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Título: La Corte, las drogas y una mayoría dudosa

Autor: Legarre, Santiago
Publicado en: DFyP 2009 (septiembre), 01/09/2009, 213
Cita: TR LALEY AR/DOC/3201/2009
I
La sentencia de la Corte en la causa Arriola contiene numerosas tesis de orden moral, político y jurídico
(especialmente jurídico-constitucional). Esas tesis son algunas correctas y otras no; más o menos interesantes, y
controvertidas.
No todas las tesis contenidas en la sentencia Arriola, sin embargo, son tesis suscriptas por la Corte Suprema.
En la medida en que no lo sean, las tesis aludidas pueden merecer adhesión o crítica, despertar o no interés, pero
lo que generará adhesión, crítica o interés no será un acto del órgano Corte Suprema, pues solo puede atribuirse
al Tribunal lo que haya sido aceptado por, al menos, una mayoría de sus miembros.
Así lo dispone la norma vigente que regula —de un modo transitorio— la actuación de la Corte Suprema en
cuanto grupo, resolviendo la pregunta clave: ¿cuáles actos de los miembros del grupo deben atribuirse al grupo?
La respuesta legal: mientras el Tribunal tenga siete integrantes, "las decisiones de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación se adoptarán por el voto mayoritario de cuatro de sus miembros" (1).
Ahora bien, la expresión "voto mayoritario" incluida en el texto legal puede referirse a la coincidencia de (al
menos) cuatro jueces en torno a un razonamiento jurídico que conduce a una resolución o meramente a la
coincidencia de (al menos) cuatro jueces en torno a una resolución, aun cuando esos jueces justifiquen la
resolución con razonamientos distintos.
Es una cuestión no resuelta en el Derecho argentino si cabe jurídicamente exigir a la Corte Suprema que
adopte sus decisiones por una mayoría de fundamentos (2). Mas no cabe duda, y así lo exige el sentido común,
de que como mínimo se le puede exigir que adopte decisiones por una mayoría en torno a una resolución,
contenida normalmente en lo que se suele conocer como "parte dispositiva" o "parte resolutiva" de la sentencia.
De lo contrario, si no hubiera mayoría en torno a lo resuelto, se estaría frente a una sentencia nula, en lo que al
caso decidido se refiere, y despojada de valor como precedente, en lo que se refiere a futuros casos ante la
propia Corte y, sobre todo, ante tribunales inferiores que están obligados —aunque sea de un modo atenuado (3)
— a seguir, en casos análogos, la jurisprudencia del Tribunal máximo.
Disecaré a continuación la sentencia de la Corte en Arriola con el fin de comprender su compleja estructura
y determinar si existe en ella un voto mayoritario en cuanto a la resolución del caso.
II
Firmaron la sentencia los siete jueces que integraban la Corte el 25 de agosto de 2009. Pero los siete jueces
que firmaron el mismo instrumento público no suscribieron un único voto. La sentencia no contiene disidencias
expresas. Alberga, no obstante, seis votos distintos.
El primero de ellos —en orden de aparición— se encuentra firmado por los jueces Highton de Nolasco y
Maqueda, y es el único de los seis que lleva más de una firma. Acertadamente, los votos que siguen a
continuación, cuando hacen referencia al de Higthon y Maqueda, aluden al "voto que encabeza este
pronunciamiento". Lo cual constituye un progreso digno de encomio pues en situaciones parecidas el Tribunal
solía usar la expresión "voto de la mayoría" para aludir al que figurase en primer término, aun cuando no
estuviera suscripto por una mayoría (4).
Otra manera correcta de designar el voto de Highton y Maqueda en este caso hubiera sido (y es) "voto
concurrente". Esta designación deja en claro que no se trata de un voto mayoritario sino de uno que concurre,
por sus propios fundamentos, a formar la decisión (o resolución) mayoritaria. Pero conviene señalar, al mismo
tiempo, que los otros cinco votos en este caso —todos ellos individuales— también son votos concurrentes. Se
distinguen del primero solamente por una cuestión numérica, la cual lleva, según las costumbres del Palacio de
Justicia, a que el voto de Highton y Maqueda figure en primer término por haber sido firmado por un número
mayor (exiguamente mayor) de jueces que los otros cinco tomados por separado. Se asemejan esencialmente, en
cambio, en el hecho de que ni el voto doble ni los otros cinco llegan a constituir una mayoría.
En relación con el voto doble —el "voto que encabeza este pronunciamiento"— quisiera hacer notar que sus
primeros nueve considerandos recibieron la expresa adhesión de los otros cinco votos (5). Es decir que esos
nueve considerandos iniciales sí fueron realmente suscriptos por los siete integrantes de la Corte y, en un
sentido amplio, podrían atribuirse a la Corte como órgano, aun cuando en un sentido estricto no integran un
mismo voto. Por consiguiente, podría aceptarte respecto de ese comienzo la existencia no solo de mayoría sino
incluso de unanimidad.
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No obstante, conviene no entusiasmarse demasiado, ya que ese comienzo prometedor de unidad no ofrece
en verdad tanta concordia, dado que esos nueve párrafos no pasan de ser la descripción de los hechos y la
precisión de la cuestión federal. No digo que esto sea efímero; más aún, me parece un logro destacable, pues
permite a los jueces votar al menos sobre lo mismo: lo que Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci ha popularizado
en sus votos mendocinos como "plataforma fáctica"; pero agrego, a un tiempo, que constituye un acuerdo
mínimo que no compromete en absoluto a los miembros del Tribunal en orden a la formación de un criterio
mayoritario acerca de la cuestión de fondo.
Hay una segunda cosa en la cual los seis votos —es decir, los siete jueces— coinciden en un cien por cien:
el punto II de la parte resolutiva. Cada voto tiene su propia parte resolutiva, lo cual me parece un error y un
inconveniente pues se trata de votos que tienen pretensiones de integrar una mayoría. Mucho mejor habría sido,
dadas esas pretensiones, que firmaran una única parte resolutiva o que calcaran la misma en cada voto. Esto
último, más allá de parecer un tanto absurdo, repetitivo y una pérdida de tiempo (también de los lectores), papel,
palabras y energía, habría sido aceptable desde el punto de vista de la configuración de una mayoría. Y fue, esto
último, lo que se hizo respecto del aludido punto II, que copiaré a continuación para que usted pueda entender la
verdadera entidad de la coincidencia cien por cien. Luego de anunciarse en los seis votos que "[P]or ello, y oído
el señor Procurador General de la Nación, se resuelve", se informa lo resuelto, a saber:
"II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo,
enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado
cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país".
Estas 60 palabras del punto II figuran, exactamente igual, una por una, al pie de cada uno de los seis votos, a
continuación del punto I, al que me referiré en breve. Como puede observarse, las palabras no constituyen más
que una exhortación; no resuelven el caso sub-lite. La entidad de la coincidencia es, por tanto, meramente
declarativa y, en relación al caso concreto, efímera.
Es verdad que, en ese mismo punto II de cada uno de los votos, todos agregan, como es de rutina: "Vuelvan
los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con
arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase saber y devuélvase". Pero esto solamente
es comprensible, y tiene sentido, si antes se acuerda, en algún lado, confirmar o revocar la sentencia de ese
tribunal de origen, y se fija el alcance de dicha confirmación o revocación. Lo cual nos lleva al punto I del
resolutorio, cuya observación muestra lo siguiente:
El punto I tiene una parte literalmente calcada en los seis votos, y una parte distinta. Los seis votos —los
siete jueces— coinciden en:
i) Hacer lugar a la queja.
ii) Declarar procedente el recurso extraordinario.
iii) Declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737.
iv) Dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio.
La parte distinta es el alcance de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo de la
ley 23.737. Los jueces Highton y Maqueda, en su voto conjunto, asignan a dicha declaración de
inconstitucionalidad "el alcance señalado en el considerando final". Lorenzetti, "el alcance señalado en el
considerando 18", siendo obvio que se refiere a su propio voto, aunque no lo dice. Fayt alude al "alcance que
surge de los considerandos precedentes", siendo más obvio todavía que se ciñe a los inmediatamente
precedentes, o sea a los de su voto. Petracchi refiere al "alcance establecido en los precedentes a los cuales se
remite", usándose aquí la palabra "precedentes" en un sentido distinto al de Fayt, para mencionar sus votos en
los precedentes Bazterrica y Montalvo a los cuales "se remite". Zaffaroni, al igual que Fayt, hace referencia al
"alcance que surge de los considerandos precedentes", pero es evidente que se refiere solamente a los de su
propio voto, más allá de su coincidencia terminológica con Fayt. Por último, Argibay alude al "alcance señalado
en el considerando 13", de su voto, se entiende.
De este análisis sintético se sigue que de la parte resolutiva de la sentencia no surge la existencia de una
mayoría en cuanto al alcance de la declaración de inconstitucionalidad. No hay siquiera dos votos que usen las
mismas palabras para medir el alcance de aquello que sí acuerdan: declarar la inconstitucionalidad. No hay
siquiera dos votos que para referir dicho alcance remitan a los mismos considerandos, o a considerandos que,
figurando en votos distintos, sean calcados —como ha sucedido tantas veces en nuestra Corte (6) —, de modo
que uno pudiera al menos, comparando votos, darse cuenta de que están refiriendo en definitiva al mismo
alcance. No es así en este caso, en el cual los distintos votos remiten a conceptos distintos, aun cuando sean solo

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parcialmente distintos.
Por supuesto que, merced a un gran esfuerzo, y luego de una lectura más detenida de la sentencia Arriola,
alguien —un lector, un tribunal inferior en un caso futuro que quiera saber si tiene una obligación atenuada de
seguir el precedente— podría acaso llegar a reconstruir una mayoría en torno al alcance de la declaración de
inconstitucionalidad.
Y resolver así las muchas preguntas prácticas que genera esta primera aproximación: ¿Ha declarado la Corte
—o una mayoría de la Corte— una inconstitucionalidad en todas las circunstancias, parecida a la declaración de
invalidez "on its face" (7)? ¿O, en cambio, ha declarado que la norma es inválida solamente si se aplica en
ciertas circunstancias (8)? ¿Cuáles son esas circunstancias? ¿Las que dice cuál o cuáles de los seis votos? ¿Las
del caso Arriola y solamente las de los casos que se le parezcan, pero no otras? ¿Importa si la tenencia es un
lugar privado, a los efectos del argumento basado en el artículo 19 de la Constitución? ¿Cuáles lugares son
privados? ¿Clubes? ¿Bares? ¿Universidades? ¿Plazas? ¿Museos? Si la privacidad espacial no importa, porque se
trata —como sostienen algunos— de defender una noción de autonomía, ¿qué debe considerarse un perjuicio a
terceros? ¿Constituye la ofensa un perjuicio? ¿Y si el perjuicio es al orden y la moral pública...? Y estos
conceptos, ¿cómo se definen?
Mientras tanto —mientras la reconstrucción de la mayoría llega, si es que lograr acometerla demuestra ser
una empresa asequible—, habrá que decir, como mínimo, que nos encontramos ante una sentencia de una
técnica defectuosa; como medio, que difícilmente ofrece una pauta directiva a los tribunales que quieran tratarla
como precedente (9); como máximo... que acaso sea nula.
Claro que la práctica de la Corte de dictar fallos con fundamentos discrepantes (10) podrá ser usada por los
negadores de la nulidad para sostener que en Arriola ha quedado resuelto lo único que importaba: el caso
concreto presentado ante los estrados. Sin embargo, la ambiciosa retórica de los distintos votos en esta sentencia
parece bastante incompatible con una concepción de la Corte Suprema como un mero tribunal de justicia.
(1) Ley 26.183, artículo 3, titulado "Disposición Transitoria".
(2) Pero así lo exige la Corte Suprema a las Cámaras de Apelaciones. Véase el siguiente ejemplo reciente
en el cual el Tribunal máximo anuló una sentencia de Cámara por falta de unidad lógico-jurídica entre los votos
y por no resultar la parte dispositiva la conclusión necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y
normativos efectuado en sus fundamentos. CS, Cámara Argentina de Bases de Datos y Servicios en Línea c/ EN
- Ley 25.873 -Dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986, 4/8/2009. Véanse también los trabajos de Miguel A. Almeyra:
"Discordias y mayorías, o sobre los recaudos propios de las sentencias colegiadas", "La Ley" 2001-F-604, p.
608 y "Sobre las sentencias colegiadas (En torno a un caso de evasión tributaria agravada)", "La Ley"
2004-A-207, p. 208.
(3) Cfr. Fallos 307:1094 (1985), Cerámica San Lorenzo. La terminología "obligatoriedad atenuada" viene
explicada en Legarre, Santiago y Rivera (h), Julio C., "La obligatoriedad atenuada de los fallos de la Corte
Suprema y el stare decisis vertical", La Ley, diario del 20 de agosto de 2009.
(4) Así lo mostré en "Acciones privadas sin precedentes", Jurisprudencia Argentina 2007-I-105. El cambio
de designación es importante sobre todo para evitar asignar valor mayoritario a lo que no lo tiene, en el contexto
de la determinación de la obligatoriedad de un precedente.
(5) En efecto, los otros cinco votos comienzan así: "Considerando: Que el infrascripto concuerda con los
considerandos 1º a 9º del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan por reproducidos".
(6) Un notable ejemplo entre mil es el caso Simón, Julio H., Fallos 328:2056, 14/6/05. Véase el análisis del
fallo que, desde esta perspectiva, hace Sebastián Elias en "Simón. O de cómo las buenas intenciones pueden
socavar el Estado de Derecho", J.A. 2006-III, 351, punto II.
(7) Cfr. "Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en los Estados Unidos y en la Argentina",
Rivera (h.), Julio C. y Legarre, Santiago, El Derecho-Serie Derecho Constitucional EDCO 2006-303, punto
III.2.
(8) Para un ejemplo reciente de este tipo de inconstitucionalidad —parecida a la "as applied", explicada en
el artículo citado en la nota anterior— véase el resonante y reciente fallo de la Corte in re "Candy S.A. c/ AFIP
s/ acción de amparo", 3/7/2009.
(9) Como afirmó María Angélica Gelli respecto de otro caso, con palabras aplicables aquí analógicamente,
según entiendo: "Tal modo de dictar sentencias por parte de la Corte Suprema dificulta la formación de una
doctrina consolidada sobre temas trascendentes, suscita dudas acerca de la extensión de las reglas elaboradas y
el alcance de su posible aplicación en casos futuros y, desde luego, mantiene la incertidumbre acerca de qué

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doctrina y con cuáles efectos perdurará en el tiempo o será mudada. En ocasiones —lo que resulta más grave
aún— puede poner en tela de juicio la existencia misma de la mayoría legal, exigida para sentenciar". "El
alcance de la irretroactividad en materia penal y las fuentes del ordenamiento jurídico en el caso 'Arancibia
Clavel'", "La Ley" 2004-F-906, p. 907, nota 2.
(10) Un ejemplo tristemente paradigmático es el caso "Bustos", Fallos 327:4495, CS 26/10/2004. Véanse el
interesante análisis de Alberto B. Bianchi en "El caso Bustos y sus efectos, por ahora", "La Ley" 2004-F, 713, y
las valiosas consideraciones de Alberto F. Garay sobre este problema en sus trabajos "El futuro de los decretos
de necesidad y urgencia y las condiciones constitucionales de su validez", "La Ley" 2004-E-1281, esp. p. 1286,
nota 17 y "Pesificación de certificados de depósito en dólares y obligatoriedad vertical de los precedentes de la
Corte Suprema", L.L. 2006-D, 310, p. 314. Cfr. también Legarre, Santiago y Rivera (h.), Julio C., "Quórum y
mayoría en la Corte Suprema", Jurisprudencia Argentina 2008-IV-1424, Suplemento de Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.

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