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DERECHO MERCANTIL.
Por esa división apareció el “mercader”, que sin formar parte directa en el proceso de
la producción hace circular los objetos producidos llevándolos del productor al consumidor.
Surge así el profesional comerciante, y así también la riqueza que se produce adquiere la
categoría de “mercancía” o “mercadería”, en la medida en que es elaborada para ser
intercambiada; para ser vendida. Al principio dicho intercambio se da por medio del trueque,
pero cuando apareció la moneda como representativa de un valor, se consolidaron las bases
para el ulterior desarrollo del comercio y del derecho que lo rige.
En la Edad Media a parte del feudalismo que es una manifestación propia de esta
época se formaron villas o pueblos, en donde se dio la burguesía comerciante. Radicando la
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importancia de esta burguesía en la riqueza monetaria que producía el trafico comercial. Los
comerciantes se organizaron en asociaciones llamadas “corporaciones” , que se regían por
sus “estatutos” practicando de ahí que a ese Derecho también se le llama “Derecho
Corporativo” o “Derecho Estatuario”. Estos estatutos contenían reglas de Derecho que
regulaban el comercio, los derechos y obligaciones del comerciante, así como organizaron
una jurisdicción propia para la solución de sus controversias. La Jurisdicción estaba a cargo
de un funcionario llamado “Cónsul” y es el origen de los tribunales propiamente mercantiles
que se dan en algunos países.
Como aportes importantes de esta época se tiene, la letra de cambio, la consolidación
de diversos tipos de sociedades mercantiles, fomento del contrato de seguro, inicio del
Registro Mercantil, y otras. Siendo uno de los acontecimientos más importantes de esta
época que el Derecho Mercantil se transformó en un Derecho autónomo del Derecho Civil.
En el Derecho Moderno nace la etapa objetiva del Derecho Mercantil. El
Descubrimiento de América como un hecho que marca el curso de la historia humana e
influye en el Derecho Mercantil, constituye una consecuencia al expansionismo mercantilista
europeo.
En 1807 con la legislación de Napoleón sucedieron dos hechos importantes; en primer
lugar se promulgó un código propio para el comercio, y en segundo, el Derecho Mercantil
dejó de ser una ley clasista para convertirse en un derecho destinado a regir relaciones
objetivas que la ley tipifica como comerciales, siendo irrelevante que el sujeto de las mismas
sea o no un comerciante. Nace así la etapa objetiva del Derecho Mercantil. La Revolución
industrial, los inventos importantes en la ciencia, exigieron esa objetivación que durante largo
periodo inspiro a diferentes códigos en el mundo moderno. Por otro lado las Doctrinas
liberales se desarrollaron en nuevas leyes protectoras de los intereses de la industria y del
comercio, apuntando al funcionamiento del sistema capitalista.
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Código de Comercio. Pero no se le considera una fuente aislada y que produzca efectos ella
sola. La doctrina según el autor Rene Arturo Villegas Lara puede funcionar como los usos
mercantiles, coadyuvar al esclarecimiento del derecho vigente, con la diferencia de que por
su solidez científica, juega un papel importante en el conocimiento de los problemas que
tienen que resolverse dentro del contexto del Derecho Mercantil.
* El Contrato: Se define como “ley entre las partes” y en este sentido viene a ser una fuente
muy particular, que solo tiene radio de acción para los sujetos que en el hayan intervenido las
partes, pero no genera disposición de observancia general, tomando en cuenta esta
limitación se puede considerar el contrato como una fuente del Derecho Mercantil.
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Definición:
Persona que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hace de él su ocupación
ordinaria.
Características
1. Ejercer en nombre propio: Actuar para si y no para otro.
2. Actúa con fines de lucro
3. Dedicarse a actividades calificadas como mercantiles
4. Ser hábil (capacidad de ejercicio) Ser mayor de 18 años.
Capacidad
Tienen capacidad para ser comerciantes individuales:
o Las personas que según el Código Civil sean hábiles para contratar y obligarse.
o A quienes la ley no prohíbe expresamente la profesión del comercio (insolventes).
o Quienes no estén incursos en los motivos de incapacidad (menores, interdictos.)
Nacionales
Cualquier persona nacional puede ser un comerciante individual siempre y cuando
cumpla con los elementos y características que estos posean.
Cualquier nacional puede ser comerciante, siempre que tenga capacidad para obligarse y
contratar. El marido y la mujer que ejerzan juntos una actividad mercantil, tienen la calidad de
comerciantes.
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Extranjeros
El extranjero puede dedicarse al comercio en Guatemala pero para ello debe tener
residencia en el país y obtener autorización del Organismo Ejecutivo.
Después de obtenida la residencia se sigue otro procedimiento administrativo en el
Ministerio de Economía para recibir el permiso de dedicarse al comercio. Cubiertos ambos
requisitos se inscribe en el Registro Mercantil y entonces se equiparan en derechos y
obligaciones al comerciante guatemalteco, salvo lo que disponga alguna ley especial. (art. 8
C. Comercio)
Exclusiones
*Quienes no están en el ejercicio de sus derechos civiles. (art. 42 C. Penal)
*El quebrado o concursado (art. 398 CPCyM)
*Corredores (296 C.Comercio)
*Extranjeros que no hayan cumplido con las formalidades que la ley indica. (art. 8 C.
Comercio)
*Los que ejercen profesiones liberales
*Los que desarrollen labores agropecuarias y similares en cuanto se refiere al cultivo y
transformación de los productos por su propia empresa.
*Los artesanos que solo trabajan por encargo o que no tengan almacen o tienda para el
expedito de sus productos. (art. 9 C. Comercio)
El Comerciante Social
Todas las sociedades organizadas bajo forma mercantil tienen la calidad de
comerciantes, cualquiera que sea su objeto. (art. 3 C.Comercio)
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En Roma la primera forma de sociedad que se dio fue en la copropiedad familiar, la que
tenía una proyección universal en cuanto a la responsabilidad frente a los terceros, porque
comprendía o comprometía la totalidad de los bienes patrimoniales.
En la Edad Media apareció institucionalmente la sociedad mercantil, y es usual el contrato
de commenda origen de las sociedades comanditarias.
La asociación
Tanto la sociedad como la asociación son manifestaciones de un mismo fenómeno
asociativo, pero con una trama orgánica diferente.
Se puede decir que la asociación es el género y la sociedad es la especie. La sociedad crea
un vínculo que afecta a los socios entre sí , equiparándolos cualitativamente, mientras que la
asociación crea un vínculo entre los asociados y la asociación.
El autor Mezger dice “La sociedad es algo entre los socios; la asociación es algo por
encima de los socios”
Conforme al sistema jurídico guatemalteco en el artículo 15 del Código Civil, la
diferencia entre una asociación y una sociedad se da en que la asociación no tiene finalidad
lucrativa; mientras que en la segunda, esta es la razón de su existencia. Pero, en la práctica
puede suceder que una asociación practique actividades lucrativas, situación que podría
confundir no obstante lo que en claro deja el Código Civil.
Si una asociación obtiene lucro o ganancia, no se reparte entre los asociados, sino
que sirve para aumentar el patrimonio propio de la asociación y para el cumplimiento de los
fines que motivaron su fundación. Ambas pueden lucrar pero en la sociedad es para los
socios y en la asociación es para esta.
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Asimismo esto tiene efectos en el ámbito registral pues las sociedades mercantiles se
inscriben en el Registro Mercantil y las civiles en el Registro Civil.
Elementos patrimoniales
Patrimonio y capital
La sociedad para cumplir su objetivo necesita de un fondo propio, el que se forma con los
aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social
Existe diferencia entre el concepto de capital social con el de patrimonio social, el
patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de la empresa y
se modifica constantemente, según el éxito o el fracaso de la gestión económica de la
empresa. Por el contrario el capital social es una cifra o expresión de valor monetario fijo,
cuya certeza, en cuanto al monto, es una garantía para terceros que contratan con la
sociedad y para sociedad misma.
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El capital
El capital es la suma de las aportaciones de los socios, de la responsabilidad de estos
como tal, constituye una garantía frente a los acreedores.
Es un concepto aritmético equivalente a la suma de valor nominal de las acciones en que
esta dividido. Este no debe de ser confundido con el patrimonio ya que este es la suma de
valores, incluido el capital social, de que es titular la sociedad en un momento determinado.
Principios que rigen el capital social
1. Garantía del capital social: Asegura la existencia permanente de un capital mínimo
determinado. Posee como subprincipios:
*Unidad del capital: Se consigna el monto en la escritura constitutiva. *Determinación del
capital: Debe estar íntegramente suscrito pero puede estar total o parcialmente pagado.
* Estabilidad del capital: Modificación requiere de ciertas formalidades –publicación de las
reducciones, derecho de preferencia de los accionistas para adquirir acciones, deben
acordarse en asamblea extraordinaria, se inscriben.
*Desembolso mínimo: Debe pagarse efectivamente el 25% del capital suscrito.
2. Realidad del capital social: El capital debe de estar íntegramente suscrito y
efectivamente pagado, al menos en el mínimo que determine la ley. Posee como
subprincipios:
*subscripción del capital: socios que obligan a contribuir al pago de una cantidad. (art. 89
C.Com)
*exhibición del capital: prohibición a una sociedad de adquirir sus propias acciones.
3. Restricción de los Derechos de los fundadores
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Reservas de capital
Las reservas constituyen el porcentaje de las utilidades netas obtenidas en un ejercicio
social, que la sociedad retiene para la existencia y efectividad del capital social. Las reservas
pueden ser voluntarias y legales. Las reservas legales no pueden ser menores del cinco por
ciento de las utilidades obtenidas y es obligación descontarlas en todo tipo de sociedades.
Las reservas voluntarias serán decididas por los socios y no se encuentran previstas en la
ley. Las reservas solo pueden repartirse hasta la liquidación de la sociedad. Lo que se
permite es capitalizar las reservas, siempre que, como resultado de su acumulación se hayan
excedido sobre el quince por ciento del capital social al cierre del ejercicio inmediato anterior,
sin perjuicio de seguir descontando el cinco por ciento. Si su administrador distribuye
reservas y los socios las aprovechan responden solidariamente de su reintegro a la sociedad,
exigencia que podrá hacerla valer la sociedad, sus acreedores o bien los socios que nos las
hayan recibido. (art. 37 C.Comercio)
Perdida de capital
La perdida del capital incide en la vida de la sociedad, según sea el porcentaje que se
pierda. Si la perdida sobrepasa el sesenta por ciento del capital social, el efecto inmediato es
la disolución y liquidación de la sociedad. En caso contrario, no se pueden repartir o distribuir
utilidades de ninguna especie, si previamente no se ha reintegrado o reducido el capital
cuando menos en el monto de la pérdida (arts. 32 y 237 inciso 4 del C. Comercio)
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La sociedad colectiva
Es una sociedad mercantil, de tipo personalista, que se identifica con una razón social,
en la que los socios, por las obligaciones sociales, responden de modo subsidiario, ilimitada
y solidariamente.
Ventajas: a) su organización es fácil y económica; b) la responsabilidad ilimitada de los
socios es una garantía para los acreedores sociales. c) el crédito personal del socio puede
contribuir al éxito económico de la empresa; d) tiene una administración flexible, y e) su
funcionamiento no es complicado.
Desventajas: la responsabilidad ilimitada no es atractiva para los socios; b) por su carácter
personalista, la falta de unidad en el criterio social, crea dificultades y divergencias que hacen
incierta e inefectiva su existencia.
Cuando se habla de responsabilidad del socio, debemos entender como tal la que tiene el
socio frente a terceros por todas las obligaciones que contrae la sociedad.
Responsabilidad subsidiaria: la responsabilidad del socio unicamente adquiere el carácter de
principal, cuando la sociedad esta incapacitada económicamente para responder con sus
bienes, de las obligaciones sociales.
Responsabilidad ilimitada: la responsabilidad del socio colectivo se extiende a su patrimonio
particular además de su aporte de capital, pero con carácter subsidiario; contrario a lo que
sucede en otro tipo de sociedades en que el socio responde únicamente con su aporte.
Responsabilidad solidaria: la responsabilidad del socio colectivo deviene en obligaciones
solidarias, según Rodríguez y Rodríguez quiere decir dos cosas: “una que cualquiera de los
socios responde del importe total de las obligaciones y otra que todos ellos responden
solidariamente con la sociedad.
Organos de la sociedad colectiva:
-Organo de soberania: junta general de socios
-Organo administrativo: puede ser confiada a una o más personas que pueden o no ser
socios, debiendo constar en la escritura constitutiva el nombre los nombres de los sujetos
que desempeñarán dicha función, tal como lo establece el Código de Notariado.
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Su capital se forma por aportes que no se representan por títulos; únicamente constan en
la escritura. El capital social en esta sociedad debe pagarse completo. Es de capital
fundacional total y el pago del mismo es requisito indispensable para poderse otorgar la
escritura constitutiva.
Organos de la sociedad en comandita simple:
-Organo de soberania: Junta de socios a la que asisten socios comanditados como
comanditados, pero estos no tienen derecho a voto.
-Organo administrativo: Esta confiada a los socios comanditados, hay prohibición expresa
para que el socio comanditario administre la sociedad. Excepción: (art. 75 C.Com)
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exclusivamente por los socios comanditarios y cuya función se rige por las disposiciones de
la sociedad anónima en materia de fiscalización.
Limitaciones al derecho de voto: En esta sociedad la ley prevé una limitación al ejercicio
del mismo en cuanto al socio comanditado. Este socio no puede votar cuando se trate del
nombramiento o remoción de los fiscalizadores para el caso de que se deduzcan acciones de
responsabilidad y cuando se trate de aprobar los actos de la administración. El socio
comanditado tiene interés directo y su intervención desvirtuaría cualquier imparcialidad en el
esclarecimiento de su actuación al frente de la sociedad.
6. La sociedad anónima
Concepto
Es una sociedad formalmente mercantil, de carácter capitalista, se identifica con
denominación, tiene un capital dividido y representado en títulos llamados acciones, y los
socios limitan su responsabilidad hasta el monto total de las acciones que son de su
propiedad.
Características que le asigna la doctrina:
* Es una sociedad capitalista;
* El capital se divide y representa por títulos valores llamados acciones,
* La responsabilidad del socio es limitada
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* Hay libertad para transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de las acciones,
pero esa libertad se puede limitar contractualmente cuando se trata de títulos nominativos;
* Los órganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tien delimitadas sus
funciones.
* La voluntad de la mayoría es la que da fundamento a los acuerdos sociales, sin perjuicio de
los derechos de las minorías.
Capital
El capital puede presentarse en tres formas: autorizado, suscrito y pagado.
El capital autorizado, es la suma hasta donde la sociedad puede emitir acciones sin modificar
el capital social. Este capital puede estar parcial o totalmente suscrito. En consecuencia, el
capital suscito sería el valor total de las acciones suscritas o sean aquellas que se han
tomado para si o para un tercero. Este capital suscrito puede pagarse también total o
parcialmente, la ley establece que debe pagarse un mínimo del 25% del capital suscrito,
porcentaje que no debe ser menor de cinco mil quetzales.
Accionistas
Es el sujeto de derecho que integra una Sociedad Anónima o una en comandita por
acciones y que en tal concepto posee una parte del capital accionado. (Manuel Ossorio)
En el caso de la Sociedad Anónima la ley confiere al titular de la acción un mínimo de
derechos, además de conferirle la condición de socio, estos derechos son los siguientes:
* el de participar en el reparto de utilidades sociales y del patrimonio resultante de la
liquidación.
* el derecho de suscripción preferente: es aquel por el cual el socio tiene derecho a adquirir
las nuevas acciones que se emitan, antes de que sean suscritas por terceros extraños a la
sociedad.
* el de votar en asambleas generales. (sindicación de votos: pacto que celebran los socios
para comprometerse a ejercitar su voto en determinadas directrices art. 116 C.Com)
* derecho de minorías (art. 141 Faculta a pedir que se convoque a asamblea, art. 175
Permite deducir acción de responsabilidad contra los administradores, art. 186 Establece el
derecho de nombrar auditor o comisario para la fiscalización.
La finalidad de estos derechos es evitar que la mayoría actué sin tomar en cuenta a los que
poseen la menor parte del capital social.
Otros títulos que puede emitir la sociedad anónima:
Bonos de fundador: Son aquellos títulos que se le extienden, a los fundadores, que les da
derecho de percibir un dividendo no mayor del 10% de las utilidades netas anuales y por un
término que no exceda de diez años, limitación que se establece para no colocar a los socios
fundadores en una posición de privilegio permanente. Este dividendo solo puede cubrirse
después de haber pagado a los socios un dividendo del cinco por ciento por lo menos sobre
el valor nominal de sus acciones. El bono de fundador puede extenderse en forma
nominativa o al portador.
Cupones: Es un documento accesorio que se desprende de la acción y se entregan a la
sociedad contra el pago de dividendos. Viene a ser el cupón una especie de recibo y pueden
emitirse al portador, aun cuando el documento principal sea nominativo.
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Administración
La administración de la sociedad puede estar confiada a una persona o a varias personas.
En el primer caso se esta ante una administración unipersonal y en el segundo ante una
administración colegiada, que en la práctica se le llama consejo de administración o junta
directiva.
Los administradores pueden ser o no socios. Son electos en asamblea ordinaria
generalmente, por un período de tres años, aunque pueden ser reelectos. Si cumplido el
término no se nombra al sustituto, o si nombrado no toma posesión, se prorroga el período
por el tiempo necesario en que se hiciere efectiva ala sustitución con el objeto de que la
sociedad no quede acéfala. El hecho de que un administrador sea nombrado para un período
específico, no significa que sea inamovible, ya que la asamblea puede sustituirlo si lo
considera oportuno. Pueden también los socios nombrar administradores suplentes, si está
previsto en la escritura.
Las facultades que los administradores tienen por el hecho de su nombramiento están
reguladas por el Código de Comercio, pero la escritura debe especificar aquéllas que los
socios otorguen con especialidad. Una función importante es la de representar judicial y
extrajudicialmente a la sociedad y el uso de la razón social. En los casos de administración
colegiadla, el ejercicio de la representación puede ser delegada mediante la figura
contractual del mandato; pero si se trata de administración unipersonal; la delegación sólo
puede hacerse si esta facultado en la escritura constitutiva o si precede autorización de la
asamblea general.
Para que no exista abuso de la razón social se tiene como prohibición manifiesta la de
que el administrador no puede participar en un acto que va a realizar la sociedad; si él tiene
interés directo o indirecto en el mismo, bajo pena de responsabilidad por los daños y
perjuicios que causare.
En materia de responsabilidad los administradores la tienen frente a la sociedad, los socios y
los terceros; si el ejercicio de su función causa daño o perjuicio. Esta responsabilidad es
solidaria en el caso de administración colegiada, pero lo tiene aquellos que votaron en contra
del acto que origina el daño o perjucio siempre que conste en el libro de actas del consejo.
Los administradores responden también de lo siguiente;
de la efectividad y valor de las aportaciones
de la existencia de las utilidades a repartir
de la legalidad y veracidad de la contabilidad; y
del cumplimiento de los acuerdos tomados en asamblea
La acción de responsabilidad es un derecho de los socios y de los acreedores sociales, y su
ejercicio provoca la automática remoción del administrador, quien solo puede ser reinstalado
si los tribunales lo absuelven de los cargos que se le atribuyen.
Los Gerentes: Puede tener atribuciones de gestión o de representación, no es el organo de
la sociedad, como lo es la administración. Al gerente lo nombra la asamblea o la
administración si tienen facultades para ese efecto. Es un cargo personal e indelegable y sus
atribuciones deben fijarse en la escritura o en el acta de nombramiento
Impugnaciones
Art. 157 C.comercio
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Asambleas
Es el organo de soberania de la Sociedad Anónima. Se entiende por asamblea, la reunión de
los socios conforme las normas específicas del Código de Comercio y las que se hayan
establecido en el contrato social. Su actividad es temporal, es el organo supremo de la
sociedad.
Las asambleas pueden ser:
Asamblea general ordinaria: Se celebra por lo menos una vez al año, luego que se hayan
practicado las operaciones contables que delimitan el ejercicio social. Su finalidad es de
conocer temas que son propios de la vida “ ordinaria”. (art. 134 C.Com)
-Quórum de presencia: la mitad de acciones con derecho a voto
-Quórum de votación: es la mayoría simple de los votos presentes
Asamblea general extraordinaria: Se celebra en cualquier tiempo y sus resoluciones
generalmente, afectan la existencia jurídica de la sociedad. (art. 135 C.Com)
-Quórum de presencia: Se forma con el 60% de las acciones con derecho a voto, salvo que
la escritura fije un porcentaje mayor.
-Quórum de votación: Se requiere más del 50% de las acciones con derecho a voto, a menos
que la escritura fije un porcentaje mayor.
Asambleas especiales: No son asambleas generales, ya que no reunen a todos los socios.
Es la reunión de un determinado grupo de accionistas en relación a la case de acciones que
tienen en propiedad.
Asamblea totalitaria: Llamada también universal en el Derecho Argentino, es aquella que se
celebra sin convocatoria previa. Los socios deciden por unanimidad celebrar asamblea y
aprueban la agenda por unanimidad, el funcionamiento del organo es legal y sus decisiones
vinculan a todos los socios.. (art. 136 C.Com).
Fiscalización
-Organo de Fiscalización: Tiene como fin controlar la función administrativa. Se puede dar
en tres formas:
* fiscalización ejercida por los mismos socios;
* por medio de uno o varios contadores o auditores; y
* por medio de uno o varios comisarios.
La escritura social debe determinar que forma se adoptará.
Según Villegas Lara, la mejor forma para una correcta política empresarial es la de
adoptar la segunda forma en materia de sociedades anónimas sin perjuicio de que los socios
tengan derecho a fiscalizar, pero como un derecho de orden corportativo.
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La banca
Comercio que consiste en operaciones de giro, cambio y descuento, en llevar cuentas
corrientes, abrir créditos, admitir depósitos, hacer préstamos de valores o dinero, comprar y
vender efectos públicos y practicar cobros, pagos y otras operaciones de crédito por cuenta
ajena. (Guillermo Cabanellas)
Es toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en
forma de depósitos, prestamos cesión temporal de activos financieros u otras análogas que
lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la
concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza.
Aseguradora
Las actividades y el objeto social de las sociedades anónimas de seguros de vida y de las
gestoras de fondos de pensiones, pueden considerarse como un tipo de ahorro, ahorro en
segundo grado.
Las sociedades de seguros se rigen por su ley especial que es el Decreto ley # 473
“Constitución y organización de empresas de seguros” la cual en su artículo 1 se refiere a
estas de la siguiente manera: “Artículo 1. Empresas de Seguros. Las empresas privadas de
seguros de naturaleza mercantil, cualquiera que sea el de origen de su capital, sólo pueden
constituirse y organizarse como sociedades anónimas, conforme a las leyes del país. Su
denominación debe expresarse en idioma español.
Las empresas estatales de seguros se regirán por la Ley Orgánica de su creación.
Queda prohibido el funcionamiento en el país de agencias o sucursales de empresas
aseguradoras extranjeras.”
Las sociedades aseguradoras para poder establecerse se necesita una solicitud a la
Superintendencia de Bancos, tal como lo establece el artículo 6 de la misma ley.
“Artículo 6. Solicitud para establecer una empresa aseguradora. Las personas interesadas en
establecer una empresa de seguros, deben presentar solicitud a la Superintendencia da
Bancos, manifestando el o los ramos en que desean operar y acompañando proyecto de
escritura social y de estatutos; nómina de accionistas fundadores y promotores de la
empresa.”
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Marítimo, con la palabra inglesa “docks” y con la francesa “entrepots”. El origen de los
mismos se señala en Inglaterra, por la frecuencia de los robos en los muelles de Liverpool y
del Támesis. (Guillermo Cabanellas)
* Ver ley de Almacenes Generales de Depósito (Decreto número 1746)
“Artículo 1. Naturaleza y objeto. Los Almacenes Generales de Depósito que para los efectos
de esto ley y de sus reglamentos se denominan simplemente "Almacenes" son empresas
privadas, que tienen el carácter de instituciones auxiliares de crédito, constituidas en de
sociedad anónima guatemalteca, cuyo objeto es el depósito, la conservación y custodia, el
manejo y la distribución, lo compra y venta por cuenta ajena de mercancías o productos de
origen nacional o extranjero y la emisión de los títulos-valor o títulos, de crédito o que se
refiere párrafo siguiente, cuando así lo soliciten los interesados.
Sólo los Almacenes Generales de Depósito pueden emitir Certificados de Depósito y Bonos
de Prenda, los cuales serán transferibles por simple endoso, los primeros acreditan la
propiedad y depósito de las mercancías o productos y están destinados o servir como
instrumento de enajenación, transfiriendo o su adquirente la propiedad de dichas mercancías
o productos. Los bonos de prendo representan el contrato de préstamo con la consiguiente
garantía de las mercancías o productos depositados, y confiere por sí mismos los derechos y
privilegios de un crédito prendario.
Las operaciones autorizadas a los Almacenes Generales de Depósito pueden versar sobre
mercancías o productos individualmente especificados, como cuerpo cierto; sobre
mercancías o productos genéricamente designados, siempre que sean de uno calidad y de
un tipo homogéneos, aceptados y usados en el comercio; sobre mercancías o productos
homogéneos depositados o granel en silos o recipientes especiales, a la naturaleza de lo
depositado; sobre mercancías o productos de proceso de transformación o beneficio o de
producción; y sobre mercancías o productos no recibidos aún en bodegasde los Almacenes,
pero que se hallen en tránsito comprobado hacia ellas.”
Financieras reguladas
Se rigen por su ley especial Decreto ley número 208 “Ley de Sociedades financieras
Privadas”
“Artículo 1o.Las sociedades financieras son instituciones bancarias que actúan como
intermediarios financieros especializados en operaciones, de banca, de inversión, promueven
la creación de empresas productivas, mediante la captación y canalización de recursos
internos y externas de mediana y largo plazo; los invierten en estas empresas (industriales,
agrícolas o ganaderas), ya sea en forma directa adquiriendo acciones o participaciones, o en
forma indirecta, otorgándoles créditos para su organización, ampliación, modificación,
transformación o fusión, siempre que promuevan al desarrollo y diversificación de la
producción. Solamente las instituciones autorizadas conforme esta ley podrán operar como
sociedades financieras y usar en su denominación, en su nombre comercial o en lo
descripción, de sus negocios, la palabra "Financiera” u otras denominaciones derivadas de
dicho término que califiquen sus actividades como de esta índole.
Las instituciones a que se refiere la presente ley, no podrán otorgar créditos, ni de otro modo
financiar a empresas domiciliadas fuera de los países que forman la Comunidad económica
Centroamericana.”
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Bolsa de Comercio
Establecimiento público autorizado donde comerciantes o sus intermediarios, también los
particulares, y mas los agentes habilitados u oficiales particulares, se reúnen para concertar
negocios sobre mercaderías, que por lo común no están en el lugar o para convenir
determinadas operaciones mercantiles con valores públicos o cotizables y con documentos
de crédito.
Las bolsas surgidas de la costumbre de reunirse los comerciantes, ya en las plazas o en
tabernas y posadas, aparecen a mediados de la Edad Media y en la Edad Moderna una en
Brujas. Precedentes de las mismas son también las lonjas o casas de contratación.
(Guillermo Cabanellas)
Bolsa de Valores
La Bolsa de Valores Nacional es una entidad que proporciona el lugar, la
infraestructura y los mecanismos para realizar negociaciones con valores de una manera
eficiente. En ésta se centraliza y difunde información respecto a la compra y venta de
valores, garantizando pureza y transparencia en las operaciones. La Bolsa es un participante
activo en la modernización del sistema financiero que se dedica a ofrecer mayores
posibilidades y oportunidades a todo esfuerzo productivo, tanto para la inversión como para
el financiamiento o capitalización.
A la Bolsa acuden inversionistas que desean optimizar sus rendimientos con base a
información oportuna y completa, también acuden empresarios que buscan diversificar sus
fuentes de financiamiento para competir en el mercado.
La Bolsa nace para que estas operaciones se realicen en un sólo lugar, con el fin de
reunir toda la información de la oferta y demanda, para lograr establecer el precio real del
mercado.
Sociedades de inversión
Comúnmente conocidas bajo la denominación genérica de “investment trust” en los
países anglosajones , representa una variedad de las sociedades anónimas.
Un organismo financiero en el cual los fondos combinados de diferentes participantes
son invertidos en una diversidad de títulos o en otros bienes, con el fin de obtener seguridad
del capital a través de la distribución de riesgos, y de buscar un sólido y provechoso empleo
del capital rendido, evitando cualquier tipo de responsabilidad de control, gestión o dirección
que acompañarían la inversión a largo plazo.
La inversión puede ser tanto institucional (de entidades de crédito , de seguros etc)
como privada realizada por particulares. Pero también pueden los inversores agruparse o
agrupar sus capitales y realizar inversiones colectivas.
En nuestro país esta regulado en el artículo 73 de la Ley del mercado de valores y
mercancías, en donde encontramos su definición: “las sociedades de inversión son aquellas
que tienen por objeto exclusivo la inversión de sus recursos en los valores (ver art. 2 ley del
mercado de valores) y están sujetas a las siguientes disposiciones:
o se constituyen como sociedad anónima con un capital pagado mínimo, en
efectivo, de cincuenta mil unidades (ver art. 90 de la ley del mercado de
valores).
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o Su capital es variable
o Las acciones que emitan podrán recomprarse sin necesidad de reducir el
capital social, y en tal caso pasarán a figurar como acciones de tesorería.
o Su escritura podrá disponer que la administración de la sociedad se
encomiende a una sociedad gestora.
o Si su escritura lo permite podrá invertir recursos en cuentas de ahorro,
certificados de depósito u otros instrumentos financieros.
o Deberán inscribir en el registro la oferta pública de sus valores.
o Solo podrán cotizarse en bolsa sus acciones emitidas sin derecho de recompra.
o Deberán anunciar el valor neto de sus activos por acción, en la forma y con la
periodicidad que para el efecto dispongan el registro.
o No forman reserva legal ni tampoco tienen el derecho preferente de suscripción
en la emisión de nuevas acciones.
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 25
-Declaración Jurada por el representante en acta notarial de que cumplió con sus
obligaciones tributarias.
-Comprobación de que las obligaciones y negocios contraídos han sido cumplidos o están
garantizados.
Disolución o quiebra en el país de origen
-Ponerlo en conocimiento del Registro
-Deberá tomar medidas necesarias para asegurar intereses nacionales
-solicitar al Ejecutivo y a los tribunales se tomen providencias cauterales.
-Publicar en el Diario Oficial y en otros diarios tres veces en un mes.
Operaciones que no necesitan autorización:
-Gestión o juicio que se ventile en los tribunales de la república
-Abrir o mantener cuentas bancarias
-Efectuar ventas y compras a agentes de comercio independiente.
-Gestionar pedidos por medio de agentes legalmente establecidos.
-Otorgar prestamos o abrir créditos
-Librar, endosar o protestar títulos de crédito o ser tenedores de los mismos.
-Adquirir bienes muebles, derechos reales o inmuebles.
Autorización especial:
-Empresas que quieran operar sólo temporalmente
-Plazo no mayor de 2 años
-Autorización del Registro
-Prestar fianza por $50,000.00
-Comprobar que esta debidamente constituida.
-Tener un mandatario con representación.
Sociedades offshore
El término “off-shore” nació en los Estados Unidos para designar a las personas
jurídicas de tipo financiero con domicilio legal fuera de las fronteras de este país. Muchos
bancos estadounidenses tienen subsidiarias Off-shore para llevar a cabo actividades que
están excesivamente reguladas, soportan una excesiva carga fiscal o están prohibidas bajo
las leyes estadounidenses. Lo que podríamos llamar “Industria financiera Off-shore”
(principalmente bancos, aseguradores y administradoras de fideicomisos) comenzó a
desarrollarse a partir de los años 50 de este siglo en pequeñas jurisdicciones autónomas,
cercanas a las costas de los Estados Unidos, por lo general, colonias o ex colonias inglesas.
Además de las sociedad off-shore de tipo financiero, es hoy frecuente la creación de otras
sociedades off-shore para ayudar a disminuir la carga fiscal que soportan las empresas en
América Latina o para asegurar la propiedad individual frente a la inestabilidad política.
Las sociedades off-shore suelen constituirse en alguno de los llamados “paraísos
fiscales”, que se caracterizan por la ausencia total de impuestos directos (inexistencia de
impuesto sobre la renta, impuesto a las ganancias de capital, retenciones de cualquier clase,
impuestos sobre herencias o legados, etc.) y por tasas muy moderadas de impuestos
indirectos (casi únicamente derechos arancelarios). Prácticamente la única carga que
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 26
soportan las sociedades off-shore consiste en un impuestos anual por mantener actualizada
la incorporación o registro de la sociedad off-shore en el país sede.
Los criterios para escoger el país sede de una sociedad off-shore son muy variados y
dependen en gran medida de las actividades que se deseen llevar a cabo con esa sociedad.
Actualmente, se reconocen internacionalmente como países o territorios útiles para este tipo
de sociedades, entre otros, a los siguientes: Anguilla, Antigua, Aruba, Bahamas, Bermuda,
Islas Vírgenes Británicas, Islas Cayman, Islas Cook, Chipre, Dubai, Guernsey, Gibraltar,
Hong Kong, Isla de Man, Jersey, Liechtenstein, Luxemburgo, Madeira, Malta, Mauricio,
Mónaco, Panamá, Samoa Occidental.
Amortización de Acciones
Dentro de las formas de reducir el capital social en una Sociedad anónima, la
amortización de acciones es uno de los procedimientos reconocidos por la ley. Consiste esta
en la cancelación de un cierto número de acciones que pierden su calidad de títulos
representativos de partes del capital; pagándole al socio que sufre la amortización, el valor
contable de la misma. Para amortizar una acción es requisito indispensable que este
totalmente pagada, ya que, como se dijo, es una reducción de capital. El procedimiento
puede estar previsto en la escritura y constar en los títulos; o bien acordarse en una
asamblea general, en cuyo caso deberá hacerse un sorteo ante notario, para establecer que
socio sufrirá la amortización.
Al socio que se le amortizan las acciones, cuando es por sorteo, no debe quedar
eliminado absolutamente de los beneficios económicos que reporta la gestión económica de
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 27
la empresa, la ley ha previsto que puede acordarse de que se le extienda un título llamado
certificado de goce. Este certificado es un substituto de la acción y confiere únicamente
derecho a obtener dividendos y cuota de liquidación, derechos que pueden satisfacerse
después de que se hayan cubierto los de las acciones no amortizadas. Los derechos de voto
y de suscripción preferente no se adquieren con los certificados de goce.
Fusión y Transformación
Fusión:
La fusión es la reunión de dos o más sociedades que forman una nueva sociedad. Se
pueden fusionar sociedades por medio de integración o por medio de absorción.
*Integración: Cuando varias sociedades se fusion en una sola y desaparecen todas sin
excepción.
*Absorción: Cuando una de las sociedades fusionadas subsiste para absorber a las demás.
En ambos casos. las sociedades fusionadas a excepción de la que absorbe, entran en
estado de disolución, como acto previo a la fusión, y la nueva sociedad a aquella que ha
absorbido a las demás, adquiere los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas.
Teorías que fundamentan la fusión:
-Teoria de la sucesión universal: sucede igual que en la sucesión de la persona individual, o
sea que el ente supérsite adquiere la universalidad patrimonial de las personas
desaparecidas.
-Teoría contractual: Esta teoría distingue el acto unilateral, en que cada sociedad de acuerdo
con su estructura particular, decide fusionarse yla suscripción del contrato de fusión, después
del trámite administrativo. Conforme a esta teoría la fusión de sociedades es un contrato.
La fusión tiene efectos sobre los elementos personales y patrimoniales de la sociedad,
ya que con relación a los socios se produce la reunión de un solo grupo humano, y con
relación al patrimonio y el capital, se unifica en una sola unidad económica.
Transformación:
Doctrinariamente se dan los siguientes casos:
a) Cuando una sociedad civil se transforma en mercantil.
b) Cuando se modifica su estructura constitutiva
c) La transformación del tipo de sociedad que es la única que reconoce nuestro Código
de Comercio, o sea cambiar de forma.
El artículo 262 establece que las sociedades constituidas conforme dicho código pueden
transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil, manteniendo la misma
personalidad jurídica de la sociedad anterior, o sea que una sociedad colectiva se puede
transformar en limitada, una anónima en comanditaria, etc.
Los efectos que produce la transformación dependen del punto de vista que se tenga. En
primer lugar, si se acepta que la transformación de la sociedad extingue la personalidad
jurídica del ente transformado, la nueva sociedad cuenta con una nueva personalidad
jurídica. En segundo lugar, si la transformación es una simple modificación de la estructura
legal de la sociedad, que no afecta la personalidad jurídica ya existente en la sociedad
transformada, lo único que se obtiene es una investidura legal diferente. En Guatemala, las
sociedades continúan con la personalidad jurídica.
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 28
Las causas de disolución pueden ser voluntarias y legales. Las voluntarias surgen de
la voluntad de los socios expresada en el contrato, y las legales son las que están previstas
en la ley.
Hay dos tipos de disolución de sociedades disolución parcial y disolución total.
Disolución parcial: La disolución parcial esta contemplada en dos casos legalmente: por
exclusión y por separación de uno o más socios.
Los efectos de la disolución parcial son:
a) el socio excluido o separado, según la forma de sociedad, es responsable ante
terceros de todas las operaciones sociales pendientes al momento de la separación o
exclusión; y
b) la sociedad debe practicar una liquidación parcial del patrimonio con el objeto de
pagarle al socio, todo lo que le corresponde dentro del haber social. En el caso de
exclusión, la sociedad puede retener la cuota a liquidar, hasta dilucidar la
responsabilidad del socio para con a sociedad y con terceros, sin que ssta retención
pueda pasar de tres años.
Disolución total
La Disolución total afecta la existencia jurídica de la sociedad y su principal efecto es
provocar la liquidación total del patrimonio de la persona jurídica. Las causas que la provocan
pueden estar previstas en la ley o en el contrato. El artículo 237 del Código de Comercio,
señala las causas de disolución.
De inmediato que se conoce una causa de disolución total, la administración debe
convocar a una junta o asamblea general de socios con el objeto de acordar la disolución, sin
perjuicio de que los socios puedan tomar las medidas necesarias para subsanar el problema
que se presenta como causa de disolución, y que la sociedad pueda continuar con su
actividad norma. Si se acuerda la disolución debe publicarse lo resuelto por medio del
Registro Mercantil, para que afecte a terceros. Desde el momento en que se declara la
disolución, se suspende la actividad productiva y se pasa un estado de liquidación, cuyo
principal efecto es la desaparición de la sociedad.
Liquidación total de la sociedad
Es la realización de su unidad patrimonial para cubrir el pasivo social y repartirse el
remanente entre los socios por medio de las cuotas de liquidación, en proporción a la parte
de capital que corresponda a cada socio o en la forma que se haya pactado. La sociedad en
liquidación conserva su calidad de persona jurídica durante el plazo en que debe liquidarse,
el que no debe exceder de una año, y debe agregarse a la denominación o a la razón social
las palabras; “en liquidación”
Organo liquidador: Regularmente en el contrato social se establece la forma y las personas
que van a llevar a cabo la liquidación. En caso contrario, la mayoría de socios, en el acto que
se acuerde la disolución, resolverá sobre este particular, y si no a petición de cualquier socio,
el juez de Primera Instancia Civil nombrará a los liquidadores.
Al cesar la administración la representación social la tiene el órgano liquidador.
Pago de las obligaciones sociales: Con el objeto de garantizar equidad en la liquidación de
una sociedad, la ley establece el orden que los liquidadores deben observar en el pago de
las acreedurías de la sociedad en liquidación. Ese orden se establece en el art. 248 del
Código de Comercio, así:
1. gastos de liquidación
2. las deudas de la sociedad
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3. cuando ya se han cubierto las deudas de la sociedad, se pagan los aportes de los
socios según aparezca en la escritura social o según el número de acciones que
tenga; y
4. por último se pagan las utilidades.
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 30
El Factor
Es el sujeto que, en calidad de auxiliar, dirige una empresa o un establecimiento
mercantil.
Son quienes sin ser comerciantes tienen la dirección de una empresa, deben tener
capacidad necesaria para representar a otro.
Este se constituye por:
-mandato con representación
-por nombramiento
-contrato de trabajo
Debe de inscribirse en el Registro Mercantil
Facultades (art. 247 C.Com)
a) Realizar operaciones y contratos relacionados con el objeto de la empresa.
b) Sus limitaciones no producen efectos contra terceros de buena fe
c) Necesita de facultad especial para; enajenar o gravar inmuebles, contratar
prestamos, representar judicialmente al comerciante.
d) Responsabilidad solidaria con el comerciante
e) Responsabilidad exclusiva del factor cuando un acto o contrato no haya sido
aprobado.
f) Si son varios factores no pueden actuar independientemente
g) Sus funciones no se interrumpen con la muerte del comerciante
h) Sus actos serán válidos mientras no se le notifique su remoción.
Prohibiciones:
a) Traficar por su cuenta
b) Tomar en interés propio o ajeno negociaciones del mismo género
c) Si lo hace principal se beneficia de las ganancias pero no participara de las pérdidas.
(arts. 263 –273 C.Com)
Dependientes
El dependiente es un empleado subalterno del principal, con quien le liga,
generalmente, un contrato de trabajo verbal o escrito
Facultades:
a) Desempeñan constantemente gestiones propias del tráfico de una empresa o
establecimiento por cuenta y en nombre del propietario. (Trabajadores)
b) Realizan operaciones y perciben ingresos por ventas y servicio.
Dependientes viajeros: limitaciones deben constar en formulario utilizado para suscripción de
pedidos.
c) Recepción de mercadería o documentos por el dependiente se tendrá como hecho por
el principal.
Prohibiciones:
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 31
Agentes de Comercio
El agente de comercio es un auxiliar que promueve o celebra contratos mercantiles en
nombre y por cuenta de un principal.
Los agentes pueden ser:
Agentes dependientes. cuando están a la orden directa del principal y de hecho forman parte
del personal de la empresa, estando ligados por una relación laboral y Agentes
independientes llamados también agentes representantes, que se caracterizan por funcionar
con empresa propia y ligados al principal no por una relación laboral, sino por una mercantil
que se materializa en el llamado contrato de agencia.
Agente exclusivo: se da cuando el comerciante instituye un agente con exclusividad, lo va a
representar en una zona o región determinada.
El agente tiene derecho a un porcentaje sobre los precios de los negocios promovidos
o celebrados, sobre todo si se trata de Agentes independientes.
(arts. 280 –291 C.Com)
Corredores
Es un auxiliar del comerciante que se caracteriza según Villegas Lara, por los
siguientes elementos: actúa en forma independiente y, por lo mismo tiene su propia empresa;
funciona habitualmente por impulso propio y previa autorización e inscripción en el Registro
Mercantil, y sus servicios devienen de un contrato entre corredor y particular, conocido como
contrato de corretaje.
Su función consiste en contactar a las partes interesadas en la celebración de un
negocio, sin estar ligado a ninguna de ellas por relación, de colaboración, dependencia o
representación.
Características:
a) Pone en contacto a los interesados en la conclusión de un negocio sin estar ligado a
ninguna de ellas.
b) Actúa en nombre propio.
c) Para ejercer es necesario obtener autorización judicial, derecho de corretaje. no
autorizada puede fungir como tal según disposiciones del Código sin perjuicio de las
responsabilidades penales.
Obligaciones:
a) Responder de la identidad de las personas que contraten y asegurarse de su
capacidad (daños y perjuicios.
b) Ejecutar negociaciones encomendadas.
c) Proponer negocios con claridad, exactitud y precisión.
d) Asistir a la entrega de los objetos, material y de negocio
e) Responder en las operaciones de títulos de crédito de la autenticidad de la firma
f) Conservar muestra de las mercaderías
g) Expedir certificación de los asientos correspondientes
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Bolsa de Valores
La Bolsa de Valores como institución es auxiliar del comerciante y del tráfico comercial.
Para Vivante, la bolsa sirve:
a) como centro de reunión de comerciantes para concluir contratos.
b) Como centros de publicidad comercial
c) Como centros en donde se fomentan nuevos usos mercantiles; y
d) Para fijar valores o mercancías y títulos valores de acuerdo a las leyes del mercando.
Comisionista
El comisionista es un auxiliar cuya función, ocasional o habitual, consiste en realizar
actividades mercantiles por cuenta ajena.
La comisión puede provenir de un mandato otorgado en escritura pública o de un acto
verbal o escrito, pero en este último caso, el comitente debe ratificar la comisión antes de
que se realice cualquier negocio dentro de esa función. Si el comisionista actúa
habitualmente, debe obtener autorización conforme el reglamento respectivo y luego
inscribirse en el Registro Mercantil.
En su actuación, el comisionista puede manifestar que actúa en nombre de un
principal o simplemente hacerlo en nombre propio; si opta por lo segundo, la relación jurídica
resultante de su actuación no liga al principal. El comitente no tendría ninguna acción contra
el tercero, a menos que el comisionista le hiciera una cesión de su titularidad frente al
tercero.
El Comisionista tiene derecho a una remuneración por parte del comitente, la que se
fija al entablar la relación jurídica que la constituye; en caso contrario, se determinará
conforme los usos de la plaza en donde se realiza la comisión. Asimismo, tiene derecho el
comisionista al reembolso de los gastos en que incurra por el desempeño de la comisión.
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Correspondencia y documentación
Todo comerciante individual o sociedad mercantil debe conservar en archivo durante
un mínimo de cinco años, los documentos de su empresa, salvo disposición legal en
contrario. Si el documento se refiere a actos o negociaciones determinados, pueden ser
destruidos pasado el tiempo de prescripción para las acciones que de ellos se derivan. El
archivo, custodia de valores, correspondencia, etcétera, se organiza según el buen criterio
del comerciante.
(Arts. 382-384 C.Comercio)
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e.8) cualquier emisión de títulos valores por parte de la sociedad mercantil: acciones y
obligaciones
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(ver Reglamento)
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ellas se encuentra tutelada por la ley con el fin de evitar el libertinaje, que se traduciría en la
denominada “Competencia desleal”.
Los comerciantes están obligados a desarrollar la libre competencia dentro de un
marco de lealtad y de buena fe.
La competencia ha sido antes un concepto económico que jurídico y puede afirmarse
que su asentamiento ha seguido un camino paralelo a la libertad de empresa.
La competencia constituye el marco jurídico y económico de la actividad externa, es el
ambiente jurídico que todo empresario tiene derecho a encontrar al inicio y a todo lo largo de
su actividad profesional.
Esta competencia es instalada en el Derecho mediante dos conjuntos de normas
destinadas a la defensa de sus dos facetas más significativas. Así existe el Derecho de la
libre competencia y el Derecho de la competencia leal.
El Derecho de la libre competencia persigue la represión de las prácticas
empresariales que restringen o eliminan la competencia en el mercado o en uno de sus
sectores o segmentos. El derecho de la competencia leal combate conductas empresariales
que sin producir restricciones a la libertad las introducen en las prestaciones, tiende; así
pues a evitar un triunfo empresarial fundamentado en prácticas desleales. Tal triunfo solo
debe basarse en el ofrecimiento, por parte del empresario favorecido por la decisión del
consumidor o adquiriente de los bienes ofertados de unas condiciones contractuales mejores
y mas favorables para el cliente que las ofertadas por sus competidores.
Prohibición de monopolios
Si algo niega la esencia del mercantilismo liberal y capitalista es el monopolio. Por eso se
legisla prohibiendo los monopolios porque éstos, además de anular la competencia, colocan
a la población en una posición que no tiene mas alternativa que negociar con el monopolista.
Competencia desleal
según el artículo 362 del código de comercio: todo acto o hecho contrario a la buena fe
comercial o al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades mercantiles, se
considerará de competencia desleal y, por lo tanto, injusto y prohibido.
Actos desleales: (art. 363)
1. engañar o confundir al público en general o a las personas determinadas, mediante:
soborno de los empleados del cliente para confundirlo, utilización de falsas
indicaciones acerca del origen o calidad de los productos o servicios, el empleo de
medios usuales de identificación para atribuir apariencia de genuinos productos,
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Elementos de la empresa
Los elementos de la empresa pueden ser de diversa índole: materiales o inmateriales,
la ley señala los siguientes en el artículo 657 del C.Com
a) El establecimiento: que constituye el lugar del mismo en donde tiene su asiento. Un
comerciante según la complejidad del comerciante, puede tener un establecimiento
principal y otros auxiliares, tanto para la sede como para las sucursales.
b) La clientela y la fama mercantil: La clientela es el conjunto indeterminado de personas
individuales o jurídicas que mantienen relaciones de mercadeo con la empresa. El
aviamiento que es la perfecta organización es el hecho que genera la fama mercantil.
c) El nombre comercial y los demás signos distintivos de la empresa y del
establecimiento
d) Los contratos de arrendamiento> el propietario de una empresa mercantil puede tener
en arrendamiento los locales en que realiza sus negociaciones; o bien, en esa misma
calidad usaría otro tipo de bienes que son indispensables para el funcionamiento de la
empresa. Mientras estas relaciones estén vigentes forman parte de la empresa, de
manera que si ésta es transmitida, se entiende que se trasladan esos vínculos
jurídicos.
e) El mobiliario y la maquinaria
f) Los contratos de trabajo> en una empresa prestan sus servicios distintas personas
que se ligan la comerciante por un contrato de trabajo. Si no existe voluntad contraria
del trabajador para retirar sus servicios que presta, en la transmisión se involucran los
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Naturaleza Jurídica
Teorías :
a) Teoría atomista: posee ingredientes particulares que carecen de unidad jurídica, los
que mantienen su individualidad.
b) Teoría unitaria: la empresa es una entidad que debe de estudiarse como totalidad que
sustituye a los elementos particulares que contribuyen a formarla.
c) Teoría intermedia: la empresa es en principio, una unidad, pero también puede ser
considerada en sus elementos.
El Código de Comercio establece que la naturaleza jurídica de la empresa mercantil es un
bien mueble.
Transmisión de la empresa
Siendo la empresa Mercantil un objeto de negocios jurídicos definitivos o temporales que
se pueden dar mediante los siguientes contratos:
Compraventa de empresa: estas normas rigen para la donación y aportación de la empresa.
Transmitir una empresa en propiedad produce efectos especiales y se sujeta a formalidades
específicas. Si el vendedor es una sociedad, se sigue el procedimiento establecido para
fusionar sociedades; y si el enajenante es un comerciante individual, deberá publicarse en el
Diario Oficial y en otro de mayor circulación, con dos meses de anticipación, el último
balance de le empresa por vender y el sistema establecido para solventar el pasivo.
Efectos de la transmisión: el adquiriente se subroga en los contratos celebrados por el
enajenante; el adquiriente se sustituye en los créditos a favor de su enajenante con motivo
del funcionamiento de la empresa y es responsable de las deudas frente a terceros,
circunstancia que no admite pacto en contrario; pero, para garantizar a los acreedores, el
enajenante sigue teniendo responsabilidad durante el año siguiente a la publicación del aviso
de transmisión. Por último, la transmisión obliga al enajenante a no ejecutar actos de
competencia desleal en contra del adquiriente; y durante cinco años no puede organizar otra
empresa que por su ubicación, objeto y demás circunstancias específicas, cause perjuicio al
movimiento comercial del nuevo propietario, salvo pacto en contrario.
Usufructo y arrendamiento de la empresa: constituyendo la empresa un bien productivo, se
puede transmitir el uso y el disfrute del mismo, conservando el comerciante la nuda
propiedad del bien. El adquiriente en este caso, tanto como usufructuario o como
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 40
Pignoración de la empresa
Copropiedad de la empresa
Marcas colectivas: son aquellas que usan las asociaciones en cualquiera de sus
manifestaciones; cooperativas, sindicatos, asociaciones gremiales y entidades públicas o
privadas, tengan o no establecimiento o empresa. También se entiende por marca colectiva
aquella que se adopta en relación a una empresa que funciona en una determinada
demarcación política territorial, con el fin de distinguir productos que resaltan la importancia
de esa demarcación.
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El nombre comercial
Es el nombre propio de una persona individual, una creación de fantasía o la razón
social o denominación, que el sujeto comerciante usa para designar a una empresa o a un
establecimiento.
El artículo 49 del convenio prohíbe formar un nombre comercial con por ejemplo:
a) con nombres o patronímicos de personas que no sean los titulares de la empresa o
establecimiento
b) con términos idénticos o semejantes a otro ya inscrito por diferente persona, siempre
que se trate de actividades comerciales similares.
c) Cuando el nombre comercial sea igual a una marca registrada por diferente persona y
que designen actividades similares;
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el Estado, las entidades de derecho público y las personas jurídicas pueden ser titulares de
lso derechos previstos en la ley para los autores, en los casos que menciona la misma
La obr como creación o manifestación del espíritu humano es el objeto protegido por el
derecho de autor. El artículo 15 define el concepto de obra de la siguiente forma: “Se
consideran obras todas las producciones en el campo literario, científico y artístico,
cualquiera que sea el modo o forma de expresión, siempre que constituyan una creación
intelectual original.
El derecho de autor presenta dos aspectos: el primero es el que se refiere al derecho
moral que consiste en esencia en la facultad del autor de exigir el reconocimiento de su
carácter creador, de dar a conocer la obra y de que se respete la integridad de la misma y el
segundo, es el que se refiere al derecho patrimonial o pecuniario que esta relacionado con el
disfrute económico de la producción intelectual.
Los Derechos conexos también llamados afines o derechos vecinos son los derechos
que tienen los artistas, intérpretes o ejecutantes, producciones de fonogramas y organismos
de radiodifusión.
La diferencia que existe con los Derechos de autor es que estos van encaminados en
el reconocimiento de nuevos derechos que concurren a la difusión y no a la creación de
obras artísticas y literarias.
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 44
Antecedentes Históricos
En la última etapa de la Edad Media, cuando el trafico comercial se intensificó a través
del Mar Mediterráneo, se dieron una serie de atracadores que pirateaban a los comerciantes
y a las naves mercantes cuando regresaban a sus ciudades con el producto de las
negociaciones. El transporte de dinero en efectivo resultaba inseguro por esas
circunstancias. Surgió entonces la necesidad de transportar dinero a través de documentos
que representaran esos valores, sin que se diera el hecho material de portar la moneda en
efectivo. Así los banqueros empezaron a usar títulos de crédito que llenaban las necesidades
y los comerciantes encontraron una forma que les proporcionaba seguridad en sus
transacciones comerciales de plaza y plaza. De ahí datan los principios que han inspirado la
existencia de los títulos de crédito.
Los títulos de crédito reciben este nombre por una tradición histórica que se remonta
muchos siglos atrás, derivado seguramente del que llevó el primero de dichos documentos,
que fue la letra de cambio , con la que acreditaba el girador, por el girado, una suma de
dinero que aquél le había entregado para que la hiciera llegar a un tercero, en diferente
plaza. En el fondo el girador tenía fe en el girado, al cual entregaba esa suma de dinero
porque creía que cumpliría sus instrucciones.
Concepto
Título de crédito es todo aquel título que se reciba comúnmente en pago, en las
transacciones comerciales, en lugar de moneda, sin que por lo mismo presente los atributos
de la moneda. (Derecho Galo)
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 45
Son aquellos que cumplen una función de crédito o una función de pago, sin que por
ello pueda entenderse que son operaciones que cumplen con los requisitos del crédito
bancario, o bien que son papeles considerables como moneda. (Derecho Mexicano)
Un documento sobre un derecho privado, cuyo ejercicio y cuya transmisión están
condicionados a la posesión del documento. (Joaquín Garrigues)
Son los documentos necesarios para ejercitar el derecho literal y autónomo que en
ellos se consigna y que están destinados a circular. (Arturo Fuente y Flores)
El artículo 385 del Código de Comercio dice que: son títulos de crédito los documentos
que incorporan un derecho literal y autónomo, cuyo ejercicio y transferencia es imposible
independientemente del título. Los títulos de crédito tienen la calidad de bienes inmuebles.
Para diferenciarlo de los demás títulos valores podemos decir que títulos de crédito
son títulos valores obligacionales o reales, que incorporan un derecho literal y autónomo
cuyo ejercicio o trasferencia es imposible independientemente del título, y que deben cumplir
con las formalidades legales establecidas. (ad solemnitate)
Características generales
a) Formalismo: Es un documento sujeto a una formula especial de redacción y debe
contener los elementos generales de todo título y los especiales de cada uno en
particular. La forma es esencial para que el negocio jurídico surja. También lo es en el
aspecto procesal pues el documento es eficaz en la medida que contenga los
requisitos que exija la ley.
b) Incorporación: El derecho es algo accesorio al documento, según esta característica,
el derecho está metido en el documento, esta incorporado y forma parte de él, al
transferir el documento se transfiere también el derecho. El derecho se transforma, en
algo corporal. Si un titulo se destruye, desaparece el derecho que en el se había
incorporado, pero no quiere decir que desaparezca la relación causal que generó la
creación del título de crédito, la que se puede hacer valer por otros procedimientos;
pero en lo que al derecho incorporado en el título se refiere, desaparece junto al
documento, sin perjuicio del derecho a pretender su reposición.
c) Literalidad: Los alcances del derecho que se encuentra incorporado en el título de
crédito se rigen por lo que el documento diga en su tenor escrito. En contra de ello no
se puede oponer prueba alguna.
d) Autonomía: Tiene una existencia independiente de cualquier vínculo subjetivo,
precisamente por su incorporación. El tráfico del título es seguro por cuanto que,
frente al tercero de buena fe, no se pueden interponer, excepciones personales que
pudieron haber nacido de la calidad de sujetos anteriores que han intervenido en la
circulación del título de crédito. El título genera derechos y obligaciones autónomas.
Esto tiene que ver con la acción cambiaria, ya que se puede hacer valer en contra de
cualquier signatario, indistintamente.
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Circulación
La forma de circulación se divide en:
a) Nominativos: el título se emite a nombre de persona determinada, y el creador posee un
registro de los títulos. Circula mediante endoso, entrega del documento y cambio en el
registro del creador.
b) A la orden: están emitidos a nombre de persona determinada. Circula mediane endoso y
entrega del documento.
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c) Al portador: no está emitido a nombre de persona determinada, y puede ser cobrado por
cualquier tenedor. Circula por la simple tradición o entrega material del título.
Creación:
El signatario de un título de crédito queda obligado aunque el título haya entrado en
circulación contra su voluntad. El título existe desde el momento en que es creado,
independientemente de que haya o no voluntad para que circule. Las leyes que siguen la
teoría de la emisión, asientan que el documento nace hasta que entra en circulación; en
cambio, las que se basan en la teoría de la creación insisten en que el documento surge
cuando se suscribe.
Denominación
En la doctrina también se le denominan a los títulos de crédito: títulos valores, papeles
comerciales, instrumentos negociables.
El protesto
Acto que tiene por objeto la comprobación fehaciente de la falta de pago o de aceptación,
a su vencimiento, de un título de crédito presentado en tiempo. Puede dispensarse de este
acto, mediante la inserción de la cláusula: sin protesto, o libre de protesto. Éste debe constar
en acta notarial; salvo los actos que por disposición de la ley lo suplen, como: la razón puesta
por un banco sobre el título en el que se hace constar la negativa de pago, y la razón o sello
que pone la cámara de compensación, en el caso de los cheques que se cobran por medio
de esa dependencia.
Requisitos
El aval deberá constar en el título de crédito mismo, o en hoja adherida a él. Se debe
expresar con la fórmula: por aval u otra equivalente, y deberá llevar la firma de quien lo
preste. La sola firma puesta en el título, cuando no se le pueda atribuir otro significado, se
tendrá por aval.
Elementos personales
Los sujetos de un título de crédito son:
a) Librador o girador: quien emite o crea el título de crédito.
b) Librado o girado: el obligado a pagar el título, cuando lo acepta.
c) Beneficiario: el que recibe la prestación (pago del título)
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El endoso es una declaración puesta en el título, por la que el tenedor transmite a otra
persona el derecho incorporado al mismo.
Algunos consideran que el concepto de endoso se integra tanto por la declaración de
voluntad formal escrita en el título, como por la entrega del mismo al adquiriente.
Características
a) Es un acto unilateral, ya que no requiere más que la participación del endosante.
b) Es un acto escrito, que debe constar en el propio título o en hoja adherida a él.
c) Es un acto cambiario, propio de los títulos de crédito y regulado específicamente para
los títulos a la orden.
d) Es un acto accesorio, puesto que solo puede hacerse si previamente existe el título a
transmitir, si no sería imposible que constara en el titulo mismo o en hoja adherida.
e) Es un acto incondicionado, ya que la ley establece de manera expresa que debe ser
puro y simple y que toda condición se tendrá por no puesta.
f) Es un acto indivisible, la ley dispone la nulidad como sanción para el endoso parcial.
g) Es un acto que requiere la entrega del título, para producir sus efectos.
Requisitos
El artículo 421 del C. de Comercio establece los requisitos que debe contener un endoso
estos son:
a) Debe constar en el título mismo o en hoja adherida a él.
b) De ordinario se extiende al dorso del título.
c) Debe contener el nombre del endosatorio, o sea la persona a cuyo favor se hace la
transferencia del título.
d) Hay que indicar la clase de endoso
e) Incluirá el lugar y la fecha: el lugar es importante para los efectos de leyes aplicables y
la fecha por si hubiera problema sobre la capacidad del endosante.
f) La firma del endosante o de la persona que firme a su ruego o en su nombre.
El Código de Comercio prevé la posibilidad de que se omitan algunos de los requisitos
que henos enumerado (endoso irregular), sin que por ello se anule la declaración de endoso;
si se omite el nombre del endosatario, cualquier tenedor legítimo del título puede llenarlo
antes de su presentación para la aceptación o el pago; si se omite la clase de endoso, se
presume que el título se transmite en propiedad ; si se omite la expresión del lugar, se
presume que el endoso se hizo en el domicilio del endosante, si se omite la fecha, se
considera que el endoso se hizo el día en que el endosante adquirió el título. (art. 422
C.Com)
El único requisito legal cuya omisión no es subsanable es la firma del endosante o de la
persona que firme a su ruego o en su nombre, pues la ley dispone que la falta de firma hace
que el endoso se considere inexistente. (art. 422 C.Com)
Elementos personales
*El endosante: Es la persona que transmite el título
*Endosatario: Es la persona quien lo recibe.
Clases de endoso.
a) Endoso en propiedad, regular, pleno o traslativo: Es el que, acompañado de la entrega
del título, transmite su propiedad y legitima para e ejercicio del derecho incorporado.
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Formas de aceptación
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Aceptación obligatoria: Las letras de cambio pagaderas a cierto tiempo vista deberán
presentarse para su aceptación dentro del año que siga su fecha. Cualquiera de los
obligados podrá reducir ese plazo si lo consigna así en la letra de cambio.
Aceptación potestativa: La presentación de las letras de cambio libradas a día fijo o a cierto
plazo de su fecha será potestativa; pero el librador, si así lo indica el documento, puede
convertirla en obligatoria.
La aceptación se hará constar en la letra de cambio misma, por medio de la palabra:
acepto, u otra equivalente, y la firma del librado. La sola firma del librado, será bastante para
que la letra de cambio se tenga por aceptada.
Efectos de la aceptación
Art. 461: La aceptación convierte al aceptante en principal obligado. El aceptante quedará
obligado cambiariamente aún con el librador; y carecerá de acción cambiara contra éste y
contra los demás signatarios de la letra de cambio.
19. El Protesto
Definición
El protesto debe contenerse en acta notarial que hará constar el hecho de la
presentación en tiempo del título de crédito y la negativa de aceptarlo o pagarlo, según el
caso. El protesto es obligadamente un acto notarial ya que se necesita la intervención de un
profesional con fe pública para que tenga validez. (art. 399 C.Com)
Requisitos
El protesto tiene sus requisitos específicos en:
Letra de cambio: art. 480 C de Com,
Cheque: art. 511 C de Com.
Forma de suplirlo
Los actos que por disposición de la ley suplen al protesto, son: la razón puesta por un
Banco sobre el título de crédito en que se haga constar la negativa de aceptación o de pago;
y la razón o sello que pone la Cámara de Compensación, en el caso de los cheques que se
cobran por medio de esa dependencia.
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Naturaleza Jurídica
La obligación en general es una relación de Derecho personal y por buscar la
satisfacción de un interés beneficioso para el acreedor, se dice que es una relación de
Derecho personal de carácter patrimonial.
La relación jurídica consignada de un título de crédito se trata esencial y naturalmente
de una obligación, tal y como se concibe esta última dentro de la teoría general de las
obligaciones. La naturaleza jurídica de la obligación cambiaria es la misma que la de la
obligación en general.
Es una relación de Derecho de crédito (derecho personal), de un indiscutible contenido
patrimonial.
Toda obligación es en términos generales un cambio al porvenir de una fuente
onerosa, en donde hay prestaciones y contraprestaciones claramente determinadas.
Puede entonces concluirse que la obligación cambiaria es una relación de Derecho de
crédito de contenido patrimonial, por lo que se busca la traslación de capital mediante el
cambio de un documento representativo de capital por el mismo capital en efectivo, ese
cambio que deviene de una obligación unilateral.
Elementos
a) Elementos personales: El titular del derecho de crédito consignado en el título,
que recibe el nombre de “acreedor cambiario” y el titular del deber u obligación
consignado en el título y que recibe el nombre de “deudor cambiario.” (son los
mismos elementos personales principales de los títulos de crédito)
b) Elemento objetivo: Es el comportamiento que deberá adoptar el deudor
cambiario. El objeto de la obligación cambiaria es el pago del importe del título.
c) Naturaleza del vínculo: Esa prestación de dar y el consiguiente derecho a
exigirla, se hace posible gracias a una atadura existente entre los elementos
personales de la obligación cambiaria. Este vínculo, en este caso vínculo
cambiario, es de carácter unilateral, pues a un elemento personal de la relación
imponen solo derechos y al otro impone solo obligaciones.
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Art. 398. Todos los signatarios de un mismo acto de un título de crédito se obligarán
solidariamente. El pago del título por uno de los signatarios solidarios, no confiere a quien
paga, respecto de los demás que firmaron en el mismo acto, sino los derechos y las acciones
que competen el deudor solidario contra los demás coobligados; pero deja expeditas las
acciones cambiarias que puedan corresponder contra los obligados.
Art. 426. El endosante contraerá obligación autónoma, frente a todos los tenedores
posteriores a él, pero podrá liberarse de su obligación cambiaria, mediante la cláusula, sin mi
responsabilidad, u otra equivalente, agregada al endoso.
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Títulos valores
Definición
Documentos que llevan incorporados los derechos que confieren a sus legítimos
tenedores, las cuales son necesarios para ejercitar y transmitir los derechos en ellos
consignados. (García Rendón)
Características
La característica esencial de los títulos valor es la de que no solo son documentos
probatorios, sino que además son constitutivos y dispositivos de los derechos que consignan.
En otras palabras, los títulos valor son documentos
a) Que llevan incorporados los derechos que confieren a sus legítimos tenedores, y
b) Que son necesarios para ejercitar y transmitir los derechos en ellos consignados.
Clases
a) Obligacionales: contienen una promesa u orden incondicional de pagar una suma de
dinero (títulos de crédito)
b) Reales: atribuyen a su legitimo tenedor a disponer de bienes. (certificados de
depósito)
c) De participación: derecho a una parte alícuota de fondos o bienes, y de sus frutos
(certificados de participación)
d) Corporativos: atribuyen la calidad de miembros de una corporación
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- Desmaterialización de títulos
- Depósito colectivo de valores
- Inmovilización de valores: emisión de macro-título
La Desmaterialización de títulos significa sustituir los valores físicos por anotaciones
en cuenta, en los registros contables del emisor representando de esta manera, los
documentos físicos. Los registros de emisor son manejados por Caja de Valores. En la
Desmaterialización de títulos los inversionistas, en vez de recibir de la emisora un título
físico, reciben de Caja de Valores una constancia de adquisición, la cual está amparada por
la anotación en cuenta correspondiente en la inversión previamente realizada.
Según palabras de la Licenciada Marta Coronado, "esto consiste en la no utilización de papel
o material físico, esto se lleva por un sistema computarizado en el cual se realiza la
anotación en cuenta que consiste en un registro numerado del título valor. Su circulación es
similar a una transacción bancaria, todo se hace por transferencias en cuentas."
El decreto 34-96 dice en su artículo 52 dice : Los valores representados por medio de
anotaciones en cuenta son los valores a que se refiere el artículo dos inciso a el cual dice:
Valores son todos aquellos documentos, títulos o certificados, acciones, títulos de crédito
típicos o atípicos, que incorporan o representan, según sea el caso, derechos de propiedad,
de crédito o de participación. Los valores podrán crearse o emitirse y negociarse mediante
anotaciones en cuenta. Y sigue diciendo el artículo 52: Que son creados o emitidos, por
entidades privadas, el gobierno de la república, las entidades autónomas y descentralizadas,
las municipalidades y el Banco de Guatemala, podrán representarse por medio de
anotaciones en cuenta, en cuyo, caso, dicha modalidad habrá de aplicarse a todos los
valores que integran una misma serie de determinada emisión. Los valores representados
por medio de anotaciones en cuenta tienen la calidad de bienes muebles.
En contraposición, se puede ver que un Título de crédito según la definición del
Código de Comercio es que es un documento, lo cual el titulo valor representado por
anotación en cuenta sustituye lo físico y palpable por la anotación en una computadora o en
sistemas contables. En cuanto al principio de la incorporación y literalidad que presupone
esta definición se puede ver que el principio de incorporación si se da desde el punto de que
el derecho se encuentra incorporado en la constancia de adquisición del título y no al título
físico ya que este no existe.
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Emisión
Teoría de la emisión: El título tiene existencia jurídica hasta que entra en circulación.
La letra de cambio puede librarse a la orden o a cargo de un tercero o del mismo
librador. En este último caso el librador quedará obligado como aceptante, y si la letra fuere
librada a cierto tiempo vista, su presentación sólo tendrá el efecto de fijar la fecha de su
vencimiento.
Definición
Es un título de crédito a la orden, formal y completo que incorpora la orden
incondicional de pagar una suma determinada de dinero, a su legitimo tenedor, en el lugar y
tiempo en el establecidos.
Es un título de crédito por que una persona llamada “librador”, crea una obligación
cambiaria que debe pagarse a su vencimiento en la cantidad dineraria que se indique y a la
persona que se designe en el título o a la que resulte legitimada para cobrarla.
Es el título de crédito por el cual un sujeto llamado librador, ordena a otro llamado
librado o girado, que pague una cantidad de dinero al sujeto que en la misma se indique o
sea el tomador o beneficiario o a la persona que en última instancia la tenga en su poder y
con el derecho a cobrarla.
Requisitos especiales
El artículo 441 del Código de Comercio señala que además de los requisitos que se
establecen en general para los títulos de crédito , la letra de cambio debe de contener:
a) La orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero: que se debe
entender en el que tanto la orden de pagar una letra, como a obligación que se origina
de esa orden, no puede sujetarse a ninguna condición; y si así se hiciere, esa
condición se tendría por no puesta. Y en cuanto al derecho incorporado al título, solo
puede traducirse en el pago de una suma determinada de dinero.
b) El nombre del girado.
c) La forma de vencimiento: El elemento esencial del funcionamiento de las obligaciones
es el plazo. Este vencimiento puede presentarse en cuatro modalidades: a) a la vista
b) a cierto tiempo vista c) a cierto tiempo fecha d) a día fijo.
Elementos personales
Se dividen en dos grandes grupos, los indispensables y los eventuales:
Indispensables
a) girador o librador: Se le llama también creador del título. Es la persona que suscribe el
documento, o sea quien crea la letra. Su firma es fundamental para la existencia del
título. (art. 386 inciso 5o. C. Com.)
b) tomador o beneficiario: Es la persona en cuyo favor se crea la letra; a su orden existe
la obligación cambiara, El nombre de beneficiario es elemento esencial en la literalidad
del documento porque por tratarse de un título a la orden, debe expresar quien es el
beneficiario. (art. 418 C. Com.)
c) girado: En la practica se le conoce como librado. Es la persona a quien se le ordena
que pague la letra, o sea contra quien se crea la letra. Su nombre debe aparecer en el
contexto del título. (art. 441 inciso 2o. C. Com.)
Eventuales
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a)Endosatarios
b) Aval: Es la persona que garantiza el pago del documento mediante el aval
c) interventores
*Según Villegas Lara son sólo eventuales el avalista y el portador o poseedor actual, que es
la persona que tiene en su poder la letra al momento en que se cobra porque se la han
endosado y esta legitimada para recibir el pago.
Clases de vencimiento:
a) A la vista: Quiere decir que la letra se pagará en el momento en que la vea el librado o
sea cundo se le presenta. (art. 464 C. Com)
b) A cierto tiempo vista; La letra se paga en el tiempo que se fije en la letra, contado a
partir de la fecha en que la letra se vea. El vencimiento en este caso se determina por
la fecha de la aceptación, de manera que este acto es obligado y necesario para que
pueda determinarse la fecha de cumplimiento de la obligación.
c) A cierto tiempo fecha: Son aquellas en donde se establece que el vencimiento se da
un tiempo contado a partir de la fecha de la letra.
d) A día fijo: Es la forma más usual, en este modo de vencimiento la letra dice que debe
pagarse con fecha exacta de cobro y pago.
El protesto
Tiene una triple significación:
a) es el medio de prueba de la actitud negativa del librado o del aceptante que rehuyen,
respectivamente, aceptar o pagar la letra,
b) Es el medio de prueba también para precisar el estado de la letra en el momento del
protesto y determinar, consiguientemente, las personas obligadas.
c) Es requisito legal, en algunas legislaciones para ejercitar la accion cambiaria, sea
contra el aceptante, sea contra los obligados en vía de regreso.
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23. El Pagaré
Definición
Titulo de crédito en virtud del cual una persona llamada suscriptor promete y se obliga
a pagar a otra, llamada beneficiario, una determinada suma de dinero en un plazo
determinado, con un interés o rendimiento.
Título de crédito mediante el cual el sujeto que lo libra promete pagar una cantidad de
dinero al beneficiario que se indique, sin que pueda sujetarse la obligación a condición
alguna. (Villegas Lara)
Requisitos especiales
(Art. 490 C.Com)
1. La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero.
2. El nombre de la persona a quien deba de hacerse el pago.
Formalidades
Los elementos de forma de este título son los siguientes:
a) Nombre del título: se coloca antes de iniciar la redacción general.
b) La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero.
c) Nombre de la persona a quien debe hacerse el pago. Esta persona es el beneficiario,
o sea a favor de quien se promete pagar;
d) Suma determinada de dinero que se va a pagar. Al igual que en la letra de cambio
debe decirse que cantidad se adeuda por medio del título ; con la salvedad de que esa
suma pueda pagarse fraccionadamente mediante amortizaciones sucesivas. El capital
representado por el título puede devengar intereses convencionales si así se pacta en
el documento;
e) Lugar y fecha del cumplimiento de la obligación o ejercicio de los derechos que
genere el título. Estos elementos se expresan con claridad en el contexto del título
para evitar dudas en cuanto a la efectividad del mismo.
f) Otros derechos que el título incorpore. Pueden ser los intereses; el vencimiento del
plazo por la falta de pago de una amortización cando el cuando el cumplimiento sea
fraccionado; o incluso la renuncia al fuero domiciliar del librador para el caso de una
reclamación judicial proveniente del título;
g) Lugar y fecha de creación: Aun cuando la ley suple la omisión del lugar de creación,
es más técnico que este dato conste en el título. En cuanto a la fecha, no debe faltar
en interés del beneficiario; y sobre todo cuando se pactan intereses o pago por
amortizaciones. Estas amortizaciones se datan por medio de recibos que extiende el
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24. El Cheque
Definición
Es el título de crédito triangular en virtud del cual una persona (librador) da una orden
incondicional de pago a una institución bancaria (librado) para que contra la entrega del
propio cheque pague una suma determinada de dinero a la persona a cuyo favor fue emitido
el mismo (beneficiario).
Creación
El cheque solo puede librarse en Guatemala en contra de una institución bancaria, con
quien el librador ha celebrado un contrato de giro para poder hacerlo. El banco entrega al
depositante los talonarios ya impresos de los cheques, con el objeto de poder retirar parte o
todo el depósito; de manera que no hay creación libre como en otros títulos de crédito.
Forma
La formalidad del cheque se rige por el artículo 385 y 495 del Código de Comercio,
siendo los esenciales; a) la orden incondicional de pagar una suma de dinero y b) el nombre
del banco librado.
Requisitos formales del cheque
1. La mención de ser cheque, inserta en el texto del documento
2. El lugar y la fecha en que se expidió
3. La orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero
4. El nombre del librado
5. El lugar del pago
6. La firma del librador
Elementos personales
a) librado: Tiene como obligación: Obedecer la orden de pago, ya que los montos que
entrega no son propios ( si hay fondos, el librador tenga contrato, el pago no haya sido
suspendido, identidad de firmas, dentro de los plazos legales)
b) beneficiario: Tiene como obligación; presentar el cheque para su pago, dentro de los
plazos y las formas establecidas. Entregar el título (endoso en procuración al Banco)
Identificarse.
c) Librador: Es el obligado cambiariamente (el principal) con el beneficiario y
contractualmente con el librado. sus prestaciones deben ser realizar depósitos y
pagar.
Presentación:
a) Forma: El ejercicio del derecho consignado en un título de crédito requiere la
exhibición del mismo;
b) Tiempo: los cheques deberán presentarse para su pago dentro de quince días
calendario de su creación,
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Pago:
a) forma: es necesario no sólo la presentación, sino que además sea pagado. Se permite
el pago parcial. (art. 506 C.Com)
b) Tiempo: los cheques deberán presentarse para su pago dentro de quince días
calendario de su creación, sin embargo puede hacerse el pago extemporáneo si
hubieren fondos suficientes. (art. 508 C. Com)
c) Modo: La orden de pago dada por el librador debe ser real y legítima, lo que el librador
confirma con la comprobación de la firma que el librador confirma con la comprobación
de la firma que el librador ha registrado.
d) Lugar: en los bancos o en la cámara de compensación
e) Casos en que el librado no esta obligado al pago:
1. el librador no ha constituido en su poder la suficiente provisión de fondos
quedando la obligación limitada a pagar hasta el importe del saldo disponible,
2. Cuando el cheque no reúna alguno o algunos de los requisitos , siempre y
cuando estos no puedan ser llenados por el tenedor legitimo.
3. Cuando la firma del librador sea manifiestamente falsa o no coincide con la que
se signó en los registros del librado.
4. Cuando los datos consignados en el cheque se encuentren alterados, cuando
no coincidan las cantidades entre lo escrito en letras y números en las cuales
prevalecen las letras.
5. Cuando el librador haya notificado al librado, la pérdida o sustracción del
esqueleto o talonario de cheques
6. Cuando el tenedor del cheque, de acuerdo a la ley de su circulación, no se
encuentra legitimado para cobrarlo
7. Cuando tratándose de cheques a la orden no se identifique plenamente el
último tenedor,
8. Cuando haya disposición legal que lo libere de tal obligación,
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Protesto
El protesto por falta de pago, debe tener lugar antes de la expiración del plazo fijado
para la presentación.
(art. 511 C. Com)
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Penal: art. 496, párrafo tercer: El que defraudare a otro librando un cheque sin tener fondos
o disponiendo de ellos, antes de que expire el plazo para su cobro o alterando cualquier
parte del cheque o usando indebidamente del mismo, será responsable del delito de estafa.
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Naturaleza jurídica
La base de este título de crédito está ligado directamente a la existencia de las sociedades
mercantiles. El sujeto creador de los debentures sólo puede ser la sociedad mercantil, con la
particularidad en nuestro medio de que tal librador debe ser una sociedad anónima,
contrariamente a otras legislaciones en que lo puede crear cualquier sociedad, aunque no
sea anónima. Una sociedad anónima tiene su capital social y su capital contable para realizar
sus actividades comerciales. En un momento dado se puede encontrar la sociedad ante la
necesidad de poseer más fondos de inversión, pero no se tiene el propósito de aumentar el
capital social. La sociedad puede avocarse a una institución financiera y obtener un
préstamo, pero si la suma requerida es considerable, es muy probable que no encuentre
quién se la proporcione. Entonces, en defecto de eso, consigue el mismo resultado
(agenciarse de fondos), mediante la creación de los títulos denominados debentures, de ahí
el porqué de la creación de estos.
Elementos personales
Los sujetos que participan en los debentures son:
a) Librador – librado: Sociedad Anónima que crea los debentures.
b) Tenedor u obligacionista: Obtiene los títulos pagándolos a la sociedad
Características
1. El librador del título solo puede ser un almacén general de depósito.
2. El obligado es siempre el almacén.
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Bono de Prenda:
Definición
Es un título de crédito expedido por un almacén general de depósito, que proviene de un
contrato de depósito con almacenes generales. Es un título representativo de mercadería o
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 66
producto, sin embargo no representa el dominio sobre la mercadería sino que únicamente
concerta una relación de crédito, de pagar una cantidad dada en mutuo y garantizada con un
derecho real prendario.
Características
1. Debe contener los siguientes requisitos:
a. nombre y dirección almacén emisor,
b. indicación clara y precisa que es o no un título transferible,
c. nombre y dirección de la persona a favor de quien se emite
d. descripción de los productos y mercancías depositadas
e. descripción de riesgos contra los que está asegurada la mercancía
f. indicación de mermas y deterioros a los que puedan estar sujetas las mercancías
g. tarifa de almacenamiento y otros cargos
h. valor de las mercancías
i. Declaración expresa que a la fecha de emisión del certificado, el producto o mercancía
se encuentra libre de gravámenes.
j. espacio para anotar monto del crédito directo por el almacén
k. espacio para anotar endosos y constancias de registros legales
l. condiciones para efectuar retiros parciales
m. expresión de que se han emitido certificados múltiples, si así fuera el caso
n. número, valor y fecha del bono de prenda
o. Número de resolución de la Superintendencia de Bancos que autorizó la creación del
título.
p. firma representante legal del almacén
q. Monto del préstamo otorgado y tasa de interés que devengue.
r. Número de registro del certificado de depósito con el tenga relación.
s. Espacio para que se pueda avalar, pagar por intervención o consignar cualquier otra
modalidad.
2. Es nominativo.
3. La garantía es prendaria sin desplazamiento, ya que el acreedor no recibe el objeto dado
4. En prenda, sino que sigue en poder del Almacén.
5. El creador del título es la sociedad depositaria, el almacén general, el obligado de título es
el depositante, ya que debe pagar la cantidad a la que se haya obligado por medio del
bono.
6. El bono puede emitirse en conjunto o independientemente, su plazo no debe exceder un
año, sin embargo el certificado puede ser prorrogado, se prorroga la prenda.
7. Es un título ejecutivo libre de protesto, el acreedor también puede seguir el procedimiento
de remate directo a través del almacén.
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Características:
1. Su negocio subyacente es un contrato de transporte.
2. La posesión del título supone la de la mercadería representada, transfiere el dominio
sobre las mercaderías representadas.
3. Todo el tráfico jurídico que desee realizar con las mercaderías se puede hacer a través
del título.
Elementos Personales:
1. El porteador, fletante o transportador es la persona jurídica o individual que se dedica al
transporte, mediante una autorización estatal, es el creador de la carta de porte o
conocimiento de embarque.
2. El cargador es la persona que remite la mercadería a un destinatario específico o al
portador.
3. Consignatario o destinatario es la persona a favor de quien se expide el título, cuando es
nominativo, pero también puede ser al portador.
Circulación
Puede ser a la orden o al portador, según se expreso o no el consignatario. o destinatario.
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Características
a.Su función es la de unir el contrato y el título de crédito en un solo documento, facilitando
las transacciones.
b.Es un título típico
c.Posee una doble función; a. Como factura, prueba la existencia de un contrato de
compraventa de mercaderias y b) como factura cambiaria, es un título de crédito constitutivo
de la obligación que cotra el comprador equivalente a todo o parte del precio dejado de
pagar.
d. Es un título abstracto y no causal. (art. 593 C.Com)
Elementos Personales
a. Librador-beneficiario: es el vendedor, quien crea la factura.
b. Librado-aceptante: es el comprador, quien está obligado a aceptar la factura que libra el
vendedor. Aunque la obligación de aceptar la factura se exceptúa en los siguientes casos:
- Mercadería averiada, extraviada o no recibida, siempre que no sean transportadas
por su cuenta y riesgo.
- Defectos o vicios en la cantidad y calidad de las mercaderías.
- Si la factura no contiene el negocio jurídico convenido
- Por omisión de requisitos de forma que dan a la factura la calidad de título de crédito.
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Presentación:
La factura cambiaria podrá ser enviada por el vendedor al comprador, directamente, o por
medio de banco o de tercera persona. De utilizarse intermediarios, éstos deberán presentar
la factura al comprador para su aceptación y devolverla, una vez firmada por éste, o
conservarla en su poder hasta el momento de la presentación para el pago, según las
instrucciones que reciban del vendedor.
El vendedor también puede mandar la factura cambiaria por correo certificado con aviso de
recepción, en el cual indicará:
1. que el envío contiene facturas
2. que el aviso de recepción deberá ser devuelto por correo aéreo.
Aceptación
a. El vendedor libra la factura como consecuencia de la compraventa de mercaderías
que se han entregado real o simbólicamente.
b. La factura se envía al comprador, directamente o a través de tercera persona, para su
aceptación y posterior devolución.
Plazos
El comprador devuelve la factura aceptada, dentro de cinco días si en la misma plaza, y
dentro de 15 si es dentro de diferente plaza, la no-devolución se presume como no-
aceptación.
Pago
La factura cambiaria puede ser protestada por falta de aceptación o por falta de pago.
Como este título implica la obligación de pagar una suma de dinero puede circular
mediante endoso.
El pago puede hacerse en abonos según lo establece el art. 595 C. Comercio y
asimismo indica que si el pago es realizado de esta forma debería indicarse además de
los requisitos que se establecen en los artículos 386 y 594, los siguientes:
1. número de abonos
2. la fecha de vencimiento de los mismos
3. El monto de cada uno
Los pagos parciales se harán constar en la misma factura, indicando asimismo, la fecha en
que fueron hechos. Si el interesado lo pide se le podrá extender constancia por separado.
Protesto
Puede protestarse en dos casos:
a. Por no-aceptación, deberá protestarse dentro de los días hábiles siguientes fijados
para el plazo de devolución de la factura.
b. Por falta de pago.
El acta debe levantarla el notario en el mismo título o en hoja adherida al mismo, adjuntando
los documentos que prueben el envío del mismo. En caso de no tener la factura, se puede
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autorizar el protesto por declaración del vendedor o con una copia de la factura fechada y
firmada por el vendedor, cuando el acta se autoriza en la factura, no se puede protocolizar.
29. El Vale:
Art. 607 CdeC.
Definición
Es un título de crédito, por el cual la persona que lo firma se reconoce deudora de la otra,
por el valor de bienes entregados o servicios prestados y se obliga a pagarlos.
Características:
1. La obligación incorporada es de pagar una suma determinada de dinero.
2. La obligación se origina con la entrega de un bien o prestación de un servicio, por lo
que es un título causal, sujeto al negocio subyacente del que proviene.
3. No circula tanto como otros títulos.
4. Es semejante al pagaré, en términos generales, quien lo creó se reconoce deudor de
la obligación pecuniaria que el título contiene. , se diferencia del pagaré que este título
contiene el negocio subyacente
5. Puede ser endosado, abalado y debe protestarse para cobrarlo mediante acción
cambiaria o liberarlo de ese acto, expresamente.
6. Debe contener los requisitos generales a todos los títulos de crédito, y expresar la
causa que lo origina.
7. Existen de dos tipos, por bienes y por servicios.
Definición:
El vale es un título de crédito, por el cual la persona que lo firma se reconoce deudora de
otra, por el valor de bienes entregados o servicios prestados y se obliga a pagarlos.
En esta clase de vale, la deuda corresponde por bienes que fueron recibidos por una
persona, quien se obliga a pagarlos a otra, en el tiempo establecido.
En esta clase de vale, la deuda corresponde por servicios que fueron recibidos por una
persona, quien se obliga a pagarlos a quien se los proporcionó.
Por ser un título causal, se sujeta al negocio subyacente del cual proviene el cual puede
ser por un bien entregado o por un servicio prestado.
Por lo que cuando se redacten deben observarse los requisitos que exige el Código de
Comercio para todo título de crédito, pero debe expresarse siempre la causa que lo
origina.
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Circulación
Este título no circula con la profusión con que lo hacen otros; pero puede ser util en
diversas transacciones comerciales de bienes o servicios.
Este puede ser endosado, avalado debe protestarse para cobrarlo mediante la acción
cambiara o liberarlo de este acto expresamente.
Definición:
Es un título de crédito que representa todo o una parte alícuota de un crédito garantizado
con derecho real hipotecario. La obligación está garantizada, con un derecho real de
garantía, lo cual le da mayor seguridad al beneficiario, y permite utilizarlo como un título
ejecutivo en vía de apremio.
Elementos Personales:
a. Emisor: puede ser una persona particular o una institución bancaria, según lo
establecido en la ley, se planifica una cantidad de dinero y el emisor la divide en tantas
cédulas como quiera colocar, los títulos se colocan en el mercado de valores, y no se
sabe con certeza quien resultará como acreedor.
Creación:
1. Otorgamiento de escritura pública en la que se constituye hipoteca sobre uno o
varios inmuebles, que garantizarán las cédulas emitidas.
2. Emisión de las cédulas, las que deben ser en su valor nominal de cien
quetzales o múltiplas de cien.
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Requisitos y Formalidades
Deben contener
a. Valor nominal
b. Plazo
c. Porcentaje de interés
d. Régimen de Pago del capital e intereses
e. Fecha de emisión y otras estipulaciones de importancia.
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 73
b. Una parte alícuota de los derechos de propiedad sobre los bines fideicometidos o
sobre su precio, en este caso el certificado representa un derecho de copropiedad o
acreeduría sobre parte del precio de su venta.
c. Una parte determinada del bien inmueble fideicometido, el certificado representa una
derecho de propiedad inmueble.
Requisitos y Formalidades
Los certificados pueden ser nominativos, a la orden o al portador. Si el bien fideicometido
es inmueble el certificado debe ser nominativo. Además de los requisitos generales debe
contener:
a. nombre del título
b. datos de la escritura constitutiva del fideicomiso y lo referente a la creación de
certificados fiduciarios
c. descripción de los bienes fideicometidos
d. facultades del fiduciario
e. valor de los bienes
f. derechos del tenedor del título, expresando el régimen de su ejercicio
g. firma del fiduciario y de la autoridad administrativa que intervenga en la creación de
los títulos
h. Plazo del certificado el cual no podrá exceder al plazo del fideicomiso que origina al
certificado.
Contenido: el tenedor del título de crédito, mediante la acción cambiaria directa puede
reclamar el pago: a. Del importe del título. b. De los intereses moratorios. c. De los gastos del
protesto en su caso y los gastos del juicio. d. De la comisión de cambio entre la plaza en que
debería haberse pagado el título de crédito y la plaza en que se le haga efectivo, más los
gastos de situación.
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lo hagan anulable) que dio origen al título de crédito, es funcional en los títulos
causales.
Al plantearse el juicio ejecutivo para cobrar el título puede solicitarse un embargo como
medida precautoria, una vez decretado, el demandado puede solicitar que se levante,
cuando bajo juramento excepciona que la firma que aparece en el mismo no es la suya ni de
su representante, sin embargo, la medida puede mantenerse si el actor afianza los daños y
perjuicios que la misma pueda causarle al demandado (Art. 620 CdeC.)
El regreso extrajudicial
Letra de Resaca: El último tenedor de un título debidamente protestado o el obligado en la
vía de regreso que hubiere pagado, puede cobrar lo que le adeuden los demás signatarios,
mediante el abono en cuenta del importe del título más otros gastos y costas procesales o
girando a cargo del signatario y a la vista, otro título en su favor o e favor de un tercero.
Leer artículo 622 código de comercio.
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Cancelación y reposición
Cancelar el título es dejarlo sin efecto, el derecho en él incorporado es extraído y el título
pierde su categoría. Se puede dar la cancelación o reposición por extravía, robo, deterioro
parcial o total del documento.
1. Títulos nominativos: Se debe solicitar su cancelación ante la persona que lleve el
registro de los títulos, sin necesidad de intervención judicial. También se puede
solicitar la reposición del título, el creador del título puede exigir que el tenedor que
garantice la cancelación o reposición del título.
2. Títulos a la orden o al portador: Si se deterioran de manera que se haga imposible su
circulación, pero se conservan sus datos esenciales, se puede solicitar su reposición,
esto se hará judicialmente por la vía voluntaria, a costa del tenedor, quien debe
devolver el título deteriorado al principal obligado, si esto sucede los signatarios están
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Procedimiento
1. El interesado en la cancelación o reposición presentará su solicitud cumpliendo los
requisitos del artículo 636 del CdeC.
2. El Juez debe hacerlo saber a la persona que se señale como signataria del título
3. El actor puede solicitar se suspenda el cumplimiento de las obligaciones contenidas
en el título, el juez accederá si el actor otorga garantía suficiente.
4. El juez orden la publicación de un extracto de la solicitud en el Diario Oficial y en otro
de mayor circulación en el país.
5. Transcurridos 30 días de la publicación, si no hay oposición se dictará resolución que
resuelva la solicitud.
6. Lo resuelto causa ejecutoria 30 días después de la fecha de notificación, si el título
hubiera vencido; Si no ha vencido aún, 30 días después de su fecha de vencimiento.
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Únicamente son reivindicables los títulos a la orden y al portador, los título al portador no
pueden ser reivindicables.
En caso de ilícita apropiación de un título de crédito se da la acción de reivindicación.
La acción de reivindicadora procederá contra el primer adquiriente y contra quienes lo hayan
adquirido conociendo o debiendo conocer los vicios de la posesión de quien los transmitió.
Mediante la acción reivindicatoria, el propietario que se ha visto desposeído de la cosa
pretende que se le reconozca su derecho y se le reintegre en la posesión de la cosa. Por lo
tanto corresponde la acción reivindicatoria al propietario que no posee, contra el poseedor
que niega su derecho. De aquí que el ejercicio de la acción requiere un doble requisito de
carácter subjetivo: que el actor pruebe ser el propietario y que el demandado posea la cosa.
La reivindicación tiene que ser dentro de un juicio de cognición en el que debe probar
el derecho a reivindicar; por lo mismo su trámite sería en la vía sumaria.
Los títulos al portador no son reivindicables.
Concepto: Es una relación entre dos personas, de las cuales, una llamada deudor, está
comprometida a realizar una prestación a favor de otra llamada acreedor.
En el derecho Mercantil destaca el aspecto objetivo de la obligación y su modalidad
económica, lo que se busca es la utilidad patrimonial.
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o de la ley. En este caso, los efectos de la morosidad empiezan el día siguiente del
vencimiento del plazo.
En los casos que no exista plazo, la mora comienza el día que el acreedor interpela
judicialmente a la deudor o levanta protesto con la intervención de un notario
d. El término esencial: el término establecido para cumplir una obligación se exige con
mayor rigor en el derecho mercantil, debido al alto valor que se le concede al tiempo,
es por ello que la inobservancia del término determina la nulidad del contrato, o la
posibilidad que el acreedor pueda rescindir el contrato. En estos casos se habla de
un término esencial impuesto por la naturaleza mercantil del contrato. En otros casos
la ley no atribuye al término esencial carácter especial, pero este carácter se impone
por la naturaleza de las cosas. En estos casos se habla del término esencial por la
imperativo de la lógica, en los que la prestación deja de tener sentido y utilidad para el
acreedor si se realiza fuera de tiempo. Por último, existen algunos casos en los que
después de vencido el plazo, la prestación es posible lógicamente, pero el acreedor
por alguna razón ha elevado el término a la categoría de término esencial,
reservándose la facultad de rechazar la prestación tardía, en este caso se habla de
término esencial subjetivo o término esencial en sentido estricto.
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Mora Mercantil
Constitución en mora: Los requisitos de la mora en el ámbito civil son:
- vencimiento de la obligación
- Falta de prestación por culpa del deudor e interpelación del acreedor.
En el derecho mercantil se omite el requisito de la interpelación del acreedor respecto a los
contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o de la
ley. En este caso, los efectos de la morosidad empiezan el día siguiente del vencimiento del
plazo.
En los casos que no exista plazo, la mora comienza el día que el acreedor interpela
judicialmente a la deudor o levanta protesto con la intervención de un notario
Embargo:
En caso de embargo de la cosa retenida, el acreedor que la retiene tendrá derecho a:
1. conservar la cosa en carácter de depositario judicial.
2. ser pagado preferentemente, si el bien retenido estaba en su poder en razón del
contrato que originó su crédito.
3. ser pago con prelación al embargante, si la creación del crédito del embargante es
posterior a la retención.
Obligaciones:
El que ejerce la retención deberá pagar costas, daños y perjuicios, si:
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Requisitos de la propuesta:
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Requisitos de la aceptación:
- Debe corresponder a la propuesta, si hay modificaciones, limitaciones o
ampliaciones, no hay consentimiento, y el contrato no llega a nacer.
- Debe ser una declaración recepticia, dirigida al proponente por aquel a quien la
propuesta fue dirigida
Teorías:
a. Teorías Extremas:
1. Teoría de la Declaración: considera suficiente la declaración de la voluntad
de aceptar la oferta aunque esta no se comunique.
2. Teoría del Conocimiento: no basta la aceptación, sino que debe ponerse al
ofertante o proponente en conocimiento de la misma.
b. Teorías Intermedias:
1. Teoría de la Expedición: debe emitirse la aceptación, aunque el oferente no
la haya recibido (por ejemplo: haberla colocado en el correo).
2. Teoría de la Recepción: basta con el hecho de recibir la aceptación, aunque
el oferente aún no la haya conocido, es decir que no se haya enterado de su
contenido.
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Cláusula Compromisoria
(Art. 671) En materia mercantil un contrato puede dirimirse en un juicio arbitral sin
necesidad que la cláusula compromisoria conste en escritura pública.
Contrato de adhesión
Es aquel contrato en el que la totalidad de su texto es redactado por una de las partes
y la otra no puede realizar cambios al mismo, solamente se adhiere al mismo. Generalmente
se encuentra redactados en formularios, al respecto el Art. 672 del CdeC. Establece:
1. Deben interpretarse, en caso de duda, en sentido favorable para la parte que no lo
redactó.
2. Cualquier renuncia a derechos solo será válida si aparece subrayada o en
caracteres más grandes o diferentes al resto del texto.
3. Las cláusulas que se adicionen prevalecerán sobre las del formulario, aún cuando
éstas no se hayan dejado sin efecto.
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Rebus sic stantibus esta teoría se aplica en los casos de contratos de tracto sucesivo y
ejecución diferida, en los que el deudor solicita se termine el mismo, por haberse vuelto la
prestación a su cargo excesivamente onerosa, por hechos extraordinarios e imprevisibles.
Si se da la terminación no se afectarán las prestaciones ya ejecutadas, ni aquellas respecto
a las cuales el deudor haya incurrido en mora.
Si la onerosidad que sobrevino surge en contratos aleatorios o conmutativos, no
procederá la terminación, si el riesgo es un elemento normal en ellos.
Elementos
a. Personales
Vendedor: Está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta,
debe entregar la cosa al comprador, realizando los actos necesarios para que se de la
entrega.
1. Entrega:
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2. Saneamiento:
- Por la venta de mercadería defectuosa (por vicio, defecto de calidad o
cantidad )o que no reúne las condiciones esperadas, se debe rescindir el
contrato o indemnizar al comprador (a elección de éste).
- El vendedor puede exigir que en el acto de la entrega se haga un
reconocimiento en cuanto a la calidad y cantidad de la mercadería, debiendo
hacer los reclamos en ese momento, en el caso de cosas embaladas se podrá
reclamar dentro de los 15 días siguientes a su recepción (Art. 705 CdeC).
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2. Del Comprador:
a. Falta de pago del precio estipulado, al contado o en los plazos pactados: Si el
pago era al contado, el vendedor tiene derecho a no entregar la mercancía, ya
que las prestaciones deben ejecutarse simultáneamente. Si el pago era en
plazos, el vendedor tiene que entregar la cosa y esperar para cobrar el precio a
que termine el plazo. En todo caso, el derecho del vendedor es el del acreedor
de una deuda de dinero.
b. Rehúse o demora en la recepción de la mercancía: La recepción de la
mercadería es un derecho y obligación del comprador, a colaborar con el
vendedor. Se debe distinguir entre:
- Rehúse: Debe distinguirse si es con justa causa o sin justa causa, si existe
justa causa, no se producen las consecuencias del incumplimiento ya que es
porque existen vicios en la cosa que se entrega; en el segundo caso, el
vendedor puede exigir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo.
- Demora: se prevé el depósito de la mercancía pero no concede al vendedor la
rescisión del contrato.
b. Reales
Son la cosa y el precio La cosa son las mercaderias. Objeto: Pueden ser cualquier cosa
mueble e inmueble, corporal e incorporal, fungible, las mercaderías son el objeto más
frecuente de la compraventa mercantil (son cosas genéricas, se determinan por el
número, peso o medida).
Precio: Es el elemento esencial de la compraventa, consiste en dinero o algo que lo
represente, es el equivalente económico de la mercadería vendida.
c. Formales
La forma del contrato de compraventa varía según la mercadería enajenada. Si es un
vehículo, la escritura pública es necesaria en la mayoría de los casos; si se trata de un
televisor, se hace por documento privado con firmas legalizadas; la compra de un
pantalón, por una simple factura; la compra de un refresco es verbal. No hay una formula
general, depende del negocio en particular.
Características
Es un contrato;
1. consensual
2. bilateral
3. traslativo de dominio
4. oneroso
5. conmutativo
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Modalidades
Compraventas Especiales:
a. Ventas sobre muestras: es una venta pura, no condicionada, se pacta en la confianza
de que la mercadería vendida tendrá las mismas propiedades de la muestra.
b. Venta salvo aprobación: el comprador puede rescindir el contrato, si una vez
examinados los géneros estima que no le convienen.
c. Venta a ensayo: el arbitrio del comprador es limitado, porque si el ensayo da un
resultado satisfactorio, el comprador no puede rechazar la mercadería, el vendedor
deberá demostrar que el ensayo ha sido satisfactorio.
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*VENTA FOB: free on board, el vendedor es responsable solo al poner las mercancías en el
barco (o cualquier medio de transporte).
El vendedor cumple su obligación de entregar la cosa, al depositarla a bordo del buque u otro
vehículo, en el lugar y tiempo convenidos . A partir de ese momento se trasladan los
riesgos al comprador .
*VENTA CIF: cost insurance and freight, el costo, seguro y flete están incluidos dentro del
precio.
Es aquella en la que el precio de la mercadería comprada incluye el costo, el seguro y el
flete el vendedor tiene obligación de:
a. contratar y pagar el transporte
b. tomar y pagar el seguro por el valor total de la cosa objeto del contrato
c. entregar al comprador o a la persona indicada los documentos correspondientes
(póliza o certificado)
Es aquel por medio del cual una parte (suministrador o proveedor) se obliga mediante
un precio, a realizar a favor de otra (suministrado), prestaciones periódicas o continuadas de
cosas muebles o servicios. (Art. 707 CdeC.)
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Elementos
a. Personales:
Suministrador o proveedor: persona física o jurídica obligada a entregar las cosas
muebles o prestar los servicios en forma periódica y continua.
Suministrado: persona física o jurídica que recibe el suministro (cosas muebles o
se prestan los servicios) y que como contraprestación da un precio por ellos.
b. Reales:
* Suministro (Cosas Muebles o Servicios): el objeto del suministro debe estar
determinado en el contrato, debe tener un valor, energía y fuerzas susceptibles de
apropiación; deben ser cosas fungibles o consumibles que pasan a ser propiedad
del suministrado; puede tratarse de cosas no necesariamente iguales cuantitativa
ni cualitativamente.
Si no se pacta la cantidad de cosas, se debe entregar el suministro de acuerdo
a las necesidades normales que tenía el suministrado al momento de
celebración del contrato.
* Precio, contraprestación. Se puede determinar por unidad o por cantidades
determinadas. En el caso del suministro periódico con cada entrega se realizará el
pago. Si el suministro es continuado y no se hubiere pactado, se estará a los
términos y plazos de uso y costumbres.
Características
1. De tracto sucesivo: la característica esencial es su periodicidad ( reiteración de las
prestaciones en plazos regulares y continuidad (no interrupción del suministro,
entregas ininterrumpidas).
2. Es un contrato típico o nominado, regulado por el CdeC. Guatemalteco.
3. Consensual, se perfecciona por el consentimiento de las partes
4. Informal no existen formalidades para su celebración
5. Conmutativo: las prestaciones son ciertas
6. Bilateral.
7. Principal o accesorio (a otro contrato que acarree el de suministro)
8. Es un contrato de empresa, ya que asegura la rápida satisfacción de las necesidades
del sujeto suministrado.
9. Exclusividad: a favor del sujeto activo (suministrante o suministrador) o del pasivo
(suministrado), es una característica accidental puede o no darse.
Incumplimiento:
Si el incumplimiento es por parte del suministrador o suministrante, de una de las
prestaciones aisladas y es de tal importancia que haga presumir que las prestaciones futuras
no se ejecutarán oportunamente, puede darse por terminado el contrato.
Si el suministrado incumple alguna de sus obligaciones, el suministrante no puede suspender
la ejecución del contrato, sin dar aviso anticipado.
Extinción:
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Modalidades
El suministro es tratado como una modalidad de la compraventa, sin embargo en nuestra
legislación no existe argumento par confundirlo con otro, ya que es un contrato típico y
autónomo.
Existe el suministro de bienes y el suministro de servicios.
Elementos
1. Personales:
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Efectos:
El tradens conserva la propiedad de las cosas entregadas ya que solamente transmite el
derecho de disponer de ellas.
Cuando el accipiens paga el precio estimado por ellas, recibe la propiedad de la cosa, como
consecuencia las cosas entregadas continúan en el patrimonio del tradens, después del
momento de entrega, con los siguientes efectos:
a. Quiebra o concurso del accipiens: las cosas no forman parte de sus activos.
b. Embargos o secuestros: los acreedores del accipiens no pueden embargar los bienes
recibidos por él.
c. Quiebra o concurso del tradens: los bienes forman parte del activo del concurso,
debiendo reintegrarse.
d. Acreedores del tradens: pueden embargar los bienes entregados al accipiens, pero no
se le podrá negar la opción de pagar por los mismos y adquirirlos, en cuyo caso el
embargo se traslada al precio pagado por ellos.
Características
1. Es un contrato típico o nominado (Art. 713 CdeC).
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2. bilateral
3. oneroso
4. real
5. no formal
6. de disponibilidad de cosas ajenas
Modalidades
No debió llamársele contrato estimatorio, si no contrato de consignación. Los autores
españoles desarrollan este contrato como compraventa porque hay transferencia de
propiedad, lo cual Villegas Laara considera un error porque la transferencia del dominio no
necesariamente debe proveneir de un contrato de esa naturaleza.
Elementos
1. Personales: Al menos uno de ellos debe ser comerciante.
a. Depositante: entrega el bien y debe retribuir al
b. Depositario: recibe el bien para su guarda y custodia y debe restituirlo en el
plazo determinado.
2. Reales:
a. Objeto: cosas que se encuentren dentro del comercio, fungibles o no fungibles.
b. Precio: retribución que debe pagar el depositante al depositario.
Características
1. es un contrato real
2. bilateral
3. oneroso
4. conmutativo
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5. principal o accesorio
6. intuito personae (confianza en el depositario).
Modalidades
Clases de depósito:
1. Por la retribución:
a. Retribuido: casi en todos los casos
b. Gratuito: en casos excepcionales.
2. Por su objeto:
a. de dinero
b. de títulos valores
c. de mercancías en general
3. Por la forma de constituirse los depósitos de numerario:
a. con o sin especificación de monedas
b. abiertos y cerrados o sellados
4. Por las obligaciones del depositario:
a. simple
b. administrado, cuando se trata de títulos valores o documentos que devenguen
intereses.
5. Según su contenido:
a. Regular: su contenido típico es conservar la cosa y devolverla con sus
aumentos al depositante, la restitución pone fin al contrato. La responsabilidad
del depositario en cuanto a la conservación de la cosa es amplia, ya que por la
retribución que recibe debe tener especial cuidado en asegurar la misma, será
responsable por los daños causados por malicio o negligencia, así como por
los causados por la naturaleza o vicio de las cosas. En el caso de depósito de
dinero ya sea con especificación del numerario o se entreguen sellados.
b. Irregular: Cuando el depositario hace suya la cosa recibida, limitándose su
obligación a devolver una cantidad igual. Esto surge en el depósito de cosas
fungibles, el depositario adquiere su propiedad y puede consumirlas,
devolviendo al final otras de la misma especie y calidad.
Depósitos Mercantiles Especiales:
A. Depósito en almacenes generales de depósito: (según el tema 26)
B. Depósitos Bancarios: Es un depósito irregular, se transmite la propiedad del dinero,
con la obligación de restituirlo.
*Deposito civil; cuando el negocio se rige por el contrato de deposito del Contrato Civil,
depósito mercantil cuando se trata de un negocio mercantil y deposito bancario que también
es mercantil cuando se hace por medio de una institución bancaria; y deposito judicial
cuando lo ordena un juez.
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 95
Es el contrato por medio del cual una persona llamada acreditante, se obliga a poner una
suma de dinero a disposición de otra llamada, acreditado, o a contraer obligaciones por
cuenta de éste, para que haga uso del crédito concedido en la forma, términos y condiciones
convenidos, quedando obligado el acreditado a restituir al acreditante las sumas de que
disponga, o a cubrirle oportunamente el importe de la obligación que contrajo, y en todo
caso, a pagarle los intereses, prestaciones, gastos y comisiones que se estipulen.
Naturaleza Jurídica:
Es un contrato definitivo que se perfecciona por el consentimiento, del cual surge una
disponibilidad de cierta suma de dinero a favor del acreditado.
Características:
1. consensual
2. oneroso
3. bilateral
4. de tracto sucesivo
5. principal
6. conmutativo
Elementos:
1. Subjetivos:
a. Acreditante: o acreedor es la persona que se obliga durante determinado
tiempo a poner a cierta cantidad de dinero a disposición del acreditado, es una
institución bancaria o financiera.
b. Acreditado: persona individual o jurídica, que disfruta de las cantidades puestas
a su disposición durante el tiempo pactado, contra su devolución en el principal
e intereses.
2. Objetivos:
a. Cuantía: debe establecerse una cuantía máxima, a la que el acreditante está
dispuesto a obligarse.
b. Plazo: se refiere a la duración del contrato es decir, el tiempo por el cual estará
disponible el crédito; también se refiere al plazo para reintegrar el dinero, (Art.
726 CdeC.) si no se estableció plazo, deberá hacerse dentro de los tres meses
que sigan a la extinción del plazo para la utilización del crédito
El acreditante puede dar por vencido el plazo anticipadamente previo aviso al
acreditado. (Art. 727 CdeC)
Cuando no se estipula plazo para la utilización del crédito, cualquiera de las
partes puede darlo por vencido en forma unilateral notificando a la otra por
medio de notario (Art. 728 CdeC.)
c. Utilización: debe establecerse en qué forma va a utilizarse el crédito.
d. Remuneración: Consiste en las comisiones, por la disponibilidad del crédito. El
acreditado deberá pagar la comisión fijada aunque no disponga del crédito, los
intereses se causarán únicamente sobre las cantidades de las que
efectivamente se dispuso, y sobre las pagadas por su cuenta (Art. 722 CdeC.)
e. Garantías: para cumplir las obligaciones, puede ser la suscripción de un
pagaré.
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Clases de Apertura:
1. Por el objeto:
a. De dinero: mediante desembolsos de numerario a favor del acreditado,
consisten en entregas físicas de dinero.
b. De firma: se utiliza la capacidad de crédito del banco, como suscriptor del
documento y posibilita al acreditado para procurarse recursos.
2. Por la forma de disposición
a. Simple: Cuando la utilización de fondos puestos a disposición agota para el
acreditado su derecho y satisface, en consecuencia la obligación del
acreditante.
b. Rotatoria: También llamada de cuenta corriente, confiere al acreditado hacer
reembolsos durante la vigencia del contrato, reponiendo con ellos el saldo o las
sumas disponibles a su favor; por lo tanto si utiliza la totalidad del crédito pero
lo reembolsa, de nuevo puede disponer de la suma a su favor.
Contrato de Descuento
Concepto:
Es el contrato por medio del cual se realiza una operación mercantil por medio de la
cual una persona llamada descontatario, transfiere a otra llamada, descontador, un crédito de
vencimiento futuro, y éste pone a su disposición el crédito previa deducción de una suma
fijada de común acuerdo.
Naturaleza Jurídica:
Es una operación de crédito, en la que existe una relación cambiaria entre dos personas, en
la que la primera transmite a la segunda un crédito de vencimiento futuro por una suma de
dinero menor a la misma suma.
Características:
1. consensual
2. bilateral
3. oneroso
4. conmutativo
5. principal
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Elementos:
1. Subjetivos:
a. Descontatario: es la persona que transmite el crédito de vencimiento futuro y
recibe a cambio una suma menor a la original, tiene la obligación de responder
al pago del crédito transferido, salvo pacto expreso en contrario.
b. Descontador: es la persona que recibe el crédito de vencimiento futuro y a
cambio de una suma menor a la del mismo.
2. Objetivo:
Crédito de vencimiento futuro (objeto)
Valor del crédito (real)
Créditos en Libros:
Los créditos abiertos en los libros de comerciantes pueden ser objeto de descuento,
cumpliendo los siguientes requisitos: (Art. 731 CdeC.)
1. Deben ser exigibles a cierto término.
2. Prueba escrita de la existencia del crédito
3. El descuento debe hacerse constar por escrito.
Teniendo derecho el descontador a examinar los libros y correspondencia del descontatario,
en cuanto tengan relación con las operaciones de los créditos descontados
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 98
Naturaleza Jurídica:
Es un contrato con perfiles propios, por lo que tiene su propia naturaleza, no se trata de un
mutuo, ni una novación, ni un mandato.
Definición de Remesa:
Es todo envío de cualquier tipo de mercancía que haga un comerciante a otro por cualquier
conducto y que no se pague inmediatamente, sino que se anote como crédito en una cuenta
especialmente abierta para ello.
Elementos:
1. Subjetivo:
Los cuentacorrentistas no son deudores ni acreedores, ya que la relación de crédito no
existe si no hasta que finaliza el contrato. Son participantes del negocio cuya sucesión
periódica finalizará en un crédito líquido y exigible a favor de uno de ellos. Ambos están
obligados a enviar las remesas que se les solicite; y tienen derecho a solicitar las remesas
que necesiten. (Obligaciones recíprocas, que existen a lo largo del contrato).
También tienen otra clase de obligaciones y son las que resultan a la finalización del
contrato, cuando se determina el saldo, y se determina también quien es deudor y quien
acreedor, estas obligaciones consisten en:
- Cubrir el saldo a la vista, que se constituye en un crédito exigible y ejecutable.
- En caso de que el cuentacorrentista deudor haya incluido un crédito garantizado
con prenda o hipoteca, quedará liberado cuando se haga efectiva la garantía por el
importe del crédito garantizado.
2. Objetivo: Remesas recíprocas entre los cuentacorrentistas. Existencia en la
contabilidad de un comerciante de una cuenta corriente de a otro, quien a su vez
tenga una cuenta corriente del primero, no es prueba suficiente para que se presuma
que existe el contrato (Art. 735 CdeC.)
3. Formal: Debe constar por escrito ya que la
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 99
3. No habiendo plazo, cada cuentacorrentista podrá en cada cierre, dar por terminado el
contrato dando aviso por escrito al otro, diez días antes de la fecha de cierre (Art. 743
CdeC.)
4. La muerte o incapacidad supervenientes en uno de los cuentacorrentistas, solo
implicará finalización del contrato cuando sus herederos o representantes, o el otro
cuentacorrentista, opten por su terminación. (Art. 743 CdeC).
Contrato de Reporto :
Concepto:
Es aquel por medio del cual, el reportador adquiere por una suma de dinero la
propiedad de títulos de crédito y se obliga a transferir al reportado, la propiedad de otros
tantos títulos de la misma especie, en el plazo convenido, contra reembolso del mismo
precio, que podrá ser aumentado o disminuido de la manera convenida.
Características:
1. oneroso
2. bilateral
3. real: se perfecciona con la entrega cambiaria de los títulos
4. principal
5. conmutativo
6. traslativo de dominio
Elementos:
1. Subjetivo:
a. Reportador: es quien adquiere la propiedad de los títulos de crédito.
b. Reportado:
2. Objetivo:
a. precio (aumentado o disminuido)
b. plazo: según sea convenido
c. títulos: pueden ser acciones o títulos de crédito.
3. Formales: Debe constar por escrito y debe contener lo siguiente:
a. nombre del reportador y del reportado
b. clase de títulos dados en reporto
c. datos necesarios de los títulos para su identificación
d. término fijado para el vencimiento de la operación
e. precio o la manera de fijarlo
Derecho a opción:
Si los títulos atribuyen un derecho de opción que deba ejercitarse durante el reporto, el
reportador tiene la obligación de ejercitarlo por cuenta del reportado, pero éste debe
proveerlo de fondos suficientes dos días antes, por lo menos, del vencimiento del plazo
señalado para el ejercicio del derecho opcional.
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 100
Naturaleza Jurídica:
El documento o título que representa la carta orden de crédito no es un título de crédito, no
necesita aceptación, no es protestable, ni confiere derecho alguno al tenedor en contra del
destinatario, es un título impropio.
Características:
1. Bilateral
2. Oneroso
3. Conmutativo
4. Principal
Elementos:
1. Subjetivo
a. Dador: es la persona que emite la carta-orden de crédito. Si el valor de la carta es
pagado total o parcialmente, este queda obligado frente al destinatario
b. Destinatario: es la persona a quien va dirigida la carta orden de crédito, no tiene
obligación de cumplir la orden, es libre de acatar o el requerimiento.
c. Tomador o beneficiario: persona a cuyo favor se emite la carta orden de crédito. Si
recibe alguna cantidad adquiere la obligación de pagarle al dador, la suma recibida
mas intereses, la obligación es exigible desde que el dador le pague al destinatario,
salvo pacto contrario. Si el tomador, para obtener la carta, hubiere entregado el monto
al dador o satisfecho el importe de cualquier otra forma, y el destinatario no la hace
efectiva, tiene derecho a que se le restituya la suma entregada, mas daños y
perjuicios.
2. Objetivo:
a. Documento o título que represente la carta –orden de crédito
b. Suma de dinero que debe entregarle el destinatario al tomador.
3. Formal: La carta debe contener:
a. fecha de la carta
b. nombre del destinatario
c. nombre del tomador o beneficiario
d. cantidad hasta la que se puede entregar si el destinatario acepta el requerimiento
e. plazo de la carta, si no se expresa será de un año
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 101
Revocabilidad:
Se puede revocar en el caso que el tomador no haya entregado la suma de la carta-orden
de crédito, lo cual debe notificarse al tomador y al destinatario.
Tarjeta de Crédito
Concepto:
Contrato por el cual el comerciante que extiende el documento se compromete a pagar,
hasta una suma determinada, las compras al crédito que el titular haga con los comerciantes
afiliados al sujeto que extiende la tarjeta. El tarjetahabiente paga una suma por la vigencia de
la tarjeta según el plazo y garantiza al dador el pago, de la forma que este lo exija.
Características:
1. típico
2. oneroso
3. de tracto sucesivo
4. formal
Elementos:
1. Subjetivo
a. Dador: es la persona jurídica que emite la tarjeta.
b. Tarjetahabiente: es el titular de la tarjeta y que realiza las compras al crédito.
c. Afiliado: son los comerciantes que se afilian al sujeto que extiende la tarjeta.
2. Objetivo: Tarjeta con los requisitos que se detallan a continuación.
3. Formal: el contrato debe constar por escrito, debe contener:
a. nombre de la persona que la expide
b. firma autógrafa del tarjetahabiente
c. plazo de validez
d. territorio en el que puede utilizarse.
Efectos:
La relación existe únicamente entre el tarjetahabiente y el dador, el tarjetahabiente no
tiene ninguna acción contra los afiliados en caso de no hacerse efectiva la tarjeta. Los
afiliados son libres de elegir si desean o no vender a la persona que muestra la tarjeta de
crédito.
Crédito Documentario
Concepto:
Es el contrato por medio del cual, un sujeto llamado acreditante, se obliga frente a otro
llamado acreditado, a pagar o contraer una obligación por cuenta de éste y en beneficio de
un tercero beneficiario, de acuerdo a los requerimientos del propio acreditado.
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 102
Son contratos de apertura de crédito en los que el acreditante se obliga a pagar o bien
aceptar letras (de cambio) a favor de un tercero, por cuenta del acreditado contra
presentación de ciertos documentos, anexos generalmente a letras documentadas.
Características:
1. bilateral
2. oneroso
3. consensual
Elementos:
1. Subjetivo:
a. Acreditante: es la persona que otorga el crédito mediante la carta de crédito, en la
práctica es un banco.
b. Acreditado: es la persona a quien se le otorga el crédito, regularmente el adquiriente
de un bien.
c. Beneficiario: es la persona que recibe el valor dinerario a que se refiere el crédito
documentario.
d. Corresponsal: cuando un banco distinto al acreditante es quien hará efectivo el crédito
al beneficiario, cuando el acreditante tiene sucursales no aparece esta figura.
2. Objetivo:
Carta de crédito es el documento a través del cual se formaliza el crédito documentario.
3. Formal:
Debe constar por escrito, generalmente se trata de un contrato de adhesión,
proporcionado por el acreditante.
*Otros aspectos:
La cesión de créditos como medio de transmisión, en el caso del crédito documentario,
solo se puede realizar si expresamente se facultó al beneficiario para hacerlo.
La carta de crédito debe indicar un vencimiento, si no se fijó el plazo es de 6 meses
contados a partir de la notificación del beneficiario.
La función del acreditante o del corresponsal, no es la de simple acreedor, tiene funciones de
mandatario cersiorándose de la legalidad de los documentos que amparan la transacción
para la que se extendió la carta de crédito
Concepto
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 103
Es un negocio jurídico por medio del cual una persona llamada fideicomitente,
transmite bienes a otra llamada fiduciario, con fines específicos y en beneficio de un tercero
llamado fideicomisario.
Elementos
1. Personales:
a. Fideicomitente: es la persona que mediante contrato o testamento transfiere los
bienes. Debe tener capacidad de enajenar, en el caso de menores sus
representantes pueden constituir fideicomisos con autorización judicial.
b. Fiduciario: es la persona a quien se confían los bienes y se encarga de darles el
destino establecido en la escritura constitutiva. Debe ser un banco o una institución de
crédito autorizada por la Junta Monetaria. No puede reunir la calidad de fideicomisario.
Debe suscribir el contrato, cuando se trata de un testamento puede omitirse su
designación, en cuyo caso lo hará el juez a requerimiento del fideicomisario.
El fiduciario tendrá derecho a ejercitar y efectuar las erogaciones necesarias para el
cumplimiento del fideicomiso, defender los bienes fideicometidos, otorgar mandatos
especiales, percibir una remuneración.
Tiene como obligaciones: ejecutar el fideicomiso según la voluntad del fideicomitente.
c. Fideicomisario: es la persona que resulta beneficiada, debe tener capacidad de
adquirir derechos y debe designarse en el instrumento constitutivo o dar los
parámetros para que sea determinado.
Tiene derecho a exigir la ejecución del fideicomiso, pedir la remoción del fiduciario.
2. Reales: Patrimonio fideicometido, son los bienes designados para la ejecución del
patrimonio.
3. Formales: Debe celebrarse en escritura pública. El fideicomiso surte efectos contra
terceros de la siguiente forma:
a. Desde el momento en que se presenta el primer testimonio al Registro de Propiedad,
cuando afecta bienes registrables.
b. Desde que la traslación se perfeccione de acuerdo al documento constitutivo, si se
trata de créditos o de obligaciones no endosables.
c. Desde la fecha del endoso o registro.
d. Desde la fecha de la escritura pública, cuando se trate de bienes no sujetos a registro.
e. Desde que se efectúa la tradición, si se trata de títulos al portador.
f. Desde que se efectúa la publicación en el Diario Oficial, notificando a los interesados
si se trata de una empresa industrial, comercial o agrícola.
La traslación de bienes al fideicomisario está libre impuestos.
Características
1. Puede ser unilateral (testamento) o bilateral (contrato).
2. Oneroso
3. Típico
4. Solemne
5. De tracto sucesivo
6. Consensual pero se formaliza mediante el contrato.
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 104
Modalidades
1. Fideicomiso de Garantía: Se instituye para garantizar el cumplimiento de obligaciones,
especialmente crediticias. Suele recaer sobre bienes inmuebles y cumple una función
accesoria a la obligación garantizada. Si hay incumplimiento de la obligación, se
promueve la venta en pública subasta ante notario. El acreedor puede ser el postor,
pero no puede adquirirlos por otro procedimiento. El fiduciario no puede ser acreedor.
2. Fideicomiso en Administración: El fiduciario administra los bienes, toma medidas de
conservación en beneficio del fideicomisario.
3. Fideicomiso en Inversión: Se da cuando el fideicomitente transfiere bienes destinados
a ser invertidos en ejecución del fideicomiso. Lo que se persigue es encargar al
fiduciario operaciones de inversión del bien fideicometido, a efecto de obtener una
ganancia.
Fideicomiso Publico
Este surge de la simbiosis que se opera en la vida cotidiana del Estado, cuando este
se ve precisado a recurrir, en el campo del derecho administrativo , a operaciones propias del
derecho mercantil, para que sin necesidad de crear personas morales de derecho publico u
otras estructuras administrativas, pueda destinarse un patrimonio publico autónomo al
financiamiento de proyectos, programas y actividades que beneficien a la colectividad, a un
conjunto de personas previamente determinadas o también se apoyen acciones publicas de
fomento económico. De aquí que la definición de este genero de fideicomiso se integre con
algunos de los caracteres que la operación de fideicomiso tiene atribuidos en la legislación
mercantil y por los elementos derivados de la legislación administrativa.
El fideicomiso publico puede ser constituido por disposición de la ley, o por otros
ordenamientos emitidos en la esfera de atribuciones del Ejecutivo. La constitución de este
fideicomiso supone que por conducto del fideicomitente, en este caso el gobierno o
cualquiera de las entidades paraestatales, se transmira a una institución fiduciaria un fondo
patrimonial autónomo , integrado con bienes y derechos de su propiedad, a fin de que la
institución mencionada proceda a administrar o suministrar los recursos patrimoniales
mencionados, en beneficio de aquellos que hubieren designado como beneficiarios.
De esta definición se desprende que el fideicomiso publico no surge del acto entre
vivos o del testamento. (Diccionario Jurídico Mexicano, editorial Porrua) de
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 105
Titularización
Es el poder disposición que tiene el fiduciario sobre los bienes fideicometidos de
naturaleza especial. La especialidad consiste en que únicamente puede realizar los actos
que sean necesarios para cumplir con los fines en que se instituyo por ello, y aunque el
termino carece de significación precisa en la doctrina se prefiere decir “titularidad” para no
recurrir al término “propiedad” el fiduciario entonces, va a desarrollar su función según los
terminos de la escritura y de la ley.
Nulidad:
Son nulos los fideicomisos:
- Constituidos en forma secreta, esto sucede cuando no se constituyen en escritura
pública o se constituyen en documento privado.
- Aquellos en que el beneficio se otorgue a diversas personas que se irán sustituyendo
sucesivamente por fallecimiento del anterior, salvo que la sustitución se hiciera entre
personas vivas o concebidas a la muerte del fideicomitente.
Extinción:
El fideicomiso termina:
1. Por realizarse el fin para el que fue constituido
2. Por hacerse imposible su realización
3. Por haberse realizado la condición resolutoria a la que haya estado sujeto.
4. Por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario.
5. Por revocatoria cuando el fideicomitente se haya reservado ese derecho en el
instrumento constitutivo.
6. Por renuncia, no aceptación o remoción del fiduciario, si no fuere posible sustituirlo.
7. Por el transcurso del plazo máximo de 25 años.
8. Por sentencia judicial.
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 106
Concepto
Existe cuando un comerciante, que se le conoce como principal, encarga a otra, agente
independiente, que va a fungir como su auxiliar, la promoción de negocios de su giro, que
celebrará por su cuenta y riesgo. Puede ser que el agente solo promocione el negocio o que
lo promocione y celebre, en este último caso se trata de un agente representante.
Elementos
1. Personales:
a. Comerciante o principal
b. Agente independiente
2. Reales: Promoción de negocios del principal o la promoción y celebración de los mismos.
3. Formales: Existe libertad de forma, se recomienda que se haga por escrito.
Características
1. bilateral
2. oneroso
3. no formal
4. conmutativo
5. intuito personae
6. de tracto sucesivo
Características Esenciales:
a. Que el agente promocione negocios de un principal o bien los promocione y celebre.
b. El agente actúa independientemente y con su propia empresa.
c. Su actuar es unilateral ya que trabaja en beneficio del principal y no de la clientela que
pro su medio se vincula a éste.
d. Es esencial del contrato de agencia fijar el territorio en donde el agente va a actuar.
Características Ocasionales:
a. Exclusividad: El agente adquiere el derecho de representar al principal, con exclusión de
otro agente y sólo puede darse si así se pactó en el contrato.
b. Representación: Puede ser que el agente no ejerza la representación, en tal caso solo
promociona los negocios no los celebra.
Modalidades
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 107
Concepto
Es el contrato por medio del cual un comerciante llamado principal, contrata a otro
comerciante denominado distribuidor o representante, para que por cuenta de éste se venda,
distribuya, promueva, expenda o coloque los bienes o servicios de su giro.
El distribuidor actúa por su cuenta, con su propia empresa, colocando los bienes y
servicios en forma masiva. El distribuidor no es auxiliar del comerciante, no actúa en nombre
del principal, ni funge para ligarlo con un tercero. Sus negocios celebrados, son actos
personales, como consecuencia de la provisión de bienes o servicios que ha recibido.
Este contrato permite al principal la extensión de sus negocios, el distribuidor actúa en
nombre propio, se sujeta a cualquier reclamo que el tercero pudiera hacer. El distribuidor a
diferencia del agente independiente, no percibe comisión por su actuación, son su ganancia
es la diferencia en el precio en que le suministra el principal y el que él le aplica a quien le
compra los bines y servicios, sobre los cuales ha adquirido un derecho de propiedad.
Elementos
1. Personales:
a. Comerciante principal
b. Distribuidor
2. Reales: el suministro de bienes o servicios al distribuidor
3. Formales: Existe libertad de forma
Características
a. consensual
b. bilateral
c. oneroso
d. conmutativo
e. no formal
f. intuito personae
g. de tracto sucesivo
h. colaboración empresarial
i. exclusividad
Modalidades
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 108
Naturaleza Jurídica:
Es un medio para la prestación de un servicio público con características propias y
destinado a funcionar como unidad contractual autónoma.
Transporte de Personas:
Elementos:
1. Personales:
a. Porteador: persona obligada a conducir al pasajero de un lugar a otro, debe
estar autorizado por la Dirección General de Transportes.
b. Pasajero: su interés es ser conducido de un lugar a otro.
2. Reales:
a. El valor o precio del pasaje que el porteador tiene derecho a cobrar.
b. Se puede considerar como elemento el equipaje que pueda tener el pasajero y
que el porteador se compromete a llevar.
3. Formales: Boleto o billete que el porteador está obligado a entregar al pasajero, como
prueba del contrato celebrado, el cual debe contener:
a. nombre de la empresa
b. fecha del viaje
c. equipaje que se lleva
d. precio del pasaje
e. origen y destino de la transportación
f. fecha del servicio, etc.
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 109
El boleto prueba la existencia del contrato de transporte, así como los derechos y
obligaciones que genera la relación jurídica, tanto para el porteador como para el
pasajero.
Transporte de Cosas:
Se refiere al transporte de mercadería o cosas mercantiles cuya propiedad es ajena a
la del porteador, si el objeto es propiedad del porteador no existe contrato.
Elementos:
1.Personales:
a.Cargador, remitente o consignante: persona que por cuenta propia o ajena contrata con
el porteador la conducción de una cosa mercantil.
b.Porteador, fletante o transportista: persona encargada de la conducción del objeto a
transportar.
c. Consignatario o destinatario: persona a quien se le entregará la cosa en el
destino final de la conducción.
2.Reales: mercadería que se transporta
3. Formales: El porteador debe extender un comprobante de haber recibido la cosa, en
ese documento deben constar todos los términos del contrato, por lo que parte escrita
es obligatoria., el cargador también puede exigir que se le extienda una carta de porte
o un conocimiento de embarque.
Particularidad del Contrato de Transporte de Cosas:
1. Derechos y obligaciones del cargador: debe trasladar todos los documentos que
faciliten la transportación de las cosas (pólizas, facturas, catálogos, etc). Debe
informar la dirección del destinatario, lugar de entrega, embalar las cosas, indicando
número, género y calidad de los objetos enfardados, pagar el flete a menos que se
pacte que es por cobrar. Si omite algunas de estas cosas, los daños que se
ocasionen le son imputables. Debe responder de vicios ocultos de la cosa
transportada.
2. Derechos y obligaciones del porteador: a cambio del flete, se obliga a:
a. expedir el comprobante del contrato o los títulos que se le requieran.
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 110
Características Generales:
a. consensual
b. bilateral
c. oneroso
d. principal
e. conmutativo
Modalidades
1. Transporte de personas
2. Transporte de cosas
Generalidades para ambas clases:
a. El concepto de contrato es genérico, abarca personas o cosas.
b. El régimen legal se aplica a transporte por tierra, aire o agua.
c. El porteador tiene una obligación personal aunque utilice a terceros.
d. Cuando intervienen varios porteadores, la responsabilidad se limita al ámbito de su
respectiva ejecución.
e. La intervención de dos o más porteadores se denomina transporte combinado.
f. Los derechos que puedan reclamarse dentro del contrato de transporte, prescriben
en 6 meses a partir de la terminación del viaje o de la fecha que las personas o las
cosas debieron llegar a su destino..
Elementos
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 111
1. Personales:
a. autor: es el titular del derecho, quien crea la obra y concede el derecho de reproducirla y
venderla.
b. Editor: quien realiza la reproducción y la venta con fines de lucro.
2. Reales: Es la obra que se reproduce y vende.
3. Formales: Debe hacerse por escrito, conteniendo:
a. La concesión al editor de reproducir la obra y venderla
b. la retribución y remuneración que se recibirá a cambio de conceder el derecho de
reproducción y venta.
c. El plazo del contrato, por tiempo o número de ediciones.
d. El número de ejemplares de cada edición ( según el Art. 85 de la Ley de Derechos de
Autor y Derechos Conexos.)
Características
1. consensual
2. bilateral
3. oneroso
4. principal
5. de tracto sucesivo
típico, nominado
Modalidades
Elementos
1. Personales:
a. autor o derechohabiente
b. persona jurídica o individual que se dedica a la representación y ejecución pública de
obras.
2. Reales:
a. La obra que se va a representar o ejecutar.
111
NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 112
b. Retribución.
3. Formales: Debe constar por escrito.
Características:
1. consensual
2. bilateral
3. oneroso
4. de tracto sucesivo
5. principal
6. típico, nominado.
Particularidades de este contrato:
a. Del plazo: puede determinarse de modo cierto o relacionarlo con el número de
representaciones. El empresario debe realizar la primera representación en el plazo
estipulado o dentro de los seis meses siguientes a la firma del contrato, si no lo hace así,
el contrato se resuelve a favor del autor o derechohabiente.
b. De la exclusividad: el empresario adquiere el derecho exclusivo para representar la obra,
salvo pacto en contrario.
c. Obligaciones específicas del empresario: representar la obra tal y como lo establece el
contrato, sin hacer modificaciones no autorizadas por el autor.
Obra audiovisual: Es toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas,
con o sin sonorización, destinada a ser mostrada a través de aparatos de proyección o
cualquier otro medio de comunicación de imagen y sonido, independientemente de las
características del soporte material que la contiene.
Elementos:
1. Personales:
a. autor
b. reproductor
2. Reales
a. obra
b. retribución del autor, la cual se calculará en proporción a los ejemplares vendidos ,
salvo pacto en contrario.
3. Formales: debe constar por escrito.
Características:
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 113
1. consensual
2. bilateral
3. oneroso
4. principal
5. de tracto sucesivo
6. típico, nominado
Elementos
1. Personales:
a. Gestor: es el comerciante, que recibiendo bienes de otro, hace participar a éste
de sus utlilidades o pérdidas que se obtengan en su explotación, según los
términos del contrato.
b. Partícipe: es la persona que entrega sus bienes al gestor con el propósito de
utilizarlos en su actividad empresarial y con el fin de obtener una utilidad,
aunque pueda ocasionarle pérdidas.
2. Reales: Los bienes que el partícipe entrega al gestor, sobre los cuales el gestor puede
ejercer facultades de disposición.
3. Formales: La ley no establece ningún requisito formal, lo cual se puede considerar un
error ya que el contrato de participación es tan minucioso casi como el de sociedad.
Características
1. consensual
2. bilateral
3. oneroso
4. de tracto sucesivo
5. principal
6. típico
Efectos:
*Internos: produce una relación que enlaza al gestor con el partícipe. No produce efectos
con relación a terceros, estos no tienen ningún vínculo jurídico con el partícipe.
*Externos: el gestor actúa en nombre propio, los actos que patrocina su empresa y que
vinculan al contrato de participación, son de su responsabilidad, el gestor no puede
comprometer al partícipe.
El contrato de participación produce un vínculo jurídico que principia y termina con el
gestor y el partícipe. Externamente no se manifiesta, los negocios que se realizan como
consecuencia del contrato no delatan la existencia de la participación, por eso se le
denomina sociedad oculta.
113
NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 114
Lucro del partícipe: Las utilidades del partícipe se regulan por el artículo 33 del CdeC., la
pérdida que sufra no puede ser mayor a su aportación.
Régimen legal supletorio: A falta de previsión contractual, se estará a las reglas sobre la
información, intervención del socio partícipe, rendición de cuentas, extinción del contrato,
tomando en cuenta, que se aplicarán atendiendo a la naturaleza de un negocio que no forma
sociedad.
Modalidades
Elementos
1. Personales:
a. Hotelero, hospedero, albergador o fondista: comerciante que presta el servicio
de alojamiento.
b. Huésped o viajero: es la persona que a cambio de la retribución que paga, usa
del servicio que presta.
2. Reales:
a. Precio pagado por el huésped
b. Servicio que presta el hotelero.
3. Formales: No se sujeta a forma especial
Características
1. bilateral
2. consensual
3. oneroso
4. de tracto sucesivo
5. por adhesión en la mayoría de los casos.
6. típico
Modalidades
114
NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 115
Naturaleza Jurídica:
a. Teoría de la indemnización: es una institución que tiene por fin reparar o atenuar las
consecuencias de un acontecimiento imprevisto.
115
NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 116
Elementos
1. Personales:
a. Asegurador: persona jurídica que en forma de sociedad anónima, está autorizada para
dedicarse al negocio del seguro
b. Solicitante: es la persona que en forma directa contrata el seguro, por su cuenta o por
cuenta de tercero determinado o determinable, que traslada los riesgos al asegurador.
c. Asegurado: persona interesada en la traslación del riesgo, sujeto sometido a la
eventualidad de experimentar la eventualidad que puede afectar su esfera patrimonial
o su integridad física.
d. Beneficiario: es la persona que recibe el beneficio del seguro cuando la eventualidad
ocurre.
2. Reales:
a. Riesgo: es el principal objeto del contrato de seguro consiste en una eventualidad. Es
un hecho que puede o no suceder, debe ser:
- Posible: debe ser una eventualidad con un margen de posibilidad de suceder.
- Incierta: las eventualidades ciertas no pueden tomarse como riesgos, la excepción
es el seguro de vida.
- Futuro: los riesgos que se trasladan son los que sucederán en el futuro.
- Sujeto a interés: debe ser un acontecimiento que se tenga interés que no suceda.
b. La prima: es la retribución o precio del seguro, es la cantidad que paga el tomador del
seguro o el asegurado. Se rige por los siguientes principios:
- Principio de Determinación: está predeterminada, para cualquier contrato en
particular, el asegurador sabe de antemano cual es la prima que debe cobrar para
cada tipo de seguro.
- Principio de Pago Anticipado: el asegurado debe pagar la prima al momento de
asegurarse.
- Principio Indivisibilidad: es indivisible por su carácter de obligación del asegurado,
su valor se adeuda de forma total, aún en caso que el riesgo se haya cubierto
únicamente durante una parte del período.
Clases de primas:
- Prima pura o teórica: equivalente al riesgo que se traslada al asegurador, se
calcula sobre las bases de la ley de los grandes números y cálculos de
posibilidades.
- Prima bruta o de tarifa: es la suma del costo proporcional del contrato y el margen
de lucro que obtiene el asegurador y la prima bruta, esta es la que paga el
asegurado
- Prima normal y sobre prima: para cubrir riesgos ordinarios se paga una prima
normal, y para cubrir riesgos extraordinarios se debe pagar un precio mayor
denominado sobre prima.
116
NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 117
- Prima única y prima periódica: la primera es paga una única vez, mientras que la
periódica va cancelándose mediante pagos parciales
- Prima inicial y sucesiva: cuando el seguro cubre varios períodos, se le llama prima
inicial, y sucesiva es la que se paga en los subsiguientes.
3. Formales: es la póliza, documento pre-redactado que contiene el contrato de seguro, se
perfecciona con el consentimiento pero debe hacerse por escrito. La póliza tiene las
siguientes funciones:
- Función normativa: por ser el documento que contiene el contrato en concordancia
con las disposiciones del Código de Comercio.
- Función determinativa: el contenido del contrato se determina por la póliza.
- Función traslativa: el contrato de seguro puede modificarse en sus elementos
personales, y la póliza sirve para ceder la calidad de asegurado o asegurador.
- Función probatoria: prueba la existencia del contrato de seguro.
- Función de título ejecutivo: para el asegurador, tiene calidad de título ejecutivo para
el cobre de las primas que se le adeuden; para el asegurado tendrá calidad de
título ejecutivo, solo si la obligación del asegurador consiste en una suma de
dinero fija, será título ejecutivo en el caso de seguro de personas, no así en el
caso de seguro de daños.
Clases de Pólizas:
- Nominativas: solo puede cederse con el consentimiento del asegurador.
- A la orden
- Al portador
Características
1. principal
2. típico
3. bilateral
4. consensual
5. oneroso
6. aleatorio
7. de tracto sucesivo
8. por adhesión
9. debe concertarse de buena fe
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 118
Modalidades
La clasificación mas aceptada del seguro comercial; seguro de daños y seguro de
personas.
* Seguro de daños
Existen diferentes tipos de daños que le pueden ocurrir a los bienes de las personas.
Existe el seguro de daños en general cuya función es prever cualquier daño de los no
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 119
Concepto
Es un contrato por el cual el asegurado traslada al reasegurador todo o parte de su
propio riesgo.
Elementos
1. Personales
a. asegurador
b. reasegurador
c. asegurado
Características
a. Debe de registrarse en la entidad fiscalizadora, Superintendencia de Bancos.
b. El reasegurador puede ser un ente extranjero.
c. Se rige por la normas internacionales que le sean aplicables
d. Las divergencias por motivo del contrato se resuelven por el arbitraje.
e. El asegurado primitivo no tiene ninguna relación jurídica con el reasegurador, tampoco
con el beneficiario, solo vincula al asegurador con el reasegurador.
Modalidades
Igual que el seguro
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 120
Concepto
Es aquel en el que una afianzadora se compromete a responder de las obligaciones
de otra persona, conforme las normas y tarifas que dicta la Superintendencia de Bancos.
Elementos
1. Personales:
a. Fiador: es la afianzadora constituida y autorizada para dedicarse al negocio de las
fianzas, debe responder al incumplimiento de la obligación del fiado, a cambio del
pago de la prima.
b. Fiado: es el deudor de la obligación, debe pagar la prima a cambio del derecho de
que, en determinadas circunstancias, se responda por él al incumplir una obligación
garantizada.
c. Beneficiario: es quien resulta acreedor del fiador, para el caso de incumplimiento del
fiado, tiene derecho a cobrar la obligación accesoria, con la obligación de solicitar el
pago por escrito y fundamentando su petición.
2. Reales:
a. la obligación del fiador
b. la obligación del fiado, en el sentido de pagar la prima.
3. Formales: la fianza mercantil se formaliza por medio de un documento prerredactado
(contrato de adhesión), llamado póliza que cumple una función ad probationem, ya que no
debe formularse para el perfeccionamiento del contrato, debe contener:
a. lugar y fecha de emisión
b. nombre y domicilio del fiador y del fiado
c. designación del beneficiario
d. mención de las obligaciones garantizadas y el monto de las garantías
e. firma del titular de la afianzadora o su representante legal, la firma puede ser
autógrafa o sustituirse por impresión o reproducción.
Características
1. consensual
2. formal
3. accesorio
4. oneroso
5. de garantía
6. de tracto sucesivo
Efectos:
a. Si la fianza es de conducta, el beneficiario tiene derecho a exigir el pago, probando que
el fiado ha dado lugar al acto u omisión previsto en el contrato y sin necesidad de
declaración judicial.
b. La afianzadora puede exigir que le aseguren el pago de la obligación garantizada cuando
se hayan proporcionado datos falsos del fiador o contrafiador.
c. Reclamado el pago de la fianza, el fiador debe pagar dentro de diez días si no hay
reafianzamiento y dentro de 30 si lo hay.
Modalidades
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 121
Existen dos clases, civil si se presenta en el tráfico jurídico como un negocio aislado y
mercantil, que es un acto masificado, regularmente empresarial y onerosa por su misma
ubicación mercantil.
La Superintendencia de Bancos clasifica las fianzas de la siguiente forma:
a. de fidelidad
b. judiciales
c. administrativas ante gobierno
d. administrativas ante particulares
Subdividiéndose en: fianza individual, penal, del automovilista, para venta de armas, de
arrendamiento, etc.
Extinción y Prescripción:
La fianza se extingue juntamente con la obligación garantizada, si necesidad de
señalar una causa específica.
En cuanto a la prescripción, las acciones del beneficiario en contra de la afianzadora
prescriben en dos años. Este plazo también norma la prescripción de las acciones del fiador
en contra del contrafiador o el reafianzador.
Fundamento General
No debe confundirse los contratos atípicos con los innominados, atípicos se refiere a
que no se encuentran regulados en la ley, mientras que innominados se refiere a que
carecen de nombre.
El contrato atípico se fundamenta en la libertad de configuración interna, la que tiene
como límite la creatividad de las personas para inventar fórmulas de negociación y
plasmarlas en cláusulas contractuales, siempre dentro de los límites del orden público, las
leyes prohibitivas expresas y la moral en cuanto al objeto del contrato y sus condiciones.
Concepto:
Consiste en una operación financiera conformada por tres figuras: arrendamiento,
compraventa y la opción de compraventa
Operación de financiación de mediano o largo plazo que se materializa entre una
entidad financiera autorizada y una empresa comercial, industrial o de servicios interesada
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 122
Naturaleza Jurídica:
Es un contrato sui generis, autónomo con características propias.
Características:
1. atípico
2. bilateral-multilateral
3. consensual
4. oneroso
5. de tracto sucesivo
6. principal
7. financiero
En Guatemala, no existen normas legislativas que regulen este contrato, sin embargo
existe una resolución de la Junta Monetaria que se refiere al mismo, estableciendo los
lineamientos generales para realizar operaciones de arrendamiento financiero:
a. El arrendamiento financiero implica la adquisición de bienes para el uso de las
instituciones bancarias, con el fin de otorgar un crédito.
b. Los contratos de arrendamiento financiero se registrarán en la contabilidad de los
bancos como activos financieros, afectos al requerimiento mínimo de capital a que
se refiere el art. 20 inciso b) de la Ley de Bancos.
c. La amortización de los activos financieros, constituidos por los contratos de
arrendamiento financiero, se efectuará de conformidad con las cuotas previstas en
los propios contratos. El valor de las cuotas se fijará de manera que en el plazo
convenido se amortice el monto pactado en el contrato respectivo.
Clases de Leasing:
1. Leasing Operativo: el propietario fabricante o proveedor de un bien lo transfiere a otro
para utilizarlo en su actividad económica. En este caso el locador o arrendante
negocia con el locatario o arrendatario el uso del bien o cosa, a cambio de una renta y
por un plazo de corta duración, lo que permite al fabricante o proveedor celebrar
diversos contratos sobre el mismo bien, asegurándose ganancias rentables. El
arrendatario, en este caso, tiene a su servicio el bien y no se preocupará de su
mantenimiento, pues eso es obligación del locador. En esta modalidad de leasing no
es de su naturaleza que el arrendatario adquiere el bien al finalizar el plazo, no hay
opción de compra, por lo que según algunos autores se trata de un contrato de
arrendamiento que se rige por las normas del CC.
En el leasing operativo el locador es al mismo tiempo el fabricante o proveedor de los
bienes. Si no es así, nos encontramos frente a la figura del renting, que es el negocio
que en el mercado conocemos al arrendar un vehículo para uso personal y operado
por el mismo arrendatario. El contrato de renting es un contrato típico de
arrendamiento en el que el locador ni fabrica ni provee el bien.
2. Leasing Financiero: El sujeto llamado dador proporciona dinero para comprar un bien
que necesita tomador, adquiriéndolo directamente del proveedor y pagándole el valor
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 123
Función del Contrato de Leasing Financiero: Para el dador, realiza una operación financiera
que le permitirá obtener una ganancia por medio de los intereses y demás réditos que rinde
la asistencia crediticia. Si al mismo tiempo es el proveedor, estará también colocando sus
productos.En cuanto al tomador, le permite equipar su empresa con bienes nuevos,
regularmente maquinaria y equipo.
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 124
Factoring
Concepto:
Es un contrato de carácter financiero, una empresa adquiere los créditos a favor e otra
y los financia, para cobrarlos luego directamente o a la empresa factoreada.
Características:
1. atípico
2. bilateral
3. de tracto sucesivo
4. oneroso
5. conmutativo
6. de financiamiento
7. por adhesión
Elementos:
1. Subjetivo:
a. factor: sociedad Factoring
b. cliente: titular de los créditos que transfiere al factor
2. Objetivo: Los créditos que se transfieren.
3. Formal: Generalmente se trata de un contrato de adhesión.
Modalidades:
1. El Factoring es una real y verdadera operación de crédito, por la cual el cliente obtiene
el valor de los objetos que ha vendido, lo que se traduce en una obtención de liquidez
para el comerciante; a su vez, el factor obtiene su ganancia mediante los intereses
que cobra por el financiamiento, de acuerdo con el plazo a que esté sujeto el cobro de
las facturas y las tasas vigentes en el mercado financiero.
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 125
Franchising
Concepto:
Es un negocio entre un franquiciante y un franquiciado, por medio del cual el primero
permite al segundo la comercialización de un producto o un servicio que constituye la
actividad propia de su empresa, debiéndose seguir las mismas pautas que se observan en la
empresa franquiciante, en cuanto a calidad, presentación del producto o servicio, su
publicidad, etc., de tal manera que el consumidor estará recibiendo un bien, por medio del
franquiciado, como si lo estuviera proveyendo el franquiciante.
La empresa franquiciada recibe toda la asistencia necesaria en cuanto a técnicas de
producción, calidad de las materias primas, secretos de elaboración de productos o
prestación del servicio y en general, el llamado know how, que es la habilidad técnica o
conocimiento especializado en un campo determinado de los negocios, un conocimiento
práctico de cómo lograr un objetivo específico, y en general, todo conocimiento técnico que
es secreto, de uso restringido y confidencial.
Como consecuencia de este contrato, el franquiciante recibe una suma de dinero que
se conoce como derecho de entrada, al inicio del contrato; y posteriormente, se queda
recibiendo regalías periódicas, según se haya pactado, durante el plazo del contrato. El
franquiciante también permitirá el uso de su marca registrada, lo que se conoce comooo
licencia de marca o licencia de uso de marca.
Características de la Franquicia:
1. Es una relación continuada de transferencia de tecnología del franquiciante hacia el
franquiciado, para la comercialización de un producto o un servicio.
2. El franquiciante, a cambio recibe el pago de una cuota inicial y se queda recibiendo
regalías periódicas.
3. La franquicia implica licencia del uso de la marca que la distingue.
4. El franquiciante mantiene una relación constante sobre las actuaciones del
franquiciado en la ejecución del contrato.
Cuando el contrato se ejecuta en un país distinto al de la empresa franquiciante, ésta
deberá estudiar el ordenamiento jurídico del país recipiendario a fin de establecer los
términos contractuales.
Clases de franquicia:
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NELSON ESTUARDO ZARAT LLAMAS DERECHO MERCANTIL 126
Elementos:
1. Subjetivo:
a. Franquiciante: es el propietario del know how y quien lo transfiere mediante un
pago inicial y posteriores regalías al franquiciado.
b. Franquiciado: es quien recibe el know how.
2. Objetivo: es el know how de un producto o de un servicio.
3. Formal: se trata de un contrato de adhesión.
Otros
Contrato de Underwriting:
Es una operación por la cual un banco o una sociedad financiera otorga
prefinanciamiento a la sociedad emisora sobre la suma que representa el total o parte de los
valores a emitir: acciones o debentures, pagando un precio menor al valor nominal de cada
documento, los cuales colocará posteriormente por un precio mayor.
Elementos:
1. Subjetivos:
a. La entidad que da prefinanciamiento, adquiere los títulos valores a emitir con la
finalidad de colocarlos posteriormente.
b. La sociedad anónima emisora que recibe el prefinanciamiento, contrayendo la
obligación de emitir los valores objeto del contrato, en los términos que hayan
negociado.
2. Objetivo:
a. el prefinanciamiento que se otorga
b. los títulos que se emiten
3. Formal: es libre por regla general, debe considerarse formalizarlo por escrito.
Modalidades:
1. Underwritting en firme: cuando el ente que otorga el prefinanciamiento adquiere los
títulos con el fin de colocarlos al menor plazo posible, en el entendido de que, con la
adquisición, se convierte en socio temporal de la sociedad emisora.
2. Underwritting no en firme: cuando el ente financiero, no obstante otorgar el
financiamiento, se obliga a colocar los títulos, pero por cuenta del emisor.
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Características:
1. Se trata de un negocio único de tracto sucesivo.
2. El aporte de una de las partes puede ser de variada especie: capital, transferencia de
tecnología, una marca, una patente, etc.
3. Los sujetos pueden ser persona individuales o jurídicas, nacionales o extranjeras.
4. Existe una expectativa de beneficio o pérdida.
5. La participación de cada uno de los contratantes y de sus respectivas empresas, no
significa una fusión o absorción total.
6. Es un contrato consensual, plurilateral, oneroso, de tracto sucesivo y atípico.
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