 RESPONSABILIDAD DE BANCOS POR FRAUDE

LEY 21.234 QUE MODIFICA LA LEY 20.009:

Esta ley establece un marco normativo para los hechos ilícitos sin tarjera
presente. Antes solo era tipificado el hurto, robo y extravió de las tarjetas.
Desde hace un tiempo se ha puesto en el foco de la discusión el problema que
de la responsabilidad de los bancos por el delito de phishing y pharming.
“El contexto se extiende, pero el asunto sigue estando regulado por la ley
20.009 ya que no se ha derogado y solo se modifico ampliando su ámbito de
aplicación por la ley ya citada” (21.234 de mayo del año 2021).

1) phishing: Pesca de los datos personales del cliente bancario, el propio cliente
es quien digita los datos luego de ser dirigido por un programa fraudulento que
es diseñado para tal caso; ejemplo: llega un correo electrónico con un enlace,
en donde para acceder hay que digitar los datos bancarios
Hay una “inducción fraudulenta y una participación de parte del mismo
cliente quien es protagonista del ilícito”.

2) Pharming: hay una participación menos protagonista del cliente bancario ya

que existe un virus alojado en el dominio del propio banco, ingresando a un
portal fraudulento. “no se le puede reprochar al cliente ya que el no sabe que
existe ese virus en la pagina web del banco”.

FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS:

1) Reconocimiento Sustantivo: se enmarca en una contingencia lamentable del

consumidor, hecho que nos lleva a los derechos de los consumidores. Este es
un consumidor financiero (letras b y d del art 3 y el articulo 23 de la ley 19.496).
Lo importante es el articulo 23 de esta ley ya que aquí descansa la
responsabilidad infraccional del proveedor, en este caso del banco: Comete
infracción a las disposiciones de la presente ley el proveedor que, en la venta de
un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa
menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad,
identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien
o servicio.
De este articulo se desprende que el prestador de servicios actúa con
negligencia, esta negligencia para el derecho civil se asimila a la culpa
contractual. Ahora bien, el derecho del consumidor debe conversar con el
articulo 1.546 del código civil en donde se dispone que la culpa se presume. En
resumen “se presume la culpa del banco por actual con negligencia es decir
con el cuidado debido”.

- Existe una relación asimétrica de consumo con el banco , consiste en un

contrato de adhesión con clausulas previamente estipuladas y
reglamentadas (contrato dirigido).
- Es una actividad de carácter oneroso ya que reporta utilidades para ambas
partes; el cliente (cuenta correntista) deposita el activo para que sea
custodiado por la entidad financiera, representando una “garantía de
seguridad”. Mientras tanto para el banco, a cambio de custodiar este
activo, se devengan los costos de mantención, además de que realiza
actividades de intermediación financiera que implican el incremento del
patrimonio del banco al momento de cumplir con las ordenes de pago que
el propio cliente formula. Sin embargo, en la practica hasta el día de hoy,
con plena vigencia de la ley 21.234, siguen existiendo fallos de diversos
tribunales que razonan con el traspaso de responsabilidad, este no al banco
sino al cuenta correntista por negligencia y poco cuidado como cliente.

¿Cómo se ha configurado el argumento de la propiedad del banco, en

atención a estos fondos que se desvían? Por un lado, mediante la
configuración del contrato de deposito irregular y, por otro lado, el criterio de
la fungibilidad de los dineros. El banco no recibe el activo en un cofre. Al ser un
deposito irregular, en atención a que el activo es un bien fungible, se entiende
prácticamente que es un contrato real que se perfecciona con el titulo
traslaticio de dominio, por lo que el banco se hace dueño de los fondos.
Articulo 2.221 CC. Se concluye en definitiva que el único afectado es el Banco.

- Es la banca la que debe proveer de medida de seguridad en sus

transacciones. Por lo que, si ocurre un delito como phishing, se extrae que
es el banco el ineficaz en cumplir con la garantía de seguridad.
- El onus probando, la carga de la prueba debe recaer en el banco, y eso es lo
que ha venido a resolver la dictación de la presente ley 21.234.

CIBERDERCHO Y CIBERCRIMEN:
En razón al impacto de las nuevas tecnologías motiva a dar respuesta a
contingencias consideradas modernas. El estudio del cibercrimen implica
reconocer que internet constituye un riesgo en si, por lo que la “parte
fuerte del vienculo de consumo (el banco) debe implementar un estándar
de diseño adecuado a los mecanismos establecidos pata el requerimiento
de la información confidencial de parte del usuario”. Debe cuidar y
responder de los riesgos por esta actividad. Esta responsabilidad es una
consecuencia natural. Por otro lado, desde el punto de vista del diseño,
quien desarrolla las plataformas de intermediación financieras son los
responsables de los desvíos fraudulentos que pueden afectar el patrimonio
de las mismas actividades.

2) Reconocimiento Formal: Parece relevante hacer referencia al campo de

aplicación y a la limitación de responsabilidad de los usuarios….
 DELITO DE USO FRAUDULENTO DE TARJETAS DE CREDITO

PROCESO PENAL:

En materia procesal penal existen varios plazos:

 Los plazos de horas, que se cuentan por reloj. Ejemplo el plazo de 24 hrs que
tiene el juez para resolver las presentaciones escritas.
 Los plazos de días son días corridos (contando incluso los días feriados) pero si
el plazo a de terminar en un día feriado, solo en ese caso el plazo se extiende al
día hábil siguiente.
 Los plazos son fatales, incuso para el tribunal (a diferencia de procesal civil).
 Los plazos son improrrogables, no se pueden extender a menos que la ley lo
contemple, o bien que emane del tribunal, del juez (siempre y cuando la
prorroga se pida antes de que el plazo expire).
 Las partes pueden renunciar a los plazos que operen a su favor,

Los requerimientos: que se les hagan a autoridades publicas para que evacuen
tramites y entreguen información, etc.:
 Tanto el ministerio publico como los jueces pueden pedir la actuación de estos
entes.
 Los requerimientos pueden hacerse por escrito, o bien de forma verbal o bien
por cualquier medio que después se deje constar por escrito.
 Si el servicio o autoridad publica se niega a la solicitud, se surgirá una contienda
administrativa. La resolverá el fiscal regional (si ocurre por un juez adjunto) o el
juez de apelaciones (si ocurre por un juez)

Las notificaciones:
 Toda resolución judicial debe ser notificadas
 Se rige por las reglas generales del cpc, con algunas particularidades:
1. La notificación personal y por cedula además de lo que contienen
pueden contener otras informaciones según lo determine la ley.
2. En cuanto a los funcionarios que las practican, casi no existen los
receptores, son los funcionarios administrativos por regla general,
ejemplo carabineros o gendarmería.
3. Para las notificaciones personales y por cedula, los intervinientes deben
fiar domicilio en la primera actuación ante tribunales. Si no se entrega
un domicilio se practican por el estado diario.
4. Las resoluciones dictadas en audiencias se entienden notificadas en el
acto.
5. También existe la notificación electrónica.
 Lo que hace el ministerio publico es comunicar su actuación, es parte del
proceso no es el tribunal en si.

Las resoluciones judiciales:

 Los jueces penales, bajo su facultad de imperio, pueden pedir directamente
implementar la fuerza publica.
 Las actuaciones que debe realizar el tribunal deben ser hecha personalmente
por el juez, no puede delegar en funcionarios subalternos.
 Salvo los decretos, todas las resoluciones judiciales deben ser fundadas,
expresando tanto los motivos de hecho como de derecho y deben ser
relacionados de forma coherente.
 Toda resolución judicial debe llevar la firma del o los jueces que intervienen,
con excepción de las resoluciones dictadas en audiencia.

El registro, todas las actuaciones judiciales deben ser registradas.

 Se hará por cualquier medio apto para producir fe.
 Cada tribunal se encarga de la mantención de sus registro.