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///nos Aires, 04 de octubre de 2022.
Autos y vistos
Para resolver en la presente causa nro. 2487/2022,
caratulada “Herz, Claudio Pedro s/ amenazas e intimidaci ón
pública” del registro de la Secretar ía nro. 6 de este Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 3 a mi cargo; y
respecto de la situaci ón procesal de Claudio Pedro Herz , de
nacionalidad argentina, titular del documento nacional de identidad
(DNI) nro. 12.447.434, con fecha de nacimiento el 23 de julio de
1958, con domicilio particular en Avda. ruta 23 nro. 6587, Moreno,
provincia de Buenos Aires, con domicilio constituido junto a su
defensor, en Comodoro Py, 2002, piso 5 °, de esta Ciudad.
Y Considerando
I. Inicio y conexidad de las denuncias
1) Causa nro. CCC 38.433/2022
La causa nro. 38.433/22 se inició el 25 de julio pasado
a razón de la denuncia presentada ante la Excma. C ámara Nacional
en lo Criminal y Correccional por la Sra. Fiscal M ónica Cuñarro,
oportunidad en la que denunci ó las amenazas y la intimidaci ón
pública en perjuicio de la Sra. Vicepresidente de la Naci ón Cristina
Fernández de Kirchner que habr ían tenido lugar la tarde del d ía 21
de julio pasado, en la puerta del Instituto Patria, sito en Rodr íguez
Peña 80 de esta Ciudad, resultado sorteado para intervenir el
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nro. 5, Secretar ía
nro. 116.
Así, el Ministerio P úblico Fiscal a trav és de su
representante, la Sra. Fiscal a cargo de la Fiscal ía Nacional en lo
Criminal y Correccional nro. 16, Dra. M ónica Cuñarro, formuló “…
denuncia penal contra el autor y todo aqu él que haya intervenido
en los hechos de p úblico conocimiento que tuvieron lugar el d ía de
ayer, 21 de julio de 2022, en horas de la tarde, frente al Instituto
Patria, sito en Rodr íguez Peña 80 de esta ciudad. En la
oportunidad, mientras un grupo de personas se encontraban
manifestando en la calle, frente al mencionado Instituto, un hombre
cuyos datos se desconocen, de pelo canoso, vestido con un pantal ón
claro, zapatillas negras con tres l íneas blancas y con una especie
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de delantal blanco, profiri ó a través de un megáfono, reiteradas
frases amenazantes, de gravedad y de tenor intimidatorio a Cristina
Fernández de Kirchner…”.
De las tareas desarrolladas en el marco de dicha
pesquisa por parte del Departamento de Inteligencia contra el
Crimen Organizado de la Polic ía Federal Argentina se logr ó
identificar al imputado como Claudio Pedro Herz quien para ese
entonces residía, en el hotel denominado “Tit án”, ubicado en la
calle Moreno 3056, habitaci ón “23” de esta Ciudad. Y, con fecha 04
de agosto pasado, el Juzgado de Instrucci ón actuante ordenó el
allanamiento del mismo, logr ándose la identificar fehacientemente
al nombrado.
Ahora bien, luego de una disputada de competencia
negativa entre el Sr Fiscal y el Sr. Magistrado a cargo de la
investigación en el fuero criminal y correccional, la Excma. C ámara
de dicho Fuero orden ó que dichos autos fueron remitidos a este
Tribunal en virtud de la conexidad objetiva y subjetiva existente
con los presentes, cuya acumulaci ón se dispuso por decreto de fecha
19 de septiembre del corriente, tal como se desprende de lo actuado
en este expediente digital.
2) Causa nro. CFP 2487/2022
Esta causa, reconoce su inicio en la denuncia formulada
el día 26 de julio pasado ante la Excma. C ámara Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal por el Dr. Fernando Javier
Castiglioni, en su car ácter de apoderado del Instituto Patria.
Conforme se desprende de su presentaci ón, incorporada
al expediente digital en esa misma fecha, formul ó “…d enuncia
penal por la posible comisi ón de los delitos de intimidaci ón y
amenazas de muerte en perjuicio de Vicepresidenta Cristina
Fernández de Kirchner , daños a la propiedad e incumplimiento de
los deberes de los funcionarios, en virtud de los hechos ocurridos
durante la tarde del d ía 21 de julio de 2022 en la puerta del
Instituto Patria, sito en la calle Rodr íguez Peña 80 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires… ”.
Dicha presentación fue acompañada por video
filmaciones de los sucesos denunciados, los cuales se encuentran
incorporada en el sistema Lex 100 en la carpeta “ Documentos
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digitales ”
Acorde lo adelantado precedente, recibida en esta sede
la causa CCC 38433/2022, se dispuso por decreto de fecha 19 de
septiembre pasado la acumulaci ón material a estos actuados, la
citación a declaración indagatoria de Claudio Pedro Herz, para el
día 27 de septiembre del corriente y la realizaci ón de una pericia
respecto de los aparatos electr ónicos secuestrados.
II. Elementos de prueba
1) Declaración testimonial de Javier Hern án Vogel
El 29 de julio del corriente a ño, en el marco de la causa
CCC 38433/2022, se recibi ó declaración testimonial al periodista
Javier Hernán Vogel; por tratarse de quien hab ía captado mediante
algunos de los registros f ílmicos que se encuentran incorporados a
este expediente, el momento en que se produc ía el hecho que
conforma el objeto de esta investigaci ón.
Sobre la manifestaci ón que tuviera lugar el d ía 21 de
julio pasado frente al Instituto Patria, el deponente relat ó “…el día
21 de julio de 2022 a las 17:15 horas aproximadamente, cuando se
dirigía a la obra social ubicada en la Avenida de Mayo N ° 1209 de
esta Ciudad, paso por la esquina de la Av. Rivadavia y Rodr íguez
Peña, allí escucho varios ruidos, bocinazos gritos y es as í que me
dirigí hasta Rodríguez Peña frente al Instituto Patria. All í vio a un
grupo de gente de no m ás de 15 personas que estaban
manifestándose y algunos de ellos tiraban bolsas de basura en la
puerta de dicho instituto, Despu és observo que en el lugar no hab ía
presencia policial. Es as í que saco mi teléfono celular y pude
grabar algunos videos de lo sucedido. Despu és de retirarme y luego
de unos 15 minutos volv í a ese lugar y esta vez por la calle
Bartolomé Mitre, en ese momento, el tr ánsito estaba cortado y
continuaban los cantos y segu ían tirando basura, mientras una
persona que se encontraba trepada a la ventana que era morocha y
pelo corto de color negro con rulos. Seguidamente, entre la
manifestación observé a una policía mujer que estaba hablando por
teléfono, me acerco y le pregunt é si iba a intervenir, peo me
respondió que estaba llamando a sus compa ñeros. Luego, de unos 2
minutos aproximadamente, aparecieron dos polic ías más desde el
lado de la Av. Rivadavia de esta Ciudad y los tres fueron a la
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puerta del instituto intentado mediar con la gente para que retiren
del lugar. Yo segu í grabando me acerque y pase por la puerta para
registrar el estado de la puerta y continu é grabando desde
Rodríguez Peña hacia Bartolom é Mitre de la CABA…”.
En lo que respecta al imputado, Vogel expuso “ …
inmediatamente apareci ó en la manifestaci ón un hombre canoso,
con rulos de unos 60 a ños aproximadamente de edad, que vest ía
con un piloto de lluvia y empez ó hacer un discurso agresivo con un
megáfono en sus manos que dec ía «la única salida que te queda es la
horca, hiciste mucho », […] Yo ahí seguí grabando y el hombre del
megáfono continuó con las amenazas diciendo «Los vamos a matar a
todos, vamos a venir con ametralladoras y los vamos a liquidar en
donde los encontremos ac á en la puerta del Patria enfrente del
Senado»…” (ver declaración glosada al expediente digital en fecha
03 de agosto pasado lo siguiente).
Por último, y a la pregunta que se le efectuara para que
dijera si el hombre con meg áfono era el único que estaba efectuando
amenazas en el lugar, indic ó: “…estaban agitando varias personas
y las amenazas de muerte solo el hombre del meg áfono”.
En oportunidad de declarar, Vogel aport ó los videos
tomados el día del hecho, los que fueron guardados en un pendrive
que la Secretaria N° 116, del Juzgado Nacional en lo Criminal y
Correccional N ° 5, remitió a este Tribunal el pasado 20 de
septiembre, cuyo contenido fue extra ído e incorporado al expediente
digital en esa misma fecha (ver solapa “ documentos digitales ”
archivo “Pendrive aportado por el JNCC 5, S. 116 TESTIGO ”) y el
pendrive reservado en la caja fuerte de la Secretaria.
2) Registros fílmicos
Tal como fuera adelantado precedentemente, el testigo
Javier Hernán Vogel aportó una serie de videos, los que se
encuentran incorporados a este expediente digital en la solapa
“documentos digitales ” en fecha 20 de septiembre del corriente.
Por su parte, el denunciante Fernando Javier Castiglioni
aportó, tanto en el marco de esta causa (CFP 2487/2022) como en la
causa CCC 38433/2022 m ás videos los que se encuentran
incorporados al expediente digital en la solapa “ documentos
digitales ” de la siguiente manera: en fecha 26 de julio pasado,
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• Del “Video manifestación 1” de fecha 28 de julio de
2022, se advierten alrededor de quince manifestantes, respecto de
los que se desconoce su identidad, con banderas de argentina,
realizando ruidos varios con trompetas y lo que parecer ían ser
cacerolas, profiriendo gritos los cuales no se logran interpretar.
Asimismo, se observa a una mujer colgada de una de las ventanas
del Instituto Patria, mientras que su fachada luce violentada con
carteles varios y basura.
• Del “Video Manifestación 2”, glosado al expediente
digital en fecha 28 de julio de 2022, se observa a una se ñora –
vistiendo campera negra, con una bandera flameando en su espalda,
de cabello color marr ón entablando una conversaci ón con otra
señora a la cual no se logra ver.
• Del “Video manifestación 3” agregado al Sistema de
Gestión Judicial en la fecha mencionada precedentemente, se
observa a unas seis se ñoras de aproximadamente 65 a ños de edad,
cortando la calle y haciendo ruidos varios.
• Del “Video manifestación 4” se visualiza en un primer
momento la fachada del Instituto Patria llena de cajas, papeles,
bolsas, residuos, los cuales fueron arrojados por los propios
manifestantes. Asimismo, se observan carteles que rezan, entre
otros: “CFK ladrona”, “Tirana”, “La argentina de los vivos
terminó”, “Fuera kukas”, “van a correr en culo todos”, “Instituto
Anti Patria”, “Chorra”, “Fuera”. En un segundo momento, se ven
entre quince a veinte manifestantes, los cuales cantan a coro “no
queremos cuba” (Cfr. expediente digital en fecha 28 de julio del
corriente) .
• Del “Video manifestación 5”, se observa a quien fuera
identificado como Claudio Pedro Herz gritando a trav és del
megáfono: “…te pasaste con toda la poblaci ón argentina, y aparte
nos mataste con la vacuna, con el agua, con los alimentos
multiprocesados, con las gaseosas”; “… nos hiciste caer en una
trampa con la vacunaci ón vip, no hiciste nada para protegernos” ;
“… ahora te toca la horca, el único camino para deshacernos de
vos, de todos tus c ómplices, tu hijo y toda la basura que nos
gobierna, eso es lo que te vamos a hacer, te vamos a sacar a
patadas en el culo” y “te vamos a ahorcar ac á adelante del
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glosados al Sistema Inform ático del Fuero “lex 100” en fecha 28 de
julio de 2022) .
▪ De la compulsa de los videos obrantes en la solapa
documentos digitales incorporados en fecha 20 de septiembre
pasado titulado “Pendrive aportado por el JNCC5, S.116
«TESTIGO»” se observa idéntico contenido que el precedentemente
detallado.
▪ Lo mismo sucede con los videos obrantes en la solapa
documentos digitales incorporados en fecha 20 de septiembre
pasado titulado “ Pendrive aportado por el JNCC5, S.116 «videos
aportados por Castiglioni»”, puesto que de su compulsa se observa
idéntico contenido que el precedentemente detallado. Puede verse
asimismo que los 4 primeros fueron captados desde otra óptica, pero
no muestran elementos distintos a los que logran visualizarse de los
restantes videos glosados al expediente.
3) Tareas de inteligencia
En el marco de la causa CCC 38433/2022, se
encomendó al Departamento de Inteligencia contra el Crimen
Organizado de la Polic ía Federal Argentina la realizaci ón de
discretas tareas de campo tendientes a establecer los datos en torno
a aquella persona que cometiera los sucesos denunciados.
Que, acorde se desprende de las constancias
incorporadas a las citadas actuaciones, el Dr. Fernando Javier
Castoglioni remiti ó a la casilla electr ónica de la Fiscalía Nacional
en lo Criminal y Correccional nro. 16, tres capturas (una de una
cuenta de Instagram correspondiente, en principio, a Claudio Pedro
Herz y las otras dos de un grupo de WhatsApp llamado
“Nacionalismo”, surgiendo de una de ellas un mensaje reenviado
por una tal Luz “ Volvemos a ir al I. Patria este Jueves 28.07. a las
15.30 h! Las Fuerzas ya No responden a este Gobierno!!!
Arremetemos con Todo! Para acelerar Su Justo Castigo! Convoca
Claudio Pedro Herz Traje Blanco ”.
El 28 de julio, el Ministerio P úblico Fiscal orden ó que
dichas capturas sean agregadas como informaci ón a las tareas de
campo encomendadas al D.I.C.O.
Acorde se desprende de las actuaciones sumariales
elevadas a través del correo electr ónico de esa sede fiscal, glosadas
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blanco, el cual el masculino manifest ó que suele utilizar cuando se
dirige a las manifestaciones [...] quince (15) carteles y cartulinas
en contra del Gobierno y de las farmac éuticas y vacunas, que el
masculino manifest ó que utiliza en las manifestaciones...” (ver
actuaciones sumariales nro. 54771000.312/2022 “ Actuaciones
complementarias Srio. 296/22… ” incorporadas al expediente digital
en fecha 23 de agosto pasado ).
5) Peritaje
Por decreto de fecha 19 de septiembre pasado, se
encomendó al Departamento de Tecnolog ía Forense de la Polic ía
Federal Argentina un estudio pericial respecto del teléfono y los
pendrives secuestrados, el cual a la fecha no se encuentra
concluido.
III. Declaración indagatoria
En virtud de los elementos de cargo recolectados, los
cuales permitieron conformar el cuadro probatorio necesario
requerido por el artículo 294 del C.P.P.N. como para escuchar en
tales términos al imputado en autos, se cit ó a Claudio Pedro Herz a
prestar declaración indagatoria.
En dicha ocasión el nombrado hizo de uso de su
derecho a no declarar.
IV. Temperamento a adoptar
1) Situación procesal
A modo de introducci ón, debo señalar que, a fin de
evaluar la situación procesal del imputado, tendr é en cuenta que la
etapa procesal que se transita requiere de un juicio de probabilidad
sobre la existencia del hecho delictivo y de responsabilidad que le
corresponde a los imputados. Es decir, se requiere la concurrencia
de elementos probatorios suficientes para producir probabilidad,
aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el
proceso hacia la acusaci ón, vale decir, hacia la base del juicio
(conf. Clariá Olmedo, J.A., Derecho Procesal Penal, Lerner
Córdoba, 1984, t. II, p ág. 612).
Llegado el momento de resolver la situaci ón procesal de
Claudio Pedro Herz, entiendo que existen elementos probatorios de
convicción suficientes para procesarlo a tenor de lo dispuesto en el
art. 306 del C.P.P.N., toda vez que se ha logrado acreditar, con el
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corroborara cuando las amenazas tengan visos o apariencias de
veracidad, y sean id óneas para hacer peligrar la libertad de
decisión y el sentimiento de tranquilidad. El mal anunciado debe
ser posible, veros ímil, aun cuando el sujeto activo haya mentido,
pues debe estarse a la idoneidad de la amenaza para producir
temor […] es mediante un an álisis objetivo e imparcial del
juzgador que debe analizarse la idoneidad de las expresiones para
encuadrar en el tipo penal las amenazas. No es preciso que la
amenaza llegue a intimidar al amenazado, sino que basta con que
objetivamente sea adecuada para ello…” (cfr. Baigún, David y
Zaffaroni, Eugenio Ra úl: ob. cit., p. 548/50).
A ello, debo agregar que “…[l] a seriedad tiene
directa relación con el da ño anunciado, debiendo ser éste, al
menos, de posible realizaci ón –que pueda ocurrir. Tambi én se
exige, como arriba mencionamos, lo que se ha llamado
‘gobernabilidad del da ño’, es decir que tiene que mostrarse como
dependiente de la voluntad del sujeto activo…La gravedad en
las amenazas est á presente cuando el mal amenazado posee
entidad suficiente para producir una efectiva vulneraci ón de la
libertad…” (conf. Andrés José D’Alessio y Mauro A. Divito:
Código Penal de La Naci ón Comentado y Anotado , La Ley,
2010, 2ª ed., T: II de Parte Especial, p ág. 497).
Por otra parte dichos autores se ñalan que la amenaza
debe ser injusta, es decir que el mal amenazado no tiene que
ser soportado por la v íctima y en cuanto a la idoneidad de la
misma, ésta debe tener capacidad suficiente para crear el estado de
alarma o temor requeridos por el tipo (cfr. D’Alessio y Divito: ob.
cit. pág. 498).
En este mismo orden de ideas la jurisprudencia sostuvo
que: “…siendo ello as í, las amenazas, para ser t ípicamente
relevantes, y, por ende, para poseer la suficiente entidad para
lesionar el bien jur ídico de referencia, deben en primer lugar ser
graves, serias y posibles. Han de tener una naturaleza tal que las
torne idóneas para provocar en el sujeto pasivo un fundado temor a
que ocurra el mal anunciado por su agresor, afectando la libertad
en los términos ya aludidos. Dicha idoneidad, sin embargo, no
puede ser establecida en abstracto, en un juicio normativo o
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acá adelante del Instituto Patria o sino delante del Senado”, “los
vamos a buscar con ametralladoras para liquidarlos en el momento
y ahorcarlos” y “…los vamos a ahorcar ah í mismo donde los
encontremos. Entonces, les queda poco tiempo, los vamos a matar a
todos…”.
→ la posibilidad concreta de que el resultado fuera
llevado a cabo, para lo cual debo recordar que Herz para amenazar a
la Vicepresidenta de la Naci ón concurrió hasta el Instituto Patria y
megáfono en mano, para asegurarse que su mensaje llegue a su
destinataria, expres ó una serie de amenazas concretas, las cuales,
por su contenido, forma y modo de expresi ón, es evidente que
generan un claro amedrentamiento.
→ las dos denuncias que se vincularon con la actividad
desplegada por el imputado reflejan el grado de afectaci ón que
causó en la víctima.
La primera de ellas, presentada por la Fiscal M ónica
Cuñarro en la cual la propia Vicepresidenta de la Naci ón se
presentó como parte querellante, lo cual refleja el estado de alerta
causado a la nombrada por el hecho que la damnifica, y la segunda,
por las propias autoridades del Instituto Patria quienes reclamaron
el esclarecimiento de dichos sucesos.
En definitiva, entiendo que la conducta desplegada por
Herz tiene la entidad e idoneidad suficiente para crear un estado de
alarma y de temor en la destinataria de las amenazas, pues debe
tenerse en cuenta para ello la magnitud de la violencia de las frases
utilizadas y que el nombrado se constituy ó, para proferirlas, en el
Instituto Patria, que no es sino uno de los lugares donde la
Vicepresidenta de la Naci ón desempeña sus labores, para asegurarse
con ello que las mismas sean escuchadas, que cumplan de esta
manera con el objetivo de amedrentar, debi éndose tener en cuenta
que asimismo, fueron magnificadas, mediante el empleo efectivo de
un megáfono.
La entidad e idoneidad de la amenaza, es condici ón
necesaria en el marco del an álisis que, en la tipicidad objetiva, debe
realizarse del principio de lesividad, pues tales cualidades habr án
de determinar la afectaci ón o no, de un determinado bien jur ídico.
En tal sentido, trat ándose de un tipo penal relacionado
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empleo de un meg áfono y el lugar donde fueron proferidas
demuestran cuál era la intención de Herz.
En vista de lo expuesto me encuentro en condiciones
de afirmar que se ha superado el filtro de la tipicidad tanto objetiva
como subjetiva respecto de la figura en an álisis, que no existen
causas de justificaci ón y por tanto que el imputado configur ó con su
actuar el delito de amenazas previsto en el art. 149 bis, primer
párrafo, del Código Penal de la Naci ón.
2.b) Incitación a la violencia colectiva
La incitación a la violencia colectiva se encuentra
prevista en el artículo 212 del C.P., que establece: “Será reprimido
con prisión de tres a seis a ños, el que públicamente incitare a la
violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones por la
sola incitación”.
En lo que hace a la tipicidad de la conducta, el delito
previsto por el citado art ículo requiere para su configuraci ón que se
incite a la violencia colectiva contra grupos de personas o
instituciones, por la sola incitaci ón.
Al respecto, se ha sostenido que: “... esta clase de
delitos no tiene como consecuencia un da ño o lesión concreta, sino
que crean un peligro con real afectaci ón en el ánimo de quienes
integran la comunidad, tendiendo las disposiciones que regulan su
punibilidad a la prevenci ón de otros delitos que s í son susceptibles
de causar lesión...” (cfr. D’Alessio, Andr és José: ob. cit., p. 1060).
No caben dudas que las expresiones utilizadas por Herz
sí tienen entidad suficiente para «incitar» a la violencia colectiva.
Se observa de ellas, una expresa y concreta referencia
a un colectivo de personas con ideas pol íticas determinadas y lo
que, según Herz, debe hacerse con ellos: “…ahora te toca la horca,
el único camino para deshacernos de vos, de todos tus c ómplices, tu
hijo y toda la basura que nos gobierna, eso es lo que te vamos a
hacer, te vamos a sacar a patadas en el culo” y “te vamos a
ahorcar acá adelante del Instituto Patria o sino delante del
Senado…” y “…estamos padeciendo desde el 2003 a estos hijos de
mil puta, entonces para que no suframos m ás, los vamos a sacar de
las ratoneras, de las cuevas donde se ocultan, porque en las calles
ya no pueden estar, los vamos a ahorcar ah í mismo donde los
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Instituto Patria por las pegatinas y basura que fuera arrojada al
mismo.
La figura bajo análisis se encuadra dentro de los delitos
de peligro; es decir, para su comisi ón es suficiente la amenaza real
al bien jurídico “tranquilidad p ública”, sin que sea necesario que la
incitación logre los efectos deseados. A contrario de la figura
analizada en primer t érmino, se compromete un bien jur ídico
colectivo, que se reputa indispensable para el desenvolvimiento de
la sociedad en su conjunto. De all í que la disponibilidad de este
tipo de bienes jur ídicos no esté delegada en cada uno de los
ciudadanos o asociados, sino que tiene car ácter colectivo, lo que a
su vez trae como consecuencia, la imposibilidad de que el bien sea
susceptible de ser da ñado en sentido jur ídico penal, siendo posible
únicamente su puesta en peligro, dando lugar a lo que se califica
como delito de peligro.
Por su parte, y en cuanto a la publicidad exigida para
su configuración en el caso investigado s í se verifica el car ácter
“público” de las manifestaciones hechas por Herz.
Como afirma D´Alessio, las manifestaciones ser án
públicas “…cuando existe la posibilidad de que la instigaci ón sea
conocida y recibida por un destinatario indeterminado o por
alguien «no personalmente convocado ». El concepto de « pública»
no se refiere a que la instigaci ón se dirija a muchas personas, sino
a que no exista una consciente limitaci ón en el círculo de
destinatarios que venga a establecer una relaci ón personal entre
éstos y el instigador...” (cfr. ob. cit., p. 1061 y 1022).
Siguiendo esta lógica, cabe afirmar que el contexto de
violencia callejera en que las manifestaciones fueron expresadas
resulta suficiente para que se compruebe su publicidad. Vale en el
caso tener en cuenta que las mismas tuvieron escenario en plena v ía
pública, frente al Instituto Patria, con testigos y medios de
comunicación filmando las manifestaciones, alzando la voz,
megáfono en mano, con el claro prop ósito de influenciar al resto de
la población hacia el camino de violencia.
Ahora bien, acerca del aspecto subjetivo de la figura
bajo análisis, “…el hecho es doloso. Ni la negligencia ni la
imprudencia, por temerario que sea, pueden satisfacer las
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exigencias del tipo. El dolo del que incita debe abarcar las
consecuencias de su acci ón…” (cfr. Baigún, David y Zaffaroni,
Eugenio Raúl: ob. cit., T. 9 p. 474).
El dolo exigido surge de manera evidente de las propias
manifestaciones de Herz quien sab ía que sus dichos ten ían la fuerza
de incitar a la violencia colectiva, pues el tenor de sus
manifestaciones ya citadas a lo largo de esta resoluci ón, en las
condiciones de modo, tiempo y lugar dadas, estaban dirigidas a
generar violencia, circunstancia que se evidencia en las
características en las cuales se desarrollaron los hechos
denunciados.
En vista de lo expuesto, me encuentro en condiciones
de afirmar, que se ha superado el filtro de la tipicidad, tanto
objetiva como subjetiva, respecto de la figura en an álisis y, por lo
tanto, que el imputado configur ó con su actuar el delito de
incitación a la violencia colectiva previsto en el art. 212, del
Código Penal de la Naci ón.
2.c) Del concurso de las figuras atribuidas
Llegado a esta instancia corresponde me expida sobre
el concurso de las figuras atribuidas a Herz.
Tal como se vio a lo largo del presente, la conducta
desplegada por Claudio Pedro Herz, encuadra t ípicamente en dos
figuras distintas, las contenidas en los art ículos 149 bis, 1 ° parr. y
212 del Código Penal de la Naci ón, las que concurren idealmente
entre sí, de conformidad con lo establecido por el art ículo 54 del
ordenamiento de fondo.
Se trata de una única acción que encuadra en los dos
tipos penales analizados, que no se desplazan entre s í, sino que
concurren de forma ideal.
Entonces, acorde lo expuesto, corresponde dictar el
procesamiento de Claudio Pedro Herz en orden al hecho imputado,
que encuentra encuadre jur ídico en el delito previsto y reprimido
por el artículo 149 bis, primer p árrafo, del Código Penal de la
Nación en concurso ideal con el art ículo 212 del mismo cuerpo
legal.
2.d) Acerca de la libertad de expresi ón
Lo expuesto precedentemente, acredita que las
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manifestaciones efectuadas por Claudio Pedro Herz fueron
suficientes para configurar el delito de amenazas contra la Dra.
Cristina Fernández de Kirchner, su hijo y dem ás gobernantes e
incitar a la violencia colectiva, por lo que de ning ún modo se
encuentran amparadas por las garant ías constitucionales a la libre
expresión.
En esta dirección, cabe destacar que “… el derecho a la
libertad de expresi ón no es un derecho absoluto, este puede ser
objeto de restricciones, tal como lo se ñala el artículo 13 de la
Convención en sus incisos 4 y 5. Asimismo, la Convenci ón
Americana, en su artículo 13.2, prevé la posibilidad de establecer
restricciones a la libertad de expresi ón, que se manifiestan a trav és
de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio
abusivo de este derecho, los cuales no deben de modo alguno
limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de
la libertad de expresi ón” (Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa.
Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, p árr. 120).
Es en esta inteligencia que el legislador decide reprimir
las conductas atribuidas a Herz, en el entendimiento que el Estado
no puede reconocer un derecho absoluto a la libertad de expresi ón,
en tanto su ejercicio abusivo puede poner en riesgo otros bienes
jurídicos también establecidos por nuestra Carta Magna, como son
los derechos a la libertad y el orden p úblico, como en el caso que
nos ocupa. En tal sentido, es que considero que intentar caratular
los dichos del imputado bajo el r ótulo de su derecho de libertad de
expresión, no justifica su proceder por el contenido y alcance de sus
manifestaciones, toda vez que a partir de las mismas se han
traspasado de manera evidente los l ímites de dicha garant ía.
En este sentido, debo afirmar que el derecho a la
libertad de expresión y a la protesta se encuentran amparados
constitucionalmente (cfr. art. 14bis y cc C.N., 25 y cc DUDH) y su
respeto es esencial para el funcionamiento del Estado de Derecho,
sin embargo las conductas delictivas analizadas a lo largo de la
presente resolución exceden los límites de una protesta o de la
expresión de ideas, sino que son acciones tipificadas por el
legislador que vulneran bienes jur ídicos individuales (tal el caso de
amenazas) y colectivos (tal el caso de la incitaci ón a la violencia).
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las incitaciones a la violencia o, como lo recoge el art. 212 CP, el
que públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de
personas o instituciones, por la sola incitaci ón. La idea proviene
de la observación clásica de John Stuart Mill, que ense ña que no se
pretende que las acciones sean tan libres como las opiniones,
porque aun las opiniones pierden su inmunidad cuando las
circunstancias en que ellas son expresadas son tales que su
expresión constituye una instigaci ón positiva a alg ún acto
ilegítimo.
A continuación, expone el Dr. De Luca: “los delitos de
odio [...] son los cometidos por razones de intolerancia con el
diferente o contra él. Sus motivos son ideol ógicos, religiosos, de
raza, orientación sexual, etnia, opini ón política, discapacidad, etc.,
y se caracterizan por una extremada brutalidad y terrible impacto
sobre las víctimas, a quienes estigmatiza y somete a golpes
psicológicoemocionales. Normalmente el delito cometido por odio
emite un mensaje de alarma al resto de los miembros pertenecientes
a la comunidad de la v íctima, intimidando a todo el grupo como
consecuencia de la victimizaci ón de uno de sus miembros. [...]
Obviamente, debe tenerse cuidado con la represi ón indiscriminada,
porque la sobreprotecci ón de personas e instituciones mediante
interpretaciones coyunturales y ef ímeras puede conducir a
legitimar la represi ón estatal de los discursos generalmente no
ortodoxos de determinadas minor ías por ser considerados de odio u
ofensivos para la cultura dominante y, con ello, en realidad,
bloquear la comunicaci ón de sus ideas y reclamos, y de otras
manifestaciones de su cultura, religi ón, etc.
Expuso luego: “En el caso de autos [...] la pretensión
de no subsumir este hecho en el art. 212 del CP o en alg ún otro
contra el orden p úblico (tranquilidad p ública) en el que finalmente
pudiera ser encuadrado despu és del debido debate y producci ón de
pruebas, implicar ía dejar en letra muerta las disposiciones del
Título que protege ese bien jur ídico [...]
las expresiones que constituyen est ímulos, acciones inmediatas,
incitaciones directas a las acciones lesivas de terceros, o que son
generadoras de peligros inminentes para los derechos de los dem ás,
son perfectamente punibles (FCB 8585/2020/2/RH1 del registro de
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evaluar la existencia de los mismos, concretamente el peligro de
fuga y de entorpecimiento para la averiguaci ón de la verdad.
De esta forma, son diversos los motivos que permiten
evaluar la presencia de dichos riesgos procesales, cit ándose de
modo general, la existencia de un domicilio cierto, el arraigo del
imputado a la comunidad mediante una familia o un trabajo, las
circunstancias y naturaleza del hecho, as í como el comportamiento
del imputado durante el procedimiento en cuesti ón.
Analizada la situaci ón de Claudio Pedro Herz a la luz
de tales extremos, tengo en cuenta que la pena prevista para las
conductas que se le atribuyen no superar ía el máximo establecido en
el art. 316 del C.P.P.N., y a la vez se estima posible que la
eventual condena permita su ejecuci ón condicional en los t érminos
del art. 26 del C ódigo Penal (art. 221 C.P.P.F. inc. “b”).
Aunado a ello, no existe un peligro fundado por el cual
se sospeche que el nombrado intentar á eludir el accionar de la
Justicia, sustray éndose a la presente investigaci ón, ni entorpecerla,
ello por cuanto no s ólo posee arraigo, sino que adem ás no restan
medidas de producci ón susceptibles de ser obstaculizadas.
También se valora positivamente que el nombrado ha
comparecido ante el primer llamado del Tribunal.
Por lo expuesto, a la luz del principio de inocencia, y
de las garantías constitucionales plasmadas tanto en el art. 2 del
Código de Forma, como en el art. 7 de la Convenci ón Americana
sobre Derechos Humanos (Ley 23.054), es que, no se encuentra
correspondencia con los extremos normados en los arts. 312 y 319
del Código Procesal Penal de la Naci ón, como así tampoco en los
arts. 220, 221 y 222 del C ódigo Procesal Penal Federal para adoptar
una medida cautelar que restrinja la libertad ambulatoria de los
encartados.
VI. Del embargo
En este punto, el ordenamiento ritual en el art ículo 518,
manda al juez de primera instancia que, al dictar el auto de
procesamiento: “… ordene el embargo de bienes del imputado o, en
su caso, del civilmente demandado, en cantidad suficiente para
garantizar la pena pecuniaria, la indemnizaci ón civil y las costas ”.
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posible pena pecuniaria (cfr. arts. 518 y 533 del C.P.P.N. y CFCP.,
in re: “Esteban, Eduardo A. s/rec. de casaci ón”, N° 1990.13.2., rta.:
15/11/13).
En virtud de lo expuesto, habr é de analizar las
variables presentadas en el caso bajo estudio.
Al respecto, cabe destacar que Claudio Pedro Herz
cuenta con defensa oficial .
También, a la hora de fijar la suma del embargo, he de
tener en cuenta que en autos se ha llevado a cabo un estudio pericial
–pericias realizadas por el Departamento de Tecnolog ía Forense de
la Policía Federal Argentina, en relación a los pendrives y tel éfono
celular secuestrados en el domicilio de Herz .
Como he señalado, otro de los aspectos a tener en
consideración para determinar el monto del embargo a fijar es la
eventual aplicación de una pena pecuniaria, cuando el tipo penal as í
lo estipule.
Sumado a ello, el art. 22 bis del C ódigo Penal de la
Nación autoriza a quien dicta una sentencia condenatoria a que,
cuando el hecho haya sido cometido con ánimo de lucro, adicione a
la pena privativa de la libertad, la imposici ón de una multa, ya sea
cuando el tipo penal la prevea en forma alternativa, como cuando no
esté especialmente prevista en el tipo penal aplicado, en cuyo caso,
no podrá superar los noventa mil pesos.
Al respecto, es necesario recordar que los tipos penales
en los que encuadra la conducta de Claudio Pedro Herz no prev é la
imposición de pena pecuniaria y que el hecho atribuido no fue
cometido con ánimo de lucro.
Es por ello, en virtud de los argumentos expuestos que,
Resuelvo
I. Decretar el procesamiento sin prisión preventiva
de Claudio Pedro Herz , de las restantes condiciones personales
obrantes en autos, con relaci ón a los hechos por los que fuera
indagado, por considerarlo “ prima facie” autor penalmente
responsable del delito de amenazas en concurso ideal con el delito
de incitación a la violencia colectiva –art. 149, primer p árrafo, art.
212 y art. 54 del Código Penal de la Naci ón; artículos 306 y 310 del
Código Procesal Penal de la Naci ón.
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Ante mí:
En la misma fecha se cumpli ó con lo ordenado. Conste.
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