunidades y
privilegios diplomáticos-, la CIJ tuvo ocasión de señalar la importancia de respetar unas reglas
“cuya salvaguardia es esencial para la seguridad y el bienestar de una comunidad internacional tan
compleja como la de hoy”64 .

13. Así las cosas, la cuestión de fondo tal vez no encuentre la respuesta más satisfactoria
sacrificando en todo caso y de forma absoluta una regla –la inmunidad soberana- a favor de otra –el
derecho de reparación de las víctimas previsto, entre otros, en el art. 18 del Convenio contra la
tortura-. El principio de igualdad jurídica de los Estados es y debe seguir siendo una pieza clave del
Derecho internacional y, en este sentido, no deja de levantar suspicacias el hecho de que el grueso
de la práctica que –de forma selectiva, por supuesto- cuestiona la regla de la inmunidad proceda
precisamente de quien, no sólo no acepta la jurisdicción universal penal para castigar a los
responsables de las más abominables atrocidades cometidas en las últimas décadas –algunos de los
cuales quizá residan plácidamente en su propio territorio y hasta opinen públicamente sobre estos
temas-, sino que además obstaculiza la puesta en funcionamiento de la Corte Penal Internacional –
con amenaza de sanciones, incluso, también selectivas-. Por ello, de lege ferenda, antes que
sacrificar la inmunidad, quizá debería imponerse una ponderación de los intereses contradictorios en
juego y una adecuada valoración de la posibilidad de utilizar otras vías a través de las cuales atender
los derechos de las víctimas. Vías que, sin duda, pasan por perfeccionar los mecanismos nacionales
e internacionales de represión. Si en los primeros, cada vez está más consolidada la falta de
operatividad de la inmunidad ratione materiae de que pudieran gozar los individuos responsables,
en los segundos esa falta de virtualidad alcanza indiscutiblemente a todo tipo de inmunidad
personal. Pero, además, no debe olvidarse que del especial carácter de las normas de ius cogens
derivan, en caso de incumplimiento grave, obligaciones y responsabilidades para todos los Estados
y, en este sentido, del incumplimiento de la obligación de contribuir a la represión y reparación65 tal
vez pudieran y debieran extraerse también mayores consecuencias a favor de las víctimas.

Angel Sánchez Legido

62
Por planterlo con un símil, el carácter perentorio de la norma que, a fin de proteger la libertad sexual, proscribe las
violaciones y abusos sexuales en los ordenamientos internos no se ve afectado por los actos sexuales consentidos entre
mayores de edad, los cuales deben ser entendidos como un legítimo ejercicio de dicha libertad.
63
Entre ellos, y por referirme sólo a los más fundamentales, el art. 2.1 de la Carta de las Naciones Unidas y la
Declaración de la Resolución 2625 (XXV).
64
CIJ, Affaire du Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Teheran (Etats Unis c. Iran), arrêt de 24 mai
1980, § 92. CIJ Recueil 1980, p. 42.
65
Debe reconocerse que la cicatera adhesión kuwaití al Convenio contra la tortura y, en especial, sus reservas a los arts.
20 –investigaciones de oficio a cargo del Comité contra la Tortura- y 30.1 –cláusula de arreglo de controversias-, unida
al hecho de que no ha formulado declaración alguna aceptando la competencia del Comité contra la Tortura, son
aspectos que imposibilitan que el cumplimiento de la obligación mencionada pueda buscarse en el terreno del control
institucional, de manera que sólo podrá realizarse en el terreno politico-diplomático.

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