Tradición Punitiva y Reforma Carcelaria (1853-1887)

Bruno Rotta Almeida
Arcénio Francisco Cuco

Organização
JUSTIÇA CRIMINAL
E QUESTÕES SOCIAIS
NO SUL GLOBAL
PROGRAMA PUNIÇÃO, CONTROLE SOCIAL

PPGD
Programa de Pós-Graduação
E DIREITOS HUMANOS
em Direito - UFPel
Max
Limonad
Conselho Editorial
Celso Fernandes Campilongo

Tailson Pires Costa
Marcos Duarte
Célia Regina Teixeira
Jonas Rodrigues de Moraes
Viviani Anaya
Emerson Malheiro
Raphael Silva Rodrigues
Rodrigo Almeida Magalhães
Thiago Penido Martins
Ricardo Henrique Carvalho Salgado
Maria José Lopes Moraes de Carvalho
Roberto Bueno
Charles Alexandre Souza Armada
Homero Chiaraba Gouveia
João Simões Cardoso Filho
Bruno Rotta Almeida
Arcénio Francisco Cuco
Organização
JUSTIÇA CRIMINAL
E QUESTÕES SOCIAIS
NO SUL GLOBAL
(ANAIS DO III CONGRESSO INTERNACIONAL
PUNIÇÃO E CONTROLE SOCIAL:
WORKSHOP JUSTIÇA CRIMINAL E
QUESTÕES SOCIAIS NO SUL GLOBAL)
Max
Limonad
desde 1944
JUSTIÇA CRIMINAL E QUESTÕES SOCIAIS NO SUL GLOBAL
Copyright Bruno Rotta Almeida e Arcénio Francisco Cuco (Organização)
Copyright da presente edição Editora Max Limonad
Capa: Régis Strévis
AL447j Almeida, Bruno Rotta. Cuco, Arcénio Francisco. (Organização).

Justiça criminal e questões sociais no sul global / Bruno Rotta
Almeida. Arcénio Francisco Cuco. - - São Paulo : Editora Max
Limonad, 2022.
Organização.
Referências.
ISBN PDF Pesquisável: 978-65-00-45959-3
1. Direito Penal. 2. Questões Sociais. 3. Crimes. I. Almeida, Bruno

Rotta. II. Cuco, Arcénio Francisco
CDD 345.02
Editora Max Limonad

www.maxlimonad.com.br
editoramaxlimonad@gmail.com
2022
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO .................................................................................. 7
ENTRE TRADICIÓN PUNITIVA Y REFORMA CARCELARIA.

CAMBIOS EN LOS ESPACIOS DE RECLUSIÓN
PROVINCIALES EN LAS PRIMERAS DÉCADAS DE
ORDEN CONSTITUCIONAL EN LA
ARGENTINA (1853-1887) ..................................................................... 9
Luis González Alvo
GOVERNAMENTALIZAÇÃO NECROPOLÍTICA ESTATAL:

RACIONALIDADE PRESENTE NA IDEOLOGIA DO
MODERNO SISTEMA PUNITIVO ................................................... 35
Ruben Rockenbach Manente
O CÓDIGO RACIAL PENAL BRASILEIRO

DOS GRILHÕES AO RECONHECIMENTO FACIAL .................. 49
Deise Benedito
CONSIDERAÇÕES SOBRE OS IMPACTOS DA COVID-19

EM CÁRCERES LATINO-AMERICANOS E NO BRASIL ........... 85
Otávio Luís Siqueira Couto
SAÚDE E MORTE NOS CÁRCERES DA COVID

NO BRASIL E ARGENTINA.
RESPOSTAS ENTRE O AUTORITARISMO, DEMOCRACIA
E NEGOCIAÇÃO ................................................................................. 97
Bruno Rotta Almeida
Ramiro Gual
LA PANDEMIA EN LAS PRISIONES FEDERALES

DE ARGENTINA.
DEBATES (FALACES) ACERCA DE LA LIBERACIÓN DE
PERSONAS PRIVADAS DE SU LIBERTAD EN EL SERVICIO
PENITENCIARIO FEDERAL DE ARGENTINA EN EL
MARCO DEL COVID-19 .................................................................. 123
Bernarda García
BRUNO ROTTA ALMEIDA E ARCÉNIO FRANCISCO CUCO
ORGANIZAÇÃO
IMAGINARIOS SOBRE EDUCACIÓN Y CÁRCEL:

APUNTES DE UNA INVESTIGACIÓN .......................................... 137
Letícia Núñez Almeida
JUSTIÇA CRIMINAL EM MOÇAMBIQUE:

UM OLHAR PARA AS PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS
À PRISÃO EM TEMPO DE COVID 19 ........................................... 143
Melquisedec G. S. F. P. Muapala
A BANALIDADE DO MAL E A ORDEM LEGÍTIMA

DE AUTORIDADE EM ANGOLA ................................................... 155
Nelson Domingos António
O ESTADO DE JUSTIÇA SOCIAL NA ORDEM

JURÍDICA MOÇAMBICANA:
UMA ANÁLISE DA GARANTIA E EFECTIVAÇÃO
POLÍTICA DOS DIREITOS ECONÓMICOS E SOCIAIS ........... 163
Zacarias Filipe Zinocacassa
JUSTIÇA CRIMINAL E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA . 179

Barbosa Morais
O CRIME DE PROCRIAÇÃO ARTIFICIAL NÃO

CONSENTIDA A LUZ DO NOVO CÓDIGO PENAL
MOÇAMBICANO .............................................................................. 197
Nelsone David Bechane Chapananga
6
APRESENTAÇÃO
A presente obra contempla contribuições no âmbito do III Con-

gresso Internacional Punição e Controle Social – Workshop Justiça Crimi-
nal e Questões Sociais no Sul Global, realizado nos dias 24 a 26 de no-
vembro de 2021. O evento pretendeu reunir profissionais, docentes e pes-
quisadoras e pesquisadores sobre a justiça criminal e as questões sociais e
humanas em experiências históricas e perspectivas a partir do sul global,
na tentativa de prosseguir no debate sobre a conjectura da justiça criminal
(e seus atores) na contemporaneidade, como também no reflexo às ques-
tões sociais diante das desigualdades, vulnerações e violências que envol-
vem diferentes jurisdições e contextos, no âmbito da América Latina e
África, mas também em outras dimensões d(e)o Sul.
Além disso, propiciou relações acadêmicas, científicas e interins-
titucionais entres países a partir do Sul-Sul, imprescindível para refletir
sobre políticas públicas regionais e locais tendo como base as vivências e
experiências próximas e com impacto social, político e jurídico na comu-
nidade.
O Congresso foi promovido pelo Libertas – Programa Punição,
Controle Social e Direitos Humanos, PPGD/UFPel – Universidade Fede-
ral de Pelotas, em parceria com: FD/UR – Universidade Rovuma, Mo-
çambique; FD/UCM – Universidade Católica de Moçambique; PPGD/
UFAL – Universidade Federal de Alagoas; CLACSO – Conselho Latino-
Americano de Ciências Sociais.
Gostaríamos de agradecer a participação, bem como o auxílio fi-
nanceiro da CAPES – Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de
Nível Superior, através do Edital 25/2019 - PAEP.
Pelotas/RS e Maputo, Moçambique, 20 de dezembro de 2021

Organizadores
ENTRE TRADICIÓN PUNITIVA Y REFORMA CARCELARIA.
CAMBIOS EN LOS ESPACIOS DE RECLUSIÓN PROVINCIALES
EN LAS PRIMERAS DÉCADAS DE ORDEN CONSTITUCIONAL
EN LA ARGENTINA (1853-1887)1
Luis González Alvo2
INTRODUCCIÓN
A partir de 1853, la Argentina se dotó definitivamente de una

Constitución, a pesar de la oposición de la provincia de Buenos Aires. El
nuevo orden reincorporó a la agenda política la discusión sobre el estado
de las cárceles y el papel fiscalizador del estado. Por su estructura federal,
la Argentina experimentó la formación de múltiples estados: uno a nivel
nacional y catorce estados provinciales. Durante dichos procesos de cons-
trucción estatal, resurgieron los viejos anhelos de construir edificios espe-
cialmente diseñados para funcionar como penitenciarías “modernas”, es
decir, no sólo para seguridad, como dictaba la constitución, sino también
para la “regeneración del reo”.
La modernidad, en términos generales, se constituyó en el hori-
zonte de la dirigencia política desde entonces y por décadas. Sin embargo,
en lo que refiere a la modernidad punitiva, los primeros pasos de las re-
formas carcelarias provinciales no se vincularon con la construcción de
nuevos edificios o con la introducción de nuevos conceptos o técnicas
sino, más bien, con el rescate de ciertos aspectos “humanitarios” de la tra-
dición jurídica preconstitucional y la supresión de los más degradantes.
Así, el impulso constitucionalista contribuyó a revitalizar las viejas visitas
de cárceles, emplear de forma más sistemática el indulto y abolir el dere-
cho de carcelaje.3 También influyó en la refacción de las cárceles de los
cabildos o su traslado fuera de los edificios capitulares.
1 En el presente artículo es una versión modificada y actualizada de un capítulo de mi

tesis doctoral titulada El tiempo de la prisión. La reforma penitenciaria en Córdoba,
Santa Fe y Tucumán (1853-1946), realizada en el marco de una Beca Doctoral de CO-
NICET (2014-2019) en la Universidad Nacional de La Plata (Argentina).
2 INIHLEP-UNT
3 Se denominaba carcelaje al “derecho que al salir de la cárcel pagan los que han esta-
do presos. Se halla establecido que los presos que fueron despachados y mandados
librar en sus causas, no sean detenidos por derecho de carcelaje [sic] ni otros, jurando
LUIS GONZÁLEZ ALVO
En este artículo se estudiarán los principales cambios en los espa-

cios de reclusión provinciales en la etapa posterior a la sanción de la cons-
titución, en un oscilante marco entre tradición punitiva y reforma carcela-
ria. Se toman los casos de las provincias de Córdoba, Santa Fe y Tucumán
y el marco cronológico está delimitado por la sanción de la constitución
nacional (1853) y se cierra en el año en que entra en vigor el primer códi-
go penal nacional (1887). El trabajo se divide en tres secciones. En la pri-
mera de ellas se estudia de qué manera la reafirmación constitucional de
los principios de sanidad y seguridad contribuyó a agudizar las críticas
hacia los espacios de reclusión existentes. Parte importante de los sectores
dirigentes consideraron que el mal estado provenía de la falta de control
de los agentes del gobierno y de las administraciones judiciales. Para me-
jorar las críticas condiciones de las cárceles se echó mano de instituciones
de antiguo régimen como la visita de cárceles y el indulto. Aquellas insti-
tuciones de clemencia fueron de gran importancia para la cultura jurídica
tradicional, tanto por sus efectos prácticos como simbólicos (Levaggi,
1976). La visita retroalimentaba la economía de la gracia, la estrategia
dual de castigar de manera ejemplificadora pero excepcional y perdonar
con benevolencia continuamente (Hespanha, 1993: 151-176). En la se-
gunda sección se aborda lo que hemos denominado “políticas transiciona-
les”, un conjunto de acciones gubernamentales tendientes a implantar los
principios de la reforma penitenciaria en las provincias: creación de escue-
las de cárceles, elaboración de proyectos de construcción de penitenciarías
interprovinciales y la expansión estatal al interior de las provincias me-
diante la construcción de comisarías y cárceles de campaña. Finalmente,
en la tercera y última sección se abordan las condiciones de detención de
mujeres y menores, también entre oscilantes marcos de tradición y refor-
ma, entre miradas moralistas y un enjuto pragmatismo estatal.
PRIMERAS POLÍTICAS DE MEJORA:

VISITAS, ABOLICIÓN DEL CARCELAJE, INDULTOS Y
REFACCIONES
En los tiempos del rosismo (1835 a 1852), sobre todo en sus últi-
mos años, la visita de cárceles fue poco practicada en las provincias argen-
tinas. Durante el gobierno de Manuel López en Córdoba (1840-1852), sólo
hubo visitas en cuatro años (1838, 1839, 1842 y 1850) y no tenemos regis-
tros de visitas de cárceles en el gobierno de Celedonio Gutiérrez en Tu-
ser pobres, y que no se les tomen las capas, ropas, sayos, sayas, mantos ni otros vesti-
dos que trajeren, antes bien se les vuelvan si los hubieran dado en prenda de los referi-
dos derechos, y el carcelero, alguacil o escribano que lo contrario hiciere, incurrirá por
cada vez en la pena de un ducado para los pobres de la cárcel, y en suspensión de ofi-
cio por un mes” (Escriche, 1837: 96-97).
10
cumán (1841-1852). En ambos casos las visitas se retomaron con regulari-

dad al año siguiente de la sanción de la Constitución Nacional y fueron
reglamentadas. La Ley Orgánica del Poder Judicial de Santa Fe (1864)
estableció que todos los sábados habría visita de cárcel y que “cualquier
ciudadano interesado” tendría derecho a participar. Dos días al año (Mar-
tes Santo y Navidad), se realizarían las “visitas generales” en las que par-
ticiparía el gobernador, personalmente o por un “comisionado constituido
por oficio”.4 Las visitas tenían como objetivo velar por el cumplimiento de
la ley, controlar el estado edilicio y la salud de los detenidos, como así
también tomar nota de los reclamos y avances de las causas de los proce-
sados (Levaggi, 2002: 371-375). Asimismo, en continuidad con el para-
digma punitivo tradicional, en algunas fechas de importancia –que podían
ser religiosas, como pascuas o navidad, o estatales, como el aniversario de
la revolución o de la independencia– se concedían indultos, conmutacio-
nes de pena y se liberaban presos, en aplicación de la economía de la gra-
cia y como forma de descomprimir las atestadas cárceles provinciales.
Los primeros gobiernos constitucionales encontraron en la reacti-
vación de las visitas y la concesión de indultos (y su publicación en la
prensa) una forma de mostrar interés por el estado de las cárceles y de
diferenciarse de las administraciones precedentes. Así, no hubo en la dé-
cada de 1850 mayores variaciones en el paradigma punitivo o en el régi-
men penal de las cárceles, sino una reactivación de instituciones tradicio-
nales de clemencia y la eliminación del carcelaje, una de las figuras jurídi-
cas más odiosas del antiguo régimen.5
En Tucumán, el carcelaje fue suprimido en 1861 mediante una ley
impulsada por el gobernador Salustiano Zavalía y posteriormente se asig-
nó al alcaide el sueldo de 15 pesos mensuales en compensación por la pér-
dida de aquel ingreso (González Alvo, 2013: 95). Dos años después, el
carcelaje fue abolido en Rosario por tratarse de un “impuesto tan odioso
pues pesaba sobre los infelices que se hallaban privados de su libertad”
(Piazzi, 2012). Como ese impuesto representaba un ingreso considerable
para los alcaides, el Jefe Político de Rosario solicitó se aumentase su suel-
do de 17 a 34 pesos mensuales, aunque se trataba de una cantidad inferior
a la que percibía por carcelaje. Finalmente, sólo se aumentó a 20 pesos,
por lo que resulta probable que su completa eliminación no fuera tan
abrupta en la práctica. En la provincia de Buenos Aires, el reglamento de
cárceles de 1869 aun incluía, entre los libros que debía llevar el alcaide, el
libro de carcelajes, donde se debía llevar la cuenta referente a la recauda-
ción de aquel impuesto. En 1877 fue abolido por la Corte Suprema bonae-
rense con el argumento de que no podía conservarse aquel gravamen
4 ROSF, t. IV, 1863-1865, pp.184-185.

5 En Chile, el carcelaje fue abolido en 1811 mediante la asignación de un salario para
el carcelero (León León, 2003: 234-239).
11
LUIS GONZÁLEZ ALVO
cuando todos los empleados de la cárcel eran rentados y la autoridad pú-

blica costeaba el sostenimiento de las prisiones. Asimismo, la Corte agre-
gó que el derecho de carcelaje estaba desvirtuado en la práctica ya que en
el libro de entradas a la cárcel no había anotaciones al respecto luego de
1873. En Mendoza se mantuvo, al menos, hasta 1880 y en Jujuy hasta
1893, aunque sólo debían pagarlo quienes, no siendo pobres, no prestasen
servicios en las obras públicas (Levaggi, 2002: 324-326).
En lo que respecta a la situación edilicia de las cárceles, algunos
gobernadores como Marcos Paz en Tucumán (1858-1860) y Justiniano
Posse en Córdoba (1862-1863), se pronunciaron a favor de construir nue-
vos espacios de reclusión. Sin embargo, durante las décadas de 1850 a
1880, solo se realizaron algunas refacciones y traslados y no nuevas cons-
trucciones o implementación de regímenes penitenciarios, a tono con las
discusiones académicas de la época. En su estudio sobre la prensa y la
modernización de los discursos punitivos en Córdoba, Mariana Dain con-
cluyó que la denominada “modernización punitiva” no significó un des-
plazamiento de las formas legales y procedimentales de raigambre colo-
nial. Sin embargo, en el discurso de la prensa de las décadas de 1850 y
1860 se impuso una visión del castigo “civilizado” y “moderno” que se
distinguió por tres rasgos: “la gradación entre pena y delito, el fin de la
pena de muerte y de su ritual de exhibición y la reforma carcelaria” (Dain,
2012: 102-106).
En Santa Fe, la cárcel había sido retirada del ruinoso edificio del
cabildo a fines de la década de 1820 y trasladada a la casa de la vieja
aduana. Aquel edificio resultaba mejor guarecido, o al menos, daba un
aspecto de mayor seguridad (Cervera, 1907: 248). Con el pasar de los
años, la cárcel santafesina de la aduana se convertiría en una prisión “cé-
lebre” –modestísima “Bastilla” litoraleña– por haber sido el sitio de reclu-
sión del general unitario José María Paz desde su captura en 1831 hasta
1835, año en que fue enviado a la cárcel del cabildo de Luján.6 El traslado
de la cárcel a la aduana no implicó –ni se intentó que lo fuera– cambios en
las condiciones de detención o la introducción de “nuevos regímenes”
penales, sino simplemente una mejora en las condiciones de seguridad.
Algo similar sucedió en la ciudad de Rosario, cuya aduana–construida en
1872– fue utilizada en ocasiones como prisión y alcanzó cierta notoriedad
con la reclusión de Ricardo López Jordán en 1878 y su posterior fuga dis-
6 En 1839 se lo trasladó a Buenos Aires, dándole la ciudad por cárcel, demostración de

que aún primaba el concepto tradicional de cárcel como “cualquier lugar que se destine
por el Juez a los que se consideran en clase de reos, sea aquel lugar oscuro, y tenebro-
so, que regularmente se gradúa con este nombre, sea la casa de uno, sea la ciudad, o
ésta con sus arrabales” (Levaggi, 2002: 33). Poco se había alterado esa concepción en
la siguiente década cuando, durante el segundo gobierno de Rosas, hubo unitarios a los
que se les dio la ciudad de Buenos Aires por cárcel, prohibiéndoles alejarse más de un
determinado número de leguas de la plaza de la Victoria (Levaggi, 2002: 34).
12
frazado de mujer. Se trataba de un edificio mucho más vistoso que el de

Santa Fe por su estilo neogótico con torres almenadas.
En 1878, durante el Congreso Penitenciario Internacional de Es-
tocolmo, el médico sueco Ernesto Åberg, delegado de la Argentina, pre-
sentó al mundo la anquilosada situación santafesina.7 En un encuentro en
el que brillaban las innovaciones norteamericanas, alemanas y escandina-
vas, el informe argentino mostró un panorama hondamente precario para
los estándares penitenciaristas. Santa Fe fue presentada como un acabado
ejemplo de la situación carcelaria nacional ya que, según Åberg, sus con-
diciones eran similares a las del resto del país (con la excepción de Buenos
Aires que acababa de inaugurar su penitenciaría y de Mendoza, cuya mo-
desta imitación de la Penitenciaría de Santiago de Chile no es menciona-
da), “gracias a un origen nacional idéntico, caracteres y costumbres pare-
cidas y un grado de civilización igual”.8 Se concluía que la situación car-
celaria argentina “no era otra cosa que la continuación del antiguo régimen
de las prisiones españolas”, ya que los condenados convivían sin aplica-
ción de un régimen penitenciario ni separaciones de ningún tipo, en cons-
tante comunicación entre ellos.
En la ciudad de Rosario, el notable crecimiento urbano experi-
mentado desde mediados del siglo XIX hizo necesario contar con lugares
de detención cada vez más espaciosos. Dado que la ciudad no había tenido
cabildo, la cárcel pública fue instalada en el Cuartel de Gendarmes –calle
1° de mayo entre San Juan y San Luis– y, en la Jefatura Política la “cárcel
de policía” – en la intersección de las calles Buenos Aires y Córdoba, ac-
tual ubicación del Correo Central (Piazzi, 2011: 99). El único control que
ejercía el poder judicial sobre las prisiones, agregaba el informe de Åberg,
era la visita que el Tribunal Superior realizaba a las cárceles de la capital
cada 15 o 20 días.9
En Córdoba, el primer intento de trasladar la cárcel fue impulsado
por el gobernador Justiniano Posse quien, en 1862, envió un proyecto a la
Legislatura para construir una “cárcel penitenciaria” con el fin de cumplir
con las condiciones de “higiene, trabajo y moralidad” que una institución
de reclusión debía tener (Levaggi, 2002: 75). Aunque aquel proyecto no
prosperó, en 1868, tras el primer gran brote de cólera, se decidió el trasla-
do de la cárcel capitular al Departamento de Policía.10 En aquel edificio
7 CPIS, t. II, pp.439-455. El informe fue presentado en francés por Åberg y, según
informa Juan Carlos García Basalo, era “una mera traducción y adaptación de la nota
que le remitió (...) Victorino de la Plaza, a cargo de la cartera de Justicia, Culto e Ins-
trucción Pública” (García Basalo: 1965, 82).
8 Parte del informe de la provincia de Santa Fe que presentó Åberg fue confeccionado
por Severo Basabilbaso, presidente del Superior Tribunal de Justicia santafesino.

9 CPIS, t. II, p. 442.
10 En la actual intersección de las avenidas San Juan y Vélez Sarsfield (Luciano, 2014:
135).
13
LUIS GONZÁLEZ ALVO
había funcionado anteriormente la aduana seca y la casa de la moneda, por

lo que puede suponerse que contaba con buena seguridad o, al menos, ma-
yor que la que ofrecía el piso bajo del cabildo (Bischoff, 1977: 304). En
este caso se observa, sumada a las razones de seguridad, una búsqueda de
mejores condiciones de higiene para evitar la expansión de la epidemia.
En 1870 el edificio fue remodelado; sin embargo, hacia 1878, el ministro
de gobierno provincial, Miguel Juárez Celman, sostuvo que de cárcel no
tenía sino el nombre –recurso retórico también empleado en otras provin-
cias– ya que se trataba de un “simple corralón completamente inseguro e
inadecuado para ese destino” (Levaggi, 2002: 75). En 1894, poco antes del
traslado a la nueva penitenciaría, el intendente de la cárcel, Miguel de
Igarzábal, elevó un informe al ministro de gobierno sobre el “estado del
sistema carcelario de Córdoba” con el fin de responder a una encuesta
realizada por el Ministerio de Justicia de la Nación. Fundamentalmente,
Igarzábal lamentó el problema que traía aparejado la falta de reglamento
“para el manejo interno de los presos”. Córdoba contaba entonces con tres
cárceles: dos en la capital (una para hombres “situada en el extremo de la
calle Representantes esquina San Juan” y otra para mujeres “en el Asilo
del Buen Pastor extremo sud de la calle Belgrano”) y una en Río Cuarto
(en el departamento de Policía de dicha ciudad).11 Igarzábal describió a la
cárcel de la vieja “aduana seca” como capaz de albergar hasta 162 presos,
divididos en “departamentos de penados y encausados”, en celdas grupa-
les de diversos tamaños. En el cálculo de Igarzábal se evidenció un terrible
hacinamiento ya que, en los “calabozos grandes” cada persona disponía de
3,5 m2, mientras que en el “calabozo menor” contaban con 2,8 m2 por per-
sona. Tal era la falta de espacio en aquella cárcel, que una treintena de
presos eran alojados en la capilla.12 Al 28 de febrero de 1894, la población
era de 165 personas, de las cuales sólo 23 tenían condena.
11 AHPC, Penitenciaría, 1894, t.23, ff.100-107. La Congregación de Nuestra Señora de

la Caridad del Buen Pastor fue fundada por María Eufrasia Pelletier en la ciudad de
Angers, Francia, en 1835. La Congregación se extendió rápidamente a nivel interna-
cional y, hacía en 1868, a la muerte de Pelletier, contaba con 110 casas en diferentes
países. Entre ellos se encontraban Chile y Uruguay, cuyas primeras casas del Buen
Pastor fueron fundadas en 1855 y 1867. En 1885, luego de la sanción de la “Ley de
Conventos”, las hermanas de la casa uruguaya decidieron trasladarse a Buenos Aires.
De allí extendieron su acción a Mendoza (1889), San Luis (1889), San Juan (1889),
Tucumán (1889), Córdoba (1892) y Rosario (1892) (Isern, 1923). En Francia, la entre-
ga de la administración de las cárceles femeninas a las congregaciones religiosas tiene,
según Claude Langlois, fecha exacta: a partir del 6 de abril de 1839, con la decisión
ministerial de que la vigilancia de las mujeres sólo podría ejercerse por personas de su
mismo sexo. En lugar de incluir personal femenino al Estado, se recurrió a las congre-
gaciones religiosas. Esta situación duró cuatro décadas ya que, en 1880 se produjo una
súbita laicización motivada por móviles políticos (Langlois, 1984: 129-137).
12 AHPC, Penitenciaría, 1894, t.23, ff.100-107.
14
Comparativamente con la cárcel masculina y, en relación con la

cantidad de asiladas, los espacios de la cárcel de mujeres eran relativa-
mente amplios. En febrero de 1894, siete penadas y siete encausadas se
distribuían en “tres piezas de 4,50 metros de largo por 3 de ancho y 4,50
de alto, dos piezas de 5 metros de largo por 4,50 de ancho y 4,50 de alto y
un salón de labor de 10 metros de largo por 4,50 de ancho y 4,50 de alto”.
Según Igarzábal, el estado de ambos edificios era regular y la higiene era
“tan buena como lo permiten ellos, siendo satisfactorio el buen estado de
salud que gozan los presos”.13
En lo que respecta al “régimen penal”, los presos de la cárcel
masculina –exceptuando los incomunicados– vivían en común durante el
día en los patios y galerías y, durante la noche, en los calabozos y “celdi-
llas”. La señal de levantarse sonaba alrededor de las cinco o seis de la ma-
ñana, según la estación, para que salieran de los calabozos al patio para
asearse. A continuación, se pasaba lista general por el nombre de cada
preso y se practicaba “un prolijo examen en los pisos, muros y techos de
todos los departamentos para indagar si hubo en la pasada noche alguna
tentativa de evasión”. A las 11 se repartía el almuerzo y a las 15 comenza-
ba la limpieza de patios, zaguanes y pasillos. A las 17 se repartía la cena y
al anochecer se los volvía a encerrar en los calabozos y celdillas, contán-
dolos al entrar. Los días jueves y domingo de cada semana podían recibir
visitas, las cuales eran inspeccionadas para impedir la introducción de ar-
mas y otros objetos prohibidos. No había trabajo en la cárcel más que la
limpieza del establecimiento y la conducción de la comida desde el Asilo
del Buen Pastor, que era preparada por las presas. En la cárcel de mujeres
se observaban horarios similares, con la diferencia sustancial de que las
mujeres trabajaban muchas más horas al día, empleadas en preparar la
comida para ellas y para la cárcel masculina además del lavado y plancha-
do de su propia vestimenta, costura de ropas y aprontes de botines, borda-
dos y “otros oficios propios de su sexo”.14 Finalmente, en lo que respecta a
la cárcel de Río Cuarto, el director Andrés Terzaga sostuvo que tenía ca-
pacidad para 30 presos, divididos en tres calabozos. Su higiene y seguri-
dad eran consideradas pésimas ya que sólo uno de los tres calabozos tenía
“puerta de reja de fierro” mientras que los otros tenían puertas de madera.
Al igual que las demás cárceles de la provincia, carecía de reglamento,
aunque los internos observaban horarios similares. Por entonces, la cárcel
riocuartense tenía una población de 27 personas, de las cuales sólo cuatro
tenían condena.15
En el caso de Tucumán, la cárcel funcionó en el cabildo hasta que
fue éste destruido en 1778 por un grupo de presos que, antes de huir, pro-

15
LUIS GONZÁLEZ ALVO
vocó un incendio que consumió todo el edificio. Por esa razón, la cárcel
fue trasladada a la iglesia de San Francisco, único edificio de la ciudad
que tenía paredes de material. Algún tiempo después, los religiosos solici-
taron el traslado de los reclusos ya que “molestaban sus horas de oración
con sus improperios y sus gritos durante las rondas de tortura”. A princi-
pios del siglo XIX, una vez que fue inaugurado el nuevo edificio capitular,
la cárcel volvió a situarse en el piso bajo (Zamora, 2009). Medio siglo más
tarde, un primer intento de traslado de la cárcel fracasó, suponemos, por
no contar con edificios medianamente fortificados en la ciudad, como ha-
bía sucedido con las aduanas de Córdoba, Santa Fe y Rosario. Hacia 1859,
el gobernador Marcos Paz impulsó la construcción de un nuevo edificio
para la cárcel pública, más adecuado a “las ideas del siglo” y digno de las
“liberales instituciones” tucumanas. De esa manera, se sancionó en 1860
una ley que mandaba enajenar tierras públicas y se comenzó a edificar una
nueva cárcel. Sin embargo, los trabajos quedaron inconclusos y los presos
continuaron alojados en el cabildo hasta la epidemia de cólera de 1886
(González Alvo, 2013).
POLÍTICAS TRANSICIONALES. CREACIÓN DE

ESCUELAS DE CÁRCELES, PROYECTOS PENITENCIARIOS
INTERPROVINCIALES Y EXPANSIÓN ESTATAL EN LA
CAMPAÑA
A partir de la década de 1870 se registran diversas acciones gu-

bernamentales vinculadas a la transición entre paradigmas punitivos (entre
el tradicional y el penitenciario) que, desde lo teórico, iban más allá de la
reactivación de las medidas básicas examinadas en el apartado anterior.
Entre tales políticas deben mencionarse la apertura de escuelas en las cár-
celes –creación de cargos de maestros–, la elaboración de los primeros
proyectos penitenciarios interprovinciales y la planificación de una red de
comisarías y de espacios de detención en áreas rurales o en pequeños cen-
tros de urbanización incipiente. En Córdoba, la primera ordenanza muni-
cipal que concierne a la creación de una escuela en la cárcel, data de sep-
tiembre de 1874. Según aquella norma, la escuela serviría para dar ins-
trucción a todos los detenidos sin importar el delito por el que se los hu-
biera condenado o acusado. Funcionaría de 14 a 17 en invierno y de 15 a
18 en verano y se enseñaría “lectura, escritura, catecismo explicado, reli-
gión, moral, aritmética y geografía”. El maestro cobraría 40 pesos men-
suales, cifra superior a la percibida por el alcaide.16 En Santa Fe, el gober-
nador creó por decreto una escuela en la cárcel de la capital en enero de
1877, por solicitud de “las señoras de la Conferencia Monte Carmelo”. Se
16 AHMC, A.1.2, f.690-691.
16
enseñarían “primeras letras, religión y moral”, bajo la dirección del Monte

Carmelo con una subvención de 16 pesos fuertes mensuales.17 En agosto
de ese mismo año se creó, a pedido del Jefe Político de Rosario, una “Es-
cuela elemental en el Cuartel y Cárcel pública de aquella ciudad, en la que
recibirán instrucción los individuos del Cuerpo de gendarmes y presos”,
con un sueldo de 30 pesos.18 En Tucumán, el primer cargo de preceptor de
la escuela de la cárcel apareció en el presupuesto de 1883, con un salario
de 16 pesos.19
En lo que respecta a los proyectos de creación de penitenciarías
interprovinciales, a lo largo de la década de 1870 se elevaron al Congreso
Nacional al menos tres propuestas.20 La primera se fundamentaba en la
necesidad de contar con un espacio para convertir “en miembros útiles de
la sociedad a aquellos individuos que por error o vicios se hayan hecho
criminales, despertando en ellos el germen de la virtud” (Luciano, 2014:
135). Las siguientes dos iniciativas, de 1878 y 1879, tampoco prospera-
ron. Estuvieron relacionadas a un proyecto surgido en 1875 en Entre Ríos,
una de las provincias más activas en materia carcelaria durante el siglo
XIX. Allí surgió, bajo la gobernación de Ramón Febre (1875-1879), la
idea de construir una gran penitenciaría interprovincial para Entre Ríos,
Santa Fe y Corrientes. El arquitecto suizo Bernardo Rígoli presentó un
proyecto de penitenciaría radial de tres pisos, 568 celdas y una superficie
cubierta de 22.500 m2, inspirado en la Cárcel Judicial de Milán y pensado
para adoptar el régimen auburniano. El costo total estaba estimado en
439.316 pesos fuertes, lo que representaba un 72% del presupuesto pro-
vincial santafesino para el año 1876.21 En noviembre, Febre remitió el
proyecto a los gobernadores de Corrientes y Santa Fe –Juan Vicente Pam-
pín y Servando Bayo–, quienes lo acogieron con entusiasmo, y a la Comi-
sión de Obras Públicas del Ministerio del Interior de la Nación desde don-
de se realizaron críticas que llevarían a Rígoli a replantear considerable-
mente su proyecto. Al año siguiente, luego de recibir las observaciones de
la comisión, entre otros cambios, Rígoli amplió a 932 el número de celdas
y a 31.000 m2 la superficie cubierta. Por ello, el presupuesto de la obra se
17 ROSF, t. IX, 1875-1877, p. 314.

18 ROSF, t. IX, 1875-1877, p. 409.
19 COLT, t.9, p. 226.
20 Los tres proyectos fueron presentados en 1870, 1878 y 1879. Luciano menciona otro
proyecto para Córdoba presentado en 1907 por Jerónimo del Barco (Del Barco, 1907:
562-565). Sobre un proyecto de nacionalización de las cárceles provinciales y creación
de penitenciarías regionales, puede verse González Alvo (2017). En la década de 1920
se propondría la creación de una Penitenciaría Regional del Norte con sede en la ciu-
dad de San Miguel de Tucumán, que no prosperó. La provincia de Tucumán terminó
financiando el proyecto con fondos propios.
21 El cálculo de recursos para 1876 ascendía a 609.938 pesos fuertes. ROSF, t. IX,
1875-1877, p. 65.
17
LUIS GONZÁLEZ ALVO
elevó considerablemente a 737.136 pesos. De haberse concretado, hubiera

superado en capacidad e igualado en superficie a la Penitenciaría de Bue-
nos Aires.22 La nueva relación entre el costo de la obra y el presupuesto
provincial santafesino ascendió al 120% por lo que, aunque el gasto se
habría dividido entre las tres provincias, hubiese implicado una enorme
erogación, poco menos de la mitad del presupuesto. La puesta en marcha
del proyecto se dilató durante buena parte de 1876 debido a las revisiones
de los planos. Finalmente, en abril de 1877, el convenio para la fundación
y sostenimiento de la penitenciaría interprovincial fue firmado por repre-
sentantes de las tres provincias.23 El proyecto fue mencionado con entu-
siasmo en el informe que Ernesto Åberg presentó en el Congreso Peniten-
ciario de Estocolmo, como un modo de complementar la acción de la re-
cientemente construida Penitenciaría de Buenos Aires.24
El acuerdo estipulaba que los gastos de construcción y manteni-
miento serían costeados por las provincias en partes iguales y que una co-
misión interprovincial estudiaría los planos presentados por el Departa-
mento Topográfico de Entre Ríos para asegurar que respondieran a las
necesidades de las tres provincias y que se adaptasen a los “sistemas com-
pletos de penalidad moderna”. El terreno, a orillas del Paraná y en las in-
mediaciones de la ciudad homónima, sería donado por Entre Ríos. La obra
sería dirigida por el gobierno entrerriano y fiscalizado por las demás pro-
vincias mientras que lo concerniente al gobierno y administración de la
Penitenciaría sería “oportunamente acordado por Convenciones especiales
de las provincias contratantes”. Cada provincia tendría un 33% de la capa-
cidad de la Penitenciaria para enviar sus condenados, estando específica-
mente prohibida la remisión de procesados.
El artículo 10° del acuerdo señalaba que “si pasados veinte años
desde que la Penitenciaria hubiese sido dada al servicio público, las pro-
vincias de Corrientes y Santa Fe resolviesen costear por si solas el Esta-
blecimiento de sus respectivas cárceles, el Gobierno de Entre Ríos les en-
tregará la cantidad que hubiesen empleado para el pago del edificio, y este
pasará al dominio de la provincia de Entre Ríos, en la parte que a cada uno
de las otras corresponda”. El gobierno de Entre Ríos quedó “encargado de
gestionar cerca del Exmo. Gobierno de la Nación, su participación en la
obra proyectada; debiendo dar cuenta oportunamente del resultado de esta
gestión, para las modificaciones que tal vez fuere necesario introducir en
las estimaciones del presente convenio”. Se estableció un plazo de dos
meses para que las legislaturas provinciales ratificasen el convenio, fir-
mado el 21 de abril de 1877. Entre Ríos y Santa Fe lo refrendaron en ese
22 Por entonces, la Penitenciaría Nacional, con sus 704 celdas y 32.000 m2 cubiertos,
era la cárcel más grande de Sudamérica (García Basalo, 2017: 147-154).
23 ROSF, t. IX 1875-1877, p. 373-376.
24 CPIS, t. II, p. 439.
18
lapso, pero encontró obstáculos en Corrientes, donde hubo oposición

luego de la muerte de Pampín, que había apoyado el proyecto desde el
comienzo.
Para dimensionar el tamaño de la erogación que la construcción
de la penitenciaría interprovincial hubiera significado, basta tomar como
punto de comparación la evolución de los presupuestos generales de Santa
Fe entre 1875, cuando comenzó a contemplarse la construcción, y 1879,
cuando el proyecto fue definitivamente descartado. Entre 1875 y 1876 el
valor de la obra casi se duplicó, mientras que el presupuesto santafesino se
redujo drásticamente entre 1877 y 1878. Finalmente, el valor total de la
obra superó al presupuesto provincial en un 52% y el monto que le corres-
pondía a Santa Fe implicaba una tercera parte de los gastos anuales. Aun
para la provincia más rica del Litoral –y la segunda del país– resultaba
prácticamente imposible emprender la obra sin acudir a un empréstito.
En julio de 1878, cuatro diputados santafesinos presentaron a la
comisión de obras públicas del Congreso un proyecto para que la Nación
invirtiese hasta un millón de pesos para auxiliar a las provincias que qui-
sieran construir penitenciarias.25 Asimismo, propusieron la creación de
cuatro penitenciarías regionales: en el litoral para Corrientes, Entre Ríos y
Santa Fe; en el centro-oeste para Córdoba, La Rioja y Santiago del Estero;
en el noroeste para Tucumán, Salta, Catamarca y Jujuy y en el Cuyo, para
San Luis, Mendoza y San Juan. Las provincias negociarían la ubicación
del establecimiento, que sería custodiado y dirigido por autoridades desig-
nadas por el PEN, mientras que los sueldos serían costeados por las pro-
vincias. Si bien la posibilidad financiera inicial resultaba muy favorable,
se trataba de una propuesta difícil de aceptar para las provincias ya que,
una vez terminada la obra, estarían obligadas a sostener un establecimien-
to que no manejarían directamente.
Al año siguiente, el diputado entrerriano Juan B. Ferreyra presen-
tó un proyecto de ley para que el Poder Ejecutivo Nacional concurriese
con una cuarta parte de los fondos que las provincias destinasen para la
construcción de penitenciarías.26 El proyecto ampliaba al presentado el
año anterior al contemplar, además de penitenciarías regionales a estable-
cimientos provinciales. Este proyecto también consideraba la administra-
ción nacional de los establecimientos interprovinciales, con custodia del
Ejército, y agregaba la posibilidad de albergar condenados de jurisdicción
federal. El sostenimiento de la institución también quedaría a cargo de las
provincias. Ninguno de los dos proyectos prosperó y acabaron siendo ar-
25 AHCD, 65-D-1878, Caja 19, Larguía, Jonás; Funes, Pedro Lucas; Rodríguez, Fermín
y Zavalla, Manuel M. “Proyecto para invertir hasta un millón de pesos para auxiliar a
las Provincias que quieran construir penitenciarias”.
26 AHCD, 19-D-1879, Caja 20, Ferreyra, Juan B. “Proyecto disponiendo que el Poder
Ejecutivo concurra con una cuarta parte de los fondos que las Provincias destinen para
la construcción de penitenciarias”.
19
LUIS GONZÁLEZ ALVO
chivados. En 1879, ya consciente de la imposibilidad de concretar el pro-

yecto de Rígoli, el gobernador Febre gestionó en sus últimos días de go-
bierno un empréstito para la construcción de dos cárceles –mucho más
modestas– en las ciudades de Paraná y Concepción del Uruguay. A fines
de ese mismo año Corrientes siguió el mismo camino, mientras que Santa
Fe iniciaría la construcción de su propia penitenciaría en 1889 (García
Basalo, 2017: 147-157). En julio de 1880, el gobernador de Santiago del
Estero, Pedro Gallo, dirigió una iniciativa para construir una cárcel inter-
provincial junto a Tucumán, Córdoba, Catamarca y Salta (González Alvo,
2013: 95-96). Si bien este proyecto tampoco prosperó, la idea de crear
penitenciarías regionales administradas desde la órbita federal continuó
siendo un tema recurrente en las tesis doctorales de la Universidad de
Buenos Aires sobre derecho penal. Los proyectos de cárceles regionales,
que comenzaron en la década de 1870, perduraron hasta la década de 1930
como un ideal penitenciarista argentino.27
Por último, cabe mencionar los movimientos vinculados al control
del territorio mediante la expansión de la presencia estatal en la campaña,
robustecida mediante la justicia de paz, la construcción de comisarías y
cárceles rurales, así como también mediante la creación de comisiones de
fomento. En lo que respecta a los espacios de reclusión, tanto Santa Fe
como Tucumán y Córdoba comenzaron, en las décadas de 1870 y 1880, a
edificar modestas construcciones rurales para contener los detenidos en el
interior de las provincias hasta tanto fueran conducidos a las capitales o
cabeceras de jurisdicción. En 1876 el gobierno de Santa Fe expropió un
terreno al sur de la Jefatura Política de Rosario con el fin de construir una
cárcel pública y cuartel de policía.28 En 1879, se oficializó por decreto lo
que debía ser ya una práctica consolidada en el campo santafesino y se
autorizó a Jefes y Subdelegados Políticos a “mandar gendarmes a recorrer
la campaña” para que, con el auxilio de las comisarías de campaña, hicie-
ran “más efectiva la acción policial en los Departamentos”. Esto implicaba
enviar partidas de gendarmes a la campaña para “recorrerla, averiguando
los robos o delitos perpetrados, y procediendo inmediatamente a la captura
de los delincuentes”.29 Es de esperar que esas partidas –que debían ser
comandadas “preferentemente” por hacendados– engrosaran el número
temporal de detenidos en las cabeceras de los departamentos. En 1881 se
aprobó una ley autorizando al PE para que, luego de la confección de
plano y licitación de obra, invirtiera $10.000 pesos fuertes en la construc-
ción de una Cárcel pública y cuatro piezas para los Juzgados de Coron-
27
Véase, por ejemplo, Carranza (1913) o el proyecto de ley presentado por el diputado
Agustín Usandivaras en 1929 para la construcción de cuatro colonias penales regiona-
les por un monto de 30 millones de pesos y el plan de construcciones carcelarias de la
DGIP de 1936. RPyP, 1936, pp.269-306.
28 ROSF, t. IX, 1875-1877, p. 36.
29 ROSF, t. IX, 1875-1877, p. 185-186.
20
da.30 No obstante, corría el año 1884 y la obra no había sido concretada.

En mayo de ese año se nombró una comisión para contratar la edificación
de la cárcel teniendo en cuenta que la única propuesta presentada a la lici-
tación –de Ángel Tettamanti–, era “excesivamente alta y por lo tanto
inaceptable” y que era urgente proceder a la construcción de esta obra en
cumplimiento de la ley de 17 de julio de 1881. La comisión fue compuesta
por el Jefe Político de Coronda, el Juez del Crimen, el Defensor de Meno-
res y tres abogados.31
También en 1884 se sancionó una ley que autorizaba al PE para
mandar a hacer estudios para el ensanche de las Jefaturas Políticas y Cár-
celes de Policía de la Capital y de Rosario. Se registran numerosas crea-
ciones de comisarías en Santa Fe durante este período. En Tucumán, en el
año 1884, se destinaron 10.000 pesos para la construcción de pequeñas
cárceles en la campaña, en las principales poblaciones luego de la Capital
y Monteros: Monteagudo, Medinas, Famaillá, Trancas y Graneros (García
Basalo, 2017: 252). En enero de 1889, la legislatura tucumana aprobó la
ley 592, que autorizó al PE para construir comisarías y cárceles en la cam-
paña. Según el proyecto, los edificios serían de primera, segunda y tercera
clase, y se distribuirían por la campaña “consultando la importancia de las
localidades”. Para los edificios de primera clase se asignaban hasta
$5.000, para los de segunda $4.000 y para los de tercera, $3.000; con un
límite total de $50.000, más de lo invertido en construir la penitenciaría de
la capital provincial.32
Los presupuestos brindan una idea acerca de la proporción de pre-
sos por departamento, según el dinero dedicado al rubro “Mantención de
presos en la cárcel pública, detenidos en la Policía y colonias”. En 1876,
correspondían al Departamento de la Capital $2.500, al de Rosario $4.500,
San Jerónimo $300 y San José $150.33 Ese mismo año, Tucumán destina-
ba $1.600 para la manutención de presos en la capital provincial.34 Luego
de la ley de creación de la cárcel de Coronda, el presupuesto para 1882
contemplaba los mismos montos para la Capital, Rosario y San José pero
reemplazaba San Jerónimo por Coronda y aumentaba 10 veces sus recur-
sos.35 Para 1883, se equipararon los montos para la Capital, Rosario y Co-
ronda ($5.500 cada uno) y se otorgó $650 a San José.36 Tucumán elevó su
rubro único de manutención a $3.000.37 Esto no implica que no hubiera
30 ROSF, t. XI: 1880-1883, p. 55.

31 ROSF, t. XII, 1883-1884, p. 222
32 COLT, t.14, p. 55.
33 ROSF, t. IX, 1875-1877, p. 76.
34 COLT, t.6, p. 303 y ss.
35 ROSF, t. XI: 1880-1883, p. 126.
36 ROSF, t. XI: 1880-1883, p. 340.
37 COLT, t.9, p. 226 en adelante
21
LUIS GONZÁLEZ ALVO
detenidos en las comisarías rurales tucumanas, sino solamente que no se

les asignaba un rubro del presupuesto. Algunos años después, Córdoba
destinó $4.800 pesos a “manutención de presos” de la cárcel de la Capital
y $1.200 para la de Río Cuarto, mientras que el rubro “captura, remisión y
mantención de presos de la campaña” ascendió a $1.800 anuales.38 A par-
tir de 1899 se asignaron los siguientes montos en la capital: para la Cárcel
de Detenidos, $10.600 (manutención y 75 raciones de comida mensuales)
y para la Cárcel Correccional de Mujeres, $6.315 (manutención y 50 ra-
ciones mensuales). En el interior de la provincia, bajo el rubro “manuten-
ción y conducción de presos”, se emplean $9.300 divididos de la siguiente
manera: Río Cuarto ($.3000), San Justo y Marcos Juárez ($480 cada uno),
Unión ($360), General Roca, Tercero Abajo y Juárez Celman ($300) y Rio
Seco, Rio Primero, Tulumba, Cruz del Eje, Punilla, Calamuchita, Totoral,
San Alberto, San Javier, Tercero Arriba, Sobremonte, Colón, Rio Segun-
do, Santa María, Ischilín, Minas y Pocho ($240 cada uno). Ya estaba en
funcionamiento la Penitenciaría y demandaba un gasto mensual total (que
incluía los sueldos de los directivos, empleados, guardianes, manutención
de presos, útiles de cocina, luz y lumbre, eventuales, medicamentos, etc.)
de $ 32.760 anuales.39
MUJERES Y MENORES. ENTRE TRADICIÓN, MORALISMO Y

PRAGMATISMO
También dentro de las transformaciones operadas a fines del siglo

XIX, pocos años antes de la construcción de las penitenciarías provincia-
les, cabe mencionar otro importante proceso de cambios que había comen-
zado a llevarse a cabo en las capitales: la separación de hombres y muje-
res, ya no en diferentes habitaciones de un mismo edificio, sino en cons-
trucciones separadas. Se trató de un lento proceso y, en el caso tucumano,
cuando se inauguró la Penitenciaría, se los volvió a colocar en el mismo
edificio. La separación edilicia fue acompañada de una separación del tipo
de administración ya que, mientras los hombres quedaron bajo el directo
control de empleados estatales, las mujeres quedarían bajo una adminis-
tración estatal indirecta, inicialmente bajo la tutela de sociedades de bene-
ficencia y, posteriormente, de la Congregación del Buen Pastor.
A fines del siglo XIX, el encierro femenino –y de menores– se
distanció notablemente del encierro masculino. Uno de los aspectos más
sobresalientes de esas diferencias, radica en el hecho de que la “economía
del castigo” femenino, no estuvo ligada necesariamente a la perpetración
38 Presupuesto de Gastos para el Año 1888, Córdoba, Imprenta de El Interior, 1888, p.

16-26.
39 Ley de Presupuesto para el Año 1899, Córdoba, Imprenta La Patria, 1899, p. 18-42.
22
de un delito, sino que podía estar relacionada a cualquier falta al orden

doméstico. A comienzos del siglo XIX, Joaquín Escriche definió a la casa
de corrección como “el establecimiento público en que se encierra por
algún tiempo a las mujeres de mala conducta o a los hijos de familia que
se pervierten, para que se corrijan y enmienden sus costumbres” (Escriche,
1837: 100). Algunos espacios de reclusión femeninos recibieron, según el
paso del tiempo, nombres tales como casas de corrección, cárceles de co-
rrección o asilos, variación denominativa que podría ser expresión de cier-
ta movilidad de sus características institucionales. Hacia fines del siglo
XIX, estando ya en manos del Buen Pastor o de sociedades de beneficen-
cia, el alcance de los reformadores penitenciarios y criminólogos se vio
fuertemente obturado. En el caso de Chile, María Zárate Campos señaló
cómo, bajo la administración del Buen Pastor, las reclusas, en lugar de ser
“reformadas” debían ser “rescatadas” como buenas esposas o sirvientas
(Zárate Campos, 1996). Correa Gómez, señaló que la reforma penitencia-
ria chilena estuvo íntimamente ligada a una construcción de género que
marcó metodologías de corrección muy diferentes entre mujeres y hom-
bres (Correa Gómez, 2005: 12). Para el caso peruano, Aguirre sostuvo que
el Buen Pastor compartió, en cárceles dependientes del Estado, la misión
de rehabilitar a “mujeres caídas”. Según Aguirre, el estado peruano dejó
en manos de las órdenes religiosas la administración de las cárceles de
mujeres y menores debido a “las imágenes predominantes sobre el carác-
ter femenino, la falta de recursos, su propia evaluación del grado de riesgo
involucrado en el manejo de las prisiones femeninas y sus concesiones a
las necesidades utilitarias de las clases altas” (Aguirre, 2003). Daniel Fess-
ler señaló que, en el caso uruguayo, a pesar de su marcada impronta anti-
clerical, el brazo del estado no alcanzó a reformar el castigo femenino en
el siglo XIX (Fessler, 2017).
En los casos analizados, mujeres procesadas, condenadas y sin
proceso alguno –”depositadas” o “preservadas”–, fueron recluidas en los
mismos edificios que los hombres y los menores de ambos sexos, aunque
en espacios separados, en el mejor de los casos.40 En la ciudad de Córdo-
ba, el primer reglamento para la Cárcel Correccional de Mujeres (1862)
contenía 32 artículos.41 Discutido en el Consejo Municipal, el proyecto
establecía que, mientras pudiera “tenerse en forma un establecimiento de
este género”, sería regido “por una alcaidesa con el sueldo de veinte pesos
40 La detención de mujeres sin condena ni proceso continuó hasta bien entrado el siglo
XX. Según el censo carcelario de 1906, de las 58 internas de la cárcel de mujeres de
Córdoba, 25 tenían condena, 18 estaban siendo procesadas y 15 estaban en calidad de
“depositadas”. En Río Cuarto, de 33 internas, sólo una tenía condena, cuatro estaban
siendo procesadas y 28 estaban “depositadas” (Ballvé y Desplats, 1909: 133-135).
41 Leyes, decretos, acuerdos de la Exma. Cámara de Justicia y demás disposiciones de
carácter público dictadas en la Provincia de Córdoba desde 1870 a 1873, t. III, Cór-
doba, Imprenta del Estado, 1873, p. 326-328.
23
LUIS GONZÁLEZ ALVO
mensuales” encargada de permanecer constantemente en la casa para “vi-

gilar con frecuencia el interior de la cárcel, hacer guardar el orden debido
y las demás prescripciones de este reglamento”, es decir, cumplía funcio-
nes de alcaide y de celador y probablemente de conserje. También debía
elevar un parte diario a la Policía y semanal a la Comisión de Seguridad
del Municipio, como así también distribuir el trabajo entre las recluidas,
dándoles a su egreso la mitad de lo obtenido por su labor. Asimismo, da-
das las circunstancias, podía establecer los siguientes castigos: absoluta
incomunicación con familiares, cepo y disminución del alimento.42 La
inspección general correría por cuenta de la Sociedad de Beneficencia,
creada en 1855, y se establecía que “las internas podían ser remitidas por
los jueces, la policía o los padres de familia”.43 El cepo, tan caro a la eco-
nomía del castigo tradicional como opuesto al penitenciarismo, y el poder
doméstico del padre de familia, gozaba de vigencia reglamentaria en la
Córdoba de 1862. Aquella cárcel funcionó en un precario edificio a orillas
de la Cañada que fue destruido por una crecida del río en el año 1890
(García Basalo, 2017: 322).
En 1864, se mandó a construir en Santa Fe una casa de corrección
de mujeres tres cuadras al norte de la plaza principal, aunque desconoce-
mos si fue efectivamente construida.44 Algunos años después, en 1881, la
Legislatura sancionó una ley de “Creación de una Casa de Corrección y
Protección de la Maternidad”, que sería construida en un terreno contiguo
al antiguo edificio del Hospital de la Caridad, al sur de la ciudad, en el
actual cruce de San Jerónimo y Uruguay, con una inversión de 19.800
pesos moneda nacional. La institución estuvo bajo la administración de la
Sociedad de Beneficencia hasta la llegada de la congregación del Buen
Pastor.45 El mismo pasaje administrativo de la beneficencia al Buen Pastor
se produjo en Rosario, Córdoba y Río Cuarto.
42 AHMC, A.1.1, f.344-345, 06-11-1862.

43 Decreto de creación de la Sociedad de Beneficencia de Córdoba, 1855 (Ferrari,
2010: 208-219). En el reglamento de la de Santa Fe (creada en 1860) se sostenía que
“las atribuciones de la Sociedad de Beneficencia serán la dirección y cuidado de los
hospitales y todos los establecimientos públicos que se fundasen, dirigidos al bien de
las personas de su sexo y al alivio de la humanidad doliente”. ROSF, 1859-1862, p.
183.
44 ROSF, t. IV, 1863-65, p. 297-298. El artículo 5° sostenía que, una vez concluido el
edificio, el gobierno reglamentaría el orden económico e interno de la penitenciaría.

45 ALSF, Cámara de Senadores, Tomo 1, pp.35-37 y 62-63; ALSF, Cámara de Dipu-
tados, Tomo 8, pp.102-103. El artículo segundo establecía que el PE quedaba autori-

zado para invertir hasta la suma de $19.800 más el importe necesario para la expropia-
ción, aunque “no debiendo construirse y abonarse con las rentas del año presente y del
venidero, sino la parte más necesaria por valor de $9.200”. El artículo tercero estable-
cía que la administración quedaría “a cargo de la Sociedad de Beneficencia, la que
someterá a la aprobación del Gobierno los Reglamentos respectivos, debiendo este
elevarlos a la deliberación de las HH. Cámaras en todo aquello que sea necesario san-
24
En Tucumán, las hermanas abrieron una casa donde acogieron

menores y “penitentes” pero no procesadas o condenadas. En diciembre de
1917 ingresaron menores enviadas por la policía y la defensoría y la Con-
gregación solicitó formalmente al gobierno el envío de adultas. Cuando las
autoridades inspeccionaron el edificio de la Congregación concluyeron
que no había espacio para las 150 recluidas que había en promedio en el
Asilo San Roque, fundado en 1889 para asilar mujeres, menores, “demen-
tes” y mendigos (Isern, 1931: 515-976). La Congregación se comprometió
a hacer cambios edilicios esperando la entrega de las recluidas y, poco
tiempo después, el diario tucumano La Gaceta publicó un artículo en el
que recomendó el traslado de la reclusión femenina a manos del Buen Pas-
tor. En la nota se argumentaba que no existía en la Argentina “nadie mejor
que tales religiosas para cumplir con los requisitos que la constitución im-
pone para las penitentes que deben pagar su culpa en las celdas”.46 No
obstante el encendido alegato del diario local, hasta 1925 no ingresó al
Buen Pastor ninguna “prisionera” o “menor de escuela correccional”, aun-
que sí pasaron 992 “preservadas”.47 Finalmente, a fines de noviembre de
1928 les fue asignado a las hermanas del Buen Pastor el cuidado de las
condenadas y procesadas de la provincia de Tucumán, durante la goberna-
ción del radical José G. Sortheix. En un caso similar al tucumano, el Buen
Pastor de la ciudad de Santa Fe sólo comenzó a administrar el Instituto
Correccional, a partir de 1929, luego de “muchos años de espera”.48
En Córdoba, la legislatura aprobó en 1888 una ley para la compra
de una casa destinada a correccional de mujeres, con una inversión que no
superara los 15.000 pesos. La institución fue inicialmente manejada por la
Sociedad de Beneficencia, hasta que, en 1892, se otorgó su dirección a las
hermanas del Buen Pastor. La Congregación rebautizó la cárcel con el
nombre de Asilo, redactó un nuevo reglamento e impulsó su traslado al
edificio del Taller de la Sagrada Familia (Levaggi, 2002: 87-90). En Rosa-
ción legal”. El edificio fue severamente dañado durante la revolución radical de 1895
al punto que acabó siendo demolido a comienzos de la década de 1920. En el mismo
sitio se erigiría en 1924 el nuevo edificio de la cárcel de mujeres que dura hasta la
actualidad, bajo la denominación de Instituto de Recuperación de Mujeres, Unidad 4
del Servicio Penitenciario de Santa Fe (Novello, 2011: 57).
46 La Gaceta, 27 de febrero de 1924.
47 La Superiora de la Casa del Buen Pastor de Tucumán definía a las preservadas como
“niñas que por diferentes motivos no pueden tenerlas sus familias […] hijas de fami-
lias pobres y honradas que no pueden pagar su educación” (Isern, 1931: 517).
48 Según Juan Isern, “muchos años de espera fueron necesarios para que el Buen Pastor
pudiese prestar sus inapreciables servicios en la ciudad de Santa Fe. Por fin fueron
satisfechos los ardientes deseos de los numerosos amigos y admiradores que la Con-
gregación tiene en la piadosa y aristocrática ciudad. En esta fundación tomó parte de-
cidida el mismo gobierno de la provincia, que tanto conocía y apreciaba al Buen Pas-
tor, por su Casa de la ciudad de Rosario […] La inauguración se verificó el 2 de mayo
de 1929” (Isern, 1931: 947).
25
LUIS GONZÁLEZ ALVO
rio, la casa de corrección de mujeres también pasó a manos del Buen Pas-
tor en 1892, en la primera edificación exclusiva para mujeres de la provin-
cia de Santa Fe (García Basalo, 1965: 91). En Tucumán, las mujeres com-
partieron la cárcel del cabildo con los hombres hasta que se inauguró la
Penitenciaría en 1886. Luego fueron trasladadas a ese edificio hasta que
en 1889 se inauguró el Asilo San Roque, administrado por la Sociedad de
Beneficencia. Ese mismo año también se asentó la orden del Buen Pastor
en la provincia, pero no se le concedió la administración de la cárcel fe-
menina. Asimismo, algunas mujeres continuaron siendo enviadas a la pe-
nitenciaría hasta 1900, cuando se reglamentó la institución y se prohibió
definitivamente el ingreso de mujeres.
Luego de la llegada de la congregación del Buen Pastor a Córdo-
ba, la cárcel de mujeres, que había sido sostenida por el municipio, volvió
a ser financiada por la provincia y fue rebautizada como “Cárcel Correc-
cional de Mujeres y Asilo del Buen Pastor”, quedando, según Maritano y
Deangeli, relativamente “al margen de la modernización penitenciaria”.
Argumentan que, si bien manifestó algunos elementos tributarios del re-
formismo penitenciario, se configuró como una institución con muchos
resabios de una modalidad de castigo tradicional. Así, durante la década
de 1890, mientras se construía la imponente penitenciaría radial masculi-
na, el gobierno cordobés levantó el claustral Asilo del Buen Pastor en la
ubicación que mantuvieron ambas a lo largo de todo el siglo XX. En 1903,
la congregación del Buen Pastor extendió su acción sobre las cárceles asi-
lares cordobesas, al hacerse cargo de la dirección del Asilo de Mujeres de
Río Cuarto. Aquella cárcel tenía capacidad para 25 personas, aunque alo-
jaba 33, una sola condenada, cuatro encausadas y 28 “en depósito”. Con-
taba con dos salones, dos habitaciones y “otras dependencias”, que se dis-
tribuían en un terreno de media hectárea (Ballvé y Desplats, 1909: 134-
135).
Estuvieran o no bajo la administración del Buen Pastor, las estra-
tegias correccionales de las cárceles de mujeres de las tres provincias ana-
lizadas convergieron en caminos similares. En los cinco establecimientos
existentes hacia comienzos del siglo XX, los perfiles sociales de las dete-
nidas y las lógicas institucionales no variaban sustancialmente. Con mar-
cada mayoría de mujeres jóvenes pobres y con escasos vínculos familia-
res, las estrategias se dirigieron hacia la instrucción en labores domésticos,
lo que contribuía a la posterior “colocación” de las asiladas, y la enseñan-
za religiosa. Por esas características, Maritano y Deangeli consideraron
que aquellas instituciones poseían un bajo grado de “modernización” puni-
tiva y una fuerte impronta de discursos de domesticidad. (Maritano y Dea-
ngeli, 2015: 42-53). Según Caimari, la delegación de las cárceles-asilo
femeninas a congregaciones religiosas habría respondido a un conjunto de
lógicas superpuestas –entre las que destacaban anacrónicas nociones cató-
licas de culpa y castigo– que se formó más por omisión que por políticas
26
deliberadas y por la fuerte influencia de discursos moralistas. No obstante,

también debe mencionarse la importancia de un aspecto de pragmatismo
de clase, tendiente a la constitución de “semilleros de empleadas domésti-
cas” (Caimari, 2009: 137), “suerte de fábrica de sirvientas domésticas”
(Aguirre, 2003).
En 1888, el gobernador tucumano Lídoro Quinteros afirmó en su
mensaje anual a la Legislatura que la fundación de una Casa de Correc-
ción para Mujeres era el primer paso en el sentido de una reforma social y
un esfuerzo indispensable para levantar “el nivel moral de las clases infe-
riores”. Destacó también la labor de las “distinguidas matronas” de la So-
ciedad de Beneficencia para la construcción de un edificio destinado a
Casa de Corrección y Asilo de Mendigos. Al cabo de un año fue inaugu-
rado el edificio donde funcionaría la cárcel asilar, el Asilo San Roque, en
la intersección de la avenida Nicolás Avellaneda y la calle Haití, donde
hoy se encuentra la iglesia de San Roque. El mismo año llegaron las Her-
manas del Buen Pastor a Tucumán y se instalaron en un solar cedido por
el obispo Padilla y Bárcena, al lado de la capilla del Señor de la Paciencia,
donde funcionaba la Cofradía de las Ánimas.49 El fin de la Casa del Buen
Pastor de Tucumán sería “dar gloria a Dios trabajando en la moralización
de la mujer por medio de la instrucción cristiana y el trabajo”. A diferen-
cia de las demás ciudades argentinas donde llegaba el Buen Pastor, en Tu-
cumán no se les dio la administración de la cárcel de mujeres (Folquer,
2013: 96-97).
El Asilo San Roque fue dividido inicialmente en cuatro departa-
mentos: corregidas, depositadas, dementes y mendigas.50 Con el pasar de
los años, la prensa local criticó duramente a la institución y denunciaron la
convivencia de menores con “delincuentes peligrosas”, las constantes eva-
siones, el mal estado sanitario y la falta de talleres donde las presas apren-
dieran oficios (Gargiulo, 2012). Al igual que en Córdoba y Santa Fe, fun-
cionaba como una escuela de labores domésticas para las asiladas. Hacia 1922
El Orden señaló que la situación no podía ser más triste para los dementes
de ambos sexos, los menores y las mujeres penadas y procesadas que se
alojaban allí y denunció la presencia de “pensionistas”. La administración
continuaba, como desde 1895, a cargo de la Sociedad de Beneficencia con
la colaboración de las Hermanas del Huerto.51 Funcionaba en paralelo a la
49 En la intersección de las actuales calles Salta y Mendoza. En 1909 la capilla fue

demolida y, en 1912, la Congregación del Buen Pastor terminó de levantar la iglesia
que actualmente ocupa ese espacio.
50 Luego se agregaría el departamento de menores de ambos sexos, tal como sucedió
en la Casa de Corrección de Mujeres de Buenos Aires hasta comienzos del siglo XX.
En 1901, el gobierno nacional fijó en 150 menores el máximo posible que aquella
cárcel podía alojar. BORA, 18-06-1901.
51 El Orden, Tucumán, 19 de octubre de 1922.
27
LUIS GONZÁLEZ ALVO
recientemente creada Cárcel Correccional de Mujeres, a cargo de un direc-

tor, Juan C. Quinteros, auxiliado por conserjes y celadoras mujeres.52
En el caso del Asilo del Buen Pastor rosarino, Dalla-Corte y Vi-
valda subrayaron que su función principal fue la de “reeducar” a las muje-
res para realizar actividades domésticas, “propias de su sexo y de su clase
social”. También señalaron el hecho de que no sólo se recluía a mujeres
procesadas o condenadas sino también a quienes había tenido “mal com-
portamiento laboral”. Así, señalaron que los patrones de fábricas tenían
una potestad similar a la del marido, que podía remitir a la esposa que
abandonaba el hogar conyugal o el padre a la hija que se iba sin su permi-
so de la casa (Dalla Corte y Vivalda, 1991: 75-79). Idéntica situación se
vivía en el Asilo de la capital santafesina, donde las hermanas del Buen
Pastor realizaban tareas similares sobre la población de asiladas, funda-
mentalmente, mujeres jóvenes y pobres.
En 1882 el gobierno santafesino aprobó el Reglamento para el
Asilo del Buen Pastor de la ciudad de Santa Fe y un convenio entre la
Sociedad de Beneficencia y las Hermanas de la Caridad, hijas de María
del Huerto, para su administración. Tanto para el reglamento como para el
convenio se tomó como modelos a establecimientos similares de Montevi-
deo y Buenos Aires. El reglamento, que llevaba la firma de la presidente
de la Sociedad de Beneficencia, Mercedes Z. de Iriondo, estaba dividido
en seis partes y 19 artículos. Como objeto del establecimiento se enuncia-
ba: “amparar a las jóvenes desvalidas y sustraer y preservar de la inmora-
lidad y mal ejemplo a la mujer indigente por medio de la instrucción reli-
giosa y de la contracción al trabajo y ocupaciones útiles” pero nada se de-
cía sobre los procesos o condenas de la Justicia provincial. A la Sociedad
de Beneficencia le correspondía proveer todo lo concerniente al local, re-
paraciones, reformas que fueran necesarias, la manutención de las asiladas
y empleados y el abastecimiento de muebles y demás enseres, mientras
que “la vigilancia de las asiladas, la moralización y corrección por medios
convenientes, la distribución de las tareas diarias, la higiene, repartición en
secciones según la edad o carácter de las faltas y demás que conciernen a
la dirección y régimen interno” quedaron a cargo de las Hermanas.53 En el
reglamento se consideraba “hábil para el Asilo” a “toda niña que no sea
menor de ocho años y cualquier mujer desvalida o necesitada de la acción
moralizadora de la religión y del trabajo”. No se recibirían mujeres casa-
52 El Orden denunció el 25 de noviembre de 1922 que una interna había sufrido que-
maduras graves por negligencia del director y conserjes y celadoras bebían junto a las
internas. Sobre esa misma institución insistía el período cuatro años más tarde cuando
comentaba que: “A pesar de que se trata de mantenerlas dentro de una disciplina rígi-
da, resalta el espíritu díscolo y rebelde de propio del sexo. No existe ningún otro esta-
blecimiento, probablemente, donde sea más difícil conservar el orden y el silencio
como en la correccional de mujeres”. El Orden, Tucumán, 31 de diciembre de 1926.
53 AGPSF, Ministerio de Gobierno, 1882, t.70, ff.607-614.
28
das a menos que su entrada fuera voluntaria y con el asentimiento de su

marido o remitida por la autoridad competente, ni tampoco “aquellas que
la gravedad de sus faltas requiera más custodia que la que corresponde al
carácter del Establecimiento”.54 Luego se agregaba que el Asilo sólo reci-
biría mujeres condenadas “por el tiempo de reclusión a que las condenen
las autoridades competentes” y que “si lo fueran por padres, tutores, pa-
trones, etc. se estipulará por la Superiora de acuerdo con la Presidenta de
la Sociedad de Beneficencia y el depositante el tiempo porque la persona
destinada ha de mantenerse en el asilo y la indemnización que deba hacer-
se al Establecimiento si quisieran sacarlas anticipadamente”.55 La ense-
ñanza consistía en lectura, escritura, catecismo, costura y trabajos domés-
ticos como lavado, planchado y cocina.
En Córdoba, el Reglamento según el cual la Congregación de
Nuestra Señora de Caridad del Buen Pastor toma a su cargo las Casas de
Corrección de Mujeres y de Menores (1900), establecía que sólo se acep-
taría a quienes fuesen remitidas por jueces, defensores o la policía. Sin
embargo, en el artículo 2° se dividía a las menores en dos categorías: con-
denadas, procesadas o “remitidas por conducta inmoral” y “preservadas
enviadas para sustraerlas de la corrupción o garantirlas contra ella” para
“formarlas en la virtud y el trabajo y darles una colocación conveniente”.
El artículo 5° establecía que la Congregación podría recibir también me-
nores “a solicitud particular” en calidad de preservadas “debiendo avisar a
los defensores de menores” (Isern, 1923: 226).
De esta manera, en los casos analizados, aún entrado el siglo XX
no puede verse con claridad una ruptura del poder doméstico en los espa-
cios de reclusión de mujeres y menores. Lo atestigua así el primer regla-
mento aprobado por el gobierno tucumano para la Cárcel Correccional de
Mujeres en el año 1910, muy similar al cordobés de 1900. El texto, com-
puesto por 20 artículos y elevado por la presidente de la Sociedad de Be-
neficencia, sostenía en su primer artículo que la institución quedaría a car-
go de las mujeres y de las menores de edad que fuesen remitidas por los
jueces, defensores de menores y la policía.56 Sin embargo, el artículo se-
gundo, al igual que el cordobés de 1900, agregaba que las menores serían
divididas en dos secciones: por un lado las condenadas por delitos, las
procesadas y “remitidas por conducta inmoral” y por otro las “preservadas
enviadas para substraerlas de la corrupción o garantirlas contra ella y al
único objeto de mantenerlas en el Establecimiento para encaminarlas en la
virtud y el trabajo y darles una colocación conveniente”. El artículo cuarto
54 AGPSF, Ministerio de Gobierno, 1882, t.70, ff.607-614. En diciembre de 1884, se

nombró alcaide de la cárcel de mujeres de Rosario a Antonio Ferreyra. ROSF, t. XI,
1883-1884, p. 389.
55 AGPSF, Ministerio de Gobierno, 1882, t.70, ff.607-614.
56 AHT, SA, v.337, f.109-165.
29
LUIS GONZÁLEZ ALVO
establecía que se podría pasar de una sección a otra dependiendo del

“comportamiento, moralidad y buenas costumbres demostradas en su con-
ducta ejemplar”. Luego se aclaraba que “la instrucción y educación que se
dará a las penadas, procesadas y detenidas, será en armonía con su condi-
ción social, procurando sobre todo inculcarles ideas de virtud, moral y
amor al trabajo honesto. En cuanto a las menores procesadas, se procurará
principalmente a enseñarles un oficio o profesión propio de su sexo”.57
Según el artículo 12°, una “comisión de tres Señoras Socias que adminis-
tran el Asilo San Roque intervendrá con los Defensores en la colocación
de las menores, a fin de garantir y asegurar el mejor acierto en la elección
de patrones, bastando la concurrencia de dos de ellas con el Defensor para
adoptar cualquier resolución; su voto será consultivo”.58 El impacto social
del funcionamiento de estos espacios de reclusión fue muy importante.
Entre 1892 y 1925, sólo en Córdoba, Río Cuarto y Rosario pasaron por el
Buen Pastor más de 50.000 mujeres. De todas ellas, aproximadamente la
mitad fueron mayores con condena (56,75%) mientras que el resto se di-
vidió entre menores (31,05%) y preservadas (12,2%) (Isern, 1931: 976).
En Córdoba fue más frecuente el ingreso de condenadas mayores (68%)
que en Rosario (44%).
ALGUNAS REFLEXIONES A MODO DE CIERRE
El recorrido hasta aquí realizado muestra un heterogéneo panora-

ma de políticas estatales respecto a la administración de los espacios de
reclusión, en un escenario oscilante entre tradición y reforma. La primera
decisión clave fue el traslado de las cárceles fuera de los cabildos que, en
el caso santafesino, se llevó a cabo antes de la constitución, mientras que
Córdoba y Tucumán lo hicieron bajo la presión de las epidemias de cólera
de 1867 y 1886 respectivamente. El “retorno” de las visitas, ahora conver-
tidas en una suerte de fiscalización estatal de las cárceles, se combinó con
la potestad del indulto que los ejecutivos provinciales emplearon con di-
versos fines, entre los cuales se destacó su factor descompresor de la so-
brepoblación, crónico problema carcelario latinoamericano. La reactiva-
ción de aquellas instituciones de clemencia tradicionales fue de suma im-
portancia tanto por sus efectos prácticos como simbólicos. Sin embargo,
como ya había señalado Beccaria a fines del siglo XVIII, para imponer un
sistema jurídico basado en una legalidad inexorable seguida al pie de la
letra –fundamento indispensable del penitenciarismo–, era necesario neu-
tralizar la función mediadora de los jueces y eliminar toda posibilidad de
clemencia, dejando la indulgencia en manos del legislador. El paradigma
57 AHT, SA, v.337, f.109-165.

58 AHT, SA, v.337, f.109-165.
30
penitenciarista no era compatible con un mundo jurídico regido por una

economía del castigo tradicional, ya que aquella “relativizaba la pena en
función de criterios transpersonales confiados a la prudencia de los jue-
ces” (Agüero, 2017: 206-246).
La transición hacia el paradigma penitenciario comenzó a operar
con más fuera a partir de la elaboración de los primeros proyectos de peni-
tenciarías provinciales. Aunque no pudieron concretarse, se puede ubicar
allí a los primeros intentos concretos de instalar nuevas formas de admi-
nistración del castigo en las provincias, orientadas a un sujeto en particu-
lar: los varones mayores de edad. Al mismo tiempo se crearon las prime-
ras escuelas carcelarias y el estado comenzó a avanzar sobre la reclusión
de campaña, tradicionalmente en manos de hacendados. En una política
ambivalente, el estado nacional y los estados provinciales, decidieron de-
legar la reclusión femenina y de menores a congregaciones religiosas y
sociedades de beneficencia. En medio de una amalgama de discursos tra-
dicionales, elucubraciones moralistas sobre la naturaleza del delito feme-
nino y un marcado pragmatismo de clase, las instituciones de reclusión de
mujeres y menores, comenzaron a transitar sendas apartadas de las institu-
ciones masculinas. No obstante, en las décadas que transcurren entre la
constitución (1853) y la sanción del código penal (1887), todos los espa-
cios de reclusión oscilaron entre tradición punitiva y reforma carcelaria,
con algunos cambios significativos, pero con un marco de cultura jurídica
fuertemente tradicional. Si bien hemos analizado sensibles transformacio-
nes, el mayor quiebre se producirá a partir de la construcción de las peni-
tenciarías provinciales y la afirmación del paradigma penitenciarista, que
estará al frente de las transformaciones punitivas más importantes del si-
glo XX.
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34
GOVERNAMENTALIZAÇÃO NECROPOLÍTICA ESTATAL:
RACIONALIDADE PRESENTE NA IDEOLOGIA DO MODERNO
SISTEMA PUNITIVO
Ruben Rockenbach Manente1
“Sol, a culpa deve ser do sol

Que bate na moleira, o sol
Que estoura as veias, o suor
Que embaça os olhos e a razão
E essa zoeira dentro da prisão
Crioulos empilhados no porão
De caravelas no alto mar”
(Chico Buarque, “As Caravanas”)
1. INTRODUÇÃO
No presente texto pretendemos visibilizar como é instrumentali-

zada e operacionalizada a racionalidade presente na ideologia do moderno
sistema punitivo e, em específico, como tal funcionamento é colocado em
prática por várias agências envolvidas com a questão criminal. É que a
matriz do Estado moderno condiciona a natureza do sistema penal.
O processo de globalização, em especial no âmbito econômico,
estabeleceu uma nova fase do exercício do poder e alçou o capitalismo a
novos patamares no curso da história.
Inegavelmente, os níveis chocantes de pobreza e marginalização
presentes nas sociedades atuais, tanto no centro como na periferia do pla-
neta, impõem o fortalecimento do controle dos segmentos que possivel-
mente possam subverter a racionalidade ultraliberal (neoliberal) do mer-
cado, na medida em que a destruição do trabalho assalariado pelo “horror
econômico” tende a gerar o aumento acelerado da violência, da criminali-
dade, da anomia e da desagregação social. Nesta conjuntura, nos lembra
Thiago Fabres (2014), a hipertrofia do sistema punitivo obedece aos fun-
damentos da própria lógica econômica atual, direcionando suas baterias
punitivas à neutralização das “classes perigosas”. Isto ocorre justamente
1 Professor. Pós-doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina

(2021). Doutor em Ciências Jurídicas e Políticas pela Universidad Pablo de Olavide
(Sevilha-Espanha).
RUBEN ROCKENBACH MANENTE
porque a violência revela-se uma poderosa força produtiva, posto que as-
segura e reproduz as práticas e instituições necessárias ao desenvolvimen-
to da economia e da exploração capitalistas.
É neste mais vasto contexto estrutural que se deve examinar a
transformação atual (leia-se volatilidade) do controle no sistema moderno
penal. Para avaliar a verdadeira natureza dos interesses em jogo e as estra-
tégias subjacentes à atual política penal, é necessário levar em conta um
elemento estrutural característico da fase atual do desenvolvimento do
sistema tardio-capitalista, hoje em sua fase neoliberal (BARATTA, 2002).
Longe da pretensão de exaurir o tema proposto, nossa tarefa obje-
tiva contribuir no debate do campo do sistema de Justiça Criminal brasilei-
ro e a construção de uma política criminal alternativa que enfrente os fato-
res da violência seletiva que operam em nossa necropolítica cotidiana.
2. DESENVOLVIMENTO
A atividade criminosa, em diferentes níveis e graus, perpetrada

pelo aparato estatal indica que existe uma reconfiguração política que im-
pacta profundamente nos discursos fundantes do papel do Estado, em es-
pecial na ideia dos direitos humanos.
Em se tratando da questão criminal, Zaffaroni (2012, p. 20) nos
adverte que a única verdade pode ser encontrada na palavra dos mortos.
Evidentemente que não em “qualquer” pessoa morta, afinal “todo homem
é um cadáver postergado”, mas naquelas que, de fato, foram mortas e
abreviadas de viver. O maestro argentino nos ensina que a única verdade é
a realidade, e a única realidade na questão criminal são os mortos.
E qualquer análise compromissada da realidade deve iniciar por
escutar que estes mortos estão mortos, sim, a palavra dos mortos nos es-
cancara a pilha de vítimas produzidas pelo Estado por meio do controle
punitivo do moderno sistema penal e da atividade de suas agên-
cias/instituições (ZAFFARONI, 2012). É que o mito fundante do discurso
dos direitos humanos conta que os intelectuais e os movimentos sociais da
sociedade burguesa exigiram do Estado a não-intervenção na liberdade e
nos bens dos cidadãos sob o argumento da dignidade humana baseada na
razão e na superioridade moral.
A justificação filosófica legitimava o fato de que a economia polí-
tica da época transitava de um Estado medieval para um burguês e, portan-
to, era necessária a imposição de limites. Por isso, como nos lembra Ari-
adna Estévez, hoje estamos presenciando uma mudança histórica que exi-
ge avaliar a atribuição e a responsabilidade estatal a luz da economia polí-
tica criminal e sua reprodução sociocultural expressada em sujeitos hiper-
violentos (ESTÉVEZ, 2017a). É que existe uma tremenda dificuldade de
classificar a responsabilidade do Estado como violação grave de direitos
36
humanos nos casos de violência criminal-estatal resultantes da política

penal reflexo do moderno sistema de controle.
O envolvimento do poder político na experiência de sofrimento e
perda de pessoas que são vítimas do próprio Estado implica uma alteração
da ontologia tradicional do discurso dos direitos humanos, uma vez que
houve uma mutação naquilo que regularmente entendemos por esfera polí-
tica ou pública, âmbito civil ou privado (ESTÉVEZ, 2017a).
Estamos, pois, frente a uma nova ontologia do discurso dos direi-
tos humanos determinada pela aparição de subjetividades híbridas próprias
de uma governamentalização necropolítica do Estado, sendo necessária
uma intervenção epistemológica que incorpore conceitualmente os ele-
mentos que a produzem. É que qualquer aproximação metodológica deve
levar em conta o contexto de poder (global e/ou local) em que se pretende
pensar e transformar. Apesar da hipótese de pesquisa de Ariadna Estevéz
estar atrelada ao conceito de masculinidade hegemônica e seus impactos
na violência de gênero no México, tomaremos emprestada sua reinterpre-
tação epistemológica que pretende dar conta da reconfiguração do papel
do Estado a partir de dois conceitos centrais: governamentalização2 e ne-
cropolítica.
Tudo para que possamos apontar que dita governamentalização
necropolítica é geradora de uma nova subjetividade híbrida (estatal-
criminal) direcionada a produzir mortes.
Para chegar nesta ideia Ariadna Estevéz utiliza a concepção fou-
caultiana de biopoder para definir sua noção de governamentalização. Se-
gundo Foucault (1998), a biopolítica é a forma contemporânea de exercí-
cio do poder que está centrada em processos que são específicos da vida,
tais como o nascimento, a morte, a reprodução, a migração, a saúde e a
mortalidade. É o poder que se exerce sobre a vida dos humanos para regu-
lar sua reprodução como espécie, sendo exercido por tecnologias específi-
cas da medicina, da estatística, do controle de natalidade, da política pú-
blica e de outras intervenções estatais que atuam para controlar e regular a
população.
O biopoder tem como objeto a população, entendida como “uma
massa de seres viventes e coexistentes que tem particularidades biológicas
e patológicas e que, por isso, se colocam sob um conhecimento e tecnolo-
gias específicas” (FOUCAULT, 1998, p. 57). A biopolítica é definida co-
mo o conjunto de tecnologias do poder que busca fundamentalmente con-
trolar e regular a vida das populações em suas mais variadas etapas, tais
como a natalidade, a mortalidade, a saúde, entre outros.
2 Para uma melhor compreensão sobre a diferença em Foucault entre os termos gover-
no, governança e governamentalização, veja-se: BENITES, Luiz Felipe Rocha. A go-
vernamentalização do Estado contemporâneo: uma cartografia dos mecanismos esta-
tais de controle. Porto Alegre: Sociologias, ano 6, n.° 12, jul/dez 2004, p. 274-303.
37
Trata-se de uma nova forma histórica de politizar a vida biológica

(zoé) na qual se entrelaçam as funcionalidades do capitalismo, a biopolíti-
ca e a disciplina. Para Foucault, a novidade estratégica da biopolítica a
partir dos séculos XVII e XVIII é a perda de sentido da distinção grega
entre bíos e zoé, sendo que tais conceitos se entrecruzam na medida que a
zoé transforma-se objeto de políticas de administração da vida (FOU-
CAULT, 1998).
Importante destacar que Foucault utiliza a palavra governo não
simplesmente como uma instituição, mas sim como uma atividade enca-
minhada a conduzir os indivíduos ao longo de suas vidas, colocando-os
sob a autoridade de um ente responsável do que fazem e de tudo que se
passa com eles (ESTÉVEZ, 2017a).
O governo seria então as técnicas usadas para guiar e conduzir a
conduta humana através das instituições do Estado em um sentido mais
amplo.
A governamentalização contemporânea do biopoder é o neolibe-
ralismo.
Segundo o estudo genealógico de Foucault, o neoliberalismo se
opõe a intervenção estatal e a expansão burocrática em nome da liberdade
econômica porque atenta contra os direitos individuais, sendo que o “obje-
tivo central do neoliberalismo é aplicar o discurso econômico – conceitos,
objetos, lógicas e linguagem – a análise social, apagando as diferenças
entre os campos” (ESTÉVEZ, 2017a, p. 374).
O modelo de racionalidade econômica é usado para justificar e
limitar a ação governamental e o governo estatal se transforma em um
administrador de negócios com a função de universalizar a concorrência e
inventar sistemas para a ação individual e social regidas pelas leis do mer-
cado. Byung-Chul Han (2017) afirma que não resta dúvida de que Fou-
cault não tinha claro que biopolítica e população, enquanto categorias ge-
nuínas da sociedade disciplinaria, fossem ambas apropriadas para descre-
ver o regime neoliberal haja vista que o neoliberalismo é uma nova forma
de evolução, inclusive como uma forma de mutação do capitalismo, que
não se ocupa primeiramente do biológico, somático e corporal. Ao contrá-
rio, se descobre a psique como força produtiva.
O corpo, portanto, como força produtiva já não é mais central
como na sociedade disciplinaria biopolítica, afinal para aumentar a produ-
tividade não é mais necessário a superação das resistências corporais, se-
não otimizar os processos psíquicos e mentais. O sujeito de rendimento
neoliberal, esse “empresário de si mesmo”, se explora de forma voluntária,
consciente e apaixonada (HAN, 2017).
Desta forma, nas lições de Ariadna Estevéz (2017), a economia
deixa de ser somente uma área da vida humana para cobrir todas as suas
facetas, e universalizar a economia serve para definir o social e avaliar o
desempenho estatal em termos econômicos, com a finalidade especifica de
38
subordinar todas as esferas as dinâmicas do mercado, incluindo a questão

criminal e os direitos humanos. Por estas características de negociação e
compromisso, as biopolíticas de direitos humanos se converteram em dis-
positivos de administração do sofrimento para o tratamento gerencial de
um fenômeno vital nas populações que vivenciam o conflito e a violência:
o sofrimento social.
Após esboçada a noção de governamentalização, a pesquisadora
mexicana trabalha com a definição de necropolítica de Achille Mbembe
que, em certa medida, foi o primeiro a assinalar que a biopolítica é um
ponto de partida fundamental para a análise da regulação populacional,
mas em um contexto de terceiro mundo é insuficiente para entender como
a vida se subordina ao poder da morte. O filósofo camaronês pressupõe
que a expressão máxima da soberania reside, em grande medida, no poder
e na capacidade de ditar quem pode viver e quem deve morrer. Por isso,
matar ou deixar viver constituem os limites da soberania, seus atributos
fundamentais. Exercitar a soberania é exercer controle sobre a mortalidade
e definir a vida como a implantação e manifestação de poder (MBEMBE,
2016).
A concepção de necropolítica de Mbembe relaciona a noção de
biopoder com os conceitos de estado de exceção e de sítio, examinando
essas trajetórias pelas quais o estado de exceção e a relação de inimizade
tornaram-se a base normativa do direito de matar. Em tais instâncias, o
poder (e não necessariamente o poder estatal) continuamente se refere e
apela à exceção, emergência e a uma noção ficcional do inimigo.
Achille Mbembe (2016, p. 128) sustenta que na formulação de
Foucault “o biopoder parece funcionar mediante a divisão entre as pessoas
que devem viver e as que devem morrer. Operando com base em uma di-
visão entre os vivos e os mortos, tal poder se define em relação a um cam-
po biológico – do qual toma o controle e no qual se inscreve”, assim o
direito soberano de matar e os mecanismos de biopoder estão inscritos na
forma em que funcionam todos os Estados modernos, podendo claramente
ser identificados como elementos constitutivos do poder do Estado na mo-
dernidade.
Tal controle, segundo Mbembe (2016), pressupõe a distribuição
da espécie humana em grupos, a subdivisão da população em subgrupos e
o estabelecimento de uma cesura biológica entre uns e outros. Por isso, a
ideia de racismo tem um lugar proeminente na racionalidade própria do
biopoder, afinal de contas, mais do que o pensamento de classe (a ideolo-
gia que define história como uma luta econômica de classes), a raça foi a
sombra sempre presente sobre o pensamento e a prática das políticas do
Ocidente, especialmente quando se trata de imaginar a desumanidade de
povos estrangeiros – ou dominá-los. A escravidão seria um dos primeiros
campos de execução da biopolítica e nas colônias se exerceu a necropolíti-
39
ca pelos governos colonizadores, um verdadeiro e duradouro estado de

exceção.
A necropolítica, assim, é a forma contemporânea que subjuga a
vida ao poder da morte, reconfigurando profundamente as relações entre
resistência, sacrifício e terror.
A noção de biopoder é insuficiente para explicar as formas con-
temporâneas de subjugação da vida ao poder da morte. Além disso, Achil-
le Mbembe (2016) propõe que a noção de necropolítica e necropoder para
explicar as várias maneiras pelas quais, em nosso mundo contemporâneo,
armas de fogo são implantadas no interesse da destruição máxima de pes-
soas e da criação de “mundos de morte”, formas novas e únicas da exis-
tência social, nas quais vastas populações são submetidas a condições de
vida que lhes conferem o status de “mortos-vivos”. Sugere, ainda, que sob
o necropoder as fronteiras entre resistência e suicídio; sacrifício e reden-
ção; martírio e liberdade desaparecem.
Desta forma, o direito soberano de matar é reformulado nas soci-
edades onde o estado de exceção e de sítio são permanentes, lugares em
que as pessoas se encontram alijadas de dignidade humana, vivendo como
mortos-vivos, locais em que a política da vida (biopolítica) cede espaço a
políticas de morte (necropolítica).
Sayak Valencia (2010), de outra parte, acredita que a noção de
necropolítica deva ser compreendida sob o olhar da geopolítica e, portan-
to, ser contextualizada em sociedades hiperconsumistas. Para a pensadora
mexicana nossa leitura da necropolítica está situada no momento contem-
porâneo em um espaço geopoliticamente situado e concreto.
Evidente que Sayak Valencia está fazendo sua análise a partir da
realidade do México, no entanto, tal visão se encaixa perfeitamente na
questão criminal do Brasil, até mesmo porque a política de combate às
drogas segue o mesmo modelo em ambos os países.
O importante, segundo ela, é que a necropolítica volta a situar o
corpo no centro do controle do poder, os corpos estão agora fora da lógica
humanista e vinculados a estratégia racional-mercantilista (VALENCIA,
2010).
A necropolítica é a apropriação e a aplicação das tecnologias go-
vernamentais da biopolítica para subjugar os corpos e as populações como
elemento fundamental da violência e com a finalidade de lucrar com o
processo de fazer morrer.
Assim, a radicalização da biopolítica está estritamente vinculada
com a mercantilização dos processos de morte, até porque se a biopolítica
controla os processos vitais e as exigências do capitalismo transformaram
tudo em mercadoria, inclusive a morte.
Nas sociedades hiperconsumistas os corpos se convertem em
mercadoria e seu cuidado, conservação, liberdade e integridade são pro-
cessos econômicos relacionados e, de fato, quanto maior a valorização da
40
mercadoria, a vida mais vale se estiver ameaçada, sequestrada, torturada.

Podemos concluir que a governamentalização necropolítica do Estado é a
técnica e a racionalidade atual das políticas neoliberais que utiliza da vio-
lência como ferramenta para produzir riqueza colocando a vida e o corpo
como mercadoria.
A proposta de Ariadna Estévez (2017a, p. 53) é justamente que se
trata de uma técnica de dominação da população para atuar sobre suas
ações através de práticas que produzem morte (assassinatos, tortura, per-
seguições, desaparições), tudo sob o manto da utilização de “discursos
políticos como a guerra ao narcotráfico ou a crise de insegurança como
dispositivos de regulação da morte, a securitização do espaço público co-
mo estratégia central e a econômica criminal como sua principal motiva-
ção”.
Desta forma, a governamentalização necropolítica do Estado pro-
duz novas subjetividades híbridas (estatal-criminal) que se mostram viola-
doras de direitos humanos.
No caso do Brasil os destinatários de tal política de morte são fa-
cilmente identificados. E podemos comprovar que o lugar ocupado hoje
pelas vítimas de nossa necropolítica é fruto dos interesses do mercado,
agora global.
Que o controle punitivo exercido através do moderno sistema pe-
nal segue sendo, ainda hoje, orientado pelo sistema capitalista e com re-
corte racial.
O Anuário Brasileiro de Segurança Pública trabalha com as in-
formações fornecidas pelas secretarias de segurança pública estaduais,
pelo Tesouro Nacional, pelas polícias civis, militares e federal, entre ou-
tras fontes oficiais da Segurança Pública. A publicação do Anuário é uma
ferramenta indispensável para a pensar e avaliar as questões de segurança
pública, sendo o mais amplo retrato da segurança pública brasileira.
A publicação afirma que a sociedade brasileira parece anestesiada
e pouco indignidade com o morticínio e a violência que marcam nossa
história social e política, cultuando o “silenciamento diante da morte e da
violência pois as vê como efeitos colaterais aceitáveis, desde que orienta-
das contra aqueles tidos como inimigos internos, frente à missão de manu-
tenção da ordem” (FBSP, 2020, p.15). No ano de 2019, por exemplo, o
país atingiu o maior número de mortes em decorrência de intervenções
policiais desde que o indicador passou a ser monitorado pelo Fórum Brasi-
leiro de Segurança Pública, em 2013.
O Anuário Brasileiro de Segurança Pública utiliza um indicador
de “vítimas de intervenções policiais” coletado a partir da análise dos mi-
crodados dos boletins de ocorrência recebidos das Secretarias de Seguran-
ça Pública e/ou Defesa Social de cada uma das unidades federativas por
meio da Lei de Acesso à Informação. Em 2019, no caso das intervenções
policiais com resultado morte, o universo de análise é o registro de 5.088
41
vítimas fatais, o que corresponde a 80% de todos os casos contabilizados

no período (FBSP, 2020, p.89).
O perfil das vítimas é formado majoritariamente por jovens, ne-
gros e do sexo masculino. Ao todo, 74,3% das vítimas de intervenções
policiais eram jovens de no máximo 29 anos, percentual bastante superior
à média dos demais homicídios, nos quais jovens perfazem 51,6% das
vítimas. No que tange à raça/cor, 79,1% das vítimas de intervenções poli-
ciais que resultaram em morte eram pretas e pardas, indicando a sobrerre-
presentação de negros entre as vítimas da letalidade policial. Este percen-
tual é superior à média nacional verificada no total das mortes violentas
intencionais, em que 74,4% de todas as vítimas são negras. Padrão similar
foi encontrado entre os policiais vítimas de homicídio e latrocínio, sendo
que 65,1% dos agentes de segurança assassinados em 2019 eram pretos e
pardos (FBSP, 2020, p.90). O Anuário revela que a comparação da taxa
por 100 mil habitantes indica que a mortalidade entre pessoas negras em
decorrência de intervenções policiais é 183,2% superior à taxa verificada
entre brancos. Enquanto entre brancos a taxa fica em 1,5 por 100 mil habi-
tantes brancos, entre negros é de 4,2 por 100 mil negros (FBSP, 2020,
p.91).
Outro informe importante é a publicação da Rede de Observató-
rios da Segurança, de dezembro de 2020, intitulada “A cor da violência
policial: a bala não erra o alvo”. A Rede é uma iniciativa de instituições
acadêmicas e da sociedade civil da Bahia, Ceará, Pernambuco, Rio de Ja-
neiro e São Paulo dedicada a acompanhar políticas públicas de segurança
e a criminalidade nesses estados. Com metodologia inspirada na experiên-
cia do Observatório da Intervenção3, a Rede de Observatórios da Seguran-
ça acompanha 16 indicadores, além dos dados oficiais e orçamentos go-
vernamentais, realizando relatórios, infográficos e vídeos, além de seminá-
rios e encontros, cujo objetivo central é monitorar e difundir informações
sobre segurança pública, violência e direitos humanos (CESEC, 2020).
O informe produzido em dezembro de 2020, intitulado “A cor da
violência policial: a bala não erra o alvo”, ressalta que debate da segurança
pública precisa, antes de tudo, ser centrado na raça. A publicação afirma
que o racismo enterra corpos pretos todos os dias. É ele quem também
ensina ao policial que o alvo da sua bala tem cor e que “esta é apenas uma
das tecnologias de morte empregadas pela máquina de moer negros que é
o Estado. Pretos e pardos são vistos como excedentes e podem morrer, de
3 Observatório da Intervenção é uma iniciativa do Centro de Estudos de Segurança e

Cidadania da Universidade Candido Mendes (CESeC/Ucam). Seu objetivo é
acompanhar e divulgar os desdobramentos, os impactos e as violações de direitos de-
correntes da intervenção federal no estado do Rio de Janeiro a partir da documentação
e da análise criteriosa sobre fatos e dados. Disponível em:
http://www.observatoriodaintervencao.com.br/o-observatorio/quem-somos/. Acesso
em 14/01/21.
42
acordo com o que aprendemos com a necropolítica, para se fazer cumprir

a política de branqueamento do Brasil” (CESEC, 2020, p. 05). A partir da
análise dos dados coletados a Rede comprova que nossa sociedade está
estruturada para que o racismo seja o motor da violência. O racismo estru-
tura políticas de policiamento e de segurança pública. Veja-se, por exem-
plo, que na Bahia praticamente todos os mortos em ações policiais são
negros. O mesmo padrão se repete nos outros estados monitorados (CE,
PE, RJ e SP). Os números que chocam foram coletados das secretarias
estaduais dos cinco estados que compõem a Rede de Observatórios da
Segurança e se referem ao ano de 2019. Os microdados (informações co-
mo cor, sexo, idade e outras variáveis) não são padronizados, tendo cada
estado um modelo diferente de apresentação.
A conclusão é que se analisada a proporção de negros entre as ví-
timas de violência letal, a predominância de pretos e pardos é bem superi-
or à composição da população, ou seja, negros são os que mais morrem
independentemente do tamanho da população negra do lugar. Ora, na Ba-
hia, estado em que 76,5% das pessoas são negras, quase 97% das mortes
decorrentes da intervenção policial são de pessoas negras; no Ceará, esta-
do em que 66,9% das pessoas são negras, 87% das mortes decorrentes da
intervenção policial são de pessoas negras; em Pernambuco, estado em
que 62% das pessoas são negras, 93% das mortes decorrentes da interven-
ção policial são de pessoas negras; no Rio de Janeiro, onde somente 52%
das pessoas são negras, 86% das mortes decorrentes da intervenção polici-
al são de pessoas negras; em São Paulo, estado em que menos de 35% da
população é negra, 63% de mortes decorrentes da intervenção policial são
de pessoas negras (CESEC, 2020).
No Rio de Janeiro, em 2019, as mortes decorrentes de intervenção
policial ocasionaram 1.814 assassinatos, o maior de uma série histórica de
trinta anos. Desses mortos, 86% deles são pessoas negras executadas pelo
estado, enquanto a população negra do estado é de 51%. Nem mesmo a
pandemia do coronavírus e as determinações de isolamento social foram
suficientes para frear a governamentalização necropolítica do Estado. Se-
gundo os dados da Rede de Observatórios da Segurança, “em um período
de dez dias, no auge da pandemia, a polícia do Rio de Janeiro matou 13
pessoas numa operação no Complexo do Alemão. O morador da favela
passou 2020 fugindo de vírus e de tiro” (CESEC, 2020, p. 20).
Tudo isso, como nos lembra o informe da Rede, sob o pretexto da
“guerra às drogas” e do “combate aos traficantes” como base das políticas
de segurança pública para justificar as ações letais do Estado, que fazem
vítimas que se contam às centenas, aos milhares em alguns estados, e não
produzem qualquer efeito de redução do poder armado e do domínio de
território, seja por traficantes de facções, seja por grupos de milícias. O
fracasso reiterado dessas políticas justifica novas operações e mais mortos
43
decorrentes de ação policial. É um círculo vicioso que se retroalimenta e

todos somos perdedores.
O escândalo da necropolítica foi tamanho que, em 05 de junho de
2020, o Supremo Tribunal Federal (STF) em decisão proferida na Ação de
Descumprimento de Preceito Fundamental 635, a “ADPF das Favelas”,
determinou a suspensão temporária de operações policiais nas comunida-
des do Rio de Janeiro durante a pandemia de COVID-19.
Em sua decisão, o relator Ministro Edson Fachin, sedimentou que
“nada justifica que uma criança de 14 anos de idade seja alvejada mais de
70 vezes. O fato é indicativo, por si só, que, mantido o atual quadro nor-
mativo, nada será feito para diminuir a letalidade policial, um estado de
coisas que em nada respeita a Constituição”.4 Ao final, em sede cautelar,
determinou (i) que, sob pena de responsabilização civil e criminal, não se
realizem operações policiais em comunidades do Rio de Janeiro durante a
epidemia do COVID-19, salvo em hipóteses absolutamente excepcionais,
que devem ser devidamente justificadas por escrito pela autoridade com-
petente, com a comunicação imediata ao Ministério Público do Estado do
Rio de Janeiro – responsável pelo controle externo da atividade policial; e
(ii) que, nos casos extraordinários de realização dessas operações durante
a pandemia, sejam adotados cuidados excepcionais, devidamente identifi-
cados por escrito pela autoridade competente, para não colocar em risco
ainda maior população, a prestação de serviços públicos sanitários e o de-
sempenho de atividades de ajuda humanitária.
Destaque-se, ainda, a restrição do uso de helicópteros nas opera-
ções policiais e determinação da elaboração de protocolos para reduzir os
riscos à integridade física das pessoas em operações que ocorram em pe-
rímetros de escolas, creches, hospitais e postos de saúde, impostas pelo
STF na mesma ADPF número 635.
O recorte racial da violência pode ser corroborando também pelos
indicadores trazidos pelo Atlas da Violência 2020 que nos revelam uma
das principais expressões das desigualdades raciais existentes no Brasil é a
forte concentração dos índices de violência letal na população negra. Jo-
vens negros figuram como as principais vítimas de homicídios do país e as
taxas de mortes de negros apresentam forte crescimento ao longo dos
anos. Ao contrário, entre os brancos os índices de mortalidade são muito
menores e apresentam redução.
O Atlas mostra que apenas em 2018 os negros (soma de pretos e
pardos) representaram 75,7% das vítimas de homicídios, com uma taxa de
homicídios por 100 mil habitantes de 37,8. Comparativamente, entre os
não negros (soma de brancos, amarelos e indígenas) a taxa foi de 13,9, o
que significa que, para cada indivíduo não negro morto em 2018, 2,7 ne-
4 Disponível em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF635DECISaO5DEJU
NHODE20202.pdf. Acesso em 09/12/21, p. 7.
44
gros foram mortos. Da mesma forma, as mulheres negras representaram

68% do total das mulheres assassinadas no Brasil, com uma taxa de morta-
lidade por 100 mil habitantes de 5,2, quase o dobro quando comparada à
das mulheres não negras (IPEA, 2020).
Este cenário de aprofundamento das desigualdades raciais nos in-
dicadores sociais da violência fica mais evidente quando constatamos que
a redução de 12% da taxa de homicídios ocorrida entre 2017 e 2018 se
concentrou mais entre a população não negra do que na população negra.
Entre não negros, a diminuição da taxa de homicídios foi igual a 13,2%,
enquanto entre negros foi de 12,2%, isto é, 7,6% menor.
O mesmo processo foi identificado entre os homicídios femini-
nos: a redução ocorrida entre 2017 e 2018 se concentrou mais fortemente
entre as mulheres não negras. Ao analisarmos os dados da última década,
vemos que as desigualdades raciais se aprofundaram ainda mais, com uma
grande disparidade de violência experimentada por negros e não negros.
Entre 2008 e 2018, as taxas de homicídio apresentaram um aumento de
11,5% para os negros, enquanto para os não negros houve uma diminuição
de 12,9%, conforme o Atlas (IPEA, 2020).
Evidente, pois, a necessidade de se escutar e aprender com a “pa-
lavra dos mortos” produzidos pela governamentalização necropolítica
quando analisarmos a possibilidade do uso de decisões judiciais automati-
zadas no campo em que se legitima tais mortes.
3 CONCLUSÃO
Assim, em sede de conclusão, podemos afirmar com base em tudo

aquilo que desenvolvemos na presente produção textual que o moderno
sistema penal se traduz em uma nítida manifestação do poder para a cons-
trução da hegemonia, sendo uma das diversas ferramentas utilizadas pelo
controle social para produzir formas de dominação e exploração de deter-
minados grupos e dimensionar sua relação com o poder.
A hegemonia ideológica do neoliberalismo promoveu, enquanto
corolário lógico de sua perversa dimensão econômica, o neoconservado-
rismo como sua indefectível expressão política, ocasionando a destruição
das bases regulatórias do Estado e acentuando o déficit social não só nas
injustas e cambiantes democracias do capitalismo tardio, estendendo ainda
seus estragos aos estáveis modelos democráticos dos países centrais.
Assim, a contenção do aumento da complexidade da luta de clas-
ses, gerada pela extensão desmesurada dos dogmas sacralizados da ideo-
logia do mercado-total, dá-se exclusivamente no âmbito do sistema re-
pressivo.
A governamentalização necropolítica do Estado é a técnica e a ra-
cionalidade atual das políticas neoliberais que utiliza da violência como
45
ferramenta para produzir riqueza colocando a vida e o corpo como merca-

doria. Estamos, pois, frente a uma nova ontologia do discurso dos direitos
humanos determinada pela aparição de subjetividades híbridas, sendo ne-
cessária uma intervenção epistemológica que incorpore conceitualmente
os elementos que a produzem. Desta forma, o direito soberano de matar é
reformulado nas sociedades onde o estado de exceção e de sítio são per-
manentes, lugares em que as pessoas se encontram alijadas de dignidade
humana, vivendo como mortos-vivos, locais em que a política da vida (bi-
opolítica) cede espaço a políticas de morte (necropolítica).
Toda essa lógica perversa utilizada pelo Estado brasileiro no
campo do controle penal tem como destinatários, em especial, os corpos
negros.
Quando associamos o controle penal ao neoliberalismo podemos
perceber que esses campos se entrecruzam em diferentes pontos e acabam
convergindo para um traço comum: o racismo. Tal fenômeno é determi-
nante e o controle coloca tudo em uma ordem racializada gerando condi-
ções ontológicas da negritude.
REFERÊNCIAS:
14º Anuário Brasileiro de Segurança Pública (2020). Disponível em:

https://www.forumseguranca.org.br/wp-content/uploads/2020/10/anuario-14-
2020-v1-interativo.pdf. Acesso em: 09/12/21.
A cor da violência policial: a bala não erra o alvo. Disponível em:
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47
O CÓDIGO RACIAL PENAL BRASILEIRO
DOS GRILHÕES AO RECONHECIMENTO FACIAL
Deise Benedito1
INTRODUÇÃO
Dizer sobre o reconhecimento de pessoas no Brasil hoje é relem-

brar a história de um passado não tão distante da nossa sociedade. Inegá-
vel que a fundação do Brasil se deu em virtude da exploração de recursos
naturais e vitais, tais explorações moldaram a estrutura brasileira e ainda
causam impactos em determinadas populações até os dias atuais, a popu-
lação indígena e negra.
A escravização ocorreu, a princípio, com os povos indígenas, que
foram gradativamente substituídos pela escravização dos africanos e afri-
canas, através do tráfico negreiro. O grito dos escravizados ainda ecoa nos
oceanos, “Eu não consigo respirar” e ainda pode ser ouvido nas cidades
que foram construídas com a força, o suor e o sangue de africanos e afri-
canas.
O presente artigo versa sobre as evoluções históricas do Brasil, e
de como essa evolução abrangeu o legislativo, sem, contudo, porém, de-
terminar e proporcionar os direitos fundamentais à população negra brasi-
leira, que somente se deu através da Constituição Federal da República de
1988, direitos estes que ainda são negados a esta população.
Apresenta-se também a formulação da construção da identidade
criminosa no Brasil, de como esta ideia foi criada para atingir e afligir a
população negra brasileira no período pós-escravidão e de como essa ideia
persiste até os dias atuais, através de dispositivos legais que acompanha-
ram a evolução da sociedade brasileira, porém, ainda atingindo os mesmos
corpos.
Neste sentido, por dizer sobre os dispositivos legais, quais sejam
as constituições e códigos penais, se faz presente neste artigo a evolução
histórica e sociológica destes mecanismos, e de como os resquícios da
escravidão ainda sustentam algumas estruturas brasileiras, trazendo à rea-
lidade dos sistemas prisionais e de como as prisões são compostas por
corpos negros.
1Mestre em Direito e Criminologia UNB Ex Perita do Mecanismo Nacional de Pre-

venção e Combate a Tortura.
DEISE BENEDITO
Por fim, apresenta-se também as similaridades entre o reconheci-

mento de pessoas estabelecido pelo atual Código de Processo Penal e o
reconhecimento de pessoas realizados no período da escravidão brasileira.
Demonstrando as novas formas de materialização do racismo, e de como a
utilização de tecnologias para reconhecimento de pessoas, em sua maioria
pessoas pretas, têm o potencial de causar danos à população negra brasi-
leira.
ESCRAVIDÃO INDÍGENA
Abordar a questão sobre a Justiça Criminal no Brasil, mais preci-

samente nos remete a compreender os processos punitivistas no Brasil,
que foram influenciados através da Escravidão no Brasil torna-se um desa-
fio.
O processo de escravização dos povos indígenas foram os primei-
ros passos expansionistas do império português na América do Sul. Sua
utilização se deu como mão de obra forçada, por métodos disciplinadores,
controladores por meio de tortura, encarceramento e redoutrinação socio-
cultural.
A escravidão indígena durante a colonização portuguesa no Brasil
foi entre os anos de 1540 até 1570, uma alternativa à mão de obra africana
durante todo o período do Brasil Colônia. Os indígenas eram considerados
súditos da Coroa portuguesa, escravizá-los era relativamente polêmico,
porém mesmo assim, isso foi legalmente possível e reiteradamente prati-
cado até o final do século XVIII. Os senhores de engenho passaram a re-
correr à escravização de indígenas por meio de expedições conhecidas
como “bandeiras de apresamento” a justificativa para o aprisionamento e
escravização de povos indígenas, ocorria principalmente quando estes
eram considerados hostis aos colonizadores. A Escravidão indígena, foi
proibida através de uma Carta Regia em 1570, porém devido as falhas na
Lei, e a incompetência das autoridades da época, a escravização durou até
os fins do século XVII.
A escravização dos povos indígenas foi marcada pela retirada da
liberdade destes povos, e a subordinação a trabalhos forçados e submeti-
dos a sanções disciplinares. Porém, o território do Pau-Brasil, também
passou a ser local do cumprimento da pena de degredo impostas aos que
desafiavam a coroa portuguesa.
BRASIL LOCAL DE CUMPRIMENTO DE PENA:DEGREDO
A pena de degredo foi uma sanção penal largamente utilizada nos

diversos códigos jurídicos Europeus desde a Alta Idade Média. O degredo
50
como pena estava presente na História de Portugal, desde sua conforma-

ção como reino. Os códigos jurídicos de Portugal assim como as Ordena-
ções Afonsinas, Manuelinas e Filipinas tinham no seu escopo o degredo
como penalidade para inúmeros delitos a prática de degredar portugueses
para o Brasil durante o período colonial que predominou a hegemonia po-
lítica portuguesa sobre o território ocupado, pode ser datado durante o
período de 1500 até 1822. É fundamental destacar que, historiadores de
ofício e outros profissionais das ciências humanas vêm se aprofundando
através de pesquisas sobre o degredo e dos degredados portugueses para a
formação do tecido social brasileiro que é de extrema relevância Emília
Viotti da Costa2 foi uma das principais pioneiras na investigação sobre o
degredo e/ou os degredados portugueses para o Brasil onde debruçou so-
bre os primeiros séculos da colonização europeia no Brasil, e destacou a
atuação dos degredados na conformação da sociedade colonial, realizou a
análise da legislação as Ordenações filipina vigente no período para a
compreensão histórico-social do degredo e dos indivíduos que cruzaram o
Atlântico rumo ao Brasil. Também destaca-se trabalho de Geraldo Piero-
ni3, em sua dissertação de mestrado apresentada em 1991 tratou de histori-
2 Emília Viotti da Costa foi uma historiadora e professora brasileira. Autora de vários
livros, entre eles Da Senzala à Colônia, publicado pela Editora UNESP, que aborda a
transição do trabalho escravo ao livre na zona cafeeira paulista e é considerado refe-
rência obrigatória para estudiosos do período foi uma das pioneiras na investigação
sobre o degredo e/ou os degredados portugueses para o Brasil. Em seu celebre trabalho
Primeiros povoadores do Brasil, vemos o degredo constituir-se enquanto objeto especí-
fico de investigação histórica. O objetivo de seu trabalho é historiar os dois primeiros
séculos de colonização europeia, pondo em relevo a atuação dos degredados na con-
formação da sociedade colonial. Foi também um dos objetivos centrais da autora a
análise da legislação vigente no período para a compreensão histórico-social do degre-
do e dos indivíduos que cruzaram o Atlântico rumo ao Brasil. O trabalho Viotti da
Costa está entre os primeiros a se preocupar com a historicidade do degredo colonial
brasileiro foi professora emérita da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas
da Universidade de São Paulo (FFLCH-USP) e atuou durante 26 anos como docente
de história da América Latina na Universidade Yale.
3 Historiador, professor do Departamento de História da Universidade Tuiuti do Paraná
(UTP). Um estudo de processos inquisitoriais que culminaram com a pena de degredo

proveniente de Portugal e destinada ao Brasil nos séculos XVI e XVII. O livro trata
dos excluídos do reino português durante o período da colonização brasileira. Pieroni
destaca o papel do Santo Ofício e dos degredados inquisitoriais banidos no Brasil.
Após dez anos de pesquisa, durante os quais o autor teve acesso a cerca de 26 mil do-
cumentos - entre eles os manuscritos em português arcaico do Arquivo Nacional da
Torre do Tombo, em Lisboa, o autor apresenta sua versão sobre os degredados portu-
gueses, condenados pela Igreja Católica por crimes banais. Segundo ele, a maioria dos
degredados para o Brasil foi condenada pela Santa Inquisição e as autoridades portu-
guesas se valiam disso para promover a exclusão social. Entre as descobertas de Piero-
ni consta que mais de 50% das pessoas degredadas para o Brasil eram mulheres, acu-
sadas, quase sempre, por feitiçaria, blasfêmia e bigamia. A explicação para o degredo
51
DEISE BENEDITO
ar a origem do degredo: desde os antigos coutos de homizios; na especifi-

cidade do degredo português na época da expansão territorial, geográfica,
econômica e cultural, principalmente nas legislações do Reino e nos seus
processos criminais; os Regimentos da Inquisição os vários delitos que
trouxeram para o Brasil dezenas de milhares de degredados o que estes
condenados, realizaram na Colônia estes excluídos da sociedade portugue-
sa que aqui vieram cumprir a sentença a qual foram condenados entre os
seus trabalhos destaca-se como um dos mais expressivos, no final da dé-
cada de 90 do século XX e publicada aqui no Brasil em 2000 com o título,
Os excluídos do Reino: a Inquisição portuguesa e o degredo para o Brasil
Colônia
Através do instituto do degredo, pode-se afirmar que o Brasil, foi
um local de cumprimento de pena, uma grande colônia penal agrícola,
dentre os sentenciados, encontrava-se homens, mulheres acusadas da prá-
tica de bruxaria entre outros delitos. A reprimenda tinha como um dos
principais objetivos a reparação do erro contra a Coroa, porém a prática do
escravismo no Brasil, trazia no seu escopo a retirada da liberdade.
O INSTITUTO DA ESCRAVIDÃO NO BRASIL
A escravidão foi uma instituição que foi estabelecida no Brasil

por volta da década de 1530, como uma das primeiras e principais medi-
das efetivas de colonização foram implantadas pelos portugueses. Essa
escravização ocorreu, a princípio, com os povos indígenas, que foram gra-
dativamente substituídos pela escravização dos africanos e africanas, atra-
vés do tráfico negreiro.
Uma das caracterizas das modernas civilizações europeias, for-
madas a partir do século XV, como Portugal e Espanha, foi a participação
no sistema econômico mercantilista, este apontava as diretrizes para a ex-
ploração das riquezas naturais descobertas nos territórios invadidos, atra-
vés da mão de obra usada nessas explorações.
A escravidão de africanos sustentou esse sistema que o tráfico ne-
greiro transatlântico gerou inúmeros lucros, principalmente as grandes
empresas, responsáveis pelo tráfico de africanos. A mercadoria humana, a
Carne mais Cara do Mercado foi negociada desde os portos africanos ar-
mazenada, nos porões de navios que cruzavam o oceano Atlântico
O transporte de africanos na condição de escravizados, oriundos
da África para o Brasil foi realizado em condições precárias, deploráveis,
insanas a superlotação, ausência de espaço, pouca ou nenhuma água, pou-
ca comida de péssima qualidade, ausência de higiene, ausência de areação,
expostos a tortura e maus tratos e contraindo doenças infecto contagiosas,
das mulheres era de que elas não tinham força física para o trabalho nos remos dos
navios galés para onde, geralmente, iam os homens condenados.
52
sarna, tuberculose, escorbuto. Qualquer semelhança encontrada nos relató-

rios de inspeção a estabelecimentos prisionais brasileiros realizados, por
órgãos como MNPCT4 – Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate a
Tortura, Defensoria Pública, CNJ Conselho Nacional de Justiça não é me-
ra coincidência.
Assim como o grito George Floyd “Eu não Consigo Respirar”, es-
te grito ecoou durante o trajeto de centenas de homens e mulheres africa-
nas, onde muitos não resistiam, morriam e os corpos eram lançados ao
mar.
Pode-se afirmar que o Tráfico Transatlântico de Escravos, consti-
tuiu-se em deslocamento forçado e pena de degredo sem que houvesse
crime de lesa majestade a coroa portuguesa. As historiadoras Lilia
Schwarcz e Heloísa Starling enumeram outras doenças que eram comuns
nos navios negreiros, ainda cabe destacar que a Coroa Portuguesa tinha
preferência por africanos jovens de determinadas regiões da costa africa-
na, como Angola, Guiné e Costa da Mina, como diz o historiador Boris
Fausto, em seu livro “História do Brasil.
FUGAS E REBELIÕES ESCRAVAS
Os africanos escravizados no Brasil, não aceitaram pacificamente

a escravidão, as fugas foram uma das formas encontradas para se resistir e
opor-se aos castigos físicos, longas jornadas de trabalho, arbitrariedades a
eram submetidos os escravizados.
No Brasil, nas últimas décadas têm sido apresentadas novas abor-
dagens nos estudos sobre a escravidão, onde são apontados a existência de
dois tipos principais de fuga realizadas pelos negros: as fugas de rompi-
mento que principalmente questionavam na prática a escravidão, onde o
escravo superava a fiscalização e o controle exercido por feitores e outros
funcionários das fazendas e fugia. E as fugas reivindicatórias que se carac-
terizavam principalmente pela busca de melhorias nas condições do traba-
lho nas fazendas, e durante a fuga apresentavam algumas reivindicações,
4 O Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura (MNPCT) faz parte do

Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura, de acordo com a Lei n. 12.847,
sancionada no dia 2 de agosto de 2013. O órgão é composto por 11 especialistas inde-
pendentes (peritos), que terão acesso às instalações de privação de liberdade, como
centros de detenção, estabelecimento penal, hospital psiquiátrico, abrigo de pessoa
idosa, instituição socioeducativa ou centro militar de detenção disciplinar. Constatadas
violações, os peritos elaborarão relatórios com recomendações às demais autoridades
competentes, que poderão usá-los para adotar as devidas providências. Sua instituição
atende a compromisso internacional assumido pelo Estado brasileiro em 2007 com a
ratificação do Protocolo Facultativo à Convenção Contra Tortura e Outros Tratamentos
ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes da Organização das Nações Unidas –
ONU.
53
DEISE BENEDITO
como folgar nos finais de semana, e cantar sem impedimentos ou pedir

autorização.
Interessante destacar as similaridades nas fugas e rebeliões no pe-
ríodo escravista de forma bem sucinta com as rebeliões nas prisões brasi-
leiras, durante os anos 70, 80. Onde as inúmeras rebeliões nas prisões bra-
sileiras tornaram-se objeto dos estudos acadêmicos no início dos anos
1980 as Rebeliões no sistema prisional brasileiro, apontam que o Estado
não foi capaz de assegurar os requisitos básicos incluindo um tratamento
digno sem a prática de tortura, maus tratos, alimentação adequada, acesso
a medicamentos, garantia da assistência religiosa, que está assegurado aos
presos conforme a Constituição Federal e a LEP5- Lei de Execuções Pe-
nais. Uma vez que os presos, independentemente de idade, reincidência,
tipo de crime, são recolhidos em estabelecimentos prisionais, em geral,
lotados, em condições sanitárias ruins, mantidos misturados desde o perí-
odo em que permanecem no aguardo do julgamento até a condenação e a
execução total da pena imposta. Em alguns casos, no período da escravi-
zação os senhores de engenhos eram orientados no trato das peças, porém
o que não impedia de serem vivenciadas situações desumanizantes. Com
as devidas observações necessárias, os processos que envolveram as rebe-
liões de escravos reivindicatórias, estas buscavam melhor de condição de
trabalho principalmente, garantias de descanso e uma flexibilidade nas
regras, as rebeliões dos presos no sistema prisional brasileiro, guardam
semelhanças principalmente nas reivindicações, interessante destacar que
a maioria são jovens e negros, e nas pautas de exigências reconhecem que
estão cumprindo pena, não se trata apenas da busca da liberdade, mas, da
urgente mudança do tratamento que é oferecido pela gestão prisional, no
que se refere a garantia de direitos que são destituídos durante o cumpri-
mento de pena. Cabe lembrar que depois do comércio, a maior preocupa-
ção da legislação metropolitana centrou-se nas fugas escravas6, interessan-
te observar que a forma descrita nos anúncios e nos jornais, impõe medo
na sua descrição, aponta defeitos físicos e atributos ao escravo foragido, e
aplica a linguagem amplamente utilizada pelas forças policiais, como fo-
ragido, captura, é importante também observar alguns pontos das Ordena-
ções Filipinas.
5 A Lei de Execução Penal, n. 7.210, de 11 de julho de 1984, trata sobre o direito do

reeducando nas penitenciárias do Brasil, e a sua reintegração à sociedade. A Lei de
Execução Penal (LEP), discorre sobre as condições para o cumprimento da sentença e
meios para a reabilitação social do condenado e do internado
6 6 LARA, Sílvia Hunold. Campos da violência: escravos e senhores na capitania do
Rio de Janeiro 1750 – 1808. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988 p. 285
54
CONSTRUÇÃO DA IDENTIDADE CRIMINOSA NEGRA NO

BRASIL
Ao observarmos algumas descrições do escravo fugido largamen-

te anunciado nos jornais, é possível captar os vestígios do cotidiano dos
escravos, suas aptidões, e suas características nocivas, por evadir-se de
fazendas, por buscar a sua liberdade. Tais características foram elaboradas
no sistema escravista branco, autoritário, patriarcalista e punitivista, Em
geral os senhores, denunciavam a fuga dos escravos e vários jornais com o
objetivo de capturar o foragido, o termo capturar, e o foragido termo lar-
gamente utilizado pelas forças de segurança pública.
ORDENAÇÕES FILIPINAS NA VIDA DOS ESCRAVOS
As Ordenações Filipinas7 foram implementadas no Brasil, durante

o período da Colonização durou até o Império, com finalidade de manter a
ordem social, e o controle durante a escravidão bem como a total hegemo-
nia da fé católica. Lembrando que ela foi imposta num contexto marcado
pela ausência de direitos, entre eles à Liberdade, onde a dignidade foi ne-
gada bem como a humanidade de grande parte da sociedade, com o uso da
violência extrema a única forma de impor o controle através do autorita-
rismo e o uso desmedido da força, como forma de disciplinar corpos er-
rantes e desviantes.
Os dispositivos legais presentes no Livro V8 do Código Filipino,
ou, Ordenações e Leis do Reino de Portugal - compilação de 1603 que no
Brasil e manteve-se vigente até 1830. Destaca-se a situação dos escraviza-
dos, dentro do Livro V os estatutos jurídicos, dentro os limites pactuados
onde foram elaborados.
Nas ordenações encontravam-se títulos específicos referentes às
penas a serem aplicadas àqueles que ocultavam os escravos foragidos,
7 As Ordenações eram compilações de normas editadas pela Coroa Portuguesa, reuni-

das sem maior coerência nem lógica. Seus nomes derivavam dos monarcas que as
editavam. As últimas foram as Ordenações Filipinas ou Código Filipino, de 1603, de
Don Filipe I, que substituíram as Manuelinas e Afonsinas As Ordenações Filipinas, ou
Código Filipino, é uma compilação jurídica que resultou da reforma do código manue-
lino, por Filipe II de Espanha, durante o domínio castelhano. Ao fim da União Ibérica,
o Código Filipino foi confirmado para continuar vigendo em Portugal por D. João IV
8 O Livro V das Ordenações Filipinas é o diploma penal que vigorou por mais tempo
no Brasil, alcançando mais de 220 (duzentos e vinte) anos, já que após promulgação
definitiva e entrada em vigor através da Lei de 11 de janeiro de 1603 deixou o orde-
namento jurídico somente no ano de 1830, quando sobreveio o Código Criminal do
Império o Livro V das Ordenações Filipinas refletia a mentalidade e costumes da épo-
ca, sendo marcado pela “dureza das penas”, pela frequência na aplicação da pena de
morte com as mais variadas formas de execução.
55
DEISE BENEDITO
bem como as medidas a serem tomadas contra quem porventura os colo-

cassem a salvo. A situação dos escravizados, durante a vigência das Orde-
nações, podemos chamar de ambivalente, uma vez que o escravo era regi-
do pelo direito de propriedade, na área cível, figurava como objeto da re-
lação jurídica no ponto de vista de sua situação material. Estes podiam ser
comprados, vendidos, alugados, emprestados estavam presentes nos espó-
lios dos inventários, sujeitos a serem dados como pagamentos de dívidas e
arrematados em leiloes, eram bem semoventes.
Por outro lado, respondiam, pessoalmente por seus crimes como
pessoas livres, no Brasil não havia um código específico voltado para os
escravizados, e seus descendentes durante a escravidão, não foi elaborado
um conjunto de leis específicas para tratar dos casos jurídicos que envol-
viam os escravos, nem mesmo nas colônias, como ocorreu com a elabora-
ção do Código Negro francês-Code Noir9.
Ao analisarmos diferentes títulos do Livro V das Ordenações Fili-
pinas é possível observar que para os escravos existem punições seme-
lhantes, aos que existem para outros grupos.
Por exemplo, o título 86, destinado à punição dos que pusessem
fogo e causassem danos, previa penas que variavam da venda de bens para
o pagamento dos prejuízos (no caso dos fidalgos) até a prisão, o ressarci-
mento do dano e o degredo para África (no caso de escudeiros e peões).
Porém, aos escravos a mesma lei impunha a pena de sofrer açoites
públicos, permanecendo o senhor com a obrigação de arcar com o dano
causado por seu cativo.
No Livro V havia ainda uma lei específica para a punição exem-
plar dos escravos que atentassem contra a vida dos seus senhores. O título
41 dispunha que, antes de ser executado “por morte natural na força para
sempre”, o escravo que matasse “seu senhor ou o filho de seu senhor” te-
ria suas carnes apertadas por tenazes ardentes e as mãos decepadas. Caso o
cativo, mesmo sem ferir o senhor, arrancasse contra ele uma arma, seria
9Foi Instituído nas ilhas de France (atualmente Ilhas Maurício) e Bourbon, em 1723,
no início do reinado de Luís XV, o Code Noir [2] é a expressão jurídica de um sistema
económico e social dedicado, nomeadamente, à exploração de açúcar — um recurso
agrícola considerado com grande potencial de desenvolvimento. Code Noir e do Nou-
veau Code Noir permite perceber, sem sombra de dúvida, a natureza jurídica das suas
disposições, seja a sua aptidão para regular de forma coerente as relações entre os se-
nhores e os seus escravos, a sua capacidade de distinguir os destinatários dos direitos e
obrigações, a sua preocupação de sancionar as violações desses direitos e obrigações.
Não deixa dúvidas de que a intenção do legislador de 1723 consistia em organizar uma
sociedade abertamente assente sobre considerações racistas, assegurando o domínio do
homem branco sobre o homem negro, por meio da regra de direito. Quanto aos textos
da Monarquia de Julho (1840-1848), se, por um lado, suavizam a condição jurídica do
escravo, por outro, mantêm esta instituição jurídica. A evolução sensível do regime
jurídico do escravo entre 1723 e 1840 caracteriza-se, nomeadamente, por uma tecnici-
dade e uma precisão crescentes, com tendência para subtrair o escravo à arbitrariedade
do senho
56
açoitado publicamente e teria uma das mãos cortadas segundo o CÓDIGO,

2004, Título 41, p. 1190-1191; Título 60, p. 1207-1210; Título 86, p 1233-
1235.
O processo da Escravidão no Brasil, impunha aos escravizados a
condição de coisas e bens, não cidadãos, um processo total de controle,
voltado para aquele que efetivamente tenha praticado um ato subversivo a
busca pela liberdade.
CONCEITO DE LIBERDADE
A Liberdade é classificada pela filosofia como a independência

total do ser humano, e a autonomia, e a autodeterminação, a liberdade
também pode ser entendida como o que constitui toda a grandeza e a dig-
nidade humana. Pela filosofia é classificada como a autonomia e a inde-
pendência.
A liberdade é um dos temas principais tratados pela filosofia, se
apresenta no pensamento de Aristóteles, Kant, John Locke, para eles, o
conhecimento é a ferramenta de tornar o indivíduo mais livre encontrando
a felicidade.
A palavra liberdade tem origem no latim libertas que significa a
condição que o indivíduo de fazer escolhas de acordo com a própria von-
tade. Já na tradição cristã, a liberdade está muitas vezes identificada como
livre-arbítrio, no direito, liberdade está relacionada com os direitos de ca-
da cidadão.
A liberdade, e um dos principais critérios para determinar o nível
de civilização de um povo, pela manutenção e garantia de seus direitos
principalmente os direitos humanos, ao longo da história da humanidade
inúmeras batalhas foram travadas para se garantir a liberdade de pensa-
mento, expressão e a liberdade de locomoção e vontades. Os africanos
escravizados foram destituídos de humanidade, coisificados, a eles foram
atribuídas características de boçalidade, inferioridade.
A busca pela liberdade, ocorreu desde o momento de seu aprisio-
namento na África, nos porões dos navios, nos mercados de escravos, nas
senzalas, nas plantações, a liberdade sempre foi a preocupação fundamen-
tal para o escravizado e o crime a ser punido pela ordem escravagista.
REVOLUÇÕES E DIREITOS E LIBERDADE
Ao revisitarmos o processo de lutas pela liberdade, impossível

não destacar algumas importantes declarações de direitos do homem. Em
539 A.C o primeiro documento da história da humanidade foi o Cilindro
57
DEISE BENEDITO
de Ciro10 que marca a libertação do povo hebreu da Babilônia, outro

exemplo é a Carta Magna da Inglaterra em 1215 que tem a contribuição e
a afirmação que todo poder político deve ser limitado e preservada a liber-
dade.
A Carta Mandinga11 que foi um documento de matriz oral, origi-
nalmente conhecido como Pacto de Kurukanfuga ou Manden Kalikan,
datada do início do século XIII, a Carta surgiu entre os povos malinké e
bambara, no bojo do antigo Império do Mali, em 1235. Os valores presen-
tes na Carta, são situados historicamente séculos muito antes dos tratados
ocidentais sobre os denominados direitos humanos. da Carta Mandinga
que possui 44 artigos, a elaboração da Carta Mandinga foi proposta pelo
maghan Sundjata Keita imperador do Mali, membro da irmandade dos
caçadores12 Porém, com a ascensão de Sundjata, a escravidão foi proibida
no Território Mandinga. Já na Idade Moderna surge a Declaração de Di-
reitos13,(Bill of Rights) na Inglaterra em 1689, onde se evidencia o início
10 ‘Cilindro de Ciro’ é um cilindro de barro que, claro registra um importante decreto

de Ciro II da Pérsia Ciro II, Rei também dos Persas. Ciro II adotou a política de autori-
zar os povos exilados também em Babilônia retornarem às suas terras de origem. Veja
também o livro bíblico de Esdras 1:2-4. Este decreto foi emitido no seu 1º ano após a
conquista de Babilônia, isto no ano 538 AC a 537 AC, segundo diversas tabuinhas
astronômicas. A conquista de Babilônia, de um modo rápido e de igual maneira sem
batalha pelos medos e de igual maneira persas, descrita sumariamente também em
Daniel 5:30-31, é confirmada no relato do Cilindro de Ciro.
11 A Carta Mandinga tornou-se, nesse âmbito, a constituição do Império do Mali por
excelência, visto que essa organização política reunia em torno de si povos cujos proje-
tos políticos e tradições eram distintos e, por vezes, dissonantes entre si, como comu-
nidades islamizadas e clãs tradicionais que estabeleceram intensas disputas pelo poder
em contexto local e macrorregional. A esse respeito foi exemplar as rivalidades entre
os ferreiros sosso e os caçadores malinké, personificados, respectivamente, por Sumao-
ro Kante (rei feiticeiro) e pelo próprio maghan Sundjata Keita (rei caçador). Após a
disputa final, a partir da qual o rei caçador submeteu o seu rival a uma inominável
derrota, ampla assembleia foi convocada, denominada Gbara. Consequentemente,
Sundjata recorreu ao Juramento da Irmandade dos Caçadores, pacto costumeiro entre
alguns povos de cultura mandinga, datado do século XI, para o amplo tratado entre a
comunidade, as famílias tradicionais e o imperador.
12 Cabe destacar que valores os presentes na Carta Mandinga, não se atrela à tradição
eurocêntrica, visto que o documento está para além da noção de “direitos humanos”
ocidental, está relacionado ao modo de vida de povos tradicionais da África do Oeste.
Assim, se apresenta a visão de mundo povos africanos acerca da justiça, da ética, da
moral, do direito, da educação e do meio ambiente que forneceram noções para a ela-
boração, onde demonstra a proeminência dos caçadores tanto no juramento quanto no
pacto de Kurukanfuga. A Carta Mandinga corrobora com a ideia de que é possível
organizar a vida comunitária por meio de expressões que são, igualmente, modos de
construção de vida através da tradução deste importante documento histórico.
13 Declaração de Direitos de 1689 foi um documento elaborado pelo Convention Parli-
ament, formado após a fuga de Jaime II diante da chegada das tropas de Guilherme III
em território britânico, no momento que ficou conhecido como Revolução Gloriosa.
58
da transição do absolutismo presente na Europa para um estado de Gover-

no Liberal. Com o fim da Idade Média, ocorreram vários eventos históri-
cos, entre eles a Declaração de Independência dos EUA em 177614, e nela
foi proclamado que: Todos os homens são criados iguais, dotados pelo
seu Criador de certos direitos inalienáveis.
O Jusnaturalismo moderno, que foi influenciado pelo movimento
Iluminista, com os pensadores, Locke e Kant, que tinham a razão e a li-
berdade como princípios fundamentais. O jusnaturalismo influenciou, as
revoluções liberais do século XVII e XVIII bem como também a Revolu-
ção Haitiana15, que durou de 1791 a 1804, que resultou com a indepen-
dência do Haiti que foi o primeiro país a abolir a escravidão.
Por outro lado, os princípios sobre igualdade e fraternidade, prin-
cípios revolucionários foram incapazes de levar a abolição da escravidão
nas colônias, ao contrário, promoveram lutas de classes, e revoltas violen-
tas de africanos escravizados, ansiosos por liberdade. O Colonialismo foi
presente principalmente durante a escravidão a Declaração de Virginia em
1776, não trouxe em seu arcabouço a abolição da Escravidão, e nem tão
pouco foi contra a opressão contra a população africana comercializada e
escravizada, ao contrário foi caracterizada pelas marcas da dominação,
sem esforços para promoção da igualdade tão pouco para extinguir o uso
dos grilhões.
O mesmo ocorreu com o processo da Revolução Francesa em
1789,16 a defesa da liberdade da Revolução Francesa, que foram a base
14 A Declaração de Direitos de Virgínia é uma declaração de direitos estadunidense de

1776, que se inscreve no contexto da luta pela independência dos Estados Unidos da
América. Precede a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América e,
como ela, é de nítida inspiração iluminista e contratualista. A Declaração de Direitos
de Virgínia foi elaborada para proclamar os direitos naturais e positivados inerentes ao
ser humano, dentre os quais o direito de se rebelar contra um governo “inadequado”. A
influência desse documento pode ser vista em outras declarações de direitos, como a
Declaração de Independência dos Estados Unidos (também de 1776), a Carta dos Di-
reitos dos Estados Unidos (de 1789) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Ci-
dadão francesa (também de 1789).
15 A Revolução Haitiana foi uma grande rebelião de escravos e negros libertos que
aconteceu na colônia francesa de São Domingos a partir de 1791. Essa rebelião condu-
ziu a colônia francesa de São Domingos à independência e foi motivada pela grande
exploração e violência do sistema colonial escravista francês naquela região. No final
do século XVIII, o sistema escravista imposto pelos franceses em São Domingos fez
com que cerca de 40 mil franceses controlassem violentamente uma população de
cerca de 450 mil escravos. A violência com a qual os franceses tratavam os escravos
em São Domingos é citada em diversos relatos, como no caso de Jean-Baptiste de
Caradeux, o qual permitia que seus visitantes atirassem laranjas na cabeça de seus
escravos.
16 A Revolução Francesa foi resultado da crise política, econômica e social que a Fran-
ça enfrentou no final do século XVIII. Essa crise marcou o fim da monarquia absolu-
59
DEISE BENEDITO
para a revolta não se estenderam aos escravizados, as bases comerciais do

sistema colonial, imperava o Tráfico Transatlântico de Escravos, que eram
as principais fontes da economia em diversas colônias nas Américas e no
Brasil, devido as plantações de cana de açúcar, minério, entre outros, e
não se dispuseram a pôr o fim da Escravidão de Africanos.
O surgimento dos ideais de igualdade e liberdade, foram acompa-
nhados com a interiorização de africanos, estes as ferramentas principais
da economia na Europa. Estas revoluções são contraditórias, principal-
mente no século XVII onde o comércio de africanos no mundo encontra-
va-se em grande expansão. Já no Brasil, entre 1788 e1789 ocorre a Incon-
fidência Mineira, o movimento que visava romper relações com Portugal,
porém não se manifestavam contra a escravidão, apenas era proposta uma
liberdade político-econômica aos mineradores, sob a égide da perpetuação
da escravidão de africanos, a principal mão de obra explorada nas minas
de ouro. Neste sentido, a questão da Liberdade, não foi ampla, nem tão
pouco o princípio da Igualdade, mesmo os iluministas não contemplam o
fim da escravidão, ao adentrarmos nos processos da independência do
Brasil e a Constituição não traz a garantia de direitos aos povos escraviza-
dos.
CONSTITUIÇÃO DE 1824 E ESCRAVOS
A Constituição de 1824, tratando -se do primeiro texto de nossa

história constitucional, esta é fruto da frustração da dissolução da Consti-
tuinte de 182317, onde se iniciou o processo de divórcio entre a Coroa e a
opinião pública, e o governo de Pedro I ficou manchado de sangue. A
Constituição de 1824, instituiu os Poderes do Estado, garantiu os direitos e
conteve os abusos. Ocorreram inúmeras mudanças, principalmente no Ce-
nário econômico da abertura dos portos às nações amigas, da criação do
Banco Central e da reorganização das forças militares e Estados como de
Minas Gerais e São Paulo modernizavam-se, mantendo segregadas as pro-
víncias do Norte e do Nordeste do País, o que desencadeou diversos mo-
vimentos revolucionários.
tista que existia na França há séculos e da antiga ordem de privilégios que constituía o
Antigo Regime Francês.
17A primeira experiência parlamentar brasileira foi a Assembleia Geral, Constituinte e
Legislativa do Império do Brasil, instalada em 3 de maio de 1823, no Rio de Janeiro.

Essa data deu origem ao Dia do Parlamento. Embora tenha sido dissolvida, é reconhe-
cida por historiadores como o início do Poder Legislativo no País, pois reuniu deputa-
dos eleitos para elaborar uma Constituição e dotar a nação de um novo ordenamento
jurídico. A Assembleia Constituinte conseguiu reunir 84 de seus 100 deputados, de 14
províncias. Representava a elite política e intelectual da época, composta de magistra-
dos, membros do clero, fazendeiros, senhores de engenho, altos funcionários, militares
e professores.
60
Porém, a nova Constituição de 1824, não avançou no que se refe-

re a abolição da escravidão, ou mesmo na garantia de direitos para a popu-
lação escravizada, que teve como um dos seus grandes articuladores José
Bonifácio que considerava a escravização dos negros sendo responsável
por tirar destes os sentimentos de virtude e liberdade civil que são parte da
natureza humana, além disso, o abandono do governo privava os escravos
de todo conhecimento necessário para a civilização.18 A incoerência esta-
va presente quando José Bonifácio se referia que a economia brasileira
ainda necessitava da mão de obra escrava para a sua subsistência e a rup-
tura abrupta com o sistema escravagista poderia trazer grandes prejuízos19
o Projeto ao invés de trazer no seu escopo o fim da escravidão o direito a
“emancipação lenta dos negros e sua educação religiosa e industrial”.20
ainda que sendo amplamente discutido principalmente o reconhecimento
dos contratos que foram firmados entre os senhores e os escravos21. Já no
que se refere a liberdade da população negra escravizada, a Constituição
não apresentou grandes mudanças, os artigos que propunham a sua eman-
cipação foram retirados.
As liberdades individuais como ponto central da Constituição de
1824, nitidamente tomando como inspiração a declaração da Revolução,
conforme o artigo 179 se constata essa inspiração liberal.
A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos bra-

sileiros; que tem por base a liberdade, a segurança individual e a
18 DOLHNIKOFF, Miriam. O Pacto Imperial: As origens do federalismo no Brasil no

Séc. XIX. São Paulo: Globo,2005, pág. 51.
19 José de Alencar escreveu com veemência férrea sobre a precocidade da abolição,
preconizando que a libertação da principal mão de obra levaria o País à ruína: “Para a
casta sujeita, ainda não educada, a emancipação nas circunstâncias atuais é um édito de
miséria pelo abandono do trabalho e de extermínio por causa da luta que excita entre as
duas raças. Para a casta dominante, especialmente a agrícola, importa a ruína pela de-
serção dos braços e impossibilidade de sua pronta substituição; importa igualmente o
perigo e o sobressalto da insurreição iminente. Para o estado significa bancarrota inevi-
tável pelo aniquilamento de sua primeira indústria, fonte da riqueza pública; e, como
consequência, o crédito nacional destruído, a nossa firma desonrada no mercado es-
trangeiro”. ALENCAR, José. Cartas a favor da escravidão. Org. Tâmis Parron. São
Paulo: Hedra. 2008. p. 116
20 Artigo 254: Terá igualmente cuidado de criar Estabelecimentos para a catequese, e
civilização dos Índios, emancipação lenta dos negros, e sua educação religiosa, e in-
dustrial. Projecto de Constituição para o Império do Brazil (1823). In: SILVA, J. M.
Pereira da. História da Fundação do Império do Brazil. Tomo VII. Rio de Janeiro: B.L
Garnier, 1868, pág. 372 - 409.
21 Art. 265. A Constituição reconhece os contratos entre os Senhores e os Escravos; e o
Governo vigiará sobre a sua manutenção. BRASIL. Constituição Política do Império

do Brasil, de 25 de março de 1824. Projecto de Constituição para o Império do Brazil
(1823). In: SILVA, J. M. Pereira da. História da Fundação do Império do Brazil. Tomo
VII. Rio de Janeiro: B.L Garnier, 1868, pág. 372 - 409.
61
DEISE BENEDITO
propriedade; é garantida pela Constituição do Império, pela ma-

neira seguinte:
(...) XIX Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca
de ferro quente, e todas as mais penas cruéis.22
Porém a proibição de açoites a prática sistemática da tortura foi

completamente ignorada, uma vez que o próprio Código Criminal do Im-
pério, que abordarei logo a seguir, tinha previsão constitucional, de abolir
tal prática, porém, foi responsável por legitimar e não observar a lei, ao
estabelecer que:
Art. 14. Será o crime justificável, e não terá lugar a punição

delle: (...) § 6º Quando o mal consistir em castigo moderado,
que os pais derem a seus filhos, os senhores a seus escravos, e
os mestres a seus discípulos; ou desses castigos resultar, uma
vez que a qualidade dele não seja contrária às leis em vigor23.
O que é possível observar na Constituição de 1824 e a manuten-

ção principal que é a coisificação do escravo 24através da escravização,
uma vez que se considerava tratar de um povo bárbaro e baldo de inteli-
gência, cabe destacar ainda que o comércio de africanos escravizados, foi
bem absorvida pela cultura colonialista e escravista, que foi amplamente
protegida e promovida por grande parte do governo25
Deve se destacar os inúmeros indícios de revolvas, sobre a condi-
ção política e social imposta aos escravos, principalmente no que se refere
a indignação, diante da violência do processo transporte, compram venda,
violência física, rompimento dos laços sanguíneos e de afetividade, trata-
dos como objeto, mercadoria, pior que animais.
22 Brasil. Constituição Política do Império do Brazil (25 de março de 1824). Disponí-

vel em: consultado em: 02.12.2021/
23 Código Criminal do Império, disponível no site
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12-1830.htm, consultado em
02/12/2021
24 Perdigão Malheiro retrata a coisificação do negro como normal na sociedade brasi-
leira do século XIX, ressaltando sua utilidade ao comércio: “Ao inverso dos índios, a
escravidão dos negros era tolerada, e até mui atualmente legalizada pelos Governos,
permitindo-se mesmo como cousa lícita o seu comercio. Nessa época apenas se olhava
ao interesse material do momento, a tirar partido dos braços escravos não só em pro-
veito dos colonos, mas também e principalmente da metrópole. A consciência não
repugnava o facto; as idéas desse tempo não a rebelião”. MALHEIRO, Agostinho
Marques Perdigão. A escravidão no Brasil – ensaio histórico, jurídico e social. 3ª parte.
Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1867. p. 7
25 48 MALHEIRO, Agostinho Marques Perdigão. A escravidão no Brasil – ensaio
histórico, jurídico e social. 3ª parte. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1867. p. 17
62
Tinham a consciência de que mesmo na condição de escravos,

sem liberdade, possuíam a consciência que deveriam ter “cativeiro justo,
ou pelo menos, tolerável: suas relações afetivas mereciam algum tipo de
consideração; os castigos físicos precisavam ser moderados e aplicados
por motivo justo26. Porém a emancipação dos escravos que estava prevista
em 1823, foi silenciada na Constituição de 1824, foi eliminada a oportuni-
dade de qualquer participação política por parte dos escravos.
Entretanto, poucos direitos foram concedidos aos escravos, como
o fim dos acoites e penas cruéis, que na prática, não aconteciam. Os escra-
vos ficaram à deriva, porém não de forma pacífica, estes traziam as suas
próprias concepções de moralidade, se organizavam e lutavam como podi-
am, contra as formas desumanizantes de tratamento praticada pelos seus
senhores, fazendo uso da força física, de insurreições, fugas, revoltas, as-
sassinatos de seus senhores, atos considerados rebeldes e violentos para
que seus direitos enquanto seres humanos fossem ouvidos, tais atos consi-
derados rebeldes foram incluídos como crime na elaboração do código
penal de 1830.
CÓDIGO PENAL DE 1830
A Constituição havia nascido em 1824, a Câmara e o Senado em

1826 e o Supremo Tribunal de Justiça em 1828, a diferença de criação
entre os órgãos era de apenas dois anos. Porém, faltava a criação de um
Código Penal, que tivesse como objetivo a garantia dos súditos a seguran-
ça e a ordem.
No ano de 1826, alguns parlamentares, tomaram iniciativa e apre-
sentaram dois projetos de criação do Código Penal, como determinava a
nova Constituição, os parlamentares foram Bernardo Pereira de Vasconce-
los e José Clemente Pereira, o projeto que foi escolhido foi de Bernardo
Pereira de Vasconcelos, foi apresentado à Câmara e o Senado foi rapida-
mente aprovado em 16 de dezembro de 1830.
Nasce o novo Código Criminal do Império, que também tinha
como outras funções conter o absolutismo do Imperador, este código teve
26 CHALHOUB, Sidney. Visões da liberdade: uma história das últimas décadas da

escravidão na Corte. São Paulo: Companhia das Letras, 2011. p. 12. É interessante
notar que a historiografia tradicional muitas vezes toma o sistema econômico e as rela-
ções de trabalho brasileiros do período colonial como um modelo paralelo ao feuda-
lismo europeu. Contrariando este movimento, uma corrente mais realista, representada
por Nelson Sodré, refuta a comparação, reconhecendo o inegável caráter da sociedade
escravagista colonial que se manteria durante o Império. A despeito disso, admite que
a legislação tinha conteúdo feudal e que as práticas política e econômica também re-
metiam a este sistema.
63
DEISE BENEDITO
a influência dos teóricos, Bentham e Beccaria, o código ao ser analisado

recebeu críticas positivas por ter uma abordagem moderna e liberal27.
O novo Código Criminal do Império, foi dividido em quatro par-
tes: Dos crimes e das penas; dos crimes públicos; dos crimes particulares e
dos crimes policiais. O título dos crimes e das penas é tido como a parte
geral do código. Essa parte se debruça sobre aquilo que é considerado
crime e suas penas correspondentes, que podem ser as seguintes sentenças,
“pena de morte, galés, prisão com trabalhos, prisão simples, banimento,
degredo, desterro, privação de direitos políticos, perda de emprego públi-
co, multas28“ A terceira parte do Código estabelece os crimes de caráter
particular, contra a liberdade individual, contra a honra (estupro, calúnia,
injúria e difamação), contra a propriedade (furto, estelionato, dano), cri-
mes contra a pessoa, incluindo o homicídio, e propriedade (roubo) O novo
Código, foi elaborado levando em consideração alguns princípios estabe-
lecidos na Constituição de 1824, incluindo a abolição de acoites, marcas
de ferro quente, tortura, e outras penas cruéis. Porém, este novo Código,
não trazia em seu escopo uma parte dirigida aos escravos, não definia ne-
nhum tipo penal, como crime especifico somente definia apenas a possibi-
lidade de insurreição, porem nesta modalidade era possível estarem inclu-
ídas pessoas livres, brancos, estas teriam as penas semelhantes à dos es-
cravos, se houvesse a comprovação da participação, teriam a mesma pena
desde que fossem então consideradas “ lideranças” neste caso poderiam
ser sentenciadas a pena de morte ou prisão perpetua em galés.
É possível observar que existe uma distinção entre escravos e li-
vres está se apresenta através das penas que são aplicadas, como a pena de
açoites mesmo que, proibida pela Constituição, continuou a existir e ser
amplamente aplicada com algumas ressalvas:
Art. 60: Se o réo for escravo, e incorrer em pena, que não seja
a capital, ou de galés será condemnado na de açoutes, e depois
de os soffrer, será entregue a seu senhor, que se obrigará a tra-
zel-o com um ferro, pelo tempo, e maneira que o Juiz designar.
O número de açoutes será fixado na sentença; e o escravo não
poderá levar por dia mais de cincoenta.29
Desta forma a pena de açoites acabou foi mantida, sendo destina-

da somente aos escravos, porém, houve também uma pequena limitação
do poder do senhor de escravos, quanto a aplicação dos castigos. O artigo
14, parágrafo 6º, estabelece um crime justificável, sem punição, aos se-
27 Bueno, Paulo A. T. Notícia Histórica do Direito Penal no Brasil. IN: BITTAR, Edu-
ardo C. B. História do Direito Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2003. p. 148.
28 LOPES, José R. de Lima. O Direito na História: Lições introdutórias. São Paulo:
Max Limonad, 2000, p. 287

29 Código Criminal de 1830.
64
nhores que se utilizarem de castigos moderados contra seus escravos. Es-

ses castigos deveriam ser dados com um intuito corretivo, disciplinador,
mas sem qualquer tipo de agressão cruel. Mas, segundo jurisprudência do
Tribunal de Relação do Maranhão, o senhor de escravo, pode incorrer no
art. 201 do Código Criminal por castigar, mesmo que levemente um es-
cravo, respondendo pelo crime de lesão corporal30.
O novo Código era composto por 313 artigos, tinha também o ob-
jetivo de coibir crimes diversos entre eles a compra de votos nas eleições
para senador, deputado, juiz de paz etc., falsificação de moeda, abuso de
autoridade, vandalismo, estupro, aborto, adultério, casamento não autori-
zado, mendicância, vadiagem, aquele que não trabalhasse está enquadrado
no artigo 295. É possível observar que a população escrava, já ausente da
liberdade, ou com a liberdade vigiada, e a ela recaia as maiores punições,
para além da condição de escravo sem sua liberdade, outro fato importante
a distinção entre os escravizados negros e os cidadãos livres na hora de
ditar parte das punições, ainda que os crimes cometidos fossem os mes-
mos. Não havia plena isonomia, isto é, a igualdade de todos perante a lei.
O Código Criminal do Império autorizava que os juízes senten-
ciassem os cidadãos livres a uma dezena de penas diferentes, as aplicadas
aos escravos, a depender do crime: morte na forca, galés (trabalhos públi-
cos forçados, com os indivíduos acorrentados uns aos outros), prisão com
ou sem trabalho, banimento (expulsão definitiva do Brasil), degredo (mu-
dança para cidade determinada na sentença), desterro (expulsão da cidade
onde se deu o crime), suspensão ou demissão de emprego público e paga-
mento de multa. Destaca-se que Uma das novidades, sem dúvida, foi o
Código Criminal de 1830 que, ao adotar a pena de prisão com trabalho,
introduzia uma nova concepção em termos de punição31
A prisão podia ser perpétua ou temporária, assim como as galés, o
degredo e o desterro. Assim, aos então, escravizados só recaiam as duas
mais terríveis: morte e galés. Caso recebessem do tribunal uma sentença
mais branda, como prisão ou multa, o Código Criminal de 1830 ordenava
a sua conversão automática em açoites.
O Código Penal do Império ainda define, as prerrogativas da polí-
cia está mantém atributos de vigilância e controle da população que vi-
nham do Antigo Regime, principalmente com relação a pessoas pobres e,
de forma mais específica, mas não generalizando, com relação a escravos
e libertos no Rio de Janeiro, o Dessa forma, personagens de polícia como
30 TINOCO, Antônio Luiz Ferreira. Código Criminal do Império do Brazil anotado.

Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, p. 39. (Ed. Fac-similar de 1886).
31 Além das penas de prisão simples e com trabalho, açoites, morte e galés, o Código
de 1830 previu também as seguintes penalidades: banimento, degredo, desterro, multa,

suspensão e perda de emprego.
65
DEISE BENEDITO
o Major Vidigal32 este temido pela população pela forma violenta que se
dirigia as camadas mais pobres, vadios, escravos. É possível observar que
ao longo do processo de escravização no Brasil a punição se fez constante,
já escravizados já cumpriam uma sentença sem que houvesse crime, a eles
já era imposto a pena de trabalho forçado, e os castigos físicos como os
acoites eram largamente utilizados, a preocupação com o uso desmedido
da força, estava obviamente voltado para o dano da “peça” que perderia o
valor para revenda se fosse dilapidada, danificada, apresentasse possivel-
mente defeitos ou se não apresentasse reais condições de uso.
ABOLIÇÃO DA ESCRAVIDÃO
O Brasil foi a região da América que mais recebeu africanos en-

quanto perdurou o comércio de escravos, cidades como Rio de Janeiro e
Salvador e Pernambuco todas juntas chegaram a absorver 1/3 dos africa-
nos importados para o Brasil. Cabe destacar que o comércio de africanos
foi um mecanismo fundamental para a reprodução da mão de obra escrava
na América portuguesa uma atividade central do cálculo econômico escra-
vista comércio de homens foi abordado por Caio Prado Jr., Celso Furtado
e Fernando Novai33 ainda, os traficantes de escravos, ocupavam o topo da
hierarquia social da colônia pois estes eram responsáveis pelo comando
dos portos brasileiros segundo Manolo Florentino34. Assim, mesmo não
foram poucas movimentações no sentido de abolir a escravidão uma abo-
lição gradual, lenta, de acordo com os desejos das elites econômicas, as
leis aprovadas entre 1850 e 1888, destaca-se a Lei Eusebio de Queiros35,
32 Manuel Nunes Vidigal foi policial no Rio de Janeiro no início do século XIX. É
visto como um representante da atuação da polícia no período, pois tinha fama de ser
cruel. Juntamente com outros policiais vasculhavam as ruas da cidade à procura de
mendigos, vadios e ociosos, festas e ajuntamentos de pessoas pobres, principalmente
de escravos, e batiam nessas pessoas antes de encaminhá-las à prisão ou devolvê-las
aos proprietários. HOLLOWAY. Thomas H. Polícia no Rio de Janeiro: Repressão e
resistência numa cidade do século XIX. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas,
1997, p. 67.
33 PRADO Jr., Caio. Formação do Brasil contemporâneo. São Paulo: Brasiliense,
1977; FURTADO, Celso. Formação econômica do Brasil. São Paulo: Cia. Editora
Nacional: Publifolha, 2000.
34 FLORENTINO, Manolo. Em Costas Negras: uma história do tráfico de escravos
entre a África e o Rio de Janeiro. São Paulo: Cia. das Letras,1997, p. 25.
35 A Lei Eusébio de Queirós, que proibia definitivamente o tráfico ultramarino de es-
cravos africanos. Por meio dessa lei, O tráfico Negreiro teve fim, e sua aplicação efeti-
va fez com que o número de escravos enviados para o Brasil caísse drasticamente, na
década de 1850.
A Lei Eusébio de Queirós foi consequência da pressão da Inglaterra sobre o Brasil para
que o tráfico negreiro fosse decretado. Essa pressão tornou-se muito grande a partir de
66
bem como a Lei do Ventre Livre e a Lei dos Sexagenários. E importante

destacar, que estas leis só foram aprovadas a partir da intensa pressão dos
movimentos abolicionistas, também, com as pressões internacionais que
desde o começo do século XIX pressionavam intensamente o Brasil para
pôr fim à escravatura, a abolição da Escravidão no Brasil ocorre em 13 de
Maio de 1888, segundo o historiador Walter Fraga Filho36, no dia em que
a Lei Áurea estava sendo aprovada, a expectativa popular nas ruas do Rio
de Janeiro era gigantesca e as pessoas reuniram-se ao redor do Senado e
do Paço Imperial. A aglomeração de pessoas contava com a realização de
passeatas dos grupos abolicionistas.
A partir do fim da Abolição e garantida definitivamente o direito
de propriedade sobre seres humanos, ou seja, ainda que tardiamente a hu-
manidade chegou, mas, apenas formalmente, o fim do regime escravocrata
não foi acompanhado por medidas de indenizações, reparações, ou mesmo
assistência que garantisse aos recém libertos uma sobrevivência digna, ao
menos, no período de transição para o regime de trabalho livre. Ao contrá-
rio, aconteceu uma grande migração de ex-escravizados, que gerou uma
reação de grandes ex-proprietários bem como das autoridades daquela
época trazendo-lhes muita insatisfação, sobretudo porque os primeiros não
aceitavam mais as condições de trabalho degradantes que existiam antes
de 1888 e porque estavam sempre em busca de melhores salários. Aqueles
que poderiam mudar de cidade aprendiam outros ofícios, como de marce-
neiro, charuteiro, servente de pedreiro, e as mulheres, na maioria em traba-
lhos domésticos. A movimentação nas grandes cidades com os fluxos mi-
gratórios escravizados incomodava as elites, temor na sociedade em rela-
ção aos ex-escravizados principalmente na esfera da criminalidade e na
segurança dos membros da elite.
CÓDIGO PENAL DE 1890
No Código Penal de 1890, foi editado, em 11 de outubro de

1.890, foi instituído de forma rápida pelos parlamentares, na sua maioria
membros da elite, que tinham como objetivo, o controle social, principal-
mente voltado para população escravizada. Neste novo Código Penal, po-
demos perceber várias criminalizações indiretas voltadas à população ex-
1845, quando os ingleses aprovaram a Bill Aberdeen, lei que permitia as embarcações
britânicas atacarem e aprisionarem navios negreiros que estivessem no Oceano Atlân-
tico. Com a aprovação dessa lei, as autoridades brasileiras reprimiram efetivamente o
tráfico negreiro e, entre 1851 e 1856, cerca de 6.900 africanos escravizados desem-
barcaram no Brasil.
36FILHO, Walter Fraga. Pós-abolição: o dia seguinte. In: SCHWARCZ, Lilia Moritz e
GOMES, Flávio (Org.). Dicionário da escravidão e liberdade. São Paulo: Companhia

das Letras, 2018. p. 352.
67
DEISE BENEDITO
escravizada, agora na condição de livre. Destaco que, na condição de livre,

a população ex-escrava encontrava-se sem garantias de trabalho digno,
moradia, acesso à educação, saúde, nada foi garantido. Atenção, ao Códi-
go Penal de 1890 uma vez que a maioria da população se encontrava sem
acesso ao mercado de trabalho, foi possível encontrar, a vadiagem como o
crime que mais afetou a população negra, esta população estava totalmen-
te desempregada. Neste sentido encontrar-se desempregado no conteúdo
do artigo, era considerado o parasitismo onde somente a população negra
e pobre seriam os autores do crime de vadiagem. Assim podemos conside-
rar que boa parte da população negra estava sujeita a ser criminalizada
mesmo estando em condição social de extrema miserabilidade assim como
por exemplo, os delitos de curandeirismo, feitiçaria e capoeiragem37 pre-
vistos e enquadrados nos artigos 157 (espiritismo, magia e outros sortilé-
gios) e 158 (curandeirismo) do Código Penal de 1890 Ainda destaco que o
ato de criminalizar, como nos dias de hoje tem a ver como retirar do tecido
social, um indivíduo socialmente indesejado.
O governo composto pela elite se organizou e encontrou uma efi-
ciente forma de controle social, assim, as elites republicanas buscaram
viabilizar novas percepções acerca da ordem social bem como criar meca-
nismos de administração dessa ordem. Como instrumento de controle do
crime, a nova legislação será considerada ineficaz pelos médicos, bacha-
réis e juristas envolvidos com as questões criminais.
Estes setores das elites, inspirados na Criminologia de inspiração
em Cesare Lombroso 38fomentavam concepções restritivas ao exercício
37 Existem divergências quanto ao significado do artigo do Código Penal referente à

capoeiragem. Segundo Bretas (1997) o artigo diz respeito, a princípio, a um problema
mais pontual. A repressão aos capoeiristas foi levada a cabo pelo chefe de polícia do
Rio de Janeiro, João Batista Sampaio Ferraz, por motivos políticos mais imediatos,
logo após a Proclamação da República. Segundo Bretas, quando o Código Penal cri-
minalizou a capoeiragem, esta já não representava perigo, sendo que o dispositivo
legal que a ela se referia não teve aplicação significativa. Lima (1991), em contraparti-
da, vai mais além e defende que o artigo referente à capoeiragem foi um importante
instrumento de criminalização e de controle social dos negros ao longo da Primeira
República. Já a partir da abolição da escravidão, surgiram iniciativas no sentido de
realizar uma reforma mais ampla no Código Criminal do Império. Neste sentido, João
Vieira chegou a apresentar um anteprojeto de reforma, que foi, no entanto, rejeitado
pois considerou-se que era necessária uma revisão completa do diploma penal do Im-
pério, e não apenas uma reforma parcial como a apresentada pelo jurista do Recife.
Com a Proclamação da República, Campos Sales, então ministro da justiça, indicou
Batista Pereira, ex-diretor e lente da Faculdade Livre do Rio de Janeiro que já 6 havia
participado da comissão que rejeitou o projeto de João Vieira, para que elaborasse um
novo Código. O projeto de Batista Pereira, rapidamente elaborado, converteu-se, com
algumas emendas, no Código Penal da República, promulgado pelo decreto n. 847 de
11 de outubro de 1890.
38 Cesare Lombroso, um médico italiano, criminólogo, evidenciou seus estudos com
intuito de identificar criminosos por meios de aspectos genéticos, físicos e estéticos.
68
dos direitos dos cidadãos. Essas concepções, genericamente conhecidas

como “positivistas”, seriam instrumentalizadas no Brasil por essas elites
interessadas em implantar e justificar mecanismos de repressão e do con-
trole ao crime e de cerceamento dos indivíduos à participação política. As
elites republicanas, desde o princípio, manifestam grande desconfiança
frente a possibilidade de a maior parte da população contribuir positiva-
mente para a construção da nova ordem política e social.
O Código Penal de 1890, com sua concepção principalmente clás-
sica, voltados para a repressão e o controle social de determinados seg-
mentos da população, buscava uma ruptura com as práticas penais do pas-
sado escravista, ao instituir a concepção das políticas públicas voltadas
para a área da segurança, direcionando a criação ou a reforma, de institui-
ções como a polícia, as prisões, os manicômios e outras instituições de
internação.
Apesar de não ter sido bem sistematizado, o Código Criminal da
República, constituiu um grande avanço na legislação penal da época, uma
vez que, além de abolir a pena de morte, instalou o regime penitenciário
de caráter correcional.
No Estado de São Paulo foi discutida a necessidade de reajustar às
novas disposições do Código no início do período republicano principal-
mente com propostas de criação de um novo modelo de estabelecimento
prisional para o Estado, como foi criado o Instituto Disciplinar para meno-
res e depois criada a Colônia Correcional, assim o início da construção da
Penitenciária do Estado, em 1911, inaugurada depois em 1920 embora não
estivessem previstas no Código, foram criadas como forma de exercer um
forte controle social.
CONSTITUIÇÃO DE 1891 E O CÓDIGO PENAL DE 1890 PODER

PARA POLICIAL
A Constituição de 1891 e Código de 1890 dá abertura para o po-

der de polícia e fundamenta-se na ideia de uma sociedade baseada no tra-
balho universal e na garantia dos direitos individuais. “O problema central
a ser resolvido pelo novo regime era a organização de outro pacto de po-
der, que pudesse substituir o arranjo imperial com grau suficiente de esta-
bilidade”. Isto implicou, no reconhecimento do Estado de Direito a forma-
Em 1876 a sua principal obra “O Homem Delinquente”, teve uma enorme popularida-
de dentro do grupo que acompanhava os estudos do fenômeno criminológico do século
XIX. Muito tempo depois esse mesmo estudo começou a perder validade na ciência,
que buscava outras maneiras de identificar quem era criminoso. A partir do estudo
realizado, Lombroso constatou que entre esses homens e cadáveres existiam caracterís-
ticas em comum, físicas e psicológicas, que o fizeram crer que eram os estigmas da
criminalidade. Nesse sentido, para ele, o crime era um fenômeno biológico.
69
DEISE BENEDITO
lização de regras processuais e jurídicas de defesa dos direitos mínimos a

serem reconhecidos. Na medida em que foram estendidas as garantias
constitucionais a toda a população, conforme diferentes dispositivos cons-
titucionais, no que se refere população negra o grande desafio imposto
seria ao longo em “tratar desigualmente os desiguais” e não em estender a
igualdade de tratamento jurídico-penal para toda a população. Lembrando
que o Código Penal republicano foi capaz de dar conta das novas funções
impostas ao direito penal e cabia às instituições penais desempenhar o seu
papel junto a uma sociedade desigual como a brasileira. É importante fri-
sar que algumas competências policiais surgiram em 1841, como a aplica-
ção das posturas municipais e o julgamento dos crimes contra os costu-
mes, estas foram atribuídas aos juízes de paz. No ano de 1871 ocorreu a
Reforma Judiciária onde foram criados os dos inquéritos policiais que de-
veriam ser enviados aos promotores públicos, que fariam a pronúncia dos
acusados, para depois escutar novamente os depoimentos. Desta forma, o
processo de formação de culpa passou a ser duplicado, com a primeira
parte responsável pela polícia; e a segunda, pela justiça. O resultado insti-
tucional desse modelo de formação de culpa acabou sendo o predomínio
da versão policial. Deve-se observar que a privação da liberdade estava no
centro do sistema penal estabelecido pelo código republicano, predomi-
nando a aplicação da pena de prisão celular às penas de prisão com traba-
lho obrigatório, disciplinar e de reclusão. E possível observar que o texto
final da Constituição de 1891 permite perceber as articulações entre a es-
cravidão, a liberdade, os privilégios e a tradição bem como a formam que
se articulam entre si. Articularam, o fim da escravidão, e o início do perí-
odo republicano, e acompanhado pelas teorias raciais pelas elites brasilei-
ras.39
As teorias raciais em novo contexto, a forma de conhecimento ci-
entificamente validada à época, serviria bem para manter a tradição brasi-
leira de hierarquia, subordinação e autoritarismo. As teorias raciais che-
gam ao Brasil, como sendo “ideias novas” já ocupando lugares nos anos
de 1870, o ideário de uma sociedade desenvolvida, através de tais teorias
foram ganhando força no Brasil, o auge da circulação de tais teorias refe-
rentes a raça ocorreu nos anos de 1890.
As elites brasileiras através do Código Penal de 1890 e a Consti-
tuição de 1891 aderiram as teorias raciais, através de uma relação direta às
necessidades destas mesmas elites no auge do pensamento racialista nos
39SKIDMORE, Thomas E. Preto no Branco. Raça e Nacionalidade no Pensamento

Brasileiro. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1976; CORRÊA, Mariza. As ilusões da liber-
dade: A escola Nina Rodrigues e a antropologia no Brasil. 2.ª. Bragança Paulista: Edi-
tora da Universidade São Francisco, 2001; VENTURA, Roberto. Estilo Tropical: his-
tória cultural e polêmicas literárias no Brasil, 1870-1914. São Paulo: Cia. das Letras,
1991; SCHWARCZ, Lilia Katri Moritz. O Espetáculo das Raças: cientistas, institui-
ções e questão racial no Brasil, 1870-1930. São Paulo: Cia. das Letras, 1993
70
anos neste período surgem, por exemplo, as obras de Raymundo Nina Ro-
drigues, José Pereira da Graça Aranha e Euclides da Cunha. Estes autores
(e vários outros do período) ofertam interpretações do Brasil (bem como
soluções para o país) calcadas no racialismo, a coincidência entre a insta-
lação da República juntamente com as teorias racistas, não são mera coin-
cidência o estabelecimento da igualdade jurídica teria alimentado a utili-
zação do ideário racialista – uma vez que este daria suporte à manutenção
as desigualdades anteriores40 ausência de direitos aos ex-escravizados.
CÓDIGO PENAL DE 1940 E A CONSTITUIÇÃO
Nos conturbados anos 1930, o Brasil, das primeiras décadas da

República, o Brasil precisava criar uma nova imagem, para marcar o novo
momento, apresentar como um país em desenvolvimento, neste contexto
que o governo Getúlio Vargas41 se apropria da ideia de democracia racial,
cunhado pelo sociólogo Gilberto Freyre42, para demonstrar ao mundo que
o processo de escravidão brasileiro foi “menos violento” que os outros, em
mais um esforço de escamotear as disputas da população negra e subjugá-
las às memórias subterrâneas do país. Porém, mais uma vez, a população
negra, liberta dos grilhões da escravidão, aparece de forma tímida, na nova
Constituição de 1934, após a revolução de 1932, onde a palavra raça surge
no art. 113
Todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem dis-
tinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões pró-
prias ou do país, classe social, riqueza, crenças religiosas ou
ideias políticas.
40 CORRÊA, Mariza. As ilusões da liberdade: A escola Nina Rodrigues e a antropolo-

gia no Brasil. 2.ª. Bragança Paulista: Editora da Universidade São Francisco, 2001;
SCHWARCZ, Lilia Katri Moritz. O Espetáculo das Raças: cientistas, instituições e
questão racial no Brasil, 1870-1930. São Paulo: Cia. das Letras, 1993; ALBUQUER-
QUE, Wlamyra R. de. O jogo da dissimulação: abolição e cidadania negra no Brasil.
São Paulo: Cia. das Letras, 2009.
41 Getúlio Dornelles Vargas foi um advogado e político brasileiro, líder da Revolução
de 1930, que pôs fim à República Velha, depondo seu 13º e último presidente, Wa-
shington Luís, e impedindo a posse do presidente eleito em 1º de março de 1930, Júlio
Preste – foi o presidente que mais tempo ficou no poder. Cometeu suicídio em 1954. ...
Tornou-se presidente do Brasil por meio da Revolução de 1930 e governou de maneira
centralizadora, sendo forçado a renunciar quinze anos depois de ter assumido.
42 Gilberto Freyre XX (1900- 1987) foi um sociólogo, antropólogo, deputado e profes-
sor universitário brasileiro foi um dos primeiros e mais proeminentes pensadores da

sociologia brasileira. Freyre tentou compreender as relações sociais dos brasileiros no
período colonial de nosso país, procurando estabelecer uma relação de classes entre
senhores e escravos para a formação das relações sociais no século.
71
DEISE BENEDITO
Porém mais uma vez a palavra aparece no texto constitucional, ao

mencionar expressamente a questão racial, não menos importantes con-
quistas sociais, como a igualdade como o voto feminino, religião ou polí-
tica. A igualdade, incluída a de raça, a Constituição guardava preconceito;
Art. 138. Incumbe à União, aos Estados e aos Municípios, nós
temos das leis respectivas:
b) estimular a educação eugênica.
Assim se expressa, seriam bem-aceitos somente se pertencessem a
etnias ditas “superiores”, com os padrões devidos padrões físicos desejá-
veis, o que novamente excluiria, dentre outros, os africanos, indígenas.
Aspecto importante a Eugenia43 “educação eugênica” trazia a
ideia da pureza racial e repudiava os cruzamentos de raças, que levariam à
degeneração Assim, a política institucional do Estado brasileiro se baseava
em estimular a educação eugênica, conforme estabelecia o artigo 138, b,
da Constituição de 1934. Somam-se a isso os debates da Constituinte de
34, nos quais se defendeu que “(…) jamais seremos uma grande nação se
não cuidarmos de defender e melhorar a nossa raça.” A matéria foi regu-
lamentada no Decreto-lei n. 7.967/45, que não deixou dúvidas quanto à
opção racial para a população brasileira: Art. 2º: “Atender-se-á, na admis-
são de imigrantes, à necessidade de preservar e desenvolver, na composi-
ção étnica da população, as características mais convenientes da sua as-
cendência europeia”.
Na mesma década floresciam novas ideias no Brasil, o mundo vi-
via os momentos mais cruéis, com a ascensão do regime nazista na Ale-
manha, No Brasil, quebra-se a ordem constitucional de 1937, com o ad-
vento do Estado Novo. Capitaneado por Getúlio Vargas, com forte inspi-
ração nazifascista, e a ideia da superioridade racial em voga na Alemanha
foi transplantada para o Brasil. Durante o Estado Novo44 (1937-1945),
qualquer tipo de manifestação política contestatória era reprimido violen-
tamente. Destaca-se que a discriminação racial aumentava à medida em
que a competitividade do mercado ampliava, assim as pessoas negras con-
tinuavam expostas à precariedade e marginalizadas nas favelas. Conside-
radas, inadequadas, delinquentes, vadios, com trabalhos precários vítimas
da violência, abordagens policiais truculentas, prisões arbitrárias. Porém,
tiveram inúmeras formas de resistência e denúncia dessas práticas, na dé-
cada de 1940, destacavam-se a União dos Homens de Cor (UHC) e o Tea-
43 Eugenia é um termo criado em 1883 por Francis Galton (1822-1911), significando

“bem nascido”. Galton definiu eugenia como “o estudo dos agentes sob o controle
social que podem melhorar ou empobrecer as qualidades raciais das futuras gerações
seja física ou mentalmente”.
44 Estado Novo, ou Terceira República Brasileira, foi o regime político brasileiro ins-
taurado por Getúlio Vargas em 10 de novembro de 1937, que vigorou até 31 de janeiro
de 1946. Foi caracterizado pela centralização do poder, nacionalismo, anticomunismo
e por seu autoritarismo.
72
tro Experimental do Negro (TEN), sob a liderança do intelectual Abdias

do Nascimento45. Entre suas pautas estavam: a defesa dos direitos civis
das pessoas negras brasileiras, bem como a criação de uma legislação an-
tidiscriminatória.
Já o novo Código Penal de 1940, o penalista Pierangeli46 descreve
a criação em contexto de forte autoritarismo tanto na Europa dos ditadores
Hitler (Alemanha) e Mussolini (Itália)10, como no Brasil de Getúlio Var-
gas, e o exemplo disso foi consolidação da Constituição de 1937 dita co-
mo a constituição “Polaca”, por influência da constituição da Polônia.
O Código Penal de 1940, considerado o centro programático da
criminalização do Estado Social, refletiu as transformações sociais ocorri-
das a partir do fim da velha República, sobretudo, no que tange às conse-
quências da Grande Depressão e do esgotamento do modelo agroexporta-
dor, ambos condutores do arroubo industrial que se seguiu até a Segunda
Guerra.
Os autores também explicam que as prioridades contidas no Có-
digo Penal de 1940 tinham o controle da economia da época, e o rompi-
mento com a política racial de higienização da população. Porém, as con-
dições da população negra sempre se mantiveram na subalternidade.
A Constituição democrática de 1946 foi omissa quanto ao termo,
que não acompanhou nova declaração de igualdade perante a lei. Nas
constituições seguintes, de 1967 e 1969, houve um grande avanço na ques-
tão. Não só voltou o vocábulo raça, como se mencionou a punição contra
o preconceito. O texto é similar nas duas Cartas, estando no §1º do art.
150 da Constituição de 1967, e no §1º do art. 153 da Constituição de
45 Abdias do Nascimento ajudou a fundar o Teatro Experimental do Negro (TEN), o

Museu de Arte Negra (MAN) e o Instituto de Pesquisas e Estudos Afro-Brasileiros
(Ipeafro), todos no Rio de Janeiro No exército, combateu na revolução constituciona-
lista, entre 1930 e 1932. Ao todo, passou seis anos como militar, período em que, para-
lelamente, ingressou em dois movimentos: a Frente Negra Brasileira (FNB) e a Alian-
ça Integralista Brasileira (AIB). Trabalhou como repórter no jornal integralista e teve
um contato aprofundado com a cultura brasileira, a arte, a literatura e a economia.
46 Foi Procurador de Justiça em São Paulo, compondo por três vezes o Conselho Supe-
rior do Ministério Público e membro do Órgão Especial do Colégio de Procuradores,

por várias vezes, até se tornar permanente professor de Direito Penal na USP, professor
de Direito Processual Penal na PUC/Campinas e lecionou em diversas outras universi-
dades. Foi professor convidado do curso de pós-graduação da UFRS, dos cursos de
pós-graduação do MP/SP, da Escola da Magistratura do TJ/SP e da Escola Judicial do
TJ/AP. Recebeu a medalha do Mérito Criminológico, outorgada pela Sociedade Brasi-
leira de Criminologia e Ciência Penitenciária. Possui dezenas de artigos jurídicos pu-
blicados em revistas especializadas no Brasil e no exterior, e em livros-homenagem a
professores brasileiros e estrangeiros, também como coordenador científico.
48- A Crise de 1929, ou Grande Depressão, foi o colapso do capitalismo e do libera-
lismo econômico. Ficou conhecida como uma crise de superprodução. ... Marcou a
decadência do liberalismo econômico, naquele momento, e teve como causas a super-
produção e especulação financeira.
73
DEISE BENEDITO
1969: §1º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, tra-
balho, credo religioso e convicções políticas. Será punido pela lei o pre-
conceito de raça. O que se pretende demonstrar neste presente artigo é a
ausência das questões raciais no bojo dos textos constitucionais.
REPRESSÃO DA POPULAÇÃO NEGRA NOS ANOS DE

REPRESSÃO
É evidente, portanto, que a oposição ao golpe civil-militar em

1964, não se resumiu apenas ao âmbito das classes ricas e médias, majori-
tariamente brancas. O projeto político de João Goulart como uma ameaça,
por apresentar um projeto político alicerçado em pautas como inclusão
social, reforma agrária, democratização sendo visto como um político po-
pulista, aspectos que chamavam a atenção da camada conservadora por
conta do medo da ameaça comunista, discurso fortalecido com o contexto
de Guerra Fria, que só ampliou mais a crise política em seu governo
É possível perceber que ocorreu a resistência da população pobre
e negra nesse movimento de confronto contra a ditadura que estava instau-
rada no Brasil. Aliás, a repressão sempre esteve presente na história da
população africana no Brasil, desde seu desembarque em 1530 em Salva-
dor. A população negra, foi a parcela de brasileiros e brasileiras foi a que
mais sofreu com as políticas autoritárias e de repressão neste período, bas-
ta ter a oportunidade de ler o Livro do Jornalista Caco Barcellos Rota 66.47
Houve uma grande ousadia, quando foi fundado o movimento negro brasi-
leiro MNU48, em 1978, fundado em meio a ditadura militar onde já de-
nunciavam a violência policial.
47 Caco Barcellos, é um jornalista, repórter de televisão e escritor brasileiro, que se

especializou em jornalismo investigativo, investigações, documentários e grandes re-
portagens sobre injustiça social e violência. Vencedor do prêmio Jabuti de 1993, ‘Rota
66 - A história da polícia que mata’ é uma rigorosa investigação sobre o trabalho da
Polícia Militar de São Paulo entre as décadas de 1970 e 1990. Nele, Caco Barcellos,
um dos mais prestigiados jornalistas brasileiros, denuncia a atuação irregular da Ronda
Ostensiva Tobias de Aguiar (Rota) como um verdadeiro aparelho estatal de extermí-
nio. Um esquadrão da morte responsável pela morte de milhares de pessoas. A maioria
delas inocente. O livro parte das origens da criação de um sistema mortal de extermí-
nio, demonstra seus métodos, desvenda sua consciência. Caco denuncia seus métodos
de atuação e mostra como o sistema incentiva esse tipo de ação. Resultado de um rigo-
roso processo de investigação jornalística, este livro emblemático assume proporções
de uma grave denúncia social. Armado de dados incontestáveis que surgiram de um
trabalho de pesquisa de cinco anos, Barcellos desmonta as engrenagens da Rota e o
perfil de seus principais matadores.
48 MNU- Movimento Negro Unificado- nasceu em 07 de julho de 1978 as escadarias
do Teatro Municipal de São Paulo foram palco do ato público que convocava homens
e mulheres negros a reagir à violência racial a qual eram submetidos. Naquele momen-
to, a sociedade brasileira era apresentada ao Movimento Negro Unificado Contra a
74
A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A POPULAÇÃO NEGRA
Constituição de 1988 sendo as Constituições de 1967 e 1969 ou-

torgadas por um regime de exceção, naturalmente a Constituição seguinte,
de 1988, feita por membros eleitos pelo povo e amparada por um movi-
mento negro mais forte e organizado - o que basicamente inexistia nas
demais Constituições - e não tinha influência em Constituições outorga-
das, avançou na questão racial sensu (arts. 3º, IV, e 227), discriminação
stricto sensu (arts. 5º, XLI, e 7º, XXXI), distinção entre pessoas (arts. 5º,
caput, 7º, XXXII, e 12, § 2º), diferença de tratamento (art. 7º, XXX), tra-
tamento desigual (art. 150, II) e prática do racismo (art. 5º, XLII), são uti-
lizadas, resguardada a ênfase conferida pelo constituinte à prática do ra-
cismo comparativamente a outras possíveis modalidades de discriminação,
senão porque a criminaliza, atribuindo-lhe os gravosos estatutos da inafi-
ançabilidade e da imprescritibilidade, também porque sujeita o infrator a
mais severa das penas privativas de liberdade – a reclusão o preâmbulo da
Constituição Federal consigna o repúdio ao preconceito; o art. 3º, IV, pro-
íbe o preconceito e qualquer outra forma de discriminação (de onde se
poderia inferir que preconceito seria espécie do gênero discriminação); o
art. 4º, VIII, assinala a repulsa ao racismo no âmbito das relações interna-
cionais; o art. 5º, XLI, prescreve que a lei punirá qualquer forma de dis-
criminação atentatória aos direitos e garantias fundamentais; o art. 7º,
XXX, proíbe a diferença de salários e de critério de admissão por motivo
de cor, entre outras motivações, e finalmente o art. 227, que atribui ao Es-
tado o dever de colocar a criança a salvo de toda forma de discriminação e
repudia o preconceito contra portadores de deficiência.
A Constituição Federal inclui entre as garantias individuais o di-
reito de petição, o habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de
injunção, o habeas data, a ação popular, aos quais encontram-se na doutri-
na e na jurisprudência, o nome de remédios de Direito Constitucional –
Os direitos e garantias fundamentais estão divididos na Constitui-
ção Federal por temas específicos. São eles: direitos individuais e coleti-
vos (artigo 5º da CF), direitos sociais (do artigo 6º ao artigo 11 da CF),
direitos de nacionalidade (artigos 12 e 13 da CF) e direitos políticos (arti-
gos 14 ao 17 da CF).
O artigo 5º, eles estão fundamentados pelo seguinte princípio:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garan-
tindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilida-
de do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
Discriminação Racial (MNU). quando representantes de várias entidades se reuniram

em resposta à discriminação racial sofrida por quatro garotos do time infantil de volei-
bol do Clube de Regatas Tietê, e à prisão tortura e morte de Robison Silveira da Luz,
acusado de roubar frutas numa feira.
75
DEISE BENEDITO
A Constituição de 1988, aos trinta e três anos de vigência, são os

doze direitos que, em tese, todos os brasileiros devem possuir, observando
que o direito ao trabalho inclui também o direito ao emprego (trabalho
subordinado). Entre eles os Direitos Sociais que devem ser garantidos a
população brasileira, em particular a população negra que foi desprovida,
durante as constituições a ter direitos. Os direitos sociais são os direitos
fundamentais entre eles o direito de existir, sendo assim, os direitos à edu-
cação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança,
previdência social, proteção à maternidade, proteção à infância e assistên-
cia aos desamparados são indispensáveis à realização desse direito maior o
direito a existir com dignidade.
Ao longo deste artigo, o objetivo foi mostrar algumas das muitas
incoerências entre o direito de ser reconhecido em sua humanidade como
pessoa, e o grande desafio da população negra, que ainda se encontra à
margem do direito do reconhecimento como pessoa. O direito à felicidade,
e, sendo assim, os direitos à educação, saúde, alimentação, trabalho, mo-
radia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à materni-
dade, proteção à infância e assistência aos desamparados são indispensá-
veis à realização desse direito maior, que passamos a examinar.
SEGURANÇA E INSEGURANÇA PÚBLICA
Este direito está contemplado desde 1988 pelo artigo 6º da Consti-

tuição, e o caput do artigo 5º e o artigo 144 da nossa Lei Fundamental
consideram a segurança pública dever do Estado, direito e responsabilida-
de de todos, devendo ser exercida para a preservação da ordem pública e
da incolumidade das pessoas e do patrimônio, embora, nesse particular,
nosso país seja um dos mais perigosos e inseguros dentre todos os inte-
grantes da sociedade internacional.
Conforme o Anuário Brasileiro de Segurança Pública 2020, 19,
3.181 pessoas foram mortas pela polícia no primeiro semestre de 2020. O
número representa um crescimento de 6% em relação ao mesmo período
do ano passado. Entre as vítimas, a grande maioria eram homens (99,2%),
jovens (74,3%) e negros (79,1%). Publicado anualmente, o relatório, pro-
duzido pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública, recolhe dados oficiais
de secretarias de segurança de todos os estados, tornando-se um dos prin-
cipais mapeamentos a respeito da violência no país, o levantamento vem
revelando a tendência de crescimento no número de mortes em decorrên-
cia de intervenção policial, sobretudo entre pessoas negras. O que é possí-
vel perceber e que aumenta assustadoramente os números oficiais que es-
cacaram o racismo estrutural e a urgência do país implementar medidas
imediatas visando combater a violência institucional que vitimiza a popu-
lação negra, sobretudo, jovens, negros e das regiões periféricas desprovi-
76
das do que prevê o art. 5º da Constituição Federal no País. O que é possí-

vel observar e que já no primeiro semestre de 2020 demonstra uma eleva-
ção significativa: 25.712 pessoas foram mortas violenta e intencionalmen-
te, representando um aumento de 7,1% quando comparado ao mesmo pe-
ríodo do ano anterior. Uma pessoa foi morta a cada 10 minutos e isto é um
dado alarmante. Neste ano no 1º Semestre fomos surpreendidos com a
Chacina do Jacarezinho que ficou conhecida como massacre do Jacarezi-
nho, ocorreu em 6 de maio de 2021, no Rio de Janeiro, durante uma ope-
ração da Polícia Civil que resultou em pelo menos 29 pessoas mortas a
tiros favela palco de massacre nasceu como quilombo, lutou contra a dita-
dura e hoje é refém da violência. A operação policial mais letal da história
do Rio de Janeiro e a polícia descumpriu a ADPF 63549, o que poderia
ocorrer apenas em casos excepcionais, tais operações poderiam ocorrer
durante a pandemia. Assim, durante o ano de 2021 fomos mais uma vez
brindados com mais uma ação, no Complexo do Salgueiro, no RJ. A leta-
lidade policial voltou a ser a regra e os órgãos estatais vêm se utilizando
de subterfúgios para justificar a continuidade das operações, reproduzindo
a retórica vazia e antidemocrática do “estado de guerra” foram 8 mortes
estas aconteceram dentro da comunidade e os corpos que foram deixados
em uma região de mangue seriam uma retaliação da polícia à morte de um
sargento da PM.
POPULAÇÃO NEGRA E O SISTEMA PRISIONAL
As prisões brasileiras, são um dos locais mais perversos da socie-

dade brasileira, apresenta marcas profundas das desigualdades, sob a forte
influência do processo escravista que perdurou por mais de 300 anos, onde
se apresenta o resultado da política institucionalmente racializada em nos-
so País. A partir do momento que desembarca na África o 1º Navio Ne-
greiro com destino ao novo continente desconhecido, os grilhões, algemas,
e correntes de ferro passaram a adornar os corpos de jovens africanos e
africanas são os mesmos ferros das algemas, das celas, que enferrujam
como a vida de homens e mulheres negras presos no interior das prisões
49 Atendendo a pedido da sociedade civil e movimentos sociais, o ministro do STF

(Supremo Tribunal Federal) Edson Fachin concedeu no dia 5 de junho uma liminar –
decisão temporária – proibindo operações policiais em comunidades do Rio de Janeiro
enquanto perdurar a pandemia de COVID-19. Arguição de Descumprimento de Precei-
to Fundamental 635, conhecida como “ADPF das favelas”, ajuizada pelo Partido Soci-
alista Brasileiro (PSB) para garantir o óbvio: o direito à vida de seus moradores. assim,
a ação constitucional endereça o desrespeito do governo estadual a preceitos funda-
mentais basilares tais como o direito à vida, à dignidade da pessoa humana e à igual-
dade na elaboração e implementação de sua política de segurança pública, que tem se
mostrado, a toda evidência, verdadeira política de extermínio aos cidadãos negros e
pobres fluminenses.
77
DEISE BENEDITO
brasileiras. Ao decorrer neste artigo, procurei trazer a presença da popula-

ção negra no aspecto positivista não como algo dos últimos 40 ou 60 anos,
mas os corpos de negros e negras, são tatuados, com todos os códigos cri-
minais desde a escravidão até os dias de hoje, corpos marcados, para se-
rem vigiados e castigados. O ritual da prisão em flagrante, um espetáculo
a céu aberto, os resultados de processos da investigação, vão culminar
com as decisões judiciais, a construção da matéria probatória, responsabi-
lidade atribuída, vem marcada pela cor da pele, estes corpos são os mais
vulneráveis castigáveis deploráveis e descartáveis os maus tratos seculares
incluindo a indiferença, tem, destaque em especial, junto ao sistema de
segurança pública e de justiça criminal onde estes corpos são os que mais
legitimam o sistema punitivista no Brasil, uma vez que o racismo, atua de
forma cruel e desumana, em relação as pessoas negras. As estruturais bus-
cam cada vez mais novos mecanismos de controle público de negras e
negros, sob a égide da segurança pública através do controle da criminali-
dade. As prisões trazem as ideias de Cesare Lombroso, Nina Rodrigues,
ente outros, onde os rituais que banalizam a dignidade humana estão pre-
sentes, através dos deslocamentos dos presos no interior das dependências
dos estabelecimentos penais, incluindo, mãos para trás, cabeças baixa,
muitas vezes descalços, traz a manutenção do sistema escravista. As pri-
sões, trazem as formas mais perversas de como o racismo se realiza,
quando excluem das políticas públicas a população negra, desprovida mais
uma vez do artigo 6º da Constituição Federal.
O Pós-Abolição deu vez ao racismo, através de sua ampla e com-
plexa atuação, um sistema de desconstrução contínua da humanidade das
pessoas negras. As prisões Brasileiras são os principais locais voltados
para a preservação de práticas violentas experimentadas amplamente no
período da escravidão, e a escravidão foi uma sentença, onde a liberdade
foi retirada, foi sendo dentro das prisões, superlotadas, sem água, ventila-
ção, comida de péssima qualidade, ausência de atendimento médico, rou-
pas de cama, colchoes, espaço a reiteração de métodos violentos, abusivos
e discriminatórios se reproduz. De acordo com o Departamento Penitenci-
ário Nacional (DEPEN), a população atual de presos no Brasil é de
667.541 pessoas, excluindo-se presos que estão sob a custódia das polícias
judiciárias, batalhões de polícia e bombeiros militares. Em recorte racial
apontado pelo DEPEN, baseado nos dados do Instituto Brasileiro de Geo-
grafia e Estatística (IBGE), pretos e pardos compõem 65,9% da população
carcerária nacional
Os dados apresentados pelo DEPEN se tornam mais alarmantes
neste período da pandemia da COVID-19 (SARS COV-2), tendo em vista
que uma das recomendações da Organização Mundial da Saúde (OMS)
diz sobre o distanciamento social para que se evite o contágio pelo Coro-
navírus algo praticamente impossível nas prisões brasileiras superlotadas.
78
Sabemos que a resposta do estado à pandemia, não somente no

sistema prisional, mas em várias áreas, principalmente da saúde, se dá por
meio da negação de risco de vida para a população, o que é praticamente
ignorado no sistema prisional, socioeducativo, não apresentando medidas
compatíveis em termos de prevenção, assim ignoraram, a força da norma-
tiva 62/CNJ50, e na prática a população prisional esteve vulnerável a in-
fecção pela COVID-19. Não foram poucos os pedidos de transferência
para a prisão domiciliar, entretanto, indeferidos51, tanto para homens como
para mulheres privadas de liberdade, com mais de 60 anos, gestantes,
puérperas, com comorbidades. Ainda dentro do Sistema Penitenciário não
foram levados em consideração o preparo para os funcionários, equipa-
mentos, etc.
A postura do Estado Brasileiro, no que se refere aos presídios,
demonstra o mesmo descaso com as camadas sociais de onde se originam
a maioria dos presos e presas do nosso sistema falido prisional. O des-
cumprimento mais uma vez do artigo 6º da Constituição Federal, os des-
providos dos direitos fundamentais à existência e mais uma vez a popula-
ção negra se encontra para além da periferia da periferia constitucional.
Mesmo com inúmeras denúncias do descaso pela sociedade civil organi-
zada, sobre o caos no sistema prisional, e a exposição a morte e a devida
assistência a indiferença prevaleceu. Ainda, durante este terrível processo,
a questão da vacinação dos presos foi negligenciada, as prisões durante a
COVID-19 se transformaram em uma grande câmara de gás assim como
as dos campos nazistas de extermínio, a COVID-19, no sistema prisional
foi marcada pela ausência de visitas, ausência de informações de familia-
res, ausência de material de higiene suficiente, precedido de práticas de
50 No âmbito do poder judiciário, a principal normativa no contexto da pandemia foi a

Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que exortou os
tribunais de justiça para tornarem excepcional a conversão de flagrantes em prisões
preventivas (devendo ser aplicada, se for o caso, apenas para os crimes violentos) e
reavaliar as prisões preventivas, sobretudo em relação a: i) grávidas, lactantes ou em
situação de vulnerabilidade social ou de saúde; ii) presos em unidades superlotadas; e
iii) presos preventivamente há mais de noventa dias. No âmbito da execução penal, a
recomendação sugere que se conceda saídas antecipadas a presos em regime fechado e
semiaberto; e conceder prisão domiciliar a todos os presos em regime semiaberto
51 Segundo pesquisa realizada pelo Insper e a pela FGV-SP, que avaliou 6.781 habeas
corpus impetrados no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) em razão da pandemia,

o que se vê diante dos casos é a majoritária denegação da liberdade em 88% dos casos.
Assim como nos dados divulgados pela Defensoria Pública do estado de São Paulo (7
de junho de 2020) o que se constata na pesquisa FGV/INSPER é que entre março e
maio de 2020 houve um aumento dos habeas corpus concedidos no TJSP, todavia, não
mediante o acolhimento do argumento da crise sanitária, mas apenas tratando de casos
de presos detidos em caráter preventivo, ainda sem julgamento, por crimes cometidos
sem violência ou casos em que se encontravam condenados a regime semiaberto e
aberto de prisão (Machado e Vasconcelos, 2020). Ou seja, casos nos quais já havia
uma ilegalidade na prisão independentemente da ocorrência da pandemia.
79
DEISE BENEDITO
maus tratos no interior do sistema. Não foram poucos os presos e presas

que foram torturados, humilhados, esquecidos no interior das celas, onde a
COVID-19 foi mais um instrumento de Tortura, agravando ainda mais o
cumprimento de pena, atingindo aqueles que não foram sequer julgados,
uma ação rápida eficaz e imediata, seria o desencarceramento para enfren-
tar a superlotação, que impede medidas higiene e distanciamento social,
como para proteger funcionários e funcionária dos estabelecimentos prisi-
onais.
RECONHECIMENTO RACIAL E FACIAL
O Reconhecimento Facial fotográfico ou biométrico são meca-

nismos que tem se tornado cada vez mais utilizados em território nacional
com a promessa de eficácia da política de segurança pública e o combate à
criminalidade. Assim, tornando a atividade policial mecânica e objetiva, o
reconhecimento facial figura como mecanismo facilitador para tomada de
decisões, uma vez que em sua criação e programação os algoritmos são
neutros, porém, o algoritmo neutro pode sofrer alterações se programado e
atravessado pelo viés cognitivo de cunho racial, trazendo evidências aos
corpos negros, fazendo com que estes sejam mais suscetíveis a abordagens
policiais e identificações injustas. (através do reconhecimento facial, onde
a figura do criminoso é apontada de forma supostamente neutra, porém, as
percepções subjetivas da autoridade competente apontam basicamente
para corpos negros.) No reconhecimento facial biométrico ou automatiza-
do o sujeito é lido através dos traços faciais e o algoritmo responsável pelo
reconhecimento seria o mecanismo facilitador para localização e identifi-
cação do possível suspeito (a tecnologia seria meramente porta-voz.) O
reconhecimento facial biométrico, tem sido uma das formas de discrimi-
nação tecnológicas, atualmente denominadas por racismo algorítmico que
consiste na distorção existente na base de dados do sistema. Ressalta-se
também que a distorção deste sistema atinge desde as plataformas digitais,
nos sistemas de segurança pública brasileira e nas decisões proferidas nos
Tribunais brasileiros (sendo de fundamental importância a nossa compre-
ensão de como ele perpassa por diversos sistemas, desde as redes sociais
até as decisões proferidas nos Tribunais brasileiros.)
Em relatório publicado em abril de 2021, pelo Conselho Nacional
das Defensoras e Defensores Público-Gerais (CONDEGE), constatou-se
que entre 2012 e 2020, 83% das pessoas reconhecidas em processos cri-
minais eram negras. O relatório dispõe sobre a utilização de fotografias
utilizadas para identificação e detenção de suspeitos. A Rede Observatório
de Segurança constatou que no período de março a outubro de 2019, nos
estados da Bahia, Rio de Janeiro, Santa Catarina e Paraíba, as tecnologias
de reconhecimento de pessoas foram decisivas nas prisões de 151 pessoas.
80
Ainda, de acordo com a Rede Observatório de Segurança, 66 prisões fo-

ram realizadas com uso do reconhecimento facial, sendo que 87,9% dos
suspeitos eram homens e 12,1% eram mulheres, e em relação à raça e cor
dos suspeitos, constatou-se que 90,5% das pessoas eram negras e apenas
9,5% eram brancas.
É fato que a violência e vigilância sobre a população são os vestí-
gios de um processo violento da escravização, despossuídos do direito à
liberdade com uma construção de sua identidade criminosa nata, e que
produzem efeitos até os dias atuais. Na verdade, as novas tecnologias de
reconhecimento facial podem ser consideradas como aprimoramentos do
controle a corpos indesejáveis, inadequados, onde o racismo se faz presen-
te através de algoritmos, de reconhecimento de pessoas, pode ser dita co-
mo um aprimoramento das técnicas arcaicas de se reconhecer um indiví-
duo vem promovendo várias abordagens e prisões de jovens negros que ao
longo do processo são inocentes das imputações a eles atribuídas. Isso
evidencia a inexistência de um protocolo, com a previsão sobre o reconhe-
cimento fotográfico ou biométrico, embora nas delegacias as vítimas sem-
pre apontem para o suspeito esperado jovem negro.
No nosso Código de Processo Penal há previsão do reconheci-
mento de pessoas, está previsto no art. 226 do CPP. Essa previsão legal
diz que o possível suspeito deve ser colocado junto a pessoas semelhantes
dele para que a vítima o reconheça - ou não. Pois bem. Esse suspeito cos-
tuma ser negro. Assim, os principais meios de reprodução do reconheci-
mento fotográfico são os álbuns de fotografias ou álbum de suspeitos, reti-
radas de suas redes sociais, onde os órgãos responsáveis pela segurança
pública recorrem através de um arsenal de possíveis indiciados, de forma
ilegal e racializados. Ainda que haja previsão legal sobre o reconhecimen-
to de pessoas e que este mecanismo foi amparado pelo STF52, não há nada
que demonstre a justificativa da existência destes álbuns de suspeitos, ou
de quem tem autonomia para criá-lo ou modificá-lo.
No Rio de Janeiro, o principal porto de entrada de jovens africa-
nos escravizados por séculos, 83% dos inocentes reconhecidos pelos ál-
buns de suspeitos são negros. A escolha dos indivíduos responsáveis pela
tecnologia gera impactos sociais no resultado de sua utilização, as tecno-
logias são desenvolvidas por humanos a própria escolha e tal escolha para
utilização da tecnologia do reconhecimento facial é uma escolha política
com reais efeitos na sociedade que vão além das falhas no reconhecimento
que podem levar pessoas inocentes a serem abordadas e até mesmo presas
como tem acontecido.
52 Trata-se de HC n. 22.907 - SP impetrado pelo paciente em razão de sua condenação

ter sido fundamentada somente com base no reconhecimento por foto.
81
DEISE BENEDITO
CONCLUSÃO
Aqui foi apresentado um breve relato sobre as condições devidas

no campo constitucional e jurídico penal da sociedade brasileira, onde a
maioria das pessoas desprovidas de direitos secularmente é a população
negra no Brasil. A condição de ferramenta para o maquinário do desen-
volvimento do Brasil, como nação, não promoveu o reconhecimento da
humanidade da população negra. Ao contrário, tivemos primeiramente leis
que controlavam o ir e vir, impedia o exercício da liberdade, o pós aboli-
ção não assegurou absolutamente nada apenas, segregou, não através de
leis diretas, mas por meio da não implementação de políticas públicas à
população negra. O resultado foi a constante marginalização, a deteriora-
ção das relações sociais, a vigilância através do aparato policial, jurídico
penal, a total ausência de compromisso com a população negra, desconsi-
derando seus valores ancestrais, suas formas de vida e a contribuição na
construção do Estado Brasileiro. É possível concluir que os vestígios auto-
ritários se encontram presentes, nas reformas penais que visam maior tem-
po em privação de liberdade, um aumento de pena, e a total ausência de
políticas de reparação aos mais de 300 séculos de escravização. É possível
observar que as constituições elencam que todos são iguais perante a Lei,
e a lei não atinge a todos principalmente na esfera de direitos, porém sobre
a população negra e pobre as consequências da não aplicabilidade do or-
denamento jurídico constitucional com a mesma eficácia que é aplicado às
ordenações do sistema de justiça criminal. Mesmo de forma rápida foi
possível, nesta jornada pela História do Escravismo se observou-se a evo-
lução do Direito Penal no Brasil, nitidamente demonstrado as escolhas de
quais seriam os apenados, bem como determinadas circunstâncias impul-
sionaram o Direito Penal, que por sua vez deu amplos saltos rumo à prote-
ção da sociedade brasileira e quais seriam os protegidos. Se aprofundar-
mos a nossa analise chegaremos a conclusão que a população Africana foi
retirada forçosamente da África, através do aprisionamento, deslocamento
forcado, acondicionados porões, presos a algemas de ferros, grilhões, cor-
rentes, foram vendidos, obrigados a trabalhos forçados, acompanhados por
procedimentos disciplinares, castigos violentos, tortura, mutilação de ór-
gãos, separados dos familiares, próximos, vítimas do Tráfico de Escravos
Clandestino, trafico interno (“retraficados”), sendo bens semoventes. As
legislações principalmente na esfera penal, se transformam, como resolu-
ção da ausência de políticas públicas, ou a única política pública voltada
para a população negra, prender, prender, prender, existir torna-se uma
transgressão que deve ser punida.
82
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83
CONSIDERAÇÕES SOBRE OS IMPACTOS DA COVID-19
EM CÁRCERES LATINO-AMERICANOS E NO BRASIL
Otávio Luís Siqueira Couto1
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo é resultado de uma pesquisa acadêmica de natu-

reza documental e bibliográfica, realizada através da busca por informa-
ções em sites institucionais e de notícias brasileiros e internacionais, além
da coleta de dados através de relatórios, resoluções e decisões que se rela-
cionam, direta ou indiretamente, com aspectos relevantes aos direciona-
mentos que se deram ao enfrentamento da COVID-19 em alguns cárceres
latino-americanos e no Brasil, principalmente. Não obstante a complexi-
dade dos elementos que compõem esta análise, o objetivo principal deste
estudo é propiciar um sobrevoo sobre alguns elementos que são estruturais
na configuração desumana dos cárceres latino-americanos, sobretudo os
brasileiros, destacando ressonâncias de questões como o colonialismo,
racismo e necropolítica que embora sejam historicamente constantes no
universo prisional, com a pandemia da COVID-19 adquiriram nuances
ainda mais dramáticas que merecem reflexão e consequente combate.
No primeiro item será apresentada uma reflexão panorâmica so-
bre alguns desdobramentos e impactos que a pandemia da COVID-19 oca-
sionou em cárceres latino-americanos, fundamentando a análise proposta
sobretudo a partir de um relatório desenvolvido por pesquisadores de di-
versos países da região que propiciou a sociedade e comunidade acadêmi-
ca a reunião de dados sobre prisões e COVID-19, importante ferramenta
de pesquisa diante da escassez de dados sistematizados característica deste
campo de estudo.
No segundo item serão apresentados aspectos da realidade carce-
rária brasileira sobrepostas ao pano de fundo da pandemia, oportunizando
análises que irão problematizar questões endêmicas na sociedade, sobretu-
do quanto à natureza dos mecanismos punitivos no Brasil, destacando-se o
1Especialista em Ciências Criminais e Mestre em Política Social. Professor Assistente

do Departamento de Filosofia e Ciências Humanas da Universidade Federal do Amapá
(UNIFAP), Colegiado do Curso de Direito do Campus Binacional do Oiapoque (AP).
É graduado em Direito e Doutorando em Política Social e Direitos Humanos pela Uni-
versidade Católica de Pelotas (UCPEL). E-mail: otaviolscouto@gmail.com.
OTÁVIO LUÍS SIQUEIRA COUTO
colonialismo, o racismo e a necropolítica. Naturalmente diante da comple-

xidade de tais questões e das limitações que este texto impõe, não é intuito
deste estudo proporcionar uma leitura detalhada ou profunda de tais fenô-
menos, mas oferecer uma reflexão crítica acerca da realidade prisional
através de algumas considerações importantes de serem pensadas princi-
palmente tendo-se em vista o atual contexto pandêmico.
2. A COVID-19 E OS CÁRCERES LATINO-AMERICANOS:

REFLEXÕES SOBRE ALGUNS IMPACTOS DA PANDEMIA
Inicialmente é importante demarcar a dificuldade em se ter acesso

a dados consolidados e oficiais sobre encarceramento na América Latina,
sobretudo dentro de uma perspectiva generalista ou panorâmica. Não obs-
tante o desenvolvimento e sedimentação progressiva de dados institucio-
nais através de sites na internet, no que se refere ao âmbito prisional tais
dados muitas vezes são esparsos, desatualizados ou indisponíveis, o que
motiva e justifica a opção metodológica de pesquisa em outros endereços
eletrônicos que não somente aqueles institucionais, propiciando assim a
construção de um cenário menos lacunoso no que diz respeito aos impac-
tos da COVID-19 em algumas realidades prisionais latino-americanas.
Também é importante frisar que os impactos e repercussões da
eclosão pandêmica da COVID-19 no universo penitenciário estão relacio-
nados à capacidade dos países e seus respectivos sistemas punitivos em
oferecer respostas estratégicas para enfrentar a disseminação do vírus de
forma eficiente e legítima. Considerando orientações de organismos inter-
nacionais, como a do escritório europeu da Organização Mundial da Saú-
de, a pandemia não pode justificar restrições que constituam tortura ou
tratamento cruel, desumano ou degradante, além de não servir de subter-
fúgio para impedir inspeções externas por órgãos internacionais ou nacio-
nais independentes (WHO, 2021).
Entretanto, a análise do cenário latino-americano nesse contexto
difere-se da avaliação do que se observa na Europa, aonde a difusão do
vírus foi limitada em decorrência das melhores condições estruturais dos
cárceres, que além de abrigarem de modo geral não mais que quatro pre-
sos por cela, possuem melhores condições de salubridade (SÁNCHEZ et
al., 2020). Na América Latina e Caribe as prisões e unidades socioeduca-
tivas em sua grande maioria existem dentro de condições críticas de super-
lotação e insalubridade (HRW, 2021).
Neste sentido, segundo o informe da Organização das Nações
Unidas divulgado em meados de 2020, os impactos da COVID-19 na
América Latina e Caribe são intensificados devido às debilitadas estrutu-
ras de proteção social, sistemas de saúde fragmentados e profundas desi-
gualdades (NATIONS UNIES, 2021). No mesmo período da divulgação
86
do informativo das Nações Unidas, foi produzido pela Sociedad de Crimi-

nología Latinoamericana através do Centro de Estudios Latinoamericanos
sobre Inseguridad y Violencia, um relatório intitulado “Los efectos del
coronavírus en las cárceles de Latinoamérica” (SOCLA, 2020), fruto do
trabalho de diversos especialistas na área que possibilitou organizar in-
formações sobre 24 sistemas penitenciários.
Tendo como intuito apresentar uma primeira imagem sobre os
impactos da COVID-19 nos sistemas penitenciários da região, o relatório
demonstrou que diante dos respectivos níveis de superlotação bem acima
da média mundial, resultado de um crescimento vertiginoso da população
carcerária (MARGOLIS, 2020) que na maioria dos países dobrou nos úl-
timos 15 anos – em alguns casos, chegou a triplicar em menos de 20 anos
– a crise é proporcionalmente mais grave na América Latina (BERGMAN,
2020). Desse modo, três em cada quatro sistemas relataram superlotação,
estando quase todos no limite de suas capacidades, sendo particularmente
grave em diversos países da América Central, Venezuela e em prisões do
Brasil, Argentina, Equador, Peru e Colômbia.
Não obstante a configuração da superlotação compartilhada pela
maioria dos países, de acordo com o referido relatório apenas três sistemas
dos quais os dados foram obtidos envidaram esforços significativos para
diminuir a população de presos. Em sua maioria as medidas adotadas fo-
calizaram em restrições de contato dos presos com o mundo exterior, re-
sultando na limitação ou suspensão de uma média de 90% das atividades
educacionais e 52% das atividades de trabalho. A interrupção destas ativi-
dades, além de outras religiosas e o impedimento de visitações de parentes
e pessoas próximas aos presos, resultaram no agravamento de tensões com
fortes implicações emocionais para as pessoas privadas de liberdade. Isto
desencadeou em diversos países motins e rebeliões de presos, cujas rei-
vindicações foram centralizadas em demandas por maior contato com as
famílias – através das quais acessam bens essenciais como remédios, co-
mida e material de higiene –, melhores condições de habitação e medo de
serem infectados por falta de equipamentos de proteção individual
(BERGMAN, 2020).
Neste contexto, em sintonia com o relato de Mercedes Matsuno
sobre o cenário caótico de rebeliões que assola o sistema prisional peruano
em entrevista ao grupo CoPALC (Colonização Penitenciária na América
Latina e Caribe)2, emblemática manifestação ocorreu em 23 de abril de
2020 na prisão Villa Devoto, em Buenos Aires. Na ocasião, um grupo de
detentos subiu aos telhados do pavilhão e pendurou um cartaz que dizia:
“Nos negamos a morrer na prisão” (BAYERL; FIORAVANTE, 2020, p.
124). A manifestação dos detentos reverbera um contexto de aprisiona-
mento que ilustra através da rotina de práticas em serviços penais uma
2Entrevista disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=3gOij6rj0aU&t=426s.

Acesso em 07 maio 2021.
87
gestão administrativa em sintonia com os elementos apontados por Fou-

cault (1999) quando lecionava sobre biopoder no Collége de France em
1976, compreendendo o Estado contemporâneo como uma entidade regu-
lamentadora que consiste em “fazer viver” e “deixar morrer”, ao contrário
de outrora quando “fazia-se morrer” e “deixava-se viver”.
É importante perceber que este “fazer viver” do Estado implica o
direito deste de intervir na sociedade de modo a determinar especifica-
mente a “maneira de viver” que, quando não cumprida pelos indivíduos,
desencadeia um aparato de mecanismos que terão por finalidade estruturar
uma situação de morte, não somente de forma fisiológica, mas uma outra
morte, uma “morte em vida”, operacionalizada através do abandono por
parte do Estado de todos os papéis que este teria de cumprir enquanto en-
tidade garantidora de direitos fundamentais à existência, propriamente
dita, da pessoa. Nos cárceres brasileiros estratégias com esta índole são
prementes na história e na contemporaneidade, aspectos que serão explo-
rados no próximo item.
3. O ENCARCERAMENTO NO BRASIL EM FACE DA

PANDEMIA DA COVID-19: COLONIALISMO, RACISMO E
NECROPOLÍTICA COMO ASPECTOS CONTEMPORÂNEOS
DE UMA QUESTÃO HISTÓRICA
O episódio argentino é emblemático pois denuncia uma realidade

penal que é compartilhada pelos países latino-americanos: a cristalização
de um projeto necropolítico cujas raízes coloniais privilegiam o racismo
como principal instrumento de seletividade criminal. Neste sentido, Achil-
le Mbembe (2016, p. 125) em seu ensaio Necropolítica revela que sua
preocupação “[...] é com aquelas formas de soberania cujo projeto central
não é a luta pela autonomia, mas a ‘instrumentalização generalizada da
existência humana e a destruição material de corpos humanos e popula-
ções’”. Desse modo que a história dos Estados modernos latino-
americanos é marcada pela baixa intensidade da realização do princípio da
igualdade, reverberando o alerta de Aimé Césaire (1978) para os processos
etnocidários que ainda encontram receptáculo na organização colonial que
extermina grupos sociais determinados historicamente.
Permeabilizado estruturalmente por estas ressonâncias o sistema
de justiça criminal brasileiro é palco inequívoco de práticas coloniais, pois
transversalizado por uma política onde o racismo emerge como elemento
justificante de uma exploração que se estende até o período colonial, pro-
cesso que demandou por sua natureza e efetivação a construção ideológica
do próprio racismo (MIGNOLO, 2007). Assim, segundo dados de 2017
(DEPEN, 2017), o Brasil possui a terceira maior população carcerária do
mundo, com pouco mais de 700 mil presos. Desse conjunto 63,6% eram
88
compostos por pessoas de cor/etnia pretas e pardas, o que corrobora uma

sobrerepresentação deste grupo nas prisões, pois eles representam 55,4%
da população total do país. Assim, o número de pretos e pardos na prisão é
proporcionalmente maior do que na sociedade brasileira como um todo. A
configuração deste panorama sociológico excludente é premente na histó-
ria brasileira. De acordo com os últimos dados Instituto Brasileiro de Ge-
ografia e Estatística (IBGE) de 2010, a taxa de analfabetismo de pretos e
pardos correspondia a mais que o dobro da de brancos, além da constata-
ção de que em relação a participação na apropriação da renda nacional,
dentre o 1% mais ricos os brancos representavam 86% enquanto dos 10%
mais pobres os pretos representavam 73% do total (IBGE, 2010). Neste
sentido que Ana Luiza Pinheiro Flauzina alude que:
[...] a configuração da espacialidade urbana que lançou a popu-

lação negra desde o pós-abolição para as periferias de todo o pa-
ís dá uma boa dimensão da precariedade e dos instrumentos de
aniquilação física e simbólica que diuturnamente trabalham para
extinguir o contingente negro brasileiro. (FLAUZINA, 2006, p.
101)
Portanto, o racismo não é apenas uma característica do sistema

punitivo brasileiro, mas o fundamento mesmo do modelo punitivo que se
consolidou historicamente enquanto produtor de seletividade policial em
razão de processos de vulnerabilizações sociais focalizadas em determina-
dos grupos. Um dos principais sintomas dessa realidade que também é
comungada pelos demais países latino-americanos são as políticas de en-
carceramento em massa. Os dados brasileiros demonstram claramente esta
perspectiva, pois de 2000 até 2019 houve um crescimento do aprisiona-
mento feminino de aproximadamente 660%, enquanto referente à popula-
ção masculina o aumento foi de cerca de 260% (SALLET; ALMEIDA;
GOMES, 2021).
Não obstante o quantitativo surpreendente, mesmo após o advento
da pandemia e o consequente paradoxo de se pensar mecanismos de dis-
tanciamento social dentro de um contexto de intensa aglomeração, o que
motivou diversos organismos internacionais a recomendarem medidas de
desencarceramento3 – as quais foram internalizadas pelo Conselho Nacio-
nal de Justiça (CNJ), principal órgão do Poder Judiciário brasileiro, atra-
3 Dentre estas se destaca a da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH),

em sua Resolução N. 4/2020, que orienta os estados a adorarem medidas para enfrentar
a superlotação das unidades de privação de liberdade, incluindo a reavaliação de casos
de prisão preventiva que possam ser substituídos por medidas alternativas à privação
de liberdade, privilegiando populações com maiores riscos para a saúde em caso de
contágio pela COVID-19. Disponível em:
https://www.oas.org/pt/CIDH/jsForm/?File=/pt/cidh/decisiones/resolucoes.asp. Acesso
em: 08 maio 2021.
89
vés da Recomendação N. 62/2020 (CNJ, 2020) – até o presente momento

tais medidas não lograram implementação comprometida pelas autorida-
des judiciais brasileiras. Neste sentido, uma constatação importante é que
de acordo com levantamento realizado no painel do Supremo Tribunal
Federal (STF) sobre a COVID-19 (POMPEU, 2020), até agosto de 2020
verificou-se que dos 2.930 processos de habeas corpus que foram impe-
trados requerendo a soltura de presos, 80, 8% (2.366) foram negados, evi-
denciando uma postura do STF que contrasta com seu celebrado posicio-
namento perante o julgamento da Arguição de Descumprimento de Precei-
to Fundamental (ADPF) 347, que considerou o sistema penitenciário bra-
sileiro como “estado de coisas inconstitucional”.
Assim, embora referida decisão tenha sido fundamentada no sen-
tido de que o quadro da realidade prisional no Brasil é de permanente vio-
lação de direitos humanos, em um contexto de “superlotação, torturas,
homicídios, violência sexual, celas imundas e insalubres, proliferação de
doenças infectocontagiosas, comida imprestável, falta de água potável e de
produtos higiênicos básicos” (STF, 2015, p. 4), mesmo diante do agrava-
mento deste cenário necropolítico em razão da COVID-19 o posiciona-
mento da suprema corte têm sido pela continuidade do hiperencarcera-
mento.
Ainda que a Recomendação N. 62/2020 tenha sido reforçada com
a edição da Recomendação N. 91/2021 (CNJ, 2021), que sinaliza uma
tradição brasileira de índole dogmática que sempre esteve em conexão
com as prerrogativas internacionais de proteção aos direitos e garantias
fundamentais dos presos4, medidas efetivas de desencarceramento, tal co-
mo recomendadas pelo CNJ e demais organismos internacionais foram
tímidas e insignificantes diante do montante de pessoas presas.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
No Brasil, de acordo com o boletim do CNJ (CNJ, 2021a) havia

92. 804 casos de COVID-19 confirmados e 582 óbitos registrados no sis-
tema prisional, dados que ocultam alto índice de subnotificação, pois após
o primeiro ano de pandemia medidas básicas para evitar o contágio como
distanciamento físico, ventilação, acesso a água para lavar as mãos e ba-
nho de sol continuam raras nos estabelecimentos penitenciários brasileiros
4 Desde 1957, através da Lei n. 3274, o Brasil se posicionou favorável às Regras Mí-
nimas para Tratamento de Prisioneiros, elaboradas e adotadas pelo 1º Congresso das
Nações Unidas sobre Prevenção do Crime e Tratamento de Delinquentes, realizado no
ano de 1955 em Genebra. Promovendo desde aquele período um discurso de proteção
a dignidade do preso enquanto sujeito de direitos, discurso este que, posteriormente,
seria reforçado pelo advento da Lei n. 7.210 de 1984 – a Lei de Execução Penal – e da
atual Constituição Federal de 1988.
90
(IDDD, 2021). Por outro lado, iniciativas para operacionalização de espa-

ços de segregação de presos em contêineres (VALENTE, 2020) além da
inexistência de rastros verificáveis das movimentações de presos doentes
(INFOVÍRUS, 2020), indicam que não obstante o discurso do Ministério
da Justiça de que não há crise e que tudo está “sob controle”, o que se efe-
tiva na prática é uma política criminal orientada a matar e uma política
penitenciária orientada a encarcerar que são resultado de um projeto racis-
ta de sociedade (COSTA et al., 2021, p. 12) aonde o negro é “outro” que
pouco importa.
A necropolítica latente nos discursos e práticas em serviços penais
brasileiros, conforme exposto brevemente neste artigo, também é caracte-
rística da região da América Latina e Caribe, sendo que em alguns lugares
como El Salvador a índole assassina dos agentes do Estado é assumida
flagrantemente como discurso oficial, como preconizado pelo diretor pri-
sional Osiris Luna Meza que especialmente em razão da pandemia mani-
festou que as celas seriam fechadas “sem um raio e sol”, além de prometer
colocar membros de gangues rivais nas mesmas celas (ZAP, 2020). Abai-
xo, na Figura 1, um retrato da realidade de El Salvador que resume em
uma imagem o universo das prisões latino-americanas:
Figura 1: presos amontoados em uma prisão de El Salvador
Fonte: Secretaria de Comunicação da Presidência da República de El Salvador (2020).

Adaptado pelo autor.
Finalmente, corroborando junto com o que foi exposto um frag-

mento do que seria uma espécie de “estado da arte” de aspectos da necro-
política brasileira, vinte dias após uma audiência pública realizada pelo
STF para debater medidas de redução da letalidade policial na cidade do
Rio de Janeiro, uma chacina com 28 mortes confirmadas foi o resultado de
uma operação da Polícia Civil na favela do Jacarezinho ocorrida no dia 06
de maio de 2021 (OLLIVEIRA; BETIM, 2021). Considerada a operação
policial mais letal da história do Rio de Janeiro, é mais um episódio que
escancara o extermínio de pretos e pobres protagonizado pelo Estado du-
rante a pandemia da COVID-19.
91
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95
SAÚDE E MORTE NOS CÁRCERES DA COVID
NO BRASIL E ARGENTINA.
RESPOSTAS ENTRE O AUTORITARISMO,
DEMOCRACIA E NEGOCIAÇÃO
Bruno Rotta Almeida1

Ramiro Gual2
1 INTRODUÇÃO
Em outra ocasião, propusemos que a pandemia de COVID-19

atingiu as prisões já destruídas de nossa região, causando uma nova crise
em um contexto precedente alarmante (GUAL, 2020b). O panorama con-
temporâneo de coronavírus reflete a gramática desumana nas prisões, po-
tencializada pela situação de mortalidade e exposição ao risco de morte da
população prisional e do pessoal penitenciário (ALMEIDA; CACICEDO,
2020)
Essa situação estruturalmente crítica das prisões da região pode
ser caracterizada por altos índices de encarceramento, superlotação e cor-
tes orçamentários, que afetam o acesso a atividades educacionais e labo-
rais, alimentação adequada e assistência à saúde eficiente: PPN (2020a),
para o caso argentino; INDH (2020), por Chile; Comisionado Parlamenta-
rio (2020), para o Uruguai; MNPT (2019), por Paraguai; e DEPEN
(2019), para o contexto do Brasil.
Neste trabalho, pretendemos traçar a relação entre as mortes sob
custódia durante a pandemia de COVID-19 e os modelos de gestão de
ordem nos sistemas penitenciários argentino e brasileiro. Para alcançar
esse objetivo, não nos limitaremos às mortes cuja causa direta tenha sido o
Coronavírus, mas procuraremos observar o impacto da pandemia nas dife-
rentes causas de morte e nas diferentes esferas do funcionamento da prisão.
Assim, investigaremos as diferentes respostas estatais aos desafi-
os colocados pela COVID, em três áreas distintas: evitar a propagação do
1 Pós-Doutor em Criminologia e Sociologia Jurídico-Penal pela Universidade de Bar-

celona. Doutor e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor da Faculdade
de Direito e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de
Pelotas. Coordenador do Libertas – Programa Punição, Controle Social e Direitos Hu-
manos, da UFPel
2 Universidad de Buenos Aires, Departamento de Derecho Penal y Criminologia.
BRUNO ROTTA ALMEIDA E RAMIRO GUAL
vírus dentro das prisões; mitigar as dores adicionais que a pandemia cau-
sou no confinamento institucional; e liberar as pessoas presas que perten-
ciam a grupos de risco.
Interessa-nos, especialmente, observar como a crise desencadeada
pela pandemia aprofundou a falta de acesso aos direitos básicos, e impac-
tou na abertura das autoridades penitenciárias à criação de espaços de ne-
gociação entre servidores e pessoas presas, ou, ao contrário, ao reforço de
respostas autoritárias do Estado.
Essas respostas, antecipamos, podem ser analisadas à luz da lite-
ratura regional sobre prisões e gestão da ordem, além de se caracterizarem
como atos de governo democrático ou autoritário, de acordo com o grau
de abertura que as autoridades demonstram às reivindicações das pessoas
detidas, e da sociedade civil, bem como a construção de respostas estatais
a partir de estratégias de diálogo e consenso.
Aproveitando as informações disponíveis, para o caso argentino
focaremos em seu sistema penitenciário federal, o segundo de maiores
dimensões quantitativas do país. No caso brasileiro, ao contrário, aborda-
remos o seu contexto nacional.
2 GESTÃO DA ORDEM NAS PRISÕES
A sociologia do encarceramento tem sido principalmente anglo-

saxônica, e seu surgimento pode ser identificado aproximadamente nos
anos 1940 a 1960. Seu inevitável e estreito vínculo com o estrutural funci-
onalismo americano explica em grande medida sua preocupação central
com a ordem nas prisões, as melhores estratégias para construí-la, e os
eventos que a colocam em risco (CLOWARD et al., 1960).
Certa parte da literatura tem estudado a ordem a partir de seu re-
verso mais radical: os motins e medidas de reclamo radicalizados que
emergem periodicamente nas prisões. A desordem personificada nas gran-
des explosões tem sido tema de interesse a partir dos acontecimentos em
distintas prisões nas últimas décadas do século 20, como Attica, nos Esta-
dos Unidos, e, Strangeways, no Reino Unido.3
3 Em 9 de setembro de 1971, cerca de 1.300 detidos tomaram a Prisão Attica em Nova

York, protestando contra anos de abandono. Durante quatro dias, mantiveram trinta e
oito agentes penitenciários como reféns, até que o Estado encerrou a negociação e
enviou uma tropa composta por centenas de homens fortemente armados, que mataram
trinta e nove pessoas (entre agentes e detidos) e feriram outras cem. As investigações
judiciais subsequentes limitaram-se a incriminar os participantes do motim, mas não os
agentes que realizaram a repressão brutal que se seguiu (THOMPSON, 2016). Em
abril de 1990, a prisão de Strangeways, em Manchester, foi tomada à força por seus
detidos, uma consequência de um profundo sentimento compartilhado de injustiça.
Seus 25 dias de duração o torna o reclamo mais longo da história das prisões britâni-
98
Uma tradição mais revisitada está integrada por estudos sobre a

prisão que questionam o problema da ordem a partir de uma perspectiva
cotidiana, mundana. Tenta decifrar quais singularidades da vida cotidiana
em prisão geram ordem (ou convidam à desordem).
Como Sykes inicialmente estimulava, “explicar por que os presos
não se revoltam é mais difícil do que explicar por que o fazem” (2017, p.
181). Em The Society of Captives, o autor descreveu os defeitos do poder
dos agentes penitenciários em uma prisão de segurança máxima de metade
do século passado em Nova Jersey: ali, a ineficácia da violência para ga-
rantir a ordem é combinada com a habilitação de ilegalidades nas facetas
menos relevantes do encarceramento (da participação em economias in-
formais à fabricação de armas caseiras). Trata-se da moeda de troca para
garantir a ordem e o cumprimento nas dimensões percebidas como cen-
trais. Em sua explicação, então, a prisão se caracteriza por um tenso equi-
líbrio de forças, sustentado em negociações conjunturais e precárias, en-
quanto “parece mover-se em ciclos da ordem à desordem e da desordem à
ordem” (SYKES, 2017, p. 168).
Quatro décadas depois, Sparks, Bottoms e Hay forneceram uma
pedra angular para a compreensão do “problema perene da segurança e
manutenção da ordem nas prisões, antes que do problema especial de rup-
turas completas ou incompletas de ordem” (1996, p. 2). Em uma pesquisa
comparativa sobre as estratégias de governo em duas prisões britânicas, e
entre diferentes setores ao interior delas, os autores prestaram especial
atenção à construção da ordem a partir das rotinas cotidianas: manter a
ordem é, na proposta daquele texto clássico, o problema contínuo dos
agentes penitenciários. Da mesma forma, lidar com o regime de vida que
essa ordem implica é o principal problema das pessoas detidas.
As prisões sul-americanas têm ganhado relevância aos olhos de
uma certa parte da academia na atualidade. Nas palavras de alguns pesqui-
sadores, nossa região tornou-se a nova zona de encarceramento em massa
(DARKE; GARCES, 2017). Uma das facetas que mais tem despertado
interesse são as diversas estratégias de cogoverno do espaço prisional en-
tre os servidores estatais e as pessoas detidas na América do Sul. Para um
olhar ampliado, é possível revisitar a obra clássica de Pérez Guadalupe
(2000), com trabalhos mais atuais e centrados em determinados países da
região, como as investigações de Cerbini (2012) para o caso da Bolívia,
Antillano (2015 ) para a Venezuela, Nuñez Vega (2007) para o Equador,
Bracco (2020) para o Peru, e Ávila e Sozzo (2020) para o caso do Uru-
guai. Também, contamos com investigações consolidadas no caso brasilei-
ro, como Nunes Dias (2013), Biondi (2016) e Darke (2018), e um campo
em desenvolvimento na Argentina, principalmente em torno das pesquisas
cas. Durante os eventos, um detido foi morto e 147 policiais e 47 detidos ficaram feri-
dos (CARRABINE, 2004; 2005).
99
de Mauricio Manchado (2019) e Máximo Sozzo (NAVARRO; SOZZO,

2020).
Claro, cada país desenvolve uma dinâmica particular, também as-
sociada a suas realidades muito diferentes (ver, por exemplo, a recente
compilação de DARKE e outros, 2021). Existem inclusive diferenças no-
táveis entre distintas prisões ou sistemas penitenciários de um mesmo país.
No entanto, como ponto comum, essas investigações costumam se limitar
a estratégias de cogoverno, entendidas como a participação ativa da popu-
lação detida na gestão e ordem das prisões. Esse exercício de governo ge-
ralmente ocorre por meio da criação mais ou menos informal de estruturas
políticas e da designação de representantes, regulações sociais da vida
cotidiana e práticas econômicas voltadas para ao autossustento da popula-
ção detida. Essas linhas de indagação costumam ser realizadas sem aban-
donar a questão do Estado, que concorda em ceder âmbitos de governo,
negocia constantemente com a população detida e mantém para si a atri-
buição de retomar o controle das prisões quando assim o decida, geral-
mente através do uso de violências extremas.
Nas próximas duas seções, descreveremos a situação estrutural
dos sistemas penitenciários no Brasil e na Argentina e o respectivo impac-
to da pandemia, propondo algumas explorações sobre a reconfiguração de
estratégias históricas de cogoverno em um contexto altamente peculiar.
3 O CASO BRASILEIRO
Atualmente, o Brasil possui a terceira maior população carcerária

do mundo, com mais de 900 mil pessoas privadas de liberdade (CNJ,
2021a), cerca de 10 vezes maior do que em 1990, e uma taxa de encarce-
ramento de 359 pessoas para cada 100 mil habitantes.4 O encarceramento
em massa demonstra consequências sociais aliadas a diversos amplifica-
dores: superlotação, degradação das condições de estrutura, déficit de va-
gas etc. Em relação ao número de vagas no ano de 2019, observa-se um
déficit total de mais de 310.000 mil vagas e uma taxa de ocupação média
de 170% em todo o país (DEPEN, Infopen, jul. a dez. 2019). As altas ta-
xas de superlotação das unidades prisionais do país se resumem em um
destacado agravante na insalubridade do ambiente carcerário.
4 Conforme o Conselho Nacional de Justiça (2021b), considera-se pessoa privada de

liberdade o preso e o internado provisório; o condenado que esteja cumprindo pena em
regime fechado, semiaberto ou aberto, desde que haja recolhimento em unidade penal
do sistema penitenciário e; o cumpridor de medida de segurança na modalidade inter-
nação. Já para o Monitor da Violência (G1, 2021), em parceria com o Núcleo de Estu-
dos da Violência da USP e o Fórum Brasileiro de Segurança Pública, em maio de
2021, o número de pessoas presas dentro do sistema prisional era de 682.182, corres-
pondendo a uma taxa de encarceramento de 322 pessoas para cada 100 mil habitantes.
100
A maior parte dos estabelecimentos foi projetada para o público

masculino5, e não possuem condições de observar o acesso ao direito à
saúde das mulheres presas. As vulnerabilizações prisionais também são
verificadas na disponibilidade de espaço adequado para os demais grupos
vulneráveis. A estrutura dos estabelecimentos e o constante aumento da
população encarcerada são elementos amplificadores das violações ocorri-
das nas prisões e dos danos à distribuição dos recursos humanos e dos ser-
viços penais.
A desumanidade generalizada nas prisões brasileiras resultou, em
2015, na declaração do Estado de Coisas Inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal, no âmbito da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 347, diante de atos violadores de direitos fundamentais
perpetrados pelo Poder Público.
MORTES SOB CUSTÓDIA PRISIONAL NO BRASIL
Os relatórios do Infopen, sistema vinculado ao Departamento Pe-

nitenciário Nacional, possuem notória relevância na disponibilização de
informações sobre o sistema prisional brasileiro, muito embora demonstre
fragilidades do ponto de vista epistemológico e metodológico (ALMEI-
DA; CHIES, 2019). O sistema é atualizado pelos gestores das unidades
penitenciárias mediante preenchimento de formulários, e sintetiza infor-
mações sobre os estabelecimentos penais e a população prisional. Os re-
gistros acerca das mortes sob custódia prisional são computados como
taxas de mortalidade para cada 10 mil presos, e classificados em cinco
categorias: óbitos naturais (por questões de saúde); óbitos criminais; óbi-
tos suicídios; óbitos acidentais; óbitos com causa desconhecida.
A estimativa de mortalidade nas prisões, por meio da conversão
de taxas para números absolutos e levando em consideração o incremento
da população encarcerada nos respectivos períodos, constata um aumento
contínuo no número de mortes, com um acréscimo assustador de 94% de
mortes entre 2014 e 2019. Nesse mesmo período, a média anual de mortes
foi de 1.647, sem considerar o segundo semestre de 2017. Já população
presa cresceu nesse mesmo intervalo de tempo pouco mais de 20%.
5 Em 2016, 74% das unidades prisionais destinavam-se a homens e 17% eram caracte-
rizadas como mistas (DEPEN, Infopen, jun. 2016).
101
Mortes sob custódia prisional no Brasil. Período 2014 – 20196
Fonte: DEPEN, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 e 2019.
A respeito das principais causas de morte, as doenças correspon-

dem a imensa maioria dos casos. De acordo com os relatórios do Infopen,
os óbitos naturais dizem respeito a 59% dos falecimentos ocorridos no
período de 2014 a 2019. Os óbitos criminais correspondem a 22%, os sui-
cídios a 8%, os óbitos por causas desconhecias a 7,5%, e as mortes aciden-
tais a cerca de 2% do total de óbitos sob custódia prisional.
6 Projeção dos números absolutos de mortes sob custódia prisional no Brasil, a partir
da conversão das taxas de mortalidade para cada 10 mil pessoas presas relacionadas
com a população do sistema prisional por ano: 2014, 2015, 2016, primeiro semestre de
2017, 2018 e 2019. No ano de 2014, estão excluídos os estados do Rio de Janeiro e
São Paulo. No ano de 2015, está excluído o estado do Rio de Janeiro. No ano de 2017,
estão excluídos os dados referentes ao segundo semestre (julho a dezembro).
102
Causas das mortes sob custódia prisional no Brasil.

Período 2014 – 20197
FONTE: DEPEN, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 e 2019.
As degradantes condições estruturais e operacionais do sistema

penal brasileiro são relevantes fatores a serem considerados na compreen-
são do fenômeno mortes sob custódia prisional no país (ALMEIDA; CHI-
ES, 2019). Vários estabelecimentos penitenciários têm registrado ocorrên-
cias de tortura e violação à integridade física e corporal das pessoas pre-
sas8, o que evidencia a violência e a ausência do Estado na segurança e no
controle dessas unidades, bem como a violação de diversas normativas de
proteção dos direitos fundamentais das pessoas presas.
7 Projeção dos números absolutos de mortes sob custódia prisional no Brasil, a partir
da conversão das taxas de mortalidade para cada 10 mil pessoas presas relacionadas
com a população do sistema prisional por ano: 2014, 2015, 2016, primeiro semestre de
2017, 2018 e 2019. No ano de 2014, estão excluídos os estados do Rio de Janeiro e
São Paulo. No ano de 2015, está excluído o estado do Rio de Janeiro. No ano de 2017,
estão excluídos os dados referentes ao segundo semestre (julho a dezembro).
8 Para citar alguns casos: o Presídio Urso Branco, em Rondônia, é supervisionado pela
Organização dos Estados Americanos - OEA desde 2002, quando foi palco de um
massacre de presos; o Complexo de Curado foi objeto de notificação da Comissão
Interamericana de Direitos Humanos da OEA devido a diversos abusos; no Presídio
Central (Cadeia Pública) de Porto Alegre há registro de tortura, deficiências sanitárias
e outras situações degradantes, sendo objeto de resolução da Comissão Interamericana
de Direitos Humanos da OEA; o Complexo de Pedrinhas tem sido testemunha de as-
sassinatos, decapitações, torturas e abusos sexuais, e também foi objeto de notificação
pela OEA. Ainda, registram-se as rebeliões no sistema prisional dos estados do Ama-
zonas, Rio Grande do Norte e Roraima, em 2017, e os massacres em Altamira, no
Pará, em 2019.
103
De acordo com o Relatório Anual 2015-2016 do Mecanismo Na-

cional de Prevenção e Combate à Tortura (MNPCT, 2016), vinculado ao
Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura (Lei n. 12.847/2013),
a maioria dos estabelecimentos visitados estava marcada pela atuação de
organizações criminais (facções). O Relatório Anual 2016-2017 (MNPCT,
2017) identificou as condições absolutamente precárias da infraestrutura
de muitos estabelecimentos prisionais. Esse cenário impõe risco à integri-
dade física e psicológica das pessoas presas. Ainda, a atuação das forças
especiais de segurança pública nas unidades prisionais não segue padrões
ou protocolos de ação, acarretando violações de direitos, prática de tortura
e maus tratos.
A pandemia de COVID-19 agravou a situação desumana vivenci-
ada pela população privada de liberdade. O ambiente superlotado e insalu-
bre é fator determinante para a propagação de qualquer enfermidade. Em-
bora o Conselho Nacional de Justiça tenha divulgado recomendações de
protocolos a serem adotados dentro das prisões, não há, sequer, ventilação
adequada, acesso à água, distribuição de itens básicos de higiene, suporte
de medicamentos ou alimentação nutricional (DEPEN, 2020a).
Até o dia 17 de maio de 2021, o Conselho Nacional de Justiça
(CNJ, 2021c) informou a realização de 368000 testes, sendo 296.607 em
pessoas presas, e 71.748 em servidores. Há, até essa data, 79.038 casos
confirmados, um aumento de 4,9% com relação aos 30 dias anteriores. Do
total de contaminados, 57.619 são pessoas presas, e 21.419 são servidores.
Registram-se 425 óbitos, um acréscimo de 16,8% nos últimos 30 dias. Do
total de mortes por COVID-19, 183 - 201 dizem respeito a pessoas presas,
e 224 a servidores (altos índices de vulnerabilidade do pessoal penitenciá-
rio). O atual cenário do sistema penitenciário brasileiro é mais um marco
na história de violações sistemáticas de direitos humanos.
MEDIDAS ADOTADAS PELO ESTADO PARA ENFRENTAR A

PANDEMIA DE COVID-19
As principais providências tomadas para afastar o coronavírus fo-

ram, dentre outras: suspensão total, parcial ou restrições das visitas; sus-
pensão ou limitação de atendimento de advogados ou defensoria pública;
limitação ou suspensão de transferências entre unidades da federação; iso-
lamento de pessoas presas maiores de 60 anos ou com doenças crônicas, e
casos sintomáticos; suspensão de saídas temporárias; uso de tornozeleiras
eletrônicas para presos do regime semiaberto; adoção da prisão domiciliar
(que se enquadre nas hipóteses concessivas legais) (DEPEN, 2020b).
Elencada como a principal medida adotada para evitar altos índi-
ces de contaminação, a Recomendação n. 62, do Conselho Nacional de
Justiça, recomendou a soltura de pessoas de grupo de risco, e outras aptas
104
a cumprirem pena em regime mais brando. Entretanto, tais medidas não

foram suficientemente atendidas pelos Tribunais e Cortes Superiores.
Ainda, a tramitação o Projeto de Lei n. 1331/20, que proíbe a concessão
de liberdade provisória ou de prisão domiciliar motivada pelos efeitos da
COVID-19 no Brasil, corrobora a enorme resistência do judiciário e do
legislativo em atender as demandas pela soltura das pessoas presas.
Mesmo diante do grave contexto de pandemia e dessa normativa,
a população prisional brasileira vem crescendo de forma exponencial.
Muito embora as informações divulgadas pelo Monitor da Violência (G1,
2021) demonstrem uma leve redução da população prisional, ainda é pos-
sível verificar um contexto histórico de hiperencarceramento catastrófico.
As medidas de soltura previstas na Recomendação n. 62, Conselho Nacio-
nal de Justiça, não produziram impacto na realidade do sistema prisional.
Por outro lado, as medidas de isolamento, suspensão de transferências, e
redução de atendimentos presenciais em geral podem ocasionar no aumen-
to do número de mortes por razões de saúde, por não observar a necessi-
dade de manter o tratamento de enfermidades que sequer possuem relação
com a COVID-19.
RECLAMOS DE INSTITUIÇÕES, ORGANISMOS E SOCIEDADE

CIVIL
Frente ao panorama desumano, as Defensorias Públicas dos Esta-

dos vêm desempenhando destacado papel, propondo, através de habeas
corpus e ações civis públicas, a efetividade do acesso à justiça, a defesa
dos direitos das pessoas privadas liberdades e a observância da Recomen-
dação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça, com a conseguinte soltura
de pessoas presas em várias situações: soltura de pessoas presas indepen-
dentemente do pagamento de fiança; liberação de pessoas acometidas por
tuberculose; soltura de pessoas presas em grupos de risco, ou condenados
ou acusados por crimes sem violência ou grave ameaça; liberação de mulhe-
res presas gestantes e lactantes; instalação de equipes mínimas de saúde.
Ainda no plano jurídico, a Ação de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 684 tem como objetivo o reconhecimento do descumpri-
mento de preceitos fundamentais na gestão penitenciária, notadamente a
saúde, a vida e a segurança de toda a população prisional, dos servidores
do sistema penitenciário e, também, da sociedade em geral, diante do fra-
casso do Estado no combate à proliferação da pandemia, por atos de res-
ponsabilidade de todos os Poderes da República e das diversas autoridades
judiciais do país, em todas as instâncias, e em razão da manifesta inércia
ou ineficácia das medidas adotadas pelas autoridades constituídas, e, espe-
cialmente, do total descumprimento das orientações emitidas pelo Conse-
105
lho Nacional de Justiça na Recomendação n. 62/2020 pela maior parte dos

magistrados.
Outras forças nessa luta podem ser localizadas no ambiente uni-
versitário e na sociedade civil. O “Infovírus”, um observatório integrado
por pesquisadores de diversos grupos acadêmicos9, vem atuando na in-
formação e verificação do impacto do coronavírus nas prisões do país. O
observatório conta com uma série que analisa a autenticidade das informa-
ções e os métodos utilizados pelo Departamento Penitenciário Nacional
sobre a pandemia de COVID-19 no sistema prisional brasileiro (INFOVÍ-
RUS, 2021).
A Agenda Nacional pelo Desencarceramento e as entidades e co-
letivos que são representados por ela também se posicionam como um
importante movimento contra o descaso e as omissões do Governo Federal
e dos demais Poderes na promoção de uma política efetiva de combate ao
coronavírus nas prisões. Para essa entidade, as condições subumanas das
prisões são terreno fértil para o alastramento de doenças e da COVID-19,
e, diante da superlotação e do constante racionamento de água, a assistên-
cia à saúde é ainda mais precária (PASTORAL CARCERÁRIA, 2021).
Os familiares e sobreviventes do sistema penal demonstram a
enorme potência das redes de acolhimento e organizações com força polí-
tica em defesa das pessoas diretamente afetadas pelo encarceramento
(PORTELLA et al., 2021). Tais movimentos possuem força para pressio-
nar o sistema de justiça para que seja realizada a devida apuração dos fatos
(SILVA; SANTOS; RAMOS, 2019), bem como combater as violências
sofridas nos cotidianos das prisões do país, por meio de estratégias de en-
frentamento com base na realidade e na superação da prisão como meio de
sofrimento.
A RESPOSTA DO ESTADO FRENTE AOS RECLAMOS
Em face de tantos reclamos e denúncias de violações aos direitos

humanos, amplificados no contexto atual de pandemia, o Estado brasileiro
apresenta um comportamento omissivo e ao mesmo tempo comissivo. A
omissão se caracteriza pela completa inércia na adoção de medidas efeti-
vas no combate à proliferação do coronavírus nas prisões. Os atos comis-
sivos praticados pelo Estado dizem respeito à ineficácia da escolha das
medidas adotadas e o total descumprimento, pela maior parte dos magis-
trados, das orientações de desencarceramento emitidas pela Recomenda-
ção n. 62/2020, do Conselho Nacional de Justiça. Somado a isso, os dis-
cursos negacionistas difundidos pelo Governo Federal demonstram que o
9 CEDD - Centro de Estudos de Desigualdade e Discriminação (UnB), Grupo Asa

Branca de Criminologia (UFPE e UNICAP), Grupo de Pesquisa em Criminologia
(UEFS/UNEB) e Grupo Poder Controle e Dano Social (UFSC/UFSM), e autônomos.
106
Estado brasileiro ignorou e ainda ignora o contexto de realidade vivencia-

do pela população brasileira, em desprezo às mais de 550 mil vidas perdi-
das desde o início da pandemia.
Fica constatada a incompatibilidade da proteção do bem saúde
com a detenção em locais degradantes e insalubres. As violações atingem
a dignidade humana e desvalorizam os direitos fundamentais, como tam-
bém afetam a distribuição de políticas de acesso e assistência à saúde. O
cenário brasileiro apresenta um lugar onde não são efetivadas práticas e
ações que possam transformar o contexto das realidades. O Estado é defi-
ciente e violador de direitos fundamentais e sociais, e as unidades prisio-
nais do país se constituem em locais de vitimizações sistemáticas e cotidi-
anas (ALMEIDA; MASSAÚ, 2020).
A vulnerabilidade de grupos subalternizados à pandemia da CO-
VID-19 reproduz vitimizações estruturais, como racismo, sexismo e desi-
gualdade social, as quais caracterizam a seletividade penal no país (PI-
MENTEL, 2020). A omissão estatal, aliada aos atos de responsabilidade
pela ineficácia das medidas adotadas, acarreta a vulnerabilização das pes-
soas privadas de liberdade e seus familiares, e denota a violência instituci-
onal caracterizada pela estrutura prisional degradante, e potencializadora
da mortalidade. A omissão do Estado em dignificar a estrutura carcerária
escancara uma normalidade do desumano (ALMEIDA; MASSAÚ, 2015),
ainda mais amplificada durante a pandemia de COVID-19.
4 O SISTEMA PENITENCIÁRIO FEDERAL ARGENTINO
Na Argentina, as estatísticas oficiais apontavam, em 31 de de-

zembro de 2019, 100.634 pessoas privadas de liberdade em unidades peni-
tenciárias provinciais e federais, o que implicava numa taxa de 224 pesso-
as presas por 100.000 habitantes. Somando-se as pessoas detidas em dele-
gacias e outras forças de segurança, o número passa para 109.405 pessoas
e a taxa para 243 detidos por 100.000 habitantes. O número de pessoas
atrás das grades é praticamente o triplo de dezenove anos atrás, e há um
aumento de 25% em relação a 2016 (DNPC, 2019, p. 5).
A Província de Buenos Aires é a principal encarceradora da Ar-
gentina, com mais de 45.000 pessoas detidas. É seguida pelo sistema peni-
tenciário federal, com 13.883. Os outros sistemas provinciais com mais de
2.000 pessoas detidas são Córdoba (9.962), Santa Fé (6.320), Mendoza
(4.997), Salta (3.443) e Entre Rios (2.610). Outros dezessete sistemas pe-
nitenciários provinciais variam entre 200 e 1.800 pessoas presas.
Essa heterogeneidade, como no caso do Brasil, é explicada em
certa medida pela organização federal do sistema prisional na Argentina.
A coexistência de vinte e quatro serviços penitenciários em um mesmo
país favorece a existência de notórias diferenças em seus níveis de super-
107
lotação, violência e acesso à educação, trabalho, alimentação e assistência

à saúde adequada durante a detenção.
No caso do sistema penitenciário federal, por onde passarão estas
páginas, suas condições de confinamento são alarmantes. É assim que as
descrevem os relatórios dos órgãos de controle e são reconhecidas pela
própria administração nacional, que declarou a emergência em matéria
carcerária em 2019. Altos níveis de violência, crescente superlotação, re-
duzido acesso a atividades educacionais, laborais e recreativas se interca-
lam com graves deficiências na alimentação e cuidados de saúde prestados
nas prisões federais (PPN, 2020a).
MORTES SOB CUSTÓDIA DO SERVIÇO PENITENCIÁRIO

FEDERAL ARGENTINO
Ao contrário da seção anterior, que procurou oferecer uma visão

global dos sistemas penitenciários no Brasil, no caso da Argentina nos
concentraremos no sistema penitenciário federal.
Essa decisão se baseia principalmente na ausência de estatísticas
confiáveis sobre a produção de mortes sob custódia penitenciária em todo
o país. Esse déficit é explicado em grande parte pelas dificuldades enfren-
tadas pela Direção Nacional de Política Criminal na elaboração de seus
Relatórios SNEEP, semelhantes às observadas nos relatórios INFOPEN,
do Departamento Penitenciário Nacional do Brasil (GUAL, 2016).
A pesquisa Morir en prisión do Instituto Penitenciário da Nação
recupera as estatísticas relativas aos 425 óbitos sob custódia do Serviço
Penitenciário Federal na década de 2009 a 2018. Com uma média de 42,5
mortes por ano, alguns anos registram números bem abaixo dessa média –
como 2010, 2011 e 2016 – e outros que são notoriamente superiores –
especialmente 2012 e 2014 (PPN, 2020b: 28). Durante o mesmo período,
a população alojada no Serviço Penitenciário aumentou de 9.210, em
2009, para 13.883, em 2018 (DNPC, 2019).
108
Mortes sob custódia do Serviço Penitenciário Federal.

Período 2009-2018.
Fonte: PPN, 2020b
Ao se olhar para as principais causas de morte, as doenças assu-

mem a liderança: de acordo com a classificação da Procuración Peniten-
ciária, 55% das mortes ocorridas nessa década foram causadas por várias
patologias. É seguido por 18% de suicídios e 13% de homicídios como
categorias mais relevantes (PPN, 2020b: 30).
109
Causas de morte sob custódia do Serviço Penitenciário Federal.

Período 2009-2018
Fonte: PPN, 2020b
A Procuración Penitenciária afirma que a “relação entre as mor-

tes por doença e os déficits na assistência médica em reclusão é profunda,
complexa e evidente”. Ao tentar explicar a incidência que os óbitos por
doenças têm na produção das mortes sob custódia, ele conseguiu isolar
uma série de irregularidades no atendimento médico que o tornam estrutu-
ralmente deficiente: atendimentos pouco frequentes e superficiais e dele-
gação das tarefas dos médicos aos auxiliares de enfermaria. As condições
deficitárias dos espaços sanitários das prisões somam-se a sérias dificul-
dades na obtenção de assistência em hospitais fora da prisão. E o uso ex-
cessivo de medicamentos psiquiátricos se contrapõe, por fim, com uma
falta de estoque de outros tipos de medicamentos altamente necessários.
Por esse motivo, o atendimento médico costuma se limitar a enfrentar, no
melhor dos casos, os sintomas sofridos pelas pessoas detidas, sem avançar
no estudo de seus sintomas e na instauração de tratamentos profundos
(PPN, 2020b: 233).
Nesse contexto crítico de assistência à saúde, propusemos que a
pandemia de COVID aterrissou para provocar uma crise ainda maior. Du-
rante 2020, foram registrados 39 óbitos por doença, um número significa-
110
tivamente superior à média de 23,5 óbitos por doença para a década de

2009-2018 e as 32 registrados em 2019 (PPN, 2021).
O impacto da pandemia nas mortes sob custódia não é registrado
apenas no número de óbitos por COVID – dezessete, 44% dos óbitos por
doença no ano – mas também por sua incidência indireta em outros tipos
de óbitos. O mais óbvio é o tratamento secundário dado ao resto das en-
fermidades durante a pandemia. Por exemplo, a redução da assistência
médica nas prisões e a suspensão quase total das transferências de pessoas
detidas para hospitais fora da prisão para realizar estudos, e consultas com
especialistas ou cirurgias não urgentes.
Durante 2020, ocorreram nove homicídios por ferimentos de arma
branca. Junto com 2013, é o maior número anual desse tipo de morte des-
de 2009. Embora as ligações entre esses homicídios e as particularidades
do regime penitenciário durante a pandemia ainda estão pendentes de ser
exploradas, uma hipótese válida é sua estreita relação com um confina-
mento mais tenso, sem contatos fluidos com o exterior e com controles
externos mais fracos.
Mas, retomando a análise das dezessete mortes por COVID no
Serviço Penitenciário Federal durante 2020, uma visão transversal permite
identificar suas vítimas com aquelas definidas como grupos de risco.
Também torna possível identificar deficiências comuns no atendimento
médico inadequado recebido por uns e outros falecidos.
Todos os falecidos eram do sexo masculino, com mais de 45 anos.
A idade média dos dezessete era de 63 anos. Entre as doenças de risco
para o caso de contrair COVID costumam ser citadas a obesidade, diabe-
tes, doenças cardíacas e pulmonares. Os prontuários médicos dos dezesse-
te falecidos corroboram que, pelo menos, oito eram obesos, sete tinham
hipertensão ou doença cardíaca diagnosticada, cinco sofriam de diabetes e
quatro sofriam de asma, DPOC, enfisema pulmonar ou outras doenças
pulmonares (PPN, 2021).
As investigações administrativas realizadas pela PPN (2021) tam-
bém recuperam as críticas das pessoas que dividiram alojamento com os
falecidos no período anterior ao seu falecimento. Eles apontam os débeis
cuidados preventivos para evitar a disseminação do vírus. São registrados
reclamos por falta de fornecimento de elementos de proteção, higiene pes-
soal e limpeza, como máscaras, sabão e água sanitária. Embora muitos
entrevistados já observassem criticamente os cuidados médicos prestados
antes da pandemia, a maioria destaca seu agravamento desde a chegada da
COVID. Alguns testemunhos evidenciam o atraso na intervenção após o
início dos sintomas, retardando a sua retirada do setor de alojamento co-
mum e causando maiores riscos de propagação do vírus. Além disso, as
demoras em retirar do pavilhão e fazer testes causaram uma perda de tem-
po no início da instauração dos tratamentos, especialmente preocupante
diante dos casos graves. Os depoimentos também destacam uma escassa
111
presença médica, não só nos casos de pacientes positivos, mas também

nos seus contatos próximos e nos infectados que salvaram suas vidas, que
não receberam nenhum tipo de acompanhamento após a alta e apesar de
apresentarem sequelas de diversa gravidade.
Neste contexto de assistência irregular à saúde, diagnósticos tar-
dios e escassos exames médicos, mais de mil reclusos fizeram teste para
COVID durante o ano de 2020, metade deles com confirmação de COVID
+. Diferentes medidas também foram ordenadas para enfrentar a pande-
mia, embora parcialmente aplicadas.
MEDIDAS PROPOSTAS PELO ESTADO PARA ENFRENTAR A

PANDEMIA DE COVID-19
Com a confirmação da chegada da pandemia à Argentina, em

março de 2020, o Estado Nacional estabeleceu medidas de restrição à cir-
culação de pessoas nas vias públicas, consistindo em isolamentos preven-
tivos (quarentenas) e limitação do trabalho presencial apenas para aquelas
atividades consideradas essenciais. Estas disposições resultavam em cum-
primento obrigatória para os cidadãos e, no início, principalmente, eram
aplicadas em todo o território nacional.
As reduções na circulação de pessoas impactaram diretamente no
espaço penitenciário federal de, pelo menos, quatro maneiras: 1. Proibi-
ção, primeiro, e, depois, forte restrição, de novo ingresso de pessoas pre-
sas no sistema penitenciário federal, que ficaram esperando semanas e
meses em postos policiais10; 2. Suspensão de visitas de familiares e de
saídas transitórias; 3. Redução do número de profissionais, servidores pe-
nitenciários e organismos de controle que ingressavam na prisão11; e 4.
Limitação nos movimentos das pessoas detidas dentro das prisões como
consequência da suspensão quase absoluta das atividades educacionais e
laborais12.
Essas decisões alteraram drasticamente o cenário carcerário na
Argentina, caracterizado muito mais por sua porosidade (GUAL, 2020a)
do que por uma separação férrea entre a prisão e a comunidade13. As res-
trições também causaram aumento da dor na prisão devido ao acesso limi-
tado a bens essenciais, perda de contato com membros da família e restri-
ção das atividades diárias que reduziam o nível de tédio na prisão. Todos
10 Memorando SPF N. 16939982/20 e ss.

12 Disposição SPF N. 829/20 e ss.
13 Esses contatos fluidos entre pessoas presas e bairros periféricos, no caso da Provín-
cia de Santa Fé, foram observados por Ferreccio (2017). Para o caso de uma prisão
federal em particular, a Prisão Devoto, ver Gual 2021.
112
os atores envolvidos identificaram então a necessidade de medidas urgen-

tes e excepcionais para mitigá-los (GUAL, 2020b).
Como primeira medida paliativa, foram disponibilizados fundos
estaduais adicionais para aumentar a compra de alimentos, artigos de higi-
ene pessoal e limpeza14, suplantando os normalmente fornecidos pelos
familiares dos detidos e cuja circulação foi interrompida pela suspensão
das visitas. A restrição de atividades recreativas e de visitas poderia ser
mitigada, pelo menos parcialmente, segundo proposta de diferentes orga-
nizações de direitos humanos, por meio da autorização excepcional de
posse e uso de telefones celulares15. Por fim, as medidas adotadas para
evitar o contágio centraram-se no estabelecimento de protocolos para re-
duzir a circulação das pessoas - e, portanto, do vírus - e seu rápido diag-
nóstico, isolamento de casos positivos e contatos próximos, e atendimento
médico de quem precisa16. Além disso, listas de pessoas detidas que inte-
gravam grupos de risco da COVID - por idade avançada ou doenças pree-
xistentes - foram estabelecidas para que a agência judicial pudesse avançar
em suas liberações, principalmente sob a figura de prisão domiciliar.
RECLAMOS DE PESSOAS PRESAS, ORGANISMOS E

SOCIEDADE CIVIL
Fora dessa visão positiva, as respostas estatais foram, na verdade,

muito mais limitadas.
Como vimos na seção anterior, não só o vírus circulou no sistema
penitenciário federal, e causou dezessete mortes de pessoas presas, mas os
depoimentos coletados pela Procuración Penitenciaria identificam contí-
nuas violações de protocolos de prevenção, diagnóstico precoce e trata-
mento adequado de pacientes positivos, recuperados e de contatos próxi-
mos.
Além disso, os insumos adicionais nunca chegaram aos pavilhões.
Ao contrário, o longo mês decorrido entre o início da pandemia e as rei-
vindicações generalizadas de abril de 2020 foi atravessado por ações judi-
ciais coletivas exigindo o fornecimento de alimentos, produtos de limpeza
e higiene pessoal.
A administração penitenciária federal tampouco autorizou o uso
de telefone celular dentro das prisões, o que ocorreu em outras jurisdições

15 Entre os órgãos que propuseram a autorização de telefones celulares em prisões
federais estão a Procuración Penitenciaria Nacional (Recomendação n. 908/PPN/20) e
o Comitê Nacional de Prevenção à Tortura (Recomendações do CNPT diante da CO-
VID-19, de 20 de março de 2020).
16 Resolução de 20 de março de 2020, disponível no Boletín Público Normativo SPF
N. 705/20.
113
relevantes, como Mendoza, Buenos Aires e Chaco. No caso do sistema

federal, a única medida disponível para mitigar a perda de contato entre os
detidos e seus familiares era um sistema pouco estendido de vídeo-
chamadas, utilizando computadores localizados em escritórios fora dos
pavilhões em horários curtos e preestabelecidos.
As liberações de pessoas que pertenciam a grupos de risco perante
a COVID abrandaram um mês após o início da pandemia, quando diversos
empreendedores morais iniciaram uma campanha de atemorização sobre a
sociedade civil face a uma política fictícia de liberação indiscriminada de
pessoas acusadas de assassinatos e estupros (INADI, 2020).
Neste contexto de notáveis distâncias entre as respostas declara-
das e as realidades carcerárias – sobretudo no que se refere ao abasteci-
mento de bens essenciais, garantia do contato com os familiares, mesmo
que não à distância, e liberação de detidos que integravam grupos de risco
– as reivindicações das pessoas detidas começaram a se ouvir e a piorar. A
próxima seção tem como objetivo revisar as respostas obtidas a essas rei-
vindicações, a fim de avaliar os níveis de abertura, negociação e arbitrari-
edade com que a administração penitenciária federal da Argentina admi-
nistrou a pandemia.
A RESPOSTA DO ESTADO FRENTE AOS RECLAMOS
Embora o ponto mais alto do movimento de reclamos no sistema

penitenciário federal tenha sido alcançado um mês após o início da pan-
demia, o descontentamento em Devoto17 já podia ser sentido bem antes da
chegada da COVID.
Em outro lugar (GUAL, 2021), tentamos explorar a teia de intera-
ções sociais fluidas, constantes e complexas entre pessoas presas e os fun-
cionários penitenciários nessa prisão, o que a torna um cenário especial-
mente relevante para estudar o cogoverno e a negociação ao interior das
prisões. A realização de, pelo menos, oito medidas coletivas de força nos
últimos três anos é o registro mais palpável de um período de confronto
latente, e da perda dos canais e espaços de negociação que historicamente
caracterizaram essa prisão. Em grande parte por ser a prisão onde o pro-
grama universitário funciona mais de forma aceitada, Devoto foi nos últi-
mos trinta anos o lugar que pessoas detidas e autoridades estatais tiveram
o privilégio de construir canais de diálogo e espaços de negociação, o que
17 A Penitenciária de Devoto (CPF CABA) é uma das três maiores penitenciárias fede-
rais da Argentina, com mais de quarenta pavilhões distribuídos em quatro andares ou
módulos e um punhado de setores de autodisciplina fora do cordão de segurança, em-
bora no lado interno do muro perimetral. Sua ocupação real nos últimos vinte anos
variou de 2.464 pessoas, inicialmente, a 1.527, no final de 2020.
114
levou a reformas legais, mudanças na regulamentação e modificações das

práticas cotidianas.
El 24 de abril de 2020 fue la demostración pública de una ruptura
en la dinámica de cogobierno, que había comenzado bastante tiempo an-
tes. Los medios de comunicación a nivel nacional se plagaron de imágenes
de los detenidos subidos a los techos de la cárcel de Devoto, reclamando
protección a su salud, atención médica y agilización de los procesos judi-
ciales frente al COVID, pero principalmente ser escuchados. Los presos
en los techos eran una imagen sumamente potente, y usual en la década de
1990, que había desaparecido de la escena penitenciaria federal desde en-
tonces. O dia 24 de abril de 2020 foi a demonstração pública de uma rup-
tura na dinâmica de cogoverno, iniciada há muito tempo. A mídia nacional
foi atormentada por imagens dos detidos erguidas nos telhados da prisão
de Devoto, exigindo proteção à saúde, atendimento médico e celeridade
dos processos judiciais diante da COVID, mas principalmente serem ou-
vidos. Os presos nos telhados eram uma imagem extremamente poderosa,
comum na década de 1990, que havia desaparecido do cenário das prisões
federais desde então.
Telhados da prisão de Devoto, 24 de abril de 2020
Diante de uma medida de reclamo sem precedentes no passado

imediato - tomada da prisão mais destacada do sistema federal e a presen-
ça dos detidos em seus telhados - uma repressão de brutalidade incomum
também se seguiu. Assim como a cenografia dos presos nos telhados não
obedece à história das prisões federais dos últimos quinze anos, tampouco
se registram, nesse período, respostas estatais que incluíram a participação
de outras forças de segurança - no caso policiais - e disparos de balas de
chumbo desde o muro para o interior da prisão. A consequência da repres-
são deixou dois detidos feridos por bala de chumbo. Um deles seguramen-
115
te nunca mais voltará a andar. A justiça nacional ainda apura as responsa-

bilidades dos agentes que atiraram, e de seus superiores que deram a or-
dem ou não controlaram o trabalho de seus dependentes.
Essa resposta estatal, por demais autoritária, foi seguida por uma
busca por apaziguamento por meio da construção de um espaço de diálo-
go. Nesse mesmo dia 24 de abril, foi firmado um primeiro ato de acordo
entre os representantes das pessoas detidas e o Secretário de Justiça da
Nação, na presença de diversos representantes de organizações de controle
e da sociedade civil. O documento cristalizou a devolução do controle da
prisão às forças penitenciárias e registrou o compromisso de não realizar
transferências como retaliação à medida de força. Também estabeleceu a
criação de um espaço de diálogo entre detentos, autoridades ministeriais,
penitenciárias e judiciais a partir do dia seguinte, com o intuito de agilizar
a tramitação das prisões domiciliares de pessoas integrantes de grupos de
risco contra a COVID, e a soltura antecipada daqueles detidos que cumpri-
ram todos os requisitos exigidos pela lei, mas ainda aguardavam a sua li-
berdade. Os pontos de discussão também incluíram medidas para comba-
ter a superlotação – como o estabelecimento de uma lei de cotas - e medi-
das para reduzir penas, compensando os sofrimentos adicionais por ter
padecido uma pandemia em um contexto de superlotação. No início, a
mesa de diálogo se reunia quinzenalmente, postergando as reuniões até o
seu definhar, sem registros claros dos acordos alcançados ou de seus efei-
tos positivos nas condições de vida das pessoas presas.
CONCLUSÕES
A pandemia de COVID-19 provocou uma nova crise no contexto

pavoroso do sistema prisional na região, refletindo uma dinâmica desuma-
na em razão da situação de mortalidade e exposição ao risco de morte da
população prisional e dos trabalhadores penitenciários. O panorama prisi-
onal argentino e brasileiro, como também em outras jurisdições latino-
americanas, indica elevadas taxas de encarceramento, superlotação e con-
tingenciamento orçamentário em âmbito prisional. Tal situação acarreta na
violação de diversos direitos sociais, como o direito à educação, ao traba-
lho e, especialmente, à saúde. Assim, o artigo analisou a relação entre as
mortes sob custódia prisional durante da pandemia e os modelos de gestão
da ordem nas prisões argentinas e brasileiras, buscando avaliar as diferen-
tes respostas do Estado diante dos desafios da pandemia.
Com relação ao caso brasileiro, o aumento contínuo da população
presa e a estrutura das prisões amplificam as violações e os danos. A esti-
mativa de mortalidade nas prisões exibe um crescimento significativo nos
números absolutos: de 94% entre 2014 e 2019. A principal causa de morte
diz respeito às doenças, correspondendo a 59% dos falecimentos ocorridos
116
no período de 2014 a 2019. O ambiente superlotado e insalubre é fator

determinante para a propagação de qualquer enfermidade, potencializado
pelo atual contexto. Analisando os dados atualizados sobre o impacto da
COVID-19 no sistema prisional do país, constata-se: baixa realização de
testes; percentual expressivo de servidores afetados; aumento constante de
casos confirmados e de mortes a cada mês.
Frente a essa dimensão, o Estado brasileiro vem demonstrando
um comportamento omissivo e comissivo, ao mesmo tempo. A omissão
está relacionada à inércia na adoção de medidas efetivas no combate à
proliferação do coronavírus nas prisões. Além disso, a ineficácia das me-
didas adotadas, o descumprimento de outras, especialmente pelo poder
judiciário, (como as diretrizes de desencarceramento emitidas pelo Conse-
lho Nacional de Justiça), e o discurso negacionista disseminado pelo Go-
verno Federal, mostram que o Estado, também por meio da prática de
condutas comissivos, vem ignorando a realidade vivenciada pela popula-
ção brasileira, e expondo as pessoas presas ao risco de contágio.
A respeito do caso argentino, o panorama tem muitos pontos de
contato. Também aqui a pandemia aumentou um sistema de saúde prisio-
nal em crise e incrementou o número anual de mortes sob custódia. Assim,
em 2020 foram atingidas as maiores cifras da história recente, não só no
número de mortes por enfermidades, mas também nas mortes por homicí-
dios entre pessoas presas.
A pandemia significou, no caso do âmbito penitenciário federal, a
disposição de uma série de medidas para mitigar o impacto do coronavírus
nas prisões. No entanto, a realidade da prisão tem sido limitadamente im-
pactada pela normativa destinada a reduzir a circulação do vírus, mitigan-
do as maiores dores no encarceramento que a pandemia provocou, e liber-
tando pessoas que integravam grupos de risco, especialmente aquelas pre-
sas por delitos menores ou não violentos.
A abordagem das variadas estratégias de cogoverno do espaço
prisional entre servidores e pessoas presas é uma importante faceta para a
compreensão das realidades em torno da composição e configuração das
prisões na América Latina. Cada país desenvolve uma dinâmica particular,
com realidades e singularidade próprias, inclusive dentro de um mesmo
país. O ponto comum das investigações de cogoverno está delimitado na
participação da população privada de liberdade na gestão da ordem nas
unidades prisionais, a partir da criação de estruturas políticas, regulamen-
tos sociais e práticas econômicas direcionadas à vida cotidiana e ao autos-
sustento nesses espaços. O estudo é identificado por variada literatura, seja
no Brasil ou na Argentina, como também em outros contextos nacionais
da região.
Neste trabalho, verificamos para o caso brasileiro que a pandemia
agravou a situação já desumana vivenciada pela população penitenciária,
devido ao ambiente superlotado e insalubre, o qual potencializa a propa-
117
gação de qualquer enfermidade. As prisões brasileiras possuem notórias

condições estruturais degradantes, com falta ou reduzido acesso à água,
ventilação adequada, distribuição de itens de higiene, medicamentos ou
alimentação nutricional. As pessoas presas estão expostas ao risco de in-
fecção, estendido também aos seus familiares, visitantes, e servidores pe-
nitenciários. Assim, a manifesta inércia ou ineficácia das medidas adota-
das pelas autoridades, e, principalmente, o descumprimento das orienta-
ções emitidas para a liberação de pessoas presas, conforme a Recomenda-
ção CNJ n. 62/2020, demonstram que saúde e morte nos cárceres da CO-
VID-19 no Brasil percebem mais de autoritarismo do que democracia.
No caso da Argentina, por sua vez, as estratégias tradicionalmente
arraigadas de cogoverno entre presos e agentes penitenciários parecem não
ter amortecido os níveis de tensão causados pela pandemia no sistema pe-
nitenciário federal. Pelo menos não teve sucesso durante toda a pandemia
ou em todas as suas prisões. As imagens dos presos nos telhados da prisão
de Devoto e dos agentes penitenciários disparando com armas de fogo
contra eles desde o muro, mostram os limites que a negociação encontra
em terrenos altamente antidemocráticos, como as prisões. Também mos-
tram que toda experiência de cogoverno prisional encontra seu limite no
próprio Estado, e sua decisão de retomar o controle, em muitas ocasiões
sob o exercício da mais sangrenta violência.
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DEBATES (FALACES) ACERCA DE LA LIBERACIÓN DE
PERSONAS PRIVADAS DE SU LIBERTAD EN EL SERVICIO
PENITENCIARIO FEDERAL DE ARGENTINA
EN EL MARCO DEL COVID-19
Bernarda García1
LA DECLARACIÓN DE LA EMERGENCIA SANITARIA

POR COVID-19:
LAS RECOMENDACIONES INTERNACIONALES Y LAS
MEDIDAS PREVENTIVAS ANUNCIADAS EN LAS
PRISIONES FEDERALES
En Argentina la emergencia sanitaria por COVID 19 fue declara-

da el 12 de marzo de 2020. En ese contexto, varios organismos internacio-
nales de DDHH señalaron los graves riesgos de contagio que corrían las
personas encarceladas y recomendaron la urgente reducción de la pobla-
ción detenida para evitar una catástrofe humanitaria y de salud pública.
A diferencia de lo ocurrido en otros países, en el caso argentino se
decidió que la solución debía ser judicial. Fueron los tribunales y juzgados
intervinientes los responsables de revisar la situación de las personas pri-
vadas de libertad integrantes de los grupos de riesgo y sustituir el encierro
carcelario por arrestos domiciliarios, especialmente en aquellas detencio-
nes por delitos menores y/o no violentos. En simultáneo se anunciaron
otras medidas preventivas para evitar los contagios intramuros como la
suspensión de las visitas y los nuevos ingresos, las actividades educativas
y laborales, la entrega de elementos de higiene y la adopción de medidas
de bioseguridad, etc.
El Servicio Penitenciario Federal (SPF) es el segundo sistema pe-
nitenciario de Argentina con mayor cantidad de personas encarceladas,
detrás del conjunto penitenciario de la provincia de Buenos Aires. Está
1 Licenciada en Sociología por la UBA. Magíster en Criminología por la UNL.

Docente de la Facultad de Derecho de la UBA y de la Especialización en Criminología
de la UNQUI. Integrante de la Red Cono Sur de Investigación en Cuestiones
Penitenciarias. Universidad de Buenos Aires, Argentina. Email:
bernardagarcia1984@gmail.com
BERNARDA GARCÍA
conformado por 34 cárceles ubicadas en trece provincias. A fines del mes

de marzo de 2020, de acuerdo con los datos publicados por el SPF2, el
sistema federal alojaba a 13971 personas y funcionaba con una sobreocu-
pación oficial del 14%. La caracterización sociodemográfica y judicial de
la población presa se asimila a la observada al interior de las prisiones de
otros países de la región: 9 de cada 10 son varones, en su mayoría jóvenes
y de nacionalidad argentina, la mitad no posee condena firme, y se trata de
personas que, en su mayoría, están acusadas y/o condenadas por delitos
vinculados con las drogas y contra la propiedad (SNEEP 2020).
Desde que comenzó la emergencia sanitaria, en marzo de 2020 y
hasta fines de noviembre de 2021, el encarcelamiento se redujo en un
19%. Este relativo descenso en las cifras de personas encarceladas en el
archipiélago carcelario federal fue el primero significativo tras más de dos
décadas de crecimiento sostenido de la prisonización3.
Gráfico: Evolución anual de personas presas en el SPF

(diciembre 2009 – diciembre 2020)
Fuente: Elaboración propia a partir de las síntesis de población del SPF 4
2 Datos extraídos del sitio oficial del SPF https://reporteestadisticas.spf.gob.ar/. Fecha

de consulta 22/11/2021.
3 Si bien en 2015 se produjo una leve reducción del stock de encarcelamiento en rela-
ción con el año anterior, se trató de un descenso de menos de 200 personas. De forma
posterior, en el mes de julio de 2019 comenzó un proceso de “amesetamiento” en las
cifras mensuales de personas alojadas en el SPF que se sostuvo hasta el mes de enero
de 2020, cuando los números volvieron a crecer hasta que comenzó la emergencia
sanitaria por Covid-19. No obstante, en ninguna de estas oportunidades se evidencia-
ron descensos de stock de población cuantitativamente comparables a los ocurridos
durante la pandemia.
4 Extracción mensual de datos. Última información disponible en:
https://reporteestadisticas.spf.gob.ar/ Fecha de consulta 22/11/2021.
124
Gráfico: Evolución mensual de personas presas en el SPF

(enero 2020 – noviembre 2021)
Fuente: Elaboración propia a partir de las síntesis de población del SPF
El descenso del encarcelamiento en el ámbito federal de materia-

lizó por medio de, al menos, dos factores. En primer lugar, a través del
egreso de algunas personas de las prisiones debido a las libertades a tér-
mino y anticipadas, expulsiones, arrestos domiciliarios, excarcelaciones,
etc. Sin embargo, es probable que lo mejor permita comprender la reduc-
ción del fenómeno sean las restricciones administrativas a los nuevos in-
gresos impuestas por las autoridades penitenciarias a modo de medida
preventiva frente al Covid-19. A continuación trataremos de analizar qué
ocurrió con los ingresos y los egresos durante la pandemia para dar cuenta
del peso específico que tuvo cada flujo en la contracción de la población
privada de la libertad en el SPF.
DE LAS LIBERACIONES MASIVAS A LA

INFORMACIÓN CUANTITATIVA:
DISCURSOS FALACES VERSUS DATOS OFICIALES
Apenas declarada la emergencia sanitaria, en Argentina los tribu-

nales superiores en materia penal emitieron acordadas5 que recomendaron
el egreso anticipado de las personas detenidas por delitos no violentos, con
penas cortas, con enfermedades preexistentes y/o de avanzada edad, muje-
res embarazadas y/o alojadas con sus hijos o hijas.
Pese a que desde un primer momento se explicitaron los criterios
sanitarios y humanitarios que rigieron estas propuestas, el egreso de las
personas de las cárceles recibió un intenso abordaje mediático cargado de
pánicos y consignas moralizantes (Cohen, 1972; Garland, 2004, Kessler,
5Acordadas N. 9/2020 de la Cámara Federal de Casación Penal y N. 5/2020 de la Cá-

mara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional.
125
BERNARDA GARCÍA
2009). Esto se amplificó a partir de la cobertura amarillista y minuto a

minuto que desplegaron los principales medios sobre la medida de fuerza
extrema que llevaron adelante los detenidos alojados en el Complejo Peni-
tenciario Federal de la CABA (también conocido como Cárcel de Devoto)
el 24 de abril de 20206. Apostados en el techo de la única prisión ubicada
en el centro de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, decenas de presos
reclamaban, entre otras cosas, por una mayor celeridad en los trámites
judiciales de arrestos domiciliarios y la entrega de alimentos y elementos
de higiene (Gual, 2020). En este contexto, las recomendaciones judiciales
junto con los reclamos de las personas presas por la reducción del hacina-
miento en un contexto pandémico resultaron el caldo de cultivo para la
emergencia de discursos alarmistas. Sin más fundamento que el impresio-
nismo y el pánico social reanimado por las últimas novedades editoriales
de los conglomerados mediáticos -ya que aún no existían datos sobre el
tema-, se multiplicaron las noticias que proponían que Argentina estaba
asistiendo a una ola masiva e indiscriminada de liberación de delincuentes.
Sin embargo, el primer trimestre de 2021 la Procuración Peniten-
ciaria de la Nación7 (PPN), presentó los primeros datos completos8 sobre
6 No se trató de la primera ni única medida de fuerza realizada por personas presas en

el marco de la pandemia. Días antes se habían producido eventos similares en prisiones
bonaerenses y santafecinas que no recibieron la atención mediática que tuvo la realiza-
da por los alojados en el Complejo Penitenciario Federal de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
7 La Procuración Penitenciaria de la Nación es un organismo oficial creado por la Ley
25.875. Depende del Poder Legislativo y está dotado de plena autonomía e indepen-
dencia en el cumplimiento de sus objetivos fundantes que son la protección y promo-
ción de los derechos humanos de las personas comprendidas en el Sistema Penitencia-
rio Federal, de todas las personas detenidas por cualquier motivo en jurisdicción fede-
ral, comprendidos comisarías, alcaldías y cualquier tipo de locales en donde se encuen-
tren personas privadas de libertad, y de los procesados y condenados por la justicia
nacional que se encuentren internados en establecimientos provinciales (art. 1). Ade-
más, fue designada como mecanismo local de prevención de la tortura en “todos los
lugares de detención dependientes de autoridad nacional y federal” (art. 32 Ley
26.827).
8 En Argentina no existía hasta 2017 información pública sobre el egreso de personas
de las prisiones. Ante esta carencia, la PPN diseñó una base de datos con la informa-
ción periódica que solicita a cada una de las cárceles federales sobre los egresos de
personas tanto por sustitución del encierro por concesión de arresto domiciliario, como
por acceso a libertades anticipadas, cumplimiento de condena y expulsiones. Origi-
nalmente, el principal objetivo de este registro fue la producción de información cuan-
titativa que permitiera monitorear a largo plazo los efectos de las regresivas modifica-
ciones de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad – 24.660 aprobados
en 2017. Sin embargo, durante la pandemia cobró una inusitada utilidad ya que permi-
tió sistematizar la información suministrada por la administración penitenciaria sobre
la liberación de las personas presas y tener información actualizada sobre una temática
de alta sensibilidad social y política como es el egreso de personas de las cárceles en
general y durante la pandemia en particular.
126
el flujo saliente de las prisiones durante la pandemia. Los datos compara-

tivos respecto de años anteriores evidenciaron una realidad que mucho
distaba de la relatada.
Gráfico: Evolución anual de los egresos de personas presas en el SPF

según motivo (2017 a 2020)
Aclaración: Los % están calculados en base a los egresos comparables de cada año.
Fuente: Base de datos de egresos del SPF - Procuración Penitenciaria de la Nación.
Tabla: Comparativa de egresos de personas presas en el SPF según motivo

(2019 – 2020)
Fuente: Base de datos de egresos del SPF - Procuración Penitenciaria de la Nación
La información producida por la PPN resulta contundente: duran-

te el año 2020 no sólo no crecieron las liberaciones de personas presas,
127
BERNARDA GARCÍA
sino que la mayoría de las modalidades de egresos se redujeron, algunas

de forma considerable. Mientras que disminuyó el total de egresos en ge-
neral y aquellos por libertades anticipadas, cumplimiento de condena y
expulsiones en particular, los arrestos domiciliarios representaron la única
modalidad que creció. Y pese a que ello no fue suficiente para que los
egresos totales del período superasen a los concretados en 2019, el aumen-
to de esta modalidad sustitutiva de la prisión fue muy significativo, casi
duplicando la cantidad de arrestos domiciliarios del año anterior.
LA PANDEMIA Y EL CRECIMIENTO DE LA PRISIÓN

DOMICILIARIA: ¿CUÁNTO? ¿CUÁNDO? ¿A QUIÉNES?
Entonces, la información oficial sobre las liberaciones permite, de

mínima, cuestionar de una forma bastante categórica las teorías alarmistas
acerca de un supuesto crecimiento vertiginoso de las liberaciones: los
egresos no crecieron durante la emergencia sanitaria, sino que en términos
generales se mantuvieron relativamente estables en relación con las cifras
del período anterior. Pero, aunque los datos confrontan la hipótesis general
de una mayor apertura pandémica de las puertas de las prisiones, no obs-
tante, confirman que el reemplazo o sustitución del encierro por alternati-
vas como el arresto domiciliario sí aumentaron en 2020 y que lo hicieron
de una forma muy significativa, con una superación de más del 90% de los
arrestos concedidos en 2019.
Sin embargo, una vez más, la información cuantitativa disponible
sobre las prisiones domiciliarias dictadas en pandemia habilita lecturas
más precisas.
Gráfico: Evolución mensual comparativa de arrestos domiciliarios

concedidos en 2019, 2020 y 2021*
*Para 2021 se incluyeron los arrestos concedidos entre enero y septiembre.
128
Fuente: Base de datos de egresos del SPF - Procuración Penitenciaria de la Nación.

El gráfico anterior evidencia que el crecimiento coyuntural de las
prisiones domiciliarias no se distribuyó de forma homogénea a lo largo de
los meses de 2020, sino que se concentró de manera muy marcada en los
momentos inmediatamente posteriores a la declaración de la emergencia
sanitaria. Entre marzo y mayo se concedieron 763 arrestos, el 64% del
total de casos del período. En el mes de junio las cifras se estabilizaron y
desde agosto se ubicaron inclusive por debajo de las reportadas para los
mismos meses de 2019.
Es difícil en este punto esquivar los interrogantes que surgen tras
la lectura de estos datos. La sospecha apunta al potencial impacto que po-
dría haber tenido entre los operadores judiciales a cargo de decidir sobre el
reemplazo de las detenciones por otras alternativas, las peculiar y virulenta
reacción -social, mediática y hasta política- con la que se abordó la situa-
ción de las personas presas en pandemia. En particular, nos preguntamos
por el peso específico que puede haber tenido la compleja trama de argu-
mentos punitivistas que vincularon las recomendaciones de los tribunales
superiores para reducir el hacinamiento carcelario y las medidas de fuerza
extrema realizadas en las distintas jurisdicciones del país como indicado-
res de un supuesto vaciamiento de las prisiones. Aunque excede las posi-
bilidades de este trabajo, resulta ineludible preguntarnos si la fuerte con-
tracción de los arrestos observada en el segundo semestre del año no es
indicio de una lectura particular realizada por los actores integrantes de la
administración de justicia penal acerca del escenario de clamor punitivo
que estalló en Argentina junto con la pandemia.
Este conjunto coyuntural de arrestos, híper focalizados durante los
primeros tres meses de pandemia, presentan otras características de coyun-
tura. La PPN ha señalado que su incremento se produjo en un contexto
puntual de hacinamiento y paupérrimas condiciones materiales y frente a
la imposibilidad estructural de garantizar el acceso a derechos básicos.
Que fueron medidas que tuvieron un blanco específico integrado princi-
palmente por personas encarceladas por delitos de escasa o nula violencia:
en 6 de cada 10 casos se benefició a detenidos por el delito de drogas y
casi un tercio fueron mujeres. Y también que, pese a que se duplicaron, los
arrestos domiciliarios concedidos fueron insuficientes y para fines de 2020
no lograron cubrir a las más de 1300 personas que las propias autoridades
penitenciarias habían incluido a principios de ese año en los listados que
armaron sobre los integrantes de los grupos de riesgo (SOCLA, 2020).
Tampoco estuvieron en condiciones de evitar la propagación de los más de
800 contagios acumulados y los 26 fallecimientos9 producidos por esta
causa. Por último, la inflación en el uso de los arrestos dejó al descubierto
9 Según el reporte diario de Covid-19 en el SPF. Disponible en

https://establecimientos.spf.gob.ar/Reporte-diario-COVID-19.html. Última consulta:
22 de noviembre de 2021.
129
BERNARDA GARCÍA
su subutilización en tiempos pre pandémicos. Se señaló que existen altas

probabilidades de que una porción importante de personas que accedieron
a esta modalidad alternativa por estar comprendidas dentro de los grupos
más vulnerables frente al Covid-19, también cumplieran con los supuestos
que le hubieran permitido acceder mucho antes a su arresto domiciliario
(PPN, 2021a).
En resumen, la información disponible evidencia que el fenómeno
presentó una racionalidad propia, signada por la coyuntura pandémica. En
un contexto contraintuitivo, de reducción del flujo saliente de las prisio-
nes, los arrestos se duplicaron con un claro patrón: focalizados en el tiem-
po, beneficiando a grupos específicos y, desde una perspectiva crítica,
resultaron insuficientes. Por ende, también esta modalidad de egreso estu-
vo lejos de ser masiva e indiscriminada.
LA REDUCCIÓN DE LA POBLACIÓN EN EL SPF:

EL ROL DE LA RESTRICCIÓN DEL INGRESO DE PERSONAS A
LA CÁRCEL Y SUS CONSECUENCIAS NO DESEADAS
Como señalábamos anteriormente, durante la pandemia el encar-

celamiento en el ámbito federal presentó una importante reducción que se
resiste a ser comprendida exclusivamente a partir del comportamiento del
flujo saliente de las prisiones federales. La oscilación en las dimensiones
cuantitativas de la población presa puede ser entendida como un juego de
suma cero, por lo que, si las salidas de la cárcel no resultan un buen pará-
metro para entender lo que ocurrió con el fenómeno, es necesario mirar lo
que ocurrió en el flujo ingresante a las cárceles.
Los datos oficiales que se han podido recopilar sobre el total de
ingresos producidos durante la emergencia sanitaria presentan diversos
problemas y sesgos10 (PPN, 2021a), por lo que no funcionan como un pa-
rámetro confiable. Sin embargo, pese a la ausencia de estadísticas, se es-
tima una fuerte contracción del fenómeno derivada de las cambiantes res-
tricciones11 impuestas por las autoridades penitenciarias al ingreso de per-
sonas por nuevas detenciones, dictadas como parte de las medidas preven-
tivas frente al Covid-19. La estimación acerca de la reducción del flujo
10 La PPN ha evidenciado que no todas las unidades penitenciarias aportaron la infor-

mación y, en los casos en que sí lo hicieron, la mayoría no identifica si se trata de in-
gresos por nuevas personas o si, por el contrario, son traslados de detenidos provenien-
tes de otras prisiones federales. En este caso no deben ser considerados ingresos sino
parte de los movimientos y circulación interna dentro de la jurisdicción y, por ende,
poco aportan a la reconstrucción del flujo ingresante al sistema penitenciario.
11 Memorándum N. ME-2020-16939982-APN-DGRC#SPF del 13 de marzo de 2020 y
Disposición N. DI-2020-891-APN-DGRC#SPF del 20 de marzo de 2020 de la DGRC

del SPF. Disponibles en https://cnpt.gob.ar/resoluciones-ejecutivo-nacional/.
130
ingresante se basa en otros datos que sí existen como el comportamiento

ya analizado de los egresos informados, la efectiva aplicación de las men-
cionadas restricciones administrativas y la evolución reciente del stock de
población presa. La lectura articulada del combo egresos-restricciones-
stock habilita pensar en el retroceso comparativo de los ingresos durante
toda la pandemia.
Desde un enfoque criminológico y crítico, podemos proponer que
tal disminución se vincula de forma estrecha con las alteraciones produci-
das por la pandemia en el marco de los procesos de criminalización se-
cundaria. Aunque escapa el alcance de este trabajo, frente a la ausencia de
información pública, podemos sospechar que a lo largo del primer mo-
mento de la pandemia se hayan producido menos detenciones policiales y
de otras fuerzas de seguridad. En los momentos en lo que se observaron
rigurosos niveles de cumplimiento de las medidas de aislamiento social,
preventivo y obligatorio (ASPO) en Argentina, la circulación de personas
se limitó de forma considerable, y es probable que ello haya repercutido
en las posibilidades materiales de concretar nuevas aprehensiones. A me-
dida que los niveles de acatamiento social de esta medida preventiva se
relajaron de manera progresiva y -en un primero momento- informal, se
restablecieron las condiciones de posibilidades de efectivizar detenciones.
Podemos intuir, entonces, que el esperable crecimiento de las detenciones
policiales junto con las medidas preventivas que limitaron el ingreso a las
cárceles, haya provocado un escenario complicado para la gestión de las
personas aprehendidas durante el escenario pandémico. Pese a que no
existe información pública sobre estas detenciones, sí contamos con datos
acerca de una de las soluciones –coyuntural, poco planificada y vulnerado-
ra de derechos básicos- que se adoptaron para afrontar esta compleja reali-
dad: el alojamiento de personas en centros de detención no penitenciarios.
La información disponible sobre el funcionamiento de los espa-
cios de detención de la Policía de la Ciudad confirma que, a lo largo de la
pandemia, fueron utilizados como alternativa de alojamiento para las per-
sonas que no podían ingresar a las cárceles del SPF. Y que ese uso se pro-
dujo con una extensión y por períodos de tiempo preocupantes.
131
BERNARDA GARCÍA
Gráfico: Evolución mensual de personas alojadas en centros de detención

de la Policía de la Ciudad (abril 2020 – noviembre 2021)
Fuente: Procuración Penitenciaria de la Nación sobre información brindada por la

Policía de la Ciudad al 29 de noviembre de 2021
Los reportes de la PPN reponen las síntesis de población elabora-

das por la Policía de la Ciudad que declaran que para fines de noviembre
de 2021 sus alcaidías poseían una capacidad de alojamiento de 247 plazas,
y que por su infraestructura están destinadas a permanencias no superiores
a las 72 horas (PPN, 2021b). Tras aproximadamente un mes de pandemia,
estos centros se vieron rápidamente colmados. Para el mes de mayo de
2020, y en simultáneo con el aumento de las personas alojadas en las al-
caidías aún por encima de la capacidad oficial declarada, la Policía de la
Ciudad informó que había comenzado a alojar detenidos y detenidas en las
comisarías vecinales, dependencias que tampoco reúnen condiciones mí-
nimas de habitabilidad ni garantizan un correcto acceso a la atención sani-
taria. Su utilización a lo largo de todo 2021 no cesó, sino que mes a mes se
superaron las cifras de personas allí encarceladas. En noviembre de
2021estos espacios llegaron a alojar más de 700 personas de manera si-
multánea, las alcaidías operaban con un 100% de sobreocupación y se
reportaba un total acumulado de 189 contagios de Covid-19.
Mientras que en el mundo libre las medidas preventivas comenza-
ron a relajarse hacia fines de 2020, lo mismo ocurrió con las restricciones
en los ingresos a las prisiones que progresivamente se retomaron. Sin em-
bargo, la cantidad de personas alojadas en los centros de la Policía de la
CABA no ha dejado de aumentar. Este peculiar evento sostiene la vigen-
cia que aún posee la propuesta de Thomas Mathiessen y sus argumentos
132
contra la construcción de cárceles (2005). Si bien sus análisis se referían a

otro contexto y hacían foco en la inauguración de nuevas prisiones, en
Argentina el uso actual de espacios de encierro no penitenciarios –
pensados con fines y para permanencias más breves y/o transitorias- como
prisiones, y su continuidad y permanente aumento aún en un contexto de
relajación de todas las restricciones de circulación de personas dentro y
fuera de la cárcel, es una clara muestra de la irreversibilidad del movi-
miento expansivo de las cárceles. Una vez que se crean -por inauguración
o, como en este caso, por medio de la transformación de espacios con fun-
ciones originalmente distintas- su desarticulación se presenta como una
decisión que, aunque desde una perspectiva de derechos humanos emerge
como necesaria y hasta urgente, pareciera alejarse cada vez más de la
realidad local.
Por último, la falta de datos estadísticos oficiales impide conocer
las dimensiones que este fenómeno podría haber asumido en destacamen-
tos de otras fuerzas de seguridad, pero no impide sospechar que proba-
blemente se haya visto replicado.
A MODO DE CIERRE:
MÁS INTERROGANTES QUE CERTEZAS
Las razones por las cuales oscila el encarcelamiento de una región

es, desde hace varias décadas, una de las temáticas más abordadas por la
criminología. En los últimos años las cifras de población presa en distintos
países del Norte Global se han estancado y en ocasiones hasta reducido, lo
que ha significado todo un suceso tras casi tres décadas de aumento per-
manente del fenómeno (Petersilia, 2015; Simon, 2019; Brandariz, 2019).
Muy lejos de esas propuestas, este trabajo pretender ser un pequeño aporte
a la comprensión de algunas de las aristas intervinientes en lo que debe ser
entendido como un proceso de relativa disminución de las personas presas
al interior de las prisiones del SPF debido a dos factores de naturaleza ex-
clusivamente coyuntural que contradicen los argumentos alarmistas acerca
de una pretendida liberación descontrolada de presos y presas.
La información disponible no es completa y dificulta la elabora-
ción de análisis exhaustivos, sin embargo, resulta suficiente para hacer
algunos señalamientos básicos.
La pandemia por Covid-19 tuvo un impacto significativo en las
prisiones federales. Introdujo novedades de coyuntura y “contraintuitivas”
en el stock y flujos de encarcelamiento.
En primer lugar, ofreció un escenario excepcional que incrementó
los arrestos domiciliarios, exponiendo las serias deficiencias de nuestro
sistema penal. Aunque aumentaron estas medidas alternativas, alcanzando
principalmente a personas detenidas por delitos de escasa violencia, los
133
BERNARDA GARCÍA
egresos por liberaciones anticipadas se mantuvieron estables y hasta evi-

denciaron leves reducciones.
En simultáneo, se hizo posible lo que hasta hace unos años se
pensaba como imposible: frenar el incesante ingreso de personas a la cár-
cel. Las restricciones administrativas que contuvieron los ingresos a las
prisiones federales redujeron de forma considerable el encarcelamiento en
el SPF por primera vez en dos décadas. La cara (no tan) oculta de este
descenso resultó ser el colapso de los centros de detención no penitencia-
rios dependientes de la Policía de la CABA, que, inclusive luego de la
relajación de las restricciones en el flujo ingresante de personas, no ha
dejado de crecer desde el inicio de la pandemia.
Sin embargo, el panorama actual ofrece alternativas no exploradas
que podrían utilizarse con diferentes objetivos. La pandemia permite fan-
tasear con la posibilidad de que, en un futuro no necesariamente lejano,
los arrestos domiciliarios de aquellas personas que cumplen con los su-
puestos previstos por la ley puedan ser concedidos antes de que ingresen a
las prisiones. El mantenimiento de su uso dentro de los niveles verificados
en 2020 podría colaborar en la limitación de los ingresos a las prisiones
federales, lo que sería particularmente importante en el contexto de haci-
namiento y sobrepoblación carcelaria observado en archipiélago carcelario
federal durante la última década. Quizá este camino, inexplorado en con-
textos previos al pandémico pero emparentado con algunas medidas pre-
ventivas adoptadas de forma reciente, resulte una opción si los operadores
judiciales logran desentenderse de los discursos punitivistas y comprender
la centralidad de su función en tanto garantes de los derechos de las perso-
nas privadas de su libertad en espacios de producción de los más diversos
padecimientos.
Siendo imposible prever qué ocurrirá en el mediano plazo con la
población encarcelada, solo resta por señalar que las excepcionalidades
observadas durante la pandemia podrían ofrecer inesperadas condiciones
de posibilidad para repensar el sentido y la utilización actual tanto de la
prisión como de las penas alternativas.
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https://criminologialatam.wordpress.com/2020/06/12/efectos-del-covid-19-
carceles-de-latino-america/
135
IMAGINARIOS SOBRE EDUCACIÓN Y CÁRCEL:
APUNTES DE UNA INVESTIGACIÓN
Letícia Núñez Almeida1
... la educación, en tanto derecho básico, no puede ni

debe ser brindada como prevención; ni como un modo
de “llenar el tiempo” y menos aún, como un regalo o
beneficio. (MACHÍN, 2010, p. 25).
En las últimas décadas, cuando el tema es la relación entre educa-

ción y cárcel, la mayoría casi absoluta de la literatura latinoamericana en
ciencias sociales y educación, especialmente los estudios desarrollados en
Brasil, Argentina y Uruguay, trata del asunto direccionando los debates,
por un lado, a la implementación de políticas educativas en instituciones
penitenciarias. Y por otro, a las investigaciones sobre la escolaridad de la
población carcelaria, la reincidencia y la garantía de los Derechos Huma-
nos. Reafirmando la idea de que si hay más acceso a la educación - en
términos generales - habrá menos criminalidad y menos personas privadas
de libertad en la sociedad. La producción de conocimiento en el área gira
en torno de análisis críticos y descriptivos de prácticas exitosas, o las con-
sideradas buenas prácticas, que buscan cumplir con las legislaciones de
ejecución penal de cada país (ONOFRE, 2007; CRAIDY, 2010; PIMEN-
TEL, 2018; SANTOS et al., 2019; FOLLE & VIGNA, 2014). Esa tenden-
cia de pensar las instituciones a partir de su inversión en acciones direc-
cionadas a hacer valer los derechos humanos y garantías de las personas
privadas de libertad es algo reciente y, como explica Vasconcelos y Go-
mes (2019), es un paso adelante en contextos marcados históricamente por
trabajos forzados y esclavizados. Entretanto, la justificativa tanto para las
políticas penitenciarias cómo para las investigaciones acerca de la relación
entre educación y presos es su resocialización y el tratamiento del tiempo
vacío, de lo que sería una mala ociosidad (VASCONCELOS Y GOMES,
2019). La comprensión de la educación y el trabajo como recursos de sal-
vación se confunden con el acceso a derechos fundamentales, por esa
1 Docente de la Universidad de la República del Uruguay, doctora en Sociología por la

Universidade de São Paulo-USP con post doctorado en Relaciones Internacionales por
la UFRGS e investigadora del Centro de Estudios e Políticas Educativas – CE-
PE/CENUR/UDELAR.
LETÍCIA NÚÑEZ ALMEIDA
perspectiva, los procesos de formación educativa pasan a tener un rol cen-

tral en la vida de quien está privado de libertad, como defiende Julião
(2016),
As ações educativas devem exercer uma influência edificante na

vida do interno, criando condições para que molde sua identida-
de, buscando, principalmente, compreender-se e aceitar-se co-
mo indivíduo social; e construir seu projeto de vida, definindo e
trilhando caminhos para a sua vida em sociedade (JULIÃO,
2016, p.36).
En ese sentido, explica Chies (2009, p.12), analizando los estu-

dios de Zaffaroni sobre la resocialización, que es posible identificar en las
dinámicas sociales cuatro momentos fundamentales: el moralizante, el de
la peligrosidad, el funcionalista y el anómico. Los tres primeros serian la
marca de las “filosofías re” (CHIES, 2009, p.12): resocialización, readap-
tación social, reinserción social, reeducación y re personaliza-
ción. Denominaciones de procesos que indican que algo falló en la trayec-
toria de vida de las personas privadas de libertad, lo que justificaría una
intervención correctora. Defiende el autor, que dichas filosofías tienen en
común la capacidad de mascarar las contradicciones sociales inherente a la
historia de la sociedad moderna, la selectividad de los sistemas de justicia
criminal y la consecuente vulnerabilidad de grupos sociales en ese contex-
to en contextos de desigualdades de oportunidades en la sociedad.
La relación entre educación y cárcel es una temática multidisci-
plinar que envuelve no sólo diferentes áreas del conocimiento, pero tam-
bién de actuación, pensar en ese tema es transitar por los caminos de las
políticas públicas y de sus relaciones con las ciencias sociales, de la edu-
cación, de la salud etc. Es una encrucijada que desafía la investigación con
su multiplicidad de posibilidades de análisis, y en muchos momentos las
políticas, las acciones del Estado y la academia se encuentran y se mez-
clan naturalmente, reproduciendo discursos de manutención de la estructu-
ra social. Es común encontrar afirmaciones en estudios sobre educación en
las cárceles que se confunden con justificativas de implementación de po-
líticas públicas, por ejemplo: “reconhece-se que o papel do sistema de
privação de liberdade, em suma, é de “sócio educar”: do compromisso
com a segurança da sociedade; e de promover a educação do delinquente
para o convívio social.” (JULIÃO, 2016, p.37)
En ese paisaje de imaginarios también se encuentran la preocupa-
ción con la autonomía del oprimido (FREIRE, 1987). Entiende Pimentel
(2018), que la educación entendida como un instrumento libertario mismo
en espacios de hacinamiento, insalubridad y precariedad, presentes en el
cotidiano de los hombres y mujeres encarcelados hace parte de un para-
digma axiológicos universales, los cuales pueden ser encontrados en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, por ejemplo. Las prime-
138
ras directrices de Derecho Internacional que abordaron el tema penitencia-

rio son las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de 1948, don-
de el término tratamiento, explica la autora, típico de un lenguaje medico,
demuestra la idea de que la persona que está privada de libertad porta al-
guna patología y necesita ser curada, o, al menos, tratada. En esa perspec-
tiva, se construye la idea de “reeducación” y de la “reintegración social”
en razón de la educación, negando que la cárcel no está afuera de la socie-
dad, por lo contrario, es su producto (PIMENTEL, 2018, p.60).
La mayoría de la población carcelaria de América Latina tiene en-
tre 18 y 35 años, son jóvenes excluidos, sin trabajo, con niveles de ins-
trucción bajos, casi analfabetos y residentes en zonas periféricas de las
ciudades, detenidos por crímenes patrimoniales o vinculados al tráfico de
drogas. En general conforman un colectivo de personas vulnerables, en-
tendiendo por ello el grado de fragilidad que poseen por la circunstancia
de haber sido desatendidas en sus necesidades básicas (MACHÍN, 2010, p.
25). Es la continuación de un proceso de exclusión social y económica de
la cual el proceso educativo es uno de los factores determinantes para la
vulnerabilidad de los que llegan a la situación de privación de libertad.
Explica Machín (2010) sobre la experiencia uruguaya:
Sus historias educativas han transitado por “una escolaridad de

baja intensidad”, plagada de “desenganches”, alta conflictividad
(violencia contra compañeros, contra la institución), repeticio-
nes reiteradas y desconexión de la realidad. A esto se suma, en
una gran proporción, la expulsión del sistema escolar por indis-
ciplina y/o abandono por motivos económicos. (MACHÍN,
2010, 27)
Según el autor, el impacto del “enjaulamiento” agrava esta situa-

ción, que no sólo trae innumerables consecuencias físicas y emocionales,
como la expresión oral y escrita de gran retracción con pérdida de la pala-
bra, como pérdida de identidad, como pronunciamiento, como derecho a
decir lo que se siente, lo que se piensa, lo que se ve, lo que se escucha.
Con el diálogo reducido o de muy baja calidad, con pérdida de la escucha
y el respeto por lo que el otro dijo, la resolución de conflictos casi imposi-
ble. En cuanto a la argumentación, casi no existe, o a lo sumo teñida de un
marco de impulsividad y agresión. La educación en estos contextos “debe-
ría” ser pensada y ofrecida desde la perspectiva de una acción que “habili-
te oportunidades; que se sostenga sobre la dignidad del otro; que genere
condiciones para la autonomía y para que ayude al desarrollo personal y
social de los sujetos” (MACHÍN, 2010, p.25).
Siguiendo ese hilo conductor, donde se entiende la educación co-
mo un factor imprescindible a la formación de individuos con posibilida-
des de elección entre - cometer o no - actos delictivos, se entiende necesa-
rio incluir el imaginario de proprio encarcelado en ese proceso. Los estu-
139
dios internacionales sobre la relación entre políticas educativas y crimina-

lidad demuestran que en los territorios vulnerables donde son implemen-
tadas acciones educacionales direccionadas a la población joven hay dis-
minución de la criminalidad y la violencia (CERQUEIRA, 2016; 2017;
KESSLER, 2004). Entretanto, poco se sabe sobre las representaciones de
los sujetos privados de libertad en relación a la educación, Bazon, Silva e
Ferrari (2013) constatan una escasez de estudios sobre los procesos de
educación formal junto a personas en situación de conflicto con la ley. El
foco más común son los factores de riesgo para las prácticas delictivas
dentro del ámbito escolar, entienden Santos-Lima e Vasconcelos (2019)
que, considerando las evidencias de que en las historias de vida de los
adolescentes la evasión escolar ocurre precozmente, es posible hipotetizar
que hay una relación entre el distanciamiento del joven de la educación
formal y su posterior trayectoria delictiva. Pero no se sabe cuáles son los
distanciamientos y proximidades de esas suposiciones partiendo de la
perspectiva de los que viven esas experiencias, o sea, que piensan los que
ya cometieron algún crimen y están presos sobre la relevancia de la edu-
cación en su vida.
En ese sentido, estos breves apuntes son una justificativa para in-
vestigar otros imaginarios que tienen que ver, por un lado, con lo que exis-
te materialmente, que puede ser contabilizado, como el vínculo del PPL
con instituciones educativas formales cuando cometió el delito, la partici-
pación de proyectos educativos, el consumo de drogas y el tipo penal por
lo cual está condenado. Por otro, busca conocer algunas de sus construc-
ciones subjetivas en relación a la educación, como, por ejemplo: si no es-
tudian, porqué dejó de estudiar, cuales los principales motivos; si creen
que, si hubiese seguido estudiando, tendrían problemas con la justicia; y
cuales carreras le gustarían seguir.
La propuesta es conocer un poco de los imaginarios del punto de
vista de las personas privadas de libertad y por tanto se propone como re-
corte empírico una institución penitenciaria específica, la Cárcel Cerro
Carancho de la ciudad de Rivera, frontera con Santana do Livramento en
Brasil. El objetivo de este estudio no es trabajar la experiencia y prácticas
específicas de ese local, describiendo y/o evaluando los procesos educati-
vos vividos por personas privadas de libertad y por funcionarios. La idea
es a partir de un estudio de caso, generar reflexiones críticas sobre las re-
presentaciones sobre la educación de forma general y la subjetividad de
cada individuo en particular. Buscando analizar variables y su relación con
los procesos educativos, como, por ejemplo, la tipificación de los crímenes
cometidos, escolaridad y el uso de drogas lícitas e ilícitas.
Como instrumentos de investigación están siendo utilizados: a) la
revisión bibliográfica sobre el tema en la literatura académica de Brasil,
Argentina y Uruguay; b) la coleta y análisis de datos secundarios institu-
cionales del sistema carcelario uruguayo; c) cuestionarios aplicados a par-
140
te de los PPL del Cerro Carancho, los cuales hasta el momento fueron res-
pondidos por noventa y cinco detenidos a lo largo de ocho meses, de julio
de 2020 a febrero de 2021.
El trabajo de aplicar las preguntas fue implementado en las prác-
ticas de actividad física desarrolladas una vez por semana con la colabora-
ción de dos estudiantes de la Práctica Docente del curso de Licenciatura
en Educación Física opciones prácticas Educativas de la sede de Rivera de
la Universidad de la República2. El cuidado estaba enfocado en no repetir
los entrevistados, por semana “bajaban” a las actividades un grupo de
treinta personas, a veces eran los mismos de la semana anterior, a veces
no. La idea era llegar a la mitad de los PPL, pero no fue posible en razón
de la Pandemia por el Coronavirus, la participación en las actividades físi-
cas era restricta a un número determinado de presos, y en algunos períodos
de alto contagio fueron suspensas.
De esa forma, sigue-se trabajando en la investigación buscando
comprender, dentro de un espacio delimitado que es la institución y las
prácticas físicas dentro de la cárcel, la pluralidad de factores que envuel-
ven lo que se imagina ser un vínculo del individuo con la educación y con
la criminalidad. En este nuevo momento retorno a la presencialidad, el
equipo se está organizando para concluir parte de la investigación en el
primer semestre de 2022.
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142
JUSTIÇA CRIMINAL EM MOÇAMBIQUE:
UM OLHAR PARA AS PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS
À PRISÃO EM TEMPO DE COVID 19
Melquisedec G. S. F. P. Muapala1
A pandemia da Covid 19, trouxe novos desafios no campo de administração da justiça

particularmente para a população carcerária e obrigou muitos países a tomarem medi-
das alternativas à prisão, à tutela da saúde dos carcerados. Moçambique, com a lei
n. 2/2020 de 06 de Abril, adoptou duas medidas principais, nomeadamente o perdão
das penas e a amnistia generalizada com o objectivo de mitigar a superlotação dos
estabelecimentos penitenciários nacionais, prevenir a propagação do novo Coronavirus
na sociedade. Interessa neste trabalho compreender, de um lado se tais medidas da lei
nº2/2020 de 06 de Abril são sustentáveis a longo prazo e do outro, se as medidas alter-
nativas à pena de prisão constantes na Lei n. 26/2019, lei que aprova o Código de Exe-
cução das Penas, podem suprir os objectivos da lei 02 /2020 de 06 de Abril que conce-
de amnistia e o perdão de penas no âmbito das medidas de prevenção da propagação
do novo coronavírus e a contenção da pandemia do COVID-19 no País.
Palavras-chaves: Justiça, Amnistia, Perdão, Alternativas penais.
INTRODUÇÃO
O surto da pandemia da COVID 19 exigiu esforços de reavaliação

e aplicação de medidas que visaram o descongestionamento dos estabele-
cimentos penitenciários e obrigou muitos países a tomarem alternativas à
pena de prisão à tutela da saúde dos carcerados.
Países com problemas de carácter económico e financeiro como
Moçambique, viram-se obrigados a tomar medidas generalizadas para de
um lado, resolver a questão da superlotação dos estabelecimentos peniten-
ciários e do outro, com sentido de humanidade e exigências sanitária, pre-
venir e conter a propagação da COVID 19 entre a população carcerária e a
sociedade em geral.
Assim, com a lei n. 2/2020 de 06 de Abril, foram aprovadas me-
didas urgentes, destinadas aos condenados preventivos ou que tenham
apenas cometido crimes cuja moldura penal seja a prisão com a duração
não superior a um ano. Contudo, a lei 26/ 2019, lei que aprova o Código
de execução das penas, prevê penas alternativas à prisão entre as quais, a
1 Docente da Universidade UniRovuma

MELQUISEDEC G. S. F. P. MUAPALA
multa, realização de trabalhos socialmente úteis, a liberdade provisória, a

liberdade condicional, medidas que não foram previstas na lei nº2/2020 de
6 de Abril.
O objectivo do trabalho é compreender, por um lado se as medi-
das da lei 2/2020 de 6 de Abril, lei de Amnistia, são sustentáveis a longo
prazo no âmbito da Covid 19 e por outro, se as alternativas à pena de pri-
são constantes na Lei n. 26/2019, lei que aprova o Código de Execução
das Penas, podem suprir os fins da lei 02 /2020 de 06 de Abril que conce-
de amnistia e o perdão de penas.
O artigo traz à baila, como objetivo especifico, revisar as leis de
amnistia e perdão das penas em Moçambique e a novidade em relação a
nova lei 02/2020 de 6 de Abril sobre a COVID 19. E ainda, faz parte dos
objetivos específicos a análise da efectivação das medidas alternativas às
penas de prisão previstas na Lei n. 26/2019, Lei que aprova o Código de
Execução das Penas.
O trabalho teve como base a lei 02/2021 de 6 de Abril que conce-
de amnistia e o perdão de penas no âmbito das medidas de prevenção da
propagação do novo coronavírus e a contenção da pandemia do COVID-
19 no País e a Lei n. 26/2019, Lei que aprova o Código de Execução das
Penas.
1 GENERALIDADES SOBRE CRIMINALIZAÇÃO E

PENALIZAÇÕES
A aplicação de penas tem entre outras finalidades a busca do ideal

de uma sociedade correcta e procura disciplinar o convívio entre as pesso-
as numa determinada comunidade. Assim, conforme Sciarini, (2010,
p.15), a pena constitui uma imposição do Estado contra o infractor que o
obriga a conformar-se com as regras que estão acima do individuo, apli-
cando uma determinada sanção, para que o crime não seja praticado e seja
eventualmente reparado o dano provocado
Souza (2015, pg.121), defende que o crime é fruto inevitável da
imperfeição do género humano em ambientes em que existem oportunida-
des para a manifestação de comportamentos desviantes. A nível da socie-
dade, o sujeito de crime não tem a mesma consideração à dos outros
membros da comunidade sendo visto pela sociedade em geral como obstá-
culo à boa convivência social. Assim, a sociedade ou o Estado constrói
meios ou muros para frustrar ou restringir as oportunidades de cometimen-
to de crimes, colocando em campo mecanismo de desincentivos através da
aplicação de políticas criminais.
A ideia é que, em situações de incremento da criminalidade existe
uma tendência social de reforçar a supressão de direitos e liberdades como
meio de controlo através do recurso de penas e certas vezes penas severas
144
para desencorajar outros membros da sociedade. Além de essa tendência,

Campos (2010, p.177) identificou, a existência de formas que podem ser
consideradas expressões de acção tendentes a descriminalizar determina-
das condutas e especialmente na aplicação de penas mais favoráveis aos
presos. Ainda, Campos (2010, p.88) reforça a ideia de que existem leis
destinadas para instituições de repressão penal e as outras que são próprias
de segurança.
Apesar dessas tendências, na óptica de Larissa Bisacaia (2004)
existe uma crescente corrente coesa e convicta na negação da aplicação da
pena privativa de liberdade. Tal convicção surge em parte da constatação
da ineficácia dos fins das penas privativas, que entre outras está o de res-
socialização e reinserção da pessoa na vida social da comunidade e des-
congestionamento dos estabelecimentos penitenciários.
A mesma visão, sobre a ineficácia das medidas carcerárias foram
influenciadas pela nova abordagem dos organismos internacionais como a
organização das Nações Unidas em relação aos problemas inerentes à
aplicação e execução privativa de liberdades, o que levou as Nações Uni-
das a aprovarem em 1955 medidas mínimas para o tratamento dos reclusos
nos estabelecimentos penitenciários.
Mais conhecidas por regras de Tóquio, um dos documentos sis-
tematizados no campo de justiça criminal, intitulado Regras Mínimas Pa-
drão das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas Não Privativas de
Liberdade (Regras de Tóquio, Resolução 45/110 das Nações Unidas),
abriu uma nova fase de reavaliação da importância de penas e medidas
alternativas às penas restritivas de liberdade.
2. APLICAÇÃO DE ALTERNATIVAS À PRISÃO
Conforme Souza (2015, p.121), a aplicação de alternativas penais

à prisão representa uma roptura com a concepção da centralidade da prisão
como lugar de “expiação” da pena. E quando se fala de alternativas penais
significa ter em conta de existência de meios estritamente penais que mei-
os mais genéricos de política criminal que um determinado Estado pode
adoptar.
a) As penas alternativas à pena de prisão

Assim, ao se falar de alternativas à prisão é necessário ter em con-
ta que existe distinção das alternativas penais entre penas alternativas à
pena de prisão e medidas alternativas à pena de prisão. Como afirma Go-
mes (2000, p.32) é importante saber que existe uma clara diferença subs-
tancial entre penas alternativas à prisão e medidas alternativas. Assim,
penas alternativas à prisão são sanções penais nas quais o autor do crime é
obrigado pela lei penal a prestar outras obrigações como por exemplo as
145
sanções pecuniárias (a multa), prestação de serviços de utilidade pública à

comunidade, entre outras penas.
As penas alternativas à prisão constituem medidas sancionatórias,
isto é punitivas, das quais os autores de um determinado crime são impos-
tos a cumprir uma pena diferente da privação da liberdade mediante o re-
curso da prisão como lugar físico. Em outras palavras, as penas alternati-
vas não afastam o fim punitivo da pena, devendo-se apenas optar entre
outras penas diferentes à da prisão do autor do crime.
Portanto, a finalidade das penas alternativas é encontrar soluções
de natureza penal diferentes às da privação da liberdade em estabeleci-
mento penitenciário. Elas configuram-se como expressão de respeito pela
dignidade da pessoa humana e forma de assegurar uma melhor ressociali-
zação do autor de crime e evidenciar na pena a sua finalidade educativa e
não estritamente punitiva.
As penas alternativas são resultado de um logo percurso histórico
de reflexão e avaliação sobre os fins e vantagens das penas privativas de
liberdade. Como referenciado acima, resultaram num documento das Na-
ções Unidas, conforme as Regras de Tóquio que por outro lado determina-
ram alguns princípios e padrões mínimos para a promoção ao nível inter-
nacional o uso de medidas não privativas de liberdade. Entre outros prin-
cípios, as regras já sugeriam por exemplo, os limites de duração e recurso
à prisão preventiva, sendo sempre como última alternativa nos procedi-
mentos penais.
Características das penas alternativas é de serem autónomas, pois
não são acessórias a outras, não dependem de alguma forma de outras me-
didas. Sanchos (1999,p523) explica igualmente, que as penas alternativas
são substantivas porque o tribunal decide primeiro pela pena de prisão e
sucessivamente esta é convertida para outra moldura, pena que pode ser
por exemplo a multa ou pode ser escolher uma outra. Uma outra caracte-
rística típica das penas alternativas é de serem de carácter geral diferente
com as penas restritivas de direitos que tocam sobretudo a esfera individual.
b) As medidas alternativas às penas de prisão

Segundo Sciari (2010,p10) as medidas alternativas não derivam
de uma sentença penal condenatória que fora transitada em julgado, e as
penas alternativas que derivam de sentença penal e somente condenam um
determina sujeito.
Em termos finalísticos, as medidas alternativas são meios de polí-
tica criminal que tem entre outras finalidades impedir a aplicação de uma
pena privativa de liberdade ao autor de uma infracção penal, por exemplo,
a suspensão condicional da pena, o indulto, a amnistia.
146
3 MOÇAMBIQUE E AS ALTERNATIVAS À PRISÃO EM TEMPO

DE COVID 19
Moçambique mesmo tendo um quadro normativo sobre as penas

alternativas à prisão contidas na lei 26/2019, código das execuções penais,
optou por medidas alternativas não penais constantes na lei 02/2020 de 6
de Abril na qual previu medidas de perdão das penas até um ano de prisão
e decretou a amnistia dos crimes puníveis com pena de prisão até um ano,
com ou sem multa.
Os objectivos principais da lei conforme reza o artigo n. 1, foi o
da concessão de amnistia e perdão das penas no âmbito das medidas de
prevenção e propagação do novo coronavírus em todo o território nacio-
nal. A amnistia foi prevista no texto legislativo de 2020 apenas para os
crimes puníveis com pena de prisão de um ano, seja com ou sem uma mul-
ta.
Das medidas alternativas à pena de prisão tomadas por Moçambi-
que, nota-se uma preferência por medidas de natureza político-social que
são de carácter geral que as de natureza estritamente penais mais individu-
alizadas, o que levou à não inclusão das alternativas à prisão, constantes
na lei 26/2019 do código das execuções penais.
Tratando-se de medidas de carácter geral, a lei 2/2020 de 6 de
Abril não abordou a questão das alternativas à prisão de carácter pessoal
como por exemplo a do indulto ou algumas alternativas constantes na lei
26 /2019 do código das execuções criminais. Trata-se de meios excluídos
da lei 2/2020 por se tratar de meios coercitivos e não se coadunam com o
conceito de amnistia ou perdão.
4 AS MEDIDAS DE AMNISTIA E DE PERDÃO DA PENA EM

MOÇAMBIQUE
Medidas de amnistia e perdão da pena estavam previstas nas

Constituições de 1990 e também na Constituição de 2004. A actual Cons-
tituição da República na sua alínea k, Artigo 158, prevê entre outras com-
petências ao Presidente da República o poder de indultar e comutar penas.
E na mesma Constituição na alínea v), nº2, do artigo 178 reco-
nhece também entre outras competências à Assembleia da República de
conceder amnistia e perdão das penas.
O recurso às medidas de amnistia e de perdão da pena não consti-
tui novidade no ordenamento jurídico moçambicano. A amnistia e o per-
dão de penas foram utilizados muitas vezes como instrumentos para fechar
ciclos de instabilidades político militares. O motivo do recurso da amnistia
e do perdão de penas no contexto político militar reside na justificativa de
serem meios de reconciliação entre as partes beligerantes e forma de sub-
147
trair da justiça os autores de crimes perpetrados pelas partes envolvidas

nos conflitos.
Em termos históricos podem-se contabilizar cerca de quatro leis
de amnistia aprovados em contexto de conflitualidade armada ou de ten-
são política militar, a saber:
a) Lei no 14/1987, de 19 de Dezembro, lei sobre a amnistia aos

autores de crimes contra a segurança do Povo e do Estado; Tra-
tou-se de uma lei que procurou convencer os então “ bandidos
armados” e outros grupos violentos a deporem as armas e a abra-
çarem a vida social livre do ódio e da guerra.
b) Lei 15/1992, de 4 de Outubro, 14 de Outubro de 1992, lei de

amnistia aprovada no quadro dos Acordos de Paz entre o Governo
e a guerrilha da Resistência Nacional de Moçambique (RENA-
MO) que pôs termo à guerra dos 16 anos no País. A lei serviu pa-
ra dar protecção a todas as partes que estavam envolvidas na guer-
ra dos 16 anos e cometido crimes contra o Estado, contra as pes-
soas e bens. Permitiu a integração no exército de pessoas que, sem
uma lei de amnistia não teria a oportunidade de serem inseridas na
sociedade.
c) Lei 17/2014 de 12 de Agosto, lei de Amnistia no acordo de

Cessação das Hostilidades assinado a 5 de Setembro. A lei foi
mais uma vez preparada para fechar um novo ciclo de violência
entre o Governo e a Renamo.
d) Lei 10/2019 de 29 de Julho, lei de Amnistia aprovada no qua-

dro do Acordo de Paz e Reconciliação. Lei aprovada conjunta-
mente para pôr fim ao conflito de novo entre o Governo e a Re-
namo.
Esta lei, a mais recente preconiza promover a estabilidade política

e garantir uma paz efectiva e duradoura, bem como assegurar a confiança
mútua entre os moçambicanos e a reconciliação nacional e assenta em três
pilares fundamentais, nomeadamente a desmilitarização, desmobilização e
Reintegração dos ex guerrilheiros da Renamo.
Estão abrangidos pela lei 10/2019, conforme o artigo n. 1, os ci-
dadãos que, no “contexto das hostilidades militares, tenham cometido os
seguintes crimes: a) Crimes contra a segurança do Estado, previstos e pu-
nidos pela Lei n. 19/91, de 16 de Agosto; b) Crimes militares e conexos,
previstos e punidos pela Lei n. 17/87, de 21 de Dezembro; c) Os crimes
contra a segurança exterior e interior do Estado e crimes contra a ordem e
seguranças públicas, previstos e punidos pelo Código Penal, aprovado pela
148
Lei n. 35/2014, de 31 de Dezembro; d) Os crimes cometidos contra as pes-

soas e contra a propriedade, no âmbito das hostilidades militares ou cone-
xas. 2. São objecto de amnistia os crimes que tenham ocorrido no territó-
rio nacional, desde a entrada em vigor da Lei n. 17/2014, de 14 de Agosto,
Lei de Amnistia até à data da assinatura do Acordo. 3. São considerados
crimes conexos, para efeitos da presente Lei, os crimes de qualquer natu-
reza relacionados com os crimes contra a segurança interior e exterior do
Estado e crimes contra a segurança e tranquilidade públicas”.
A lei traz consigo mecanismos de garantia no artigo 2, através dos
quais, o Estado protege contra qualquer procedimento criminal sobre actos
e/ou factos cobertos pela presente Lei de amnistia.
Geralmente as leis de amnistia foram acompanhadas por medidas
ou leis de concessão de perdão. Assim, a Lei no 14/1987, de 19 de De-
zembro sobre a amnistia, foi acompanhada pela Lei no 15/1987 de 19 de
Dezembro, Lei sobre o Perdão a conceder aos autores dos crimes contra a
segurança do Povo e do Estado. As outras leis mesmo não tendo previsto
um dispositivo legal separado do instituto de perdão não deixou de ser
incluído, como aparece expressamente na lei 02/2021 de 06 de Abril.
Como se pode depreender, as leis de amnistia foram todas apro-
vadas não em função de garantia de justiça, mas em função do processo de
reconciliação e integração de ex-combatentes, deixando-se de lado as
questões de justiça e criminalização dos autores e também eventual sana-
ção de traumas de várias naturezas deixadas pela violência generalizada.
Assim, as leis das amnistias foram sempre encaradas com receio
por uma certa corrente argumentativa segundo a qual, a amnistia não res-
ponde plenamente aos objectivos de justiça criminal e como tal não satis-
faz a necessidade de correcção do desequilíbrio provocado pelo crime.
Portanto, o ciclo de amnistia que se assistiu no país até 2019 tiveram ob-
jectivos bem precisos, o da pacificação, reconciliação e integração das
partes envolvidas no conflito e não tanto por motivos de justiça social na
qual as vitimas dos crimes são garantidos os direitos e interesses violados.
5 A LEI Nº2/2020, DE 06 DE ABRIL, LEI DE AMNISTIA NO

CONTEXTO DA COVID 19
A Lei n. 2/2020, de 06 de Abril se caracteriza por ser a única lei

de amnistia aprovada fora do contexto político militar e de processos de
pacificação e reconciliação nacional. Aprovada no âmbito da COVID 19,
mostrou-se ser uma lei que pela primeira vez tem objectivos de salvaguar-
dar o sistema prisional e tutelar a saúde pública. Assim, na sequência da
pandemia, a lei nº2/2020 tornou-se um instrumento para a justiça no senti-
do que serviu para descongestionar os estabelecimentos penitenciários
149
nacionais da situação de superlotação que tem caracterizado todas as peni-

tenciárias.
Para além da amnistia, a lei nos termos do artigo 1, inclui como
objecto, o perdão das penas. No caso da Amnistia, a lei n. 2/2020 de 6 de
Abril previu a concessão da amnistia para os crimes puníveis com pena de
prisão até um ano, com ou sem multa. A lei não faz referência de forma
explícita sobre a comunidade dos preventivos que em muitos casos consti-
tui um bom número de detidos nos estabelecimentos penitenciários e tam-
bém devido a morosidade processual ao nível dos tribunais.
O Tribunal Supremo moçambicano com a Directiva
n. 04/TS/GP/2020, de 08 de Abril que instrui sobre a Execução da Lei
n. 2/2020 de 6 de Abril sobre Amnistia e o Perdão, aclarou que a “lei be-
neficia as pessoas em prisão preventiva, os que tendo praticado os crimes
amnistiados, encontram-se em liberdade, tenham ou não sido julgados.”
O Supremo Tribunal explicita ainda que nos termos do artigo n. 2
da lei 02/2020 de 6 de Abril estão abrangidos da lei de amnistia “todos os
crimes com molduras penais cujo limite máximo não ultrapasse um ano,
assim abrangendo os crimes puníveis com a prisão até 3 meses, prisão de
três a seis meses ou mesmo de seis meses a um ano. Em termos temporais,
os crimes que beneficiam da lei de amnistia são os que foram praticados
antes de entrada em vigor da lei 2/2020 de 6 de Abril, excluindo assim,
crimes futuros.
O processo de aplicação da lei ao nível dos tribunais seguiu o
previsto na Directiva do Tribunal Supremo acima mencionado. O acto que
ordena a restituição do arguido à liberdade e a emissão do respectivo
mandato de soltura, depois de assinado, é enviado ao estabelecimento pe-
nitenciário para os efeitos de execução. O despacho de soltura é notificado
também aos ofendidos ou lesados, para que querendo, possam intentar a
ação de responsabilidade civil.
No que se refere ao perdão da pena, a directiva do Tribunal Su-
premo previu um mecanismo de coordenação entre tribunais e estabeleci-
mentos penitenciários para fins de celeridade dos processos através da
transmissão de listas de condenados com penas não superiores a um ano.
Uma das questões relevantes é o da responsabilidade civil dos in-
fractores que não tenham sido julgados. A lei, nos termos do nº1, do artigo
4, previu que seja a amnistia que o perdão das penas não extingue a res-
ponsabilidade civil dos factos praticados. Acrescenta a lei que, a respon-
sabilidade civil pode ser suscitada por iniciativa do ofendido mediante
simples requerimento nos processos pendentes junto do tribunal judicial.
A falta de um processo em sede penal exige enorme esforço por parte dos
ofendidos de instaurar o dever de um processo civil não executivo com as
devidas implicações em termos de despesas processuais e congestiona-
mento das secções civis.
150
As condições para continuar a beneficiar das medidas da lei

nº02/2021 de 6 de Abril, constam do número 2, do artigo 3, nos quais im-
põe o dever de abster-se de voltar a cometer crimes a título doloso dentro
dos cinco anos subsequentes à data da concessão do perdão. Ainda, a lei
prevê para os recidivos o agravamento da pena com acréscimo da pena
perdoada, na parte que não tenha sido cumprida.
Sendo assim, a lei 02/2020 de 6 de Abril, ponderou também, ten-
do em conta os valores de justiça criminal, os fins das penas a não inclu-
são no dispositivo legal os crimes considerados socialmente muito graves,
tais como: o homicídio voluntario, hediondos, violação sexual de menores;
rapto; tráfico de pessoas; posse, transporte e tráfico de órgãos humanos;
tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, precursores e prepa-
rados ou outras substâncias de efeitos similares; terrorismo e financiamento
ao terrorismo; branqueamento de capitais; de peita, suborno e corrupção;
contra a segurança exterior do Estado; contra a organização do Estado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Moçambique recorreu em muitas ocasiões às alternativas penais e

aprovou desde 1987 até 2020, cerca de cinco (5) leis de Amnistia e geral-
mente acompanhadas com normas de concessão do perdão das penas.
Das cinco (5) leis, apenas uma a lei n. 02/2020 de 6 de Abril, foi
aprovada em vista à melhoria das condições de superlotação nos estabele-
cimentos penitenciários. As medidas de amnistia e perdão dos crimes da
lei n. 02/2020 de 6 de Abril tem uma dimensão geral e abrange maior nú-
mero de sujeitos e casos que permitem a curto prazo resolver o problema
da superlotação nas penitenciárias nacionais e descongestionamento de
processos criminais mal parados ao nível dos tribunais.
A lei n. 02/2020 de 6 de Abril é uma lei aprovada para responder
a uma situação de emergência, pontual e circunscrita no tempo que é o da
Covid 19 e que não abrange situações futuras e devendo, se necessaria-
mente, recorrer a meios alternativos existentes como por exemplo a lei
26/2019 de 27 de Dezembro. As alternativas à pena de prisão constantes
da lei n. 26/2019 de 27 de Dezembro, Código de Execuções penais, têm
uma dimensão particularizada comparativamente com as medidas previs-
tas na lei 02/2020 de 6 de Abril.
As alternativas à pena de prisão da lei 26/2019 de 27 de Dezem-
bro respondem às funções próprias de justiça, enquanto não se trata de
eliminação da função punitiva da pena ou exclusão da natureza criminal
dos actos antissociais, mas sim a concessão do cumprimento da pena dife-
rente da pena de prisão inicialmente decretada pelo tribunal.
Assim, a lei 26/2019 de 27 de Dezembro pode cobrir a função
complementar à lei 2/2020 de 6 de Abril, enquanto a concessão de pena
151
alternativa à prisão cobre parte das funções da lei 02/2020 de 6 de Abril

com a vantagem que responde à função de justiça.
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153
A BANALIDADE DO MAL E A ORDEM LEGÍTIMA
DE AUTORIDADE EM ANGOLA
Nelson Domingos António1
“O primeiro passo para o bem é não fazer o mal.”

Jean-Jacques Rousseau
“A razão vos é dada para discernir o bem do mal.”

Dante Alighieri
Resumo: A ordem legítima de autoridade, objeto da presente reflexão, figura dentre as

excludentes de ilicitude consagradas no Código Penal angolano. A ordem legítima de
autoridade pode se constituir em fundamento legal para justificar ações arbitrárias
perpetradas de maneira subserviente e irrefletida por agentes públicos no exercício das
suas funções, tal como analisado no presente texto a partir de alguns casos sub judice e
julgados nos tribunais angolanos.
Palavras-chave: Angola. Agentes públicos. Excludente de ilicitude. Ordem legítima

de autoridade. Banalidade do mal.
INTRODUÇÃO
A República de Angola tornou-se independente de Portugal em 11

de novembro de 1975, ocasião em que proclamou a sua primeira Lei
Constitucional. Entrementes, grande parte da legislação portuguesa do
período colonial continuou em vigor em Angola. Dentre os diplomas le-
gais que continuaram a vigorar figura o Código Penal, de 1886, (Decreto
n. 16/09/1886), revogado apenas em 11 de novembro de 2020 (Lei
n.˚38/20, de 11 de Novembro), após cento e trinta e quatro anos de vigên-
cia e quarenta e cinco anos após a Proclamação da Independência.
O centenário Código Penal revogado estatuía, em seu artigo 44.˚,
n.˚3, que justificam o fato, “os inferiores, que praticam o facto em virtude
de obediência legalmente devida aos seus superiores legítimos, salvo se
houver excesso nos actos ou na forma de execução”. Trata-se da chamada
1Professor substituto no Instituto Federal do Espírito Santo (IFES). Professor na Aca-

demia de Ciências Sociais e Tecnologias (ACITE). Advogado inscrito na Ordem dos
Advogados de Angola. Membro da Associação Angolana de Ciência Política.
NELSON DOMINGOS ANTÓNIO
excludente de ilicitude ou exclusão de antijuridicidade decorrente da or-

dem legítima de autoridade. A ordem legítima de autoridade foi preserva-
da dentre as excludentes de ilicitude no novo Código Penal Angolano,
promulgado em 11 de novembro de 2020 (Lei n.˚38/20, de 11 de Novem-
bro), tendo o legislador angolano adotado uma nova redação.
A consagração da ordem legítima de autoridade como excludente
de ilicitude, no ordenamento jurídico angolano, associada a obediência
cega às normas e às ordens oriundas de superiores hierárquicos, podem
contribuir para legitimar flagrantes violações aos direitos, liberdades e
garantias dos cidadãos. Consequentemente, práticas como a tortura, pri-
sões arbitrárias, sequestros, estupros, execuções extrajudiciais etc., perpe-
tradas por agentes públicos cegamente obedientes e cumpridores das suas
funções seriam banalizadas: o cometimento do mal seria banalizado!
O CONCEITO DE BANALIDADE DO MAL
Banalidade do mal é um conceito cunhado pela filósofa alemã

Hannah Arendt (1906-1975), em seu livro Eichmann em Jerusalém: um
relato sobre a banalidade do mal, publicado em 1963. O livro é resultado
de artigos escritos pela filósofa para a revista The New Yorker, em que
trabalhou como correspondente acompanhando o julgamento do tenente-
coronel da SS, Adolf Eichmann, responsável pelo envio de milhares de
judeus ao extermínio, durante o nazismo na Alemanha.
No Pós-escrito do livro Eichmann em Jerusalém: um relato sobre
a banalidade do mal, Arendt (1999) observa que:
quando falo da banalidade do mal, falo num nível estritamente

factual, apontando um fenômeno que nos encarou de frente no
julgamento. Eichmann não era nenhum Iago, nenhum Macbeth,
e nada estaria mais distante de sua mente do que a determinação
de Ricardo III de “se provar um vilão”. A não ser por sua extra-
ordinária aplicação em obter progressos pessoais, ele não tinha
nenhuma motivação. E essa aplicação em si não era de forma
alguma criminosa; ele certamente nunca teria matado seu supe-
rior para ficar com seu posto. Para falarmos em termos coloqui-
ais, ele simplesmente nunca percebeu o que estava fazendo. Foi
precisamente essa falta de imaginação que lhe permitiu sentar
meses a fio na frente do judeu alemão que conduzia o interroga-
tório da polícia, abrindo seu coração para aquele homem e ex-
plicando insistentemente como ele conseguira chegar só à pa-
tente de tenente-coronel da SS e que não fora falha sua não ter
sido promovido. Em princípio ele sabia muito bem do que se
tratava, e em sua declaração final à corte, falou da “reavaliação
de valores prescrita pelo governo [nazista]”. Ele não era burro.
156
Foi pura irreflexão — algo de maneira nenhuma idêntico à bur-

rice — que o predispôs a se tornar um dos grandes criminosos
desta época. E se isso é “banal” e até engraçado, se nem com a
maior boa vontade do mundo se pode extrair qualquer profun-
didade diabólica ou demoníaca de Eichmann, isso está longe de
se chamar lugar-comum.
A banalidade do mal diz respeito à ação irrefletida, que suprime a

moral individual, perpetrada por agentes no cumprimento das normas e
das ordens emanadas dos superiores hierárquicos. Trata-se de um esvazi-
amento da condição de indivíduo que deveria agir de maneira autónoma,
guiado por uma certa moral individual que o tornaria capaz de realizar
uma análise crítica da sua ação. Este esvaziamento possibilita a banaliza-
ção do mal, transformando o indivíduo em uma mera peça de uma engre-
nagem para a materialização do mal.
Eichmann era uma peça de uma engrenagem, responsável por
inúmeras atrocidades, mediante a organização de um sistema de extermí-
nio em massa. Para Arendt, entretanto, Eichmann não era um monstro,
mas sim um homem comum, um burocrata dedicado que obedecia cega-
mente às normas e às ordens dos seus superiores hierárquicos. Segundo
Arendt (1999),
Se aplicarmos todo esse arrazoado ao caso de Eichmann de

forma significativa, somos forçados a concluir que Eichmann
agiu inteiramente dentro dos limites do tipo de discernimento
que se esperava dele: agiu de acordo com a regra, examinou a
ordem expedida para ele quanto à sua legalidade “manifesta”,
sua regularidade; não teve de depender de sua “consciência”,
uma vez que não era daqueles que não têm familiaridade com as
leis do seu país. O caso era exatamente o contrário.
A obediência absoluta, sem recorrer à própria consciência, produz

o caos moral. Todas as atrocidades poderiam ser praticadas e justificadas
em nome do estrito cumprimento de ordens superiores e da cega obser-
vância às normas, a partir da construção de um sistema burocrático e da
criação do que Arendt chamou de homem massa. Para Arendt (1989), o
sistema burocrático seria um mecanismo de organização política e de do-
mínio. O sistema burocrático prescreve uma ordem hierárquica, com li-
nhas de autoridade e atribuições devidamente definidas que permitem
exercer o controle sobre os indivíduos para que, em grande medida, os
seus resultados sejam maximizados.
O homem massa, por sua vez, seria caracterizado não pela bruta-
lidade, mas pelo isolamento e pela ausência de relações sociais considera-
das normais. O homem massa tende a ser desprovido da capacidade de
realizar autocrítica e de não se posicionar politicamente, mas diante de
157
situações de crises sociais e económicas possuem maior predisposição

para a prática de atrocidades, respaldados pela subserviência às ordens
superiores e às normas. O homem massa espera o reconhecimento pelos
seus feitos, resultado do estrito cumprimento das normas e das ordens le-
gítimas da autoridade, ainda que tais feitos possam pressupor a violação
dos direitos, liberdades e garantidas individuais.
A ORDEM LEGÍTIMA DE AUTORIDADE COMO EXCLUDENTE

DE ILICITUDE
De acordo com Damásio de Jesus (2011), a ilicitude ou antijuridi-

cidade pode ser afastada por meio das chamadas causas de exclusão da
antijuridicidade, que tornam o fato típico. Isto é, não há crime, porquanto
a ilicitude que constitui requisito do crime é excluída. No Código Penal
Brasileiro, por exemplo, são causas de exclusão de ilicitude ou de antijuri-
cidade, nos termos do seu artigo 23, o estado de necessidade; a legítima
defesa; o estrito cumprimento de dever legal; e o exercício regular de di-
reito. Rogério Greco (2015), entrementes, observa que existem outrossim
as chamadas excludentes de ilicitude supralegais, como por exemplo: o
consentimento do ofendido. 2
O Código Penal Português, por sua vez, em seu artigo 31º estatui
que “o facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem
jurídica considerada na sua totalidade.” Desta forma, o legislador portu-
guês definiu as seguintes excludentes de ilicitude: legítima defesa; exercí-
cio de um direito; cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem
legítima da autoridade; e consentimento do titular do interesse jurídico
lesado. Distintamente do legislador brasileiro, o legislador português con-
sagrou o consentimento do ofendido em seu Código Penal. Assim, o con-
sentimento do ofendido na ordem jurídica portuguesa constitui excludente
de ilicitude legal. Todavia, o legislador português estatuiu a ordem legíti-
ma de autoridade como excludente de ilicitude.
Por semelhante modo, inspirado no legislador português, o legis-
lador angolano consagrou em sua ordem jurídica o consentimento do titu-
lar do interesse jurídico lesado e a ordem legítima da autoridade como
excludentes de ilicitude. O artigo 30.º do Novo Código Penal Angolano
assevera que “O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída
pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.” O artigo em tela es-
tabeleceu as seguintes exclusões de ilicitude:
2 O consentimento do ofendido é manifesto desde que o ofendido tenha capacidade

para consentir; que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível; que
o consentimento tenha sido dado anteriormente, ou pelo menos numa relação de simul-
taneidade à conduta do agente. (Greco, 2015)
158
a) Em legítima defesa;
b) No exercício de um direito;
c) No cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem le-
gítima de autoridade;
d) Com o consentimento do titular do interesse jurídico lesado.
Interessa-nos para reflexão a excludente de ilicitude consagrada
na alínea c, do artigo supracitado, concernente à ordem legítima de autori-
dade. Está excludente de ilicitude preconiza que o agente não pratica cri-
me sempre que a sua ação resultar de ordem legítima de autoridade. Parte-
se do princípio que uma ordem legítima decorre da lei, do direito, da lega-
lidade, e que em um Estado democrático e de direito não haveria acolhi-
mento no ordenamento jurídico de práticas de tortura, prisões arbitrárias,
sequestros, estupros, execuções extrajudiciais etc. Logo, o agente que pra-
ticar tais ações estaria agindo contra legem, sua conduta seria ilícita, anti-
jurídica. Entretanto, em Estados em que a democracia e o Estado de direi-
to são meramente formais, a previsão legal da ordem legítima de autorida-
de pode se constituir em salvaguarda para o desrespeito aos direitos hu-
manos, conforme será demonstrado a partir de alguns casos sub judice e
julgados pelos tribunais angolanos.
OS CASOS: CASSULE, KAMULINGUE, GANGA E INOCÊNCIO
Em maio de 2012, Isaias Cassule e Alves Kamulingue, ex-

militares que pretendiam organizar uma manifestação de rua em Luanda
para exigir a atualização das suas pensões, foram raptados, torturados e
assassinados por elementos das forças de segurança do Estado angolano.
Os executores, afetos à Direção de Polícia de Investigação Criminal assu-
miram a autoria do crime sob a alegação de terem recebido ordens superi-
ores para executar as vítimas. Entretanto, a defesa alegou não existirem
provas da existência da ordem emanada do superior hierárquico, resultan-
do na absolvição deste último pelo Tribunal Constitucional. Nos termos
do Acórdão n. 464/2017, de 26 de Outubro, do Tribunal Constitucional:
“Não existem nos autos elementos de prova que, com certeza, apontem a
responsabilidade do Recorrente como autor moral do crime porque foi
condenado. Existindo sobejas dúvidas de que o Recorrente tenha sido o
autor moral deve aplicar-se a regra do in dubio pro reo (...)”
O caso em apreço demonstra a prática de arbitrariedades perpe-
tradas por agentes públicos em obediência às ordens superiores, culmi-
nando com a condenação dos executores e a absolvição do superior hie-
rárquico e suposto autor moral. Semelhantes desenlaces que ilibam o su-
posto autor moral e responsabilizam os seus supostos comandados assegu-
ram a certeza da impunidade aos superiores hierárquicos, porquanto ten-
dem a ser zelosos no sentido de não construírem provas que os incrimine.
159
Em contrapartida, os comandados podem ser penalizados pelo superior

hierárquico por insubordinação em caso de descumprimento da ordem
superior. Paradoxalmente, os comandados podem ser responsabilizados
pelo cumprimento de uma ordem superior que viole os ditames legais.
Considerando-se que se trata de uma instituição castrense, em um
contexto em que cerca de 40% da população angolana vive em pobreza
monetária, com uma taxa de desemprego que afeta cerca de 31,6% da po-
pulação (INE, 2021), a probabilidade de desobediência às ordens superio-
res é quase nula. A moral individual sucumbe e instaura-se o caos moral.
A vida humana e demais direitos e garantias fundamentais tornam-se ba-
nais, diante do imperativo do cumprimento das ordens superiores.
Em novembro de 2013, o jovem engenheiro Manuel Hilbert de
Carvalho Ganga, militante de uma coligação de partidos na oposição
(CASA-CE), foi morto por ter colado cartazes que convocavam a realiza-
ção de manifestações para exigir esclarecimentos sobre o desaparecimento
e morte de Isaias Cassule e Alves Kamulingue. Ganga foi executado com
dois tiros nas costas por um militar afeto a Unidade de Segurança Presi-
dencial (USP), que foi absolvido por alegação de estar no mero cumpri-
mento do serviço, uma vez que a vítima colava cartazes ofensivos ao Pre-
sidente da República, e por violar o perímetro do Palácio Presidencial. Foi
interposto recurso ao Tribunal Supremo contra a absolvição do militar que
executou Manuel Ganga, mas continua sem decisão. Urge destacar que o
mero cumprimento do serviço e a rigorosa observância das ordens superi-
ores não justificam a execução de qualquer cidadão que não ofereça risco
aos agentes públicos e à sociedade, sobretudo em um Estado que se pro-
clama democrático e de direito, e que proíbe a pena de morte.
No dia 11 de novembro de 2020, o estudante universitário Ino-
cêncio de Matos foi morto por um agente da Polícia Nacional enquanto
participava de uma manifestação para exigir a melhoria das condições de
vida. Após o assassinato do estudante, os meios de comunicação sociais
públicos procuraram veicular informações que ilibavam a Polícia Nacional
de qualquer responsabilidade. Ademais, os órgãos do Estado responsáveis
pela devolução do corpo do jovem aos seus familiares criaram inúmeros
constrangimentos para o efeito. Até a presente data, nenhum agente públi-
co foi identificado como autor do disparo, nem responsabilizado pelo as-
sassinato de Inocêncio de Matos.
Estes são apenas alguns casos dentre as centenas de casos de arbi-
trariedades perpetradas por agentes públicos em nome da observância da
norma e da obediência cega às ordens superiores, incrustrada em muitos
agentes que animam as instituições do Estado angolano, desde as forças de
defesa e segurança aos tribunais. Estes agentes seriam pequenos dentes de
uma engrenagem, como diria Arendt (1999), que obedecem cegamente às
ordens superiores. São indivíduos que suplantam a sua moral e aspiram a
progressão na carreira e outros interesses pessoais. Suprimem a sua capa-
160
cidade reflexiva para praticarem atos bárbaros com a certeza da impunida-

de, assegurada pelo cumprimento das ordens legítimas de autoridade.
Os agentes públicos que praticam assassínios, bem como aqueles

que os absolvem de condenação judicial são, em certa medida, pessoas
comuns, com família e certo vínculo com a comunidade. Em geral, não
são vistos como monstros no dia-dia. São servidores públicos que alegam
estar a obedecer a ordens legítimas de superior hierárquico e a cumprir um
dever legal. Entretanto, sob o manto da obediência cega perpetram as mais
infames atrocidades contra cidadãos indefesos.
A consagração legal da ordem legítima de autoridade como ex-
cludente de ilicitude tem legitimado a prática de tortura, detenções arbitrá-
rias, condenações ao arrepio da lei e execuções extrajudiciais, por agentes
públicos. A previsão legal da ordem legítima de autoridade cristaliza a
desnecessidade do recurso ao mínimo ético irredutível e às capacidades
racionais individuais para questionar as próprias ações. Nestas condições,
os indivíduos estariam predispostos a praticar qualquer ato bárbaro orien-
tado pelos superiores hierárquicos.
Ademais, países imersos em elevado nível de pobreza e corrupção
generalizada, isto é, em que o Estado democrático e de direito é apenas
formal, conforme o caso angolano, o investimento na formação do indiví-
duo ético é quase nulo. Em contrapartida, manifesta-se um ambiente in-
tencionalmente propício para o surgimento do homem massa, desejoso de
ter os seus interesses pessoais salvaguardados, a despeito dos meios utili-
zados para alcançá-los. Acresce-se a isso, a existência de um sistema bu-
rocrático rígido e retrógrado que permite exercer domínio sobre os agentes
públicos, em que os superiores hierárquicos seriam quase equiparados a
seres divinos, dignos de veneração, cujas ordens seriam de cumprimento
obrigatório e cuja responsabilização jamais os alcançaria. Trata-se da cer-
teza da impunidade que legitima a banalização do mal. Em um contexto
semelhante, resta pouca possibilidade para o questionamento das ordens
emanadas dos superiores hierárquicos e para a reflexão sobre as próprias
ações, produzindo uma desordem moral.
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https://dre.pt/dre/legislacao-consolidada/decreto-lei/1995-34437675. Acesso
em:11 dez. 2021.
162
O ESTADO DE JUSTIÇA SOCIAL NA ORDEM
JURÍDICA MOÇAMBICANA:
UMA ANÁLISE DA GARANTIA E EFECTIVAÇÃO
POLÍTICA DOS DIREITOS ECONÓMICOS E SOCIAIS
Zacarias Filipe Zinocacassa1
INTRODUÇÃO
As desigualdades sociais geradas pelo mercado e pelas diferenças

sociais impelem o Estado a conceber políticas de justiça social. É neste
contexto que este estudo tem como objectivo geral analisar o Estado de
justiça social na ordem jurídica moçambicana, com enfoque para análise
da garantia e efectivação política dos direitos económicos e sociais. Com
efeito, extrai-se do artigo 1° da Constituição da República de Moçambique
(CRM), que a República de Moçambique é um Estado de justiça Social.
Este estudo pretende responder a seguinte questão essencial: até que ponto
Moçambique como Estado de justiça social garante a efectivação política
dos direitos económicos e sociais?
Para responder à questão da pesquisa foram traçados alguns ob-
jectivos específicos, desde logo: (i) analisar e descrever o sentido e o al-
cance do Estado de justiça social partindo de uma perspectiva histórica
até a sua consagração na ordem jurídica moçambicana; (ii) analisar o
princípio da igualdade de oportunidades; (iii) descrever as políticas pú-
blicas sobre a efectivação dos direitos económicos e sociais; (iv) identifi-
car as patologias do Estado de justiça social.
O princípio da igualdade será analisado não na perspectiva do Es-
tado de Direito (liberal), mas sim na perspectiva do Estado social. Por sua
vez a análise da garantia e efectivação política dos direitos económicos e
sociais será feita, a partir das políticas públicas sobre os direitos económi-
cos e sociais, sem descurar a identificação das patologias do Estado de
justiça social no contexto moçambicano.
Quanto a abordagem do problema, a pesquisa é qualitativa. “A
abordagem qualitativa implica uma série de leituras sobre o assunto pes-
quisado, (…), ou seja, é preciso descrever ou relatar minuciosamente o
1 (?)Professor auxiliar da Universidade Católica de Moçambique – Faculdade de Direi-

to; Doutor em Direito Público; mestre em Direito e Desenvolvimento sustentável, Li-
cenciado e Bacharel em Direito, pela Universidade Católica de Moçambique.
ZACARIAS FILIPE ZINOCACASSA
que os diferentes autores ou especialistas escreveram sobre o assunto, e a

partir daí, estabelecer uma série de correlações, para ao final, o pesqui-
sador construir o seu ponto de vista conclusivo” (BICUDO: 2011, p. 15-
27). Assim, neste estudo, a abordagem qualitativa consistiu na descrição
minuciosa do que os diferentes autores ou especialistas escreveram sobre
o Estado de justiça social, seguida pela análise dos resultados dos dados da
pesquisa que permitiram a construção da teoria que responde aos proble-
mas apresentados sob o nosso ponto de vista conclusivo.
Quanto aos objectivos trata-se de uma pesquisa descritiva, na me-
dida em que descreve o Estado de justiça social na perspectiva história, até
a sua positivação na ordem jurídica moçambicana, extraindo as implica-
ções jurídicas dos fenómenos descritos, tendo em conta a passagem do
Estado polícia para o Estado intervencionista de justiça social. Quanto aos
procedimentos técnicos, é uma pesquisa bibliográfica e documental. Neste
estudo, a pesquisa foi elaborada a partir de material já publicado, fonte
secundária, constituído fundamentalmente, de livros, artigos de jornais
científicos; artigos publicados em portais científicos da internet; sem des-
curar de consulta de fontes primárias.
Quanto ao método de abordagem foi utilizado o método dedutivo.
Com efeito, a pesquisa partiu da análise dos pressupostos do Estado de
justiça social na perspectiva histórica, para confirmar ou refutar a consa-
gração do Estado de justiça social na ordem jurídica moçambicana, tendo
em conta a concepção de políticas públicas para a efectivação dos direitos
económicos e sociais. Quanto aos métodos de procedimentos, foi utilizado
o método hermenêutico. No presente estudo, o método hermenêutico, foi
privilegiado na interpretação das normas jurídicas constitucionais e infra-
constitucionais que formulam as políticas públicas económicas e sociais.
O ESTADO DE JUSTIÇA SOCIAL NA ORDEM JURÍDICA

MOÇAMBICANA
A República de Moçambique é um Estado de justiça Social (Cfr.

artigo 1° da CRM). Ora, a delimitação do âmbito e dos caminhos para
alcançar o Estado de justiça social em Moçambique passa pela análise dos
seguintes aspectos: (i) o sentido e o alcance do Estado de justiça social
partindo de uma perspectiva histórica até a sua positivação na ordem
jurídica moçambicana; (ii) o princípio da igualdade de oportunidades;
(iii) as políticas públicas sobre a garantia e efectivação dos direitos eco-
nómicos e sociais e; (iv) as patologias do Estado de justiça social.
164
O ESTADO DE JUSTIÇA SOCIAL NA PERSPECTIVA

HISTÓRICA
O impacto da I Guerra mundial (1914-1918) estimulou a alteração

radical na forma de conceber as relações entre o Estado e a sociedade,
podendo dizer-se que ela marca o termo do optimismo liberal fundado na
ideia de uma justiça imanente às relações sociais autónomas e livremente
desenvolvidas a partir da autorregulação do mercado. As necessidades da
guerra, impeliram o Estado a uma intervenção decisiva na vida económi-
ca, a qual foi perpetuada pelas exigências de reconstrução e, posterior-
mente, pela nova crise económica de 1929 e pela II Guerra mundial
(1939-1945), (NOVAIS: 1987, p. 190-192).
O Estado no seu conjunto, começou a reconhecer a necessidade
de superar os pressupostos do liberalismo e, assumiu no objectivo da pros-
secução da justiça social, a via para integração das camadas até então
marginalizadas, através do novo princípio da solidariedade. Do Estado
polícia passa-se para um Estado intervencionista, começando por um in-
tervencionismo localizado para uma acção estadual sistemática sobre o
processo económico (dirigismo) e, por fim, para a planificação. «É assim,
que a partir da segunda metade do século XX, nasceram os direitos de
natureza social, assumindo-se o Estado como prestador de serviços»
(GOUVEIA:2015, p. 304 e GOUVEIA: 2011, p. 1041). Assim, o Estado
passou a garantir:
«Os serviços e os sistemas essenciais ao desenvolvimento das

relações sociais na complexidade da sociedade actual (desde os
tradicionais serviços de transportes e fornecimento de água e
electricidade, a protecção do ambiente, aproveitamento dos
tempos livres e fruição dos bens culturais) à segurança e estabi-
lidade das relações de produção face às contingências da vida
económica, as flutuações do crescimento e os antagonismos so-
ciais, sem prejuízo da iniciativa e parcialidade no incremento
de políticas económicas e fiscais conducentes à distribuição
da riqueza; um conjunto de prestações sociais tendentes a ga-
rantir uma vida digna e protegida, independentemente da capa-
cidade ou viabilidade da integração individual no processo pro-
dutivo, dos imponderáveis das condições naturais ou das desi-
gualdades sectoriais ou regionais (desde o salário-mínimo e se-
guros sociais às prestações no domínio da saúde, habitação e
educação)» (NOVAIS: 1987, p. 196).
As várias constituições que se seguiram imediatamente a I Guerra

mundial, (por exemplo, a Constituição Alemã de WEIMAR de 1919) re-
conheceram os direitos económicos e sociais, (como o direito à educa-
165
ção, à protecção da saúde e a segurança social, dentre outros) indisso-

ciáveis as correspondentes prestações do Estado. (NOVAIS, 1987, p. 197),
O reconhecimento constitucional dos direitos humanos no Estado
Democrático e social de Direito, implica novos paradigmas em três aspec-
tos fundamentais na definição do Estado: a) «- no aparecimento de novos
direitos fundamentais, em nome de uma igualdade social e reduzindo a
liberdade individual; b) na sofisticação dos diversos mecanismos de or-
ganização do poder político, com a abolição do dogma de separação rígi-
da de poderes e o favorecimento de mecanismos de participação demo-
crática; c) na criação de uma organização constitucional da economia,
domínio relevante para levar à prática vários objectivos de intervenção
social» (Cfr. GOUVEIA:2015, p.71).
O primeiro texto constitucional moçambicano, aprovado por
aclamação pelo Comité Central da FRELIMO a 20 de Junho de 1975 e
publicado no Boletim da República de Moçambique, I Série, n°1 de 25 de
Junho de 1975, acusa a influência do constitucionalismo soviético e, no
tocante aos direitos fundamentais, apresentava-se uma lista algo incomple-
ta, com a principal ausência de certas liberdades fundamentais de natureza
política, embora se deva referir a importante afirmação de alguns direi-
tos fundamentais sociais nos artigos 26 e Seguintes (Cfr. GOU-
VEIA:2015, pp.113-115).
O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NO ESTADO DE JUSTIÇA

SOCIAL MOÇAMBICANO
Todos os cidadãos moçambicanos são iguais perante a lei, gozam

dos mesmos direitos e estão sujeitos aos mesmos deveres independente-
mente da cor, raça, sexo, origem étnica, lugar de nascimento, religião,
grau de instrução, posição social, estado civil dos pais, profissão ou posi-
ção política. No mesmo sentido, o homem e a mulher são iguais perante a
lei em todos os domínios da vida política, económica, social e cultural
(Cfr. artigo 35 e 36 da CRM).
Assim, “o princípio da igualdade não é apenas um princípio de
Estado de direito, mas também um princípio do Estado social. O princí-
pio da igualdade pode e deve considerar-se um princípio de justiça social
e, assume relevo enquanto princípio de igualdade de oportunidades e de
condições reais de vida” (CANOTILHO: 2003, p. 430). O princípio da
igualdade no âmbito do Estado de justiça social “conexiona-se, por um
lado, com uma “política de justiça social” e com a concretização das im-
posições constitucionais tendentes a efectivação dos direitos económicos e
sociais. Por outro lado, é inerente à própria ideia de igual dignidade social,
funcionando não apenas como fundamento antropológico-axiológico con-
tra discriminações, objectivas ou subjectivas, mas também como princípio
166
jurídico constitucional impositivo de compensação de desigualdade de

oportunidades” (CANOTILHO: 2003, p. 430).
A GARANTIA E EFECTIVAÇÃO DOS DIREITOS ECONÓMICOS

E SOCIAIS NO ESTADO DE JUSTIÇA SOCIAL MOÇAMBICANO
Coloca-se o problema de saber se os direitos económicos e sociais

exigem a garantia de um núcleo essencial como condição do mínimo de
existência. Sufragando a doutrina constitucional, parece-nos que analisan-
do as várias normas económicas e sociais é possível deduzir-se um princí-
pio jurídico estruturante de toda ordem económico-social moçambicano:
todos têm o direito fundamental a um núcleo básico de direitos sociais,
na ausência do qual o Estado moçambicano se deve considerar infractor
das suas obrigações jurídico-sociais constitucional e internacionalmente
impostas. Nesta senda de núcleo básico de direitos económicos e sociais
refira-se ao salário-mínimo nacional, que constitui um instrumento de
protecção dos trabalhadores com baixos rendimentos.
“Por exemplo, a resolução 7/80 de 10 de Setembro, a qual cons-

titui a primeira intervenção do Estado na fixação de salários no
contexto da economia centralmente planificada, refere-se à ne-
cessidade de reajustar os salários dos trabalhadores dos sectores
de agricultura, pesca, minas, caju, etc., a nível mínimo, já alcan-
çado por outros sectores de actividade como um acto de justi-
ça. Igualmente o Decreto 39/90 de 28 de Dezembro, já num
contexto de economia de mercado e da descentralização do pro-
cesso de fixação e aumento de salários, refere-se a necessidade
de fixação do salário-mínimo nos seguintes termos: dada a ne-
cessidade de proteger os trabalhadores com baixos rendimentos,
é imprescindível que o salário mínimo continue a ser fixado
Centralmente pelo governo, cabendo aos parceiros sociais a de-
terminação dos restantes salários por via negocial” (CASTEL-
BRANCO, et al, 2004, p. 27).
Para além do salário-mínimo, constitui núcleo essencial básico de

concretização dos direitos económicos e sociais, a segurança social básica
aprovada pela Lei de protecção social n. 2/2007 de 07 de Fevereiro; os
subsídios concedidos aos mais vulneráveis, constantes no Decreto
47/2018 de 06 de Agosto, conjugado com o Decreto 59/2018 de 06 de
Setembro, que fixa os valores do subsídio social básico, máxime, o subsí-
dio as famílias no âmbito da pandemia da COVID-19. Trata-se de verda-
deiros direitos sociais originariamente derivados da constituição, sempre
que eles constituam o padrão básico de existência indispensável à fruição
de qualquer direito (Cfr. CANOTILHO, 2003, p. 518).
167
Note-se que em Moçambique, a entrega do subsídio social básico

às pessoas em situação de pobreza e vulnerabilidade é feita pelo Instituto
Nacional da acção social (INAS), criado pelo Decreto n. 28/97 de 10 de
Setembro, com atribuições ajustadas pelo Decreto 38/2020 de 11 de Ju-
nho. Com efeito, entre outras, são competências do Instituto Nacional da
acção social (Cfr. artigo 4 do Decreto 38/2020 de 11 de Junho):
(a) executar programas de assistência social directa aos indivíduos ou

grupos de indivíduos vivendo em situação de pobreza e vulnerabili-
dade, em articulação com outras instituições governamentais e com
organizações não-governamentais;
(b) identificar e selecionar indivíduos ou grupo de indivíduos vivendo
em condições de pobreza e que não dispõem, transitória ou perma-
nentemente, de meios para suprir as suas necessidades;
(c) articular as suas acções com instituições que implementam progra-
mas de acção social da saúde, escolar e outros intervenientes, bem
como o acesso aos serviços de registo civil das camadas mais vulne-
ráveis da população, para que este possam gozar dos seus direitos
como cidadãos;
(d) garantir atendimento institucional em infantários, centros de aco-
lhimento à criança em situação difícil, centros de apoio a velhice,
centros de atendimento a pessoas com deficiência profunda, centros
de trânsito, centros abertos e outros centros de atendimento deter-
minados por lei.
(e) providenciar a orientação e reunificação familiar dos grupos mais
vulneráveis, desemparados e vivendo em situação de pobreza, em
conformidade com as normas definidas para o efeito;
(f) desenvolver acções para estimular e fortalecer as redes tradicionais
de solidariedade social e ajuda mútua;
Os direitos económico-sociais realizam-se através de políticas pú-

blicas (como por exemplo, a política de segurança social, a política de
saúde, a política de ensino, etc.,) orientados segundo o princípio básico e
estruturante da solidariedade social (CANOTILHO, 2003, p.518). Neste
sentido, o Estado moçambicano, tem concebido, sob ponto de vista jurídi-
co, políticas públicas sociais, com vista a melhorar a vida das pessoas,
socialmente vulneráveis. Com efeito, nos finais dos anos 90 e princípios
do século XXI foram introduzidos e implementados em Moçambique,
uma série de documentos e iniciativas de orientação estratégica: o plano
de acção para a redução da pobreza absoluta I e II (PARPA I e II), os ob-
jectivos de desenvolvimento do milénio, a nova parceria para o desenvol-
vimento em África e outros (DA GRAÇA, 2010, p.19). Por via do Decreto
47/2018 de 06 de Agosto, e do Decreto 59/2018 de 06 de Setembro, foram
168
revistos os programas de assistência social as famílias (BANZE &

CONSTANTINO, 2020, p. 3).
O plano de acção para a redução da pobreza (PARP), é um ins-
trumento de política pública do Governo de Moçambique. O PARP inspi-
ra-se nos documentos estratégicos para a redução da pobreza concebidos e
adotados pelo Fundo Monetário Internacional (FMI) e Banco Mundial
(BM) em 1999, como uma nova estratégia para nortear aos países de baixa
renda como Moçambique (Cfr. FRANCISCO, 2012, p.2).
Entre 1999 e 2000, surgiu o primeiro plano de acção para a redu-
ção de pobreza absoluta (PARPA), que vigorou apenas no ano de 2000.
Em abril de 2001 foi aprovado um outro plano de acção para redução de
pobreza absoluta, que ficou conhecido por PARPA I e, vigorou no período
de 2001-2005. O PARPA II foi concebido pelo Governo de Moçambique
para vigorar no período de 2006-2009, mas acabou se estendendo até o
ano de 2010. Em Maio de 2011 foi aprovado o plano de acção para a re-
dução da pobreza (PARP) para o período de 2011-2014 (Cfr. FRANCIS-
CO, 2012, p.2).
A Constituição moçambicana de 2004 revista pontualmente pela
Lei n°1/2018 de 12 de Junho, positivou os direitos económicos e sociais e
obriga que sejam concebidos pelo Estado políticas sociais, tendo em conta
os direitos económico-sociais de natureza fundamental, ao indivíduo, des-
de logo: O direito a saúde, que implica a adopção e implementação da
política de saúde (Cfr. Artigo 89 conjugado com o artigo 116 ambos da
CRM); o direito à educação (Cfr. artigo 88 da CRM) que exige a adopção
de políticas de educação; o direito a habitação, que pode ser concretizado
através da política de habitação (Cfr. Artigo 91 da CRM); o direito a re-
forma, concretizável através da política de segurança social (Cfr. Artigo
85 n°1 da CRM); o direito a assistência na incapacidade e na velhice, que
implica adopção e implementação de política da terceira idade e de porta-
dores de deficiência (Cfr. Artigo 95 conjugado com os artigos 124 n°2, e
125 n°4 todos da CRM).
Assim, a constituição impõe ao legislador infraconstitucional a
obrigação de efectivar os direitos económico-sociais de forma vinculada,
tendo em conta a sua dimensão prestacional. Ou seja, a concepção de polí-
ticas de justiça social é um imperativo constitucional, uma vez que, a or-
ganização económica e social da República de Moçambique visa a satisfa-
ção das necessidades essenciais da população e a promoção do bem-estar
social e assenta em vários princípios, com destaque para a acção do Esta-
do como regulador e promotor do crescimento e desenvolvimento
económico e social” (Cfr. artigo 97alínea g), da Constituição da Repú-
blica). Com efeito, “o Estado social assume hoje a forma moderna de
Estado regulador de serviços públicos essenciais” (CANOTILHO, 2003,
p.352).
169
A acção do Estado de justiça social para reduzir as desigualdades

sociais é desencadeada através de políticas públicas, que têm distintos su-
portes legais. Neste sentido, as políticas públicas podem ser expressas em
disposições constitucionais, em leis, Decretos-Leis ou ainda em normas
infralegais como decretos e regulamentos e até mesmo em instrumentos
jurídicos de outra natureza como contratos de concessão de serviços pú-
blicos (BUCCI, 2006, p.11).
POLÍTICAS ECONÓMICAS E SOCIAIS NO TEXTO

CONSTITUCIONAL
A Constituição da República de Moçambique, no artigo 3º estabe-

lece como um dos seus fins essenciais o respeito e a garantia de direitos e
liberdade fundamentais do homem; sendo que: «as políticas públicas
constituem o meio pelo qual os fins constitucionais podem ser realizados
de forma sistemática e abrangente; e as políticas públicas envolvem gasto
de dinheiro público; os recursos públicos são limitados e é preciso fazer
escolhas; logo, em certa medida, a Constituição vincula as escolhas em
matéria de políticas públicas e o gasto dos recursos públicos» BARCEL-
LOS, 2007, in SOUZA & SARMENTO (Org.), p. 9).
A Constituição económica “é o conjunto de disposições consti-
tucionais – regras e princípios – que dizem respeito à conformação da
ordem fundamental da economia” (CANOTILHO, 2003, p. 345). A Cons-
tituição da República de Moçambique de 2004, na redacção dada pela Lei
n°1/2018 de 12 de Junho, positivou uma constituição económica, sendo
que “a política económica e social a concretizar pelo legislador deve as-
sumir-se política de concretização dos princípios constitucionais, e não
uma política totalmente livre, a coberto de uma hipotética neutralidade
económica da constituição ou de um pretenso mandato democrático da
maioria parlamentar” (CANOTILHO, 2003, p. 346).
Assim, a Constituição da República de Moçambique de 2004, na
redacção dada pela Lei n°1/2018 de 12 de Junho, consagrou directamente
a política económica ao estabelecer que “a política económica do Estado
é dirigida à construção das bases fundamentais do desenvolvimento, à
melhoria das condições de vida do povo, ao reforço da soberania do Es-
tado e à consolidação da unidade nacional, através da participação dos
cidadãos, bem como a utilização eficiente dos recursos humanos e mate-
riais, garantindo a distribuição da riqueza nacional através do reconhe-
cimento e valorização do papel das zonas produtoras”(Cfr. Artigo 96 da
Constituição da República de Moçambique).
Por sua vez a constituição social, é “o conjunto de direitos e
princípios de natureza social formalmente plasmados na Constituição”
(CANOTILHO, 2003, pp. 347-348). O legislador constitucional moçambi-
170
cano no capítulo referente direitos e deveres económicos, sociais (artigos

82 e seguintes da CRM) positivou um amplo catálogo de direitos sociais,
desde logo: (a) O direito a saúde, que implica a adopção e implementação
da política da saúde (Cfr. Artigo 89 conjugado com o artigo 116 ambos
da CRM); (b) o direito à educação (Cfr. artigo 88 da CRM), que implica a
adopção de políticas de educação; (c) o direito a habitação, que pode ser
concretizado através da política de habitação (Cfr. Artigo 91 da CRM);
(d) o direito a reforma concretizável através da política de segurança so-
cial (Cfr. Artigo 85 n°1 da CRM); (e) o direito a assistência na incapaci-
dade e na velhice, que implica adopção e implementação de política da
terceira idade e de portadores de deficiência (Cfr. Artigo 95 conjugado
com os artigos 124 n°2, e 125 n°4 todos da CRM)”.
Portanto, a Constituição da República de Moçambique consagrou
os princípios constitucionais de natureza social, priorizando políticas pú-
blicas, que demandam acções positivas dos entes governamentais para o
seu adimplemento. Ou seja, no campo do direito à saúde, da habitação,
da reforma (através da segurança social) e da incapacidade na velhice,
foram consagrados vários princípios constitucionais, que regem a ordem
social constitucional e, exigem o estabelecimento de políticas públicas
prioritárias, preceptivas e vinculativas de todos os órgãos e entidades pú-
blicas (FILHO, 2008, p. 75). Com efeito, o paradigma de direitos sociais,
que proclamam a intervenção estatal, mediante prestações positivas, de-
monstra dessa forma, um modelo jurídico e social de políticas públicas.
«A acção do Estado por políticas públicas, se faz vinculada a di-
reitos previamente estabelecidos ou a metas compatíveis com os princí-
pios e objectivos constitucionais, de forma que ainda quando aqueles a
serem beneficiados não tenham um direito a certo benefício, a provisão
deste benefício contribui para a implementação de um objectivo colectivo
da comunidade política» (ARZABE, 2006, p. 54).
AS POLÍTICAS ECONÓMICAS E SOCIAIS COM SUPORTE

LEGAL
O legislador infraconstitucional, em cumprimento do imperativo

constitucional, formulou várias políticas com vista a efectivação política
dos direitos económicos e sociais, com destaque para: (a) a política para
pessoa portadora de deficiência, aprovada pela Resolução n. 20/99 de 23
de Junho; (b) a lei de Protecção Social, aprovada pela Lei n. 2/2007 de 07
de Fevereiro; (c) a política nacional de educação, aprovada pela Resolu-
ção n. 08/95 de 22 de Agosto; (d) a política da pessoa idosa e estratégia
da sua implementação, aprovada pela Resolução n. 84/2002 de 12 de No-
vembro; (e) a política da ciência e tecnologia e estratégia da sua imple-
mentação, aprovada pela Resolução n. 23/2003 de 22 de Julho; (f) a polí-
171
tica e estratégia de prevenção e combate a droga, aprovada pela Resolução

n. 15/2003 de 04 de Abril; (g) a política da medicina tradicional e estraté-
gia da sua implementação, aprovada pela Resolução n. 11/2004 de 14 de
Abril; (h) a política e estratégia de habitação, aprovada pela Resolução n.
19/2011 de 08 de Junho; entre outras políticas económicas e sociais.
AS PATOLOGIAS DO ESTADO DE JUSTIÇA SOCIAL NO

CONTEXTO MOÇAMBICANO
Para a efectivação do Estado de justiça social, “o governo distri-

bui os rendimentos dos que auferem mais, para os mais necessitados co-
mo forma de atenuar os desequilíbrios sociais. O governo tem um papel
crucial a desempenhar na determinação dos níveis de vida, os quais de-
pendem, para a maioria dos membros da sociedade, dos serviços do Esta-
do – a qualidade da escola, hospitais, cuidados primários de saúde à co-
munidade, o meio ambiente, os transportes públicos, a lei e a Ordem, o
planeamento urbano, os serviços sociais – pelo menos de a qualidade de
bens e serviços postos à disposição da sociedade” (DA GRAÇA, 2010, p.
19). Mas a efectivação dos direitos económicos e sociais no Estado de
justiça social moçambicano não está isenta de patologias, desde logo:
(1) os planos de acção para a redução da pobreza em Moçam-
bique apresentam vários desafios, com destaque para os desafios no
âmbito do desenvolvimento humano e social. Com efeito, segundo o plano
de acção para redução de pobreza (PARP) do período de 2011-2014 “a
posse de bens duráveis assim como o acesso a serviços públicos tem re-
gistado progresso ultimamente. No entanto, permanecem diferenças em
termos de níveis e tendências ao longo do país, bem como disparidades
regionais e de género, e desafios de atrasos significativos na implementa-
ção de programas de construção e reabilitação de infraestruturas soci-
ais”. Continua desafio a expensão no número de beneficiários cobertos
por programas de protecção social entre as pessoas mais vulneráveis e
pelas redes de protecção produtivas com beneficiários comunitários, to-
mando em conta a necessidade da actualização dos valores dos subsí-
dios”.
(2) A constatação de que os “altos níveis de corrupção estão as-
sociados a fracos níveis de desenvolvimento social, económico e políti-
co”, (LOPES, 2011, p.80), constitui uma patologia do Estado de justiça
social. Com efeito, no combate à corrupção constituem desafios, a obser-
vância da legislação na aquisição de bens e serviços para o Estado, a im-
plementação de planos de acção anticorrupção ao nível dos sectores e dis-
tritos; o fortalecimento dos mecanismos de controlo interno e externo, e a
implementação das recomendações resultantes das inspecções e auditori-
as”. Dentre as medidas que podem ser tomadas para o combate aos altos
172
níveis de corrupção na gestão e execução de políticas públicas sociais,

destacam-se:
(a) a melhoraria e fiscalização dos gastos de recursos financei-
ros na execução das políticas públicas sociais, através do incentivo de
uma cultura de integridade nos processos de implementação das políticas
públicas sociais. Por exemplo, no contexto da COVID 19 em Moçambi-
que, “está previsto que USD 240 milhões (parte dos USD 700 milhões que
o Governo moçambicano pediu aos parceiros internacionais), sejam usa-
dos para alargar a assistência social aos novos agregados familiares em
situação de pobreza e vulnerabilidade. Estes recursos, por si sós, aos se-
rem canalizados ao instituto Nacional de acção social (INAS), e em face
dos inúmeros desafios desta instituição, muito provavelmente, não irão, na
sua totalidade, para os potenciais beneficiários” (BANZE & CONSTAN-
TINO, 2020, p. 5).
(b) fortalecimento da transparência na gestão de fundos públi-
cos destinados a implementação de políticas públicas, com vista a efetiva-
ção dos direitos económicos e sociais.
(c) Protecção dos denunciantes dos casos de corrupção. Com
efeito, o artigo 13 da Lei n. 6/2004 de 17 de Junho prevê que “nenhum
queixoso ou denunciante pode ser sujeito a medida disciplinar ou prejudi-
cado na sua carreira profissional ou por qualquer forma ser perseguido em
virtude da queixa ou denúncia dos crimes” de corrupção previstos naquela
lei. Trata-se de um avanço legal que deve ser acompanhado por mecanis-
mos institucionais de protecção dos denunciantes de actos de corrupção. O
Gabinete Central de combate a corrupção em Moçambique, deve criar
canais de fácil acesso social para denúncias sobre possíveis práticas de
actos de corrupção nas instituições públicas responsáveis pela execução de
programas de assistência social e outras políticas públicas económicas e
socais.
(d) Melhoria e fiscalização da prestação de contas públicas, no
âmbito da execução das políticas públicas sociais. As instituições públi-
cas responsáveis pela execução de programas de assistência social e outras
políticas públicas económicas e socais, devem melhorar os processos de
prestação de contas e realizar-se o devido controlo das contas prestadas,
através de revisões e auditorias periódicas.
(3) A falta de recursos financeiros como patologia do Estado de
justiça social: a concretização dos direitos económicos e sociais numa
sociedade moçambicana que apresenta carências sociais múltiplas depara-
se com uma dose de limitações de recursos financeiros, fazendo surgir a
chamada reserva do possível, que reconhece a limitação fáctica, impos-
ta pela insuficiência dos recursos. A reserva do possível não deve servir
como escusa, para a inércia do legislador, mas como um parâmetro de
ponderação, de modo a ser utilizado com a devida fundamentação. O mí-
nimo existencial comporta dois sentidos, desde logo: (1) no sentido amplo,
173
o mínimo existencial relaciona-se com a efetivação dos direitos sociais da

pessoa humana, proporcionando-lhes dignidade e (2) no sentido restrito o
mínimo existencial diz respeito ao mínimo vital, a realização de direitos
sociais atinentes somente a sobrevivência, não se dando total importância
a dignidade (MUNIZ & SILVA, 2018 pp. 116-120).
Note-se que no passado, apesar da persistência, o Estado de justi-
ça social entrou em crise “devido a recessão económica derivada da crise
do petróleo de 1973. O Estado deixou de ser capaz de suportar as despe-
sas crescentes em políticas sociais, a não ser que aumentasse o imposto.
Mas o aumento do imposto, para além de insustentável, só iria acelerar o
colapso da economia, desacelerando o crescimento económico” (ROCHA,
2010, p. 160). Portanto, a carência de recursos financeiros para suportar as
despesas resultantes da implementação de políticas de justiça social, cons-
titui um empecilho para a efectivação dos pressupostos do Estado de justi-
ça social.
(4) A fraca exigibilidade judicial dos direitos económicos e soci-
ais como patologia do Estado de justiça social: constitui no nosso enten-
der uma patologia do Estado de justiça social, a fraca exigibilidade judici-
al dos direitos económicos, sociais e culturais. As “normas consagradoras
de direitos sociais podem e devem servir de parâmetro do controlo judici-
al, mas que eles ficam dependentes, na sua exata configuração e dimensão,
de uma intervenção legislativa conformadora e concretizadora, só então
adquirindo eficácia e exequibilidade” (CANOTILHO, 2003, pp. 519-520).
Em Moçambique é discutível a exigibilidade judicial dos direitos econó-
micos e sociais, pois tem se entendido que “as concretizações legislativas
de direitos derivados a prestações, indissociáveis a realização efectiva dos
direitos sociais, assentam, na prática em critérios de oportunidade técni-
co-financeira e política” (CANOTILHO, 2003, p. 20).
(5) A possibilidade da má governação como patologia do Estado
de justiça social: na senda das patologias do Estado de justiça social, im-
porta referir que, a efectivação das políticas de justiça social com vista a
redução das desigualdades sociais exige uma boa governação, “como
princípio da condução responsável dos assuntos do Estado (LOPES, 2011,
p. 81). Neste sentido, “com a boa governação pretende-se assegurar uma
melhoria significativa da acção governativa, através da efectiva execução
das funções fundamentais da governação de um Estado e, consequente-
mente assegurar uma melhor prestação de serviços ao cidadão e reduzir as
práticas corruptas. Assim, são princípios da boa governação: (i) clareza
(revelação e investigação da informação destinada a dar certeza as partes
relevantes em relação ao desempenho, eficiência, eficácia e economia an-
teriores; (ii) integridade (perfeição, honestidade, e transparência em todas
as actividades); (iii) prestação de contas (através do controlo de entidades
ou indivíduos a que são delegadas responsabilidades dentro de um quadro
definido e claro de autoridade” (DA GRAÇA, 2010, p. 19).
174
A infracção dos princípios de boa governação, gera a má gover-

nação, marcada por: (i) falta de transparência na gestão pública, (ii) alta ou
deficiente prestação de contas pelas entidades responsáveis por execução
das políticas públicas; (iii) prática de corrupção passiva e activa por funci-
onários ou agentes do Estado.
CONCLUSÕES
Da análise do Estado de justiça social na ordem jurídica moçam-

bicana, foi possível concluir o seguinte:
1. Na perspectiva histórica, os impactos da I Guerra mundial levaram o

Estado a reconhecer a necessidade de superar os pressupostos do libera-
lismo, e assumir, no objectivo da prossecução da justiça social, a via para
integração das camadas até então marginalizadas, através do novo princí-
pio da solidariedade. Do Estado polícia passa-se para um Estado interven-
cionista, começando por um intervencionismo localizado para uma acção
estadual sistemática sobre o processo económico (dirigismo) e, por fim,
para a planificação. É assim, que a partir da segunda metade do século
XX, nasceram os direitos de natureza social, assumindo-se o Estado como
prestador de serviços.
2. A primeira Constituição moçambicana de 1975 no tocante aos direitos
fundamentais, apresentava-se com ausência de certas liberdades funda-
mentais de natureza política, mas tinha uma importante afirmação de al-
guns direitos fundamentais sociais.
3. A actual Constituição Moçambicana de 2004, revista pela Lei n°1/2018
de 12 de Junho, positivou o Estado de justiça Social no seu artigo 1°, que
se exprime pela observância do princípio da igualdade de oportunidades;
concepção de políticas públicas sobre a efectivação dos direitos económi-
cos e sociais. Ou seja, no campo do direito à saúde, da habitação, da re-
forma (através da segurança social) e da incapacidade na velhice, foram
positivados vários princípios constitucionais, que regem a ordem social
constitucional e, exigem o estabelecimento de políticas públicas prioritá-
rias, preceptivas e vinculativas de todos os órgãos e entidades públicas.
4. Quanto a garantia dos direitos económicos e sociais no Estado de justiça
social moçambicano, nota-se que todos os cidadãos moçambicanos têm o
direito fundamental a um núcleo básico de direitos sociais, na ausência do
qual o Estado moçambicano se deve considerar infractor das obrigações
jurídico-sociais constitucional e internacionalmente impostas. Trata-se de
direitos sociais originariamente derivados da constituição, sempre que eles
constituam o padrão básico de existência indispensável à fruição de qual-
quer direito, desde logo, a garantia do salário-mínimo, a segurança social
175
básica incluindo a concessão de subsídios aos mais vulneráveis, máxime,

o subsídio as famílias no âmbito da pandemia da COVID-19.
5. A efectivação dos direitos económicos e sociais no Estado de justiça
social moçambicano, não está isenta de patologias, desde logo: (1) a cons-
tatação de que os altos níveis de corrupção estão associados a fracos níveis
de desenvolvimento social, económico e político, (2) a possibilidade da
má governação; (3) a falta de recursos financeiros e; (4) a fraca exigibili-
dade judicial dos direitos económicos e sociais.
6. A existência de patologias no Estado de justiça social moçambicano,
implica a adopção de medidas de diversa índole, com destaque para: (1) a
melhoraria e fiscalização dos gastos de recursos financeiros na execução
das políticas públicas sociais; (2) fortalecimento da transparência na ges-
tão de fundos públicos destinados a execução de políticas públicas sociais,
(3) a protecção dos denunciantes dos casos de corrupção, incluindo o for-
talecimento dos mecanismos institucionais de protecção dos denunciantes
de actos de corrupção, bem como a criação dos canais de fácil acesso so-
cial para denúncias sobre possíveis práticas de actos de corrupção nas ins-
tituições públicas responsáveis pela execução de programas de assistência
social e outras políticas públicas económicas e socais, (4) Melhoria e fis-
calização da prestação de contas públicas, no âmbito da execução das polí-
ticas públicas sociais; (5) não utilização do princípio da reserva do possí-
vel como escusa, para a inércia do legislador, mas sim deve ser utilizado
como um parâmetro de ponderação na execução de políticas públicas so-
ciais, com a devida fundamentação; (6) optimizar o uso das normas con-
sagradoras de direitos económicos e sociais para servirem de parâmetro do
controlo judicial.
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REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE, Política da medicina tradicional e es-
tratégia da sua implementação, aprovada pela Resolução n. 11/2004 de 14 de
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aprovada pela Resolução n. 19/2011 de 08 de Junho.
178
JUSTIÇA CRIMINAL E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Barbosa Morais1
Resumo: Abordagem sobre a Justiça Criminal e a Dignidade da Pessoa Humana assen-

ta na predisposição de que onde há justiça poderá ocorrer uma situação de injustiça. E
havendo uma situação de injustiça, periga a dignidade da pessoa humana. Por isso, a
questão em discussão centra-se no estabelecimento de uma ligação numa situação de
justo e injusto e as consequências desse binómio no círculo dos direitos da pessoa hu-
mana. Nisso, ilidimos que a solução jurídica para que uma justiça, seja ela criminal ou
não, é respeitar os direitos da pessoa, considerados inalienáveis. Assim sendo, almeja-
remos uma satisfação plena na essência humana. Mas para isso, é imprescindível a
efectivação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e a sua instru-
mentalização na persecução criminal e que em nenhuma hipótese poderá ser enfraque-
cida pelo Estado, sob pena de contaminação do processo e por consequência, sua nuli-
dade. Percebe-se que a dignidade da pessoa humana está ligada a uma condição essen-
cial do indivíduo, sendo irrenunciável e inalienável, e devendo o Estado garantir tais
condições para não acarretar tratamentos desumanos. Contudo, a ninguém pode ser
imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana, vedando-se a reprimenda indig-
na, cruel, desumana ou degradante. Ou seja, deve ser assegurada ao acusado uma pena
justa, não admitindo tratamentos cruéis e ofensivos.
Palavras-chave: justiça criminal, dignidade humana, tratamentos desumanos.
INTRODUÇÃO
A dignidade apresenta-se, então, como característica intrínseca do

ser humano. Negá-la tem sido uma característica prática comum da socie-
dade, seja através da tratamentos cruéis e ofensivos, degradantes, torturas
e de outros que excluem grupos do convívio social. O princípio da digni-
dade da pessoa humana se reflete em todos os ramos do direito, mas pode-
se dizer que de um modo especial está atrelado ao direito penal, na predis-
posição de que o direito penal possui a função de descrever as condutas
que são definidas como crime, além de prescrever penas para quem nelas
incorrer.
A Justiça Criminal e a Dignidade da Pessoa Humana, assenta na
predisposição de que constitui um problema da justiça criminal saber para
que fins podemos instituir uma pena: se ela é uma reparação de uma injus-
1 Doutor em Direito Público, Jurisconsulto, Investigador e Professor Universitário.

barbomorais@gmail.com.
BARBOSA MORAIS
tiça cometida, ou se deve ser também, um meio de prevenção de uma futu-

ra conduta socialmente prejudicial; se visa, no caso desta última hipótese
se confirmar, apenas prevenir delitos deste autor (prevenção especial) ou
se deve servir advertir e dissuadir outras pessoas de ilícitos penais (pre-
venção geral); ou se, no caso de prevenção especial, deve ser sobretudo
um meio de proteger a sociedade contra ele. Mas onde há justiça poderá
ocorrer uma situação de injustiça. E havendo uma situação de injustiça,
periga a dignidade da pessoa humana. Por isso a questão em análise centra-
se no estabelecimento de uma ligação numa situação de justo e injusto e as
consequências desse binómio no círculo dos direitos da pessoa humana.
A ideia chave é sempre buscar uma solução jurídica mais justa na
perspectiva de demonstrar que a existência de uma justiça, seja ela crimi-
nal ou não, traz uma satisfação plena na essência humana, no intuito de
respeito pelos direitos da pessoa, considerados inalienáveis.
Constitui nosso interesse, neste artigo, verificar a efectivação do
princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e a sua instrumen-
talização na persecução criminal e que em nenhuma hipótese poderá ser
enfraquecida pelo Estado, sob pena de contaminação do processo e por
consequência, sua nulidade. Outrossim, pretendemos demonstrar o elo de
ligação entre a justiça criminal e a lei penal, na perspectiva de que essa
ligação deve ser considerada num contexto imperativo categórico de for-
ma que se almeje o respeito aos moldes formais constitucionais garantindo
um processo imaculado, para a consecução do objectivo definido pelo Es-
tado de Direito, respeitando para o efeito, o homem como um sujeito de
direitos.
Percebe-se que a dignidade da pessoa humana está ligada a uma
condição essencial do indivíduo, sendo irrenunciável e inalienável, e de-
vendo o Estado garantir tais condições para não acarretar em tratamentos
desumanos.
A nossa abordagem abre uma esfera analítica partindo na análise
conceptual da justiça, esta entendida como pressuposto do direito. A se-
gunda parte cingi-se nas considerações sobre a dignidade da pessoa huma-
na, já fazemos uma análise relacional entre a justiça criminal e a dignidade
da pessoa humana. Aqui deixa-se claro que a ideia é verificar os moldes
para almejar a justiça como pressuposto da dignidade da pessoa humana.
Constitui base categórica de análise dentro da nossa temática, os crimes
contra a dignidade humana no ordenamento pátrio. E, dentro das aborda-
gens, estabelecemos uma relação de essência entre justiça criminal e a
dignidade da pessoa humana, no sentido de trazer elementos determinan-
tes para uma justiça satisfatória na essência da pessoa humana. Culmina-
mos com algumas considerações.
180
I. JUSTIÇA: PERSPECTIVA CONCEPTUAL
A discussão a volta de uma definição do que seja a “justiça”, co-

meçou nos tempos remotos pelos filósofos e outros juristas clássicos. É
nesse quadrante que a definição do conceito de “justiça”, leva-nos propici-
ar uma reflexão das abordagens a respeito da ideia em Platão, em Aristóte-
les, em Immanuel Kant e outros pensadores em matéria de direito. É sobe-
jamente sabido que definir, é algo mais difícil do que simplesmente con-
ceptuar, uma vez que o conceito delimita uma determinada interpretação,
ao passo que a definição põe fim nas discussões delineando de maneira
conclusiva o que venha a ser determinado termo ou determinada coisa.
Nisso, pretendemos trazer as ideias de justiça nas suas interjeições a fim
de permitir um aprimoramento da reflexão suscitada pela temática e não
de maneira a trazer uma definição.
Avançaremos com as ideias de Platão, seguindo as de Aristóteles,
continuando com as de Immanuel Kant e de outros pensadores como Rei-
nhold Zippelius e outros, com o intuito de trazer contribuições para o de-
senvolvimento sistemático da ideia de justiça e de direito.
1.1. O CONCEITO DE “JUSTIÇA” NA PERSPECTIVA DO PLATÃO
Para Platão, a justiça estava relacionada a “um mundo dos actos

perfeitos”, isto é, a conduta humana padecia de se adequar a conduta que
do ser humano era esperada de forma que a conduta poderia ser conside-
rada justa se adequada num consenso social que para ele era uma virtude,
ou injusta se contrária a moral e aos bons costumes, cabendo mencionar
que estes valores eram, para Platão, imutáveis (SILVA, 2014, apud MO-
RAIS, 2020). Há uma demonstração clara na visão do Platão na predispo-
sição de que o bem comum realmente implica, e mostra-se bastante pre-
disposto a defender a coerção e a manipulação para chegar a tais fins. A
justiça, então, significa algo como “o que é necessário para o funciona-
mento do bem comum”. A democracia tem o apelo da liberdade de pen-
samento, mas esta é também a razão de sua autodestruição. A democracia
desposa a “liberdade” por meio da qual “todo indivíduo é livre para agir
como bem lhe aprouver”.
Partindo da teoria defendida por Platão, notamos que há uma ten-
dência para defesa da existência de um direito natural, isto é, o homem
como um ser justo por natureza que consegue distinguir naturalmente o
que é bom e o que é mau. Neste aspecto, para Platão a justiça é algo que se
faz presente naturalmente na alma de cada um, tornando-se algo que pode-
ria ser analisado de maneira concreta uma vez que a justiça é uma virtude
humana. Nessa perspectiva a teoria de Platão ficou conhecida como teoria
do “mundo dos actos perfeitos” ou como “teoria das ideias” em que a jus-
181
BARBOSA MORAIS
tiça aparece como fruto da reflexão, da racionalidade e do conhecimento

humano (MORRISON, 2006, apud MORAIS, 2020).
1.2. O CONCEITO DE “JUSTIÇA” NA PERSPECTIVA DO

ARISTÓTELES
Para Aristóteles, a ideia de Justiça é proveniente das experiências

mundanas e pode modificar-se ao longo do tempo e em razão do espaço.
Essa modificação pode ter lugar em razão da cultura, dos costumes soci-
ais, da moral e de outros elementos de um povo que a tornara ainda mais
subjectiva, em especial quando da atribuição de um conceito. Daí se dizer
que o conceito de justiça não poder ser limitado a uma visão puramente
objectiva como propusera Platão (SILVA, 2014, apud MORAIS, 2020).
Aqui está claro que para o Aristóteles a justiça circunscreve-se num fenó-
meno social proveniente da moral, dos bons costumes e da lei.
Conforme lecciona NADER, 2010, apud MORAIS, 2020, a ideia
de justiça havia sido a pedra angular do sistema filosófico de Platão, que a
concebera como a máxima virtude do indivíduo e do Estado. Sem chegar a
defender um determinismo social, mas convencido das desigualdades hu-
manas, armou o seu raciocínio a partir da premissa de que cada indivíduo
é dotado de uma aptidão própria. Assim é que uns nascem para governar e
outros para serem comerciantes, artistas, militares, agricultores, auxiliares,
entre outras profissões. Todo indivíduo, por imperativo de justiça, deveria
dedicar-se apenas à actividade para qual possuísse qualidades. A fórmula
de justiça consistiria em que os homens se limitassem apenas aos afazeres
que lhes competissem.
Partindo da perspectiva Aristotélica, podemos aludir que a justiça
ganhou uma nova linha conceptual em que se primava por uma definição
mais ampla que permitisse dar à justiça a dimensão que a terminologia
requer. Em sede de conceptualização, os escritos aristotélicos são relevan-
tes e importantes na sistemática jurídica até os dias de hoje, remetendo a
percepções doutrinárias ainda defendidas na actualidade. Nessa ordem de
ideias, nos cabe ainda aludir que o Aristóteles trouxe para a ciência jurídi-
ca um conceito da justiça mais rigoroso.
Percebe-se, portanto, em Aristóteles uma evolução na ideia de
justiça que, a priori é tida como uma virtude e que foi dividida em dois
tipos, qual seja: a geral e a particular. Quanto à justiça geral, esta se resu-
me no bem comum, que pode materializar-se no que a doutrina chama
actualmente de interesse público e é representada, em Aristóteles, pela
contribuição de cada um para a realização desse bem comum (SILVA,
2014, apud MORAIS, 2020). No caso da chamada justiça particular foi
dividida em duas espécies, qual seja: distributiva e correctiva. No mesmo
apreço, quanto à justiça distributiva, segundo aponta NADER, 2010, ora
referenciado, “consistia na repartição das honras e dos bens entre os indi-
182
víduos, de acordo com o mérito de cada um e respeitando o princípio da

proporcionalidade”. Essa, obviamente, é uma ideia de justiça que remete a
um mérito individual e particular, instituindo verdadeiros valores priva-
dos.
A justiça correctiva, por sua vez, diz respeito a duas espécies se-
gundo aponta Del Vecchio: comutativa e judiciária. Nessa análise, a justi-
ça comutativa é pontada como a justiça que deve haver em relação às tro-
cas feitas entre particulares, devendo o quinhão recebido ser equitativa-
mente proporcional a parte dada. Enquanto isso, a justiça judiciária é
apontada como a intervenção que o Estado faz na pacificação dos conflitos
privados (apud MORAIS, 2020).
A perspectiva do Aristóteles na concepção da justiça, trouxe uma
mais valia na ciência jurídica, na predisposição de ter ajudado a corrigir
alguns dos problemas destacados na teoria de Platão. Nessa ordem de
ideias, para o Aristóteles a justiça continua sendo um valor subjectivo que
não comporta um sentido objectivo. Nota-se, ainda na teoria de justiça de
Aristóteles que o “ser justo” é composto por dois elementos indissociáveis
que são: a bilateralidade e a práxis. Isto é, no primeiro caso – bilateralida-
de- o que é justo para o indivíduo deverá ser a conduta que este indivíduo
dispensará para com os outros; no segundo caso – praxis – o que o indiví-
duo entende ser justo deverá ser o norte da conduta humana. Neste senti-
do, segundo aponta MARTINS, 2008, apud MORAIS, 2020, no contexto
da filosofia realista de Aristóteles, a justiça se apresenta como exigência
imediata da natureza (physis) segundo a qual o homem é um ser necessari-
amente social, o que impõe regras de igualdade, de conformidade com
relações do todo com as partes (justiça distributiva) ou das partes entre si
(justiça correctiva, depois melhor denominada comutativa). O mando que
este tem por toda a parte a mesma “força, por não depender das opiniões e
dos decretos dos homens, expressão que é da natureza racional do ho-
mem”. Nesse corolário Aristóteles relaciona a ideia de justiça com a natu-
reza social do homem. Se em seu estado de natureza o homem é um ser
político que precisa do convívio social, esse convívio social precisa seguir
alguns preceitos básicos de conduta para que as relações humanas sejam
preservadas.
Esse entendimento remete as ideias mencionadas anteriormente
em que se percebe que, para Aristóteles a justiça é algo bilateral em que a
justiça que se espera da conduta do outro seja algo presente na conduta do
indivíduo. No mesmo sentido, percebe-se que a ideia de justiça em Aristó-
teles também se relaciona com a práxis que remete à necessidade de ser
justo nas acções e condutas deste indivíduo.
Ainda, a justiça na doutrina de Aristóteles (384-322 a.C) citado
em ZIPPELIUS 2010), elevou o princípio da igualdade a problema central
da justiça no sentido mais estrito ensinou que a justiça podia estar coloca-
da perante duas questões diferentes da igualdade de tratamento: perante a
183
BARBOSA MORAIS
questão de compensar de modo justo e perante a outra questão de distribu-

ir adequadamente bens e ónus; simultaneamente, Aristóteles, não ignorou
que há também questões de justiça, como por exemplo a lei de talião, que
não é possível encaixar neste esquema.
O primeiro caso trata-se da compensação justa nas relações jurídi-
cas, por exemplo da compensação justa de bens no caso de compra, de
empréstimo a juros ou de renda, mas também da compensação de bens
após condutas não permitidas. O princípio desta compensação é a igualda-
des aritméticas: em nenhuma das partes podem surgir lucros ou perdas.
Este critério aplica-se “: sem distinção de ninguém”. No segundo caso se
aplica o princípio do “a cada um o que lhe é adequado segundo a sua natu-
reza”, “a cada um o que é seu (ZIPPELIUS, 2010).
Contudo, as questões estruturadas pelo Aristóteles, quanto ao
conceito de justiça, devem ser resolvidas em livre concurso de convicções
e fundadas no consenso mais amplo possível.
1.3. O CONCEITO DE “JUSTIÇA” NA PERSPECTIVA DO KANT
A ideia de Justiça assenta na liberdade e coerção que passaram a

fazer parte do conceito de Direito. Nesta perspectiva, a liberdade passa a
ser um valor presente na teoria de justiça, vislumbrando-se como um ele-
mento individualizado da própria ordem social. Nesse sentido doutrinário,
Kant aponta que a racionalidade é o elemento que permite ao indivíduo
estabelecer uma divisão entre o certo e o errado. Percebe-se, a partir de
então, que a moralidade se torna um instituto presente na cabeça de cada
um, permitindo ter uma ideia da justiça que, para o filósofo, consubstan-
cia-se na ideia do certo (MORRISONT, 2006, apud MORAIS, 2020).
Outro elemento presente na teoria de justiça de Immanuel Kant é
em relação à liberdade que representa, sobretudo numa perspectiva mora-
lista, uma forma de fazer realizar os anseios públicos por meio da norma
jurídica. Ainda de acordo com essa ideia, a sanção tem um papel funda-
mental ao passo que seu carácter pedagógico permite ao indivíduo com-
preender a necessidade de adequação de seus actos à ideia de certo que
existe dentro da sociedade. A filosofia kantiana assenta na ideia de que o
homem possui uma preeminência valorativa derivada da sua racionalida-
de, Immanuel Kant traz-nos o entendimento da justiça como “um dever
absoluto que consistiria em tratar cada ser humano com respeito, isto é,
como um fim em si mesmo e não como um meio para a obtenção de algo”.
Nesse corolário a ideia de Justiça, na perspectiva do Immanuel Kant, cui-
da-se de uma abstracção ligada a razão. Sendo assim, a razão torna-se
elemento necessário e indissociável da própria justiça, constituindo-se das
experiências sociais sejam elas boas ou más, das relações humanas, da
necessidade de pacificação dos conflitos, dentre outras fontes. Dessa for-
ma, a formação do conhecimento e a análise do caso concreto pautado na
184
razão, permite acentuar a ideia de justiça. Outrossim, o conceito de justiça

revela-se puramente no campo da abstracção, ou seja, dissemina-se a ideia
que este conceito forma-se pelo entendimento puro da razão (SILVA,
2014, apud MORAIS, 2020).
Pode-se entender que os ideais do Immanuel Kant contribuíram
bastante ao amadurecimento da ideia do direito e da justiça em relação ao
conceito da justiça, fazendo surgir uma nova forma de se perceber a exis-
tência do Direito e de sua finalidade social. E nesta ordem social onde
destacamos os ideais e preceitos da justiça.
1.4. O CONCEITO DE “JUSTIÇA” NA PERSPECTIVA DO

REINHOLD ZIPPELIUS
Ainda na busca de uma definição de justiça, ZIPPELIUS, fala de

espécies da justiça: “justiça constitucional, justiça comutativa, justiça rela-
cional, justiça distributiva, justiça processual e justiça penal”. Na justiça
constitucional, deve – se ter em conta de questões de ordenação correcta
que se circunscrevem no respeito dos poderes, isto é, dos poderes de regu-
lação (competências) a exercer numa comunidade: em particular a respeito
da sua distribuição, exercício, limitação e controlo e a respeito do acesso a
estas competências. Porém, para a concretização da justiça constitucional
é fundamental que o poder de regulação tem de ser correctamente distribu-
ído, limitado, regulado e controlado no seu exercício (ZIPPELIUS, 2010).
No Estado, deparamo-nos com princípios de justiça constitucional
sobretudo como regras de acesso legítimo a cargos públicos e com normas
da separação de poderes, dos controlos parlamentares e jurídico-
constitucional do poder e como limitações do poder regulador, que se rea-
liza através de garantias jurídico-fundamentais.
Na justiça comutativa, diz respeito à questão da justa compensa-
ção de bens entre os membros de uma comunidade jurídica. Na justiça
comutativa, colocam também questões de compensação de uma locupleta-
ção injustificada que alguém conseguiu à custa de outra pessoa. Enquanto
a justiça relacional diz respeito, em geral, aos princípios jurídicos, que se
aplicam quando os membros de uma comunidade regulam eles próprios,
entre si, as suas relações jurídicas, por exemplo relações de direito da fa-
mília. Na área da justiça relacional figura também a questão de saber em
que condições vícios de consentimento podem ser uma razão suficiente
para alguém se desvincular das obrigações contratuais, e ainda por exem-
plo, onde o negócio jurídico colide com os bons costumes, ou onde têm de
ser postos limites legais da autonomia privada no interesse da segurança
jurídica, para a protecção de uma parte mais fraca, ou para a protecção de
terceiros do público.
A justiça distributiva trata de distribuição dos bens e encargos
numa comunidade. Importante realçar que estes problemas de distribuição
185
BARBOSA MORAIS
devem-se resolver segundo outros princípios que não os das questões da

justiça comutativa. Ainda o autor fala da justiça processual. Para que se
concretize esta justiça, as decisões devem ser preparadas num processo
que conceda a todos os interessados uma oportunidade franca de fazerem a
sua exposição dos factos e exporem o seu ponto de vista jurídico. Aplica-
se, pois, o princípio do direito de ser ouvido. Todavia, o princípio de uma
“oportunidade franca para todos os envolvidos” exige também “igualdade
de armas”, e por isso, se necessário, a nomeação de um defensor oficioso
no processo penal e a concessão de ajuda nas custas processuais em pro-
cessos dos tribunais cíveis e administrativos. Para que cada um fica con-
vencido de que o processo é conduzido de modo imparcial, franco e com
igualdade de armas, aplica-se., além disso, o princípio da publicidade do
processo.
Um pressuposto fundamental para um processo “justo” é muito
especialmente a imparcialidade do Juiz. Este não pode estar directa ou
indirectamente ligado aos interesses sobre os quais decide, e também não
pode estar exposto a quaisquer influências que possam perturbar a sua
neutralidade e imparcialidade. Daí, aplicar-se a exigência de independên-
cia objectiva e pessoal do Juiz. Mas também não deve estar onerado com
preconceitos através de um envolvimento técnico-processual.
II. JUSTIÇA CRIMINAL
Nesta segunda parte , nos cingimos em analisar especificamente,

as vicissitudes da justiça criminal, diferentemente da análise conceptual e
mais generalizada sobre a justiça nas suas variadas perspectivas, como
demonstramos na parte I do nosso estudo. Nesse corolário, constitui um
problema da justiça criminal saber para que fins podemos instituir uma
pena: se ela é uma reparação de uma injustiça cometida, ou se deve ser
também, um meio de prevenção de uma futura conduta socialmente preju-
dicial; se visa, no caso desta última hipótese se confirmar, apenas prevenir
delitos deste autor (prevenção especial) ou se deve servir advertir e dissu-
adir outras pessoas de ilícitos penais (prevenção geral); ou se, no caso de
prevenção especial, deve ser sobretudo um meio de proteger a sociedade
contra ele.
A justiça criminal está também relacionada com a segurança jurí-
dica: cada um deverá ser capaz de prever as consequências jurídico-penais
da sua conduta. Por isso, alguém só deve poder ser punido em virtude do
seu acto, se a punibilidade da sua conduta já estiver legalmente determi-
nada no momento do delito.
No entendimento do GUIMARÃES (2010), justiça pode ser defi-
nida como: Conformidade com o direito, o preceito legal. Equilíbrio per-
feito que estabelecem a moral e a razão entre o direito e o dever. Poder de
186
julgar, de aplicar os dispositivos legais (SILVA, 2014, apud MORAIS,

2020). É do nosso entendimento apregoar que a definição consagrada é de
Ulpiano: “Justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que
é seu”
Percebe-se que o conceito de Justiça trazido por Ulpiano é uma
ideia que predomina no sistema normativo até nos dias de hoje, correlaci-
onando-se com a teoria de Spencer (SILVA, 2014, apud MORAIS, 2020),
que defendia que “a justiça é determinada pela liberdade que cada um tem
de fazer aquilo que quer, logo que não ofenda a liberdade igual dos ou-
tros”.
Das exposições sucintas resultantes das teorias de Ulpiano, este
correlaciona a justiça com a ideia de “dar a cada um o que é seu”, e a teo-
ria do Spencer cuja ideia de justiça é o exercício da liberdade que numa
perspectiva geral remete ao entendimento de que a liberdade não deve
ultrapassar os limites da liberdade do outro. Também é possível perceber,
nesta teoria, o pilar do princípio da legalidade aplicado actualmente ao
Direito Administrativo que define: “ao particular é permitido fazer tudo o
que a lei não proíbe, enquanto ao Estado é permitido fazer tudo o que a lei
permite”.
Dentro da teoria do Ulpiano, encontramos alguma inspiração da
definição do CHORÃO (1991) “a justiça como a virtude cardeal que con-
siste na disposição da vontade de atribuir a cada um o seu direito”. “O seu
objecto é, precisamente, o direito de cada um (ius suum) e por esta pode
ser exigida”. Quer dizer, o que é devido a uma pessoa (res debita) e por
esta pode ser exigido. Assim pode-se dizer que a justiça é pressuposto do
direito. Nesse corolário, “o objecto da justiça é um debitum em sentido
estrito ou rigoroso, algo cujo cumprimento pode ser legalmente imposto e
reclamado por alguém (debitum legale)”.
Chorão (1991), nos ensina que “a justiça tem como características
a alteridade (alteritas), visto tratar-se de virtude que respeita a outrem
(iustitia est ad alterum), versando, como se viu, sobre o que lhe devido”.
A outra característica da justiça apontada pelo autor é “a exterioridade, no
sentido de que esta virtude tem como objecto material acções e coisas ex-
teriores que os homens podem comunicar entre si”. Portanto, as duas ca-
racterísticas apontadas (alteridade e exterioridade), deriva a possibilidade
de realização do justo objectivo qualquer que seja o ânimo do agente e,
inclusive, por via da coercibilidade, o que se reveste do maior interesse no
plano jurídico.
É ainda característica essencial da justiça “a igualdade, pois exige
esta virtude que seja atribuído a cada um o que lhe é devido, em sua justa
medida, nem mais, nem menos”. Como se pode ver nesta característica, o
critério dessa igualdade pode variar conforme a espécie da justiça em cau-
sa, como por exemplo a justiça comutativa, que rege as relações recíprocas
entre os membros da sociedade (ordo partium ad partes); a justiça distri-
187
BARBOSA MORAIS
butiva, que respeita aos deveres da sociedade e para com os seus membros
(ordo partium ad totum). As duas espécies costumam incluir-se na chama-
da “justiça particular”, pois nelas, ao invés do que acontece na justiça ge-
ral, o termo ad quem são os particulares, membros da sociedade. Enfim
temos a justiça legal ou geral que leva os membros da comunidade a dar a
esta o que lhe é devido como contribuição para o bem comum, observada
também uma igualdade fundamentalmente proporcional (CHORÃO,
1991). Porque não existe perfeita igualdade nas virtudes da religião, da
piedade e da reverência, concernentes as relações entre o homem e Deus,
às relações com os pais e a pátria e às relações com os superiores, elas são
qualificadas como virtudes anexas da justiça.
Não nos restam dúvidas que, dados os vários pensamentos sobre o
direito e a justiça, são muitas as confusões, os equívocos e controvérsias
acerca das relações entre o direito e a justiça. Porém, pode-se ilidir que
essa relação é essencial, pois trata-se de conceitos correlativos, na medida
em que a justiça (iustitia) pressupõe o direito (ius), que é o seu objecto
(objectum iustitiae). Por isso se diz, não só filológica, mas onticamente a
justia provém do direito. O direito é, pois, primordialmente, objecto da
justiça, o direito objectivo, e por isso este conceito representa, entre as
várias acepções análogas do termo “direito”, o analogado principal. E os
conceitos de direito como norma, poder e ciência são conceitos derivados,
isto é, análogos secundários.
Por essa via, Mário Bigotte Chorão, ora referenciado, acentua que
“a correlação essencial entre o direito e a justiça está profundamente arrai-
gada na consciência humana e tem numerosas e muito expressivas mani-
festações na história cultural e jurídica, designadamente na especulação
aristotélica e tomista e no direito romano” (CHORÃO, 1991). E desta
forma que o autor em referência define o direito, “como ordenação da vida
social segundo a justiça, considerando esta o fim ou valor fundamental da
ordem jurídica”.
Das discussões levantadas nesta abordagem, nos permite concluir
que o Direito não nos leva necessariamente à Justiça. O que significa que
o Direito nem sempre caminha “pari passu” com a Justiça, na medida em
que o Direito (sentido objectivo) é o conjunto de normas jurídicas que
regem o comportamento humano numa determinada sociedade, de forma a
estabelecer uma harmónica entre uma convivência pacifica entre os mem-
bros da mesma sociedade. Enquanto a justiça é a única virtude existente (a
ratio essendi); isto é, o fim pretendido pelo Direito.
188
III. CONSIDERAÇÕES DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA

PESSOA HUMANA
Abordar sobre dignidade da pessoa humana, é tratar um assunto

que ganha controvérsias no mundo jurídico. Porém, a dignidade da pessoa
humana tem a sua incidência em quase todos os ramos de direito, além dos
limites circunscritos no âmbito do direito constitucional. É nessa perspec-
tiva que não é tarefa fácil trazer um conceito da dignidade da pessoa hu-
mana de forma consensual a nível da doutrina jurídica. É um termo que
privilegiou diversas discussões, destacando as teorias Cristãs e do Kant.
Porém, a actual concepção de dignidade da pessoa encontra suas raízes na
Idade Moderna, mais especificamente com Immanuel Kant, que trouxe a
ideia do homem como um fim em si mesmo, como sujeito de direitos.
Contudo, o princípio da dignidade da pessoa humana, ganhou força, prin-
cipalmente, após a Segunda Guerra Mundial com a Declaração Universal
dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU) de
1948.
Com o final da 2º Guerra Mundial (1939 – 1945), surgiu, de for-
ma global, uma tendência no sentido da normatização da dignidade da
pessoa humana como forma de proteger o mundo das barbáries ocorridas
durante décadas, durante os Regimes Totalitários.
As primeiras a normatizarem a dignidade da pessoa humana fo-
ram as constituições italiana e alemã. A partir desse interesse jurídico de
protecção, surgiram vários tratados internacionais para que ela fosse ga-
rantida, a exemplo da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)
quem em seu artigo 1º, menciona: “todas os seres humanos nascem livres
e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e
devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”.
As resoluções, tratados e convenções internacionais foram de su-
ma importância para o futuro de normatização nas diversas Constituições,
especialmente as democráticas. Além da DUDH, é possível destacar a
Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais (ROMA/1950), o Pacto Internacional de Direi-
tos Civis e Políticos (1966). A maioria desses instrumentos tratam sobre
matérias penais e processuais penais, versando sobre a preservação da li-
berdade, o acesso à justiça, a plenitude da defesa, a publicidade de actos
processuais penais, entre outros assuntos, mas todos eles ligados à digni-
dade da pessoa humana.
Segundo os ensinamentos do Kant, os seres desprovidos de razão
possuem apenas valor relativo – valor de meios –, sendo, por isso, chama-
do de “coisas”. Por outro lado, os seres racionais são chamados de “pesso-
as” em virtude de a natureza já os designar como fins em si mesmos, não
podendo ser tratados como meios para a realização da vontade de alguém.
Dessa forma, o homem deve proceder de forma a tratar a humanidade,
189
BARBOSA MORAIS
tanto na sua pessoa como na pessoa dos outros (KANT, 1964, apud
ARAÚJO; et al, 2016).
O pensamento kantiano está ligado à universalidade. Esta implica
que todos os homens são racionais e, dessa forma, deve-se respeitar toda e
qualquer relação sem haver restrições, assim como a autonomia, liberdade
que o mesmo tem de possuir vontade. O homem deve ser tratado como um
fim em si mesmo, sujeito de direitos.
Percebe-se que a dignidade da pessoa humana está ligada a uma condição
essencial do indivíduo, sendo irrenunciável e inalienável, e devendo o Es-
tado a garantir tais condições para não acarretar tratamentos desumanos.
Sarlet bem define a dignidade da pessoa humana (2001, p.60):
“Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca

e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo
respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qual-
quer acto de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condições existenciais mínimas para uma vida sau-
dável, além de propiciar e promover sua participação activa cor-
responsável nos destinos da própria existência e da vida em co-
munhão dos demais seres humanos.” (apud ARAÚJO; et al,
2016).
É fundamental destacar que a dignidade humana, sendo um prin-

cípio fundamental do Estado Democrático de Direito, juntamente com o
direito à vida e à liberdade, é um atributo pessoal indissolúvel que abrange
aspectos morais, sociais, políticos, económicos, entre outros. Por conse-
guinte, cabe ao Estado propiciar condições para que seja garantida uma
vida digna, uma vez que, como ressalta Pontes de Miranda, o reconheci-
mento desta é fruto de inúmeras lutas:
“O resultado de avanços, ora contínuos, ora esporádicos, nas

três dimensões: democracia, liberdade, igualdade. Erraria quem
pensasse que se chegou perto da completa realização. A evolu-
ção apenas se iniciou para alguns povos; e aqueles mesmos que
alcançaram, até hoje, os mais altos graus ainda se acham a meio
caminho. A essa caminhada corresponde à aparição de direitos
essenciais à personalidade ou à sua expansão plena, ou à subjec-
tivação e precisão de direitos já existentes.” (apud ARAÚJO; et
al, 2016).
Tal princípio encontra-se em diversos outros ramos do direito

além do constitucional como, por exemplo, no Direito Penal, como asse-
vera Rogério Sanches Cunha, ao apregoar que “A ninguém pode ser im-
190
posta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana, vedando-se a repri-

menda indigna, cruel, desumana ou degradante. Este mandamento guia o
Estado na criação, aplicação e execução das leis” (apud ARAÚJO; et al,
2016). Ou seja, ele vem assegurar ao acusado uma pena justa, não admi-
tindo tratamentos cruéis e ofensivos. Todavia, incide não somente no as-
pecto punitivo, mas também durante o processo de investigação criminal.
IV. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE DA PESSOA NO

ORDENAMENTO PÁTRIO
O princípio da dignidade da pessoa humana se reflete em todos os

ramos do direito, mas pode-se dizer que de um modo especial está atrelado
ao direito penal, na predisposição de que o direito penal possui a função
de descrever as condutas que são definidas como crime, além de prescre-
ver penas para quem nelas incorrer.
A pretensão desta temática é de promover uma discussão profun-
da sobre os crimes contra a dignidade no geral, analisando a forma como
está positivado, procurando encontrar as formas de concretização das
normas penais, tendo em atenção que o Direito Penal é um meio de con-
trolo social formal, que tem por finalidade a protecção subsidiária de bens
jurídicos, exercendo uma dupla função de protecção e garantia. De acordo
com esta posição, o Direito Penal protege “bens vitais”, como a vida, a
liberdade, a segurança e a propriedade; bens, portanto, que são indispen-
sáveis para a convivência humana em sociedade e que por isso devem ser
protegidos pelo poder de coacção do Estado através da pena pública. En-
tende-se por Bens jurídicos, bens vitais, fundamentais, para o indivíduo e
para a comunidade, que ao serem tutelados pelo Direito Penal adquirem a
condição de bens jurídico-penais.
Segundo o nosso Código Penal, aprovado pela lei n. 24/2019, de
24 de Dezembro, temos os seguintes:
1. Torturas e outros tratamentos cruéis, degradantes e desumanos (art. 194
CP);
2. Crimes contra contra a liberdade das pessoas:
✓ Ameaças – art. 195 CP;
✓ Coação Física – art.196 CP;
✓ Rapto – art. 197 CP;
✓ Sequestro - art.198 CP;
✓ Captura ilegal e violência contra detidos – art. 199 CP;
✓ Crimes contra a liberdade sexual: violação – art. 201 CP;
✓ Assédio sexual – art. 205 CP;
✓ Fraude sexual – art. 206 CP;
✓ Difamação – art. 233 CP;
✓ Injúria – art. 234 CP.
191
BARBOSA MORAIS
A tipificação dos crimes contra a dignidade da pessoa humana na

Lei penal moçambicana, revela que o Estado Democrático de Direito, rela-
tado na Constituição moçambicana em seu art. 3º, velou pelo respeito inar-
redável da dignidade humana. Como valor universal e inerente ao ser hu-
mano, a sua normatização extrapola as fronteiras territoriais, passando a
ser um postulado do Direito Internacional, tendo como principal instru-
mento a Declaração Universal dos Direitos do Homem (10 de dezembro
de 1948), ao assinalar, em seu artigo 1º que “todos os homens nascem li-
vres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência
e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”.
Há todo um imperativo de protecção da dignidade da pessoa hu-
mana, visto configurar-se como um bem jurídico que merece ser resguar-
dado, visando o bem colectivo da sociedade. Nesse sentido, a liberdade,
igualdade e dignidade são os princípios estruturantes, provenientes da
ideia dos direitos humanos e dos direitos constitucionais fundamentais.
Sabendo que, a concepção de bem jurídico revela um interesse
existencial da sociedade que, por ser tido como imprescindível à sua pró-
pria existência comunitária, recebe um juízo de valoração pelo Direito e
passa a gozar de protecção jurídica e efectiva protecção do Estado, tendo,
portanto, valoração constitucional.
A tipificação dos crimes contra a dignidade da pessoa humana na
Lei Penal moçambicana (Lei n. 24/2019 de 24 de Dezembro), revela a
defesa de uma dimensão protectora da dignidade, segundo a qual se reco-
nhece um limite intransponível em defesa da individualidade e da auto-
nomia da pessoa contra qualquer tipo de interferência por parte do Estado
e de seus semelhantes, assim como uma dimensão prestacional da digni-
dade, que se manifesta na promoção da dignidade mediante a criação de
condições que promovam o pleno exercício e fruição da dignidade (SAR-
LET, 2011, apud DATAS, 2013).
Com efeito, não há como desconsiderar a dimensão social da dig-
nidade, uma vez que todos são iguais em dignidade e direitos. Mais rele-
vante, ainda, é que o desenvolvimento das ideias acerca da natureza rela-
cional da dignidade da pessoa humana contribuiu para vincular a igual
dignidade que todas as pessoas humanas possuem à qualidade comum,
conforme afirmou FUKUYAMA, de que como seres humanos partilhamos
uma humanidade comum que permite a todo ser humano se comunicar
potencialmente com todos os demais seres humanos no planeta e entrar
numa relação moral com eles (SARLET, 2011, apud DATAS, 2013).
Podemos falar da dignidade da pessoa humana se o Estado e a
comunidade reconhecer que cada ser humano é merecedor do mesmo res-
peito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando,
neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asse-
gurem a pessoa tanto contra todo e qualquer acto de cunho degradante e
desumano, como venham lhe garantir as condições existenciais mínimas
192
para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação

activa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em
comunhão com os demais seres humanos mediante o devido respeito aos
demais seres que integram a rede da vida.” (SARLET 2011, apud DA-
TAS, 2013).
V. JUSTIÇA CRIMINAL VERSUS DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA
Para almejar a justiça como pressuposto da dignidade da pessoa

humana, é fundamental que sejam definidos e respeitados princípios e re-
gras que se destinam a proteger bens jurídicos considerados relevantes a
fim de manter a paz social mediante a imposição de sanções previamente
estabelecidas para aqueles que realizarem qualquer das condutas indevi-
das.
Como forma de assegurar que o princípio da dignidade da pessoa
humana seja respeitado e concretizado, a Constituição Moçambicana, con-
sagra nos seus artigos 59º (Direito à liberdade e à segurança), 60º (Aplica-
ção da lei criminal), 61º (Limites das penas e das medidas de segurança),
62º (Acesso aos tribunais) 63º (Mandato judicial e advocacia), 64º (Prisão
preventiva), 65º (Princípios do processo criminal), 69º (Direito de Impug-
nação), 70º (Direito de recorrer aos tribunais), entre outros, como um sis-
tema de garantias formais inegociáveis, maximizadas no processo penal,
um meio de garantia do cidadão e factor legitimante no sistema acusatório.
Esta consagração constitucional busca conferir limites quanto a
actuação do “jus puniendi” estatal, garantindo assim, que haja um proces-
so justo, íntegro, não tendencioso e coberto pela instrumentalidade consti-
tucional. Este pressuposto nos leva a ilidir que em nosso texto constitucio-
nal, a Dignidade é tratada como Fundamento, com característica intangível
e com eficácia absoluta. Recorrendo numa visão kantiana, a dignidade da
pessoa humana seria a autodeterminação de fazer as próprias escolhas, a
experiência da liberdade. No sentido processual, qualquer espécie norma-
tiva ou simples dispositivo de lei que venha a se chocar contra a Dignida-
de, deve ser imediatamente afastado, aplica-se ainda, a quaisquer actos do
sistema de prestação jurisdicional tendentes a ferir tal princípio.
Deve-se então, a actuação estatal de prevenção e repressão à cri-
minalidade e em sua função legislativa, encontrar parâmetros nesse prin-
cípio, com a finalidade de promove o tratamento digno que merece o cida-
dão, ainda que seja um alvo da lei.
193
BARBOSA MORAIS
A Lex Fundamentallis Moçambicana consagra várias garantias e

direitos individuais, ao estabelecer normas que assegurem o respeito e a
consideração a todos os indivíduos, tanto por parte do Estado. Estabelece
garantias existenciais mínimas, que somente serão respeitadas quando, de
facto, acontecer a concretização de tudo o que foi proposto, pois, só assim,
estará garantido a cada indivíduo a sua real independência, com dignidade
humana na sua essência.
O princípio da dignidade da pessoa humana se reflete em todos os
ramos do direito. Nisso, quando violado, esse princípio expõe o ser huma-
no a situações degradantes. Instala-se, então, o conflito entre as práticas –
arbitrárias – cometidas pelos órgãos repressores em relação ao que dispõe
a Carta Magna e a legislação infraconstitucional.
Tendo em ênfase aos conteúdos deste artigo, chegamos a ilidir de
que não importa o grau da infracção penal cometida pelo suspeito, a sua
integridade deve ser respeitada. Até mesmo pelo facto de que pode ter sido
o agente acusado injustamente pela prática do crime.
É importante ressaltar o respeito pelos princípios regentes na pro-
tecção da pessoa humana, pois conferem tônica à instrumentalidade da
persecução criminal e que em nenhuma hipótese poderão ser enfraqueci-
dos pelo Estado, sob pena de contaminação do processo e por consequên-
cia, sua nulidade.
Partindo da visão Kantiana, a justiça penal e a lei da punição co-
mo um imperativo categórico, não podem ser impostas com interesses
distintos, nem mesmo a intimidação dos criminosos. Ou seja, o respeito
aos moldes formais constitucionais garante um processo imaculado, para a
consecução do objectivo estatal e respeito ao homem como um sujeito de
direitos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARAÚJO, Natália Maria Santos de; et al, (2016), O princípio da dignidade da

pessoa humana e a ineficiência da investigação criminal, disponível no
https://jus.com.br/artigos/52673/o-principio-da-dignidade-da-pessoa-humana-
e-a-ineficiencia-da-investigacao-criminal, recuperado no dia 7 de Dezembro
de 2021
CHORÃO, Mário Bigotte, Temas Fundamentais de Direito, Reimpressão,
Livraria Almedina, Coimbra, 1991.
DATAS, Geraldo da Silva, Fundamentos da dignidade da pessoa humana, in
Revista Âmbito Jurídico, Revista 112, 2013.
MOÇAMBIQUE, República de Constituição da República de Moçambique
(CRM, 2004), que inclui a Lei de Revisão Pontual da Constituição (Lei
194
n. 1/2018, de 12 de Junho, publicado no Boletim da República, 1ª Série –

n. 115, 2º Suplemento, de 12 de Junho de 2018), Imprensa Nacional, Maputo,
2004.
________ Código Penal Moçambicano, aprovado pela Lei n. 24/2019 de 24
de Dezembro, publicada no Boletim da República, 1ª Série - n. 242, de 24 de
Dezembro de 2019, Imprensa Nacional, Maputo, 2019.
MORAIS, Barbosa, Pluralismo Jurídico em Moçambique: Análise da Efecti-
vação da Lei n. 4/92, de 6 de Maio, Como Manifestação do Pluralismo Jurídi-
co, Consagrado nos termos do artigo 4º da CRM, tese de doutoramento em
direito público, 2020.
ZIPPELIUS, Reinhold, Filosofia do Direito, tradução de António Franco e
António Francisco de Sousa, Quid Iuris Sociedade Editora Ldª, Lisboa, 2010.
195
O CRIME DE PROCRIAÇÃO ARTIFICIAL NÃO CONSENTIDA A
LUZ DO NOVO CÓDIGO PENAL MOÇAMBICANO1
Nelsone David Bechane Chapananga2
Resumo: A procriação é um direito que os homens têm de modo a aumentar a sua

prole. Geralmente ela acontece de forma natural, isto é, por meio do processo de fe-
cundação, que consiste na fertilização natural do óvulo da mulher pelo espermatozoide
do homem. Mas com o desenvolvimento das técnicas de saúde, este processo pode
decorrer de forma artificial, principalmente, quando se nota que uma das partes (ho-
mem ou mulher), ou todas sofrem de infertilidade. Assim, a medicina participa no
processo como forma de curar a tal infertilidade. Nisto, acredita-se que este processo,
sendo artificial, pode criar erros e/ou falhas que podem gerar grandes problemas no
seio das famílias. Desta forma, surge a seguinte questão de partida: Qual o tratamento
que o Direito Penal moçambicano dá as formas ilícitas de procriação artificial? Para
responder a esta questão traçou-se como objetivo basilar: analisar as normas do Direito
Penal moçambicano que disciplinam os comportamentos desviantes ligados à procria-
ção artificial. Na sequência, recorreu-se à pesquisa bibliográfica e método hermenêuti-
co-interpretativo alicerçado na abordagem qualitativa. Como resultados, constatou-se
que em Moçambique não existem normas exaustivas que regulam a matéria de procri-
ação artificial, notando-se apenas dois artigos, sendo um da Lei de Família e outro do
Código Penal. Por isso, fica coerente afirmar que o legislador moçambicano não quis
tomar posição sobre a admissibilidade ou não da procriação artificial, e o Direito Penal
moçambicano é incipiente.
Palavras-Chave: Procriação artificial, crime, ordenamento jurídico moçambicano
Abstract: Procreation is a right that men have in order to increase their offspring. It
usually happens naturally, that is, through the fertilization process, which consists of
the natural fertilization of the woman’s egg by the man’s sperm. But with the devel-
opment of health techniques, this process can take place artificially, especially when
you notice that one of the parts (man or woman), or all of them suffer from infertility.
1 Artigo científico submetido ao III Congresso Internacional Punição e Controle Soci-

al: Justiça Criminal e Questões Sociais no Sul Global, organizado pela Libertas – Pro-
grama Punição, Controle Social e Direitos Humanos, Faculdade de Direito da Univer-
sidade Federal de Pelotas em parceria com as Faculdades de Direito da Universidade
Rovuma e Universidade Católica de Moçambique, Universidade Federal de Alagoas e
Conselho Latino-americano de Ciências Sociais, a decorrer entre os dias 24 a 26 de
Novembro de 2021.
2 Mestre em Direito e Desenvolvimento Sustentável e PhD Student em Direito Civil na
UCM, Faculdade de Direito, em parceria com a Universidade Nova de Lisboa; Direc-

tor da Faculdade de Direito da Universidade Aberta ISCEDE (UnISCED); Cell: +258
849323275, +258 879323272, +258 82 6766940; E-mail: nchapananga@isced.ac.mz/
nchapananga@google.com.
NELSONE DAVID BECHANE CHAPANANGA
In this case, medicine participates in the process as a way to cure such infertility. In
this, it is believed that in this process, being artificial, errors and/or failures can be
noticed that can generate big problems within the families. Thus, the following starting
question arises: What is the treatment that Mozambican Criminal Law gives to illicit
forms of medically assisted procreation? To answer this question, the basic objective
was outlined: to analyze the norms of Mozambican Criminal Law that regulate deviant
behavior linked to artificial procreation. Afterwards, bibliographical research and the
hermeneutic-interpretative method were used, based on the qualitative approach. As a
result, it was found that in Mozambique there are no exhaustive rules governing the
matter of artificial procreation, with only two articles being noted, one from the Family
Law and the other from the Penal Code, although this last rule contains content that
creates doubts. Therefore, it is coherent to say that the Mozambican legislator did not
want to take a position on the admissibility or not of artificial procreation.
Keywords: Artificial procreation, crime, Mozambican legal system
INTRODUÇÃO
A Lei de Família aprovada pela Lei n. 24/2019, de 24 de Dezem-

bro estabelece como fontes das relações jurídico-familiares o casamento, a
união de facto, o parentesco, a afinidade e a adoção. Portanto, uma boa
análise destas fontes pode-se chegar a ideia de que, além do casamento e
da união de facto, nenhuma tem como propósito imediato constituir a fa-
mília, mediante comunhão plena de vida. Logo, pode-se entender que o
legítimo vínculo onde podem ocorrer os fenómenos de procriação, paren-
tesco, afinidade e adoção é o casamento, seguido da união de facto.
E a procriação por via de casamento e/ou da união de facto só é
possível quando os cônjuges ou os companheiros unidos de factos sejam
naturalmente férteis. Ou seja, havendo um deles, ou ambos, inférteis, só
podem procriar com base em recurso de técnicas artificiais.
Portanto, constata-se que o ordenamento jurídico moçambicano é
muito omisso quanto a estas técnicas artificiais para a procriação. Apenas
um artigo contido na Lei da Família é que fala sobre a inseminação artifi-
cial. Porém, reconhece-se que em todos os processos artificiais sempre
surgem erros técnicos e ou negligentes, abuso de direito e outras situações
que desabonam os utentes. É nesta perspectiva que surge a questão pro-
blemática: Qual o tratamento que o Direito Penal dá as formas ilícitas de
procriação artificial?
Para a obtenção da resposta a esta questão desenhou-se como ob-
jetivo, analisar as normas do Direito Penal que disciplinam os comporta-
mentos desviantes ligados à procriação artificial.
A pesquisa bibliográfica foi fundamental para conduzir o estudo e
o método hermenêutico-interpretativo foi usado para estabelecer o enten-
dimento real das normas abrangidas. E, para estabelecer conclusões fide-
dignas, seguiu-se uma abordagem qualitativa.
198
O artigo vem estruturado da seguinte maneira: além do resumo e

da presente introdução, conta com uma contextualização teórica sobre a
procriação artificial baseada em três realidades jurídicas diferentes, a sa-
ber, a portuguesa, a brasileira e a moçambicana. Em seguida faz-se uma
análise e discussão do assunto fulcral do trabalho que tem a ver com o
crime de procriação artificial não consentida à luz do Código Penal mo-
çambicano. De novo, para ter uma ideia analítica aprofundada sobre o Di-
reito Penal moçambicano, voltou-se a analisar os regimes penais dos orde-
namentos jurídicos português, brasileiro e do próprio regime moçambica-
no.
E, na parte derradeira, o artigo apresenta uma conclusão e uma
lista de referências bibliográficas.
CONTEXTUALIZAÇÃO TEÓRICA EM TORNO DA

PROCRIAÇÃO ARTIFICIAL
Muitos são os estudos que debruçam sobre a procriação artificial

a nível mundial. No entanto, para este estudo vamos recorrer basicamente
as experiências desenvolvidas em dois Estados lusófonos, nomeadamente,
Brasil e Portugal, de modo a compreendermos o alcance das normas sobre
este instituto jurídico no ordenamento jurídico moçambicano.
A primeira análise vai incidir sobre a noção de procriação artificial.
Procriação Artificial no contexto português, brasileiro e

moçambicano
Ana Cláudia Silva Scalquette (2017, p. 17) traz-nos a explicação

dos vocábulos fecundação e inseminação, naturalmente ligados ao termo
procriação, da seguinte forma:
Fecundação vem do latim fecundatio, proveniente do verbo fe-

cundare que significa a fase da reprodução consistente na ferti-
lização do óvulo pelo espermatozoide. A palavra inseminação,
por sua vez, tem origem no verbo inseminare, composto por in
— dentro — e semem — semente — ou seja, traduz a técnica
em que há a colocação do sêmen dentro do corpo da mulher.
Portanto, o termo procriação artificial sempre vem associado ao

termo infertilidade humana3, definida, esta última, como “ausência de
gravidez após um ano de actividade sexual regular sem qualquer prática
3 Daí que Guilherme Freire Falcão de Oliveira (1989, p. 765) associa as técnicas de
procriação assistida aos métodos de tratamento de infertilidade.
199
contracetiva” (Alberto Barros: 2017, p. 7). Logo, há procriação artificial

quando não for possível a ocorrência da fecundação.
Relativamente a reprodução natural, processo que tem como uma
das fases a fecundação, Antunes Varela (1994, p. 194) considera que esta
abrange três momentos
“o da relação carnal entre duas pessoas de sexo diferente, cha-

mada de relação de cópula; o da conceção, que é a formação do
embrião humano, graças à fecundação natural do óvulo da mu-
lher pelo esperma do homem, um e outro proveniente da excita-
ção do ato sexual; e o da gestação, que é o desenvolvimento do
óvulo fecundado no seio do útero materno, até ao acto do nas-
cimento”.
Desta feita, a procriação artificial ou assistida, também conhecida

por procriação medicamente assistida é inversa a reprodução natural, pois
correspondem a um Modus Operandi tradicional acrescido de um proce-
dimento que introduz a prática de reprodução sem relações sexuais, restri-
ta a uma parcela da população, e com diferenças no seu uso em termos po-
pulacionais e grupos sociais. (Sarah Santos e Sérgio Santos: 2013, p. 98).
Outra terminologia usada para esta realidade é a inseminação arti-
ficial, que, para Júlia Zamproni (2005), consiste na introdução de sêmen
na cavidade uterina da mulher, por meio de uma sonda. Após a inserção,
os espermatozoides dirigem-se naturalmente para as trompas de falópio,
onde deverá ocorrer a fecundação do óvulo.
A procriação medicamente assistida pressupõe o auxílio médico
e/ou laboratorial para que se possa ocorrer a fecundação, isto é, a fusão do
espermatozoide do homem com o ovócito da mulher, originando o em-
brião (Ana Mata: 2019, p. 23).
Para Sarah Santos e Sérgio Santos (2013, p. 222), a Reprodução
Assistida (RA) “consiste numa série de procedimentos biotecnológicos
com a participação de equipe multiprofissional, que tem como objetivo
principal a contemplação da gravidez para casais, que em condições natu-
rais, não conseguem atingir a plenitude da maternidade e paternidade”.
A procriação medicamente assistida pode se classificar em homó-
loga, quando são utilizados materiais genéticos do próprio casal e, heteró-
loga quando é utilizado material genético de pelo menos um terceiro (Ana
Cláudia Silva Scalquette :2017, p. 17; Renata Malta Vilas-Bôas, p. 3).
A procriação artificial no Direito Português
Tomando em consideração que a procriação medicamente assisti-

da constitui um conjunto de métodos ou técnicas, o legislador português
200
escusou-se de conceituar, mas, ele apresenta seis (6) técnicas que a inte-
gram, nomeadamente:
a) Inseminação artificial;
b) Fertilização in vitro;
c) Injeção intracitoplasmática de espermatozoides;
d) Transferência de embriões, gametas ou zigotos;
e) Diagnóstico genético pré-implantação;
f) Outras técnicas laboratoriais de manipulação gamética ou
embrionária equivalentes ou subsidiárias. (n.1 do art. 2 da Lei n.
32/2006, de 26 de Junho)
Assim, a Lei n. 32/2006, de 26 de Junho, atento as suas altera-

ções, apresenta duas modalidades de inseminação artificial: a) insemina-
ção com sémen de dador, que se verifica quando a mulher não puder obter
a gravidez de outra forma e se recorre ao sémen criopreservado de um
terceiro dador (arts. 19) e; b) inseminação post mortem – que se verifica
após a morte do marido ou do homem com que vivia em união de facto –
processo não considerado lícito legalmente, exceto se for por transferência
post mortem de embrião para permitir a realização de um projeto parental
claramente estabelecido por escrito antes do falecimento do pai, decorrido
que seja o prazo considerado ajustado à adequada ponderação da decisão
(art. 22).
Relativamente a fertilização in vitro, a referida lei estabelece que
nela “… apenas deve haver lugar à criação dos embriões em número con-
siderado necessário para o êxito do processo, de acordo com a boa prática
clínica e os princípios do consentimento informado” (n.1 do art. 24). Esta
previsão não conceitua a fertilização in vitro, mas traz-nos a ideia de que
este método possibilita a fecundação em caso de problemas funcionais
como a obstrução tubária (Sarah Santos e Sérgio Santos:2013, p. 101).
Ora, Henriques Gouveia, at, all. (2014) explica os pormenores da
fecundação in vitro da seguinte maneira:
o homem coleta a amostra seminal após a aspiração, a qual é

preparada no laboratório através da técnica de gradiente de Per-
coll. Faz-se uma avaliação da concentração desta amostra, veri-
ficando-se a concentração de espermatozoides móveis. Calcula-
se o volume necessário para inseminar uma quantidade de apro-
ximadamente 100.000 espermatozoides móveis por placa. Nos
casos com baixa concentração de espermatozoides, pode ser in-
seminada uma quantidade maior de espermatozoides por placa
(500.000 espermatozoides móveis por placa). A amostra final é
adicionada aos óvulos e estes permanecem em incubação pelo
período de 16 a 18 horas. Aproximadamente 24 horas após a co-
201
leta dos óvulos, os mesmos são examinados para verificação da

fecundação.
Outra técnica de procriação medicamente assistida elencada pela

lei portuguesa é a injeção intracitoplasmática de espermatozoide, uma
forma de intervenção em nível celular, que torna viável a reprodução de
homens sem espermatozoides (Sarah Santos e Sérgio Santos:2013, p.
101). Infelizmente o legislador português não se pronuncia sobre esta téc-
nica, assim como não o faz quanto à técnica de transferência de embriões,
gametas ou zigotos.
Quanto ao diagnóstico genético pré-implantação, a mesma lei dis-
põe que “tem como objetivo a identificação de embriões não portadores de
anomalia grave, antes da sua transferência para o útero da mulher, através
do recurso a técnicas de PMA” (n. 1 do art. 28).
Além de apresentar as técnicas de PMA, a Lei acima referida
também estabelece regras sobre as finalidades proibidas da PMA (art. 7);
gestão de substituição (art. 8); doação de espermatozoides, ovócitos e em-
briões (art. 10); direitos e deveres dos beneficiários (art. 12 e 13); consen-
timento, decisão médica e objeção de consciência (arts 11 e 14); confiden-
cialidade (art. 15); destino dos espermatozoides, ovócitos, tecido testicular
e tecido ovárico (art. 16-A), compra ou venda de óvulos, sémen ou embri-
ões e outro material biológico (art. 18); encargos (art. 17); cria e regula o
Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida (arts. 30 e ss),
entre outros assuntos, não se esquecendo de estabelecer regras de respon-
sabilidade criminal (arts. 34 e ss); ilícitos contra-ordenacionais (art. 44),
sanções acessórias (art. 45) e investigação com recurso a embriões (art. 9).
Observar que os métodos de PMA têm o carácter subsidiário, e
não são alternativas de procriação, pois a sua utilização só é admitida me-
diante diagnóstico de infertilidade ou para tratamento de doença grave ou
do risco de transmissão de doenças de origem genética, infeciosa ou outras
(art. 4 da Lei n. 32/2006).
Há que ressalvar que, a nível de previsão constitucional, apenas a
alínea e) do n. 2 do artigo 67.º da Constituição portuguesa é que faz men-
ção da procriação assistida em matéria de protecção da família. Neste sen-
tido, ela estabelece que incumbe o Estado “regulamentar a procriação as-
sistida, em termos que salvaguardem a dignidade da pessoa humana”.
A procriação artificial no Direito brasileiro
Autores como Ana Cláudia Silva Scalquette (2017, p. 11) e Sarah

Santos e Sérgio Santos (2013, p. 222) apontam o ano 1984 como o baluar-
te do processo de reprodução assistida em humano, no Brasil, devido ao
nascimento do primeiro bebê, havido por fertilização in vitro.
202
A partir desta data, começa a se notar o interesse dos cientistas,

legisladores em questões de saúde em desenvolver instrumentos para a
concretização da reprodução assistida.
Assim, várias clínicas e técnicas tão sofisticadas e modernas apa-
recem e a interação nessa área entre os pesquisadores brasileiros e estran-
geiros, o intercâmbio de informações e a busca por novas tecnologias é
contínuo (Sarah Santos e Sérgio Santos: 2013, p. 222).
No campo legislativo, a Constituição Federal Brasileira de 1988
reconhece o direito à procriação quando relata sobre o respeito ao direito à
vida (art. 227, entre outros), o incentivo à pesquisa e ao desenvolvimento
científico (arts. 218 e ss) e, ainda, reconhece o planejamento familiar co-
mo livre decisão do casal (parágrafo 7, do art. 226).
O Código Civil brasileiro de 2002, no artigo 1.597, em seus inci-
sos III, IV e V traz três hipóteses de presunção de filiação:
Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabe-
lecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da so-
ciedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anu-
lação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que
falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embri-
ões excedentários, decorrentes de conceção artificial homó-
loga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que
tenha prévia autorização do marido. (O grifo é nosso)
Deve-se levar em conta que o art. 1.597 é o primeiro e único arti-

go do Código Civil brasileiro que dispõe sobre reprodução humana assis-
tida (Júlia Araújo e Carlos Araújo:2018, p. 223; Ana Cláudia Silva Scal-
quette: 2017, p. 11).
O artigo acima referido apresenta três conceitos referentes a re-
produção assistida, nomeadamente, fecundação artificial homóloga (no
inciso III); embriões excedentários (no inciso IV) e, inseminação artificial
heteróloga (no inciso IV), termos já definidos acima, com a exceção de
embriões excedentários, ou seja, embriões que sobram da conceção artifi-
cial, antes de serem implantados no útero materno (Ana Cláudia Silva
Scalquette: 2017, p. 11).
Além da Constituição Federal do Brasil e do Código Civil, o Con-
selho Federal de Medicina, desde 1992, edita normas éticas, destinadas
aos médicos, para que guardem boas práticas no âmbito da medicina, caso
da recente Resolução CFM n. 2.294/2021, publicada no D.O.U. de 15 de
203
junho de 2021, Seção I, p. 60, que adota as normas éticas para a utilização
das técnicas de reprodução assistida, e demais resoluções.
A procriação artificial no Direito moçambicano
O ordenamento jurídico moçambicano é muito parco em matérias

de procriação artificial para humanos (Centro de Estudos Judiciários:
2019, p. 104).
Começando com a Lei n.10/2004, de 25 de Agosto, que aprova a
Lei de Família, revogando o Livro IV do Código Civil de 1966, pode-se
notar claramente o silêncio da norma quanto a matéria aqui discutida. Ora,
aquela lei reservou apenas dois preceitos que faziam menção à fecunda-
ção/inseminação artificial: o artigo 211, segundo o qual: “a fecundação
artificial não pode ser invocada para estabelecer a paternidade do filho
procriado por meio dela, nem para impugnar a paternidade presumida por
lei” e n.3 do artigo 245, que estabelece o seguinte: “não é admissível ao
cônjuge a impugnação da paternidade com fundamento em inseminação
artificial se nela houver consentimento”.
Aqui pode se perceber que o ratio legislandis ligado ao n. 3 do ar-
tigo 245, acima citado, tem a ver com a proibição de impugnação da pa-
ternidade nas circunstâncias em que o casal adere a um projeto familiar
para investir o homem no estatuto social e efetivo de pai, sabendo que não
é progenitor, mas possível com recurso a técnicas de procriação medica-
mente assistida. Nestas circunstâncias, havendo acordo antecipado, a im-
pugnação da paternidade traduzir-se-ia em abuso de direito. Por isso, po-
de-se concluir nesta norma, que o legislador quis admitir a possibilidade
de casais recorrerem a procriação medicamente assistida para gerar filhos.
Já o artigo 211 configura uma razão legislativa distinta, pois veda
a fecundação artificial em qualquer circunstância, por isso, não a dando
qualquer espaço de relevância em Moçambique.
Um estudo bem-feito pelo Centro de Estudos Judiciários, que já
citamos acima, esclarece bem a contradição entre estas disposições, quan-
do afirma:
A [norma] do artigo 211.° corresponde à do artigo 1799° do

Código Civil português, na versão anterior à reforma operada
pelo Decreto-Lei 496/77 de 25.11, norma que tinha o fito de
“não fazer concessões à procriação medicamente assistida”. A
do artigo 245.°, n. 3, corresponde ao actual artigo 1839.°, n.°3
do Código Civil português (introduzido pelo referido Decreto-
Lei 496/77, de 25.11), que “aceitou a relevância da procriação
medicamente assistida mediante a revogação da norma que até
então a negava”. (p. 105)
204
Este entendimento faz todo sentido, pois se verifica que no mo-

mento da aprovação da Lei n.10/2004, houve falta de atenção do legisla-
dor em descortinar que estava a se inspirar em duas normas contraditórias
sendo uma em vigor e outra já revogada no ordenamento jurídico da qual
se inspirou, que é o português.
Esta contradição só veio a ser sanada pela nova Lei da Família,
aprovada pela Lei n.22/2019, de 11 de Dezembro, e que revoga a Lei
n.10/2004, de 25 de Agosto. E um dos artigos da antiga lei que foi abran-
gido pela revogação, foi, precisamente, o artigo 211, cuja epígrafe era “fe-
cundação artificial”.
A revogação do conteúdo do artigo 211 da Lei revogada resolve a
contradição mas não esclarece a posição do legislador quanto a admissibi-
lidade ou não do uso de métodos e técnicas de procriação medicamente
assistida no ordenamento jurídico moçambicano, e agudiza o seu silêncio
quanto a matéria, apesar de ter mantido o conteúdo que anteriormente era
previsto no n.3 do artigo 245 da lei revogada, agora regulado no n.3 do
artigo 255 da nova lei. Pequena alteração nesta norma nota-se quanto a
inclusão do companheiro da união de facto na redação.
Por ter mantido a norma do n.3 do artigo 245 da antiga lei faz-nos
querer que o legislador moçambicano admite, de forma tímida e tacita-
mente, o uso das técnicas de procriação medicamente assistida.
Porém, na prática, as técnicas de procriação medicamente assisti-
da já são aplicáveis em Moçambique já faz tempo, e isso pode se ver com
a operação de muitas clínicas a oferecer serviços desta natureza, como é o
caso da VitaLab4, ISIS5, Clinicare6, etc.
A Constituição da República de Moçambique (CRM) assegura
que “a maternidade e a paternidade são dignificadas e protegidas” em Mo-
çambique (n. 1 do art. 120). Mas, o legislador constituinte não se pronun-
cia, em nada, sobre as origens da filiação quer biológica, quer adotiva, e
muito menos da procriação medicamente assistida.
O n.2 do artigo 119 da CRM estatui que: “o Estado reconhece e
protege, nos termos da lei, o casamento como instituição que garante a
prossecução dos objetivos da família” (o grifo é nosso). Entendemos que a
primeira e principal lei que a CRM se refere aqui deve ser a lei da família,
que considera o casamento como uma das fontes das relações jurídicas
familiares, ao lado da procriação, do parentesco, da união de facto, da afi-
nidade e da adoção (art. 7 da Lei n. 22/2019, de 11 de Dezembro).
Apenas verificar que, de todas as fontes das relações jurídico-
familiares referidas pela Lei de Família, além do casamento e da união de
4 Clínica de fertilidade baseada em Joanesburgo, e presta serviços em Maputo, através

da COOPMED, sita na Av. Emília Daússe n. 148.
5 Centro de Fertilidade, sita na Av. Patrice Lumumba, n. 370, 1° Andar, Maputo.
6 Clínica sita na Rua Angelo Azarias Chichava, Polana, Maputo.
205
facto7, nenhuma tem como propósito imediato constituir a família8 medi-

ante comunhão plena de vida. Logo, entendemos nós que o legítimo vín-
culo onde podem ocorrer os fenómenos de procriação, parentesco, afini-
dade e adoção é o casamento, seguido da união de facto.
E destes fenómenos apenas a procriação e a adoção dão origem a
filiação. A diferença é de que a procriação gera a filiação natural enquanto
a adoção é uma figura semelhante a filiação natural (artigos 16; 399 e n. 1
do artigo 409, todos da nova Lei da Família) e gera a filiação adotiva.
Com esta constatação legal, dá para concluirmos que o legislador moçam-
bicano não estabelece como fonte legal de filiação, a procriação artificial,
razão pela qual não se pronuncia.
Noutro ponto de vista, o legislador reconhece que a procriação ar-
tificial já constitui prática no território nacional, daí que no n.3 do artigo
255 da Lei de Família, sobejamente discutido acima, impede ao cônjuge a
impugnação da paternidade com fundamento em uso desta técnica.
A procriação artificial no Código Penal moçambicano
Ao longo da história, no território moçambicano vigoraram três

Códigos Penais, nomeadamente, Código Penal de 1886, aprovado pelo
Decreto de 16 de Setembro de 1886; o Código Penal de 2014, aprovado
pela Lei n. 35/2014, de 31 de Dezembro e, por último, o Código Penal de
2019, aprovado pela Lei n. 24/2019, de 24 de Dezembro.
Dos Códigos acima referidos, apenas o de 2019 é que prevê o
crime de procriação artificial não consentida. No seu artigo 207 estabele-
ce: “quem praticar acto de procriação artificial em mulher, sem o seu con-
sentimento, é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos”.
Portanto, é neste contexto que surgiu a questão problemática deste estudo,
procurando saber qual o tratamento que o Direito Penal dá ao comporta-
mento desviante ligado à procriação medicamente assistida? Para melhor
desenvolvimento, os parágrafos seguintes vão detalhar.
O CRIME DE PROCRIAÇÃO ARTIFICIAL A LUZ DO NOVO

CÓDIGO PENAL MOÇAMBICANO
O ponto de situação nos impõe saber sobre o tratamento que o Di-

reito Penal dá ao comportamento desviante ligado à procriação medica-
7Institutos semelhantes e próximos.

8Considerando família como factor de socialização da pessoa humana e o espaço pri-
vilegiado no qual se cria, desenvolve e consolida a personalidade dos seus membros e
onde devem ser cultivados o diálogo e a entreajuda. (n.° 1 e 2 do art. 1 da Lei n.°
22/2019, de 11 de Dezembro).
206
mente assistida, tomando em conta que o ordenamento jurídico moçambi-

cano é parco quanto a esta matéria.
Para esclarecer esta situação, achamos evidente seguir a metodo-
logia que usamos na contextualização teórica, ou seja, começarmos por
analisar as realidades portuguesa, brasileira e por fim a moçambicana.
A procriação artificial à luz do Direito Penal Português
O Código Penal português, aprovado pela Lei n. 59/2007, de 4 de

Setembro, estabelece como crime a procriação artificial não consentida.
Nos termos do disposto no artigo 168 “quem praticar acto de procriação
artificial em mulher, sem o seu consentimento, é punido com pena de pri-
são de 1 a 8 anos”.
Autores como Anabela Miranda Rodrigues Dias (1999, p. 501) e António
João.
Latas, at. al. (2007, p. 192) consideram que com a incriminação
da procriação artificial não consentida o legislador procurou proteger a
expressão de liberdade pessoal da mulher na sua dimensão negativa, ou
seja, a vontade da mulher de não querer ser mãe. Isto porque, a mesma
liberdade pessoal da mulher pode também consistir numa dimensão posi-
tiva, quando a mulher quiser ser mãe.
A formulação legal acima transcrita engloba todas as práticas mé-
dicas para alcançar a procriação (António João Latas, at. al.:2007, nota
145), desde que feitas sem o consentimento da mulher, ou seja, quando se
recorre a violência ou a ameaça com um mal importante, incluindo atos
contra a sua vontade.
Na realidade criminal portuguesa, a norma do artigo 168 não é
nova, pois no Código Penal de 1982 já se previa o mesmo crime, mas com
denominação e moldura penal diferentes. O n.1 do artigo 214 do Código
Penal de 1982 dispunha que “quem praticar inseminação artificial em mu-
lher, sem o seu consentimento, será punido com prisão de 1 a 5 anos”, e o
n.2 acrescentava que “o procedimento criminal depende de queixa”.
Todavia, pode-se verificar que com a mudança da anterior refe-
rência a “inseminação artificial” pela atual expressão “ato de procriação
artificial” agravou-se mais o crime e concomitantemente a sua moldura
penal, de 1 a 5 anos para 1 a 8 anos de prisão.
Além da norma do artigo 168, o Código Penal português não prevê ne-
nhum outro crime relacionado a procriação medicamente assistida.
207
A procriação artificial no Código Penal brasileiro
As vezes torna-se muito difícil compulsar legislações estrangeiras

para descobrir certas matérias quando estas estão reguladas de forma tími-
da. Pensamos nós que esta seria a situação do tratamento criminal das ma-
térias ligadas à procriação medicamente assistida no Brasil. Na verdade,
depois de compulsarmos todo o Código Penal brasileiro (2017), não con-
seguimos localizar nenhum crime referente a matéria discutida neste arti-
go. Desconfiávamos que, talvez iríamos localizar estes crimes no seu Títu-
lo VI, que trata dos crimes contra a dignidade sexual, ou no Título VII,
que estabelece crimes contra a família, especificamente no seu capítulo II
que regula os crimes contra o estado de filiação. Mas nada.
Logo surgiu-nos a ideia de ler mais na doutrina brasileira para
descobrirmos a posição dos criminalistas locais sobre o assunto.
Como fruto desta pesquisa deparamo-nos com a obra de Joanna Camargo
Pedroso (2013) que nos tirou do equívoco quando afirma:
O Direito Penal brasileiro ainda não se manifestou sobre o as-

sunto, embora esteja atualmente tramitando no Conselho Naci-
onal alguns projetos de lei que dispõe acerca da reprodução
humana assistida, abordando o tema da maternidade substituta,
estabelecendo algumas infrações penais.
Neste texto pode-se verificar a menção dos trabalhos feitos pelo

Conselho Nacional em criar projetos de lei que visam criminalizar certas
atitudes nefastas ou abusivas à reprodução humana assistida. Um dos pro-
jetos de lei tramitado foi o Projeto de Lei n. 1.184, de 2003, que visava
regulamentar sobre o uso das técnicas de Reprodução Assistida para a im-
plantação artificial de gametas ou embriões humanos, fertilizados in vitro¸
no organismo de mulheres receptoras (artigo 1).
No capítulo VII, o projeto de lei propõe algumas infrações e pena-
lidades, nomeadamente, a prática de reprodução assistida sem estar habili-
tado para a atividade, ou sem o consentimento livre e esclarecido dos be-
neficiários; participação no procedimento de gestação de substituição, na
condição de beneficiário, intermediário ou executor da técnica, entre ou-
tros crimes previstos.
Realçar que, a moldura penal para todos os crimes propostos vai
de 6 meses a 4 anos, exceto o crime de prática de redução embrionária,
com consentimento, após a implantação no organismo da receptora, cuja
moldura penal vai de 3 a 10 anos.
As razões que levam a não aprovação deste dispositivo não constituem
objeto deste estudo.
208
A procriação artificial à luz do Direito Penal moçambicano
Anteriormente já pudemos mostrar que no território moçambicano

já vigoraram, até a data, três Códigos Penais, que são: Código Penal Por-
tuguês de 1886, aprovado pelo Decreto de 16 de Setembro de 1886; o Có-
digo Penal de 2014, aprovado pela Lei n. 35/2014, de 31 de Dezembro e,
por último, o Código Penal de 2019, aprovado pela Lei n. 24/2019, de 24
de Dezembro.
Vitalina Papadakis (2020), fez um estudo extraordinário sobre es-
tes códigos, e nesta abordagem vamos seguir de perto os ensinamentos
dela.
Ora vejamos: o Código Penal português de 1886, que vigorou em
Moçambique até 1975, regulava os crimes de atentado ao pudor (art. 391),
estupro (art. 392), violação (art. 393) e violação de menores de 12 anos
(art. 394). Há que realçar que todos estes crimes sexuais estavam integra-
dos no capítulo IV, com epígrafe, “Crimes contra a honestidade”.
Não querendo aprofundar as nossas críticas sobre o enquadramen-
to destes crimes neste capítulo, uma vez que não é o propósito deste traba-
lho, por curiosidade, trazemos a reflexão de Vitalina Papadakis (2020,
p.31) que afirma: “portanto, a designação tinha um cunho ético e moral
visto que estava em causa a ‘honestidade’ da mulher, que significava nun-
ca ter tido uma relação sexual, ou seja, ser virgem, condição para o casa-
mento, ou não ter relação com quem a mulher não fosse casada”.
Voltando a nossa análise sobre crimes ligados à procriação artifi-
cial, pode-se concluir que o legislador português nada se pronunciou sobre
este assunto, aliás, até a data da aprovação do referido Código Penal, era
impensável falar sobre este assunto.
O segundo Código Penal moçambicano, aprovado em 2014, fez certas
alterações ao anterior código. Por exemplo substituiu a designação de
“crimes contra a honestidade” por “crimes contra a liberdade sexual”, en-
quadrando-os no Capítulo VII. Como resultado,
passaram a integrar os crimes sexuais, para além dos crimes de

violação (artigo 218), violação de menor de doze anos (artigo
219) e atentado ao pudor (art. 221), previstos no Código de
1886, os crimes de actos sexuais com menores (artigo 220) e as-
sédio sexual (artigo 224). Deixou de haver crime de estupro e,
em relação ao crime de violação de menor de doze anos, houve
um aumento de pena de 8 a 12 anos de prisão para 20 a 24 anos
de prisão, para além de ter sido considerado de crime hediondo
(al. e) do n. 2, do artigo 160). (Vitalina Papadakis: 2020, p.31)
De novo o Código Penal de 2014 nada se pronunciou sobre cri-

mes ligados a procriação artificial. Só que o argumento não é o mesmo
que se usou para o Código de 1886, pois, as técnicas de procriação medi-
209
camente assistida já eram usadas em vários países do mundo, incluindo

Portugal, cujo ordenamento tem inspirado bastante o legislador moçambi-
cano.
Em seguida, em menos de 5 anos completos, sensivelmente em
2019, foi aprovado o novo Código Penal que manteve a classificação dos
crimes sexuais como “crimes contra a liberdade sexual” integrados no
Capítulo VII, e integrando nele os crimes de violação (artigo 201), atenta-
do ao pudor (204) e assédio sexual (artigo 205), que já estavam previstos
no Código de 2014. No artigo 202 integrou os crimes de trato sexual com
menor de 12 anos, que substituiu o crime de violação de menor de 12 anos
previsto tanto no Código de 1886 como no de 2014, outros atos sexuais
com menores (artigo 203) que substitui o crime de atos sexuais com me-
nores previsto no Código de 2014, e integra novos crimes de fraude sexual
(artigo 206) e procriação artificial não consentida (artigo 207).
O artigo 207 dispõe: “quem praticar ato de procriação artificial
em mulher, sem o seu consentimento, é punido com pena de prisão de 2 a
8 anos”.
Diferentemente dos Códigos Penais anteriores, o Código de 2019
integrou, ou seja, pelo menos procurou disciplinar a falta de consentimen-
to no uso das técnicas de procriação artificial sem consentimento da mu-
lher sujeita à tal prática.
No todo era de admirar a não inclusão deste crime no Código de
2014, visto que a sua fonte já existia muitos anos antes de 2014. Aliás,
bem verificada a norma do artigo 207 do Código Penal moçambicano de
2019, resulta da conjugação da estatuição contida no n. 1 do artigo 214 do
Código Penal português de 1982 com a sanção cominada pelo artigo 168
do novo Código Penal português de 2007, ambos já citados acima, apenas
com a diferença de que no Código Penal moçambicano, a moldura penal é
de 2 a 8 anos e não 1 a 8 anos como aparece no artigo 168 do Código Pe-
nal português de 2007.
Outra diferença configura-se na dificuldade que o julgador ou in-
térprete moçambicano pode ter na aplicação desta norma, uma vez que o
ordenamento jurídico moçambicano é omisso quanto a matéria de procria-
ção artificial, aparecendo apenas em um artigo da lei de família moçambi-
cana, e como não se bastasse, em sentido meramente proibitivo.
Já, em Portugal, se encontram normas específicas que regulam a
matéria de procriação artificial, denominada de procriação medicamente
assistida, com todos os detalhes possíveis.
A questão ficaria em saber o que quer dizer o legislador quando
fala de falta de consentimento da mulher? Quer se enquadrar também o
consentimento manifestado sob coação? Onde vamos ter a resposta disso?
Lembremo-nos que o termo consentimento pode ser entendido de
formas diferentes. Imaginemos uma mulher estéril, sempre procurou tra-
tamento tradicional para procriar, mas não consegue. O marido a leva para
210
o hospital e em conluio com um técnico aplicam nela as técnicas de pro-

criação artificial e ela fica grávida. A mulher não concorda com o que foi
feito, mas para preservar o lar, ela se mantêm calada. A família da mulher
apercebe-se do ato praticado pelo homem e reclama justificando que a mu-
lher foi submetida a um tratamento sem o seu consentimento. Quid iuris?
Será que esta situação pode ser considerada de crime de procria-
ção artificial sem consentimento? E o que dizer quanto a posição sobre o
alcance da figura de consentimento de lesado prevista no n. 3 do artigo
340 do Código Civil moçambicano que diz: “tem-se por consentida a le-
são, quando esta se deu no interesse do lesado e de acordo com a sua von-
tade presumível”?
Só poderíamos ter a resposta destas questões se o ordenamento ju-
rídico moçambicano regulamentasse de forma clara a matéria de procria-
ção artificial. Mesmo se for o caso de a proibir, melhor seria se fosse por
uma norma expressa.
A procriação artificial constitui um tema novo no mundo jurídico

e precisa de um tratamento em todos os níveis da vida social, principal-
mente na vida jurídica. Portanto, assim como vimos neste trabalho, a
mesma não tem um regime específico no ordenamento jurídico moçambi-
cano, e apenas aparece em duas normas, nomeadamente, no n. 3 do artigo
255 da Lei de Família e no artigo 207 do Código Penal.
No entanto, é nítido que estas normas não respondem a questões
importantes sobre a matéria. Por exemplo, a norma de natureza civil, ape-
nas proíbe a impugnação da paternidade com fundamento em inseminação
artificial concedida. Por outro lado, a norma do Código Penal considera
como crime o ato de procriação artificial na mulher sem o seu consenti-
mento. Desta feita consideramos que tanto a lei civil como a lei penal não
admitem, de forma expressa, a procriação artificial em humanos.
Outro exemplo tem a ver com o termo consentimento usado por
estas normas: Trata-se de um termo muito ambíguo, se comparado com os
conceitos previstos no artigo 340 do Código Civil. Pior ainda, esta ambi-
guidade fica intacta pelo facto de não existir um regime jurídico sobre a
matéria.
Tudo isso dito, chegamos as seguintes conclusões: (i) o ordena-
mento jurídico moçambicano regula, de forma muito tímida, a matéria
relativa a procriação artificial; (ii) ambas as normas existentes, tanto da
Lei de Família como do Código Penal, são cópias do ordenamento jurídico
português, mas não acompanhadas com as regulamentações específicas
que aquele ordenamento oferece; (iii) ambas normas empregam o termo
consentimento sem estabelecer o seu alcance e limite, tornando-o assim
211
equívoco e duvidoso; e (iv) o legislador moçambicano não quis tomar po-

sição em relação a admissibilidade ou não da procriação artificial em Mo-
çambique, deixando ao critério do intérprete chegar a sua conclusão.
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214

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Tradición Punitiva y Reforma Carcelaria (1853-1887)

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Arcénio Francisco Cuco

PROGRAMA PUNIÇÃO, CONTROLE SOCIAL

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1. Direito Penal. 2. Questões Sociais. 3. Crimes. I. Almeida, Bruno

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ENTRE TRADICIÓN PUNITIVA Y REFORMA CARCELARIA.

GOVERNAMENTALIZAÇÃO NECROPOLÍTICA ESTATAL:

O CÓDIGO RACIAL PENAL BRASILEIRO

CONSIDERAÇÕES SOBRE OS IMPACTOS DA COVID-19

SAÚDE E MORTE NOS CÁRCERES DA COVID

LA PANDEMIA EN LAS PRISIONES FEDERALES

IMAGINARIOS SOBRE EDUCACIÓN Y CÁRCEL:

JUSTIÇA CRIMINAL EM MOÇAMBIQUE:

A BANALIDADE DO MAL E A ORDEM LEGÍTIMA

O ESTADO DE JUSTIÇA SOCIAL NA ORDEM

JUSTIÇA CRIMINAL E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA . 179

O CRIME DE PROCRIAÇÃO ARTIFICIAL NÃO

A presente obra contempla contribuições no âmbito do III Con-

Pelotas/RS e Maputo, Moçambique, 20 de dezembro de 2021

Luis González Alvo2

A partir de 1853, la Argentina se dotó definitivamente de una

1 En el presente artículo es una versión modificada y actualizada de un capítulo de mi

En este artículo se estudiarán los principales cambios en los espa-

PRIMERAS POLÍTICAS DE MEJORA:

cumán (1841-1852). En ambos casos las visitas se retomaron con regulari-

4 ROSF, t. IV, 1863-1865, pp.184-185.

cuando todos los empleados de la cárcel eran rentados y la autoridad pú-

6 En 1839 se lo trasladó a Buenos Aires, dándole la ciudad por cárcel, demostración de

frazado de mujer. Se trataba de un edificio mucho más vistoso que el de

por Severo Basabilbaso, presidente del Superior Tribunal de Justicia santafesino.

había funcionado anteriormente la aduana seca y la casa de la moneda, por

11 AHPC, Penitenciaría, 1894, t.23, ff.100-107. La Congregación de Nuestra Señora de

Comparativamente con la cárcel masculina y, en relación con la

13 AHPC, Penitenciaría, 1894, t.23, ff.100-107.

POLÍTICAS TRANSICIONALES. CREACIÓN DE

A partir de la década de 1870 se registran diversas acciones gu-

16 AHMC, A.1.2, f.690-691.

enseñarían “primeras letras, religión y moral”, bajo la dirección del Monte

17 ROSF, t. IX, 1875-1877, p. 314.

elevó considerablemente a 737.136 pesos. De haberse concretado, hubiera

24 CPIS, t. II, p. 439.

lapso, pero encontró obstáculos en Corrientes, donde hubo oposición

chivados. En 1879, ya consciente de la imposibilidad de concretar el pro-

29 ROSF, t. IX, 1875-1877, p. 185-186.

da.30 No obstante, corría el año 1884 y la obra no había sido concretada.

30 ROSF, t. XI: 1880-1883, p. 55.

33 ROSF, t. IX, 1875-1877, p. 76.

34 COLT, t.6, p. 303 y ss.

35 ROSF, t. XI: 1880-1883, p. 126.

36 ROSF, t. XI: 1880-1883, p. 340.

37 COLT, t.9, p. 226 en adelante

detenidos en las comisarías rurales tucumanas, sino solamente que no se

MUJERES Y MENORES. ENTRE TRADICIÓN, MORALISMO Y

También dentro de las transformaciones operadas a fines del siglo

38 Presupuesto de Gastos para el Año 1888, Córdoba, Imprenta de El Interior, 1888, p.

de un delito, sino que podía estar relacionada a cualquier falta al orden