EL ROL DEL ESTADO Y LA GESTIÓN DE LOS

SERVICIOS PÚBLICOS*

Baldo Kresalja R.**

"Le service public est un perpétuel devenir"

M. Hauriou 1902

"El servicio público es, de alguna manera, la prolongación del mercado

por otros medios, cuando el mercado fracasa, no su contrario"
Conseil d'Etat
Rapport Public, 1994

1. BREVE REFERENCIA A LA VINCULA-

En el presente artículo el autor realiza un detallado
análisis del rol del Estado en el siglo XX en relación
con los servicios públicos. Comienza describiendo
las diferentes teorías que surgieron para establecer
el margen de acción del Poder Ejecutivo, los diversos
principios sobre los que se basaron dichas teorías, y
la evolución doctrinaria al respecto. Luego se centra
en la situación actual, en los vertiginosos cambios
de orden político económico y socio-cultural que
han influenciado el panorama de un área tan
importante, no sólo para los que estamos
involucrados en la comunidad jurídica, sino para
todos los habitantes de un país. El autor se explaya
en la nueva legislación sobre los servicios públicos
y en el nuevo -y más limitado- rol del Estado en
nuestro país.
CIÓN DE LOS FINES DEL ESTADO CON
EL SURGIMIENTO, ROL Y EVOLUCIÓN
DEL SERVICIO PÚBLICO
1. El fin del Estado, en la formulación tradicional, es
"el bien común temporal de los súbditos" y, por
cierto, hipotéticamente, fines del Estado pueden
serlo en principio todos, pues el Estado es una
entidad de fines totales 1• Ahora bien, la determina-
ción en concreto de estos fines ha sido y será siempre
una cuestión histórica, es decir, de circunstancias.
El "servicio público", que es una expresión de uso
generalizado, probablemente como fruto de su uti-
lización extra-jurídica, frecuente por lo demás en
otras categorías jurídico-públicas, es, de otro lado,
"un mito legitimador de la acción del Estado"2; es
decir, de un Estado que no quiere limitarse a la
actividad de policía o de mantenimiento del orden
público, características esenciales del Estado Libe-
ral del siglo XIX, que se convierte en un sujeto
conformador del orden social, asumiendo una posi-
ción activa en la prestación de servicios.
N os dice Meilán que" el servicio público es el resul-
tado jurídico de determinados compromisos ideo-

• Deseo agradecer a la Profesora María Antonieta Calvez K, por su entusiasta colaboración en la revisión de este trabajo.

- Abogado, Profesor de Derecho de la Competencia por la Pontificia Universidad Católica del Perú,

1 ARIÑO, Caspar, "Economía y Estado", Madrid, 1993, p. 276 Yss.

2 MALARET, E., "ServiciosPúblicos,Funciones Públicas, Carantíasde los Derechos de los Ciudadanos: Perennidad de las Necesidades,
Transformación del Contexto". En: Revista de Administración Pública, número 145, Madrid, 1998, p. 50

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lógico-políticos, económicos y sociales bajo la exalta-
ción del progreso que las innovaciones tecnológicas
hicieron posible. Responde a un determinado en-
tendimiento de la relación Estado-Sociedad. Y esto
mismo -continúa- es lo que hoy hemos de indagar: si
aquellos presupuestos permanecen o han desa-
parecido, o se han modificado" 3• Lo característico,
entonces, de este instrumento maleable que es el
servicio público, como categoría jurídica diferencia-
da, "es su configuración como título habilitante de
potestades administrativas, o justificación de la acción
del poder público en general si se prefiere". 4
Sin necesidad de hacer una muy exhaustiva enume-
ración de las finalidades que las modernas Consti-
tuciones le asignan o plantean al Estado, comproba-
mos que en la gran mayoría de ellas se enuncian
metas por alcanzar, sean de carácter social, econó-
mico o asistencial, aunque -conviene recordarlo- no
en todas con la misma abundancia, ni con igual
exigencia normativa. Ello no implica, sin embargo,
que el Estado tenga que ser protagonista, en todas
las ocasiones, de esa inmensa variedad de fines. De
otro lado, hay actividades cuya consecución el Esta-
do asume directamente, pero que no pueden ser
calificadas como servicios públicos.
Al tratar sobre los fines del Estado, la doctrina suele
distinguir entre lo que llama actividades esenciales
y actividades no esenciales o de utilidad. Ejemplo
de las primeras son, entre otras, la tarea legislativa,
la política exterior, la defensa, la hacienda, la segu-
ridad interior, etc. Pero la experiencia nos hará saber
que el Estado no se limitará a ellas, pues las comple-
jidades de la vida moderna lo obligarán a intervenir
en otras, para satisfacción y bienestar del pueblo. El
problema se encuentra entonces, y así es también en
nuestro país, en determinar cuál ha de ser la ampli-
tud y extensión de su actuación, sea directamente o
mediante entes públicos ad-hoc o terceros, para
brindar y satisfacer los fines sociales de utilidad
pública que ha decidido asumir. Aunque las res-
puestas están impregnadas de juridicidad, son siem-
pre políticas; y en muchas ocasiones para los juristas
serán un dato, una respuesta histórica que les viene
dada en cada momento y en cada país.
, MElLÁN, J.L., "El Servicio Público en el Derecho Actual". En: Revista de Derecho Administrativo, número 15, Buenos Aires, 1994, p. 343
4 ¡bid. p. 342
5 VILLAR P ALASL José Luis, en el prólogo de "Servicio público y técnicas de conexión", VILLAR EZCURRA, José Luis, Centro de
Estudios Const1h,,·;nn:. 1po M"rlrirl1 <li<f1 n 14
6 MEILÁN, J.L., Op. Cit. p. 348 Yss.
7 Ibid. p. 350
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2. La idea de servicio público es, a diferencia de lo
que acontece con las categorías del contrato y el
dominio público que aparecen en el Derecho Roma-
no, relativamente reciente. No comenzó como una
"idea definida y clara que pudiera estar incluida en
una definición legal, doctrinal o jurisprudencial,
sino, por el contrario, como una especie de omnipre-
sencia en la actividad administrativa, una categoría
jurídica descategorizada, un ente ubicuo (... ) y que
cada uno interpretaba a su capricho" 5, sino que es
una idea que solamente fue posible una vez creado
el Estado Moderno, consolidado sobre la base de su
soberanía.
El origen francés de la categoría jurídica de servicio
público tiene aceptación general. En León Duguit,
fundador de la Escuela de Servicio Público en Fran-
cia, la idea del servicio público es" antiautoritaria"6,
porque sustituye al concepto de soberanía como
fundamento del Derecho Público, y se convierte,
por tanto, en fundamento y límite del poder. Sin
embargo, al tecnificarse -por obra de Hauriou, con-
tradictor de Duguit- el servicio público pasará a
constituir un elemento de consolidación del poder
público, desdibujándose así la inicial finalidad anti-
autoritaria, en un proceso de adaptación a las na-
cientes exigencias sociales; y al satisfacer a éstas, el
Estado se legitimará, superando la primera formu-
lación del Derecho Público post revolucionario, cuan-
do bastaba el ejercicio de los clásicos poderes sobe-
ranos.
"En ese contexto, el del Estado de Derecho, de los
fundamentos ideológicos de la Revolución y de los
datos sociológicos de una burguesía emergente, el
servicio público aparecerá como una suerte de com-
promiso - de "reconciliación" - del Estado con los
intereses particulares ( ... ) El Estado encarna la ra-
zón -el interés general-; la sociedad, en cambio, los
intereses particulares, que en la sociedad burguesa
se identifican con la actividad económica''? En
efecto, el Estado declara -y se reserva-la titularidad
y la gestión se deja a los particulares en virtud del
principio de libertad de industria y comercio. Y
ambas partes quedan satisfechas porque "el servi-
cio no se identifica con imposición y lo público evita
el privilegio. El servicio público proporciona así una
legitimidad nueva al Estado. La prestación disimu-
la la dominación. El particular se beneficia de la
gestión y limita por otra parte, en nombre de la
libertad de industria y comercio, la competencia del
Estado".8 Este compromiso ideológico refuerza la
posición de la "burguesía de negocios", y así se
entiende la importancia que en esta época adquiere
la figura del concesionario. En ese momento históri-
co la concesión del servicio público, es decir, su
gestión por particulares, es el único medio que el
Estado acepta para satisfacer las crecientes deman-
das sociales.
3. Desde el punto de vista de los antecedentes en
nuestrahistoria9 , aparece enla Constitución de Cádiz
de 1812, donde se hablaba de "obras y otros objeti-
vos de utilidad común" (artículo 322), identificando
el servicio público con las ramas del servicio de la
Administración (artículo 341)10. El servicio público
aparece en España en la primera mitad del sigo XIX
con la apertura al público de la posta real, la secula-
rización de las fundaciones eclesiásticas, con las
primeras leyes de expropiación y con la separación
jurisdiccional, pues la contencioso administrativa
era la única que podía conocer de los contratos
celebrados por la Administración para una obra o
servicio destinado a la satisfacción de una necesi-
dad pública, ya que todos los otros eran considera-
dos contratos civiles.
El hecho que el servicio público estuviera asociado
desde su inicio a las ideas de utilidad pública, nece-
sidad pública o interés general, servirá más tarde
para englobar paulatinamente, como "cajón de
sastre", no sólo a aquellas actividades que stricto
senSll pertenecían a esa categoría, como fueron en su
tiempo, por ejemplo, los ferrocarriles, sino también
a otras en las cuales las potestades públicas no eran
tan claras o intensas, lo que daría lugar a un
intervencionismo económico creciente por parte del
Estado.
Así, la idea inicial del servicio público fue mutando
conforme cambiaba la estimación de lo que se
consideraba necesidad pública. Por ejemplo,
actividades que en sus orígenes fueron inicialmente
privadas y sometidas únicamente a débiles contro-
les de policía, como el suministro de energía eléctri-
ca con fines de iluminación pública o el transporte
de pasajeros por carretera, se convertirán más tarde
en servicios públicos, mediante una expresa decla-
ración normativa que exigirá usualmente los requi-
sitos de continuidad y regularidad de la prestación.
Apreciamos así que "la decisión acerca de la estima-
ción de lo que, en cada momento, puede ser una
"necesidad pública" no corresponde al mundo del
Derecho, sino al de la decisión política, que a su vez
se encuentra condicionada por el contexto socio
económico de cada época"ll Al jurista, sin duda, le
interesa qué es lo que se considera "necesidad
pública", pero no participará en su determinación;
ello le será dado, es un dato extrajurídico, aunque no
por ello menos importante y hasta decisivo para la
salud económica y la vida democrática de un país.
4. Para entender mejor la evolución e importancia
del servicio público veamos, esquemáticamente,
siguiendo a Gaspar Ariño 12, las etapas de la expan-
sión histórica de los fines del Estado en Europa
continental, las que incluso podrían servir de pauta
para su estudio en nuestra realidad. Una primera se
sitúa en la primera mitad del siglo XIX en la cual el
Estado asume, además de sus fines esenciales como
la Defensa, Hacienda y Justicia, actividades de ca-
rácter policial y de fomento. Su objetivo fundamen-

8 ¡bid. p. 351

y Hasta donde sabemos, está por escribirse la historia de la evolución y recepción en el Perú republicano del concepto de servicio público,
así como su puesta en práctica, tarea fundamental no sólo desde el punto de vista de la historia de las ideas políticas, sino además para
apreciar la evolución de lo jurídico, lo económico y lo social,

10 VILLAR EZCURRA, José Luis, Op. Cit. p. 19.

11 VILLAR EZCURRA, Op. Cit. p. 62. Vid. en el mismo sentido Cincunegui, J., "Fundamentos Legales de la Regulación y el Control de

los servicios públicos". En: La Ley 1995-D, Buenos Aires, quien indica en su pie de página (1): "Determinadas actividades, por (... )
características y naturaleza propias, se tipifican como "servicio público", siéndoles aplicable un régimen especial. Dependiendo del
desarrollo económico, social y político, cada sociedad imputa dicha calificación conforme a valores dados en un lugar y tiempo
determinados de su historia. Cuando así se les califica, se dice que dichas actividades se "publifican", esto es, quedan en la órbita de
protección gubernamental, que las titulariza y consecuentemente asume la responsabilidad de asegurar la eficiencia, calidad, regulari-
dad, continuidad, generalidad y uniformidad en la demanda de dichos bienes o servicios: Se verifica así lo que se denomina un
"monopolio legal" de la actividad, conforme al derecho continental europeo de corte romancista. Esto es, el Estado (en sentido lato),
considerando la esencialidad que revisten dichas actividades y con el objeto de asegurar su explotación en condiciones razonables y
justas, las regula en forma intensa y asume una potestad sobre las mismas que quedan excluídas del régimen general de ejercicio del
comercio, distinguiéndose del mismo por la imposición de reglas especiales", p. 1261 Y1262.

11 ARIÑO, G., Op. Cit. p. 278 Yss.

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tal es el mantenimiento del orden público, limitan-
do lo menos posible la libertad de los ciudadanos, y
garantizando su libertad y su propiedad. Se trata
del denominado Estado Liberal, en el que sólo se
establecerá un marco jurídico genérico y formal
para la configuración del orden económico. En esta
etapa sólo excepcionalmente se admitirán medidas
de fomento para la actividad privada, así como la
prestación, por el Estado o por los Municipios, de
servicios asistenciales y económicos.
La segunda etapa se sitúa en la segunda mitad del
siglo XIX, momento en que se originan, al compás
del progreso técnico, los grandes servicios públicos
de carácter económico que llegan incluso a nuestros
días, tales como los ferrocarriles, los transportes por
carretera, el gas, el teléfono, etc., que suponen nue-
vos campos de acción, para cuya eficaz realización
no basta la acción policial ni tampoco la pura medi-
da de fomento; exigen una intervención, es decir,
planificación y dirección, por parte del Estado. Si
bien muchas de estas tareas no eran susceptibles de
realizarse en un régimen de competencia, sino que
tenían vocación de exclusividad, de monopolio, la
ideología o dogmas liberales constituían un obstá-
culo para que el Estado asumiera directamente más
responsabilidades, pues su papel debía ser esencial-
mente jurídico, no económico. "La resultante de
esta tensión -dice Armo- entre la urgencia de satis-
facer las nuevas necesidades públicas (exigencias
de la vida de la sociedad) y las concepciones ideoló-
gicas imperantes será la concesión administrati-
va"13. Mediante esta fórmula el Estado hará
compatible la titularidad estatal sobre dichas activi-
dades (dominus) con su dirección, pero sin gestio-
nar. Estas tareas o actividades novedosas si bien no
eran intrínsecamente públicas, pues no formaban
parte de los fines históricos o esenciales del Estado,
mediante esa técnica quedaban publicadas, ya que
lo que se cede en concesión no es la titularidad sino
la gestión. De esta forma, mediante la concesión se
limitaba la libre actuación privada y se sometía al
empresario a un régimen especial de Derecho Públi-
co. Dice Armo: "Concesionario interpuesto, control
intenso del Estado y prerrogativas frente a terceros
son tres elementos definitorios del régimen jurídico
de los servicios públicos en esta etapa que aproxi-
madamente se extiende de mediados del siglo XIX
hasta los primeros años del siglo XX"14.
13 Ibid. p. 280
14 Ibid. p. 281.
15 Servicio Público y Mercado, Volumen 1. Los fundamentos, Ed. Civitas, Madrid 1998, p. 99 Yss.
" MUÑOZ MACHADO, S., Op. Cit. p. 101.
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La tercera etapa es calificada por Armo como de
prestación directa, la que se inicia después de la
Primera Guerra Mundial, y que es el resultado de
graves dificultades ocurridas en algunos concesio-
narios (quiebras, inviabilidad técnica); de la rever-
sión de ciertas concesiones (caducidad, rescate); así
como por el surgimiento de nuevas actividades,
tales como la seguridad social. La gravísima crisis
económica y social en Europa, consecuencia de la
citada guerra, acelerará esta opción estatal.
Explica Santiago Muñoz Machado ls que a finales
del siglo XIX las concepciones sobre el Estado
comienzan a cambiar y con ellas las ideas sobre la
significación de los servicios públicos. La ideología
dominante en ese siglo fue la del poder, en virtud
de la cual nadie podía sustraerse, todos debían
obedecer al Estado. En ese orden de ideas -continúa-
si el Estado está sometido al Derecho es por una
autolimitación voluntariamente asumida, de lo que
se deriva la idea de que no está sometido a las
mismas reglas que rigen las relaciones entre los
particulares. El Derecho no precede al Estado sino
que nace del poder de éste. "El derecho es (oo.) un
límite externo, resulta solamente de un proceso de
objetivación de la voluntad del Estado en un orden
jurídico caracterizado por la estabilidad, la cohe-
rencia y la jerarquización"16. Esta concepción
comienza a declinar a fines del siglo XIX, cuando
los procesos de industrialización, concentración
económica y urbanización creciente exigen cada
vez más la intervención del Estado para "mante-
ner los equilibrios sociales". La cada vez mayor
intervención de éste en la vida económica no
encuentra ya en la teoría del Estado-Poder una fácil
justificación; ahora debe legitimar su intervención,
es decir, explicarla.
La nueva concepción del Estado ya no lo convierte
entonces tanto en un "garante externo" sino en el
"responsable" del crecimiento económico y del pro-
greso social, y adquiere presencia la noción de soli-
daridad. Pronto se desbordaría entonces el concep-
to de servicio público, al ser equiparado por la
escuela de Burdeos a toda actividad desarrollada
por la Administración. Para el gran jurista francés
León Duguit, quien tendría tan grande influencia en
lo que sería el concepto dominante de servicio pú-
blico durante parte importante de este siglo que
termina, la concepción del Estado como entidad
abstracta y soberana, situada detrás de los gobernan-
tes y titular del poder, pertenece al orden de la
metafísica. Los actos del Estado no son para él sino la
traducción de la voluntad de las personas que lo
conducen. Y los actos de los gobernantes se imponen
a los gobernados en la medida que corresponden con
las normas jurídicas surgidas de la conciencia social,
a las que llama Duguit Derecho Objetivo, en cuyo
centro está la idea de servicio público. El papel de los
gobernantes es tomar a su cargo actividades de interés
general indispensables para la vida colectiva. Yafirma
que el servicio público constituye "el fundamento y
el límite del poder de los gobernantes"17. En esta línea
de pensamiento el Derecho Público se convierte en
un conjunto de reglas que determinan la organización
de los servicios públicos y aseguran su funciona-
miento regular e ininterrumpido18 . Esta concepción
sería posteriormente desarrollada y reelaborada por
otros dos grandes juristas, M. Hauriou y G. Jeze, lo
que daría lustre y gran influencia a la doctrina fran-
cesa de los servicios públicos en Europa y América
Latina 19 .
La cuarta etapa se caracteriza -dice Ariñ020- por el
protagonismo económico del Estado en la produc-
ción de bienes, última ampliación histórica, en este
proceso, de los fines del Estado, la que tendrá lugar
a partir de 1945 una vez finalizada la Segunda
Guerra Mundial y que estará íntimamente vincula-
da a la ideología del Estado Social o del Bienestar.
Esta expansión de la actuación del Estado en el
terreno de las prestaciones económicas hace que
difiera significativamente de la tarea original de
prestación de servicios públicos, pues ya no se trata
sólo de la prestación de un servicio para la satisfac-
ción de los ciudadanos, sino de influir en la econo-
mía en su conjunto.
Finalmente, en la quinta etapa, que es la que vivimos
hoy, el Estado es un programador de la vida social.
En efecto, al Estado en nuestros días no le interesa
tanto producir como hacer que los demás produz-
can, instrumentar técnicas de concierto con las em-
presas privadas que hagan actuar a éstas como
agentes económicos en el cumplimiento de progra-
mas nacionales. La Administración Pública de nues-
tros días debe hacer suya -se dice- aquella máxima
atribuida a Metternich: "yo sólo hago lo que nadie es
capaz de hacer por mí". Su grandeza y su finalidad
se asientan, en buena medida, en poner en marcha
a la sociedad, haciendo uso de su política económi-
ca, sus herramientas financieras, de estímulos, para
orientar al sector privado en la Economía.
5. La evolución de los fines históricos del Estado
sirve para poner de manifiesto las modalidades de
la actuación administrativa que surgieron como
consecuencia de su expansión en asuntos económi-
cos. y conviene poner de relieve que las etapas de
esa evolución deben apreciarse no como sustitutivas
sino acumulativas, es decir, los nuevos fines no han
desplazado a los anteriores, sino que se han super-
puesto. Desde el punto de vista jurídico, las moda-
lidades de la acción administrativa que han sido
puestas en marcha para realizar esos fines sucesiva-
mente crecientes, podrían -dice Ariño a quien tam-
bién aquí seguimos 21 - ser clasificados en cinco tipos,
a saber:
a) Una acción ordenadora, reguladora de modo
coactivo de la iniciativa privada, hecha de actos de

17 ¡bid. p. 102-103

18 Afirmará Duguit: "los gobernantes están jurídicamente obligados a asegurar la organización y el funcionamiento de los servicios

públicos. Con este propósito dictan reglas generales:las leyes. Esteesel fin perseguido por los gobernantes y que les impone su carácter.
Ninguno puede violar esta regla, ni el particular, que no puede usar del servicio sino conforme ley, ni los gobernantes, ni sus agentes,
que no pueden hacer nada para impedir el funcionamiento del servido conforme a su ley. De este modo se puede decir que los servicios
públicos son instituciones de Derecho Objetivo", "Las transformaciones del Derecho", citado por MUÑOZ M.S., Op. Cit. p. 104. Sobre
la importancia e influencia de la Escuela de Burdeos en la creación de una "ideología" del servicio público, la participación de notables
juristas como L. Duguit, M. Hauriou y G. Jeze, su influencia en Europa yen Argentina, Vid, MEILÁN, r.L., "El servicio público en el
derecho actual". En: "Revista de Derecho Administrativo", número 15, Buenos Aires, 1994; eITARA, R., "El Servicio Público", Buenos
Aires, 1995; CASSAGNE, J.c., "El resurgimiento del servicio público y su adaptación enlos sistemas de economía de mercado". En:
"Revista de Administración Pública", número 140, mayo-agosto, Madrid, 1996;y "El Servicio Público y las Técnicas Concesionales". En:
La Ley-1995-C, Buenos Aires.

19 Aida K.deCarlucci esquematiza las orientaciones doctrinarias francesas tradidonales, señalando que hay teorías que consideran como

servido público toda actividad del Estado, cuyocumplirniento debe ser asegurado, reglado ycontroladopor los gobernantes (L. Duguit);
aquéllas que lo entienden como toda actividad de la Administración Pública, en la que se descarta las de jurisdicción y de legislación
(Jeze); y, finalmente, la que limita el servicio público a una parte de la actividad administrativa (Hauriou). "Huelga y Servicios Públicos".
En: La Ley-1990-B, p, 831

20 ARIÑO, G., Op. Cit., p. 282, 283.

21 ¡bid. p. 284, 285.

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imperio. Es la acción de policía, cuyo ejemplo típico
son las órdenes, las autorizaciones, las licencias, o
bien las prohibiciones del actuar privado.
b) La acción de fomento, de estímulo, de modo no
coactivo sobre las fuerzas sociales, con el objeto de
imprimir un determinado sentido a la actuación de
éstas. Esta acción se desarrolla por cauces jurídicos
pero fundamentalmente tiene carácter económico
(estímulos económicos). Ejemplos típicos son las
subvenciones, las exenciones fiscales, etc. En ellas
normalmente el Estado no manda sino que ofrece y
necesita de la colaboración de un particular, de su
aceptación, para llevarla a cabo.
Bajo estos dos primeros tipos de actuación, como se
aprecia, el Estado se queda fuera de la actividad eco-
nómica; la regula o influye, pero se mantiene fuera.
c) El tercer tipo de actuación es como protagonista,
tiene a su cargo el ejercicio directo de actividades,
que podrán ser prestadas por sí mismo a través de
sus propios órganos, o bien por delegación a través
de concesiones. En estas actividades el titular es la
Administración; en ella se encuadra la actividad de
servicio público, a nombre propio o por delega-
ción.
d) En cuarto lugar está la actividad de producción
del Estado, al convertirse en un agente más del
mercado, sin reserva de titularidad; es la llamada
gestión económica.
e) Finalmente, nos econtramos con la actual, esto es,
la acción de previsión y programación, tanto de la
actividad pública como de la privada: se trata de la
acción planificadora.
En esta última, el Estado también la orienta desde
fuera. Pero en la tercera y cuarta, servicios públicos
y gestión económica, el Estado es protagonista.
Ahora bien, el concepto del servicio público, o su
caracterización, está básicamente referido al citado
tercer tipo de actuación, cuando el Estado es titular
de la actividad, sea que la preste directamente o
mediante terceros.
11. EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO:
SU DIFÍCIL PRECISIÓN
6. Puede decirse, sintéticamente, que el concepto de
servicio público aparece históricamente como todo
aquello que tiene relación con los asuntos colectivos
del Estado, como algo que se contrapone a los
asuntos privados. En la Europa del siglo XIX el
servicio público sucede al servicio al rey porque se
ha operado una sustitución en la titularidad de la
soberanía. Recordemos que la Revolución Francesa
suprime los cuerpos intermedios, lo que obligará
más adelante al propio Estado a asumir tareas tales
como las de beneficencia, sanidad, enseñanza, etc.
Por cierto que antes también el Estado las regulaba,
pero al separarse ideológicamente el Estado y la
sociedad, el Estado se va a ver obligado a declararlas
como "tareas propias", pues antes estaban enco-
mendadas a los grupos sociales bajo su vigilancia 22
Pero dicho concepto tiene también otra dimensión:
se trata de actividades destinadas al servicio del
público, esto es, acciones por las que se asegura a los
ciudadanos la satisfacción de una necesidad, sin
que cada uno tenga que atender personalmente el
cuidado de ella, como era antes, cuando constituían
tareas privadas. Y ello fue así porque a medida que
la técnica y la civilización brindaron nuevas posibi-
lidades de satisfacción a las necesidades sociales,
que en parte la sociedad reclamaba, se fueron pro-
duciendo -como hemos ya dicho- sucesivas amplia-
ciones en los campos de actuación del Estado. En-
tonces, el acto de declaración (publicatio) de una
actividad o de un sector como "público", como
"servicio público", significa que tal actividad queda
incorporada al quehacer del Estado y excluida de la
esfera de actuación de los particulares sin previa
concesión. Concesión que, de producirse, tendrá un
carácter traslativo, en el sentido que supone la trans-
ferencia a aquéllos (al sector privado) de unas facul-
tades o poderes de actuación que antes no tenían.
Lo dicho nos hace apreciar que, desde un punto de
vista material, las actividades comprendidas bajo la
declaración (publicatio) como servicios públicos,
podrán y pueden estar regidas por el Derecho Pri va-
do, tema que vuelve a cobrar gran actualidad en

22 ¡bid. p. 287. Héctor J. ESCOLA ha dicho a este respecto que "la tendencia a mantener en manos privadas la prestación de los servicios

caritativos existentes, que aparecía como una consecuencia natural del liberalismo económico y de la libertad política entonces
surgen tes, sólo comenzó a revertirse cuando se admitió la importancia que tenían esos servicios y los inconvenientes que se derivaban
de su ejecución por parte de quienes tenían, como meta natural,la obtención de un lucro o beneficio, que no siempre se compadecía con
la índole propia de la prestación", "Compendio de Derecho Administrativo", Buenos Aires, 1984, citado por CITARA, R, "El Servicio
Público", Buenos Aires, 1995, p. 26. Como bien nos recuerda Meilán, el servicio público desde su creación viene cargado de
intencionaJidad ideológica y concebido como un instrumento político, es decir, de cambio social. Op. Cit, p. 348.

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nuestros días (Vid. Infra VI). Sin embargo, dado el
compromiso político implicado en la prestación, así
corno la necesidad de satisfacer los requerimientos
colectivos, históricamente se prefirió someterlo a un
régimen jurídico de Derecho Público. "Aquí nace -
dice Rodolfo Barra- el concepto jurídico de servicio
público: actividades generalmente de contenido
comercial-industrial (en especial a partir de la se-
gunda mitad del siglo XIX) destinadas a satisfacer
necesidades de interés público directo e inmediato
y sometidas a un régimen de Derecho Público. De
esta manera se logra diferenciar a este sector de la
actividad estatal de aquél otro, materialmente muy
similar, regido por el Derecho Privado".23 Y todo
ello pone de relieve que, salvo la actividad dirigida
a ordenar a la sociedad hacia el bien común, que
tiene un incuestionable carácter público, ninguna
otra es en sí misma pública o privada; de lo que se
deduce que "el sujeto titular de esa actividad orde-
nadora, es un sujeto público y todo lo que él asuma
también corno titular, para realizar la finalidad de
bien común que justifica su existencia, será entonces
una actividad pública"24.
7. Ahora bien, cabe decir en primer término que no
existe una uniforme y pacífica definición de servicio
público, corno lo comprueba una simple revisión
bibliográfica 25, pues no hay una tesis compartida en
la doctrina sino más bien disenso, a pesar de ser un
concepto ampliamente utilizado tanto a nivel cons-
titucional corno legislativo. Y ésta es una de sus
notas distintivas: la omnipresencia legislativa de
esta técnica de intervención, lo que conlleva la
multivocidad de la expresión, incluso dentro del
derecho positivo de un mismo país 26 . Dice Ariño que
"incluso el especialista se ve en dificultades cuando
tra ta de definir los, esto es, cuando tra ta de diferenciar,
o de apreciar, según unos criterios jurídicos
determinados,la existencia o no,la calificación o no,
de una actividad corno servicio público, y de aplicar-
le en consecuencia un régimen jurídico específico
(que esto es "definir" jurídicamente)"27.
Sin perjuicio de lo dicho, al servicio público puede
considerársele "corno un instituto jurídico tendien-
te a garantizar que la actividad por él regulada sirva
para la plena satisfacción de las prestaciones exigi-
das por los administrados"28. Únicamente con fines
ilustrativos diremos que Garrido Falla lo define
corno "servicio técnico prestado al público de una
manera regular y constante mediante una organiza-
ción de medios personales y materiales cuya titu-
laridad pertenece a una Administración Pública y
bajo un régimen jurídico especial"29. Agrega el jurista
español que se trata de un servicio técnico porque lo
que el administrado recibe no son actos administra-
tivos (órdenes,licencias, autorizaciones o sanciones),
sino prestaciones técnicas, y menciona corno ejemplos
de ello que en una universidad o en una escuela
pública se imparten enseñanzas y en un hospital se
reciben atenciones médicas. Más adelante indica que
debe ser prestado al público, es decir, a los ciudadanos
en general y con respeto al principio de igualdad ante
la ley; y que debe hacerse de manera regular y
continua. Finalmente, corno notas inherentes de la
definición, menciona a la titularidad pública, lo que

~3 "Hacia una interpretación restrictiva del concepto jurídico de servicio público". En: La Ley-B, 1982, p. 365 .
.. ¡bid., p. 368.

25 Rubén CITARA afirma, similarmente a lo que dicen otros autores, que se trata de uno de los temas "más arduos que se pueda enfrentar
en el ámbito del Derecho Administrativo"; que "lejos está la doctrina de los autores de mantener un criterio uniforme a propósito de esta
cuestión"; y que ella es compleja porquese discutenosóloel problema de las funciones del Estado, sino su propia esencia. Vid. "El Servicio
Público", Buenos Aires, 1995, p. 21. Maurice HAURIOU dirá en su "Precis de droit administratif', 1919, p. 44, citado por CARLUCCI, A.,
Op. Cit., p. 831, que es el "servicio técnico prestado al público de una manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad
pública yporuna organización pública". R. BIELSAensuobra "Derecho Administrativo", Tomo tBuenosAires, 1964, p. 463 dice: "toda
acción o prestación realizada por la Administración Pública, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades
colectivas y asegurada esa acción o prestación por el poder de policfa". Roberto DROMI. En: "Derecho Administrativo", 1995, p. 531,
dice: "en consecuencia, el servicio público es un medio para un fin próximo o para un fin mediato (el bien común), que se traduce en
actividades públicas, con forma de obra, función o prestación de interés público y con un régimen jurídico de Derecho Administrativo,
común a todo el quehacer de la función Administrativa". Por su lado, J.L. MELIÁN afirma ensu articulo "El servicio público .... ", p. 359,
ya citado, que es la actividad esencial para la comunidad organizada en Estado, de contenido primordialmente económÍCo cuya
titularidad corresponde en exclusiva al Estado y cuya gestión indirecta -por los particulares- es siempre posible". Raúl Piscetcha, afirma
en su artículo "Las concesiones de servicios públicos en la reforma de!Estado": "serán servicios públicos aquellas actividades que tiendan
a satisfacer necesidades de bienestar y progreso de la mayoría de la población, y que para asegurar su normal prestación, se les reconoce
preeminencia respecto del derecho de los particulares", La Ley-1997-B, p. 1410.

26 MElLÁN, J.L. Op. Cit., p. 341

27 ARIÑO, G., Op. Cit., p. 276.

2" BARRA, R., Op. Cit., p. 366.

2" GARRIDO FALLA, F., "El Concepto de Servicio Público en Derecho Español". En: Revista de Administración Pública número 135,
Madrid, 1994, p. 21.

THEMIS39
45
no es incompatible con el hecho frecuente de que el
servicio se preste bajo concesión, y el sometimiento
a un régimen jurídico especial, aunque la tendencia
reciente es al de un progresivo aumento en su
regulación por parte del Derecho Privado.
8. El concepto de servicio público es un concepto
asequible al gran público. Todo el mundo tiene una
idea de lo que es un servicio público, pero en éste
como en muchos otros casos en el Derecho Público,
los conceptos son más intuitivos que reflexivos.
Juan Miguel de la Cuétara, en un interesante ensayo
"Tres postulados para el nuevo servicio público"30,
efectúa un ejercicio para llegar en nuestros días a
"un entendimiento común del servicio público",
para lo cual describe las distintas percepciones que
-según él- tienen sobre este concepto el ciudadano
común, el político, el economista y el jurista. Dice,
así, que para el ciudadano común cualquier actividad
de servicios consiste en que" alguien hace algo de
utilidad para otra persona", esto es, le aporta algo
que no puede conseguir por sí mismo y que no es
una cosa o un objeto físico. El ciudadano cree que la
prestación de que se trate es exigible a la Adminis-
tración, al Poder Ejecutivo como garante y respon-
sable último de un buen funcionamiento, pues se
trata -cuando ha sido publicado y anunciado en un
documento oficial- de una oferta rodeada de las
máximas garantías: las del poder público. Para el
político, en cambio, significa "poder sobre una área
social determinada", el que puede ser redistributivo
(ayuda a los que menos tienen) o de satisfacción de
necesidades básicas, poder que el político quiere y
puede manejar. En las democracias el escenario
natural del debate sobre la extensión y límites de los
servicios públicos serán las contiendas electorales,
en las que el político será actor principal y en las que
el ciudadano debe elegir a quien cree le garantizará
mejor la solución de sus necesidades, que en buena
medida pasa por una adecuada gestión de aquéllos.
Será esa voluntad colectiva la que decida hasta
dónde se quiere llegar en la continuidad del servicio
y cuánto se está dispuesto a gastar,es decir, cuál es
el "costo" a asumir, teniendo presente que no se
miden con igual medida las camas hospitalarias que
las hoteleras, por ejemplo.
El economista percibirá -dice Cuétara- que en el
servicio público no actúa "la mano invisible" del
mercado sino la "mano pública", que se trata de una
excepción al principio general de libertad económi-
ca, y que las decisiones que se adopten no siguen
'11 En: "El nuevo servido público", Madrid, 1997, p. 125 Y ss.
31 GARRIDO FALLA, Op. Cit., p. 11 Y ss; Ariño, G., Op. Cit., p. 294 Y ss.
THEMIS39
46
siempre la lógica del mercado. Dependiendo enton-
ces de sus creencias o ideología algunos justificarán
la presencia de una sola empresa para cubrir la
totalidad del servicio (teoría del monopolio natu-
ral), la que podrá funcionar razonablemente bajo
ciertos parámetros. Otros, de tendencia liberal, con-
siderarán que crear servicios públicos es un error,
aceptable sólo como mal menor en situaciones ex-
tremas, aquéllas en las que la comercialización ordi-
naria es imposible. Dirán estos últimos que "el
servicio público es un mal sistema de asignación de
recursos" y que cualquier fórmula de fijación de
tarifas será un sucedáneo ineficiente comparado
con la libre fijación de precios en el mercado. El
jurista, por último, tiene que estar atento a las exi-
gencias de cada uno de los interesados en el proce-
so, pues el Derecho "es la ciencia de lo exigible" y
así, deberá recordar que para el ciudadano lo prime-
ro es la exigibilidad de la prestación; para el político
la consecución de la justicia distributiva y de la
justicia social, y para el economista que toda excep-
ción a las reglas del mercado se formalice debida-
mente teniendo presente los peligros que surgen
por el abandono a dichas reglas. Según Cuétara el
jurista deberá dar preferencia a las exigencias de los
ciudadanos, porque al fin de cuentas los servicios
públicos se crean para satisfacer sus necesidades,
para que se haga justicia, sobre todo cuando "se
trate de exigir las prestaciones de los servicios públi-
cos en condiciones de igualdad".
9. Creemos que resulta oportuno en este momento
efectuar algunos deslindes para tener más y mejor
dibujado el concepto de servicio público. En primer
término, veamos las diferencias entre servicio
público y función pública31,las que tienen relevancia
en el Derecho Positivo. Esta última se desarrolla en
la consecusión de los fines esenciales del Estado, de
su actividad soberana, como lo es la actividad legis-
lativa o la judicial. La función pública supone un
régimen autoritario que se ejerza a través de actos
jurídicos, tales como sentencias, órdenes, codifica-
ciones, etc. El servicio público, por su lado, es la
actividad del Estado encaminada a la consecución
de fines de bienestar, no esenciales para el ser del
Estado, pero sí indispensables o muy importantes
para la vida social en un momento histórico dado y
su gestión por particulares es perfectamente facti-
ble. Cuando se dice que el servicio público no supo-
ne el ejercicio de poderes soberanos no quiere decir
que la Administración no tenga poderes de imperio
tanto sobre el concesionario como sobre los terceros;
lo que se quiere decir es que esa actividad no se
impone sino que se le ofrece; así, el ciudadano
utilizará, o no, el ferrocarril, el teléfono, etc. Se trata
de una actividad no coactivamente impuesta.
Otro deslinde necesario es con el concepto de gestión
económica. Dentro de éste se incluyen una serie de
actividades de producción de bienes para el merca-
do, que -como hemos indicado- el Estado asumió
genéricamente a partir de la decada del 40 a través
de la empresa pública, tanto en Europa como en
Latinoamérica, y cuya justificación ha sido muy
diversa. Baste sólo recordar que en todos los casos se
justificaba o se invocaba la presencia del Estado por
finalidades de interés público o utilidad general,
tales como la promoción del empleo, el desarrollo
regional, la seguridad del abastecimiento alimenti-
cio, etc. Las diferencias con el servicio público se
encuentran en la finalidad, pues en verdad no se
trata de servicios al público y al usuario individual-
mente considerado, sino de servicios que tienen que
ver con la nación y la economía en su conjunto. Otra
diferencia se encuentra en que a las actividades
productivas les falta la regularidad y continuidad
típicas del servicio público; así, el productor de
bienes no tiene derecho alguno a exigir su adquisi-
ción, mientras que el usuario del servicio público
tiene, en principio, un derecho a la prestación cada
vez que lo requiere, que puede llegar a ser exigible
judicialmente.
10. Otro de los procedimientos para poder perfilar
con mayor nitidez el concepto de servicio público
sería determinar su plasmación concreta tanto a
nivel legislativo como jurisprudencial; pero se trata
de una tarea imposible por la carencia de estudios
que pudieran servir de base para tal tarea, así como
por la dimensión de la misma, que va más allá del
propósito de este trabajo. Sin perjuicio de ello, a
continuación enunciaremos aquellos elementos que
le son privativos según la doctrina y cuya presencia
conjunta lleva a decir que nos encontramos efectiva-
mente frente a un servicio público. Esta tarea es
importante no sólo para los efectos -de ser el caso- de
determinar la jurisdicción competente, que fue jus-
tamente uno de los factores -como hemos señalado
antes- que presidieron su gestación, sino funda-
mentalmente para saber cuáles prescripciones lega-
les concretas -como podría ser el caso de huelgas 32-
le son o no de aplicación o para el enjuiciamiento de
determinadas actuaciones del Poder Ejecutivo en
materia económica.
Entre las notas tipificadoras del servicio público,
tenemos las siguientes:
a) Se trata, en primer término, de una actividad de
prestación que el Estado asume, por organización
propia o por delegación, y de la cual es primaria-
mente responsable.
b) En segundo lugar, la titularidad del Estado sobre
la actividad se manifiesta: i) por una declaración
formal (publicatio)33 que supone la reserva de un
sector y su posterior (y a veces necesaria) concesión
a terceros; ii) por una intensa reglamentación que
configure y obligue al desarrollo de la actividad. En
otras palabras, un título de intervención particular-
mente intenso, justificado porque se trata de una
actividad indispensable, o muy importante, para la
vida de la sociedad. Ello ha servido, -conviene re-
cordarlo por su carácter polémico-, para que algu-
nos digan que los servicios públicos tienen una
vocación natural al monopolio. Dice bien Ariñ0 34,
que conviene distinguir el monopolio de iure y lo que
es la exclusiva de la prestación. El primero se da
siempre, lo que no quiere decir que se gestione en
exclusiva, porque la Administración puede otorgar
una o muchas concesiones, según las necesidades
del servicio y de la población. De otro lado, los
servicios prestados por gestión directa del Estado
tienen una muy fuerte tendencia al monopolio,
mientras que los gestionados por privados sólo se
prestan bajo régimen del monopolio cuando las
condiciones técnicas así lo exijan.
c) La tercera característica es que se trata de una
actividad en la que se aplica el régimen de Derecho

32 El problema de la huelga, de por sí complejo al estar tratado en varias ramas del Derecho (Constitucional, Administrativo y Laboral)
y al no ser exclusivamente un tema jurídico, sino influenciado por la política y la economía, tiene tratamientos especiales cuando se trata
de actividades vinculadas a la función publica (Supra numero 7), en donde no se le admite; a los servicios publicos, donde se le admite
sólo excepcionalmente y con grandes exigencias dada su necesaria continuidad; y en las actividades privadas, donde en términos
generales se le admite. Influye también en la reglamentación la calificación del empleo -funcionarios públicos o no, etc.- de los
trabajadores. No cabe duda, de otro Jado, los caracteres particulares y.especiahnente irritantes que tienen las huelgas en los servicios
publicos. Sobre este terna Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., Op. Cit., p. 829 Y ss Y CASSAGNE, J.c., "El servicio público y las
témicas concesionales", Op. Cit., p. 1184 Y ss.

33 El que exista obligación o no de una declaración formal para considerar a una actividad como servicio público es materia de gran
importancia. Si no existiere tal obligación, la simple calificación por parte de los gobernantes de tumo de una actividad corno tal, puede
llevar a la socialización de la economía sin necesidad de ninguna manifestación programática previa (Vid. infra VIII).

34 ARIÑO, G. Op. Cit. p. 300.

THEMIS39
47
Público, esto es, el servicio público goza siempre de
una protección especial, aunque en su régimen de
gestión la actividad pueda venir sometida al Dere-
cho Privado. Lo que ocurre es que en múltiples
facetas, que obviamente cambian de país en país y
de época en época, el régimen jurídico fiscal, laboral,
o el de protección de bienes, etc. tienen considera-
bles elementos del Derecho Público, y así también -
en ocasiones-las relaciones con los usuarios cuando
se produce un conflicto.
d) En cuarto lugar, como ya lo hemos dicho, no se
trata de actividades necesarias al ser del Estado,
como son las de soberanía, sino de mera utilidad,
aunque indispensables o muy importantes para la
vida de la sociedad, yeso es lo que justifica su
asunción por el Estado y lo que explica muchas de
las notas de su régimen jurídico, así como su
variabilidad según los momentos históricos.
e) En quinto lugar, se trata de una prestación regular
y continua, característica sobre la que se edifica
buena parte de su especial régimen jurídico (huelgas,
quiebras, fusiones, etc.); y,
interés general para la colectividad; actividad diri-
gida al público que se desarrolla en régimen de
autorización y no de concesión. Cabe anotar que la
concesión y la licencia generan regímenes jurídicos
distintos: si bien son medios de Derecho Público, el
primero está destinado a exceptuar a determinada
actividad del régimen de mercado, mientras la li-
cencia es un medio de policía destinado a proteger
los intereses colectivos pero más acentuadamente
los de los consumidores y usuarios 37 • Por cierto que
han existido muchos intentos para asimilarlos a los
servicios públicos, posición esta última que también
les ha denominado "servicios públicos en vías de
declaración", y que ha dividido a la doctrina. La
mayoría creemos que, acertadamente, ha rechazado
tal intento y han puesto de manifiesto diferencias no
sólo como las anotadas, sino también otras vincu-
ladas a la fuente, alcance y contenido del deber de
prestación, así como a la distinta potestad sanciona-
dora de la Administración, el régimen de responsa-
bilidad frente a los usuarios, la oportunidad de cese
(pues en cualquier momento es renunciable, etc.), y
otras más, que las diferencian de los servicios
públicos propiamente dichos.

f) Finalmente, en sexto lugar, se trata de una activi-
dad dirigida a la utilidad general del público. De ahí
se deriva que un usuario tenga un derecho abstracto
a la prestación, exigible jurídicamente. Esto signifi-
ca también que a través de ella no se tiene como
objetivo conseguir ingresos para el Tesoro.
11. Finalmente, unas palabras sobre los denomina-
dos servicios públicos virtuales o impropios, llama-
dos también actividades de interés público. No se
da en ellos una declaración formal pero por razones
de interés público el Estado se ha reservado históri-
camente poderes de intervención y control que van
mucho más allá de la mera autorización inicial, esto
es, conserva poderes de ordenación a lo largo del
ejercicio de la actividad 35 • Son ejemplos de ello las
autorizaciones o licencias 36 para farmacias, servi-
cios de taxis, centros privados de enseñanza, fune-
rarias, líneas de transporte, etc.
Como se aprecia, se trata de actividades fundamen-
talmente privadas que, no obstante, revisten un
111. RELACIÓN JURÍDICA ENTRE LOS
ELEMENTOS INTEGRANTES DEL SERVI-
CIOPÚBLICO
12. Todos los servicios públicos tienen tres elemen-
tos esenciales, de intervención obligatoria, a saber:
la Administración Pública, en quien reside la
titularidad del servicio; la entidad gestora del mismo;
y, por último, pero no por ello menos importante, el
usuario. Cada uno de estos vértices guardan entre
ellos una relación de dependencia generadora de
derechos y obligaciones.
En primer término tenemos a la Administración, que
cuando se relaciona con particulares sólo les cede la
gestión, pues la titularidad no es traspasable. Su
relación con la actividad gestora puede obedecer a
dos modelos, en uno de los cuales el gestor tiene
personalidad jurídica, en cuyo caso el conjunto de
derechos y deberes recíprocos dependerá de la gestión
que se trate, y que usualmente estarán consignadas
en un contrato. Si la gestión del servicio se realiza

J5 Ibid. p. 306 Y ss.

36 No es lo mismo concesión, licencia y autorización. Dice CASSAGNE que la licencia no trasunta per se una vinculación contractual,
ni la idea de exclusividad total o pardal de un servicio, ni tampoco las cláusulas de reversión o rescate propias de la concesión. A
diferencia de la autorización no hay derechos preexistentes, ya que el derecho dellicenciatario constituye un derecho ex-novo que nace
del acto administrativo, lo que la hace, al igual que la concesión, constitutiva de derechos y no declarativa, como es el caso de la
autorización. "El servido público y las técnicas concesionales", Op. Cit., p. 1183.

37 MALJAR, D., "Naturaleza de la relación jurídica entre concesionario y usuario del servido público". En: La Ley-1997-P, Buenos Aires,
p. 1249 Y1250.

THEMIS39
48
bajo una forma no contractual, por ejemplo, median-
te la creación de una empresa pública, la relación
seguirá existiendo, si bien los derechos y deberes se
verán degradados 38, en virtud de una relación de
dependencia no jerarquizada, pero si de tutela y de
control externo. Pero también existe el supuesto que
los servicios estén integrados a la propia Administra-
ción, donde entonces la entidad gestora carece de
personalidad jurídica independiente y no viene a ser
más que un mero órgano administrativo, con mayor
o menor independencia financiera. En estos casos no
puede hablarse propiamente de relación jurídica.
Hay, más bien, una independencia funcional en la
cual hay conexión, pero en la que el usuario se
encuentra generalmente poco protegido frente a una
falla del servicio o un daño sufrido.
De otro lado, la relación de la Administración con el
usuario, si bien genera también derechos y deberes
a favor de cada uno, sólo puede ser planteada en
forma mediata, ya que si bien es cierto que la Admi-
nistración puede imponer obligaciones al usuario y
ejercer en caso de incumplimiento por el gestor su
potestad sancionadora, existe generalmente una
mediatización de la entidad gestora, por lo que las
facultades del usuario frente a la Administración se
encuentran mermadas, lo que por cierto no significa
que no pueda denunciar el incumplimiento o la
irregularidad en la prestación.
13. Como resulta obvio, la función principal de la
entidad gestora reside en gestionar la explotación,
cuya titularidad queda en manos de la Administra-
ción. El contenido de sus relaciones con la Adminis-
tración dependerá, en los términos de Villar
EzcurraJ9 , si ella se efectúa mediante una gestión
integrada o desintegrada. En la primera, la Admi-
nistración asume las funciones de la entidad ges-
tora, ofreciéndolas de forma centralizada (sin per-
sonalidad jurídica) o mediante una empresa o ente
público ad-hoc. Si la gestión es desintegrada, puede
efectuarse tanto mediante una concesión o una
empresa mixta en la cual el Estado participa como
socio, con facultades iguales o superiores a las de
sus otros socios. En la gestión desintegrada hay una
auténtica relación jurídica 40 en la que, sólo a título
enunciativo pueden figurar como derechos del
empresario gestor los siguientes: 1) organizar el
38 VILLAR EZCURRA, ¡.L., Op.Cit., p. 244 Y ss.
J9 ¡bid, p. 247 Y ss.
'" El paradigma de lo típicamente contractual es el contrato de concesión de servicios públicos o, la concesión de obra pública, si bien
también se sostuvo la tesis del acto mixto, en virtud de la cual la relación jurídica se consideraba mitad reglamentaria y mitad contractual.
Si se adopta la concepción del contrato administrativo, como es en la Argentina, toda concesión es constitutiva de derechos e implica que
la Administración transfiere a un nivel particular un poder que le pertenece. Vid., CASSAGNE, J.c., "El servicio público y las técnicas
... ", Op. Cit., p. 1183
servicio con libertad; 2) recibir las prestaciones eco-
nómicas previstas, incluídas las subvenciones si las
hubiere; y, 3) mantener el equilibrio financiero.
También sólo enunciativamente, se encuentran entre
sus obligaciones principales: 1) el ejecutar las obras
con las características y en los plazos establecidos; 2)
prestar el servicio en forma continuada cuidando su
buen orden: 3) admitir al goce del servicio a toda
persona que cumpla con los requisitos reglamenta-
rios; 4) indemnizar los daños que cause a terceros
como consecuencia de las operaciones que requiera
el desarrollo del servicio; 5) no enajenar bienes
afectos a la concesión, ni gra varlos sal v o a u torización
expresa; y, 6) no ceder ni traspasar la concesión sin
la anuencia de la Administración.
Dependiendo de la legislación de cada país, el poder
de dirección y control de la Administración sobre las
compañías concesionarias se manifiesta en los
principales derechos siguientes: 1) la fijación de
condiciones y estándares técnicos que den seguri-
dad y uniformidad al servicio; 2) la determinación
de la extensión y cobertura del servicio, así como la
obligación legal de prestación en condición de igual-
dad para los usuarios; 3) la aprobación previa de
presupuestos yplanes de inversión; 4) la modificación
discrecional de algunas de las características de la
gestión por razones de interés público; 5) la aproba-
ción y modificación de las tarifas; 6) la fiscalización
de la gestión del servicio, pudiendo imponer lffi
sistema de contabilidad normalizado y efectuar ins-
pecciones y actos similares; 7) el controlo supervisión
de los costos para lograr que sean razonables y
rechazar o reducir los excesivos; 8) la aprobación
previa de aumento de capital y de emisión de
obligaciones; 9) la autorización previa para enajenar
bienes afectos al servicio; 10) la asunción temporal
de la ejecución directa del servicio en aquellos casos
en que el gestor se vea impedido o no pueda hacerlo;
11) la imposición de sanciones y multas; y, 12) el
rescate de la concesión. Como se aprecia, el ejercicio
de todos o de algunos de los derechos citados, lleva
en la práctica a una especie de ca-dirección en las
decisiones empresariales, manifestada en ocasiones
mediante el nombramiento de directores, en repre-
sentación del Estado, en la empresa gestora. De otro
lado, entre sus principales obligaciones, tenemos a
las siguientes: 1) otorgar al concesionario o gestor la
THEMIS39
49
protección adecuada para que pueda brindar eficien-
te y eficazmente el servicio; 2) mantener el equilibrio
financiero de la concesión, reconociendo los mayores
costos en los que justificadamente se incurre, no sólo
para mantener la concesión sino también para
mejorarla y, consecuentemente, autorizar la modifica-
ción en las tarifas; y, 3) indemnizar al concesionario en
caso de rescate.
Cabe aquí puntualizar que en las relaciones del
gestor con los usuarios, su contenido ha sido, y es,
materia de arduo debate. Tradicionalmente la doc-
trina calificaba a esta relación como "meramente
reglamentaria"41, pues de la admisión al uso de un
servicio no nace un contrato, tratándose únicamen-
te del desarrollo de la situación reglamentaria que
liga al usuario con la Administración, basándose en
que los particulares tienen derecho a usar el servicio
en las condiciones que hayan sido establecidas. Esta
posición ha perdido sustento, y en nuestros días
interesa, más que la situación pre-contractual cuan-
do el usuario no ha accedido aún al servicio, el
vínculo existente entre el gestor y el usuario una vez
que ha nacido. El otro es un importantísimo proble-
ma de Derecho Público vinculado al principio de
igualdad y al derecho a acceder, situación que por
cierto no es contractual, por cuanto implica el even-
tual derecho a formar parte de una relación
hipotéticamente configurada.
En lo que se refiere a la naturaleza de la relación
jurídica entre la entidad gestora y los usuarios, la
opinión mayoritaria es que se trata de relaciones
jurídicas de carácter mixto (contractual-reglamenta-
rio), pues tienen una clara naturaleza pública en la
parte que el servicio está sometido a reglamentación,
a vigilancia y protección por parte de la autoridad, y
una de naturaleza privada en lo que se refiere a la
relación de la empresa gestora con los usuarios 42 .
14. En cuanto a la relación jurídica del usuario con
el gestor y la Administración se trata de un tema
controvertido y de gran importancia cotidiana. En
la fórmula tradicional, el usuario es el benefi-
ciario del servicio pero un tercero extraño al mis-
m043 . Sin embargo, el análisis de la situación del
usuario revela que no se trata únicamente de una
relación entre él y la Administración, sino que en
la misma también participa el gestor del servicio,
a través usualmente de un contrato privado, aun-
que a veces la situación sea básicamente reglamen-
taria.
Como hemos dicho antes, el usuario tiene una doble
posición, pues de un lado puede acudir a la jurisdic-
ción ordinaria en caso de incumplimiento contrac-
tual del gestor del servicio, pero también puede
reclamar ante la administración competente, o ante
el organismo regulador. Por cierto, existen normas
específicas en algunos servicios que obligan previa-
mente a agotar determinada vía, pero la situación
general es la descrita. De otro lado, no puede dejarse
de reconocer que la Administración tiene compe-
tencia para intervenir en la relación jurídica entre
usuario y gestor, cuando este último se excede en
sus atribuciones, o cuando discontinúa o falta regu-
laridad en el servicio.
De otro lado, resulta comprobable que en muchas
ocasiones los usuarios desconocen de sus faculta-
des y derechos, y como sus asuntos individual-
mente pueden considerarse de poca trascendencia,
no se atreven a litigar o les resulta muy costoso. Se
trata de la problemática de los intereses difusos, las
class actions, las normas sobre protección a los
consumidores o usuarios, etc. 44 Es realidad incues-
tionable, en muchos servicios públicos importan-
tes, que la clásica autonomía de la voluntad ha sido
sustituida por cláusulas estandarizadas o por con-
tratos de adhesión; de ahí que, en muchas legisla-
ciones, se considere dentro de las facultades de la
Administración la aprobación del texto de esos
contratos, como defensa a la parte más débil de la
relación jurídica.

4) VILLAR EZCURRA, ].L, Op. Cit., p. 255 Yss.

42Algunos autores comO Juan de Dios CINCUNEGUI niegan la existencia de una relación contractual, tanto si el gestor es el Estado o
un particular, por considerar que se trata dé una relación jurídica de carácter disímil al de un contrato. "Suspensión de la provisión de
un servicio público al usuario antes y después de privatizaciones". En: La Ley-1995-B, p. 237. Vid. MAL]AR, D., Op. Cit.

43 La doctrina de la Escuela de Burdeos configuraba la situación jurídica del usuario como reglamentaria. "Jeze concretaba en tres
principios la naturaleza de la situación jurídica del usuario: primero, entre la Administración y el usuario no hay contrato; segundo, el
usuario no se halla en una situación jurídica individualizada, síno que su situación jurídica es general e impersonal; tercero, que el acto
jurídico por el cual los agentes públicos organizan el servicio es un,a ley o un reglamento, es decir, ejercitan facultades jurídicas generales
e impersonales. Consecuentemente, la manifestación de la voluntad del usuario que reclama una prestación no es más que el ejercicio
de una acción administrativa, pudiendo considerarse su situación como un acto-condicíón, dispuesto por la ley, que ejerce la
competencia a través de los agentes encargados de hacerfundonar el servicio", "Los principios generales de Derecho Administrativo",
Argentina, 1949, Volúmen 3, p. 18. En: VILLAR EZCURRA,J.L"Op. Cit, p. 257-258

+1 Artículo 51 del Decreto Legislativo 716 (Ley de Protección al Consumidor) y artículo 82 del Código Procesal Civil.

THEMIS39
50
El problema de la denominada contratación forzosa
se presenta también en estos casos, en donde la
libertad contractual se encuentra disminuida por-
que la norma impone, en beneficio de alguien, la
celebración de un contrato. Se aprecia ello con clari-
dad en aquellos servicios públicos en los que el
gestor goza de una situación de monopolio sea de
Jacto o de iure, situaciones en las que el tema del
principio de igualdad o derecho de acceso al servicio
adquiere singular relieve, más aún cuando se trata
de uno de los fundamentos sobre los que se apoya el
servicio público. Como dijimos anteriormente, el
derecho de acceso es usualmente exigible frente a la
Adminis tración, por la sencilla razón que aún no ha
nacido relación alguna entre gestor y usuario. De
otro lado, el usuario se encuentra en una situación
reglamentaria exclusivamente respecto a los servi-
cios gestionados directamente por la Administra-
ción y, como veremos más adelante, cuyo número
tiende a disminuir. Aquí la relación se verá conside-
rablemente difuminada y, salvo los principios de
continuidad e igualdad, o de abono de tarifas, otros
derechos y obligaciones resultarán prácticamente
inexistentes, pues no existirá una relación contrac-
tual de reciprocidad y equilibrio.
15. Siendo la forma contractual como técnica de
gestión, la fórmula tradicional empleada en Europa
yen América Latina, donde cada servicio adapta su
regulación a la naturaleza y características del sec-
tor, resulta conveniente detenernos a ver con más
detalle algunos aspectos de la concesión a los parti-
culares de la gestión de los servicios públicos y que
se encuentran muy vinculados a su problemática:'
son los temas del monopolio, tarifas, cláusula de
progreso, plazo y autonomía de la empresa gestora.
Comencemos por el primero.
El tema del monopolio o exclusiva es uno de los
temas clásicos de discusión en los servicios públicos.
En la práctica, y como regla general, condiciona-
mientos técnicos y económicos han llevado a la con-
cesión de grandes servicios en situación de mono-
polio. La argumentación siempre fue en el sentido
que resultaba indispensable una "infraestructura
de red" para su prestación (gas, electricidad, teléfono)
que no era económico duplicar, pues se daban "las
condiciones económicas propias de un monopolio",
esto es, "disminución del coste con el aumento de
demanda y aumento del coste con pluralidad de
oferta"45. Pero lo ocurrido fue que muchos otros
servicios (correos, transporte urbano, rutas aéreas)
se otorgaron en régimen de monopolio cuando po-
dían haberse estructurado sobre la base de la com-
45 Vid., ARIÑO, G" Op.Cit., p. 338 Yss
petencia en la oferta. Ahora bien, la evolución de los
servicios públicos durante los últimos años, asunto
del que trataremos más adelante con detenimiento
(infra V y VI), revela una tendencia hacia la mono-
polización de la oferta, esto es, la progresiva absor-
ción de los pequeños por los grandes gestores, la
ampliación de la zona concesional y la concentra-
ción empresarial, a pesar de que las legislaciones -
inútil y tontamente- siguen proclamando la prohi-
bición del monopolio, en lugar de precisar la figura
del abuso de posición de dominio, mucho más útil
para este tipo de situaciones. No cabe duda que las
concentraciones traen ventajas en lo que a econo-
mías de escala se refiere y en algunos casos a la más
rápida adaptación o extensión de los desarrollos
tecnológicos, pero de otro lado tienen el inconve-
niente, para la Administración y para los usuarios,
de la pérdida de toda referencia en cuanto costos
por la falta de competencia.
16. En lo que se refiere a la determinación de las
tarifas, se trata de un tema muy vinculado a la
política y de significativa importancia económica.
Si bien no hay mucho que decir desde el punto de
vista jurídico, ello, sin embargo, no impide sino más
bien hace necesario tener presente algunas conside-
raciones generales. En primer lugar, hay que decir
que es necesario abandonar la vieja tesis de que el
Estado, indiscriminadamente y en todos los servi-
cios, puede garantizar a los ciudadanos precios o
tasas fijadas en función de la capacidad del usuario
y al margen de su costo. En nuestros días, las gran-
des empresas de servicios públicos deben someter-
se -en lo que sea factible- a las leyes económicas de
los negocios que presiden el mercado. Y una de esas
leyes señala que las tarifas deben corresponder a los
costos reales, que por cierto deben ser razonables, y
ser sufragados por los usuarios, no por los accionis-
tas ni por los contribuyentes, ni por la economía en
su conjunto, recurriendo a préstamos inflacionistas
de la Banca Central. La manipulación de los precios
por razones políticas, está debidamente comproba-
do hoy, produce efectos negativos en la economía
nacional, que pasa por los excesos del consumo a la
deficiente asignación de recursos.
Lo anterior no implica la imposibilidad de una
equitativa y justa regulación tarifaria, es decir, una
adecuada combinación de precios para los distintos
servicios específicos que la empresa presta a los
diferentes grupos sociales, de modo que pague más
el que más tiene o el que más utilidad obtiene del
servicio; pero no puede infringirse nunca el princi-
pio del costo real. En algunos casos puede inclusive
THEMIS39
51
aceptarse las subvenciones cruzadas en las empre-
sas, siempre que ellas sean internas al servicio, no
ajenas a él. En consecuencia, las subvenciones encu-
biertas a otros sectores o la imposición sobre el
usuario de cargas adicionales que nada tienen que
ver con el servicio que reciben, son económicamente
indeseables y, en ocasiones, hasta jurídicamente
ilegales.
Debe quedar claro, de otro lado, que el problema
radica especialmente en la definición de cuáles son
los elementos 9ue integran el costo y cómo deben
ser calculados. Este es, efectivamente, el corazón del
proceso, y en donde el Derecho tiene intervención.
En efecto, es conveniente determinar si deben o no
quedar indicados en una Ley o reglamento los crite-
rios, principios y bases en que debe asentarse el
cálculo de una tarifa 46, así como si en esta materia
debe retomarse al contrato como medio de fijación,
y si deben incentivarse sistemas más o menos auto-
máticos de reajuste y actualización47 •
Ahora bien, vinculados a la problemática de las
tarifas se encuentran otros dos temas. El primero
tiene que ver con la constatación de que usualmente
los servicios públicos más importantes disfrutan de
ayuda económica por parte de la comunidad o del
propio Estado. Ello es fácil de apreciar, por ejemplo,
cuando se hace variados usos de infaestructura
gratuitamente. Imaginemos lo que podrían costar
las tarifas aéreas si hubiera que incluir en su costo la
amortización de los aeropuertos y servicios conexos,
esenciales para la aeronavegación moderna; algo
parecido sucedería con el tráfico marítimo. Desde
esta perspectiva, el usuario se encuentra económi-
camente protegido por la Administración.
El otro tema es el vinculado a la presión de los
gestores, que puede ser muy intenso, para el incre-
mento de las tarifas. De ahí lo importante que resul-
ta la determinación de fórmulas equilibradas y de
aplicación por organismos reguladores bien equi-
pados (vid. infra VII). No debe olvidarse que las
presiones inaceptables para el aumento injustifica-
do de tarifas fue una de las causas o motivos que
dieron lugar a las nacionalizaciones de los servicios
después de la Segunda Guerra Mundial. En nues-
tros días, en muchas ocasiones el público no entien-
de el porqué de las alzas en las tarifas, generalmente
coincidentes con medidas extraordinarias vincula-
das a congelación de sueldos, salarios, pensiones,
etc., o en momentos de crisis económica generaliza-
das o por motivos tan lejanos como el pago de una
deuda externa literalmente confiscatoria, en donde
lo único que se eleva en forma más que lineal son las
tarifas de servicios públicos que por su propia natu-
raleza son considerados como esenciales48 •
17. Estrechamente vinculado al tema de la facultad
de alterar o modificar las tarifas se encuentra el de
las denominadas cláusulas de progres0 49 • En efecto,
el concesionario se encuentra obligado, como hemos
visto, a ofrecer el servicio con regularidad pero
también con eficacia, y para ello necesita en ocasio-
nes efectuar o adaptar desarrollos tecnológicos o de
otra índole que tienen efectos sobre sus costos. Si la
petición es razonable, la Administración no podrá
denegarla porque ello significaría introducir una
cláusula leonina a favor de la Administración y en
detrimento grave del gestor, en otras palabras, un
ataque al "derecho intangible" que supone la conce-
sión. Se trata, por tanto, de encontrar una ecuación
o fórmula financiera adecuada que permita tanto la
continuidad del servicio como su mejora, y eventual
capitalización, favorable incluso en caso de rever-
sión a la Administración, una vez cumplido el plazo
de la concesión.
De otro lado, los compromisos de inversión pacta-
dos deben realizarse dentro del plazo convenido,
pues de no hacerse deberán entonces reducirse las
tarifas de inmediato. Ésta es una materia de gran
importancia a la que no se le presta la debida aten-
ción, incluso por los nuevos organismos regulado-
res, más aún cuando las multas que eventualmente
pueden aplicarse por el incumplimiento, son muy
inferiores al ahorro financiero del concesionario.
Como bien dice CincuneguiéiO , ello produce incluso

.., Ibid, p. 336.

'7Sobre esta importante materia y sus implicancias en los derechos del concesionario Vid. CASAGNE, J.c., "Los marcos regulatorios
de los servicios públicos y la inserción de la técnica contractual". En: La Ley-1994-D, Buenos Aires, p. 951 Y ss.

'" VILLAR EZCURRA, J, Op. Cit., p. 283 Y ss.

4" Es tema de gran actualidad el determinar en cada actividad o servicio público así declarado, si para asegurar el cumplí miento de su
finalidad y, por tanto, con su universalidad, igualdad, continuidad, etc., resulta mejor obligar al concesionario a introducir adelantos
técnicos en virtud de una "cláusula de progreso" o por medio de la competencia entre empresas con actividades simplemente reguladas.

,il CINCUNEGUI, J.B., "Las inversiones en servicios públicos prestados por empresas privadas". En: La Ley 1997-A, Buenos Aires, p.
791 Y 792

THEMIS39
52
una distorsión del concurso o proceso de licitación
mediante el cual se adjudicó la concesión, al violar
el principio de igualdad de los oferentes y, también,
al incumplir el fin social de expandir los servicios e
impulsar el crecimiento de la economía y la subse-
cuente y oportuna creación de empleos. Si no se
cumplen puntualmente con las inversiones pacta-
das puede incluso declararse la caducidad de la
concesión, y convocarse a una nueva licitación.
18. En cuanto al tema del plazo o temporalidad de la
concesión cabe decir que es siempre temporal, que
no puede ser perpetua, y que su término general-
mente está limitado de antemano, esto es, la gestión
de un servicio público está sometida a un término,
previsto por la norma o fijado por las partes. Una
vez transcurrido éste, se extingue el vínculo entre
las partes y la gestión del servicio vuelve a la Admi-
nistración, la cual podrá asumirla directamente,
encomendarla a un nuevo gestor, o prorrogar al
anterior si ello es legalmente posible. Esta primera
forma de extinción se conoce con el nombre de
reversión. La segunda forma de extinción es la
denominada rescate, en virtud de la cual y mediante
la indemnización correspondiente, la Administra-
ción puede, de modo discrecional y unilateral, po-
ner fin al contrato antes del vencimiento del plazo.
Algunos la consideran como una forma de expro-
piación forzosa. Finalmente, está la caducidad, que
es la extinción de la concesión como sanción, por el
incumplimiento grave de las obligaciones que co-
rresponden al concesionario.
Sin embargo, el tema de la reversión no es tan simple
de responder cuando hay de por medio inmensas
inversiones en áreas de muy rápido cambio tecnoló-
gico, como son, por ejemplo, aquéllas vinculadas a
las telecomunicaciones. En estas circunstancias es
probable que la reversión gratuita, tal como era
entendida hace unas décadas, constituya un absur-
do, porque el volumen de inversiones no sólo 2S
grande sino que tiene que ser continuo, con lo cual
resultaría prácticamente imposible su amortización"]
por el gestor. La renovación y reposición continua
de nuevas instalaciones para poder hacer frente
exitosamente a la creciente demanda se verían im-
posibilitadas ante la perspectiva de reversión, pues
no sólo va a enviar señales negativas al mercado de
capitales sino que supondría una elevación de tari-
fas -para amortizar la inversión dentro del plazo
acordado- que haría inviable el servicio, todo lo cual
5\ ARIÑO, G. Op.Cit., p. 342 Y ss.
CINCUNEGUI, J.B. Op. Cit., p. 784. Sobre el régimen de los bienes y el rescate de la concesión Vid. también CASSAGNE, J.c., "Las
52
marcas regulatorias de los servicios públicos ...", Op. Cit., p. 972 -74.
por cierto se agravaría en los períodos finales de la
concesión.
De otro lado, el hecho que en algunas concesiones o
actividades bajo régimen de autorización -como
podría ser la navegación aérea- no se determine
necesariamente un plazo de reversión no debe en-
tenderse en el sentido que la concesión se califique
como perpetua, pues la Administración puede -sin
duda- en cualquier momento ordenar su rescate,
pero previa indemnización total o parcial al conce-
sionario. El rescate, conviene recordarlo, no necesi-
ta serlo por ley, como ocurriría en el caso de una
nacionalización, pues se trata de un acto unilateral
ejercido por la Administración en virtud de una
potestad que le es propia y también discrecional (no
olvidemos el factor político), pero que exige siem-
pre indemnizar al gestor. Cabe, finalmente, añadir
que el no considerar a una concesión como perpetua
tiene la ventaja, para la Administración pero sobre
todo para los usuarios, de hacer posible la convoca-
toria de nuevos gestores, que deberán asumir los
activos y las instalaciones sobre los que el servicio
descansa, abonando, eso sí, a su titular anterior la
valorización correspondiente.
El término de la concesión conlleva una decisión
sobre un aspecto complejo que ha sido tratado en
diversas formas por las legislaciones. Como hemos
ya dicho, antes de iniciarse un proceso de licitación
para el otorgamiento de la concesión, lo usual es una
declaración estatal-publicatio- en virtud de la cual la
actividad queda incorporada al quehacer del Estado,
por lo que los bienes entregados a los concesionarios
o los que éstos incorporen durante su gestión, son
bienes públicos, y entonces por mandato legal y a
veces también convencional, deben revertir al
Estado, fundamentalmente cuando tienen el carácter
de esenciales para mantener inalterado el patrimonio
afectado al servicio 52.
19. Finalmente, un punto de singular importancia
en nuestros días es el referente al grado de autonomía
o libertad que tiene una empresa privada gestora de
un servicio público. 0, dicho de otra forma, sí le
sería aplicable, por ejemplo, el artículo 58 de la
Constitución que indica que la iniciativa pri vada es
libre. Y la pregunta resulta importante porque, como
hemos visto, en el servicio público se responsabiliza
al Estado de las decisiones básicas que deban
adoptarse, que alcanzan a aspectos importantes de
THEMIS39
53
la vida de la empresa, mas aún cuando tienen direc-
ta repercusión sobre costos, precios o calidad del
servicio prestado.
Resulta así que, en la práctica, la libertad de empresa
reconocida en la Constitución como derecho funda-
mental aparece constantemente negada o muy res-
tringida en las empresas concesionarias de servicios
públicos, que siguen siendo privadas, tanto por la
legislación que les es aplicable como por la práctica,
produciéndose entonces interferencias y roces entre
la autoridad administrativa y la dirección de la
empresa gestora. Se trata de un tema de difícil
solución, mas de lo que no cabe duda es que esas
empresas no gozan de la misma autonomía y liber-
tad que otras, y que resulta inevitable que se confi-
gure una relación de colaboración permanente y de
concierto entre la Administración y el gestor. A este
respecto hay que recordar que algunos de los aspec-
tos decisivos para la marcha de las empresas gesto-
ras que son decididos por la Administración, no son
"asuntos privados", porque en estas actividades
hay siempre un tercero oculto, que es el público, que
tiene derecho a una gestión eficiente, a una presta-
ción segura y, de ser posible, barata.
La intervención constante de la Administración en la
vida de la empresa no debe llevar anegar, en términos
absolutos, que el concesionario no pueda ejercer la
libertad de empresa, ya que ella constituye un ver-
dadero derecho subjetivo, como lo es el derecho de
propiedad en el cual se apoya, que no puede ser des-
conocido o negado en ningún caso, no siendo sufi-
ciente que se respete" casi siempre", o "la mayoría de
las veces". Sin embargo, la especial relación de suje-
ción de esas empresas con la Administración lleva a
considerar que no tienen una auténtica libertad de
acceso ni tampoco de cesación, dos de las dimensio-
nes básicas del" contenido esencial" de la libertad de
empresa. Pero lo que sí hay, aunque limitado, es la
libertad de ejercicio, es decir la toma de decisiones
básicas que afectan el desarrollo de la empresa y que
las intervenciones del poder público antes enumera-
das (supra número 13) deben siempre respetar. Para
tal efecto,los controles o autorizaciones previas sobre
las decisiones del gestor deberán estar consignadas
en el contrato, debiendo ser el control de la Adminis-
tración a posteriori, es decir, sobre cómo ha marchado
el servicio. Así, se conectan la responsabilidad del
gestor en la prestación y el riesgo económico, con las
irrenunciables facultades de la Administración.
La autonomía de la empresa gestora, finalmente,
también se encuentra generalmente limitada en lo
u . .
COTARELO, Ramón, "Del Estado del Bienestar al Estado del Malestar", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 10.
THEMIS39
54
que a la transferencia o venta se refiere. En efecto,la
concesión de un servicio público se otorga en aten-
ción a las cualidades y condiciones que el concesio-
nario reúna, esto es, competencia técnica, garantía
económica, solvencia moral; es decir, se otorga siem-
pre intuitu personae. Por ello, la enajenación requiere
siempre de autorización,la cual es para la Adminis-
tración potestativa y discrecional, y cuya decisión
debe basarse en asegurar una buena gestión en el
tiempo. Más difícil de solución resulta el caso de la
transferencia, no de la concesión, sino de la empre-
sa, mediante, por ejemplo, la adquisición masiva de
títulos en bolsa y el de la participación o no que
pueda de esta manera tener el capital extranjero.
IV. EL CRECIMIENTO DEL SERVICIO
PÚBLICO: AUGE Y CRISIS DEL ESTADO
DEL BIENESTAR
20. Es a finales del siglo XIX que comienza a crearse,
paulatinamente, un marco jurídico adecuado, no
sólo para el disfrute de los derechos de la libertad,
conquista esencial del Estado liberal, sino también
para los denominados derechos económicos, so-
ciales y culturales. Va naciendo entonces un Estado
prestacional que busca, en forma creciente,la satis-
facción de las necesidades básicas de los ciudada-
nos, lo que se verá reflejado en aumentos sustan-
ciales de los presupuestos y la burocracia estatales.
Ya en el siglo XX, en las sociedades capitalistas
avanzadas de Occidente, la conjunción de factores
tales como la extensión del sufragio universal, los
resultados de la Primera Guerra Mundial, la crisis
económica de 1929 y la presión de los movimientos
obreros dieron como resultado el colapso del Estado
burgués liberap3, lo que en el ámbito económico se
manifestó en una intervención creciente del Esta-
do, con el propósito de obtener y garantizar el
bienestar.
El Estado del Bienestar, denominado también Estado
Social, se origina pues en un contexto en el que el
individuo es cada vez en mayor medida incapaz de
satisfacer por sí solo sus necesidades básicas, a lo
que se suma la aparición de nuevos riesgos vincula-
dos al creciente industrialismo que no pueden ser
afrontados por el mercado -como el de las enferme-
dades laborales -o bajo los mecanismos tradiciona-
les de reparación basados en la responsabilidad
individual. Comienza entonces a extenderse la con-
vicción de que al Estado le corresponde la responsa-
bilidad de garantizar a los ciudadanos un mínimo
de bienestar. A ello se suma la idea, generalizada en
las sociedades occidentales, de que la pobreza extre-
ma es moralmente inaceptable. Nace así una especie
de caridad secularizada, planificada e impersonal,
en la que resulta indispensable la intervención estatal,
intervención ésta que busca también transformar el
orden social existente y hacer posible la denomina-
da "procura existencial" llamada también" asistencia
vital". Esta nueva mentalidad, que tuviera en la
fugaz Constitución de Weimar de 1919 un antece-
dente reconocido por su carácter precursor, atribuye
al Estado, no al mercado, la responsabilidad de
erradicar la pobreza, ya que mientras éste está ma-
niatado por la lógica de la rentabilidad, el primero
puede permitirse prestaciones no lucrativas.
El Estado del Bienestar es el resultado de un largo
proceso histórico, cuyo desarrollo no es uniforme
sino salpicado de avances y retrocesos, impulsado
por el sentimiento común que entiende la vida no
sólo como un valor que debe ser respetado, sino
también impulsado para lograr una" digna calidad
de vida" tanto individual como colectivamente54 •
Así, el gran jurista alemán Heller dirá: "sin homoge-
neidad social, la más radical igualdad formal se
convierte en la más radical desigualdad y la demo-
cracia formal en dictadura de la clase dominante"55.
Ahora bien, no debe olvidarse que la base de este
compromiso interclasista que es el Estado del Bien-
estar, es el crecimiento económico.
En el periodo de entre guerras en los países desarro-
llados de Occidente se imponen las políticas econó-
micas postuladas por Lord M. Keynes, que conside-
ran la necesidad de una amplia y permanente acción
estatal para aumentar la producción, el empleo y el
ingreso. Keynes, cuyas ideas no se proponían supe-
rar el capitalismo sino perpetuarlo56, afirma -contra-
riamente a lo defendido por la escuela clásica- que la
demanda genera la oferta y que las tesis cíclicas del
capital son crisis del subconsumo. Entonces, el des-
censo de la demanda produce exceso de produc-
ción, lo que sólo podrá equilibrarse mediante una
mayor demanda, para así poder aprovecharse las
capacidades productivas. De esta forma -y esto sería
de aplicación en las soluciones propuestas para
superar la gran crisis del 1929 por F. D. Roosevelt en
54 MARTÍN RETORTILLO BAQUER, Sebastíán, "Derecho Administrativo Económico", Tomo I, Madrid, 1991, p. 30 Y3I.
55 Citado por CONTRERAS, F. "Defensa del Estado Social", Sevílla, 1996, p. 88.
56 COTARELO, R. Op. Cit., p. 109.
57El Preámbulo de ésta decía como muestra ejemplar de esa tendenda: "Todo bien, toda empresa que tenga o adquiera las características
de un servicio público o de un monopolio de hecho, debe convertirse en propiedad de la nación".
GARCÍA COTARELO, Ramón. "Crisis y reformulación del Estado del Bienestar". En: "Derecho y Economía en el Estado Social",
!<8
Madrid, 1988, p. 23.
los Estados Unidos y también en países indus-
trializados de Europa en momentos de contracción
económica-, el Estado debe actuar como generador
del empleo a través de su política económica y fiscal,
aunque ello tienda a generar déficit público. En
sin tesis, Keynes aportó una justificación doctrinal
económica del Estado intervencionista, que persigue
lograr el pleno empleo bajo el supuesto que el
aumento del gasto público quedará compensado
con el mayor ingreso vía fiscal, pero alertando que
este último no debe tener un efecto sensible en la
tasa de acumulación, pues ello sería perjudicial para
el sistema capitalista.
21. Fue después de la Segunda Guerra Mundial que
se extendió y amplió sistemáticamente el Estado de
Bienestar en los países desarrollados de Occidente.
y ello fue posible por una situación económica de
excepcional bonanza, vinculada a la reconstrucción,
a los créditos de los Estados Unidos (Plan Marshall),
a la austeridad y mano de obra barata, y al intercam-
bio comercial que los favoreció grandemente y que,
en paralelo, empobreció a los países en desarrollo.
La puesta en práctica de ese Estado prestacional
contó con la aprobación o aceptación tácita de todas
las fuerzas políticas importantes, y se encarriló sobre
una legislación anterior que en muchos casos ya
había reconocido algunos derechos sociales. Adicio-
nalmente, estos últimos alcanzarían extendida con-
sagración constitucional también después de la
Segunda Guerra Mundial, lo que se extendería a los
países en desarrollo; las Constituciones de Francia
de 194657, Italia de 1948, y República Federal de
Alemania de 1949 son algunos ejemplos de ello.
Es pertinente recordar la pretensión de las fuerzas
políticas que promovieron el Estado del Bienestar,
hoy más o menos generalizada, en el sentido que las
normas constitucionales han de considerarse como
Derecho Positivo y son alegables ante los jueces en
la medida de lo posible58,lo cual tendrá implicancias
prácticas de singular importancia, pues incide en la
propuesta de que todos los derechos constitu-
cionalizados deben tener igual posibilidad de ha-
cerse realidad, sin que ello impida reconocer la
distinta naturaleza y prioridad, que para la vida
THEMIS39
55
democrática tienen, por ejemplo, el clásico derecho
a la libertad de expresión, frente al derecho al trabajo.
Este enfoque producirá una colisión entre los intér-
pretes constitucionales, porque mientras no hay
discusión sobre el significado sino sobre el alcance
de los derechos civiles y políticos históricamente re-
conocidos y cuyo cimiento es el valor libertad, no
ocurre lo propio con aquéllos comprendidos en el
ámbito económico y social, pues no es claro el signi-
ficado y extensión del valor igualdad sobre el que se
sustentan. No se discute, sin embargo, que la consa-
gración constitucional del Estado del Bienestar tuvo
y tiene amplias implicancias en el ámbito jurídico y,
específicamente, en la configuración legal actual de
algunas instituciones, tales como la autonomía con-
tractual, la propiedad, etc., y en la valoración de
conceptos tales como orden público o buena fe, lo
que se reflejará posteriormente en las nuevas regu-
laciones, tales como las referentes a la contratación
en masa o a la protección de los consumidores.
22. El intervencionismo normativo y también el inter-
vencionismo directo alcanzan su apogeo en el Estado
del Bienestar posterior a la Segunda Guerra Mundial,
limitando la libertad de la iniciativa privada o asu-
miendo tareas o actividades económicas mediante la
gestión directa, con el objeto de satisfacer necesidades
primarias. El intervencionismo normativo exhibe un
fondo común de principios y técnicas y se manifiesta
en autorizaciones, modificaciones o delimitaciones
del dominio privado en razón del interés público,
estimulando o sancionando a los agentes económicos,
planificando las actuaciones, etc., lo cual siempre
tiene -conviene tenerlo presente- consecuencias
económicas, ya que todo beneficio significa también
un costo. La Administración es, obviamente, la
principal gestora, y su actuación tiene, en el Estado
del Bienestar, un carácter instrumental para la conse-
cución de los fines políticos o los constitucionalmente
previstos y que cada gobierno tiende o lucha por
concretar: si bien sometida y habilitada por la ley, su
legitimación última se encuentra en el cumplimiento
de esos fines. En esta concepción se deja de lado el
principio de subsidiaridad.
En lo que a nosotros interesa para los propósitos de
este artículo, cabe decir que la fórmula típica del
Estado del Bienestar incluye muy diversas presta-
ciones estatales o" servicios sociales", ubicados fun-
damentalmente en los ámbitos de la educación,
sanidad, vivienda, asistencia social y subvenciones
diversas, bajo una política ya no sólo de concesiones
59 COTARELO, R, Op. Cit., p. 9 Yss.
óO MARTíN RETORTILLO, B., S., Op. Cit., p. 44.
THEMIS39
56
sino de nacionalizaciones, la que se fundamenta en
la creencia de los promotores de ese tipo de Estado,
que sólo de esa manera pueden ser brindados a la
población a precios asequibles para todos, y no por
gestión de los particulares regidos por el afán de
lucro, gestión que consideraban de baja calidad y
con habitual uso de prácticas oligopólicas.
No puede olvidarse que el citado intervencionismo
normativo se orienta, en algunos países, por la
sanción expresa del Estado Social, y en otros, por la
praxis política, administrativa y jurisdiccional. En
algunos ordenamientos la sanción del Estado Social
de Derecho (Estado del Bienestar) está exceptuado
de cualquier revisión constitucionaP9 y en otras su
modificación resultaría equiparable a la revisión de
la totalidad de la propia Constitución60 • Esta sanción
constitucional se distingue quizás de otras anteriores
en que permite adecuar la aplicación de las
provisiones constitucionales referentes al modelo
económico a la evolución del contexto en que deben
ser aplicadas, dejando de ser así el orden socio-
económico establecido algo que debe defenderse,
para pasar a ser una realidad conformable a través
y desde el Estado mismo, dándose siempre un inte-
rés prevalen te a la interpretación más favorable a la
igualdad social. Desde otra perspectiva, la incorpo-
ración del mencionado principio del Estado Social
supone limites al ejercicio de la potestad legislativa,
ya que si ésta se excede puede declararse la inconsti-
tucionalidad de las leyes, en cuanto puedan inculcar
aquel principio.
23. Pero ese mundo optimista y confiado del Estado
del Bienestar, en el que los servicios públicos habían
crecido en forma muy significativa, inicia su crisis
en el año 1973, cuando los países productores de
petróleo (OPEP), deciden aumentar su precio, cau-
sando conmoción y alterando las bases económicas
de las democracias capitalistas occidentales, cuyas
expectativas redistributivas se basaban sobre el su-
puesto del crecimiento económico permanente. Son
síntomas de esa crisis -entre otros- el límite al creci-
miento de las empresas, servicios y gastos públicos,
el envejecimiento de la población y su impacto en
los cálculos de la asistencia y jubilación, la amenaza
sobre el equilibrio social por la expansión de los
gastos prestacionales, los altos e inconvenientes
porcentajes de la imposición fiscal. A ello se suma
una nueva etapa en el desarrollo tecnológico y la
aparición de movimientos políticos, conservadores
y neo-liberales, que cuestionan severamente el mo-
delo del Estado del Bienestar. A partir de ese mo-
mento ya no resultan eficaces las soluciones keyne-
sianas de estímulo de la demanda en un solo país,
porque ello traerá como consecuencia déficit fiscal,
desempleo, inflación y falta de inversión.
Si bien la solidez organizativa y productiva de las
democracias capitalistas hizo posible enfrentar -en
un principio- la crisis, pronto se comprobaría que
las soluciones tradicionales eran insuficientes, pues
las nuevas demandas sociales no podían ser ya
satisfechas ante la imposibilidad de incrementar la
presión fiscal. Comienzan a aparecer, de otro lado,
los primeros sistemas de "ingobernabilidad" y "cri-
sis de legitimación". La" crisis del capitalismo" de la
que venimos hablando se manifestará -especial-
mente- a partir de la década del 80- en nuevas
formas de acumulación de capital vinculadas a su
transnacionalización y al crecimiento de la
competitividad internacional, lo que -dicho sea de
paso- tendrá una manifestación negativa en las eco-
nomías de los países periféricos y pobres, gravadas
cada vez en mayor escala por una deuda externa que
no pueden pagar.
No cabe duda que esta crisis reformulará la activi-
dad política y obligará a replantear los fines del
Estado, aunque los innegables resultados prácticos
del periodo de bonanza del Estado del Bienestar
hacen disminuir la acritud de ciertas polémicas.
Ante ello, aparecen distintas respuestas. En Europa,
por ejemplo, empiezan a tener cauce los procesos de
integración económica que buscan crear un sistema
supraestatal de bienestar, pero teniendo claro que
los gastos sociales deben concretarse con criterios
de productividad. El efecto social de las nuevas
medidas no genera consenso, sin embargo, pues
pronto queda claro que, en el corto plazo, se benefi-
cia sólo el sector de la población que cuenta con
ahorros o con un trabajo fijo remunerado. En los
países pobres el efecto ha sido, (Latinoamérica es un
buen ejemplo), el que las cuentas macroeconómicas
"cuadren" y se reduzca la inflación, pero que au-
mente el desempleo y que se acentúen las diferencias
de ingresos entre los diversos estratos sociales, que
se produzca una desembozada dependencia con los
Estados Unidos de Norte América en muchos órde-
nes no sólo económicos y que surja una clase
política en la que la noción de ética y de servicio, en
muchas ocasiones, es sustituida por el concepto de
rendimiento o de mercado.
24. Las críticas al Estado del Bienestar surgidas
principal, pero no únicamente, de posiciones con-
61 CONTRERAS, Op. Cit., p. 150.
servadoras y neo-liberales, tienen distintas manifes-
taciones. Algunas de las primeras no cuestionan
frontalmente la existencia del propio Estado del
Bienestar, y su preocupación se centra más bien en
la crisis cultural de las sociedades occidentales
(pérdida de valores tales como laboriosidad, disci-
plina, austeridad, ete.), que permite y alienta el
triunfo de un individualismo insolidario promovi-
do por una cultura del consumo y del ocio; de ahí
que no siempre cuestionen, o vean con malos ojos,
un cierto intervencionismo estatal, aunque combatan
los" excesos" igualitaristas. Otros, como los neolibe-
rales, atacan frontalmente al Estado del Bienestar en
términos de economía política.
Elliberallsmo, opacado por el éxito del Estado del
Bienestar en un periodo de aproximadamente 30
años (1945-1975), mantuvo siempre su posición teó-
rica combativa, y hace a aquél responsable directo
de la crisis, al haber generado ineficiencia, inflación
y déficit fiscal. Para pensadores como F. Heyek
todas las tentativas de controlar racionalmente la
economía están condenadas al fracas0 61 • Las críticas
van dirigidas a las dos facetas básicas del Estado del
Bienestar: la que tiene que ver con el aspecto provi-
sional como el interventor. En lo que se refiere al
primero, que se describe como un gigantesco pro-
grama que va desde un sistema de pensiones hasta
programas de asistencia médica, seguro de desem-
pleo, subvenciones alimenticias, y un muy largo
etcétera, genera un gasto no productivo, creciente,
que va en detrimento de la producción y que va
agotando la capacidad creadora, de inventiva, de la
sociedad civil, siendo responsable del estancamien-
to económico. Esta forma de actuar, en la que no sólo
ha habido falta de prudencia sino también irrespon-
sabilidad al olvidar los límites que siempre tienen
los medios económicos, produce una profunda
desactivación social. A ello se agrega, dicen los
neoliberales, el nacimiento de una "nueva clase" de
parásitos, no productiva, enquistada en los medios
de comunicación y en la burocracia y cuya finalidad
esencial es perpetuarse en el poder, haciendo uso de
recursos públicos. En lo que se refiere al Estado
interventor, los neoliberales alegan que el creci-
miento notable de la Administración Pública y de
las empresas de propiedad del Estado se financian
principalmente a través de la Banca Central o de la
deuda pública y que ello ha sido ruinoso para las
empresas privadas, desalentando la inversión. Ade-
más, continúan, ha traído como consecuencia mul-
titud de regulaciones improductivas y paralizantes
no sometidas a un control de rendimiento o eficacia,
lo que gravita negativamente sobre los contribu-
THEMIS39
57
yen tes y las empresas privadas generadoras de ri-
queza. Hay, por cierto, muchas otras críticas de
carácter filosófico (como las que hacen referencia al
principio de igualdad), político (como la de la limi-
tación a la libertad) o económico (a la planificación),
que no es del caso aquí explicar.
Lo que no puede dejarse de anotar es que tanto las
críticas de los neo-conservadores como de los neo-
liberales tuvieron una amplia acogida en muy am-
plios sectores, así como consensuales aciertos 62: la
más extendida es que el Estado del Bienestar era un
estado sobre dimensionado, con una clara tendencia
a la hipertrofia, que trataba de invadir cada vez más
nuevas parcelas de la vida social, sin autorestringirse,
expansión que no se da por razones altruistas sino
en búsqueda de un" mercado político", para que sus
partidarios puedan así mantenerse en el poder. De
otro lado, el compromiso asistencial que le dio
importante sustento inicial ha ido perdiendo su
eficacia integradora, generando, con su creciente
ineficiencia, frustraciones y ecepticismo que hacen
cada vez más difícil la gobernabilidad de las demo-
cracias, propiciando" soluciones de emergencia" de
carácter autoritario. La otra crítica importante, aun-
que menos consensuada, es que el Estado del Bien-
estar ha fracasado en el logro de sus objetivos que,
en un principio, le dieron sentido; en efecto, dicen
sus críticos, ha generado costos que han debilitado
las estructuras "naturales" de asistencia y provisión,
tales como la familia, la comunidad vecinal, la igle-
sia, etc., a las que ha querido, ineficazmente, suplan-
tar, mediante una solidaridad impersonal, que ha
traído descrédito y alienación.
25. Podemos decir, sintéticamente, que entre 1930 y
1980 el crecimiento del sector público fue espectacu-
lar tanto en los países capitalistas occidentales como
en otros lugares del mundo, estando en la raíz de ese
intervencionismo una política keynesiana que pre-
dicaba la dosificación del déficit público, intervi-
niendo sobre precios y salarios, y ofreciendo una
vastísima gama de servicios públicos, que trajo como
consecuencia un aumento significativo del número
de funcionarios. Ello se justificaba -dice Ariño- "en
el mito de la filosofía hegeliana que identifica al
Estado con el bien: éste actúa desinteresadamente,
persiguiendo el ideal del interés público. Mientras,
el individuo y la sociedad defienden sus propios
62 CONTRERAS, Op. Cit., p. 153 Yss.
63 ARIÑO, G., Op. Cit. p. 201.
r,.¡ !bid, G., Op. Cit., p. 202.
65 MARTIN RETORTILLO B., S., Op. Cit., p. 42.
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58
intereses"63. En nuestros días un escepticismo bas-
tan-te extendido se enfrenta a esa concepción, al
compro-barse que el Estado no es sólo una realidad
jurídica constituida por una serie de instituciones
(parlamento, tribunales, etc.) sino también gober-
nantes, partidos, grupos de presión, etc. que actúan
en muchas ocasiones, quizás en la mayoría, buscan-
do su propio beneficio, maximizando sus intereses,
manteniendo -cuando así se pueda- privilegios de
diverso orden, en un contexto teórico general de
igualdad de los ciudadanos frente a la ley. La dife-
rencia se encuentra, entonces, en que mientras la
acción de los particulares está sujeta a una disciplina
legal y/o del mercado, el sector público privilegia-
do no tiene, en muchos casos, tales restricciones.
Ahora bien, y como hemos dicho antes, en la década
del 70 en los países capitalistas de Occidente, y más
adelante en los llamados países socialistas después
de la caída del muro de Berlín, se comienza a tomar
conciencia que la situación descrita no es normal,
que ello produce un efecto distorsionante en la
economía, pues retira recursos del sector privado
que es el mayor generador del crecimiento, para
colocarlo en programas que en ocasiones varias,
satisfacen en proporción creciente objetivos políti-
cos cuestionables. De otro lado, aparece cada vez
con mayor nitidez la evidencia de la baja producti-
vidad del sector empresarial público.
Frente a ello, dice Ariño 64 , aparecen dos ideas cen-
trales: la primera, la privatización de todas aquellas
empresas que no entrañan una evidente razón de
interés público en su actuación; y, en segundo lugar,
privatización del estilo de gestión en aquellas em-
presas públicas que subsistan o concesión a particu-
lares de la gestión, de ser posible introduciendo un
régimen de competencia. El Estado, entonces, se
verá obligado a reducir sus prestaciones sociales, a
incentivar jubilaciones anticipadas, a privatizar una
buena parte del sector público y otras similares, que
significan una menor, o quizás distinta, interven-
ción en los ámbitos económico y social. Se trata más
que de un retoque a una situación de crisis, una
nueva orientación, atendiendo a criterios y princi-
pios diferentes, aunque por cierto, como ocurre
siempre con este tipo de fenómenos sociales, no
cabe pronosticar su duración65, aunque sí admitir su
im portancia.
Es necesario entonces imaginar el enorme impacto
que ha significado en los servicios públicos y en sus
empresas gestoras, que se habían multiplicado du-
rante el apogeo del Estado del Bienestar, la aplica-
ción práctica de esas dos ideas centrales. Ellas con-
tribuyen, con otras más, al nacimiento del denomi-
nado nuevo servicio público, en un contexto en el
que se extiende -y se reconoce- la creencia neo-
liberal de que "la regulación del mercado es supe-
rior a cualquier otra que el hombre puede concebir
o implementar por vía de la ley"66. Pero antes de
entrar al desarrollo de las características de un nue-
vo servicio público, veamos muy esquemáticamen-
te también cómo ese Estado del Bienestar comienza
a transformarse en un Estado Subsidiario, mediante
un proceso complejo de privatización y desregu-
lación normativa, y cuál es el impacto de ello en los
servicios públicos.
V. LA RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIDAD: LA LIBERALIZACIÓN
ECONÓMICA OBLIGA A LA TRANSFOR-
MACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO TRA-
DICIONAL
26. Como acabamos de ver en el apartado anterior,
a partir de la segunda mitad de este siglo se produjo
uno de los mayores procesos de transformación
sobre el rol del Estado; contra lo que suele comentar-
se, su origen ha respondido más a una exigencia de
la realidad que a motivaciones ideológicas 67 • Este
proceso de cambio radical ha destrabado las vincu-
laciones autoritarias entre la sociedad y el Estado y
ha ido, paulatina y gradualmente, desplazando el
principio en virtud del cual era posible la creciente
intervención del Estado en la economía -sea en la vía
normativa o mediante la activación empresarial-la
que sólo se justifica ahora de manera subsidiaria. Y
es en la afirmación de otros principios tales como
son la concurrencia al mercado y la protección de
consumidores y usuarios, donde se debe encontrar
la clave para comprender cabalmente las transfor-
maciones operadas.
El proceso transformador a que hemos hecho men-
ción se ha presentado -si bien con diversa intensi-
dad- en la mayoría de los países latinoamericanos y
el Perú no es una excepción. Los partidos y los
políticos gobernantes se vieron impelidos a promo-
ver y efectuar transformaciones que significaron, o
66 MARTíN MATEO, Ramón. "La liberalización de la economía: más Estado, menos admínistración",Madrid 1988, p. 8.
67 Vid. CASSAGNE, J.e. "La intervención administrativa", Buenos Aires, 1994, p. 108 Y ss.
68 CASSAGNE, J.e. "La intervención...", Op. cit., p. 110.
todavía significan en este inacabado itinerario, la
remoción de obstáculos que presentaba la legisla-
ción, acudiéndose para ello a derogaciones en blo-
que, desregulaciones, privatizaciones y hasta inno-
vaciones normativas.
La sociedad de nuestros días es reacia a aceptar que
el Estado intervenga activa, ilimitada y directamen-
te en el campo económico asumiendo actividades
que pueden corresponder, o que corresponden, a
los particulares. El pretexto de la soberanía, la de-
fensa nacional, la justicia social o la independencia
económica, han perdido -o se han debilitado- como
títulos que legitiman la intervención estatal en acti-
vidades industriales o comerciales, y aún en los
servicios públicos que pueden ser gestionados o
prestados por los particulares. En verdad, la socie-
dad de nuestro tiempo -y la del Perú no es una
excepción- ha sufrido por ese intervencionismo
excesivo, y cuenta en muchos casos con una
información suficiente que le permite descorrer el
velo que cubría a los verdaderos responsables de la
crisis. Existe una tendencia a rechazar la presencia
de esos falsos gerentes del bien común que persiguen
beneficios personales o de grupo, mientras siguen
creciendo el déficit público y la ineficiencia.
Así, pues, los reclamos por una mayor libertad
económica han sido canalizados a través de diferen-
tes medidas como las desrregulaciones y la elimina-
ción de privilegios y monopolios, por cierto que con
diversa intensidad en cada país. Paralelamente, se
desencadena un proceso de transferencia de em pre-
sas y bienes del Estado hacia los particulares, priva-
tizándose importantes sectores de la actividad esta-
tal, incluyéndose algunas de las prestaciones que se
engloban bajo la figura del servicio público.
Este nuevo Estado, que algunos denominan Estado
Subsidario, no ha eliminado por cierto todas las
funciones que cumplía el Estado del Bienestar, ni ha
significado un retomo al Estado liberal del siglo
XIX. Se trata de un modelo cuyos rasgos predomi-
nantes lo tipifican -dice Cassagne68 - como una orga-
nización binaria que se integra con una unidad de
superior jerarquía que ejerce actividades esenciales
o funciones indelegables (justicia, defensa, seguri-
dad, relaciones exteriores, etc.) que pertenecen al
Estado como comunidad soberana, la que se com-
pleta con otra mediante funciones desarrolladas por
un conjunto de organizaciones menores que cum-
THEMIS39
59
plen una misión supletoria de la actividad privada
(educación, salud, servicios públicos). En ese con-
texto, continúa Cassagne, se canaliza la realización
del bien común, con predominio del Derecho Públi-
co en las estructuras y procedimientos de las funcio-
nes indelegables y con recurrencia a formas priva-
das o mixtas para la actividad supletoria.
27. El principio de subsidiaridad, cuya incorpora-
ción en los distintos ordenamientos positivos no
siempre ha sido explícita, postula que el Estado
debe ocupar un puesto de reserva no sólo en materia
económica sino en general en lo referente a las
relaciones sociales 69 • Ese principio tiene un contenido
negativo y positivo. El positivo impone al Estado el
deber de intervenir en caso de insuficiencia de la
iniciativa privada y en la medida que tal interven-
ción sea socialmente necesaria y no suprima ni
impida la actividad de los particulares 70 • En virtud
del contenido negativo se limita la citada interven-
ción en todos aquellos campos o áreas que por su
propia naturaleza deben ser asumidas por los parti-
culares. La subsidiariedad no representa, hay que
aclararlo, un impedimento para que el Estado con-
serve la titularidad y el ejercicio de aquellos come-
tidos que le son esenciales e indelegables, como por
ejemplo la defensa, que en nuestro tiempo no se
concibe a cargo de particulares.
El fundamento ético social del principio de subsi-
diaridad se encuentra en que la sociedad y el Estado
que la representa no debe privar al individuo de las
tareas que puede hacer por si mismo, principio que
la Doctrina Social de la Iglesia considera válido a
priori, es decir, de Derecho Natural, en virtud del
cual la prioritaria determinación individual de los
valores se convierte en el principio estructural del
orden social. El principio de la subsidiaridad, que
fue formulado por primera vez por Pío XI en la
encíclica Quadragésimo Anno, "no es sino la expre-
sión de las relaciones normales del poder estatal con
las fuerzas de la economía y de la sociedad en un
Estado pluralista y libre"71, y sirve tanto para organi-
zación de las libertades como para la estimulación
del rendimiento del individuo y de los grupos socia-
les, aliviando así la actividad estatal.
En su Encíclica "Centesimus annus" (1991) Juan Pa-
blo 11 señala (número 48) que la actividad económi-
69 Víd., ESTRENA e, R, "Alcance del principio de subsidiaridad en la legislación española". En; "Derecho Administrativo", Buenos
Aires, 1998, p. 223 Y sS
70Vid., CASSAGNE, J.C., "El resurgimiento del servicio público ysuadaptadón en los sistemasde economía de mercado". En ;"Revista
de Administración Pública, número 140, mayo-agosto 1996, Madrid, p. 96 Y 97.
71 UTZ, A. P., "Etica Social", Barcelona, 1988, p. 222.
THEMIS39
60
ca, en particular la economía de mercado, no puede
desenvolverse en medio de un vacío institucional,
jurídico y político, siendo de incumbencia del Estado
garantizar la seguridad, vigilar y encausar el ejerci-
cio de los derechos humanos en el sector económico,
crear condiciones que aseguren oportunidades de
trabajo, estimulándolas donde sean insuficientes o
sosteniéndolas en momentos de crisis, intervenir
cuando situaciones de monopolio crean obstáculos
al desarrollo, y ejercer funciones de suplencia en
situaciones excepcionales, y en lo posible limitadas
temporalmente, para no privar de competencia eco-
nómica al sector correspondiente.
Dice la citada Encíclica con referencia a un tema
directamente vinculado al propósito de este artícu-
lo, que si bien el Estado del Bienestar ha respondido
de manera adecuada a muchas necesidades y servi-
cios tratando de remediar formas de pobreza y de
privación indignas de la persona humana, ha tam-
bién cometido excesos y abusos propios de una
inadecuada comprensión de los deberes propios del
Estado, al no haberse respetado el principio de
subsidiaridad. Textualmente señala: "Al intervenir
directamente y quitar responsabilidad a la socie-
dad, el Estado asistencial provoca la pérdida de
energías humanas y el aumento exagerado de los
aparatos públicos dominados por lógicas burocráti-
cas más que por la preocupación de servir a los
usuarios, con enorme crecimiento de los gastos",
pues hay que considerar que conoce mejor las nece-
sidades y logra satisfacerlas mejor quien está mas
próximo a ellas.
Este principio de subsidiaridad, dicen sus defenso-
res, no trata de ir hacia un Estado débil o mínimo,
sino hacia uno que asuma íntegramente sus
indelegables funciones soberanas y sea, a su vez,
eficiente en las actividades supletorias que en lo
económico debe asumir, para así lograr el bien
común que es el fin o causa final del Estado, en un
ambiente de respeto a la dignidad y al desarrollo de
la persona humana.
Hay que volver a advertir que ese abandono por
parte del Estado, en forma gradual o acelerada,
según las circunstancias nacionales, de aquellos
ámbitos reservados a la iniciativa pública, no impli-
ca la ruptura total con modelos anteriores, pues -por
ejemplo-no puede renunciar a su función supletoria,
exclusiva o concurrente con la actuación privada, en
materia de previsión social, salud, educación, etc.,
cuando estas actividades no resultan cubiertas por
los particulares.
28. Algunas de las características esenciales de este
nuevo tipo de Estado, inspirado en el principio de
subsidiaridad, son las siguientes 72 :
a) Se mantienen los principios rectores del tradicional
"estado de derecho", basado en la división de pode-
res, garantía de las libertades y demás derechos indi-
viduales, yen el sometimiento de la Administración
a la ley. Se opera también una progresiva ampliación
del papel del Ejecutivo como productor de normas
jurídicas, utilizando a menudo los denominados
decretos o reglamentos de necesidad y urgencia.
b) En el terreno político, la democracia pluralista
continúa siendo un postulado esencial, tendiéndose a
una mayor participación de los ciudadanos en cierta
clase de decisiones y estimulando su colaboración
con las funciones públicas, al tiempo que se propicia
la más amplia descentralización posible.
c) El principio básico que legitima la intervención
del Estado en el plano económico y social es el de la
suplencia. El Estado conserva ciertas funciones con-
sideradas indelegables (justicia, defensa, etc.), que
le son inherentes en virtud de la soberanía que
traduce el bien común que mediante ellas persigue,
al par que presta servicios públicos o realiza activi-
dades en caso de insuficiencia de la iniciativa priva-
da o como complemento de ésta, siendo ejemplo de
ello la previsión social, la salud, la educación, el
transporte, etc.
d) En el plano económico y sobre la base de la regla
de la subsidiaridad, se afirma la economía social de
mercado como sistema predominante, apoyado en
la libre iniciativa y la libre concurrencia al mercado
con el objeto de lograr un sistema de "competencia
practicable"73, en el que los consumidores y usuarios
estén protegidos y puedan elegir con información
adecuada, y los agentes ofrecer productos y servi-
cios libre y lealmente. Como se sabe, la economía
social de mercado deja intacto el mecanismo del
mercado hasta donde sea posible, pero complemen-
tado con medidas de seguridad social y de distribu-
ción de los ingresos.
e) La política o previsión social no es ya más ilimitada,
y se le vincula al citado principio de suplencia así
como a las posibilidades presupuestales, teniéndo-
se presente los graves errores (inflación, déficits
públicos, etc.) ocurridos durante la época del Estado
del Bienestar. En lugar de la prédica de este último
concentrada en "tanta igualdad como sea posible",
la sociedad ha impuesto el axioma -dicen los defen-
sores del Estado subsidiario- de "tanta libertad como
sea posible y conveniente para los componentes de
una determinada comunidad"74.
29. La recepción del principio de subsidiaridad por
el ordenamiento positivo lleva consigo una trans-
formación y reforma del Estado que se manifiesta:
en primer lugar, en una menor intervención en la
vida económica y en la decisión de privatizar em-
presas públicas, así como hacer posible el ingreso de
empresas privadas en los servicios públicos.
El desmontaje del sistema intervencionista que ha-
bía sobredimensionado las estructuras administra-
tivas con el consiguiente aumento de la burocracia,
y que se manifestaba además en excesivas regula-
ciones que afectaban las libertades económicas, así
como en la participación estatal en empresas indus-
triales o comerciales, requiere de técnicas de inter-
vención que operen en sentido opuesto: se trata de
la desregulación y la desmonopolización de
actividades y de servicios, junto a la privatización.
Lo que se busca es remover los obstáculos que se
oponen a la iniciativa privada y a la libre concurren-
cia en el mercado. La derogación de las normas se ha
llevado a cabo mediante diferentes técnicas, como la
tradicional que implica la derogación por una nor-
ma de idéntica naturaleza, o mediante mecanismos
de delegación para que el Ejecutivo proceda a la
derogación de normas en bloque.
30. Mediante la regulación económica, como hemos
dicho antes, se comprime el ámbito de la libertad a

72 Seguimos en este apartado a CASSAGNE, J.c., "La intervención .,. "Op. Cit., p. 117 Y ss.

73 Se trata de un concepto ampliamente utilizado en el Derecho de la Competencia, equivalente al de competencia eficaz, imperfecta,
efectiva u operativa. Existe -dice la Comisión de la Comunidad Económica Europea- competencia practicable o suficientemente eficaz
cuando las empresas no limitan de manera excesiva o artificíalla venta o la producción, cuando tales empresas satisfacen la demanda,
y cuando hacen participar a todos los intermediarios y consumidores o usuarios en las ventajas derivadas del progreso técnico y
económico. Vid. por todos PONT GALÁN, J.1., "Constitución Económica y Derecho de la Competencia", Madrid, 1987, p. 34 Y ss.

74 CASSAGNE, J.C., Op. Cit., p. 121.

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61
través del establecimiento de límites a su ejercicio y
la imposición de obligaciones y cargas, con la fina-
lidad de armonizar los derechos de los prestatarios
de los servicios públicos con los intereses de la
comunidad 75 . Por cierto que la nueva actividad
reguladora se encuentra sometida a los principios,
normas y garantías constitucionales y a un conjunto
de principios generales aplicables que operan como
límites sustanciales al ejercicio de la respectiva po-
testad, como son aquéllas que rigen la competencia
económica. No hay que perder de vista la no dero-
gada función de garantía que en todo estado de
derecho cumplen tanto el procedimiento como la
institución del acto administrativo, para hacer posi-
ble que la actividad prestacional se desenvuelva con
arreglo al principio de legalidad.
Con la nueva regulación se busca, pues, no sustituir
al mercado, sino estar al servicio del mismo, promo-
viendo e incentivando la libre competencia en bene-
ficio de consumidores y usuarios. Las consecuen-
cias en el régimen jurídico de este cambio han sido
muy intensas y han dado lugar a la creación de los
llamados entes reguladores, que veremos más ade-
lante (infra VIII).
31. Hay que tener presente que la ola de privati-
zaciones de empresas e inclusive de sectores
económicos enteros producida durante los últimos
años en muchos países y en el Perú también, ha
replanteado una vieja cuestión, que es la concer-
niente a la regulación de las condiciones económi-
cas, técnicas y sociales76, en las que debían ser pres-
tadas aquellas actividades esenciales para la socie-
dad, que hasta ahora venían siendo atendidas por el
Estado y que han sido entregadas a empresas priva-
das, generalmente mediante el procedimiento de
licitación o concurso. Resulta obvio que mientras
fueron públicas las empresas gestoras de los servi-
cios no había, en verdad, mucha necesidad de regu-
lar, pues le bastaba al poder público tomar decisio-
nes y asumir las responsabilidades consiguientes.
Se pensaba que bastaba decidir en cada momento lo
que había que hacer, porque lo que legitimaba la
decisión no era "la potestad pública", derivada de la
norma, sino la "propiedad" de la empresa.
Pero cuando tales empresas y actividades han sido
devueltas a la iniciativa y al capital privados, la
necesidad de regulación se hace evidente, ya que es
75 CASSAGNE, J.c. "Los marcos regulatorios de los servicios públicos y la inserción de la técnica contractual". En: La Ley-1994-D,
Buenos Aires, p. 948 Y ss.
76 ARIÑO, G. Op. Cit., p. 259 Y ss.
77 Citado por ARIÑO, G. Op. Cit., p. 262.
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62
preciso armonizar con prudencia dos intereses con-
trapuestos: el de la empresa, que aspira a los máxi-
mos beneficios, y el de los usuarios, que desean un
servicio seguro, barato y de calidad. No se trata pues
ahora de prescindir del Estado, sino de replantear el
sentido de su acción: el Estado productor debe ser
sustituido por el Estado regulador. Y la regulación
debe orientarse no a sustituir el mercado y la com-
petencia, sino a promoverlos. De ahí la importancia
de que en las privatizaciones, en la medida de lo
posible, los antiguos monopolios estatales, que se
habían demostrado tantas veces perversos, no sean
sustituidos por monopolios privados. El gran juris-
ta anglosajón Roscoe Pound escribió en 1949: "Lo
que uno debe resistir y combatir, no es la prestación
por el Estado de muchos servicios públicos que
aquél puede llevar a cabo sin atentar a nuestro
sistema legal y político, sino la idea de que todos los
servicios deben y pueden solamente ser realizados
por el Gobierno"77.
32. De otro lado, la creciente dependencia del ciuda-
dano respecto a las organizaciones sociales
prestadoras de bienes y servicios, hace imperativa
en nuestros días una reglamentación más detallada,
que alcanza no sólo a los servicios públicos clásicos,
como ferrocarriles, gas, teléfonos, etc., sino también
a sectores como seguros, banca, radio y televisión,
etc. El hombre actual es muchas veces un ciudadano
cautivo, "capturado" por los servicios, lo que ha
dado lugar a una abundante regulación administra-
tiva.
La determinación de cuándo una empresa se en-
cuentra o no afecta al interés público es una califica-
ción siempre relativa. Lo único decisivo es la depen-
dencia vital que la prestación suponga respecto a la
vida de la sociedad y de cada uno de los ciudadanos,
calificación que variará de país a país y de tiempo en
tiempo. Lo que se requiere es un marco claro de
principios y reglas -una regulación- que guíe y
encuadre la relación entre las empresas y el Estado.
Mas para comprender a cabalidad el fenómeno del
que estamos tratando, hay que reconocer como
característica común a todas esas actividades la
escasa o nula competencia en el ejercicio de las
mismas, porque por naturaleza, económica y técni-
camente, reclaman el monopolio, o bien porque
ostentan de hecho una posición dominante sobre los
usuarios. Es por ello que, al no aplicarse más que
débilmente las leyes del mercado, se justifica la
existencia de una regulación más intensa. Para estas
actividades, sobre las que el Estado tiene especial
interés, en términos generales, existen -dice Ariñ078-
tres modelos de regulación, a saber:
a) Una minuciosa regulación estatal, especialmente
en precios, si bien la actividad se considera como
privada. La Administración la regula desde fuera.
Este es el planteamiento anglosajón de las Pllblic
utilities.
b) Configuración del sector como servicio público
en manos privadas, lo cual significará la asunción
por el Estado de la titularidad sobre esa actividad
(exclusividad regalística), si bien delega o concede
su gestión a los particulares, por razones económi-
cas y de buen servicio. En este caso, la Administra-
ción no sólo establecerá una regulación jurídica
exterior, sino que asumirá poderes de dirección y
control internos.
c) Nacionalización del sector, lo que consiste esen-
cialmente en la transformación de empresas priva-
das en empresas del Estado.
Si bien no es éste el lugar para responder genérica-
mente sobre los pros y los contras de cada una de las
mencionadas opciones, debe sí reconocerse que, en
términos generales, las nacionalizaciones y la exce-
siva intervención del Estado en la economía han te-
nido en todas partes malos resultados. En los esta-
dos modernos, ya lo hemos dicho antes, el objetivo
primario es ofrecer a los ciudadanos un buen servicio
y prestaciones que garanticen su bienestar, lo que
puede obtenerse con mayor eficacia, calidad y buen
precio si estos servicios se prestan por iniciativa
privada que si se hace por iniciati va pública. Enton-
ces, el servicio público -en gestión privada- y la
empresa pública son técnicas intercambiables desde
el punto de vista de la garantía de su prestación,
pero el primero ofrece sobre la segunda grandes
ventajas para los ciudadanos, por lo que es indispen-
sable una adecuada y renovada regulación jurídica.
Estamos por ello en nuestros días redescubriendo la
concesión y el contrato como técnicas de gestión.
33. En cuanto a los procesos de privatización y las
nuevas regulaciones, los primeros deben llevarse
78 Ibid, p. 267.
7Y Resulta paradógico, pero no causa asombro, que para desregular y desmonopolizar determinadas actividades se acuda a marcos
regula torios para encauzarlas bajo nuevas orientaciones económicas y políticas. Vid. CASSAGNE, J.c., "El resurgimiento del servicio
público ... ", Op. Cit., p. 97, Y "El servicio público y las técnicas concesionales", Op. Cit., p. 1181.
80 ARIÑO, G. Op. Cit. p. 272.
adelante con transparencia con el objeto de evitar
actos encubiertos, es decir, las desviaciones de po-
der en que pueden incurrir los gobernantes o fun-
cionarios de turno. Así mismo, con la debida publi-
cidad para estimular la máxima concurrencia de
interesados. Y, finalmente, en un plano de igualdad
para los oferentes o interesados en participar, tanto
durante su tramitación como adjudicación.
En lo que se refiere a la desrregulación, debemos
recordar que no se trata de un fin en sí misma, sino
de un punto de partida tendiente a restaurar el
principio de libertad y la transparencia de los mer-
cados, con el propósito que los particulares puedan
actuar sin esperarlo todo del Estado, cuya función
debe limitarse al papel de árbitro imparcial que
actúa sobre los factores económicos cuando éstos
entren en conflicto. En el sistema clásico de regula-
ción, casi todo quedaba encomendado a la decisión
del regulador: la planificación, la inversión a reali-
zar, la financiación, el régimen contable, los precios,
etc. En nuestros días, la regulación cobra otro sentido,
pues no tiene como objetivo central el control del
sistema y sus operadores, sino que trata de promover
la competencia, allí donde esto sea posible y se
limita a proteger los intereses de los usuarios 79 •
Ahora bien, la regulación es siempre, por definición,
un sustituto del mercad0 80; por tal motivo, las carac-
terísticas que debe reunir deben estar orientadas a
obtener los efectos benéficos y estimulantes que aquél
produce, transmitir señales y mensajes que faciliten
la orientación de los participantes en el sector regula-
do y exigir estándares de calidad y seguridad. El
objetivo de la regulación no es tanto controlar a las
empresas cuanto proteger a la sociedad.
En lo que a servicios públicos se refiere, los aspectos
fundamentales a los que se tiene que orientar son dos:
garantizar el suministro del servicio, presente y futuro,
y establecer los niveles adecuados de la relación
calidad-precio. Cuando para obtener estos fines, sea
necesario intervenir en la actividad y en las decisiones
empresariales, estará justificada la regulación.
Pero como toda regulación debe tender a ser objeti-
va y global, y no admitir tratamientos singulares, ni
alteración arbitraria de las reglas de juego, resulta
indispensable, condición sine qua non, el separar la
THEMIS39
63
autoridad reguladora de las unidades operadoras
del sistema y, al mismo tiempo, independizar aquélla
de toda posible manipulación del poder político
(Vid. infra VII). Y ello requerirá por cierto de un
cambio en la mentalidad de los protagonistas, sean
éstos la propia Administración, las empresas pro-
ductoras de servicios y los usuarios. Hemos estado
acostumbrados a una situación de servidumbre en
la que se ha preferido la seguridad y la protección
por parte del Estado a la libertad y el riesgo, esto es,
a un respeto reverencial a esa especie de cosa sagrada
que es la Administración, que muchas veces impide
desarrollar una verdadera estrategia empresarial
propia8!
VI. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN
JURÍDICO DEL MODERNO SERVICIO
PÚBLICO
34. El concepto tradicional y socializado de servicio
público ha muerto con la caída del Estado del Bienes-
tar, por la escasez de miras y corporativismo mez-
quino de sus gestores, ha dicho enfáticamente Juan
Miguel de la Cuétara en reciente ensay082. y ha agre-
gado: "Ha muerto una idea que pretendió recubrir
toda la actuación pública con una aureola de santi-
dad, y lo hizo de muerte natural, porque los asuntos
humanos, sociales, políticos, económicos, nunca han
estado en manos de santos. En suma, el servicio
público monopólico, excluyente( ... ), ha perdido to-
talmente su credibilidad y debe seguir el camino de
los viejos monopolios fiscales (los estancos de la sal,
de la pólvora, de los fósforos, del tabaco, del petróleo
... ) hacia su desaparición83 ". Se trata, sin duda, de
una afirmación extrema y discutible, pero no pode-
mos negar que encierra algo de verdad, comprobable
tanto en el extranjero como entre nosotros.
La llamada "crisis" del servicio público se origina
precisamente cuando su ámbito se amplió para
cubrir actividades tan amplias que iban más allá de
las esenciales que originalmente justificaban su de-
claración84 • A ello se agrega la puesta en cuestión de
la separación idealista entre el Estado y la sociedad,
pues el primero no necesita ya la declaración previa
de titularidad (publica tia) de determinadas activida-
des y, de otro lado, porque la sociedad democrática
tiene ahora una mayor conciencia de sus derechos.
Entonces el llamado "fracaso", relativo por cierto,
del servicio público como categoría jurídica viene
de su éxito, de pretender abarcar actividades cada
vez más distanciadas de su origen, como son para
algunos los llamados servicios públicos sociales o
asistenciales.
Ha sido, pues, esa dificultad para circunscribir los
alcances del concepto de servicio público y la cre-
ciente participación de la actividad privada en la
satisfacción de necesidades públicas, los elementos
que han servido para que algunos autores cuestio-
nen y hasta propongan la suspención de ese concep-
to; es decir, teorías negatorias de la noción de servi-
cio público, que propician su supresión85 • Estas
propuestas afirman que los elementos determinan-
tes del servicio público admiten tantas excepciones
que no pueden ya ser consideradas como caracterís-
ticas del mism0 86 • Así, por ejemplo, la persona que
presta el servicio no tiene que ser el Estado, directa
o indirectamente. En segundo término, no siempre
el objeto del servicio es satisfacer una necesidad
pública, es decir, se trata de un elemento subjetivo,
dependiente de la voluntad del legislador. Y, final-
mente, tampoco es el régimen de Derecho Público
un elemento determinante en su regulación.
Resulta de la mayor importancia tener presente que
el crecimiento del Estado después de la Segunda
Guerra Mundial, ahogó las iniciativas privadas y en
la práctica "barrió" con instituciones diseñadas para
sistemas tanto de gestión como de propiedad priva-
das. Ello trajo consigo la quiebra del servicio público
como institución jurídica, como bien dice Cassagne,
pues "cuando el Estado gestiona directamente los
servicios públicos entre su calidad de dueño o accio-
nista de la empresa pública con la condición de
titular de la potestad regulatoria, en la que la prime-

Al Ibid. p.274.

82 "Tres ... ". En: "El nuevo Servicio Público", Op. Cit. p. 112.

" Ibid. p. 112 Y 113.

84Ha dicho al respecto,J.c. CASSAGNE: "El proceso que generó la llamadacrísis del servicio público obedeció al abandono de la gestión
de las actividades por parte de empresas privadas y suasunclóndirecta por el Estado/lo que condujo a una identificación entre la función
pública estatal y la gesti6nde los servicios públicos, fenómeno éste que impedía disociar el poder reglamentario de la gestión, aspectos
éstos que aparecieron muchas veces confundidos o,al menOS, concentrados en lapropía empresa estatal y prestataria", "El servido
público y las técnicas ... ", Op. Cit./ p. 1174.

sS En la Argentina, GORDILLO, A. "Tratado de Derecho Administrativo",Buenos Aires; 1975.

86 Vid. PISERCHIA, R. "Las concesiones de servicios públicos en la reforma del Estado". En: La Ley-1997-B, Buenos Aires, p. 1408 Yss.

THEMIS39
64
ra termina desplazando a la segunda por una suerte
de natural tendencia contraria al establecimiento de
auto-regulaciones dentro de la propia Administra-
ción, aún cuando fueran para beneficio de los habi-
tantes. ¿Qué sentido tendrían en este esquema la
potestad regulatoria y los órganos reguladores?87"
En efecto, cuando el Estado se hace cargo de la
prestación directa de prácticamente todos los gran-
des servicios públicos como consecuencia del pro-
ceso de nacionalizaciones a que nos hemos antes
referido, se produce una quiebra en el sistema de
concesión que otorga la gestión a los particulares. Y
ello explica el reciente proceso de transformación
del Estado basado en el principio de subsidiariedad
que se incorpora a las Constituciones y a la legisla-
ción positiva.
35. De otro lado, es evidente que los servicios públi-
cos existen y están a nuestro alrededor, es decir,
tienen vida, sea que se califique al sistema como
"antiguo" o como "nuevo". Por cierto que algunos
resultan muy fácil de identificar, como el abasteci-
miento de agua potable, y otros serán muy discuti-
bles, como el servicio de taxis; es probable que
algunos continúen ostentando orgullosamente su
condición de tales, pero otros desde hace tiempo
prefieren ocultarse, como el transporte aéreo; algu-
nos serán "pobretones" y otros "millonarios", como
los servicios telefónicos; pero en todos se nota un
cambio, una transformación imparable, que en al-
gunos casos desdibuja sus características tradicio-
nales. Entre nosotros, por ejemplo, hemos visto
aparecer durante los últimos años los servicios pri-
vados de correo, la televisión pública compitiendo
en publicidad con la privada, la introducción de
servicios de pensiones privadas (AFPs) acompa-
ñando al sistema tradicional, etc. Un ejemplo desta-
cado es el de los modernos cementerios en la ciudad
de Lima, que más allá de ofrecernos una entrada de
lujo al descanso eterno, son actividades comerciales
lucrativas que poco tienen que ver con los clásicos
servicios de pompas fúnebres ofrecidas por las So-
ciedades de Beneficencia o por las municipalidades.
Se puede entonces constatar que, en nuestros días,
el servicio público tradicional trata de disimular su
origen y transmutarse en un servicio comercial. Y
resulta de la mayor importancia resaltar que ello
ocurre en un momento en que el debate tradicional
sobre las "libertades formales" y las "libertades
reales", de no poca importancia y todavía vigente en
países pobres como el nuestro, se traslada a otro
sobre la eficacia del Estado como gestor de
R7 CASSAGNE, J.c. "El resurgimiento del servicio público... ", Op. Cit., p. 98
ss DE LA CUET ARA. Op. Cit., p. 116.
actividades económicas y sobre el sistema de pres-
taciones públicas, en el que intervienen no sólo los
partidos políticos sino múltiples instituciones en
diversa naturaleza y distinto propósito.
36. Ahora bien, no debe olvidarse que en las demo-
cracias capitalistas occidentales el servicio público
"clásico" logró éxitos incuestionables: hizo llegar a
todos, o una muy significativa mayoría, prestacio-
nes que de otra forma conseguirían sólo unos po-
cos; atendió necesidades vitales básicas; generó
infraestructura que facilitó a las poblaciones su
entrada en la modernidad, etc. En su "haber" hay
que anotar el haber hecho posible que amplias
capas de la población hayan recibido los beneficios
de la educación, del abastecimiento domiciliario
de agua potable, etc. Pero ese servicio público
"clásico", como hemos visto, poseía un grave des-
equilibrio que se hizo patente después de la crisis
del petróleo de 1973, pitazo que da inicio al des-
montaje del Estado de Bienestar. En efecto, ese
servicio público había sido mayoritariamente cons-
truido sobre el monopolio de actividades, de las
que se decía pasaban a ser de titularidad estatal.
"De este modo- dice de la Cuétara- se creó una
si tuación en la que las actividades eran económicas
pero la titularidad política, y uno u otro de ambos
enfoques debía prevalecer. Lo hizo el segundo"88.
La política que es en sí misma expansiva, al actuar
en el interior de las empresas que brindaban servi-
cios públicos, anuló su racionalidad económica,
llevándolas a la descapitalización e ineficiencia. Se
pudo entonces constatar que sin frenos económi-
cos (la competencia, por ejemplo) y sin frenos
políticos, el resorte político externo que era la
responsabilidad ante los votantes se mostró insufi-
ciente para contrarrestar tendencias negativas ta-
les como la utilización masiva de poderes
discresionales, excesiva burocratización, etc., lo
que impidió en muchos casos, seguir a la evolución
tecnológica.
Esto que venimos diciendo no sólo fue aplicable a
las empresas gestoras de servicios públicos de pro-
piedad del Estado, sino también a las de titularidad
privada, que actuaban bajo contrato de concesión,
por la circunstancia que estas últimas estaban siem-
pre más atentas a las decisiones de la autoridad
política, que a lograr mayor competitividad o brin-
dar mejor servicio, por ejemplo disminuyendo sus
costos, ya que las decisiones efectivamente impor-
tantes y hasta decisivas eran las primeras. De otro
THEMIS39
65
lado, y como lo demuestra la propia experiencia
empresarial peruana en las décadas del 70 y el 80,
soluciones como la participación de los trabajado-
res, o la auto gestión, mostraron en compañía de un
sindicalismo fanatizado donde el "patrón" son to-
dos, es decir, nadie, sus graves inconvenientes para
alentar la inversión y lograr la competitividad. Fue
así que, con un sistema de titularidad y monopolio
público, las empresas de servicio público cada día
demandaban más fondos para brindar prestaciones
con un grado de obsolencia cada vez mayor, crean-
do en la población frustración y desencanto. La
solución fue entonces echar mano a una antigua
herramienta que había sido guardada en el baúl de
los recuerdos: la competencia económica.
37. Cuando, en época reciente, se comienza a exami-
nar bajo nuevas luces el ámbito de los servicios
públicos, se constata que muchos de ellos se habían
venido brindando en un régimen que no era de
monopolio, donde por cierto sí estaban algunos de
los más importantes, y que ello no había provocado
un deterioro en los intereses generales. Así, por
ejemplo, no todas las bibliotecas, parques, museos,
carnales, etc., pero sobre todo la educación, se brin-
daba a través de organismos o empresas públicas,
apreciándose que la competencia era posible y de-
seable, como en efecto ocurría en el sector transpor-
te, todo lo cual no se había antes percibido con
claridad. Fue entonces que comenzó a aceptarse la
idea que el futuro servicio público debía, siempre
que fuera posible, plantearse en un régimen de
competencia, que éste debería ser el planteamiento
general, aunque por cierto podía admitir las excep-
ciones que están debidamente justificadas, como
ocurre en nuestros días con la utilización y trans-
plante de órganos, ya que no todo tiene siempre que
regirse y solucionarse bajo el concepto de compe-
tencia económica.
Como ya hemos visto (supra V, 29,30,31 Y 33), los
instrumentos utilizados para lograr el desmontaje
normativo del servicio público tradicional, incapaz
de seguir el ritmo de las actividades económicas
modernas, han sido las privatizaciones, para apro-
vechar el impulso el capital y la tecnología de la
iniciativa privada, y la des regulación normativa
superada ya la ideología nacionalizadora. Este im-
portante aparato jurídico de nuevo cuño por cierto
que precisa las obligaciones de prestación, la forma
de fijación de tarifas, los procedimiento para la
resolución de quejas de los usuarios, lo que no se
consideraba antes tan indispensable, es decir, cuan-
do la empresa estaba nacionalizada. Esta convicción
de dejar todo lo posible a la libre competencia, es el
reflejo de "lahuída al Derecho Privado" de parte del
Derecho Público, y que tiene manifestaciones con-
THEMIS39
66
cretas en el auge del derecho de los consumidores y
usuarios, o en el protagonismo cada vez mayor de
entidades vinculadas a la defensa de la competencia
en la vida económica (por ejemplo, Indecopi), más
allá de las preferencias personales con los que se
desee enjuiciar este fenómeno. Lo real es que la
competencia económica puede establecerse en la
gestión de muchos servicios públicos, y existen
numerosos ejemplos exitosos tanto en el extranjero
como entre nosotros.
38. Para comprender el régimen jurídico del moder-
no servicio público, régimen aún en construcción
que se derivará tanto de la casuística de los conflictos
que vayan surgiendo como de las proposiciones
teóricas (no sólo jurídicas, por cierto) y de las deci-
siones políticas que crean derecho, convendría se-
ñalar de inicio que la introducción de la competen-
cia económica, hasta donde ello sea posible, entre
las empresas intervinientes, es decir, expulsando al
puro Derecho Público de determinadas zonas, pero
claro está respetándolo en otras, no tiene por qué
representar ausencia de normas o desprotección
para los ciudadanos.
El Derecho de la Competencia ha desarrollado en
sus dos disciplinas complementarias y fundamenta-
les: el Derecho de las Limitaciones de la Competen-
cia o Anti-trust y la Disciplina de la Competencia
Desleal, variadas técnicas que pueden aplicarse a
situaciones conflictivas concretas surgidas de la ac-
tuación de empresas u organismos que brindan
servicios públicos. En nuestro país, tanto el Decreto
Legislativo 704 como el Decreto Ley 26122, así como
las regulaciones específicas correspondientes a or-
ganismos como Indecopi, Osiptel y otros, contienen
una amplia gama de herramientas -que no es del
caso aquí desarrollar- que permiten tanto a las em-
presas en competencia, como al Estado y, en ocasio-
nes, a los ciudadanos concretos, tener vías abiertas
para la protección de sus derechos y hacer que la
competencia sea libre, posible y leal. No cabe duda
que los agentes económicos requieren de seguridad
jurídica; en nuestro país la normativa esencial en
esta área existe y es, en general, adecuada. Distinta
materia es la forma en que se aplica a una concreta
situación de conflicto, pero en este extremo hay
también que decir que existen signos alentadores
surgidos de recientes Resoluciones administrativas.
39. La situación descrita nos lleva a la necesidad de
justificar y delimitar a la institución del servicio
público en una realidad en la cual, con sus peculia-
ridades, vuelven a tener vigencia las leyes del mer-
cado, por cierto que bajo un tipo de Estado que,
como hemos señalado, actúa como árbitro en defen-
sa de la competencia económica. Pues bien, esta
delimitación opera, dice Cassagne89 en tres senti-
dos: en primer lugar, circunscribiéndose a las activi-
dades que resultan primordiales o esenciales90 para
la satisfacción de necesidades de la comunidad y
que no pueden satisfacerse en un régimen de libre
competencia, pero que deben ser gestadas por los
particulares. En segundo lugar, y esto tiene singula-
rísima importancia, la técnica del servicio público
tiende a aplicarse únicamente a las prestaciones de
naturaleza económica, diferenciándose de los deno-
minados servicios públicos sociales o asistenciales,
donde la corriente neo-liberal prefiere aplicar un
laico concepto de solidaridad, cuya sa tisfacción recae
directamente en el Estado, o resultan satisfechas por
aquellos particulares que reciben subvenciones o
subsidios. En tercer lugar, la delimitación opera al
otorgarle un carácter obligatorio a la prestación pri-
vada que pasa a ser regida por el Derecho Adminis-
trativo. Así, pues, dice Cassagne acertadamente, "las
notas centrales de la noción (satisfacción de necesi-
dades primordiales, contenido económico de la pres-
tación y obligatoriedad) se encuentran estrechamen-
te relacionadas con el nuevo sentido que persigue la
figura al propugnar la competencia en todo el residuo
de actividades privadas, las que, aún cuando sean de
interés público, no se rigen, en tanto sea admisible el
ejercicio de las libertades del mercado, por el régi-
men administrativo del servicio público"91.
40. En la gestión del nuevo servicio público, que
debe superar la antigua inseguridad de sus protago-
nistas frente a decisiones no regladas de clara inspi-
ración o interés político inmediatista, es fundamen-
tal reconocer, en primer término el triángulo a que
hemos hecho antes referencia (supra I1I) en cuyo
vértice se sitúan respectivamente la Administra-
ción, el gestor y el usuario de los servicios.
El Estado, como juez y parte, como legislador y a
veces gestor de los servicios, ha tenido amplios
poderes con muy escasos contrapesos, lo que ha
ocasionado desborde, inseguridad y ambigüedad.
89 CASSAGNE, J.c. "EI resurgimiento del servido público ... ", Op. Cit., p. 100 Y ss.
90 Sobre el concepto de servido esencial, su titularidad, gestión y limitadones legales, Víd., GARRIDO FALLA, F., "El concepto de
servicio público ... ", Op. Cit., p. 19 Y ss.
9] CASSAGNE, J.c.,"El resurgimiento del servicio público ...", Op. Cit., p. 101
92 DE LA CUÉTARA, J. M., Op. Cit., p. 144 Yss.
93 Vid. en el mismo sentido CASSAGNE, J.c., quien dice; "Se trata de limitar el servido público a las actividades que satisfacen
necesidades primordiales de los habitantes mediante prestaciones de naturaleza económica, previa declaración legislativa" !m "EI
servido público y las técnicas concesionales", Op. Cit., p. 1181.
94 DE LA CUÉTARA, 1.M. Op. Cit. p. 146.
9, lbid. p. 146 Y147.
Ello ha llevado a la doctrina a proponer variadas
soluciones, tales como la de la responsabilidad pa-
trimonialo la interdicción de la arbitrariedad que no
persiguen otra cosa que la definición de reglas cla-
ras de actuación cuyo objetivo final es la
profundización del Estado de Derecho. En otras
palabras, sustituir la discrecionalidad gubernamen-
tal tan usual en el servicio público tradicional, por
una fórmula que haga previsible y fiable la ordena-
ción de la actividad económica. La tendencia actual
es detener, de una vez por todas, la deslegalización,
tan común en los servicios públicos y tan utilizada
por la Administración/ gobierno de turno.
El viejo modelo ya no es operativo cuando hacen su
aparición el pluralismo y la concurrencia, cuando se
han introducido más sujetos y más intereses, que
tienen que articularse entre sí, y no podrán hacerlo
sino tienen la necesaria seguridad jurídica. Esto es lo
que de la Cuétara denomina la juridificación92 del
servicio público. La juridificación es un antídoto con-
tra el exceso de politización y la clara determinación
de lo realmente exigible. Con ella "habrán de acabarse
los "cheques legislativos en blanco", las publicatios
genéricas, y las deslegalizaciones masivas a que nos
tiene acostumbradas -dice de la Cuétara- el Derecho
Positivo de los servicios públicos93 . El principio de
legalidad impone que todas las excepciones a la eco-
nomía de mercado y a la libertad de empresa estén
fundamentadas en una decisión legislativa, y esto es
también aplicable a las decisiones que prod uzcan en la
organización de los servicios públicos"94. y continua
más adelante: "la idea que debemos aplicar como pie-
dra de contraste es que toda prerrogativa, cualquier
posición de privilegio que encontremos en los servi-
cios públicos, requiere un título justificativo enjuiciable
como tal. Ese título dará razón de su existencia y
definirá su alcance, y habrá de ser algo más que la
"nueva voluntad de que así sea" de los órganos esta-
tales. Su existencia podrá ser comprobada por los
tribunales, a los cuales se podrá acudir según las
reglas generales de legitimación y postulación"95. Y
THEMIS39
67
ello debe ser así porque -no hay que olvidarlo- el
servicio público es una excepción al régimen
constitucionalizado de libertad de empresa.
41. La versión clásica del servicio público descansa-
ba, como ya hemos señalado, en la publicatio, me-
diante la cual se declara la asunción del servicio por
el Estado, y ello se denomina "titularidad pública de
la actividad". Pero el concepto de actividad es mu-
cho más amplio que el de servicio, y fue por ese
camino que en más de una ocasión se amplió en
demasía las actuaciones del Estado. Vale pues recor-
dar que la actividad puede requerir de muchas
titularidades interconectadas y que resulta imposi-
ble en la práctica organizarla bajo un único titular96 •
En otras palabras, los publicatios genéricos, las decla-
raciones de titularidad estatal de actividades o
sectores económicos deben ser rechazadas, pues
debe más bien pensarse en prestaciones que hay que
garantizar, y no en titularidades o reservas sobre
sectores completos de actividad97 • N o debe olvidarse
que detrás de esa tradicionalmente reiterada
titularidad se ha escondido más de una vez siempre
una nacionalización, es decir, la exclusión -casi
siempre injustificada- de la sociedad civil sobre algo
no sólo que le compete, sino que en la mayoría de los
casos puede eficazmente para brindar.
y para evitar cualquier confusión al respecto, es
necesario precisar que lo único que implica la publicatio
es la transferencia, fundada en la necesidad y
trascendencia social, de la titularidad privada a la
pública, pero que se encuentra -es necesario recor-
darlo una vez más- limitada por el principio de
subsidiaridad. Si bien algunos han sostenido que
hay que abandonar la idea de la publicatio para
reemplazarla por la idea o noción de regulación
económica, lo correcto es que sigue siendo actual-
mente necesario distinguir las actividades de interés
público con las de servicio público, ya que éste último
tiene características que le son distintivas, tales como
la obligatoriedad, que no se dan en las primeras.
Es en este nuevo contexto que cuestiones tales como
la reversión o el rescate en los servicios públicos han
sufrido un cambio importante, previéndose ahora
fórmulas de continuidad de la gestión privada al
término del plazo de la concesión, con el propósito
de darle estabilidad al servicio y permitir
contractualmente una rentabilidad consensuada,
impuesta por la realidad de los hechos, que hace
difícil el cambio de gestor; todo ello, con el objeto de
garantizar a los usuarios calidad y eficiencia en el
servicio, acceso rápido e innovaciones tecnológicas
que son por definición dinámicas y cambiantes98 •
42. Son también de aplicación al moderno régimen
del servicio público los principios de continuidad,
regularidad, igualdad o universalidad yexigibilidad.
Si bien es cierto que estos principios estaban tam-
bién presentes en el "antiguo" régimen, ahora tie-
nen matices distintos que es conveniente puntuali-
zar, consecuencia inevitable del mandato constitu-
cional que otorga al Estado un papel subsidiario en
el ámbito económico. El principio de continuidad
no es otra cosa que la confirmación que el servicio
público es la satisfacción de una necesidad colectiva
que se requiere asegurar permanente y no esporádi-
camente. Tan importante es este principio que la
continuidad se protege por dos medios 99 , esto es,
por la posibilidad que la Administración asuma la
ejecución del servicio ante una falla o una ausencia
del gestor, y, además, por la reglamentación del
derecho de huelga (supra 11.10). En cuanto al principio
de regularidad, se vincula a la exigencia que el
servicio respete las reglas que surgen de los regla-
mentos respectivos o del contrato de concesión co-
rrespondiente, pues un servicio si bien puede pres-
tarse de manera continua pero irregular, ello no
debe ser aceptado, en protección de los usuarios.
También es la aplicación al moderno servicio públi-
co el principio de igualdad o universalidad 100 en vir-
tud del cual se trata de "un derecho para todos", con
la correlativa organización de medios para que pueda

9óDE LA CUÉTARA cita el caso delostransportes para explicar esta idea. Dice así "el sector transportes, por ejemplo, se subdivide en
los clásicos transportes terrestres, marítimos y aéreos, cada uno de los cuales a su vez pueden ser privados o públicos regulares o
discrecionales, de personas o mercancías, etc. Si, afinando el foco, nos fijamos por ejemplo en los transportes terrestres por carretera
de pasajeros en línea regular, nos topamos con las típicas empresas de autobuses concesionarias de línea regular, las cuales, además de
tener una concesión, hacen muchas cosas: cuidan y mantienen su flota, hacen servidos " charter", alquilan, compran y venden vehículos,
participan o actúan en estaciones de autobuses, y así sucesivamente. Es bien posible, además, que la empresa en cuestión sea parte de
un conglomerado que tenga intereses diversos tanto en el sector transporte como en otros", Op. Cit., p. 159.

97 Ibid. p. 160.

96 CASSAGNE, J.c., "El resurgimiento del servicio público... ", Op. Cit., p. 105 Yss.
99 CASSAGNE, J.c., "El Servicio Público y las Técnicas Concesionales", Op; Cit., p. 1188

100Denominado también por CASSAGNE,J-C., como "principio de obJigatoriedad",que especialmente se manifiesta en el derecho de los
usuarios que utilizan el servicio para reclamar ante quienes lo prestan. En: "El Servicio Público y las Técnicas Concesionales", Op. Cit., p.1188

THEM1S39
68
efectivamente llevarse a cabo. Es decir, es conse-
cuencia del mandato constitucional que prescribe
que todos somos iguales ante la ley lOl, lo que sin
duda tiene efectos jurídicos ante la Administración
como ante los prestatarios o gestores del servicio
público; se trata, obviamente, de impedir discrimi-
naciones a menos que se funden en la desigual
condición en que objetivamente se encuentre cada
usuario. Esta igualdad, y ello es de singular impor-
tancia, se refiere tanto al acceso al servicio como al
precio que percibe el gestor del servicio.
Cuando se trata del servicio público hay una deci-
sión consciente de universalizar la prestación, "un
compromiso entre gobernantes y gobernados se-
gún el cual estos últimos pueden despreocuparse de
si encontrarán o no disponibles ciertos servicios
cuando los necesiten, porque los primeros se encar-
gan de que así sea. Dicho compromiso adopta es-
pontáneamente la forma de validez general en las
cuales la población encuentra el título jurídico para
exigir la prestación cuando lo desee"102. Por cierto
que la obligación de dar servicio universal como la
de aceptar cargas de servicio público tienen que ser
aceptadas por las empresas gestoras, generalmente
a través de un contrato de concesión, de forma tal
que sea perfectamente identificable no sólo para la
Administración y para el gestor, sino también para
el usuario. Ésta es la fuente inmediata de la
exigibilidad.
43. Ahora bien, para que el servicio sea realizable,
efectivo e igualitario debe producirse sobre unas
prestaciones básicas y mínimas, y éstas deben ser
las únicas exigibles por medios de Derecho Público;
todo lo demás puede y debe ofrecerse mediante las
fórmulas comerciales que el mercado libre determi-
ne. Defender lo contrario es irreal, poco eficaz y
frustrante para los ciudadanos. Así, por ejemplo, la
radiodifusión y la televisión no implican la obliga-
toria producción de programas, ni el servicio tele-
gráfico tiene que leer los telegramas por teléfono,
ello no es necesario para la efectividad de la presta-
ción básica y, por lo tanto, no justifica un régimen
excepcional como lo es el del servicio público.
Debemos aprender, sobre todo en nuestra condi-
ción de país pobre, que -en materia de servicios
públicos- sólo lo concreto es exigible, así como sólo
10) Artículo 22 de la Constitución peruana.
11)2 DE LA CUÉTARA. Op. Cit. p. 148.
J03 Ibid. p. 162.
JO, VILLAR EZCURRA. Op. Cito p. 258.
lo limitado es viable103. Nadie debe entender, sin
embargo, que esta afirmación sea sinónimo de pres-
tación pobre e insuficiente, sino que debemos estar
conscientes de nuestras limitaciones, pues en oca-
siones aunque sea posible hacer técnicamente más
de lo que efectivamente se está haciendo, lo que
debemos realmente exigir es la necesaria y hasta
ahora lejana igualdad, mediante un servicio público
continuo y eficaz.
44. En el nuevo servicio público la situación del
usuario es predominantemente contractual. Recor-
demos que tradicionalmente, y continúa siendo así
en determinados sectores, la posición del usuario
era puramente reglamentaria. Paulatinamente, sin
embargo, en los servicios públicos se han desgajado
parcelas de prestaciones en los cuales la situación
del usuario deviene contractual, no siendo ya el
usuario sólo un beneficiario -lo ha sido siempre-
sino un extraño al mismo, en el sentido que entre la
Administración y el usuario no hay contrato, por-
que su situación jurídica no se halla individualizada,
sino que es general e impersonal. Esto no se acepta
ya, inclusive cuando la Administración es la propia
gestora, y más bien se reconoce que la relación entre
el gestor y el usuario es pura y simplemente un
contrato privado 104 . El usuario tiene así una doble
posición, pues puede acudir a la jurisdicción ordi-
naria en caso de incumplimiento contractual del
gestor del servicio, pero también reclamar ante la
Administración, o ante el organismo regulador com-
petente (Vid. infra VIII). No poca influencia ha tenido
en esta evolución las soluciones que contemplan las
legislaciones referentes a la protección de consu-
midores y usuarios.
45. En síntesis, el nuevo servicio público debe con-
cretarse en prestaciones básicas, concretas, limitadas,
universales, ofrecidas en pie de igualdad a los
ciudadanos, utilizando de preferencia la relación
contractual con los gestores, y garantizadas genéri-
camente por el Poder Ejecutivo. La prestación tiene
que ser concreta, no debe abarcar, como ya hemos
dicho, la totalidad de prestaciones posibles en un
determinado sector de actividad. La universalidad
es, de otro lado, una característica esencial de los
servicios públicos de siempre, y que puede abarcar
tanto el territorio como todas las capas de la
población, y constituye una conquista irrenunciable
THEMIS39
69
de las sociedades modernas. Mas lo que no puede
olvidarse es que esa universalidad es financiada por
el erario público, esto es, por los ciudadanos. Y como
consecuencia de ello, si bien esa universalidad tiene
una nota igualitaria, benefactora y redistributiva 105, el
problema ha radicado y radica en que ella ha servido
en muchas ocasiones para que el servicio público
invada con beneplácito y estrechez de miras a activi-
dades relacionadas, genere una burocracia costosa e
ineficiente, descapitalice a las empresas e impida
finalmente que la prestación continúe, o que lo siga
haciendo pero en forma inadecuada. Finalmente, hay
que recordar que no todos los servicios públicos
tienen carácter obligatorio. Lo esencial es que cuando
el ciudadano siente la necesidad de utilizarlo debe
estar disponible y con la garantía del Estado.
Finalmente, debe recordarse que sólo una vez que se
defina la prestación que se quiere brindar a los ciuda-
danos, es que puede estructurarse el aparato
institucional para brindar el servicio.
46. Más allá de la aceptación pacífica o no de las
enunciados característicos del moderno servicio
público, lo cierto es que no hemos estado habitua-
dos a admitir que para su gestión puede existir una
amplia iniciativa empresarial, esto es, pluralismo e
igualdad en la competencia. Obviamente que en
algunos servicios será imposible fraccionar la oferta
indefinidamente y entonces el Estado deberá esta-
blecer algún sistema de selección como mecanismo
para otorgar" títulos habilitan tes" , pero el punto de
partida debe ser la libertad e iniciativa empresaria-
les, lo que trae como consecuencia la ruptura de los
grandes monopolios estatales tradicionales. Esta
situación hará no sólo distinta la forma de control
sino más difícil, pues la complejidad será mayor.
Los ajustes se deberán efectuar desde una perspec-
tiva distinta, la de la libertad, y desde ahí operarán
las herramientas del Derecho de la Competencia
para evitar, por ejemplo, abusos en las posiciones de
dominio, o para regular concentraciones inconve-
nientes. No podemos olvidar que si bien nos encon-
tramos, en el sector de los servicios públicos, en una
etapa de desintegración de los antiguos monopo-
lios, para mediante la competencia ganar en eficien-
cia y en eficacia, esa misma competencia lleva con-
sigo una natural tendencia a la concentración y,
como consecuencia de ello, a debilitar al propio
sistema competitivo.
Ello obligará, como veremos a continuación, a que
el Estado cree entes especializados encargados de
105 DE LA CUÉTARA. Op.Cit. p. 164-165
106 Ibid. p. 171 Y ss.
THEMIS39
70
su regulación, y de decidir -en primera instancia-las
controversias que se presenten, es decir, una especie
de árbitro que aplique las reglas- a veces aún las crea-
y que dirima en las disputas. Estos entes cuentan con
"potestades administrativas" para regular, que
comprenden potestades normativas, tales como la
aprobación de reglamentos, y potestades atributivas,
como el otorgamiento de títulos habilitan tes , además
de facultades de inspección, control y sanción.
En el nuevo sistema, la administración de la empre-
sa que brinde servicios públicos debe ser transpa-
rente, para que se pueda comprobar la inexistencia
de privilegios o de subsidios cruzados inconvenien-
tes, es decir, adquiere en este sentido obligaciones
de la propia Administración Pública, cediendo sin
duda parte de su autonomía, lo que se especificará
en un contrato o autorización ad-hoc, o en el respec-
tivo título habilitante. De ello se deriva un vinculo
jurídico especial: el ciudadano está legitimado para
exigir la prestación definida como parte del servicio
que el Estado le garantiza. Las obligaciones de la
empresa, finalmente, deberán evaluarse en función
del objetivo perseguido y contra más preciso sea
éste, más fácil será la evaluación.
VII. LOS NUEVOS ORGANISMOS REGU-
LADORES
47. El servicio público es lUla tarea propia del Poder
Ejecutivo, por un lado, y de empresas económicas,
por otro. Ahí radica, dice De la Cuétara lOó precisa-
mente su problema, porque si fuera mero ejercicio
del Poder Ejecutivo, podría organizarse con técni-
cas administrativas puras como las que se aplican,
por ejemplo, a los diversos Registros Públicos, pero
siendo también una empresa económica, lo que
hace falta es iniciativa, creatividad y riesgo, lo que
no se encuentra en el mundo de los burócratas. De
ahí que la solución se busque en un árbitro regulador
independiente, esto es, que sea competente para
aplicar las reglas y dirimir en los conflictos entre las
empresas gestoras, que expida reglamentos y señale
estándares, con facultades de inspección y sanción,
y se encuentre más allá de los intereses entrecruzados
de usuarios y gestores.
Ahora bien, en muchas sociedades los servicios
públicos de interés general representan un conjunto
de valores -como los de la solidaridad- de los que no
están dispuestas a renunciar, y por tanto las nuevas
técnicas representadas por los nuevos organismos
reguladores -como las que buscan una mayor
competitividad- no pueden desvirtuar a aquellos, si
bien la formulación legal puede tener matices pro-
pios en cada país. Ello significa, y es conveniente
tenerlo presente, que las reglas de competencia
pueden no aplicarse a servicios públicos de interés
general cuando impiden el cumplimiento de aque-
llas misiones que se les tiene confiadas 107, extremo
que así ocurre en la práctica en el ámbito de la Unión
Europea, aunque tratando que lo sea en la menor
extensión posible, ya que la preocupación por la
eficacia y eficiencia del servicio no está en lo abso-
luto derogada.
Con la creación de los organismos reguladores se
trata pues de superar la contradicción que se pre-
senta entre la "actividad pública" que desempeñan
las compañías de servicio público, con su condición
de empresa privada que busca, lógicamente, obte-
ner el máximo beneficio. Como bien dice Armo: "si
tenemos en cuenta que el interés público se concreta
ordinariamente en prestar el mejor servicio (en ex-
tensión y calidad) al precio más moderado posible,
fácilmente se comprenderá que la dirección de las
compañías de servicios públicos se encuentra casi
siempre sometida a una tensión entre dos fuerzas de
sentido contrario, tensión que alcanza su manifesta-
ción más clara a la hora de fijar las tarifas"108. Y como
no siempre se considera que los nuevos organismos
por sí solos pueden lidiar con los intereses privados
y hacer prevalecer el interés de los usuarios, o el
propio interés público, pues no pueden contrarrestar
la natural tendencia a lograr el máximo beneficio
por parte de los gestores, es que se plantea la
posibilidad de dar acceso a la participación pública,
sea en la administración, directamente o en los
organismos consultivos, en la formulación de
reglamentos o en los procesos sancionatorios, como
veremos más adelante en este mismo capítulo (infra
número 55).
48. Los procesos de privatización de los grandes
servicios públicos, a que hemos hecho antes referen-
cia, y que en muchos países -como el nuestro- aún
continúan, se han visto necesariamente acompaña-
dos de la creación de organismos con facultades
regulatorias, de control y sancionatorias que buscan
reemplazar al modelo tradicional de Administración
jerarquizada y centralizada. El nacimiento de los
entes reguladores se ha visto impulsado por la apertura
del mercado, que obliga a la protección de los nuevos
actores, a través de la sectorización y especialización.
Esos nuevos entes, cuyos orígenes se encuentran
principalmente en los Estados Unidos y en la Gran
Bretaña, son conocidos también bajo la denomina-
ción de "agencias reguladoras independientes".
El modelo norteamericano109 tiene antecedentes que
parten de fines del siglo pasado; son organismos que
concentran las facultades de regulación, control y
fiscalización, y que tienen por objeto proteger el interés
público y el de los usuarios, así como respetar los
derechos de los prestadores del servicio llo . Su auto-
nomía se funda en la especialización y la independen-
cia de criterio, y pretende que ciertas funciones regu-
latorias queden sustraidas a la influencia de las tem-
porales mayorías políticas. Son el resultado de un de-
sarrollo histórico y cultural que se asienta en la pro-
funda desconfianza de los ciudadanos de ese país con
respecto a su Administración central, así como por la
necesidad de "obtener de los mercados suficiente in-
formación como para poderlos organizar de un modo
consecuente con los intereses generales y el respeto
de los consumidores"111. Su "independencia asume
principalmente un contenido bipolar, ello es, frente al
poder político y frente a las empresas reguladas"112.

107 MUÑOZ M.s., Op. Cit., p. 226. También ver MOLINA G., A.," Administración vs. Liberalización. Los Mercados del Agua en España".
En: Revista de Administración Pública, número 146, 1998, Madrid, p. 357 Y ss. en donde explica las dificultades de aplicar las normas
de mercado al dominio público hidráulico, a pesar de ser una vía sugerente para la consecución de mayores niveles de eficiencia y ahorro,
pues donde el mercado se ha desarrollado ha mostra'do graves disfuncionalidades de tipo social, económico y ambiental, fomentando
la depredación de recursos, razón por la cual los recientes desarrollos normativos se muestran reacios a su incorporación como solución
general; críticas aquellas que también se han producido en los Estados Unidos a pesar del importante desarrollo del sistema de mercado.
Se trata de una actividad que para hacerse efectiva necesita, dice este autor, de la función planificadora -básicamente estatal- para lograr
una adecuada distribución de este recurso vital, dado su escasez, lo que obliga a un potente control administrativo sobre las titularidades
privadas, donde las hay, obstaculizando cualquier sistema de transferencia entre éstas.

!Ol< ARIÑO, G., Op. Cit., p. 370.

lO'! Sobre la evolución de la regulación en los Estados Unidos y su leadíngcases en esta materia,así como sobre la definición de publíc utility
Vid. CINCUNEGUI, J. de D. "Fundamentos Legales ... ", Op. Cit.

110 THURY, V., "Fundamentos y límites de la potestad sancionadora de los entes reguladores de servicios públicos". En: Revista

Argentina de la Administración Pública, N 207,1995, p. 28.

111 MUÑOZ MACHADO. S. Op. Cit. Tomo I, p. 260, con amplia ínformaciónsobre el desarrollo de estos organismos en los Estados Unidos

112 THURY V. Op. Cit. p. 28.

THEMIS39
71
En los Estados Unidos se ha discutido largamente
acerca de la constitucionalidad de esos organismos,
y algunos autores los consideran un cuarto poder
del Estado. Por cierto que su independencia tiene
restricciones, tanto en el orden normativo, en el
control jurisdiccional por ejemplo, como también en
el político.
En la Gran Bretaña, si bien se tomó como modelo al
norteamericano, el sistema responde a la necesidad
de regular un mercado en el marco de un amplio
proceso privatiza dar, que no es el caso de los Estados
Unidos donde las actividades vinculadas a los servi-
cios públicos siempre se consideraron como privadas
y libres, aunque sujetas a importantes y frecuentes
intervenciones por parte del poder público. En el caso
británico la motivación principal para la creación de
las agencias reguladoras, cada una prevista en la
respectiva ley de privatización, es fIla necesidad de
salvaguardar las obligaciones propias del servicio
público: la universalidad, la continuidad y el trato
igualitario y no discriminatorio para los usuarios, así
como( ... ) la de fomentar y asegurar la libre competen-
cia en favor de los consumidores"1l3.
Las diferencias entre las agencias británicas y las
norteamericanas se encuentran en que estas últimas
tienen personalidad jurídica y su acción es básica-
mente reglada, mediante un proceso formal, lento y
largo, abierto a la participación pública con audien-
cias sistemáticas (public hearings) y facilidades am-
plias para la intervención de grupos de interés
(lobbying); mientras que las británicas concentran
las potestades y funciones en la persona de su di-
rector, que actúa en un procedimiento más ágil y
menos burocrático, no abierto al público, siendo su
acción predominantemente discrecional y, como
consecuencia de ello, más sujetas que las norteame-
ricanas a las decisiones políticas; en otras palabras,
tienen menor independencia. El sistema norteame-
ricano propone un modelo de administración más
descentralizado e independiente, propio de una
tradición jurídica en la que el título de la interven-
ción estatal es fundamentalmente el tradicional po-
der de policía, pues los particulares han siempre
conservado la titularidad sobre el servicio; el siste-
ma británico, tiene como fundamento principal,
1lJ op. Cit. p. 3I.
114 ARIÑO, G., "Sobre el significado actual de la nociónde servicio público y su régimen jurídico". En: "El nuevo Servicio Público",
Madrid, p. 49.
'B .
THURY, V. Op. Cit. p. 50.
116 Ibid.
117 Ibid.
THEMIS39
72
dentro de la noción continental europea de servicio
público, la necesidad de resguardar el adecuado
funcionamiento de estos últimos, continuada y
regularmente.
Según Ariño ll4 ni uno ni otro son un modelo a imitar,
y debe buscarse las cualidades de ambos, es decir, que
el procedimiento ante un ente regulador sea
transparente, informal, abierto a la información del
público, con decisión final suficientemente motiva-
da. Debe evitarse, entonces, la "imposición" a los
regulados, y tratar de persuadirles, en la medida de
lo posible, de la conveniencia de adoptar una solución
convencional, habida cuenta, además, de que en
múltiples ocasiones es difícil encontrar una única y
clara solución, siempre claro está que no se deje de
lado el interés público superior y el de los usuarios.
49. Conviene aquí decir unas palabras sobre la com-
petencia y potestades de estos nuevos organismos.
La competencia es la aptitud de obrar o legal de un
órgano del Estado, semejante a lo que constituye la
capacidad en el ámbito del Derecho Privado, para
ejercer potestades y ser titular de ellas 1l5 . La potes-
tad, por su lado, es un poder de actuación que se
ejerce de acuerdo con el ordenamiento jurídico, y
que puede generar situaciones jurídicas que obliguen
a otros sujetos, poder de actuación cuyos límites los
precisa el principio de legalidad.
Mientras que la competencia es un presupuesto de
la potestad; esta última es un concepto más restrin-
gido que encuentra su fundamento y su límite en las
facultades asignadas a los organismos y al fin legal
de los mismos. Al proceder directamente del orde-
namiento la potestad tiene un carácter genérico,
consistente en la posibilidad abstracta de producir
efectos jurídicos de la cual pueden por cierto surgir
relaciones jurídicas particulares. Y como consecuen-
cia inevitable de ello, la potestad es inalienable,
imprescriptible e irrenunciable; el titular podrá o no
ejercerla, pero nunca transferirla 1l6 . Aparece así su
carácter instrumental, el de servidora del fin
normativamente consignado. "Por tanto, las potes-
tades, para ser válidamente ejercidas, deberán nece-
sariamente tener una extensión e intensidad pro-
porcional al fin legal al que se hallan vinculadas"117,
e interpretarse conforme a "la regla de lo expresa-
mente permitido y razonablemente implícito en lo
expreso, definiendo el contenido de este último
ámbito a la luz del principio de la especialidad"1J8.
De lo expuesto aparece claro que el ejercicio de las
potestades por parte de los organismos reguladores
está vinculado a su cometido principal, esto es, el
control de la prestación del servicio público, que
tiene una finalidad específica fijada en la ley corres-
pondiente, y también por el mandato genérico con-
templado en la propia Constitución al ordenar pro-
teger los derechos de los consumidores y usua-
rios ll9 . En las modernas leyes de su creación, se fijan
usualmente como objetivos políticos de ese control
el funcionamiento de un mercado competitivo, así
como el cumplimiento de los principios de continui-
dad y regularidad del servicio público. En lo que se
refiere, específicamente, al alcance de las potesta-
des, los organismos reguladores de los servicios
públicos deben velar por el cumplimiento de las
condiciones fijadas en los contratos de concesión, y
también por el control de tarifas y la imposición de
sanciones, entre otros.
50. Como sabemos, uno de los objetivos que alientan
los procesos de privatización es el de la eliminación
de los monopolios públicos para lograr la formación
de un mercado libre, y preservarlo, es decir, evitar
que sean sustituidos por monopolios privados. Los
nuevos organismos reguladores tienen, entre sus
misiones, la promoción de la competencia para un
mejor funcionamiento del servicio, lo que acompa-
ñado de una tarifa razonable, se espera logre mejo-
rar la calidad de vida. De ahí que propicien la
segregación de los negocios y concertaciones logra-
das al amparo de los monopolios públicos o por los
monopolios u oligopolios privados, y la creación de
condiciones para la competencia económica, es de-
cir, para el ingreso de nuevos agentes económicos.
Ello puede realizarse por técnicas tan diversas como
la separación jurídica de ramas de actividad, lo que
no es posible de lograr si la privatización supone la
traslación de todo el bloque de negocios de manos
públicas a privadas. Otra fórmula es accionar contra
las concentraciones que pudieran existir horizontal
como verticalmente y, por cierto, combatir el abuso
de las posiciones de dominio, utilizando las herra-
mientas que proporciona el Derecho de la Compe-
tencia en su faceta anti-trust.
ll8 Ibid.
119 Constitución, artículo 65: "El Estado defiende el interés de 105 consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la
información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud
y la seguridad de la población"
De lo anterior se deduce, en el ámbito de los servi-
cios públicos, la necesidad de separar las funciones
de regulación de las de gestión, las mismas que se
origina en el propósito de evitar el dominio del
gestor por la Administración, lo que es incompati-
ble con un régimen de competencia; es decir, se
fundamenta en razones de mercado. Para realizar
esta labor se exige que el personal de los organis-
mos reguladores tenga preparación técnica y con-
tinuidad, pues muchas de las decisiones de carác-
ter tecnológico que debe adoptar son en gran me-
dida irreversibles, o se proyectan más allá de la
duración normal de un gobierno, exigiendo gran-
des inversiones, así como un marco jurídico y fiscal
estable. La protección a los usuarios, de otro lado,
se entiende no como una dirigida únicamente a los
actuales, sino a la protección futura del conjunto de
ellos.
51. Si bien la nueva regulación en la que se desen-
vuelven los organismos es aplicable principalmen-
te a las empresas privadas gestoras de los servicios
públicos privatizados, y trata de suplir -en cierta
medida- los estímulos y las exigencias que la libre
competencia impone a las empresas en el mercado,
uno de sus objetivos es obligarlas a actuar, en la
medida de lo posible, con la misma eficacia con que
tendrían que hacerlo en el mercado. Pero a este
respecto no puede olvidarse que toda regulación
administrativa es, más que un instrumento de
promoción, uno de limitación y de restricción. De
allí la gran importancia que adquiere una Admi-
nistración competente, que es generalmente costo-
sa en hombres y en presupuesto, sobre todo cuando
debe tener poder discrecional y, más aún, cuando
los complejos problemas que está obligada a
abordar no tienen siempre una única solución, sino
que en cada momento debe responder tratando de
salvaguardar, entre las diversas opciones, el interés
público prevalente.
Como hemos dicho antes, los organismos regulado-
res requieren de una norma expresa que los habilite
a actuar, y en donde explícita o implícitamente
también estén señalados los límites a esa actuación.
En ningún caso se tratará de poderes indetermina-
dos y absolutos, porque ello implicaría la quiebra
del estado de derecho, y porque trastocaría la regla
que predica que las restricciones a la libertad de
empresa constituyen la excepción al régimen gene-
THEMIS39
73
ral de libertad. Por ello es que se exige, sobre la base
del principio de racionalidad, que exista proporcio-
nalidad entre las medidas que traducen la potestad
de los organismos y los hechos que las exigen, así
como que no se produzcan discriminaciones entre
los que se encuentran en iguales condiciones 120.
En la legislación y en la práctica de muchos países
han proliferado los organismos destinados al con-
trol de la gestión del servicio público, tales como las
Contralorías o las Defensorías del Pueblo (Vid. infra
VIII), pero lo cierto es que muchos de ellos tienen
únicamente una facultad de "controlar" genérica;
más bien, son los nuevos organismos reguladores,
por su propia naturaleza (" especificidad") y por los
medios que la ley ha puesto a su disposición, los que
realizan un control no político, sino técnico, concreto
y cotidiano, que les permite conocer mejor aquellas
materias que dan lugar a los conflictos. Y si bien el
fundamento de la potestad sancionadora de los
entes ha dado lugar a debates sobre su consti-
tucionalidad, en el sentido que para algunos consti-
tuiría una quiebra del principio de la división de
poderes, en virtud del cualla potestad sancionatoria
está monopolizada por el Poder Judicial, diversas
razones no sólo jurídicas sino políticas y técnicas,
que sería largo aquí enumerar, han ido desplazando
a la potestad sancionadora hacia los referidos entes,
con particularidades y fundamentos propios en cada
país 121 .
Los fines de su creación, indicados usualmente en sus
leyes orgánicas, hacen que los entes reguladores ac-
túen en un papel cercano al del juez, siendo el objetivo
principal de su potestad sancionadora el hacer posi-
ble la continuidad y regularidad del servicio público
que el Estado, como sabemos, ha asumido como tarea
propia y primordial 122 • Al controlar el cumplimiento
del ordenamiento respectivo, convierte sus decisiones
o resoluciones en un estandard interpretativo de obli-
gada remisión. Obviamente que sus poderes de
sanción tienen como límite el necesario para el
cumplimiento de su misión, pudiendo, por ejemplo,
conminar al cumplimiento de un contrato de
concesión, recordando que la finalidad es siempre el
buen funcionamiento del servicio a su cargo.
12tl CASSAGNE, J.c., "La intervención...", Op. Cit., p. 159 Y160.
121 Vid. THURY, V., Op. Cit., p. 55 Y ss. Para una visión crítica de la actuación de estos entes, ver el interesante ensayo de TAWIL, G.,
"A propósito de la tutela cautelar frente a las Decisiones de los nuevos entes reguladores" En: "Derecho Administrativo", Buenos Aires,
1998, p. 1354 Yss.
122 Ibid¡ p. 62
123 ARIÑO, G., t/Significado actuaL", Op. Cit., p. 52 Y53.
124 A este respecto Vid. TAWIL, G., Op. Cit., p. 1359 Yss.
THEMIS39
74
El carácter cuasi jurisdiccional de las decisiones de
los organismos reguladores, pues adjudican dere-
chos e imponen deberes y sanciones a la manera de
un tribunal, es decir, con procedimientos, audien-
cias, testigos, alegatos, etc., no significa que sus
decisiones no sean revisables por el Poder Judicial,
pero hay que señalar que la revisión será necesaria-
mente limitada, y no sólo porque aquel Poder no se
encuentra suficientemente informado de estas ma-
terias, asunto difícil de superar pero superable al
fin, sino porque las decisiones, en buena propor-
ción, ya han sido ejecutadas y han de ser aceptadas
por los operadores o gestores en forma inmediata 123.
Con lo cual el juez ordinario, si bien es cierto puede
siempre declarar la invalidez o ineficacia de la reso-
lución administrativa, en la práctica será muy difícil
que modifique la decisión concreta del organismo
regulador, y probablemente se pronunciará sobre:
a) los criterios o presupuestos sobre los que el orga-
nismo regulador basó su decisión, para que no
vuelva a actuar de esa manera en el futuro; y, b)
sobre las consecuencias lesivas de la decisión, de
forma que el Estado haga frente a los perjuicios
patrimoniales derivados de las decisiones del ente
regulador, siendo el ejemplo típico el de las revisio-
nes tarifarias, más aun cuando la determinación de
estas últimas está siempre teñida de consideracio-
nes políticas. En esta revisión, el juez tendrá en sus
manos el mantenimiento o quebrantamiento del
equilibrio financiero del servicio y podrá decidir
sobre el monto de la compensación (en juicio apar-
te), pero no podrá revisar el acto en sí mismo, y en el
ejemplo señalado no podrá -dice Ariño- aumentar la
tarifa u ordenar una inversión 121 • Es por todo ello
que se extiende la convicción, ante la complejidad
de estas materias, de crear salas de revisión judicial
técnicamente capacitadas, lo que, por cierto, es difí-
cil de encontrar en nuestros días.
52. La tensión entre el derecho de los usuarios -
constitucionalmente reconocido en distintos paí-
ses- a la calidad y eficiencia de los servicios y los
derechos de los prestadores a una adecuada defensa
tiene que ser resuelto, cuando se llega a conflicto,
por la intervención de los entes en una primera
instancia, cuya resolución es -obviamente- revisa-
ble por el Poder Judicial. El propio ordenamiento
jurídico les atribuye potestad sancionadora, pero
restringida en cuanto a su alcance a la misión espe-
cífica para la cual fue atribuida, esto es, el control de
respectivo servicio público; se fundamenta, pues,
en el principio de legalidad.
El ejercicio de la potestad sancionadora debe siem-
pre, por cierto, tratar de conciliar el interés social
(continuidad y regularidad del servicio) con el de
los usuarios y los gestores, en un marco en el que
tenga plena y auténtica vigencia el debido proce-
S0120, es decir, las normas sustanciales de la garantía
de la defensa deben ser observadas en todos los
procesos, sean criminales, civiles, administrativos,
militares, etc. Generalmente en las leyes de creación
de los organismos reguladores de los que venimos
tratando expresamente se señalan las normas pro-
cesales y reglamentarias específicas para la aplica-
ción de sanciones.
La doctrina reconoce algunos otros elementos ca-
racterísticos en la potestad sancionadora. Cabe a
este respecto señalar que la discrecionalidad en la
aplicación de la sanción se encuentra obviamente
limitada por la obligación del organismo a hacer
cumplir la ley, pero debe hacerlo teniendo siempre
presente sus objetivos primordiales, esto es, la apli-
cación integral, teleológica, y no fraccionada de
cláusulas y disposiciones reglamentarias; se trata de
una aplicación "reglada" bajo un concepto jurídico
indeterminado, como es el de la protección de los
usuarios o el de la promoción de la competitividad,
pero de contenido técnico, especializado, con vincu-
lación directa al servicio específico. Esta circunstan-
cia ha hecho que la potestad sancionadora no se
manifieste en un rigorismo formal que podría llevar
-como lo fue antiguamen te- únicamen te a la cad uci-
dad de la concesión ante una grave omisión o in-
cumplimiento, sino más frecuentemente a sancio-
nes pecuniarias, con el objeto de salvaguardar la
continuidad del servicio público, entre otras razo-
nes, porque el Estado no está usualmente en capaci-
dad de asumirlo eficientemente.
El difícil equilibrio entre los principios de legalidad
y discrecionalidad debe tratarse de encontrar como
garantía de la estabilidad, que es un valor de gran
importancia en las actividades de contenido econó-
125 Son ejemplo de normas que cautelan esta esencial garantía: el artículo 139. inciso 3 de la Constitución; los artículos 8 y 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José); artículos 7 y 184 inciso 1) del TUO de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (Decreto Supremo 017-93-JUS) y, artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil.
12' ARIÑO, G. "Significado actual ... ", Op. Cit., p. 5I.
ll7 THURY, V. Op. Cit., p. 66.
mico, como lo son los servicios públicos, equilibrio
especialmente difícil de encontrar cuando se esti-
mula y promueve la competencia económica, pero
básico en los mercados de valores donde se cotizan
las acciones y otros títulos de las compañías gestoras
de servicios públicos; estabilidad que no es un valor
absoluto sino un proceso de ajuste al cambio tecno-
lógico y social, y que requiere de flexibilidad pero
también de conocimiento, es decir, de experiencia
sobre lo ya ocurrido, y de previsión o información
sobre lo que puede ocurrir en el horizonte cercano.
El ya antes mencionado principio de legalidad se
complementa con el de la tipicidad, y éste adquiere
un matiz especial que conviene aclarar. En materia
del moderno servicio público es casi imposible tipi-
ficar; esto es, no se trata de actos administrativos
clásicos con una vinculación estricta del contenido
del acto a lo previsto por la norma en la que ese
supuesto se contempla, es decir, una plena
subsunción del acto en la norma 126. Habrá, sin duda,
algunos actos o sanciones señaladas expresamente
en las leyes, reglamentos y contratos específicos,
pero siendo como son materias de gran complejidad
técnica, y de efectos múltiples, desde económicos a
ambientales, el organismo regulador se encontrará,
ante la ausencia de ejemplarización, en la obligación
ineludible de fundamentar su sanción, quedando
de lado el concepto tradicional de tipicidad. Será
entonces necesario" realizar un análisis pormenori-
zado y concreto de los hechos a fin de probar la
adecuada relación entre estos y los principios de
continuidad y regularidad que fundan la sanción"127,
es decir, debe utilizarse un criterio teleológico de
interpretación para la aplicación de la sanción.
La doctrina reconoce también que la gradación de
las sanciones debe realizarse de acuerdo al principio
de razonabilidad y proporcionalidad, esto es,
teniendo en cuenta factores tales como la gravedad,
reincidencia, perjuicio a los usuarios, grado de afec-
tación al interés público, cumplimiento de las condi-
ciones fijadas, ocultamiento deliberado de informa-
ción, contabilización incorrecta, etc., los que, como
se aprecia, son en algunos casos indeterminados y
en algunas legislaciones carecen de prelación. De
otro lado, si bien existe una saludable tendencia a ir
a un sistema de responsabilidad objetiva, en algunos
casos resulta inevitable, para la determinación de la
THEMIS39
75
sanción, apreciar la conducta infractora, con el obje-
to que ella tenga en todo lo posible una adecuada
proporcionalidad con la magnitud de la afectación
de los principios de continuidad y regularidad en
perjuicio de los usuarios 128 •
Finalmente, cabe reconocer que un análisis minu-
cioso de la culpabilidad colisiona con la necesaria
celeridad de los procesos en los organismos regula-
dores. De ahí surge la opinión -cada día más acen-
tuada- de tomar en cuenta el carácter objetivo de las
conductas, dejando como ha sido usual la estima-
ción de la concurrencia de la culpa o el dolo a la
justicia penal. Como consecuencia de lo antes seña-
lado se extiende la aceptación de la inversión de la
carga de la prueba en determinados supuestos téc-
nicamente complejos.
53. Dos de las notas fundamentales que caracterizan
a estos org~ismos reguladores, como hemos ya
dicho, son su especialización y su independencia.
Frente a ellas se elevan las críticas más severas en el
sentido que en muchas ocasiones adoptan procedi-
mientos excesivamente formalizados, así como una
actitud pasiva y conservadora, reacia tanto a acome-
ter a fondo los problemas que se plantean, como a
abstenerse de formular programas y políticas de
largo plazo 129, olvidando que su principal cometido
no es hacer justicia sino gobierno. Pero la crítica de
mayor gravedad es la que pone de manifiesto su
debilidad frente a la captura por los sectores regula-
dos,la que puede ocurrir tanto si la privatización ha
dado lugar a un monopolio como a un mercado
abierto.
Por captura se entiende "la posibilidad de que las
empresas que prestan servicios privatizados traten
de limitar u obstaculizar la entrada al mercado de
otros competidores privados de esos mismos servi-
cios" 130, lo que se produce cuando el gestor autoriza-
do obtiene del organismo regulador una reglamen-
tación cada vez más exigente y compleja, que por
cierto él está en capacidad de cumplir, pero que
desalienta el ingreso de potenciales competidores,
quedando el mercado en condición de monopolio u
oligopolio, ostensible o velado. Esa sobre-regula-
ción especializada puede también tener por objeto
debilitar las posibilidades de crecimiento de algún
128 Ibid, p. 67
\19 Vid. ARIÑO G. "EconOllÚa y Estado". Op. Cit., p. 380 a 388.
130 BARBARA, J.E. "La Teoría de la Captura de los entes reguladores. El caso del sistema postal o de correos". En: La Ley -1996.E, Buenos
Aires, p. 875
J3J ARIÑO, G. "Economía y Estado". Op. Cit., p. 388·
THEMIS39
76
competidor, para ser después absorvido por la em-
presa" cazadora".
Demás está decir que la captura, al dificultar la
competencia, perjudica al usuario y al propio sector
en el que se ofrecen los servicios. Para enfrentar y
superar esta real y vigente dificultad es necesario
articular una representación en el organismo regu-
lador en la que deben estár presentes todos los
intereses afectados, potenciando la participación
ciudadana y una adecuada selección de personall3l •
Y, finalmente, si ello no basta, no debe olvidarse que
el Poder Ejecutivo tiene en esta materia una respon-
sabilidad ineludible e intransferible, ya que algunas
decisiones especiales de los entes pueden ser
revisables bajo ciertas condiciones, y porque con-
serva el poder para suspender, bajo una óptica
política, su aplicación por razones de interés públi-
co, mediante resoluciones debidamente motivadas
y puestas en conocimiento de los ciudadanos. Por
cierto que se trata de medidas extremas que son
mucho mejor evitar, pero tampoco debe caerse, bajo
la bandera de la participación pública, en un
asambleismo ineficaz e inoperante.
54. En una situación como la actual en que muchos
servicios públicos y actividades vinculadas a éstos
han sido transferidas al sector privado, en un esque-
ma sin duda aplicado bajo la presión e influencia de
contingencias macropolíticas y económicas, los di-
seños de control han tenido una evolución más
lenta, por lo que los usuarios, al carecer de represen-
tantes legítimos, no tienen en muchas ocasiones una
protección efectiva. De ahí que se promueva su
educación e información constante, así como su
participación en los organismos reguladores, mu-
chas veces a través de asociaciones. La búsqueda de
una mayor participación es un rasgo típico de la
moderna "democracia participativa", que se orien-
ta a tener controles más eficaces sobre las activida-
des públicas, "con el objeto de sanear disfuncio-
nalidades, irregularidades o apartamientos de los
deberes y responsabilidades que pueden operarse
en todos los niveles de gobierno como consecuencia
natural de desviaciones del comportamiento huma-
no, a efectos de restringirlos o limitarlos, fortale-
ciendo las propias instituciones y el mismo estado
de derecho. De esta forma se contempla la participa-
ción social a modo de control no limitado exclusiva-
mente al derecho de sufragio, como sistema indirecto,
sino que se implementan nuevos mecanismos exter-
nos, fuera del aparato del gobierno y del recíproco
control derivado de la división de poderes, insti-
tucionalizándose diversas formas de participación
individual y colectiva que permiten desarrollar al
individuo ya los grupos sociales un papel activo en la
toma de decisiones del poder público"132.
Ahora bien, debe recordarse que una de las caracte-
rísticas de la prestación del moderno servicio públi-
co es que la relación se da entre un experto -el gestor-
y un profano, lo que genera una desigualdad nota-
ble, razón que justifica la protección de la parte más
débil, el usuario 133, mediante disposiciones específi-
cas, algunas de ellas contenidas en las disposiciones
generales referentes a consumidores o usuarios -
que en muchas ocasiones tienen entroncamiento
constitucional- y otras en las leyes y reglamentos
específicos del sector involucrado. En este sentido,
debe tenerse presente que siendo el servicio una
prestación que se realiza en provecho de otro, es un
hacer orientado a la satisfacción de un resultado,
personal o grupal; de lo que se deduce que si la
prestación no cumple con su objetivo, es decir si no
satisface al usuario, entonces éste carecería de pro-
tección. Así, desde el punto de vista del usuario
receptor del servicio, la prestación se agota al reci-
birla, de ahí que se justifique plenamente la inver-
sión de la carga de la prueba en los casos de denun-
cias por incumplimiento.
Los incumplimientos se ponen de manifiesto por
diversos motivos, tales como la baja calidad de
servicios, contaminación, interrupciones, suspen-
siones sorpresivas, etc. frente a las cuales la legisla-
ción tradicional no ofrece un adecuado y eficaz
resguardo. Así, los tradicionales libros de quejas, y
otras medidas similares han demostrado muchas
veces su nula utilidad ante infracciones que en
pocos minutos pueden literalmente afectar a millo-
nes de personas. De esta realidad es que surge la
atribución a las Defensorías del Pueblo o a otras
entidades especializadas para la supervisión de los
servicios públicos, así como para proteger a los
usuarios; tal es el caso del Perú, que veremos con
más detenimiento posteriormente (ínfra VIII).
55. Para enfrentar las críticas señaladas, así como
para lograr una optimización en el servicio, se han
diseñado variadas técnicas de participación públi-
ca, la mayoría de las cuales tienen lugar a través de
los nuevos organismos reguladores. En general, la
participación va desde el reclamo individual o aso-
ciativo hasta la invitación para que todos los secto-
res interesados participen, en alguna medida, en el
gobierno de los mencionados organismos, lo que no
tenía lugar en el sistema administrativo tradicional,
jerárquico y no participativo, donde no tenían ni
voz ni voto.
Este planteamiento surge del reconocimiento de
que la Administración por sí misma no es siempre el
mejor ni el más fiel custodio de los intereses que se
persigue servir, y que en muchos casos actúa incli-
nándose a favorecer a los poderosos grupos econó-
micos que dominan la gestión o la propiedad de las
empresas gestoras, convirtiéndose -con el paso del
tiempo- en un cómplice más que en un árbitro. Esta
solución, que tiene una importante acogida en algu-
nos sectores de la doctrina debe, sin embargo, to-
marse con cautela, para no caer en facilismos que a
nada conducen, olvidándose cuáles son los verda-
deros objetivos de la regulación concerniente a los
servicios públicos. Surgen así algunas recomenda-
ciones en el sentido que la presencia de los sectores
interesados debe darse, más que en la propia direc-
ción del ente regulador, en organismos consultivos
o de control, pues la participación no debe tener
carácter vinculante ni obligar al ente regulador. A
este respecto debe recordarse que éstos entes no
persiguen el interés exclusivo de los actuales usuarios
sino el "interés público o general", pues el Estado no
puede defender los intereses de una fracción, por
importante que sea, la que en ocasiones busca
principal o únicamente la reducción de tarifas, sin
tener en cuenta, por ejemplo, las metas de expansión
a largo plazo.
Pero siendo los servicios públicos, por su importan-
cia técnica y económica, uno de los aspectos más
significativos de la sociedad para la determinación
de la calidad de vida, la importancia de sus organis-
mos reguladores resulta evidente, como también lo
es, los debidos resguardos que deben adoptarse
para evitar abusos, irregularidades o corruptelas 134 •

m CINCUNEGUI, J. "La participación de los usuarios en el control de los servicios públicos privatizados». En: La Ley 1995-E, Buenos
Aires, p. 677

133 RINESSI, A. "El servido público y la defensa del usuario". En: La Ley-199S-E, Buenos Aires, p. 1148

134 PISERCHIA indica para el caso argentino, lo que podría ser de aplicación entre nosotros, que los organismos reguladores han asumido,
a nivel nacional, el antiguo "poder de policía", y que esta concentración de poder ha determinado que se pierda el sentido de inmediatez
y eficacia en la resolución de los problemas de los usuarios. Agrega que, al ser las empresas prestadoras de servicios inmensos
conglomerados que operan desde centros de por muy distantes del usuario y concentrando la jurisdicción en la ciudad capital, no han

THEMIS39
77
En Latinoamérica se ha tomado del derecho norte-
americano el modelo de los entes reguladores, pero
sólo parcialmente, no sólo por la ausencia manifiesta
de una cultura democrática que haga natural la par-
ticipación ciudadana y el cuestionamiento a los go-
bernantes, sino además, porque no se ha generado un
control social efectivo sobre aquéllos, tal como ocurre
en los Estados Unidos. Así, uno de los mecanismos
que permiten la participación de los usuarios tanto
individual como colectivamente es la audiencia pú-
blica, procedimiento muy utilizado en el derecho
norteamericano bajo la denominación de "hearing"135.
La audiencia pública precede al dictado de variados
actos administrativos de carácter singular, depen-
diendo su amplitud de cada legislación. Se trata de
un canal que hace posible escuchar opiniones de los
interesados, privilegiando el consentimiento antes
que la imposición, aunque no claro está cuando es
imperativo para el organismo regulador la aplica-
ción de medidas cautelares. Su convocatoria cons-
tituye un reconocimiento a los principios de publi-
cidad, transparencia y participación que persigue
implantar la moderna Administración Pública. La
audiencia previa es en algunas legislaciones obliga-
toria para la toma de ciertas decisiones, como las
correspondientes a tarifas, o también para la adop-
ción de sanciones. Otra modalidad es la denomina-
da de información pública 136 antes de la emisión de
reglamentos o directivas, con el fin de escuchar las
inquietudes de los interesados, procedimiento des-
tinado a superar la antigua técnica interna, burocrá-
tica y sin publicidad. Se trata de una forma utilizada
para evitar la corrupción y poner de relieve la in-
fluencia de los más poderosos, que tratarán de
evitar la competencia y" capturar" al organismo. Es
también un procedimiento bastante utilizado en el
derecho norteamericano bajo la denominación de
"rulenzaking" 137.
Si bien es deseable la instauración generalizada de
estos procedimientos previos, por su sentido
participativo y democrático, no han tenido siempre
éxito. Nuestra cultura cívica, por ejemplo, es proba-
ble que no ayude a su implantación entre nosotros,
aunque por cierto sólo se les utilice para asuntos de
real trascendencia, pero habrá que intentarlo, pues la
publicidad de los actos de gobierno, asunto de indu-
dable significado político y jurídico138 protege tanto a
los gestores como a los usuarios, coadyuva al fortale-
cimiento del estado de derecho, y a superar la crisis de
representatividad de la que padece nuestra clase
política por su arraigado autoritarismo, que se extien-
de, como una droga aletargante, por todo el cuerpo
social. De lo que se trata es de integrar al ciudadano
en un proceso en el que se presentan, discuten y se
adoptan decisiones que le incumben en su vida coti-
diana. Por cierto que el enemigo de esta modalidad no
es sólo la indiferencia y apatía tradicional asentada en
la creencia que la solución debe siempre adoptarla
"otros", sino también el asambleísmo ineficaz y
demagógico. Finalmente, hay que recordar que no se
busca con estas audiencias públicas, o mecanismos
similares, alterar la titularidad del poder, sino única-
mente cambiar la forma de ejercitarlo.
VIII. LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN LAS
CONSTITUCIONES DE 1979 Y 1993
56. La ideología del servicio público, entendida no
como una ideología partidaria, sino como una técni-
ca instrumental que, como categoría histórica, tra-
duce una dialéctica entre sociedad y Estado!39, se ha
trasladado a algunas Constituciones europeas y
latinoamericanas, fundamentalmente después de la
Segunda Guerra Mundial. Pero, contra lo que pueda
comúnmente creerse, esa ideología o doctrina no se
ha incorporado en forma expresa en las Consti-
tuciones Económicas 14o, y más usual ha sido la

podido revertir la antigua ineficacia y lejanía de las antiguas empresas de propiedad estatal. Señala además que, por la misma razón,
las municipalidades han perdido todo control sobre los servicios públicos que se prestan en su jurisdicción. "Las concesiones de
servicios públicos ... ", Op. Cit., p. 1420.

115Previsto en la sección 553 de la Administrative Procedure Act para la emisión de reglamentos, y por la sección 554 para el dictado
de actos individuales. Víd. CUSMAN, A., "La reestructuración tarifaría telefónica". En: La Ley-1997-C, Buenos Aires, pág. 1391

136 lbid, p. ] 392 Y ss.

137 La Ley Federal de Procedimiento Administrativo la contempla en su sección 553, antes citada. Op. Cit., p. 1392.

1:\R THURY, V., Op. Cit., p. 70

1311 CASSAGNE, J,C' I "El Servicio Público y las Técnicas Concesionales", Op. Cit., p. 1175.

140 Existen muchas definiciones de este concepto; a modo de ejemplo diremos que, entre varias, D. CARCtA BELAONDE prefiere la
de "sistema económico que es regulado expresamente en un determinado texto constitucíonal", "La Constitución Económica Peruana"
(1986) publicado en "Teoría y Práctica de la Constitución Peruana", Tomo lI, Uma, 1993, p. 61. De otro lado, M. BASSOLS CORREA,
en su libro "Constitución y Sistema Económico" 1 Madrid, 1985, p. 17, señala" que la Constitución económica atendería a la ordenación
jurídica de las estructuras y relaciones económicas en las que no sólo están implicados los ciudadanos, sino también, y de manera
creciente, el propio Estado en su función de protagonista del desarrollo de la vida económica".

THEMIS39
78
aceptación política de la idea del Estado Social o del
Bienestar, que expresa un orden de obligaciones y
compromisos, y que inspira la actuación de los
Poderes Públicos, cuando decide asumir directa-
mente responsabilidades que facilitan a los ciuda-
danos un sistema adecuado de servicios, desarro-
llando tareas de solidaridad que son fruto, no sólo
de construcciones doctrinales, sino también de in-
terpretaciones jurisprudenciales.
En esa concepción, es la Administración Pública,
brazo ejecutivo y gestor del Estado, la que debe
responsabilizarse de facilitar a los ciudadanos el
conjunto de bienes y de servicios que son necesarios
para el desenvolvimiento de la vida humana. La
evolución de las sociedades occidentales en el siglo
XX ha hecho que sus ciudadanos se habitúen a ver
cómo su espacio social dominado es cada día me-
nor, mientras que crece el nivel de servicios o bienes
que presta la Administración Pública, permitiendo
un incremento continuo del espacio vital efectivo.
El debate subsiguiente a las correspondientes decla-
raciones constitucionales ha sido, en buena parte
del siglo XX, cuál debe ser el grado de vinculación
de los poderes públicos para llevar adelante ese
modelo de Estado Social. Ahora bien, el contenido
real de los derechos sociales incorporados en las
Constituciones depende, en buena medida, de la
legislación que se dicte y de la forma en que se
delimiten en ella las prestaciones sociales y los
derechos subjetivos correspondientes, ya que es de
aceptación general que las cláusulas sociales de la
Constitución no generan, automáticamente, dere-
chos subjetivos que permitan a los ciudadanos exi-
gir determinadas prestaciones.
En la doctrina y jurisprudencia europea posterior a
la Segunda Guerra Mundial, es común vincular la
organización y funcionamiento de servicios públi-
cos a mandatos constitucionales vinculados al so-
metimiento de la riqueza al interés general y a la
iniciativa pública, pero también a la libertad de
empresa y a la competencia económica l41 • Corno
recientemente la tendencia general es al reconoci-
miento excluyente de la economía de mercado y de
la iniciativa privada, entonces sólo podrán reservar-
se para la titularidad exclusiva del sector público
aquellos servicios públicos, verdaderamente esen-
ciales, que no pueden ser brindados por los
particulares. Y aún en este caso, ello no tiene porqué
141 Ha dicho bien S. MUÑOZ MACHADO: "De lo que se concluye, en fin, que la ideología del servicio público está constitucionaJizada
y es estable. No lo son y admiten, en consecuencia, todas las variantes que jurídicamente sean posibles, las técnicas concretas a través
de las cuales se organizan los servicios públicos.", Op. Cit., p. 113
142 SÁNCHEZ ALBA VERA, Fernando. "Aplicación y resultados del régimen económico de la Constitución". En: "La Constitución diez
años después", Lima, 1989, p. 75
significar, corno hemos ya dicho, que los empresa-
rios privados no puedan brindar también los mis-
mos servicios, sea mediante concesión o autoriza-
ción; el límite generalmente se encuentra en la idea
de esencialidad. En los otros casos, corno ocurre por
ejemplo con la educación, pueden pacíficamente
participar tanto el Estado corno los particulares; lo
que ocurrirá es que los ciudadanos podrán siempre
exigir al Estado, que el servicio de educación se les
brinde. No pues todas las "reservas" de la Adminis-
tración tienen que tener carácter exclusivo, ya que
puede haber una participación concurrente con las
empresas privadas respetando hasta donde sea po-
sible el principio de libertad de empresa, aplicándo-
se entonces en toda su amplitud la idea de
subsidiaridad para las prestaciones económicas es-
tatales.
57. En el Perú tanto la Constitución de 1979 corno la
de 1993 tienen en su texto variadas y múltiples
referencias a los servicios públicos. Se trata, corno
sabernos, de textos no muy disímiles, pero inspira-
dos en principios políticos y éticos distintos. Mien-
tras que la primera, la de 1979, es una Constitución
de consenso, que persigue un modelo ya tardío de
Estado Social y, corno consecuencia de ello, otorga
amplias facultades para la intervención del Estado
en la economía, bajo un régimen económico que
Sánchez Albavera ha calificado, en nuestra opinión
acertadamente, corno de" economía mixta de plani-
ficación concertada"142, la de 1993 es una Constitu-
ción impuesta y autoritaria, en el sentido que la
mayoría parlamentaria, en el denominado Congre-
so Constituyente Democrático, en lo que se refiere al
ámbito económico, no tuvo más ambición que repe-
tir aquello que pregonaban los voceros de las pode-
rosas democracias capitalistas occidentales y sus
mejores órganos de propaganda, con el apoyo ya no
discreto de algunos corresponsales locales, y en
donde se ha recortado en forma significativa la
intervención del Estado en la economía, dándole un
indiscutido carácter subsidiario, respuesta natural-
de otro lado- a los excesos de la administración
económica aprista (1985-1990).
Es pertinente recordar que ambas Constituciones
declaran al régimen económico corno de "economía
social de mercado", y reconocen con distintos mati-
ces de no poca importancia pero que no es éste el
momento de explicar, el importante rol de la propie-
THEMIS39
79
dad privada y de la libertad de contratación, así
como la libertad de empresa, y la competencia
económica, en el cual el Estado tiene una función
de regulador, para, finalmente, hacer hincapié en
la protección de consumidores y usuarios. Si bien
éstos son conceptos compartidos, con matices de
diferencia, existen otros rasgos o características
que ya no se comparten. En efecto, los principios
valorativos inspiradores del régimen económico
han desaparecido en la Constitución vigente, la
que además persigue una privatización generali-
zada de la vida económica, un tratamiento en las
mismas condiciones a la inversión nacional y ex-
tranjera, silencio en lo que se refiere a los mecanis-
mos de planificación, respondiendo a un modelo
más clásicamente liberal, explicable no sólo porque
este constituía, al momento de su discusión, la
corriente ideológica más influyente, sino también
por la situación empobrecedora que había vivido
el país en los últimos 30 años, es decir, en un
proceso que se inicia mucho antes de la Constitu-
ción de 1979, pero que había tenido su máximo
exponente en la irresponsabilidad administrativa,
déficit fiscal e inflación desmesurada durante el
régimen constitucional aprista de 1985 a 1990, pre-
sidido por Alan García, y que en su etapa postrera
apoyara, frente a las propuestas liberales del
FREDEMO encabezado por Mario Vargas Llosa,
los nebulosos planteamientos de un movimiento
denominado Cambio 90 que lideraba el Ing. Alber-
to Fujimori, y que se convertiría al triunfar en las
elecciones y asumir el poder, en el mecanizado
altoparlante nacional de la receta neoliberal que,
como había ocurrido ya con el modelo del Estado
Social de la Constitución de 1979 llegaba tardía-
mente, y se incorporaba al nivel constitucional por
la puerta trasera del golpe de Estado.
58. En lo que se refiere específicamente a los servi-
cios públicos, tienen estipulaciones parecidas, pero
no iguales, las Constituciones de 1979 y 1993. La
primera, en su artículo 212 da la dirección y la
gestión de los servicios públicos a los ministros en
los asuntos que les competen, mientras que la vigen-
te, en su artículo 119, da la dirección y gestión de los
mismos al Consejo de Ministros y a cada ministro en
los asuntos que competen a la cartera a su cargo 143 •
Puede inferirse de ello que en la Cons titución actual
se le ha querido otorgar, aparentemente, un mayor
nivel a esta dirección y gestión, elevándola al más
alto organismo colegiado del Poder Ejecutivo, pero
sin relevar de responsabilidad a cada ministro indi-
vidualmente.
143 Artículo 119: "La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo de Ministros¡ y a cada ministro en los
asuntos que competen a la cartera a su cargo".
THEMIS39
80
Cualquiera que leyera el vigente artículo 119 podría
creer que los Consejos de Ministros y los ministros
correspondientes del presente régimen tienen una
clara y definida política de servicios públicos, de los
auténticos y de los virtuales, y que se encuentra
expuesta en algún plan de los partidos mayorita-
rios, o en algún documento oficial, o que acaso
aparece en los mensajes al Congreso, o en alguna
otra exposición que los ciudadanos deben conocer;
pero ello constituirá, sin duda, un ingenuo optimis-
mo. Las referencias oficiales son siempre inorgánicas
y coyunturales, lo que sirve para encubrir múltiples
e indefinidas iniciativas frente a problemas puntua-
les, que el "patrón", no la sociedad civil organizada,
decide resolver. No puede afirmarse que en nuestro
país sea un tema de debate serio y mesurado, que
brinde a la población información indispensable
para definir sus opciones políticas mediante el voto;
en general, la ciudadanía no conoce con certeza del
significado y amplitud de los servicios públicos, y
las técnicas de gestión son materia para iniciados,
aunque los efectos tarifarios y otros costos si son
recepcionados por todos los usuarios.
Debemos, sin embargo, hacer un esfuerzo para co-
nocer cuáles son los servicios públicos a que hace
referencia nuestra Constitución Política. Si la defen-
sa de la persona humana y el respeto a su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado
(artículo 1) y nadie puede ser discriminado pues
todos son iguales ante la ley (artículo 2.2), y aunque
no existe un derecho expresamente reconocido, como
en la Constitución de 1979, de "alcanzar un nivel de
vida que le permita (a los ciudadanos) asegurar su
bienestar y el de su familia", eliminado probablemen-
te por su programático e iluso contenido, pero decla-
ración íntimamente ligadaala concepción del Estado
Social del artículo 4 de la Constitución anterior, aho-
ra inexistente, puede señalarse que los clásicos ser-
vicios vinculados a la salud y asistencia social (artí-
culos 7 y 9), seguridad social (artículos 10 y 11) Y
educación (artículo 17) sí se encuentran expresa-
mente incorporados, mas no con la calificación de
servicios públicos, y en ellos el Estado tiene un acti-
vo rol que jugar, no siendo materia de este artículo
la determinación de los límites de esa actuación.
Es cierto que ya no hay, como en la Constitución de
1979, referencias tan amplias ni tan precisas sobre
esa intervención, y tampoco consignada la obliga-
ción estatal de atender las obligaciones básicas de
las personas y las familias en materia de alimenta-
ción, vivienda y recreación (artículo 18), pero ello
no significa que ahora no se haga referencia, aunque
no en forma expresa como servicios públicos, a
"servicios públicos sociales", como son los referen-
tes a la salud, educación, asistencia y seguridad
social. La nota característica en la Constitución
vigente, en lo que se relaciona con estos servicios
sociales, es la habilitación expresa a la participación
de la iniciativa privada, para poder compartir con el
Estado la gestión de los mismos sin necesidad de
autorización expresa. Ello ya ocurría de Jacto antes,
pero no en la extensión de que ahora es posible, en
un contexto privatizador y de promoción a la com-
petencia que es característica del orden neo-liberal.
Si se toma atención, la Constitución vigente no se ha
limitado a señalar dentro del título referente al
Régimen Económico que la iniciativa privada es
libre, que hay libertad de empresa y pluralismo
económico, y que el Estado facilita y vigila la libre
competencia, sino que en lo referente a estos servi-
cios tradicionales ha querido enfatizar la posible -y
deseada- intervención de la actividad privada, rati-
ficada por el papel subsidiario del Estado, ya que
sólo por ley expresa puede realizar actividad em-
presarial, directa o indirecta, recibiendo el mismo
tratamiento legal que el sector privado 144
59. Pero nuestra Constitución vigente es más ambi-
ciosa en el tratamiento de los servicios públicos que
la de 1979. En efecto, el artículo 58 145 señala que bajo
el régimen de una economía social de mercado, el
Estado, por cierto, orienta el desarrollo del país
pero, y esto es lo importante, actúa en las áreas
tradicionales ya citadas como las de salud, educa-
ción, seguridad e infraestructura, pero agrega servi-
cios públicos, es decir, además de los citados hay
otros servicios que la Constitución no menciona
expresamente, pero en los cuales el Estado, siempre
bajo el principio de subsidiaridad, está no sólo
autorizado sino, creemos, obligado promover y hasta
a participar. ¿Cuáles son esas otras posibles áreas de
participación? Enunciativamente podríamos seña-
lar una larga lista de servicios, como los vinculados
al agua potable y el alcantarillado, la energía eléctri-
ca y las telecomunicaciones, los cementerios y el
transporte, la radiodifusión y la televisión, etc. Y si
deseáramos hacer una interpretación más ajustada,
podríamos decir que la intervención se legitima
mediante regulaciones específicas, concesiones y
licencias a particulares, cuando se trate de servicios
públicos económicos de amplitud nacional o
regional, pues en los servicios públicos locales, por
mandato constitucional intervienen las municipali-
dades (artículos 192 y 194146; y, artículos 10 inciso 6),
36 incisos 12) y 13) y, 134 inciso 7) y 9) de la Ley
23853, Ley Orgánica de Municipalidades), y los
gobiernos regionales (artículo 197)147. De esta manera,
se puede configurar un mapa sobre la amplitud de
las potestades estatales, de los nuevos entes regula-
dores, de los gobiernos regionales y de las munici-
palidades, para atender esas necesidades apre-
miantes que los ciudadanos exigen a fines del pre-
sente siglo y que son compartidas, pero no igual-
mente atendidas, a las de aquellas personas que
viven en países de desarrollo sustancialmente dis-
tinto y superior al nuestro.
Otros artículos revelan también la importancia cons-
titucional de los servicios públicos; así, por ejemplo,
cuando se reconoce la incompatibilidad de la fun-
ción del congresista con la condición de gerente,
representante, accionista mayoritario, etc., de em-
presas que prestan servicios públicos l48 . Es decir, se
trata de un reconocimiento de la vinculación nunca
negada entre la administración, el gestor y el usua-
rio, más aún, agregamos, cuando la gestión se reali-
za por empresas situadas en el ámbito privado, pues
la transparencia en su administración debe ser gran-
de y accesible a los ciudadanos, lo cual se vería

1.... Sobre la muy interesante evolución de estas ideas y su actual tratamiento en la Unión Económica Europea, Vid. MUÑOZMACHAOO,
S., Op. Cit., p.179 Yss; FERNÁNDEZ, T., "Empresa Pública y Servicio Público: el final de una época", y MODERNE F., "El concepto
de servicio público frente al desafío de la Unión Europea". En: "Derecho Administrativo", Buenos Aires, 1998, p. 796 Y ss Y 809 Y ss,
respectivamente; y MALARET, E., "Servicios públicos ... ", Op. Cit., p. 78 Y ss.

145 Constitución, artículo 58: "La iniciativa privada es libre, se ejerce en una economía social del mercado. Bajo éste régimen, el Estado

orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura".

1" Constitución, artículo 192: "Las M unicipalidadestienen competencia para Incis(4) organizar, reglamentar y administrar los servicios
públicos locales de su responsabilidad"; y, artículo 194: "Las Municipalidades pueden asociarse o concertar entre ellas convenios
cooperativos para la ejecución de obras y prestación de servicios comunes".

¡;¡ Constitución, artículo 197: "Las regiones tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.
Les corresponden, dentro de su jurisdicción, la coordinación y ejecución de los planes y programas socio-económicos regionales, así
como la gestión de actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a ley.
Sus bienes y rentas propias se establecen en la ley. Las Regiones apoyan a los gobiernos locales. No lo sustituyen ni duplican su acción
ni su competencia".

1'" Constitución, artículo 92

THEMIS39
81
confrontado con la función fiscalizadora propia de
los congresistas.
60. La Constitución del 79 dentro del genérico obje-
tivo de promover el desarrollo económico y social,
comprometía en su artículo 110 a que el Estado
defienda" el interés de los consumidores", claro está
en un régimen en el que el Estado -como ya hemos
dicho- tenía una presencia muy importante. El artí-
culo 65 de la Constitución vigente es mejor y más
técnico y obliga al Estado a defender "el interés de
los consumidores y usuarios", así como a garantizar
el derecho a la información sobre bienes y servicios.
Se trata de una afirmación de gran importancia y
trascendencia jurídica, que recoge las inquietudes y
preocupaciones de muchos juristas y estudiosos, y
que adquiere en nuestra sociedad una connotación
especial dado su carácter pluricultural, poco homo-
géneo, de díficil geografía, y con marcadas des-
igualdades educativas y de ingreso.
El artículo 65 es importante, además, porque obliga
al Estado a intervenir en un momento en que el
mercado está abierto y sujeto cada vez más, a través
de los medios masivos de comunicación, a influen-
cias de difícil control provenientes de culturas dis-
tintas. La razón de ser de los servicios públicos
económicos, lo hemos dicho antes muchas veces, es
satisfacer las necesidades vitales de los ciudadanos
en el mundo moderno, pero para que esa satisfac-
ción sea efectiva, en nuestros días se considera que,
dentro de lo posible, debe efectuarse en un régimen
de competencia económica H9 , y en donde como
contrapartida se desea consumidores y usuarios
bien informados, que de ser posible hasta participen
en la administración, controlo consultoría de los
entes reguladores, y en los procesos sanciona torios
a través de audiencias públicas. Puede entonces
afirmarse que la legislación especial pertinente diri-
gida a la protección de los consumidores y usuarios
tienen fundamento constitucionapso, así como tam-
bién las nuevas regulaciones que en materias secto-
riales contemplen las leyes respectivas sobre esta
misma materia.
149 Decreto Legislativo 701 (Eliminación de Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia).
19) Decreto Legislativo 716 (Ley de Protección al Consumidor).
151 "Artículo 162.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de
la comunidad, y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la
ciudadanía." (primer párrafo).
152 Artículo 5, Ley 26520.
153 Artículo 9, Ley 26520
154GARCÉS, c., "Breves reflexiones sobre la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo". En: "La Constitución de 1993, <1n<Íli,is v
comentarios II", Comisión Andina de Juristas, Lima, 1995, p. 189.
THEMIS39
82
61. Vinculada a la protección de consumidores y
usuarios se encuentra el mandato del artículo 162,
en virtud del cual el Defensor del Pueblo tiene
dentro de sus funciones el defender los derechos de
la persona y supervisar el cumplimiento de los
deberes de la administración estatal y la prestación
de los servicios públicos a la ciudadanía 151 • No exis-
tía antes disposición similar, la que consideramos
de la mayor importancia, y que ha sido desarrollada
en la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley
26520 del 4 de agosto de 1995. El Defensor del
Pueblo, que goza de total independencia y que por
lo tanto no está sujeto a mandato imperativo, ni
recibe instrucciones de ninguna autoridad, gozan-
do de inviolabilidad e inmunidad 152, está excepcio-
nalmente premunido de facultades para iniciar y
proseguir, de oficio o a petición de parte, investiga-
ciones conducentes al esclarecimiento de los actos y
resoluciones de la Administración Pública y de sus
agentes, para apreciar si afectan los derechos cons-
titucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad, en todo el ámbito de la Administración
Pública 153. Si bien, dice Garcés 154, la Ley Orgánica no
establece expresamente los principios que inspiran
la actuación de la Defensoría, éstos son los de flexi-
bilidad (preeminencia de la protección sobre las
formalidades), discrecionalidad, inmediación entre
la defensoría y los ciudadanos, celeridad y gratui-
dad. Hay que anotar, sin embargo, que el Defensor
del Pueblo carece de facultad coercitiva, pudiendo
investigar y formular recomendaciones, mas no
revocar o modificar decisiones de la Administra-
ción. Además, las autoridades y funcionarios están
obligados a brindarle información y apoyo, sin más
restricciones que las del secreto judicial y el interés
superior del Estado en cuestiones relativas a la
seguridad, la defensa nacional o las relaciones inter-
nacionales, materias en las cuales no pueden estar
incluidos los servicios públicos.
Ahora bien, es pertinente distinguir aquí entre los
actos emanados de la Administración que brinda
directamente el servicio público, sea por ella misma o
por empresa estatal, que aquéllos brindados por par-
ticulares. En el primer caso el Defensor del Pueblo
inicia sin más la investigación y, de acuerdo a cuál sea
el resultado, lo pondrá en conocimiento de la autori-
dad pertinente, para seguir el trámite de ley155. Pero
cuando se trata de servicios prestados por particula-
res en virtud de un acto administrativo habilitan te, es
decir, mediante autorización o concesión, entonces el
Defensor del Pueblo "podrá además instar a las auto-
ridades administrativas competentes el ejercicio de
sus potestades de inspección y sanción"156, lo que por
cierto constituye una inequívoca aunque implícita
referencia a los organismos reguladores. Éstos, ade-
más, se encuentran sujetos a la supervisión del
Defensor del Pueblo, por mandato expreso del artícu-
lo 30 de la Ley 26520,10 que consideramos de la mayor
importancia para el interés de los ciudadanos 157.
De otro lado, la intervención del Defensor, a través
de una Adjuntía ad-hoc para los servicios públicos 158,
no interrumpe ni suspende los términos o plazos de
los procesos administrativos, ni tampoco anula o
modifica lo actuado o resuelto, lo que otorga una
conveniente garantía y estabilidad a los gestores.
Pero, obviamente, si el Defensor llegase al conven-
cimiento, como consecuencia de la investigación
que ordene, "que el cumplimiento riguroso de una
norma legal o de lo resuelto en un procedimiento
administrativo ha de producir situaciones injustas o
perjudiciales para los administrados, deberá poner
el hecho en conocimiento del órgano legislativo y /
o administrativo competente para que adopte las
medidas pertinentes"159, a lo que se suma la formu-
lación de advertencias, recomendaciones, recorda-
torio de deberes legales y sugerencias para que la
Administración y los gestores, adopten las medidas
conducentes a superar inconvenientes o infrac-
ciones 16o . Se trata, no cabe duda, de muy amplios y
sustantivos poderes que no sólo habilitan sino
también exigen una actuación firme, enterada y
eficaz de la Defensoría del Pueblo 161 .
62. Finalmente, tiene singularísima importancia la
Disposición Octava final y transitoria de la Consti-
tución vigente, la que prescribe que tienen priori-
dad, dentro de las leyes de desarrollo constitucio-
nal, las relativas a los mecanismos y al proceso para
eliminar progresivamente los monopolios legales
otorgados en las concesiones y licencias de servicios
públicos. Este mandato, que como veremos en el
capítulo siguiente ha tenido un importante desarro-
llo legislativo durante los últimos años, refuerza el
espíritu privatizador del régimen económico cons-
titucional, apuntala el carácter subsidiario de la
intervención pública en la economía, y busca pro-
mover la competencia económica. Se trata, sin duda,
de una respuesta a la desastroza experiencia admi-
nistrativa de las décadas del 70 y del 80 en materia
de empresas y organismos públicos, a que nos he-
mos referido ya antes, y un ejemplo de mandato
constitucional consecuente y receptivo de una ten-
dencia muy acentuada en el ámbito internacional.
IX.- ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DE LA
NUEVA REGULACIÓN SOBRE SERVICIOS
PÚBLICOS
63. Durante la década del 90 se han puesto en
vigencia en el Perú un conjunto de disposiciones
que han tenido -y tienen- un significativo impacto
en las actividades económicas, estableciendo un
marco regula torio que busca redimensionar el ta-
maño y el papel del Estado, replanteando sus fines,
traspasando actividades de carácter empresarial
del sector público al privado, para que aquél se
concentre en sus funciones tradicionales y esencia-
les. Ese cambio en los fines del Estado lleva a la
elaboración de un Derecho Público de signo distinto
que coloca, entre sus funciones esenciales, la de
regular y controlar determinadas actividades, como
los servicios públicos, que por su esencialidad
requieren de una protección estatal, ya que su

155 Artículo 14, Ley 26520

156 Artículo 9, Ley 26520

157 Señala GARCÉS que "el control defensorial se ejerce asÍmismo sobre entes o personas privadas prestadoras de servicios públicos, así
como sobre aquéllas personas jurídicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas". Op. Cit., p. 193.

¡SR Resoluciones Defensoriales 041-97 y 11-99

159 Artículo 25, Ley 26530

160 Artículo 26, Ley 26520

ln1 Las denuncias del Defensor del Pueblo se harán ante el Ministerio Público quien deberá actuar de conformidad al mandato general del
artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público [Decreto Legislativo 52 (artículo 159 de la Constitución)]. Es pertinente agregar que,
al igual de lo que ocurre en otros países, nuestra Contraloría General (artículo 82 de la Constitución) está encargada de velar por la correcta
utilización de Jos bienes y recursos públicos y el ejercido de las funciones de los servidores y funcionarios públicos de conformidad al
Decreto Ley 26162 (Ley del Sistema Nacional de Control), sin embargo, ella no puede recibir denuncias de los consumidores afectados por
incumplimientos de organismos especializados como son los encargados de los servicios públicos (Directiva 7-95-CGIOAJ).

THEMIS39
83
desprotección o, en otros términos, el puro funcio-
namiento del mercado, puede afectar gravemente a
la sociedad. Por ello, el traspaso de su gestión a
manos privadas, como veremos en seguida, ha veni-
do acompañado de nuevos marcos regulatorios para
el sector correspondiente y, en algunos casos, la
creación de organismos reguladores 162 •
Sin ningún afán exhaustivo y sólo como ejemplo de
la recepción en el Perú de las políticas de liberaliza-
ción económica, reflejadas ya en la Constitución de
1993 como hemos señalado en el título anterior, a
continuación hacemos mención de algunas disposi-
ciones que muestran las modificaciones introduci-
das en el régimen legal sobre servicios públicos en el
Perú. Antes de ello, sin embargo, es preciso anotar
que el proceso de reformas del Estado y, en conse-
cuencia, de los fines que persigue en materia econó-
mica, tiene entre sus principales cimientos a los
Decretos Legislativos 674 y 757, Ley de Promoción
de la Inversión Privada en las Empresas del Estado
y Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Pri-
vada, de fechas 25 de setiembre de 1991 y 8 de
noviembre de 1991, respectivamente, dictados de
conformidad a una ley que delegó en el Poder Ejecu-
tivo la facultad de dictar Decretos Legislativos orien-
tados a crear las condiciones necesarias para la inver-
sión privada en diferentes sectores productivos y
consolidar lo que se denominó el "Programa de Refor-
mas Estructurales de la Economía", normas ésas que
tienen como objeto adicional el eliminar disposicio-
nes legales y administrativas que, afirman, entorpe-
cían el desarrollo de las actividades económicas y
restringían la libre iniciativa privada, y, adicio-
nalmente, para otorgar seguridad jurídica para ésta.
Por las fechas de los mencionados Decretos Legislati-
vos y otros similares, se puede apreciar que se dicta-
ron al amparo de la Constitución Política de 1979;
Constitución de consenso que permitía a los gobier-
nos democráticamente elegidos la aplicación de su
particular programa con fundamento en distintas
posiciones ideológicas. Y si bien es cierto, como ya
está dicho, que otorgaba al Estado un papel-en nues-
tra opinión- excesivamente protagónico en materia
económica, no es cierta de otra parte la afirmación del
aún vigente oficialismo fujimorista que alega, como
justificación feble del autogolpe de 1992, la imposibili-
dad de llevar adelante un régimen neoliberal en lo
económico, sino que más bien, creemos, obedece a
otros planteamientos cuyos perniciosos objetivos es-
tán a la vista hoy: debilitar el sistema democrático para
hacer viable un régimen autoritario y personalista.
162 Una referencia a ello, tanto para el Perú como para Colombia y Chile, puede encontrarse en "Servicios públicos, privatización,
regulación y protección al usuario", Comisión Andina de Juristas, Lima, 1998.
THEMIS39
84
Ahora bien, si bien es cierto que durante la década
del 1990 se pusieron en vigencia muchas disposicio-
nes para liberalizar la economía y privatizarla, a la
fecha no existe un estatuto único jurídico de los
servicios públicos, es decir, un régimen básico de
principios que disciplinen esta importante activi-
dad, sino más bien, dos importantes dispositivos
destinados a promover la inversión privada, los
Decretos Legislativos 758 y 839 que veremos más
adelante y un conjunto de disposiciones si bien
similares, específicas en lo que a un sector económi-
co se refiere, en donde con diversa profundidad y
detalle se indican los sistemas de concesión y la
coordinación, en algunos casos, con los nuevos or-
ganismos reguladores. No existe tampoco un sistema
orgánico de participación y de protección jurídica a
los usuarios que supere y amplíe las actuales normas
sobre protección a los consumidores, todo lo cual
introduce injustificadas dualidades e incongruen-
cias metodológicas, que no contribuyen a la trans-
parencia de las decisiones administrativas y que,
eventualmente, pueden favorecer la arbitrariedad y
las corruptelas. Sin embargo, esa legislación, si bien
dispersa, es la más importante y coherente aunque
no siempre la más acertada, pues obedece a plantea-
mientos extremos de carácter neo-liberal, que ha
tenido el país en las últimas décadas.
64. El Decreto Legislativo 674, antes citado, declara
de interés nacional la promoción de la inversión
privada en las empresas de propiedad estatal y en
las que el Estado tiene participación directa o
indirecta (artículo 1), y reconoce en su tercer consi-
derando que, en su conjunto, la actividad empresarial
del Estado no ha arrojado resultados económicos o
financieros satisfactorios, lo que ha impedido la
generación de recursos destinados a su mejora, y
que se ha reflejado en precios inadecuados de los
bienes y servicios que ofrece, contribuyendo al déficit
fiscal y a la inflación. Estas consideraciones, en
nuestra opinión, están plenamente acreditadas con
la realidad. Ahora bien, con el objeto de lograr sus
objetivos, el Decreto Legislativo 674 contempla
diversas modalidades para la privatización de las
empresas, sea mediante su transferencia total o
parcial, aumentos de capital, celebración de distintos
tipos decontratos,etc. (artículo 2). Secrean,además,
entidades encargadas de la promoción de la
inversión privada (COPRI). Este dispositivo secom-
plementa con el Decreto Supremo 607-91-EF en
virtud del cual se impone la obligación a las empresas
del Estado, para que desarrollen sus actividades en
competencia con las empresas del sector privado,
no pudiendo ejercer facultades normativas o de
imperio propias de la Administración Pública,
suspendién-doseles las facultades normativas que
tuvieran y transfiriéndolas al Ministerio del sector
administra-tivo correspondiente (artículos 1 y 2). El
Decreto hace mención a un conjunto de empresas
públicas cuya actividad estaba reservada al Estado,
incluyéndose dentro de ellas a Reaseguradora Pe-
ruana S.A., Radio Televisión Peruana (RTP), Em-
presa Nacional de Tabaco (ENATA), Empresa de la
Sal (EMSAL), Empresa Nacional de Ferrocarriles
(ENAFER PERU), etc. De esta forma, se daban los
primeros pasos para su subsiguiente privatización,
siendo algunas de ellas herederas de antiguos y
clásicos servicios públicos.
El Decreto Legislativo 757 ya citado garantiza la libre
iniciativa y las inversiones privadas en todos los
sectores de la actividad económica y reafirma el
sistema de economía social de mercado, el que debe
desarrollarse sobre la base de la libre competencia y
el libre acceso al mercado (artículos 1 y 2); además,
deroga toda reserva en favor del Estado para la
realización de actividades económicas, con la sola
excepción de las referidas a áreas na turales protegidas
(artículo 6). De otro lado, se iguala el tratamiento
legal entre empresas de propiedad estatal y privadas.
Entre otras materias, refuerza a la propiedad e inicia-
tivas privadas, así como al goce de los beneficios
obtenidos. El artículo 11 es de especial importancia
para el propósito de este artículo al prescribir que el
Estado debe asegurar la prestación de servicios
públicos básicos, aunque promoviendo la participa-
ción del sector privado con el fin de mejorar su
calidad. Este dispositivo, con el citado Decreto
Legislativo 674, establecen un marco en el que tendrá
lugar la desrregulación económica incentivando el
libre acceso al mercado, la competencia económica y
la privatización de empresas, lo que implicó un im-
portante efecto en la gestión de los servicios públicos.
65. De otro lado, el Decreto Legislativo 758 y su
reglamento, Decreto Supremo 189-92-EF, modifica-
dos ambos por el Decreto Legislativo 839 del 19 de
agosto de 1996, y cuyo texto único ordenado (TUO)
fuera aprobado por el Decreto Supremo 059-96-
PCM del26 de diciembre de 1996163 , Ysu reglamento
por Decreto Supremo 060-96-PCM, no sólo comple-
menta las disposiciones citadas en el acápite anterior
para conformar un marco que garantiza la inversión
privada, sino que hace referencia directa y específi-
),,-, El contenido de este TUO es cuestionable pues elimina algunos artículos del Decreto Legislativo 758, cuya derogatoria por el Decreto
Legislativo 839 no aparece, ni puede deducirse, de parte alguna.
164 Decreto de Urgencia 025-98
ca para su ingreso en las áreas de infraestructura
para la construcción, conservación y explotación de
obras de servicios públicos, así como también en la
explotación de éstos últimos.
Declara de interés nacional la promoción de la in-
versión privada en el ámbito de las obras públicas
de infraestructura y de servicios públicos (artículo
1), siendo la modalidad escogida para tal promo-
ción la concesión; pero no es ésta la única modalidad
sino también las licencias, autorizaciones y servi-
cios que se otorgan de conformidad a lo dispuesto
en las leyes especiales correspondientes (artículo 2),
y reconoce además que la concesión de la obra
implica la explotación del servicio (artículo 3). Como
sabemos, mientras la autorización, liciencia o per-
miso hacen posible para el agente económico realizar
actividades que no podrá efectuar directamente,
teniendo usualmente libertad total para determinar
los precios de sus productos y servicios, y gozar de
los beneficios obtenidos, mediante el acto adminis-
trativo de la concesión se permite al agente partici-
par en una actividad, sobre la que el Estado tiene
una titularidad, bajo un régimen reglado o de super-
visión indirecta.
Ahora bien, el dispositivo que comentamos estable-
ce en verdad dos tipos de concesiones, una de obras
públicas, en virtud de la cual el concesionario des-
pués de un procedimiento de licitación o concurso,
asume por su cuenta la ejecución de una obra públi-
ca con el derecho a explotarla y a recibir un precio
por ello; y otra de concesión del servicio público en
la que el gestor asume la dirección y el riesgo y
percibe las tarifas, tasas o precio pagados por los
usuarios del servicio.
El Decreto Legislativo 839 reconoció en su quinto
considerando" que, sin perjuicio de respetarse crite-
rios de rentabilidad para el inversionista privado,
bajo los mecanismos de concesión, deben ofrecerse
soluciones integrales a los usuarios y/o beneficia-
rios de las obras de infraestructura o de servicios
públicos" y creó un organismo a cargo de la promo-
ción de la inversión privada en las áreas menciona-
das (COPRI)164, que se encargará de diseñar y con-
ducir el proceso en obras públicas de infraestructu-
ra y en servicios públicos (artículo 4, TUO), que deja
sin efecto la misma función que antes, en el Decreto
Legislativo 758, se daba al gobierno central, gobier-
nos regionales y gobiernos municipales, teniendo
THEMIS39
85
como objetivo, nos imaginamos, lograr una mayor
eficiencia l65 , pero también como consecuencia del
carácter centralista y autoritario del gobierno presi-
dido por el Ing. Fujimori, quedando así recortadas
las atribuciones de las Municipalidades (Disposi-
ciones Finales 1 y 2 del TUO).
Como se aprecia de estas estipulaciones iniciales y
de otras que veremos a continuación, y como ya
hemos indicado anteriormente, la liberalización eco-
nómica y los consecuentes procesos de privatización
parecen "re-descubrir" el clásico contrato de
concesión. Varios artículos del TUO y de su regla-
mento se refieren a este contrato, tal como a
continuación veremos:
a. La modalidad bajo la cual se promueve la inver-
sión privada en el ámbito de las obras públicas
de infraestructura y de servicios es la concesión.
Su contenido básico y el procedimiento para su
otorgamiento está contenido en este dispositivo
yen su reglamento, así como en las leyes especí-
ficas correspondientes (artículo 2, TUO).
b. Corresponde a la COPRI establecer las obras
públicas de infraestructura y de servicios que
serán otorgadas en concesión, de acuerdo a un
Plan Referencial, debiendo sus acuerdos ser rati-
ficados por Resolución Suprema (artículo 2,
Reglamento TUO)
c. La COPRI cuenta con comités especiales que
elaboran, entre otros, estudios técnicos y econó-
micos, y el plan de promoción (artículos 8, TUO
y 7 del Reglamento).
d. Se define lo que se entiende por concesión, así
como por ejecución de obra y explotación del
servicio (artículo 3, Reglamento TUO)166
etc. (artículo 14 TUO), debiéndose tener presente
para la decisión aspectos tales como la necesidad
de la obra y del servicio, rentabilidad, amortiza-
ción de costos, etc. (artículo 15, TUO).
g. El contrato de concesión contemplará, como mÍ-
nimo, los derechos y obligaciones de las partes,
plazos y garantías (artículo 26 del Reglamento
TUO).
h. El plazo de vigencia de la concesión se determi-
nará en el contrato respectivo, pero no podrá ser
superior a 60 años (artículo 16, TUO)
1. El Estado puede otorgar a los contratos una
estabilidad jurídica, garantías y beneficios ex-
cepcionales o reforzados (artículo 19, TUO y 12
del Reglamento).
j. Asimismo, pueden los contratos de concesión
admitir cláusulas de indemnización a favor del
concesionario en caso el Estado suspenda, modi-
fique o deje sin efecto la concesión (artículo 17,
TUO).
k. Podrá pactarse la celebración de arbitraje nacio-
nal o internacional para controversias de carác-
ter patrimonial entre el Estado y el concesionario
(artículo 17, TUO).
1. Se regula el procedimiento para el otorgamiento
de la concesión, mediante licitación pública
especial y concursos de proyectos integrales,
indicándose quiénes pueden participar, el siste-
ma de evaluación (que incluye niveles tarifarios
y fórmulas de reajuste, plazo, oferta financiera,
ingresos garantizados por el Estado, riesgos asu-
midos, etc.), garantías, etc. (artículos 23 a 28 TUO
y artículos 14 a 24 del Reglamento).

e. Pueden ser concesionarios las personas jurídi-
cas, debidamente calificadas, tanto nacionales
como extranjeras (artículos 3, 24 Y 27 TUO).
f. La concesión puede otorgarse a título oneroso,
gratuito, parcialmente financiada por el Estado,
m. Las formas de fiscalización deberán constar en
los contratos (artículo 29, TUO).
n. La determinación del régimen de bienes, y de su
destino, que son parte o están vinculados a la
concesión (artículos 22, 30 Y 31, TUO).

165El Sétimo Considerando del Decreto Legislativo 839 indica que la unificación de responsabilidades dará mayor confianza y seguridad
a los inversionistas privados.

166Artículo 3.- Entiéndase por Concesión al acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurídicas nacionales o extranjeras
la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de determinados servicios públicos,
aprobados previamente por la CEPRI, por un plazo establecido.
Entíéndase por ejecución de la obra su construcción, reparación y/o ampliación.
La explotación de la obra o la prestación delservício comprende: a)la prestación del servicio básico y losservicíos complementarios para
los que fue entregada la concesión, de acuerdo a las condiciones de calidad establecidas en el Contrato; b) el mantenimiento de la obra;
y, e) el pago de tarifas, precios, peajes u otros pagos pactados en el contrato de concesión que realizarán los usuarios como retribución
por los servicios básicos y complementa ríos recibidos.

THEMIS39
86
o. Facultades del Estado, vinculadas a hacer efecti-
va las penalidades, declarar temporalmente sus-
pendida la concesión, modificarla o declarar su
caducidad, etc. (artículos 32, 33, 38, 39 TUO y 30
del Reglamento).
p. Mecanismos que aseguren los beneficios que
recibirá el concesionario, (tarifas, precios, peaje,
etc.) para la recuperación de su inversión, ingre-
sos adicionales, etc. no pudiendo aquél estable-
cer exenciones en favor de usuario alguno (artí-
culo 35, TUO).
q. En lo que se refiere a los derechos y obligaciones
económicas con terceros, el concesionario se regirá
por las normas del Derecho Privado (Disposición
Complementaria Primera del Reglamento).
r. La facultad de sancionar a los usuarios por parte
del Estado, de oficio o a petición de parte (Dispo-
sición Complementaria Segunda, TUO).
s. La posibilidad de que las personas naturales o
jurídicas presenten iniciativas y proyectos a la
COPRI, con el objeto de que puedan iniciarse por
este organismo estudios destinados a determi-
nar la conveniencia o no, de iniciar un proceso de
promoción de la inversión privada (artículo 40,
TU0167).
Muchos son los comentarios y reflexiones que pue-
den hacerse de las muy importantes disposiciones
contenidas en el TUO y en su Reglamento. Queremos
únicamente enfa tizar que el Estado, sin duda, conser-
va la titularidad sobre la actividad que puede darse
en concesión y que ello se manifiesta, por ejemplo, en
su capacidad de suspenderla, modificarla o dejarla
sin efecto. En segundo lugar, la sobreprotección
jurídica al concesionario establecida en muchos artí-
culos, fruto quizás de la imperiosa necesidad de
inversión privada en servicios cuyo estado era, y
todavía lo es en algunas actividades, simplemente
calamitoso. De otro lado, se aprecia ausencia de
normas referentes a la participación de los usuarios,
individualmente o a través de asociaciones en los
procesos de concesión, reglamentarios, sancio-
natorios y otros, así como los procedimientos para
enfrentar con rapidez y eficacia los casos de incum-
plimientos e infracciones. Tampoco hay en este TUO
mención al tema de la competencia económica en la
gestión de los servicios públicos, uno de los argu-
mentos clásicos para su gestión por particulares. Sin
duda, un análisis completo deberá incluir el estudio
detallado de la legislación sectorial correspondiente
así como de los contratos, lo que excede al propósito
de este artículo.
66. Queda claro, de las disposiciones antes citadas,
que es la COPRI con el refrendo por Resolución
Suprema, la que determina las áreas económicas o
sociales que puedan declararse sujetas a servicios
públicos y, por tanto, a una intervención particular-
mente intensa en la que aplica -parcialmente- el
Derecho Público. Ello resulta, en nuestra opinión,
parcialmente contradictorio con la letra y el espíritu
de otras disposiciones vinculadas, por las conside-
raciones siguientes. Como sabemos, la titularidad
del Estado sobre la actividad se manifiesta median-
te una declaración formal (publicatio) o por una muy
intensa reglamentación (supra II). El Decreto
Legislativo 758, en su artículo segundo 16R hacía men-
ción a los sectores en los que se promovía la inver-
sión privada, tanto en obras de infraestructura -
cuya concesión implicaba la explotación del servi-
cio- como en servicios públicos, propiamente di-
chos. Y decía en su parte final que mediante Decreto
Supremo se precisarán las obras y los servicios. Se
trataba, porque este artículo ya no aparece en el
TUO, de una declaración formal, lo que no significa-
ba sin embargo negar la existencia de "otros" servi-
cios públicos que en la realidad de los hechos fun-
cionaban con una muy intensa reglamentación, pero
sin duda constituía una garantía jurídica.
Parece entonces contradictorio que, buscándose una
liberalización económica y un más fácil y rápido

l67 Se trata de un procedimiento destinado a reducir costos y riesgos para el Estado permitiendo que las empresas privadas puedan
estudiar, construir, etc. y, una vez cumplidos los requisitos de ley, obtener la concesión para su explotación. De esta forma, queda el
Estado liberado del costo de elaboración y ejecución del proyecto, como de su eventual explotación, incorporándose la creatividad yel
patrimonio de los particulares en una actividad no desarrollada o deficiente. La ley peruana libera de compromiso a la COPPRI frente
a los que presentan tales iniciativas, 10 que no resulta extraño en una ley emanada de un régimen autoritario, en el que las iniciativas
son vistas con desconfianza. En otras legislaciones este aspecto se encuentra bastante más desarrollado, pues aunque siempre la
Administración es discrecional en sus decisiones, los autores de las iniciativas tienen preferencia si las ofertas son iguales.

161\ Artículo 2. Para los efectos del presente Decreto Legislativo, el concepto de obras públicas comprende, entre otras, obras de
infraestructura de transportes, saneamiento ambiental, energía, salud, educación, pesquería, telecomunicaciones, turismo, recreación
e infraestructura urbana.
El concepto de servicios públicos comprende, entre otros, transporte público, saneamiento, telecomunicaciones, alumbrado público, as!
como servicios de educación salud y recreación.
Mediante decreto supremo, refrendado por el Ministerio del Sector correspondiente, se precisarán las obras de infraestructura y los
servicios públicos comprendidos en los alcances del presente Decreto Legislativo.

THEMIS39
87
acceso al mercado por parte de los agentes económi-
cos, se entregue a la COPRI tan amplísimas faculta-
des (artículo 6, TUO) para decidir qué actividad
debe ofrecerse bajo un régimen de servicio público,
pues se trata de un ente administrativo de nivel
intermedio, cuyos funcionarios no tienen responsa-
bilidad política. Si buscáramos un "límite", quizás
podría buscarse en el artículo 58 de la Constitución,
pero tampoco creemos que se encontrará solución
en ello, ya que el concepto de "servicio público"
puede ser llenado de muy variadas actividades.
Entonces, la iniciativa económica y la libertad de
empresa, que tanto se pregona defender, pueden
quedar limitadas en cualquier momento, porque -
en principio- "casi todo" puede convertirse en ser-
vicio público, limitándose así a la actividad privada.
Pero quizá se trate sólo de una contradicción apa-
rente -y por tanto no tan sorpresiva- pues ésta es una
forma de proceder típica de gobiernos autoritarios y
centralistas, que llevan adelante medidas -como la
liberalización económica- que no nacen de sus con-
vicciones políticas, sino de imposiciones externas y
coyunturales, en un ambiente en el que la opinión
de los ciudadanos concretos es manipulada por la
mayoría de los medios masivos de comunicación,
abiertamente pro gubernamentales, y favorecidos
antidemocráticamente con medidas ad-hoc econó-
micas/tributarias, a lo que se suma el apoyo de un
reducido pero poderoso sector empresarial nacio-
nal acompañado de las compañías transnacionales
beneficiadas por los procesos de privatización. En
un contexto en el que los ciudadanos tienen, en su
mayoría, que luchar por su precaria situación vital,
poco espacio les queda para la discusión de estas
materias, que sin embargo afectan tanto su vida
actual y futura.
67. Para conocer de las características de la nueva
regulación sobre los servicios públicos, resulta ahora
necesario decir algunas palabras sobre la legislación
sectorial. Para hacerlo tomaremos una clasificación
de Villar Ezcurra!69, sin más propósito que lograr
orden y claridad expositiva!70. Dice este autor que las
actividades en las que se manifiesta el servicio público
pueden ser englobadas en diversos grupos, en razón
a la mayor homogeneidad de sus prestaciones,
proponiendo tres fundamentales: el primero, al que
16Y VTLLAR EZCURRA, r.L. Op. Cit., p. 154 Yss
170Existen, por cierto, muchas otras clasificaciones. Miguel MARIENHOFF, el conocido jurista argentino ya fallecido, en su "Tratado
de Derecho Administrativo", Cap. V, 1966, los clasifica por ejemplo en esenciales o no esenciales; obligatorios o facultativos;
determinados o indeterminados.
171 En saneamiento, con la creación .de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento, mediante la Ley 26284 y su
reglamento Decreto Supremo 24-94-PRES.
En energía, el Decreto Ley 25844, modificado por las Leyes 26734,26876 Y 26896, Y su Reglamento, Decreto Supremo 09-93-EM, con
varias modificatorias.
THEMIS39
88
denomina de servicios económicos y que comprende
los bloques de suministro (agua, gas, electricidad,
ete.), de transportes (terrestre, aereo, ferrocarril, ete.)
y de comunicaciones (radiodifusión, televisión, tele-
fonía, correo, etc). El segundo grupo es el de los
servicios sociales que engloban la educación, sanidad,
seguridad y asistencia social, ete. Y, el tercero, de
servicios residuales, más o menos heterogéneos y de
ámbito exclusivamente local. A continuación veremos
algunos rasgos fundamentales de la legislación vi-
gente sobre servicios públicos.
68. En lo que se refiere a los servicios económicos,
tenemos, por ejemplo, que tanto en lo que se refiere
al saneamiento, como a la electricidad, se han puesto
en vigencia normas que, adicionalmente a las que
promueven la inversión privada, regulan la presta-
ción de estos servicios!7! que cuenta además con
organismos reguladores, y mediatizan grandemen-
te a las empresas estatales que existan en cada sector
al quitarles exclusividad.
En la década del 90 se produce una importante
evolución legislativa. En lo que se refiere a sanea-
miento, por ejemplo, el primer dispositivo es el
Decreto Legislativo 697 de noviembre de 1991, en
virtud del cual se elimina toda exclusividad de
explotación en favor de organismos gubernamenta-
les, pudiendo, a partir de este momento, ser ofreci-
do el servicio por empresas privadas, tanto naciona-
les como extranjeras, mediante contratos de conce-
sión, cuyas características el dispositivo enumera,
así como la facultad municipal de aprobar las tari-
fas, buscando que la concesión sea rentable para el
concesionario. La legislación en esta área se desa-
rrolla posteriormente con la Ley 26284 -Ley General
de la Superintendencia Nacional de Servicios de
Saneamiento (SUNASS) y su reglamento, Decreto
Supremo 24-94-PRES, y con la Ley 26338, Ley General
de Servicios de Saneamiento y su reglamento, el
Decreto Supremo 09-95-PRES.
En el área de la energía, de otro lado, también ha
existido una fuerte evolución que ha ido desde la
derogatoria de la antigua Ley General de Electricidad
23406 y de normas especiales de promoción a la
inversión privada, como el Decreto Legislativo 693,
dictado en los primeros momentos de la ola priva-
tizadora, para ahora tener como principales dispo-
sitivos el Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones
Eléctricas, de noviembre de 1992, su reglamento,
Decreto Supremo 09-93-EM, Yla Ley 26876, que per-
sigue una mayor competencia entre las entidades
prestadoras de las actividades de generación, trans-
misión y distribución de energía eléctrica, debiendo
las eventuales concentraciones sujetarse a un proce-
dimiento de autorización previa ante el INDECOPI,
instancia inexplicablemente extinguida para otras
actividades económicas en el país.
En los dispositivos citados, se reconoce por ejemplo,
la titularidad estatal sobre la actividad 172, su carácter
fundamental para la vida en sociedad 173, la partici-
pación del Estado y los particulares en la gestión de
las denominadas "entidades prestadoras"174, la de-
finición de los servicios1 75, el derecho de los ciudada-
nos a exigir el suministro 176, las diversas formas de
prestar el servicio 177, los procedimientos para las
autorizaciones y concesiones así como el contenido
básico de los contratos, los derechos y obligaciones
de las partes l7H , las garantías sobre continuidad y
calidad de los servicios1 79 , la estabilidad jurídica de
los contratos1 80, garantías especiales al concesiona-
rio l8l , los plazos máximos de la concesión 182, sus
formas de terminación anticipada183, los procedi-
mientos para la solución de controversias, las nor-
mas sobre infracciones, la determinación de las
tarifas 184, las inspecciones y fiscalizaciones, las san-
ciones y multas, las disposiciones sobre usuarios1 85,
régimen de bienes 186, estados de emergencia o cala-
midad pública187 regímenes de excepción 188, etc.
A pesar de su, en ocasiones, gran complejidad técni-
ca, puede decirse que la nueva regulación tiene una
tendencia a privatizar las empresas públicas que
aún subsisten en las áreas respectivas, y a ofrecer su
gestión a los particulares. Los concesionarios se
encuentran sobreprotegidos y ampliamente garan-
tizados, y hay ausencia de normas sobre participa-
ción pública. Las disposiciones sobre competencia
económica son escasas -explicables por la naturale-
za de estos servicios que tienden a convertirse en
monopolios naturales-, e insuficientes las referentes
a la protección de los consumidores.
69. En lo que se refiere a los entes reguladores
correspondientes a las actividades de saneamien-

172 Ley 26338, artículo 4.

173 Ley 26338, artículo 3. Decreto Ley 25844, artículo 2.

174 Ley 26338 artículo 6. Decreto Ley 25844, artículos 3, 5 Y6.

175 Ley 26338, artículo 10.

170 Ley 26338, artículo 11. Decreto Ley 25844, artículo 82.

177 Ley 26338, artículo 45, 47. Decreto Ley 25844, artículo 3.

178 Ley 26338, artículos 22 y 23. Decreto Ley 25844, artículo 106; Decreto Supremo 009-93, artículos 58 y ss.

1i" Ley 26338, artículo 13.

1&) Decreto Ley 25844, artículo 106.

181 Ley 26338, artículo 23.

182 Ley 26338, artículo 46. Decreto Ley 25844, art. 22, 23 Y24; Decreto Supremo 009-93, artículo 29 y ss.

1S3 Decreto Ley 25844, artículo 105; Decreto Supremo 009-93, artículo 70 y ss.

1M Ley 26338, artículo 29: "La determinación de las tarifas (... ) se guía por los principios de eficiencia económica, viabilidad financiera,
equidad social, simplicidad y transparenda"; asimismo, artículos 30 a 44. Decreto Ley 25844, artículo 8,10 yss; 42 y ss; Decreto Supremo
009-93, artículos 122 y ss.

185 Ley 26338, artículos 15, 16, 17.

186 Ley 26338, artículos 48 a 53. Decreto Ley 258':\4, artículos 108 y ss; Decreto Supremo 009-93, artículos 216 y ss.

187 Ley 26338, artículo 55.

Ley 26338, Disposiciones Complementarias Quinta y Sexta: SEDAPAL, con un posterior e interesante "Reglamento para la prestación
188
de servicios de agua potable ... " publicado en El Peruano, el 30 de agosto de 1996, en donde es de resaltar "las obligaciones y derechos
de los clientes", con disposiciones expresas sobre pagos, averías, acceso al servido, informadón oportuna, reclamos, contrato de
suministro como de adhesión, etc.

THEMIS39
89
to 189, y electricidad 190, podemos decir que la ley les
otorga autonomía funcional, económica, técnica,
administrativa191 , etc. aunque dependería de un sec-
tor administrativo o Ministerio 192; especifica clara-
mente sus finalidades, entre las que se encuentran
garantizar a los usuarios la prestación de servicios
en las mejores condiciones de calidad 193; facultades
reguladoras bastante amplias 194, fiscalizadoras 195 y
sancionadoras 196; que son amonestación, multas,
resolución de contratos, prohibiciones e interven-
ción temporal; ámbito de competencia, donde se
encuentran no sólo las entidades privadas, sino
también las públicas y mixtas que genéricamente se
denominan "entidades prestadoras"197; competen-
cia e instancias para resolver conflictos entre las
prestadoras y los usuarios 198; señalamiento de tari-
fas 199; la muy importante declaración expresa que el
interés de la colectividad precede al interés particu-
lar 20o; su régimen de ingresos 20l; etc.
70. La normativa emanada de los organismos regu-
ladores independientes, bajo el nombre de Directi-
vas u otros similares, es muy variada, pero para
nosotros tiene especial importancia aquélla encami-
nada a atender y resolver los reclamos de los usua-
rios. Así, por ejemplo, en. -el. -b.TIkiA-v ~~ IR/O, ~·éC-:.v"
de saneamiento existe una Resolución de la
Superintendencia 202, en la que se determina que, por
tener naturaleza de servicio público, en los procedi-
mientos de reclamos y quejas es de aplicación la Ley
de Normas Generales de Procedimientos Adminis-
trativos en doble instanci a administrativa y que los
principios que regirán los procedimientos de aten-
ción y solución de reclamos de los usuarios son, a
saber: celeridad, simplicidad, eficacia, transparen-
cia, igualdad, responsabilidad, equidad y gratui-
dad.
De otro, en el área de la energía, OSINERG aprobó
una Directiva203 destinada a regular el procedimien-
to administrativo de reclamaciones de usuarios del
servicio público de electricidad, obligatoria para
todos los concesionarios, y en la que ese organismo
queda como última instancia administrativa en esta
materia. Los procedimientos se rigen por los mis-
mos principios señalados en el párrafo anterior, con
disposiciones claras sobre la imposibilidad que el
concesionario condicione la atención de la reclama-
ción al pago previo del monto reclamado, concilia-
ción, silencio administrativo positivo, obligatorie-
dad de la difusión del contenido del procedimiento
por los concesionarios, etc.
71. Dentro del ámbito de los servicios económicos
vinculados a las comunicaciones se encuentra el
tradicional servicio postal. Mediante Decreto Legis-
lativo 685 de14 de noviembre de 1991 se prohibió el
TI,-m,~iR''jYV'''·LU. ~u:c ~-tL'b.~'b. 'C?, TI,'b.Wlf" ~?l Estado,
aunque éste mantuvo su fomento y control, pudien-
do los interesados, personas naturales o jurídicas,
nacionales o extranjeras, solicitar una mncesión
ante la autoridad correspondiente, la qUE se podrá
otorgar sin necesidad de licitación pública Se deter-
mina el contenido mínimo de los contrah)s de con-

189 Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS). Ley 26284 Y reglamento Decreto Supremo 24-94-Pk.ES.

tW Organismo Supervisor de 1 nversiones en Energía (OSINERG), Ley 26734.

191 Ley 28284, artículo 1; Decreto Supremo 24-94-PRES, artículo 10. Ley 26734, artículo lo

192 Ley 28284, artículo 2. Ley 26734, artículo lo

l!i3 Ley 28284, artículo 3 y 9; LI~y 26734, artículo 2. Ley 26734, artículo 2.

1'!4 Ley 28284, artículo 4 y 9; Decreto Supremo 24-94-PRES, artículo 12 y 13. Ley 26734, artículo 9.

195 Ley 28284, artículo 5,9 a lEí; Decreto Supremo 24-94-PRES, artículo 14,22 a 25.

1% Ley 28284, artículo 5, 9 a 15; 1Decreto Supremo 24-94-PRES, artículo 27 a40; Resolución de la Superintendencia 095-95-PRES.SUNASS
R.S. N°233-98-PCM.

1W Ley 28284, artículo 6 y 9.

198 Ley 28284, artículo 9. Ley 2,6734, artículo 9,

1!!9 Decreto Supremo 24-94-PR.ES, artículo 4; Decreto Supremo 24·94-PRES, artículo 15.

200 Decreto Supremo 24-94.PRES, artículo 5.

201 Ley 28284, artículo 23; Dec: reto Supremo 24-94-PRES, artículo 69 y 70. Ley 26734, artículo 17.

202 Resolución de Superintendencia 40-94·PRES,

203 Resolución de Consejo Dirtectivo de OSINERG lS0-9S-0S/CD.

THEMIS39
90
cesión, que tendrán un plazo que no excederá a 20
años, el ámbito territorial de la misma y la libre
determinación de las tarifas (con excepción de las
llamadas "tarifas sociales"). De otro lado, se crea
una empresa, inicialmente estatal, SERPOST S.A.,
que asume los bienes de su antecesora la Dirección
General de Correos, pero en la cual puede participar
el capital privado, la que cuenta con una concesión
no exclusiva en todo el país.
Por Decreto Supremo 032-93-TCC se aprobó el
Reglamento de Servicio de Concesiones Postales,
que es otorgado por el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones a solicitud del interesado en un
ámbito que puede ser local, regional, nacional e
internacional, con carácter temporal e intransferi-
ble, y en donde se estableció la libertad tarifaria, la
obligación de pagar una tasa por derecho de conce-
sión, las causales de resolución, y la supervisión del
control de la actividad por el citado Ministerio. De
otro lado, se estableció que el usuario tiene el dere-
cho a escoger el concesionario pos tal de su preferen-
cia, sin que éste pueda rechazar su elección, excepto
por razones de seguridad o salubridad u otras de
orden legal (artículo 34). Asimismo, el usuario
puede denunciar los incumplimientos tanto al
INDECOPI como ante el Ministerio, solicitando que
se apliquen las sanciones correspondientes, y sin
perjuicio de las acciones civiles o penales que
pudieran interponerse.
Finalmente, con posterioridad se han aprobado las
directivas para la aplicación de sanciones adminis-
trativas a los infractores del servicio postal por la
Dirección General de Correos del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones (Directiva 002-98-
MTC del 6 de setiembre de 1998), así como también
la directiva referente a acciones de supervisión y
control aplicable a los servicios postales, cuya fina-
lidad es comprobar o acceder a la información
necesaria que ayude a verificar si los operadores
cumplen con la normatividad legal, contractual, o
técnica, la que se lleva también adelante por la
Dirección General de Correos (Directiva 001-98-
MTC del 12 de setiembre de 1998).
72. Dentro de los servicios públicos económicos del
sector transporte se encuentra otro clásico: la activi-
dad ferroviaria, en la que el Estado tenía monopolio,
aunque buena parte de la red nacional se construyó
sobre concesiones a particulares que se comenzaron
a otorgar en el siglo XIX. Ahora, mediante Decreto
204 Hoy denominado Seguro Social de Salud (ESSALUD) por Ley 27056 del 30 de enero de 1999.
205Las modificaciones pasan por la calidad de asegurado, aportes, recursos, prestaciones y coberturas, lo que denota un cambio de
perspectiva para hacer al IPSS más acorde con el nuevo esquema propuesto por el Gobierno
Legislativo 690 deIS de noviembre de 1991, se decla-
ró de preferente interés la inversión privada y se
suprimió el monopolio, garantizando el Estado la
libertad del tráfico (artículo 1). El dispositivo divide
la actividad en: a) servicios de construcción, rehabi-
litación y mantenimiento de la infraestructura vial
ferroviaria, y, b) el servicio de transporte de pasajeros
y carga (artículo 2). Se autoriza a otorgar concesión
mediante licitación pública, tanto a empresas nacio-
nales como extranjeras, los diversos tramos de las
vías férreas, bajo el compromiso de ocuparse de la
rehabilitación y mantenimiento, cobrando las conce-
siones directamente a los operadores las tarifas que
apruebe la autoridad (artículo 3); estos últimos sí
pueden señalar libremente sus precios y tarifas, salvo
que se mantenga una situación de monopolio, pues
entonces los determinará el Estado (artículo S). Con
toda lógica, por disposición expresa le es aplicable a
esta actividad lo dispuesto en la ley para la promo-
ción de las inversiones privadas en infraestructura
de servicios públicos y otras similares.
De otro lado, y como correspondencia a lo anterior, se
ha decidido privatizar a la Empresa Nacional de
Ferrocarriles S.A. - ENAFER- mediante la Resolución
Suprema 064-98-TR, en virtud de la cual se establece
que la infraestructura y la prestación de los servicios
ferroviarios serán entregados en concesión al sector
privado, bajo los mecanismos y procedimientos de las
normas contenidas en el antes citado Decreto Supremo
OS9-96-PM, que aprobó el TUO que promueve la
inversión privada en infraestructura y otros.
73. En lo que se refiere a los llamados servicios
sociales propiamente dichos (educación, salud, asis-
tencia social, etc.), la situación en el país es diferente,
porque si bien le son también de aplicación las
normas citadas de promoción a iniciativa e inver-
sión privadas, son sectores en los que la interven-
ción del Estado no ha sido tan intensa como en los
"servicios públicos económicos", a los que nos he-
mos referido anteriormente.
Así, dentro de este contexto y en el ámbito de la
salud por ejemplo, en el año 1997 fue motivo de un
amplio debate la promulgación de la denominada
"Ley de Modernización de la Seguridad Social en
Salud" (Ley 26790), en cuyo fondo subyace una
reestructuración en los conceptos y esquemas
operativos que el IPSS 204 venía desarrollando hasta
ese entonces (léase modificar sustancialmente el
modelo existente)20S hasta la consagración de la
THEMIS39
91
intervención del sector privado en dichos servicios
a través de la creación de las denominadas Entida-
des Prestadoras de Salud (EPS).
En efecto, como se encargó de precisar el Reglamento
de dicha ley, aprobado por Decreto Supremo 009-97-
SA, se ha creado un nuevo sistema de cobertura para
toda la población, conformado por el régimen contri-
butivo constituido por el Seguro Social de Salud, a
cargo del IPSS (hoy ESSALUD) y complementado por
las EPS, y el régimen estatal, no contributivo, a cargo
del Ministerio de Salud, que otorga prestaciones de
salud pública colectiva y prestaciones de salud indi-
vidual para la población de escasos recursos206 .
Ahora bien, adicionalmente a este sistema, han co-
existido y coexisten centros y establecimientos de
salud privados, quienes al igual que las entidades e
instituciones que integran al sistema antes mencio-
nado se rigen por las disposiciones de la "Ley Gene-
ral de Salud" (Ley 26842)207.
De otro lado, algo similar a lo expuesto para el sector
salud ha ocurrido en el ámbito de las pensiones,
pero con la substancial diferencia que la interven-
ción privada en esta área viene consolidándose y
desarrollándose desde el año 1992. En efecto, en
dicho año entró en vigencia la Ley 25897 que creó el
"Sistema Privado de Pensiones" (SPP) conformado
por las Administradoras de Fondos de Pensiones
(AFP), norma legal que ha sido modificada, regla-
mentada y precisada numerosas veces desde enton-
ces con el fin de perfeccionar el sistema privado. Así,
por ejemplo, en un intento de consolidar la expan-
sión de este sistema y mostrar sus bondades, se
permitió a los trabajadores del Sector Público Nacio-
nal afiliarse a épo8. Este sistema privado coexiste y
compi te con el estatal a cargo de la Oficina de Norma-
lización Previsional (ONP), el cual ha consolidado la
administración de los regímenes de pensiones
previstos en los Decretos Leyes 19990209 y 20530210 .
El otro clásico servicio público social es la Educación,
cuya legislación ha sufrido algunas importantes mo-
dificaciones con sustento en la Constitución vigente
(artículo 19 y otros) que permiten, a diferencia de la
206 Ver segundo considerando del citado Decreto Supremo.
Así, por ejemplo, los establecimientos de salud, cualquiera sea su naturaleza o modalidad de gestión, deben cumplir la normativa
2(JJ
que les impone la autoridad de salud (artículos 37 y ss.).
108Al respecto ver el Decreto Supremo 161-93-EF que aprobó el reglamento que estableció el régimen excepcional para la afiliación de
los trabajadores públicos a las AFr.
209 Ley que crea el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social
210 Régimen de Pensiones y Compensaciones por servicios civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley 19990.
THEMIS39
92
Constitución de 1979 y la Ley General de Educación
23384, sin efecto en este extremo, tener fines de lucro,
sin que ello signifique la eliminación de los servicios
educativos del Estado, que siguen siendo los más
numerosos y que atienden a la mayoría de la población.
Sin embargo, leyes como la 26549, que regula las
actividades y programas educativos privados, y
posteriormente el Decreto Legislativo 882, Ley de
Promoción de la Inversión en la Educación, han
introducido cambios en lo que ha sido la regulación
tradicional de este servicio público, desde el nivel
inicial hasta el universitario. El Estado, por cierto,
mantiene potestades de autorización y fiscalización
de todos los centros y programas educativos del país,
con más intensidad en los de carácter público, y con la
participación en algunos casos de padres de familia
y profesores, pero ahora ya no sólo se permite lucrar
sino además se reconoce el derecho a toda persona a
realizar actividades en la educación, tales como fundar,
promover, conducir y gestionar instituciones educa-
tivas particulares, con o sin finalidad lucrativa (artículo
2 Decreto Legislativo 882) los lineamientos generales
de los planes de estudio y requisitos minimos de
organización son formulados por el Estado, quien
define su línea institucional, establece su plan
curricular, los diversos regímenes económicos, etc. y,
para que no exista duda del sentido de estas disposi-
ciones, declara que les son de aplicación el ya antes
citado Decreto Legislativo 757 de Promoción y Ga-
rantía a la Inversión Privada, así como los Decretos
Legislativos 701 y 716, sobre libre competencia y
protección a los consumidores, cuya mercantilidad
resulta incuestionable.
Cada uno de los sectores mencionados tiene una
legislación frondosa y especializada que no es del
caso aquí analizar. Debemos, eso sí, puntualizar que
en los servicios públicos sociales las medidas libera-
lizadoras tienden a consolidar en muchos casos una
ya fuerte y tradicional presencia privada, con el ob-
jeto de mejorar la calidad del servicio que brindaban
los organismos estatales, y que estos tres sectores -
de ello no cabe duda-, eran poco eficaces y necesita-
ban de muy fuertes inversiones para su puesta al
día. A diferencia de lo ocurrido en el caso de los ser-
vicios públicos económicos, donde en términos ge-
nerales existe una muy fuerte corriente favorable a
su privatización o concesión al sector privado, en los
servicios públicos sociales lo que está en discusión
no es tanto la titularidad sobre el servicio público por
parte del Estado, sino una tendencia a apartarse del
mismo dejando librado muchas de sus decisiones a
empresas que no tienen otra finalidad que el lucro, y
que hacen de aspectos tan importantes para la vida
de las personas y el desarrollo de la nación, como es
el caso de la educación, una simple mercancía.
74. Como se ha dicho antes, los servicios públicos
residuales son fundamentalmente aquéllos que tie-
nen un ámbito territorial menor y que se encuentran
generalmente bajo el control municipal. De acuerdo
a la Constitución vigente 211 , y la Ley Orgánica de
Municipalidades 212, éstas se encuentran autoriza-
das para crear empresas de servicios públicos loca-
les o de otorgarlos en concesión a particulares. La
onda desrreguladora ha llegado también a este gru-
po de servicios, siendo ejemplo de ello lo ocurrido
en el caso de los cementerios y servicios fúnebres.
Así, la Ley 26298 de marzo de 1994 y su Reglamento,
el Decreto Supremo 03-94-SA de octubre del mismo
año, frente a una normativa anterior controlista,
permiten ahora que las personas jurídicas públicas
y privadas, nacionales y extranjeras, construyan y
administren cementerios y presten servicios
funerarios en general, con respeto a la Ley General
de Salud m . Si bien le corresponde al Ministerio de
Salud el dictar las normas técnico-sanitarias y otorgar
la autorización sanitaria, son las municipalidades
quienes controlan el funcionamiento de los
cementerios tanto públicos como privados. Los
dispositivos mencionados contienen una serie de
normas que van desde la enumeración de los
servicios y los tipos de sepultura, hasta la implanta-
ción de un régimen de libertad de precios, y otros
puntos como los referentes a agencias funerarias,
velatorios, crematorios, exhumación y transporte
de cadáveres, hasta el régimen de infracciones y
sanciones que son de aplicación municipal.
No cabe duda que en muchos casos era necesario
también liberalizar el régimen de los servicios públi-
cos residuales, que no estaban a la altura de las
necesidades de los ciudadanos concretos y que no
habían incorporado muchas mejoras tecnológicas
de necesario acceso. De ahí la conveniente y necesa-
ria participación del capital privado, sobre todo
cuando se trata de satisfacer las necesidades en las
21l Constitución, artículo 191 y 192
m Ley 23853, artículo 10 y 53
213 Ley 26842
grandes urbes, como es en el caso de la ciudad de
Lima, y de otras ciudades en rápido crecimiento,
habida cuenta el imparable proceso de urbanización
que se da en todo el territorio. En el ámbito de los
servicios locales, sin embargo, el problema que se
enfrenta es que la liberalización no necesariamente
va a resolver las necesidades de los más pobres, que
en muchos casos han quedado desamparados, ante
la ausencia del Estado, sea a través del gobierno
central o de las propias Municipalidades, pues en
cuanto a éstas tradicionalmente -y sigue siendo así-
el Poder Ejecutivo no les ha dado los recursos nece-
sarios para su desarrollo como ocurre en otros países
del mundo, con el afán de poderlas controlar políti-
camente. Todo ello se agrava por la extrema pobreza
de los villorrios y pequeños poblados del país en los
que prácticamente no existen servicios públicos de
ningún tipo, o si existen, tienen un carácter precario.
x. CONCLUSIONES
1. La idea de servicio público es relativamente re-
ciente y ha ido mutando conforme cambiaba la
estimación de lo que, en cada momento, se conside-
raba necesidad pública, definición que corresponde
al mundo de la política y no del Derecho.
2. Aunque de difícil precisión, el concepto de servi-
cio público se distingue por comprender acciones
destinadas a satisfacer necesidades que los ciudada-
nos consideran de gran importancia para la vida
diaria, con fines de bienestar, no esenciales al ser del
Estado.
3. A partir de la Revolución Francesa, el Estado
adoptará -en una primera etapa- medidas esencial-
mente de fomento para la actividad económica,
para posteriormente incrementar su participación,
sea mediante autorización o concesión a los particu-
lares en actividades que usualmente había reserva-
do mediante una declaración (publicatio). Más
adelante, incursionará en la gestión de éstas con
resultados poco alentadores, que llevarán a que en
nuestros días tienda a tener, fundamentalmente,
una actuación de previsión y programación.
4. El servicio público es una actividad en la que se
aplica el régimen de Derecho Público, es decir, goza
de una protección especial, aunque su régimen de
gestión esté sometido en gran medida al Derecho
Privado. Ese régimen se manifiesta jurídicamente
THEMIS39
93
de muy diversas formas, pero siempre persigue que
la prestación sea regular y contínua.
5. Los tres elementos esenciales en todo servicio
público, la Administración, la entidad gestora y el
usuario, guardan entre sí una relación jurídica de
dependencia generadora de derechos y obligacio-
nes.
6. Si bien su titularidad no es traspasable, la forma
contractual como técnica de gestión, es decir, la
concesión administrativa, ha sido y es la fórmula
más empleada, aunque han existido y existen servi-
cios integrados a la propia Administración y otros
brindados por particulares bajo simple autoriza-
ción, esta última de muy diverso contenido y forma-
lidad.
7. La naturaleza jurídica de las relaciones entre la
entidad gestora y los usuarios tiene un carácter
contractual-reglamentario; tiene así una naturaleza
pública en la parte del servicio que está sometido a
reglamentación, vigilancia y protección por parte
de la autoridad, y una naturaleza privada en lo que
se refiere a la relación directa del usuario con el
gestor. Este último es el beneficiario del servicio,
pero al mismo tiempo -aunque cada día se promue-
va más su intervención indirecta en la gestión- un
extraño al mismo.
8. Los temas del otorgamiento de la concesión en
monopolio o en régimen de competencia, el proce-
dimiento para la determinación de las tarifas, el
monto y oportunidad de las inversiones, la tecnolo-
gía aplicable, el plazo de concesión y el grado de
autonomía de las empresas gestoras, son algunos de
los temas centrales a determinarse en los contratos
de concesión de los grandes servicios públicos eco-
nómicos.
9. Con la aceptación generalizada, después de la
Segunda Guerra Mundial, de la concepción del
Estado del Bienestar por las fuerzas políticas de las
democracias capitalistas occidentales, en virtud de
la cual le correspondía al Estado -no al mercado- la
responsabilidad de garantizar a los ciudadanos un
mínimo de bienestar y erradicar la pobreza extrema,
los servicios públicos adquieren una extensión y
universalización jamás antes lograda, en un am-
biente de excepcional bonanza económica, en el que
paralelamente los términos del intercambio comer-
cial fueron desventajosos para los países pobres en
vías de desarrollo.
10. En el período comprendido entre 1945 y 1975, en
las citadas democracias, el intervencionismo nor-
mativo y directo del Estado, regulando y asumien-
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94
do tareas económicas, si bien logró éxitos
incuestionables al hacer llegar -mediante la genera-
lización de los servicios públicos- a la gran mayoría
de sus poblaciones atención adecuada a sus necesi-
dades básicas y generar una variada infraestructura
que les permitió el acceso masivo a la modernidad,
dio lugar también a un crecimiento desproporcio-
nado del sector público y de la burocracia.
11. El crecimiento económico permanente, base so-
bre la que se edificó la idea del Estado del Bienestar,
sufrió un golpe del que aún no se ha recuperado
como consecuencia de un variado conjunto de cau-
sas económicas, políticas y tecnológicas ocurridas
en la década del 70, que llevaron a cuestionar seria-
mente tanto su aspecto provisional como interven-
tor, es decir, su viabilidad y fines, desde posiciones
conservadoras y liberales, que lograron un amplio
consenso en muchas de sus tesis, lo que aún tiene un
importante efecto en las declaraciones de titulari-
dad así como en la gestión de los servicios públicos.
12. Surgen así las ideas sobre la necesidad de priva-
tizar todas aquellas empresas que no entrañan en su
actuación una evidente razón de interés público y,
además, entregar, en las que restan, su gestión a los
particulares, recepcionándose el principio de
subsidiaridad estatal y promoviéndose la compe-
tencia económica, en la creencia que la regulación
del mercado es superior a cualquiera otra que el
hombre pueda concebir o llevar a cabo por vía de la
ley.
13. El principio de subsidiaridad, en virtud del cual
el Estado debe ocupar un puesto de reserva en las
relaciones sociales y económicas, determina que él
intervenga sólo cuando una exigencia general así lo
requiera ("suplencia"), lo que no impide que man-
tenga la titularidad y el ejercicio de cometidos que le
son esenciales e indelegables, es para importantes
corrientes de opinión -como la manifestada en la
Doctrina Social de la Iglesia- el mejor camino para
lograr el bien común o causa final del Estado.
14. La implantación continuada en el tiempo de la
idea del Estado Subsidiario no lleva a prescindir del
Estado sino a replantear el sentido de su acción,
mediante una nueva regulación que se manifiesta
en la privatización de empresas estatales y en la
utilización de la técnica contractual de la concesión
a los particulares para la gestión de los servicios
públicos económicos, promoviendo en lo posible la
competencia.
15. El régimen jurídico del moderno servicio públi-
co, aún en construcción, si bien reitera característi-
cas del antiguo como su universalidad yexigibilidad,
se caracteriza por su juridificación, como antídoto
contra la excesiva y la necesaria determinación de la
prestación realmente exigible, imponiendo el prin-
cipio de legalidad a toda excepción a la libertad de
empresa.
16. La forma adecuada para financiar en un país
pobre los servicios públicos es concretándose a pres-
taciones básicas, limitadas, si bien ofrecidas en pie
de igualdad, y utilizando de preferencia la relación
contractual entre gestores y usuarios. Este nuevo
servicio público económico debe ofrecerse, de pre-
ferencia, en un régimen de competencia en el que
sea posible el pluralismo y la iniciativa empresarial.
Ello no significa, sin embargo, que el Estado se
desentienda de la gestión, pues genéricamente, el
ciudadano - usuario puede exigir su correcto fun-
cionamiento al Poder Ejecutivo, quien está obligado
a garantizarlo.
17. Los organismos especializados son también conse-
cuencia de la convicción de que es necesario y con-
veniente separar, en el ámbito de los servicios públicos
y para lograr un buen funcionamiento, las funciones
de regulación y las de gestión, razón por la cual se
exige a su personal preparación técnica y estabilidad.
18. Los nuevos organismos reguladores, con antece-
dentes en el derecho anglo-sajón, tienen por objeto
principal el control del servicio público, para lo cual
están facultados a arbitrar, en forma especializada e
independiente, los conflictos que surgen de la "acti-
vidad pública" que desempeñan las compañías de
servicio público en su condición de empresas priva-
das que buscan obtener el máximo beneficio, me-
diante procedimientos ágiles y rápidos, así como
también ofrecer protección a los usuarios. Estos
organismos tienen facultades, además, para expe-
dir reglamentos, señalar estándares, inspeccionar y
sancionar a los gestores.
19. Las nuevas regulaciones, que son aplicables en
buena medida a las empresas gestoras de los servi-
cios privatizados recientemente, como a los que han
obtenido autorización para funcionar en el sector
correspondiente, buscan que ésas actúen con la
misma eficiencia con que tendrían que hacerlo en el
mercado, estimulando en todo lo posible la libre
competencia, pero teniendo como límite de su ac-
tuación lo señalado en las normas de su creación,
pues lo contrario equivaldría a la quiebra del Estado
de Derecho.
20. Las resoluciones emitidas por los nuevos entes
reguladores constituyen en ocasiones estándares
interpretativos de obligada remisión, es decir, tie-
nen un carácter cuasi jurisdiccional, aunque por
cierto siempre revisable ante el Poder Judicial, pero
en un sentido que, más que modificar la decisión
concreta del organismo que se ha aplicado inmedia-
tamente después de dictada, va a cuestionar sus
presupuestos o fundamentos o, pronunciarse sobre
los daños y perjuicios que ha podido causar.
21. Las resoluciones sancionadoras de estos nuevos
organismos no pueden, en ningún caso, apartarse
del principio de legalidad, aunque por la propia
naturaleza de los principios de discrecionalidad,
tipicidad y racionalidad tendrán un contenido espe-
cial. De otro lado, se generaliza tanto el sistema de
la responsabilidad objetiva, como la inversión de la
carga de la prueba en lo procesal.
22. Existe una tendencia a fomentar la participación
de todos los interesados, y por cierto entre ellos los
usuarios y sus asociaciones, en los entes regulado-
res, fundamentalmente en los niveles de consultoría
y control, con el objeto no sólo de evitar su "captura"
por las empresas gestoras, sino como una manifes-
tación de la democracia participatoria que debe
conocer las consideraciones en las que se sustentan
las futuras reglamentaciones; ganar en inmediatez;
educar en el consenso y la transacción de buena fe,
antes que en la imposición normativa, y para que
los controles ya no sólo reposen en un organismo
centralizado y distante, sino en la misma sociedad
civil, para hacerlos más eficientes y, además, para
poder detectar oportunamente irregularidades y
corruptelas.
23. A pesar de las múltiples referencias a los servi-
cios públicos en las Constituciones peruanas de
1979 y 1993, Ya la circunstancia de que en la vigente
se asigna su dirección y control al Consejo de Minis-
tros y a cada Ministro en particular, su tratamiento
no parece responder a su consideración de técnica
instrumental que, como categoría histórica, traduce
una dialéctica entre Sociedad y Estado.
24. En el ámbito económico son muy diferentes los
roles asignados al Estado -y, en consecuencia de
ello, a sus fines- en las Constituciones de 1979 y 1993.
En esta última, se asienta un Estado Subsidiario que
alienta la privatización de las actividades económi-
cas, su desrregulación y su preferente manejo por
empresas privadas; todo lo cual, sin duda, tiene
infl uencia decisiva en la gestión de la ma yoría de los
servicios públicos.
25. El concepto de servicio público al que se refiere
la Constitución de 1993 tiene fundamentalmente
carácter económico y manda que su gestión se pri-
vatice; otros "clásicos" servicios públicos sociales,
como los referentes a la educación o a la salud, se
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95
encuentran fuera de ese concepto, y su materializa-
ción se efectúa en un régimen de autorizaciones y
licencias, de variable exigencia, mas no de concesio-
nes.
26. Si bien las Municipalidades conservan sus pre-
rrogativas constitucionales y legales, en lo que se
refiere a los servicios públicos locales, la creación de
organismos reguladores de nivel nacional las hacen
paulatinamente perder control sobre algunos servi-
cios que se prestan en su jurisdicción, lo que agrava
el asfixiante centralismo y la indefensión del usua-
rio concreto
27. Al mandato constitucional que obliga a la defen-
sa de los consumidores y usuarios, se agrega en la
Constitución de 1993 el muy relevante otorgamien-
to de amplios y sustantivos poderes al Defensor del
Pueblo para la supervisión del funcionamiento de
los servicios públicos, con facultades de investiga-
ción e intermediación en defensa y protección de los
usuarios.
28. Si bien con carácter poco orgánico, desde 1990,
esto es, tanto antes como después de la puesta en
vigencia de la Constitución de 1993, se han dictado
un conjunto de normas que regulan los procesos
privatizadores, la desrregulación económica, la con-
cesión de servicios públicos económicos y la crea-
ción de algunos organismos reguladores, de gran
significación económica y jurídica, y de gran impac-
to en la vida social.
29. La importante legislación en la materia tiene
como característica no sólo su modernidad compa-
rativa con otras similares, sino la ausencia de cana-
les que permitan la participación individual y aso-
ciada de los usuarios en su gestión y control, lo que
dificulta grandemente la concreción de una real
democracia participativa como la que existe en los
países occidentales que la diseñaron, síntoma pre-
cursor, y quizás inequívoco, del autoritarismo cre-
ciente del Poder Ejecutivo y el debilitamiento del
Estado de Derecho.
30. Resulta imperativo para la creación de una socie-
dad de hombres libres que los fines del Estado
tengan consensuada aceptación así como la univer-
salización de los servicios públicos esenciales para
que los ciudadanos tengan una vida mejor; en tal
sentido, sus técnicas de gestión deben diseñarse no
sólo mediante la recepción pacífica y resignada de
W CITARA. "El concepto de servicio público ante las cambiantes circunstancias del mundo actual". En: "Derecho Administrativo",
Buenos Aires, 1998, p. 746.
215 CASSAGNE, J.c., "El resurgimiento ... ", Op. Cit., p. 96.
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criterios y articulaciones que se presenten como
definitivas bajo el manto de la globalización econó-
mica, sino dando respuesta concreta a nuestros
graves problemas sociales, y priorizando la aten-
ción a los más pobres y a los desamparados, educan-
do para que crezca la convicción de que la pobreza
extrema es moralmente inaceptable, y que el Estado
-y una Administración eficaz, austera y honrada-
tiene siempre un rol decisivo e insoslayable.
XI. COMENTARIO FINAL
Retomando lo que dijéramos al inicio, el logro del
bien común, como meta última del Estado, requiere
de una adaptación al concreto tiempo histórico 214 , es
decir, su contenido y realización son variables. El
bien común de nuestro pueblo tendrá, sin duda,
características esenciales iguales a las de otros pue-
blos, pero las prioridades y la configuración de ellas
serán sólo parcialmente homogéneas, porque cada
comunidad tiene, y así las aprecia y juzga, necesida-
des de diversa intensidad. En esta perspectiva, nos
ayuda la versatilidad del Derecho Administrativo y
la de una de sus creaciones favoritas: el servicio
público. En nuestros días, mayoritariamente, se le
concibe como un sistema de gestión privada circuns-
crita a prestaciones vitales de índole económico que
si bien no pueden realizarse bajo un régimen de total
libertad 215, deben promoverse en competencia.
En el sentido expuesto, debe tenerse presente que
no se suprime la publicatio como nota central, porque
ella no implica nada más que la incorporación de
una actividad al sistema del Derecho Público, la que
por decisión estatal se sujeta a potestades
administrativas especiales y que se encuentra limi-
tada por los principios de subsidiaridad y libertad
de empresa constitucionalmente incorporados. La
incorporación de la competencia económica en la
gestión de la mayoría de los servicios públicos eco-
nómicos no hace en lo absoluto necesario abando-
nar la publicatio, pues resulta indispensable seguir
distinguiendo entre los servicios públicos y las acti-
vidades de interés público, ya que sigue vigente el
necesario reconocimiento de la especialidad del
servicio público en relación con otras actividades
que no se imponen como prestaciones obligatorias.
Las entusiastas y aún populares afirmaciones
neoliberales que pregonan una privatización total
de la vida económica suelen olvidar, sin embargo,
que en países como el nuestro el servicio público no
ha alcanzado carácter universal, es decir, no ha
llegado -por muy distintas y complejas razones- a
todos los ciudadanos, y que existe un alto porcentaje
ausente de los beneficios que proporciona, entre
otros, para alcanzar la modernidad. Ello no debe
interpretarse en el sentido de promover una gestión
directa de los servicios públicos por empresas de
propiedad estatal, porque consideramos que su fra-
caso sería otra vez inevitable, sino más bien resaltar
la planificación concertada y consensuada que per-
mitirá una cobertura más amplia e igualitaria, a
través de una política económica que sea más ambi-
ciosa que la de limitamos a extraer materias primas
bajo el escudo de una división internacional de
trabajo que nos hemos autoimpuesto por la sosteni-
da -y falsa- creencia en nuestra inferioridad.
La promoción de un sistema abierto y, en lo posible
competitivo en la gestión de servicios públicos efec-
tivamente esenciales yno sólo económicos, no debe-
ría abandonarse, siempre que se mantengan sus
características de universalidad, continuidad, regu-
laridad y exigibilidad. Y para ello resulta indispen-
sable garantizar al gestor -que en muchas ocasiones
deberá hacer grandes inversiones e incorporar tec-
nología avanzada- una rentabilidad adecuada, cuya
fórmula deberá concebir y aceptar un organismo
regulador, mucho mejor equipado -en todo sentido-
que la Administración tradicional.
Resulta, sin embargo, fundamental tener presente
que las gestoras de la mayoría de los servicios públi-
cos económicos privatizados son empresas
transnacionales -en ocasiones asociadas con empre-
sas locales que detentan un pequeño porcentaje de
propiedad- que adquieren un inmenso poder econó-
mico y, consecuentemente, político. De ahí a intentar
la" captura" del organismo regulador no hay más que
un pequeño tramo. Una de las formas de enfrentar
esta realidad es abrir las puertas a la participación de
los usuarios y de la sociedad toda, en diversas formas
e intensidades, pero también divulgar y educar en el
sentido que las inversiones de los concesionarios son
finalmente pagadas por los habitantes del país anfi-
trión, así como que en ciertos casos buena parte de los
bienes entregados para brindar el servicio tienen la
condición de bienes públicos, es decir, su entrega
tiene carácter transitorio.
De otro lado, debemos desechar una concepción
fatalista de lo tecnológico, que implica creer que
nada puede mejorarse y que es necesario aceptar
acríticamente la propuesta del gestor. Esta actitud
no sólo va contra las características dinámicas y
2J¡i CINCUNEGUI, J., "Las inversiones en servicios públicos prestados por empresas privadas". En: La Ley-1997-A, p. 786 Yss.
cambiantes de lo tecnológico sino que, además,
obliga a que la Administración tenga una posición
firme al respecto, pues de lo contrario, paulatina-
mente, llevará al establecimiento por parte del ges-
tor de un sistema de adquisiciones y contrataciones
dirigidas a filiales y similares, que terminarán por
diagramar el perfil industrial del país, lo que pro-
gresivamente llevará a la desaparición de las em-
presas locales, desprotegidas por un Estado que las
juzga de antemano ineficientes. Esta actitud, de otro
lado, no hará sino disminuir o aniquilar la compe-
tencia económica, sin contar con la incidencia que
ello puede tener en la balanza comercial. Los países
desarrollados capitalistas han implementado un
conjunto de mecanismos de defensa que son desco-
nocidos en los nuestros 216 , y que se encuentran vin-
culados a lograr una más eficiente competencia
económica, pero también a salvaguardar el patri-
monio de sus empresas y ciudadanos.
Las transformaciones tecnológicas, de otro lado,
hacen difícil establecer a priori cuáles deben ser las
actividades, sectores o tareas que deben ser necesa-
riamente gestionadas por el Estado. En todo país,
pero sobre todo en uno pobre como el nuestro, debe
imponerse la prudencia y no exigirle al Estado
efectuar inversiones que no podrá soportar con el
tiempo, disminuyendo así la calidad del servicio y
originando frustración. La gestión privada es siem-
pre menos riesgosa y responde a una decisión dis-
crecional de la Administración, que en nuestro país
se encuentra favorecida por un claro mandato cons-
titucional. Hay que tener presente que la Adminis-
tración tiene entre sus indelegables atribuciones
fijar las condiciones y garantizar el respeto a las
mismas. Como fue al inicio, cuando se creó la noción
de servicio público, la decisión estatal es la respues-
ta al cambiante contenido de la noción de interés
general y a las apremiantes y esenciales necesidades
colectivas, responsabilidad indelegable de los go-
bernantes, no de los juristas; y cuando aquéllos así lo
deciden, resulta entonces natural que se adopten
reglas jurídicas especiales.
Entre nosotros no se ha debatido en profundidad
cuál debe ser la amplitud y extensión de la explota-
ción económica privada en los servicios asistenciales,
a pesar del amplio reconocimiento de que su situa-
ción material y la de su personal es muy deficitaria
y lejana a dar una cobertura adecuada. Desechada la
técnica de la concesión -que como hemos visto se
aplica a los servicios públicos económicos- es nece-
sario analizar la extensión y profundidad de la
intervención administrativa. Múltiples son los as-
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97
pectos a considerar, más aún cuando existe un alto
porcentaje de población en situación de extrema
pobreza. Resulta necesario recordar que no es lo
mismo una declaración constitucional dirigida a la
protección de la familia o de la salud, o a brindar
educación a todos, que hacer efectivos esos dere-
chos, en un país que ha desmantelado siguiendo el
recetario neo-liberal buena parte de su sistema pro-
ductivo, en el que aún no se ha dado un desarrollo
agrícola moderno y en el que, en consecuencia, a
pesar de la alta presión tributaria al mundo formal,
la recaudación sigue siendo insuficiente y pequeña.
Pero resultaría iluso creer que la pura lógica del
mercado, esto es de la competencia, servirá para
satisfacer todas las esenciales necesidades de los
ciudadanos. Es necesario encontrar un compromiso
aceptable entre la Administración y la gestión pri-
vada. Ayudará a ello la creación de mercados supra
nacionales y la definición de cuales son los servicios
públicos esenciales. De esta manera, si bien la no-
ción de servicio público se ve así reducida a un
minimun, quedando en una suerte de vigilancia,
permanece para lo que fue su inicial origen, es decir,
proteger a los consumidores en aquellas activida-
des que tienen que ser satisfechas, y que se encuen-
tran más allá de los objetivos de la competencia
económica. Su identificación concreta será, como
tiene que ser, resultado de circunstancias concretas.
Si bien un Estado no puede ponerse en contra de la
corriente de la historia, hay que saber enfrentarse a la
magia subyugante de ciertos conceptos, para orien-
tarse adecuadamente. Así, bien dice Meilán Gil que
"pri va tización y desregulación no significan siempre
lo mismo, ni sirven a idénticas finalidades. Sin mayo-
res precisiones resulta fácilmente admitida la dife-
rencia que la privatización tiene en un país económi-
camente desarrollado o en otro en vías de desarrollo,
en donde la operación no consiste en pasar una
empresa de manos públicas a privadas, sino del
Estado a inversores extranjeros, en una suerte de
217 MEILÁN GIL. Op. Cit. p. 343.
218 Ibid. p. 359.
219 Citado por FERNÁNDEZ, T. Op. Cito p. 800
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transferencia de "soberanía económica". La desre-
gulación no tiene el mismo impacto cuando se opera
en un país o en un sector económico con facilidades
claras de competencia o cuando ésta sea difícil"217.
De ahí resulta que las mismas o análogas preguntas
que hubo que hacer sobre la justificación del servicio
público en el siglo XIX e inicios del XX nos las
tengamos que hacer ahora en un contexto distinto
marcado por las privatizaciones y desregulaciones
normativas. La respuesta habrá de encontrarse, una
vez más, en la concepción que tengamos del Estado,
y en la determinación de sus fines.
En nuestros días los derechos fundamentales de la
persona humana ocupan un lugar muy importante
en las formulaciones constitucionales y entre ellos
se encuentra la libertad de empresa. Sea ello bienve-
nido. Quizás en las sociedades del futuro la activi-
dad económica regulada, objeto de autorización,
puede responder mejor que el servicio público a los
fines que este persigue. Pero en la ruta creemos
conveniente recordar dos pensamientos; el primero
de Meilán Gil: "El servicio público fue un hallazgo,
no es la panacea, pero sigue siendo útil, a condición
de que no se le pida más de lo que el nuevo marco
constitucional y la sensibilidad actual permite. Ello
supone reconocer la titularidad de los ciudadanos
respecto de los derechos fundamentales -obviamente
de la persona- y el deber del Estado de asegurar su
efectiva protección y realización para todos los ciu-
dadanos"218. El otro del Conseil d'Etat francés, en su
Rapport Public de 1994, titulado" Service public, services
publics: declin ou renouveau", sobre una idea amplia
de servicio público: "actividad cuyo cumplimiento
debe ser asegurado, regulado y controlado por los
gobernantes, porque el cumplimiento de dicha acti-
vidad es indispensable para la realización y desa-
rrollo de la interdependencia social, y que es de tal
naturaleza que no puede ser realizada comple-
tamente más que por la intervención de la fuerza
gobernante" 219 .
See discussions, stats, and author profiles for this publication at:
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La privatización de infraestructuras de
servicios públicos a través del sistema de
concesiones

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Eugenio D´Medina Lora

University of San Martín de Porres
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La privatización de infraestructuras
de servicios publicos a través del
sIstema de concesiones(*)
Eugenio D’Medina Lora
Economista. Proſesor del curso de economía en ía Facuſtad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 Introducción. La política de desarrollo cuando un país experimenta un proceso agresivo de

de infraestructuras en el contexto de crecimiento, lo primero en colapsar es, precisamente,
la estrategia de desarrollo. la infraestructura. En consecuencia, cuando se espera
que un país experimente un crecimiento sostenido
La década de los ochenta se caracterizó, durante un horizonte razonablemente prolongado, es
especialmente en el segundo lustro, por una fundamental invertir en infraestructura de manera tal
considerabie reducción de la inversión en que se pueda hacer realmente sostenibie dicho
infraestructura nacional, hecho que se tradujo, a finales proceso.
de la misma, en racionamientos de energía eléctrica y Aunque se trata de una distinción metodológica,
agua, carreteras desiruidas, vías férreas ¡nutilizadas, la infraestructura puede dividirse, a grandes rasgos,
entre otros problemas. Esra sítuación representó un en dos ciases:
freno al crecimiento del país, aunque en alguna medida a) Infraestructura productiva. Aquella que tiene
fue retroalimentada por la recesión de esos años. impacto directo en la capacidad productiva del país.
Existe una rejación muy estrecha entre la cantidad La infraestructura que se ubica en esta clasificación es
y calidad de infraestructura, el crecimiento y el la eléctrica, de saneamiento, de agua y riego, de
desarrollo. En particular, una deficiente comunicaciones y de transportes.
infraestructura no permite que las fuerzas productivas b) Infraestructura social. La que tiene efectos
se potencien al máximo por cuanto incrementa los directos sobre el bienestar de la población. Es el caso
costos de transacción y los costos sociales que tienen de la infraestructura turística, educativa, de salud, de
impacto en los retornos privados. De otro lado. seguridad y carcelana.

(*) El autor del presente artículo al hacer reſerencia de los servicios públicos se refiere a aquelta parie de la actividad administrativa del
poder político que liene por finalidad la satisſacción de necesidades de importancia colectiva a través de presíaciones materiales en
especie, que constlituyen el objeto esencial de una relación jurídica con el usuario. Por otro tado. las actividades desarrolladas como
scrvicios públicos son, principalmente, de carácter industrial o comercial, constituyendo medios empleados por el Eslado a fin de
TT SBJISA Ja SNI

alcanzar sus cometidos y funciones de bienestar y progreso social.

Ásimismo, debemos señalar que los bienes de dominio público. cn general, suelen ser concebidos como una Lécnica de intervención
mediante ia cual se aſectan a una finalidad pública determinada. previsla en la ley, ciertos biencs de titularidad pública, dotándoles de
un régimen especial de protección y utilización de derecho público.
Finatmente, debemos manifestar que la diſerencia entre bienes de dominio público y los bienes de dominio privado del Estado, radica
en lo siguiente: los bienes de dominio público están destinados a un uso general de los habitantes del territorio del Estado o a un
servicta público. sobre, ellos además, el Estado sólo ostenta poderes de administración. gozando además de una regulación especial
que los protege. En cambio, los bienes de dominio privado están puestos al servicio del Eslado para Su uso directo, de modo similar
a Jos bienes de propiedad privada, conslituyendo bienes de las entidades públicas, no afectos a un uso o servicio público. (Los
¡2

presentes alcances han sido realizados par cl docior Willy Predeschi, con autorización del autor).
 Eugenio D'Medina

La política de desarrotlo de infraestructuras de un a) No civalidad. El consumo del bien público no

país es uno de los pilares en que descansa cualquier
estrategia de desarrollo autosustentable,
independientemente de su revestimiento ideológico.
Por ejemplo, la necesidad de comunicación entre las
poblaciones y su impacto en las actividades
productivas, financieras, educativas, de salubridad y
de seguridad nacional, hace imperativo que el
desarrollio de un país se interrelacione
permanentemente con su infraestructura, por estar
cerca de los requerimientos de las grandes masas por
razones tecnológicas y de poder adquisitivo de la
población.
2 La provisión y la prestación de bienes
y Servicios públicos
Dadas las necesidades de caja fiscal, el esquema
apropiado para sustentar una política de tarificación. En
el caso peruano, debe basarse en el criterio de
autofinanciamiento de las infraestructuras, sea este total
o parcial. Esto además, porque la experiencia dei país
en materia de deterioro y pérdida de su infraestructura
ha sido muy reciente y ha estado claramente relacionada
con Ja disponibilidad de recursos del fisco para atender
los requenimientos de la población.
No obstante, la defensa de un esquema de
tarificación, cualquiera que este sea, es independiente *
de quién provee el servicio de la infraestructura vial,
pues la necesidad de resolver problemas de
autofinanciaruento o congestión seguirá presente aún
si el Estado es el encargado de la gestión de las
infraestructuras © sí 50n concedidas a agentes privados
bajo cualquier esquema de privatización®. Esto nos
remite a la discusión teórica sobre quién debe
sumuinistrar el servicio bajo un enfoque netamente de
economía positiva y Sobre la base de la teoría de tos
bienes públicos y privados,
Los bienes públicos puros, desde su concepción
económica, tienen dos propiedades esenciales:
ius et veritas 22
afecta el quantum ni la calidad del consumo por parte
de otro demandante. Esto sígnifica que no es viable
racionatizar su uso. En una carretera no congestionada
no existe rivalidad en el consumo porque el tránsito
de un vehículo conducido por un usuano bajo las
condiciones deseadas dado el estándar de servicio de
la vía permite que otro Jo haga también bajo las propias
condiciones deseadas en términos de velocidad,
seguridad, servicios conexos, etcétera. A medida que
Se va congestionando la vía, se va generando rivalidad
en el Sentido de que, dados los estándares de capacidad
de la carretera, la entrada de nuevos usuarios van
restringiendo la utilidad, esto es, la de los usuarios.
b) No exclusión: Una vez producido no se puede
impedir que lo consuma cualquier demandante. Por
(anio, no es desecable racionalizar su uso. Es posible
instrumentar mecanismos de exclusión en las
carreteras, estén éstas congestionadas o no, sea que
estén bajo gestión pública o privada. Es el caso del
cobro de un peaje por el acceso a la vía, restringienda
5su usa'?,
Quizás el único ejemplo típico de bien público puro
que se ajusta a estos criterios sea la defensa nacional.
Los bienes públicos impuros son los que tienen una de
las dos propiedades en diferente grado; o ambas, pero
en menor grado. La variable crítica que determina en
la práctica la diferencia entre unos y otros, es la
capacidad de generar exclusión por algún mecanismo
económicamente viable. Las carreteras son un tipo de
bien pública impuro porque en ellas se cumplen ambas
características pero de manera parcial. Para anatizar
esío, es preciso enfocar el probiema desde la
perspectiva de la congestión.
Aunque antiguamente los bienes y servicios
públicos tenían carácter marginal porque eran
suminmistrados a los niveles mínimos aceptables de
manera gratuita, los requerimientos crecientes de una
ciudadanía que, a la par de una evolución en sus niveles
de bienestar, demanda de el Estado bienes públicos de

(13 Cuando la privatización se deſine en sentido amplio como la incorporación de elementos de gestión privada sobre activos públicos.
puede (tomar una de tres formas: a) venta; b) concesiones y c) contralos de administración privada.
(2) Algunos autores sosuenen que cobrar un precio de exclusión como el peaje, es innecesario en el caso de una carretera en la cuat, una
vez construida, los costos marginales tenderían a cero. Sin embargo, es un asunto muy discutible que práciicamente todos los coslos
adicionales en la fase posl-consiructiva deban ser ſijos y cl coslo marginal tienda a cero, pues Supondría que cl aumento del tráſico no
ocasiona daños a la vía. De otro lado, esta conclusión estaría contextualizada cn un mundo de equilibrio parcial porque implícitamente
la decisión de no cobrar peaje implica financiar la inſracstruciura con impuestos. lo cual puede ser. además de ineficiente. poco
o
©

equilativo.
 Eugenio D'Medina

La política de desarrotlo de infraestructuras de un a) No rivalidad. El consumo del bien público no

país es uno de los pilares en que descansa cualquier
estrategia de desarrollo autosustentable,
independientemente de su revestimiento ideológico.
Por ejemplo, la necesidad de comunicación entre las
poblaciones y su impacto en las actividades
productivas, financieras, educativas, de safubridad y
de seguridad nacional, hace imperativo que el
desarrollo de un país se interrelacione
permanentemente con su infraestructura, por estar
cerca de los requerimientos de las grandes masas por
razones tecnológicas y de poder adquisitivo de la
población.
2 La provisión y la prestación de bienes
y Servicios públicos
Dadas las necesidades de caja fiscal, el esquema
apropiado para sustentar una política de tarificación. En
el caso peruano, debe basarse en el criterio de
autofinanciamiento de las infraestructuras, sea este total
o parcial. Esto además, porque la experiencia dei país
en materia de deterioro y pérdida de su infraestructura
ha sido muy reciente y ha estado claramente relacionada
con Ja disponibilidad de recursos del fisco para atender
los requerimientos de la población.
No obstante, la defensa de un esquema de
tarificación, cualquiera que este sea, es independiente *
de quién provee el servicio de la infraestructura vial,
pues la necesidad de resolver problemas de
autofinanciamuento o congestión seguirá presente aún
$1 el Estado es el encargado de la gestión de las
infraestructuras © sí $50n concedidas a agentes privados
bajo cualquier esquema de privatización®. Esto nos
remite a la discusión teórica sobre quién debe
suministrar el servicio bajo un enfoque netamente de
economía positiva y sobre la base de la teoría de los
bienes públicos y privados,
Los bienes públicos puros, desde su concepción
económica, tienen dos propiedades esenciales:
ius et veritas 22
afecta el quantum ni la calidad del consumo por parte
de otro demandante. Esto significa que no es viable
racionatizar su uso. En una carretera no congestionada
no existe rivalidad en el consumo porque el tránsito
de un vehículo conducido por un usuario bajo las
condiciones deseadas dado el estándar de servicio de
la vía permite que otro lo haga también bajo las propias
condiciones deseadas en cérminos de velocidad,
seguridad, servicios conexos, etcétera. A medida que
$e ya congestionando la vía, se va generando rivalidad
en el sentido de que, dados Jos estándares de capacidad
de la carretera, la entrada de nuevos usuarios van
resfringiendo la utilidad, esto es, la de los usuarios.
b) No exclusión: Una vez producido no se puede
umpedir que lo consuma cualquier demandante. Por
canto, no es descable racionalizar su uso. Es posible
instrumentar mecanismos de exclusión en las
carreteras, estén éstas congestionadas o no, sea que
estén bajo gestión pública o privada. Es el caso del
cobro de un peaje por el acceso a la vía, restringienda
su usa'?,
Quizás el único ejemplo típico de bien público puro
que se ajusta a estos criterios sea la defensa nacional.
Los bienes públicos impuros son los que tienen una de
las dos propiedades en diferente grado; o ambas, pero
en menor grado. La variable crítica que determina en
la práctica la diferencia entre unos y otros, es la
capacidad de generar exclusión por algún mecanismo
económicamente viable. Las carreteras son un tipo de
bien público impuro porque en ellas se cumplen ambas
características pero de manera parcial. Para anatizar
esío, es preciso enfocar el probiema desde la
perspectiva de la congestión.
Aunque antiguamente los bienes y servicios
públicos tenían carácter marginal porque eran
suministrados a los niveles mínimos aceptables de
manera gratuita, los requerimientos crecientes de una
ciudadanía que, a la par de una evolución en sus niveles
de bienestar, demanda de el Estado bienes públicos de

(13 Cuando la privatización se define en sentido amplio como la incorporación de elementos de gestión privada sobre activos públicos.
puede comar una de tes formas: a) venta; b) concesiones y c) contralos de administración privada.
(2} Algunos autores sosuenen que cobrar un precio de exclusión como el peaje, es innecesario en el caso de una cacretera en la cuat, una
vez conslruida, los costos marginales tenderían a cero. Sin embargo, es un asunto muy discutible que práciicamente todos los coslos
adicionales en la fase poslt-consiructiva deban ser ſijos y el coslo marginal tienda a cero, pues supondría que cl aumento del tráſico no
ocasiona daños a la vía. De otro lado, esta conclusión estaría contextualizada en un mundo de equilibrio parcial porque implícitamente
la decisión de no cobrar peaje implica ſinanciar la inſracstructura con impuestos, lo cual puede scr. además de ineficiente. poco
©
SOS

equilativo.
 La privatización de infraestructuras de servicios públicos

mayor calidad, la nueva concepción lleva a que se exija
que éstos sean capaces de proveer mayores y mejores
niveles de servicio, tindependientemente de qué agente
Se encargue de la prestación del servicio
correspondiente. El modemo rol del Estado lo obliga
a garantizar la provisión del servicio, mas no impide
que la prestación sea realizada por agentes privados,
puesto que los usuarios están ¡nteresados en que ésta
se haga a Jos estándares de precio, calidad y cantidad
que están dispuestos a adquirir.
3 La privatización como alternativa.
La política de desarrollo de infraestructuras de un
país es uno de los pilares en que descansa cualquier
estrategia de desarrollo autosustentable. Sin embargo,
las demandas por más y mejores infraestructuras, se
contrastan con la limitada capacidad de oferta del
Estado ante las fuertes restricciones fiscales y los
ingentes recursos necesarios para su desarrollo.
Es cierto que el Estado tiene capacidad de maniobra
para realizar estos grandes proyectos sí recurre al
endeudamiento público'?, Sí a esto se añade la
necesidad de implementar nueva infraestcuectura bajo
un contexto de restricciones fiscales altamente rígidas,
es claro que el único camino para a) conservar
adecuadamente la infraestructura recuperada; b)
construir las nuevas obras requeridas y; c}) reducir
substancialmente el endeudamiento público externo
por concepto de infraestructuras, es la incorporación
de la inversión privada a la tarea de aumentar y mejorar
la oferta que el país requiere para apuntalar su
crecimiento y desarrollo sostenido.
Et Estado no tendrá recursos frescos en los próximos
años para financiar, vía tesoro, las inversiones
reposiciones necesarias para atender las necesidades de
infraestructura, corriendo el país no sólo el peligro de
colapsar productivamente, sino el nesgo de perder lo
que hasta ahora ha costado recuperar parte de la
infraestructura existente. Ante estos hechos, surge la
necesidad de incorporar recursos privados al desarroilo
de infraestructuras públicas como una alternativa de
primer orden, aunque es crucial impulsar este proceso
sobre la base de un pianeamiento estratégico que tenga
objetivos más allá de la inyección de recursos.
Cuando se define en sentido amplio como se da la
incorporación de elementos de gestión privada sobre
activos públicos, la privatización puede tomar una de
tres formas: a} venta; b) concesiones y c) contratos de
administración pnvada. En consecuencia, distinguir
entre privatizaciones y concesiones es conceptuaimente
irrelevante, ya que la primera contiene a la segunda,
aunque la legislación peruana sí recoge esa
diferenciación. La distinción adecuada económicamente
es entre activos en venta y activos en concesión.
Las concesiones demuestran sus ventajas
principalmente cuando se trata de privatizar activos
estatales cuya venta es difícilmente aceptable para la
opinión pública. En tal sentido, las infraestructuras
denominadas productivas, principalmente vinculadas a
energía, transportes, saneamiento y riego, aparecen
como activos estatales cuya privatización a través de la
venta puede ser de difícil aceptación social, no siendo
así en el esquema de las concesiones, que no involucra
pérdida de la propiedad estatal(®. Sin embargo, más allá
‘de las salvaguardas propias del negocio de las
concesiones, que son de gran ¡importancia para la
viabilidad de los proyectos desde el punto de vista
privado, es preciso contemplar las posïibies trabas que
pueden surgir de la economía política del proceso,
vinculadas principalmente a la resistencia e
incomprensión de los usuarios. Para enfrentar este
y problema, es preciso, entre otras cosas, iniciar una
agresiva campaña de información a la opinión pública
sobre los beneficios del sistema de concesiones para
los usuarios y el país en su conjunto. Ásimismo, debe

(3) El caso de las carreieras es particularmente ilustrativo pues la acción del Ministerio de Transportes, Comunicaciones. Vivienda y
¿T SEUASA Je SNI

Construcción (MTC) paca rehabilitar y mantener las carreteras principales el país, ha requerido cuantiosos fondos de organisrmos
muliitaterales de crédito como el BID y el BM, tanto a inicios de ta década de 1990 como en la reconstrucción por el Fenómeno del
Niño. Eslo significa un gran beneficio para el país cn la medida que se cuenta ahora con una mejor infracsiructura víal. pero también
implica que la carga del endeudamiento extemo público se ha incrementado para los próximos años.
(4) Dentro de Jas posíbles concesiones, las inſracstructuras de transporle (portuaras, aeroportuarias, ferroviarias y viales) son las que
vienen siendo promovidas con mayor entusiasmo por el gobierno, inclusive al nivel de la Carta de Intención con el FMI, y acaso
constiluyen, con excepción de Camisca, el elemento acelerador más importante del proceso privauzador en esta etapa. De csios
hechos se puede concluir que el proceso de privatización eslá eslancado, en buena medida, porque dado que gran parte de los activos
de) Eslado vendibles a corto plazo ya se encuentran adjudicados al sector privado, ha exislido lentitud en la puesla en marcha del
-A
O

Sislema de concesiones de inſraestructura de transporte.

 Eugenio D'Medina

explicarse claramente por qué el país enfrenta la el Estado no ejecuta ni explota las obras. Por
necesidad de incorporar elementos privados de gestión consíguiente, el sistema permite reducir la presión sobre
y financiamiento en el terreno de la infraestructura, en el gasto público y flexibiliza la política fiscal, en la
un contexto de requerimientos crecientes del aparato medida en que el Estado decida no movilizar recursos
productivo y restricciones presupuestales cada vez más del Tesoro Público. El sistema de concesiones liene
SEevEerAas. carácter tripartito, debiendo corresponder aí beneficio
del usuario, del inversionista y del Estado'*. El diseño
4 ¿Qué es la concesión de una de un exitoso plan de concesiones viales deber recoger.
infraestructura? en todos sus elementos constitutivos, las consideraciones
sobre tos beneficios de estos agentes.
En el marco de la legisiación actual sobre la Tradicionalmente. el Estado ha empleado el s;stema
materia®, se entiende por concesión el acto de contrato de obra haciendo uso de contratistas, a ios
administrativo por el cual el Estado (organismo cuales se les encarga la construcción y/o rehabilitación
concedente) entrega a personas jurídicas contra el pago correspondiente, de acuerdo a las
(concesionarios) la ejecución de obras de valorizaciones efectuadas. Las diferencias entre ambos
infraestructura vial y la explotación de la misma por sistemas, a la luz de sus fortalezas y debitidades
un plazo determinado como contraprestación. relativas, deben consignarse sobre la base de aspectos
La ejecución se refiere a la construcción, concretos (los que 5e muestran en el Cuadro 1). En
rehabilitación a conservación de la obra. La consecuencia, es fundamental entender que en esta
explotación comprende tres elementos: tarea, el sistema de concesiones debe enfocarse bajo
a) Prestación del servicio básico y complementarios un esquema de asociación público-privada en el cual
b) Conservación de la obra. ambos saocios deben obtener beneficios y realizar
c) Cobro de tarifas u otros a los usuarios, aportes. La comprensión de este punto, así como de
principalmente. otras salvaguardas referidas a cada proyecto específico,
La definición planteada establece como un rasgo es crucial paca la economía política del proceso.
distintivo de una concesión la explotación de la obra, Ásimismo es importante fijar objetivos claros para el
que incluye el cobro al usuario, aunque no s$istema como una totatidad.
necesariamente. Esto no impide que eventualmente Los objetivos que se deben perseguir en un sistemna
pueda existir algún tipo de aporte estatal en algunos de concesiones sustentable, tanto financieramenie
proyectos que no resutten financieramente como en términos de la economía política del proceso
autosustentabies. s0n Jos s¡guientes:
El sistema de concesiones es un sistema de gestión a) Maximizar la cobertura de infraestruciura a nivel
por el cual el Estado promueve la explotación de una nacional, garantizando su conservación en el largo
infraestructura por un inversionista privado mediante plazo con el mínimo impacio en la caja fiscai.
el cobro de tarifas a cambio del cumplimiento de b} Descentralizar la gestión de la conservación de
compromisos de conservación, rehabilitación y/o la infraestructura, independizando el mantenimiento
construcción de la misma durante un determinado de largo piazo de las necesidades coyunturales de
periodo. Se aplica a través de proyectos que configuran liquidez que eventualmente afronte el Estado debido
un programa de concesiones, que debe responder al a cictos económicos y/o políticos.
sïistema elaborado sobre la base de un conjunto de c} Maximizar la inversión privada en
infraestructuras de diversos sectores productivos, a
jus et veritas 22

premisas, objetivos, metas y estrategias que

constituyen la política de concesiones. través de la configuración de proyectos que permitan
La diferencia básica con ta modalidad tradicional mejoras tecnológicas, eslabonamienios financieros y
de los contratos de obra estriba en que, bajo la concesión, alivio fiscal en el largo plazo.

(5) Decreto Legistativo No. 758 {artículo $) y el Decreto Supremo No. 189-92-EF {artícuto 4 y 39).
(6) $e podría incluir at agente financiero como un cuario elemento, cuyo bencſicio Lambién dube contemplar el sistema. No se incluye
mo
©

expresamenlte porque este Lipo de benchſicio, se entiende, está negociado implícitamente ca Jos intereses del concesionario.
 La privatización de infraestructuras de servicios públicos

Cuadro 1

Item Contrato de obra Concesión

Cobertura de 100% de los costos corren por cuenta | El Estado no incurre en el 100% de los costos
costos del Estado. de construcción, rehabilitación, mantenimiento
y/o administración de la ¡nfraestructura.

Liquidez y El Estado debe coberturar los costos | Existe presión de corto piazo a la caja fiscal en
compromisos de devengados de la obra al momento función directa sólo del grado de aporte del
la caja fiscal de las valorizaciones periódicas, de Estado. Lo demás lo paga la tarifa cobrada al
acuerdo al avance de obra. usuario directo de la infraestructura.

Gestión de la Una vez concluida ta obra, el Estado La gestión de la infraestructura pasa a manos
infraestructura la gerencia adiscreción estabjeciendo del concesionario con la firma del contrato,
las tarifas y los estándares de haciéndose cargo del mantenimiento y
conservación. estableciendo la tarifa adecuada para garantizar
la conservación óptima.

Costo del capital El Estado puede eventualmente
levantar fondos a menores tasas de
interés en los mercados ¡internacionales
(«los Estados no quiebran»), aunque
este caso no es necesariamente cierto.
El concesionario enfrenta riesgos de diversa
índole que no puede manejar tan bien como el
Estado, que encarecen su costo financiero, lo
cual redunda en la rentabilidad del proyecto.

Marco legal Los contratos de obra se legislan por | Las concesiones se rigen de acuerdo a la Ley
la Ley del Presupuesto General de | de Concesiones.
la República y por la Ley de
Contrataciones del Estado.

Necesidad de No requieren mayor apoyo | Al involucrar activos del Estado, se precisa de

mstituciones instítucional, porque cada contrato $e | un organismo concedente y regulador altamente
sólidas y puede manejar acorde con las | calificado, con reglas claras y no cambiantes
confiables necesidades concretas de cada caso y | en el tiempo para atraer inversión privada de
el accountability no se nace necesano. calidad.

Entre los beneficios deseables que se pueden enseña que en épocas de crisis lo primero que colapsa
obtener con la aplicación de este sistema están los es la infraestructura.
Siguientes: ‘'c) Atrae la participación privada con tas consecuentes
ZT SEJUSA JA SNI

a) Disminuye tas presiones sobre la caja fiscal por
concepto de infraestructuras, reduciendo la exposición
a nuevo endeudamiento.
b) Independiza Ja conservación de decisiones
políticas pues evita, en caso de crisis fiscales, la
utilización de los recursos de la recaudación por peajes
mejoras tecnológicas y administrativas, incidiendo en la
modernización de los servicios al usuario.
d) Permite asignar eficientemente los excedentes
dentro del sector en que se desarroila determinada
infraestructura.
e) Genera empleo directo e indirecto, favoreciendo
LI

para fines ajenos a las obras viales. La experiencia ta actividad de la construcción y potencializando el
a
 Eugenio D'Medina

nivel de actividad en generat con mejores
infraestructuras productivas.
f) Amplía y mejora la oferta de infraestructura,
integrando zonas de difícil acceso a los principales
centros económicos, expandiendo mercados y
reduciendo costos de transporte.
g) Eleva la conflabilidad de usar las infraestructuras
al reducir las probabilidades de malos usos o falta de
suministros, siempre que acompañe al sistema una
adecuada campaña de educación poblacional.
h) Permite la creación de instrumentos financieros
que dinamicen el mercado de capitales con sus
consecuentes efectos en la inversión y el ahorro
nacional.
El proceso de desarrollo de tas infraestructuras en
el Perú responde at convencimiento de que un país
que apuesta al crecimiento debe levantar la restricción
que impone una infraestructura productiva insuficiente
en cantidad y calidad. En concordancia con los
lineamientos de una potítica económica orientada al
mercado y con una redefinición dei rol estatal hacia la
promoción y la regulación, en vez de la ejecución y la
participación directa en actividades productivas, esta
nueva perspectiva de la problemática de la
infraestructura ha generado espacios de participación
al sector privado nacional e internacional, a través de
nuevas oportunidades de negocios.
El enfoque para esta participación es dual: de una
parte, a través de las tradicionales modalidades de sub-
contrata; de otra parte, se está impuisando un agresivo
plan de privatización de infraestructuras a través del
sistema de concesiones, lo cual configura una estrategia
novedosa y creativa. Las concesiones consíituyen un
mecanismo para obtener recursos financieros y
gerenciales para la inversión en infraestructura, con el
aporte det sector privado. El mecanismo define un tipo
de relación especial entre tos agentes públicos y
privados. Esta asociación público-privada origina
compromisos entre un conjunto de agentes, los cuales
se irán desarrollando a través del horizonte de la
concesión.
5 Las concesiones y la teoría de la
agencia.
En su forma fundamental, el esquema de asociación
público-privada contiene los elementos típicos de la
teoría de la agencia. En particular, el esquema presenta
dos agentes básicos: el Estado y la sociedad
concesionaria. Así, los proyectos de concesión implican
una relación público-privada en la cual el tituiar de la
infraestructura (el Estado} se asocia a un operador (la
sociedad concesionaria}. Para el logro de este fin debe
establecerse la forma de escoger el socio privado, lo
que presenta problemas denvados de la asímetría de
información respecto del futuro concesionario.
La teoría de la agencia trata de explicar,
básicamente, la situación creada por dos actores
económicos que tienen diferentes funciones de
utilidad®. En la teoría, uno de ellos (el principal} busca
un objetivo de maximización a través de otro (el
agente) que recibe el encargo de efectuar acciones para
el logro de dicho objetivo, pero que el cumplimiento
de dicha misión le conduce a generar una función de
utilidad distinta. Esta leoría se creó para explicar el
comportamiento empresariat de los propietarios y los
directivos de las grandes empresas, en las cuales no
siempre el objetivo de los dueños es concordante con
el objetivo de los gerentes’, Sin embargo, su extensión
al campo de ta privatización viene siendo ampliamente
desarrollada en los últimos años.
En el caso particular de Jas concesiones de
infraeseructuras, el Estado (principal) busca al socio
estratégico (agente) para llevar a cabo -a través de él-
un objetivo de maximización de una función de utilidad
social'®. Sin embargo, el socio concesionanio no tiene

(7) Esta es la concepción económica del término y, en este contexio, sígniſica «preſerencias».
jus et veritas 22

(8) Esto ocurre frecuentemente en el caso de corporaciones grandes que tienen subsídiacias o grupos de empresas que tienen los mismos
accionistas. En estos casos, el objeuvo de los propietarios puede scr el de maximizar los beneſicios del grupo a través de prácticas
orientadas a eludir impuestos o inflar ingresos o reducir costos artificialmente, en lanto que cl objetivo de Jos geremes de cada ſirma
componente puede ser eſectuar una gestión que maximice las utilidades o el valor de las acciones de la empresa que está a Su cargo,
También sucede en empresas no agrupadas ni divididas en las que exíste gran presión de los accionisítas por reparto de dividendos,
mientras que Ja gerencia puede establecer prudente no hacerlo para presecvar la salud ſinanciera de la ſirma 0, para ser consislentes
con un plan de expansión de in versiones.
(9) La eslimación de esta función de viilidad social es un asunto contraversial en la lileratura económica y Sumamente diſïcil de estimar
(de hecho no corresponde a la sumatoria de las funciones de utilidad de los miembros de la sociedad, en el supuesto ſucric de que
Éstas sean mesurables bajo un criterio cardinal). Supone que cxiste algún sistema de agregación de preferencias individuales.
| ©
 La privatización de infraestructuras de servicios públicos

la misma función-objetivo. La razón por la que el
concesionario decide participar en la asociación
responde a una racionalidad puramente privada de
maximización de una función de utilidad que incorpore
distintas combinaciones de retorno y riesgo privado.
Consecuentemente, las acciones emprendidas por el
concesionano para el jogro de su objetivo maximizador
no tienen por qué coincidir con el objetivo estatal. En
cazón de ello, el Estado, en su condición de principal,
tiene que generar las condiciones para que estas
acciones privadas sean concordantes con su propio
objetivo maximizador, sin generar distorsiones que
impidan la acción del concesionario en su búsqueda
de beneficios privados.
Nórtese que, al enfocar ja relación pública-privada
en el marco de la teoría de la agencia gueda ciaro que,
siendo deseable el cumplimiento de los objetivos
maximizadores de ambos actores, el objetivo del
principal prevalece por cuanto él decide quién es su
agente y porque la designación del mismo solamente se
explica con el propósito de lograr el cumplimiento del
primero de los objetivos. En consecuencia, el proceso
de concesión de una infraestructura, debe considerar en
todas 5us fases la prevalencia del objetivo estatal(!"’.
Así, la regutación ex ante -desde el diseño mismo
de los proyectos y el proceso de licitación- y ex post -a
través de los mecanismos para garantizar el
cumplimiento del contrato de concesión y la solución
de controversias- resultan fundamentales para que la
relación entre el principal y el agente, se establezca sin
menoscado det objetivo del Estado y promoviendo las
acciones del concesionario desunadas al logro de un
mix riesgo-retorno adecuado”. Esta posíbitidad de
concordar ambos objetivos se consígue incorporando
la mayor cantidad de elementos de competencia, la cual,
dada la naturaleza monopótica del mercado
infraestructura en la mayoría de los sectores, se cons}gue
mediante el proceso licitatorio, que constituye la forma
más acabada de la competencia a la Bertrand”,
Esta asimetría de información, esíto es, la situación
por ja cuaj el postor tiene mayor conocimiento de sí y
de su socio potencial, que el Estado en la misma
transacción, genera dos clases de problemas: la
selección adversa y el riesgo moral. La selección
adversa está referida a información oculta y se produce
antes del intercambio. Un ejemplo puede estar en que
el poscor, antes de la licitación, pretenda presentarse
como un operador de primer nuvel cuando en realidad
no lo es. El nesgo moral se refiere a acción oculta y se
da después del intercambio. En este caso, un ejemplo
puede ser que, después de ja firma del contrato de
concesión, el operador pretenda sacar ventajas del
mismo, exigiendo compensaciones monetarias para
cubrir costos que pueden estar sobrevaluados, pero que
el regulador no los conoce con certeza. Desde el
proceso de adjudicación es posible acometer estos
problemas y, desde Juego, en el monitoreo mismo del
contrato. De ahí que una regulación eficiente y eficaz
nace desde antes que se adjudique la concesión.
No obstante, existe otro problema. Cuando busca
un socio, el Estado debe fijarse en obtener, en
contraprestación por la entrega del derecho a expiotar
la infraestruciura, el mayor valor financiero posible
para ésta. La valorización del proyecto puede
establecerse a través de cualquier clemento que se
traduzca en alguna variable financiera -o combinación
de variabies- que permita al proyecto lograr el
equilibno económico-financiero a una determinada
tasa de rentabilidad mínimamente aceptable.
Finalmente, el Estado debe procurar incorporar los
mayores elementos de competenc?a, a fin de optimizar
de el valor del proyecto al menor costo para la Sociedad.

- {16) El resullado de la decisión final del concesionano lo llevará a sítuarse en algún punto sobre dicha función de utilidad definiendo el
mix retorno-riesgo que eslá dispuesto a aceplar.
(11) Por esla cazón la concesión como negocio tiene que estar supeditada a la concesión como estrategía de desarrollode la infraestruciura,
TT SEPAN Ja SNI

de modo ta} que en la totalidad de las ſases de concepción de los objetivos del proceso, el diseño económico-financiero de los
proyectos, el proceso de Jicitación, la estructuración del contrato de concesión y la regulación er pasé debe prevalecer los criterios
estratégicos de desarollo sectorial a cualquier ouo criterio.
(12) Nótese que esle enfoque de la regutación es mucho más amplio del que comúnmente se asume restringiendo las misma a las clapas
post-contractuates. De hecho. gran parte de los problemas que se suscitan en el cumplimiento del contrato de concesión se gencran
desde la ſase de concepción misma de las proyectos, o de un inadecuado praceso de licitación que genere sesgos ſavorables a la
elección de un socio estralégico menos descable que otro. Por tanto, desde nuestro punto de vísla. la función regulatoria es inherente
a la propia definición de la asociación público-privada definida a cravés de una concesión como un caso particular de la teoría de la
agencia.
$2

(13) Comprelencia pur fa cancha y no en la cancha, es decir, por cl derecho a la franquicia de explotación de la concesión.
 Eugenio D’Medina
6 Algunas salvaguardas para la óptima
aplicación del sistema de concesiones
de infraestructuras.
El potencial de recursos frescos no debiera llevar
a la errada conclusión de que hay que llevar a cabo
una concesión a como de lugar, o que es la panacea
para resolver los déficits de infraestructura. Debe
reconocerse, además, las particularidades de cada tipo
de proceso y las salvaguardas que se debe tener
presentes para que cada uno de eilos sea exitoso, desde
antes de incluso adjudicarse los proyectos.
La ventaja de una concesión frente a la venta de
activos estatales en cuanto éstos permanecen bajo
propiedad estatal, se contrapesa cuando se confronta a
su posibilidad de financiamiento, pues al no tener la
propiedad del activo, el concesionario tampoco posee
la capacidad de utilizarlo como gacantía para apalancar
fondos, Por consiguiente, una concesión requiere no
sólo de la ingeniería civil, sino de una fina y
especializada ingeniería financiera que permita
levantar las recursos necesarios, dada una distribución
de riesgos entre los agentes involucrados.
Además, surge el problema de la valorización.
Mientras en las empresas vendidas el mayor riesgo que
se afronta es el riesgo comercial, en las concesiones
existe multiplicidad de riesgos adicionales que pueden
hacer peligrar la continuidad de estos proyectos. Por
tanto, la vatocización de las concesiones es menor por
parte de los inversionistas potenciales, exigiendo de
este modo, retornos muy superiores que pueden,
eventualmente, hacer inviable la adjudicación.
Para disminuir la exigencia de retornos esperados,
es preciso reducir riesgos para el concesionario. Para
esto, los proyectos en concesión deben disefñarse
financieramente sobre una adecuada distribución de
los riesgos ¡implicados (soberano, comercial,
financiero, constructivo, político, etc.) de modo tal que
cada agente participante asuma la cobertura del riesgo
para el que se encuentre más capacitado. Estos riesgos
ocupan un amplio espectro, que va desde Jos más
¡us et veritas 22
relacionados con el proyecto mismo, hasta otros en
los que el inversionista está virtualmente incapacitado
de afrontar, Un ejemplo de este último tipo de riesgo
se encuentra en el probiema de expropiaciones
necesanas para llevar a cabo las obras, por cuanto los
retrasos en la disponibilidad de los predios pueden
hacer colapsar el equilibrio financiero de los proyectos.
[5
El análisis de la totalidad de riesgos que afectan a
un proyecto de concesión es imprescindible para
definir la rentabilidad esperada, posibijitar su
financiamiento y establecer los compromisos entre jos
diversos actores que participan en él. Sin embargo, no
es posible efectuar un análisis de riesgos síin aceptar,
previamente, que el proyecto de concesión constituye
una modalidad de asociación público-privada, cuya
razón de ser está, precisamente,. en la distribución
adecuada de esos riesgos.
La asociación entre el Estado y el sector pnvado se
explica por una mezcta de factores tales como, la eficacia
y eficiencia del sector privado en la provisión de
Servicios públicos, y la necesidad de reducir presiones
sobre la caja fiscal en un contexto de creciente demanda
poc infraestructuras que requieren altas inversiones. El
resultado es la contracción del Estado a actividades de
regulación y otras de su exclusiva incumbencia que no
puede realizar el sector privado. No obstante, la
aso0ciación público-pnvada no se limita a la contribución
de fondos privados para la realización de obras públicas,
ya que puede ocurrir que la entidad pública conserve la
entera responsabilidad del uso y reemboiso de los
fondos, a pesar de que éstos tengan carácter privado.
En tal caso, los riesgos que pueden afectar los recursos
privados son los de cualquier prestamista y se limitan a
nesgos de cobranza, en tanto que el Estado asume la
totalidad de los demás riesgos porque construye la obra
y administra el servicio.
Para que exista asociación debe existir un objetnvo
común, para lo cual cada pacte integrante asume roles
y tareas bien definidos y, asimismo, riesgos
diferenciados. El objetivo debe ser definido por el
Estado pero es deseable que sea negociado con el
asociado privado. De iguai modo, los asociados deben
compartir responsabilidades y riesgos, jos cuales son
conocidos y definidos pero no Siempre cuantificables
con facilidad. No obstante, el Estado siempre
conservará la responsabilidad de fijar las reglas y
garantizar su cumplimiento puesto que las obras a
construïr y los servicios a suministrar tienen carácier
de obras y servicios públicos. Las interacciones enire
los asociados públicos y privados pueden suponer un
conjunto de actores principales que generan relaciones
contractuales {tal como se ¡indica en la Figura 1).
En suma, la distribución de riesgos crea y define
la asociación público-privada. Si no hay riesgos que
distribuir, no hay asociación sino simplemente uso de
 La privatización de infraestructuras de servicios públicos

Figura ]

Estado

Financistas Accionistas

Contratistas

Aseguradoras

fondos privados para ejecución de inversiones públicas riesgos afectan, en general, los componentes del cas/t
administradas por el Estado. Los actores del proceso flow operativo. Entre los pnncipales, podemos nombrar
deben asumir el riesgo que mejor puedan controlar, a los Siguientes:
manteniendo entre ellos relaciones contractuales que a} Riesgos de demanda insuficiente.
tienen, entre otros objetivos, definir ta asignación de b) Riesgos de sobrecostos de construcción y
riesgos y los mecanismos de caución correspondientes. explotación,
En cuanto a los riesgos en sí, se pueden clasificar c) Riesgos de sobreplazo de ejecución de obras.
de muchas maneras. La nuestra busca destacar la d) Riesgos tarifarios",
diferencia entre los riesgos a nivel micro-proyecto y e) Riesgos de performance del operador.
macro-proyecto. A nivel micro-proyecto se definen los f) Riesgos de nuevas inversiones.
nesgos que compromeien al proyecto en sus niveles g) Riesgos ambientales.
operativos y financieros, de ahí que se haga la
distinción entre riesgos derivados del proyecto en sí y 6.2 Riesgos derivados del financiamiento.
riesgos derivados de las decisiones de financiamiento. Son aqueilos introducidos por el uso de deuda
A nivel macro-proyecto están los riesgos derivados del y que afectan el cash flow del financiamiento. Entre
entorno del proyecto y que lo condicionan ellos se encuentran:
exógenamente. Un enfoque que proponemos es a) Riesgos de insolvencia.
diferenciar entre riesgos derivados del proyecto, b) Riesgos de cobranza.
riesgos derivados del financiamiento y riesgos diversos c) Riesgos de inestabilidad de la tasa de interés.
o derivados del entorno.
¿7 SEJUSA JE SNI

6.3 Riesgos diversos.

6.3 Riesgos derivados del proyecto. Son aquellos que condicionan los componentes
Son aquellos que provienen de las condiciones del cash flow operativo y financiero indirectamente, a
económicas establecidas por el proyecto de concesión través de la generación de un entorno político, legal y
en sus fases de construcción y explotación. Estos macroeconómico. Se pueden destacar:

(14) Exstos riesgos pueden debersc a retrasos en cl ajuslc ltariſario por presiones de tipo social o, eventualmente, a resisltencia de ta población
| ©

a la tanſa por algún evento de fuerza mayor. En csie caso se puede relacionar con Jos riesgos de fuerza mayor,
 Eugenio D’'Medina

a} Riesgos soberanos. similar. De hecho, el corolario también es válido, por

b) Riesgos por fuerza mayor. lo que es vital generar confianza en los inversionistas
c) Riesgos políticos. privados eligiendo cuidadosamente la secuencia de
d) Riesgos de sobreplazos y sobrecostos por adjudicaciones, para así crear una percepción favorable
expropiaciones. que contribuya al marketing del proceso*.
e) Riesgos de sobreplazos y sobrecostos por
efectos ambientales.
HD Riesgos contractuales o jurídicos. (...la distribución de riesgos crea y
2) Riesgos de tipo de cambio. define la asociación público-privada.
h) Riesgos regulatonos.
Si no hay riesgos que distribuiïr, no
i) Riesgos tributarios.
] Riesgos inflacionarios. hay asociación sino simplemente
La identificación de estos riesgos, su asignación uso de fondos privados para
entre los actores del proceso y su tratamiento ejecución de inversiones públicas
contractual, son materia de negociaciones entre las administradas por el Estado
partes y, a Su vez, definen ineludiblemente el »nix
riesgo-retormo aproprado para el proyecto en particular.
En otros términos, tas asígnaciones de los diversos La privatización no debe responder al ciclo
riesgos darán por resultado el niix ciesgo-retorno que político ni a calendarios electorales, Sino a una visión
se traducirá en la tasa de descuento aplicada al cash estratégica de largo plazo. En consecuencia, siendo la
flow del proyecto y, en consecuencia, determinará privatización ¡instrumento de primer orden para un país
finalmente los siguientes elementos ciave del como el nuestro que no tiene ingentes recursos fiscales,
dimensionamiento financiero del mismo; es preciso encontrar el riming óptimo. De lo contrario,
a) Estructura tarifaria. el proceso de privatización se puede convertir en
b) Costos de inversión y operación simple transferencia de activos, tangibles e intangibles.
debidamente acotados. al sector privado, lo cual no constituye todo lo que
c) Aportes estatales o privados extraordinarios. debe, ya que una estrategia de privatización exitosa
d) Plazo de la concesión aceptable por los no debe responder simplemente a necesidades de caja
agentes involucrados sino también a la generación de impactos positivos,
e) Ambito de influencia de cada proyecio. directos e indirectos, sobre el bienestar social.
El diseño de los proyectos debe ser también Aun más grave es que una apresurada
coherente con los objetivos estratégicos del Estado así privatización podría convocar a inversionistas
como con las pretensiones privadas, evitando generar oportunistas que estén a la caza de alternativas de alto
inconsistencias y contradicciones que se puedan ries2o para ser compensadas con elevados retornos.
traducir, en el horizonte de explotación de las Esto porque al aumentar el riesgo país la tasa de retorno
concesiones, en permanentes renegociaciones esperada tiene que subir, lo que equivale a que el diseño
contractuales(5, financiero de los proyectos a privatizar deben consignar
Otro problema es el “efecto dominó” generado alta rentabilidad. Lo que implica esto es que el país 5e
cuando una concesión no cuenta con la debida acogida vería obligado a ‘rematar’. Sea aceptando menores
por deficiencias en su diseño financiero y crea un precios de compra, en caso de venta, o aceptando
ambiente adverso hacia otros proyectos de natucaleza
jus et veritas 22

mayores plazos, tarifas, aportes estatales, garantías o

(15) Es importante, particularmente en el caso de las concesiones de infracstructura de Lransporte. que el diseño de proyectos sea consíslente
y coherente con objetivos estratégicos de desarrojlo multimodal (que involucran más de un modo de transporte), a ſin de evitar tanto
la subvaluación de los proyectos como la creación de eleſantes blancos ſruto de la sobre-inversión.
(16) Como ejemplo se tiene la concesión de los puertos de llo y Matarani donde solamente se presentó una propuesta a firme por éslc
último, declarándose desicrta la licitación det primero. Esle caso es típico de crrores de diseño, desde la poca claridad en el
cstablecimiento del plazo de recuperación hasta la percepción de que ambos puertos eran competidores y había que aújudicarlos por
separado. cuando en realidad cienen una relación de complementariedad por el tipo de servicios que prestan.
[| O®
 La privatización de infraestructuras de servicios públicos

ámbitos de ejecución o menores compromisos de en capacidad de llevar a cabo las inversíones

inversión, como en el caso de las concesjones,.
Cuando se trata de convocar inversión
extranjera, debe prestarse atención a su calidad. Por
ejemplo, no es lo mismo inversión de cartera o
“capitales golondrina” que inversión directa extranjera.
Tampoco, dentro de ésta última, es to mismo que el
patrocinador de esta inversión sea uno de calidad
reconocida que otro sín ese prestigio“?. Esto debe
obligar a diseñar proyectos financieramente y socio-
económicamente atractivos, así como condiciones de
país adecuadas.
Estos son sólo algunos de los tópicos que
requieren particular interés. Como vernos, el diseño
estratégico del sístema de concesiones y la puesta en
marcha del proceso requieren considerar importantes
salvaguardas que deben ser resueltas por los
encargados de política y explicarlos con claridad y
transparencia al país. Después de todo, los verdaderos
entes concedentes son los países, puesto que las
concesiones se sustentan fundamentaimente en ias
condiciones de confianza y credibijidad sostenidas en
el largo piazo.
7 El financiamiento de la infraestructura
a través de concesiones.
Hesde el punto de vista de su fenomenología
económico-financiera, el sistema de concesiones viales
puede definirse como un mecanismo de financiamiento
de proyectos que requieren grandes inversiones y cuya
ejecución sea preciso lievar a cabo en el presente >.
Este punto del timing de los proyectos de concesión
es particuiarmente importante, porque se podría pensar
que el Estado tendría, teóricamente, la posibilidad de
generar ahorros sucesivamente a través de los años para
que, al cabo de un determinado tiempo, se encuentre
requeridas.
Á modo de ejemplo, piénsese en un sistema de
peajes para una red de carreteras administrado bajo el
esquema de caja única en el cual el Estado pudiera
acumular recursos en un fondo separado para nuevas
inversiones, habiendo cubierto ya los costos de
operación y mantenimiento. Haciendo a un lado los
problemas reales derivados del manejo institucional
de dichos fondos -que no es trivial- es altamente
controvertido el hecho de que ese fondo se mantenga
libre de presiones en horizontes prolongados como para
permanecer incólume hasta ser destinado a financiar
tas nuevas inversiones. La experiencia enseña que es
altamente probable que estos fondos se dediguen a
financiar obras motivadas por intereses no
necesariamente estratégicos, siempre que se haya
producido efectuvamente dicha acumulación’! De este
modo, el sistema de concesiones viales provee de una
fuente de recursos que son de disponibitidad ¡inmediata
y que resuelven gran parte del déficit producido por
el desbalance oferta-demanda. Para lograr este
cometido existen diversas fórmulas de financiamiento
con participación de agentes estatales y privados.
En las concesiones, uno de los asociados (el Estado}
es propietano de los activos generadores del servicio,
mientras que el otro {el concesionario) no lo es. En
consecuencia, la concesión misma, al representar una
asociación público-privada, conlleva a que ambos
asociados aporten al negocio, en proporciones que serán
materia de definición contractual. Así, es de esperarse
que mientras que el inversionista privado aporta
tecnología, fondos propios, capacidad de
endeudamiento, el Estado aporta el activo que posee
(en el caso vial, las carreteras), el respaldo soberano
frente al proyecto y, sí fuera el caso, recursas financieros.
Bajo este esquema, los desembolsos que el Estado

(17) Se puede invocar dos ejemplos que itusiran este hecho. Primero. la experiencia de Camisca, que habiendo ienido, en un momento
bueno, a Shell y a Mobil a punto de firmar, ahora se cuenta con un operador de mucho menor nivel. Scgundo. la expenencia chilena
ZT SEPSA Ja Sn1

de concesiones de carreteras enseña que, a pesar de ser un país con uno de los menores nesgos soberanos de América Latina, sólo
pudieron convocar operadores de México y España, en su mayoría. sín poder atraer capitales de países como Alemania, Francia y
Eslados Unidos. caracierizados por contar can mejor tecnología y experiencia en gestión vial. Todo lo cual demuestra que América
Latina aún no es tan deseable, como aparentemente deseamos creer, para las ¡nversiones internacionales de alta catidad.
(18) Esío es válido especialmente para las concesiones BOT (Build. Operate and Transfer). En un sentido amplio, las concesiones se
deſinen por el sístema de gestión que incorpora incentivos al operador privado para brindar un servicio vial en condiciones pre-
determinadas. Por tanto, una concesión puede existir aunque el financiamiento provenga, en el límite, del Estado en su totalidad
{como en el caso de las concesiones con “peaje Sombra”).
(19) Esto también es discutible, porque bajo un esquema de “caja única” exisltirán presiones ce incentivos para que se produzca “alraso
0
O

tariſano” en los peajes, afectando notablemente la recaudación y la disposición de recursos para el fondo de invcersiones.
 Eugenio p’Medina

destinaría al proyecto se podrían interpretar como una
iInversión a tasa de retorno igual a cero o a fondo perdido.
Desde luego, se trata de una tasa de retorno
considerada en términos privados, pues se supone -y de
otra manera no tendría sentido ni siquiera adjudicar en
concesión el proyecto y menos co-financiarlio- que el
proyecto reporta una rentabilidad socia] atractiva para
el Estado y para la Sociedad en su conjunto'®. Es más,
esta rentabilidad social, que teóricamente debería estar
por encima de ja tasa de descuento de los proyectos
estatales, debe constituirse en el principal sustento tanto
para ta concesión de determinado proyecto como para
la posibilidad de que el Estado aporte recursos, de cara
a los problemas derivados de la economía política det
proceso referidos, principalmente, a la aceptación de la
opinión pública y a su disposición a pagar por
infraestructuras de mejor calidad.
¿Cómo se justifica entonces un proyecto apalancado
estatalmente? Siempre que los beneficios sociales
excedan a los beneficios privados, en cuyo caso es
conveniente impulsar el proyecto desde el Estado con
un apoyo efectivo. Lo mismo es cierto cuando los costos
privados sean mayores a Jos costos sociales. Como el
aporte no contingente puede provenir de a) fuentes del
Tesoro y/o b) endeudamiento fresco público, cualquier
apalancamiento estatal lieva implícita una subvención
de la sociedad en su conjunto al proyecto. Por
consiguiente, esta subvención solamente se justifica
cuando los beneficios sociales exceden a los privados.
No obstante, del hecho de que los beneficios sociales
excedan a los privados no se puede deducir que
necesariamente debe ser el Estado el que opere y
administre el servicio vial?". De otro tado, aunque no
se tratara de una concesión. s1 el proyecto jo lleva a
caba el Estado, la Subvención sería nevitable, pudiendo
ser incluso mayor que en el caso de que el proyecto esté
operado por agentes privados!
El sístema de concesiones abre posibilidades de
financiamiento que se sustentan en que, la mayor parte
lus et veritas 22
posible de los costos de utilización de determinada
infraestructura sea asumida por los usuarios directos
en vez de los contribuyentes, muchos de los cuales no
se benefician directamente de dicha infraestructura.
Para llevarlo a cabo, deben cumptirse ciertas
condiciones mínimas soscenidas sobre una base
cooperativa entre el Estado y el concesionano.
Los proyectos de infraestructura pueden financiarse
de tres maneras: a} con recursos del Tesoro Público;
b} con recursos del sector privado y c) con una mezcla
de recursos del Tesoro Público y del sector privado.
La financiación de proyectos con recursos del Tesoro
incluye los desembolsos provenientes de la deuda
pública, porque alfin y al cabo el servicio de esta deuda
se realiza con fondos del Estado. Cuando jos proyectos
se financian con recursos privados estamos en el
terreno de a) la venta de activos o b) de las concesiones
al sector privado. La posibilidad de estructurar
financieramente proyectos concesionables con aportes
del Estado materializan la alternativa c), lo que permite
realizar inversiones a mediano plazo con las menores
presiones sobre la caja fiscat y movilizar recursos
privados con un mínimo de desembolsas del Tesoro.
Para analizar adecuadamente la forma en que el
Estado puede participar con aportes sobre la inversión
se debe entender que los proyectos viales de cancesión,
desde el punto de vista de su sustentabitidad financiera,
pueden ser a) absolutamente inviables; b) totalmente
aucosustentabies 0 c) parcialmente sustentables. Los
proyectos absolutamente inviables suponen una
Situación teórica en que el nivel de tráfico sea cero. En
realidad, también son financieramente inviables cuando
la demanda es tan baja que los costos de recaudación
no justifican la utilización del sistema de cobro o el
excedente obtenido, juego de cubrir éstos no son
Significativos para atender los costos de operación y
mantenimiento (04M — operation and maintenance).
En este caso la realización del proyecto no se justificaría
ni desde la perspectiva privada y posiblemente tampoco

(20) En este punto se supone que a) el Estado ha podido determinar que el proyecto a ser adjudicado y que merecerá los aportes públicos
es socialmenmte rentable por encima de una lasa de descuento aplicable a los proyectos públicos: b) el Estado cuenta con una metodología
de evaluación social de proyecios amparada en parámetros de precios de cuenta aplicables a los proyecios y c) la tasa de descuento
aplicable a los proyectos estalales de inſracstructuras simitares es conocida y está debidamente suslenlada.
{21) Porque la prestación es distinta de la provisión del bien público.
{22) El Estado debe hacer dos tipos de análisis cuando se trate de actividades públicas que pueden ser desarrolladas indistintamente por
agentes públicos o privados: una evaluación social, que incorpore los precios de cuenta (precios sombra) y una evaluación privada del
proyecto con precios de mercado. ¿Por qué? Por que sólo así conocerá sí cl beneſicio privado es mayor, igua) & menor al beneſicio
| S
©

s0cial y decidirá sí es factible que el sector privado lo desarralle.

 La privatización de infraestructuras de servicios públicos

desde el punto de vísta social. Los proyectos
autosustentables financieramente suponen que los
niveles de demanda y tarifa permiten la cobertura de
los costos, incluyendo los costos de inversión y
operación, así como el costo del capital invertido. Por
otro lado, los proyectos parcialmente sustentables
financieramente, son aquellos én los cuales parte de la
inversión o de los costos operativos core a cargo del
Estado, de modo tal que el inversionista privado pueda
obtener, de los flujos del proyecto, el retorno esperado
de su inversión°?Y. En consecuencia, desde el punto de
vistadel inversionista, la recaudación se desüna a cubrir
los costos del proyecto no asumidos por el Estado más
la tasa de retorno sobre la inversión financiada con
fondos privados.
Los aportes del Estado pueden constituirse,
básicamente, en aportes contingentes
contingentes:
a) Aportes no contingentes. Son compromisos de
desembolsos para mejorar la tasa de rentabitidad sobre
activos del proyecto. La idea del término aporte” es
resaltar el carácter asociativo de los proyectos de
concesión entre el Estado y el concesionario. En otras
palabras, el término alude a que es la responsabilidad
de ambos sacar adelante el proyecto.
b) Aportes contingentes. Están constituidos por el
compromiso de desembolsos estatales contra
desempeños adversos del proyecto provocados por
factores exógenos. Estos factores pueden ser desde
catástrofes que afecten tas propias infraestructuras, hasta
variaciones no previstas del tráfico. Los aportes
contingentes actúan como garantías expresadas en
montos desembolsables que ofrece el Estado a fin de
reducir la vartabilidad de ciertos flujos de caja’, como
por ejemplo el flujo de ingresos o el de la demanda”*.
Aunque el efecto principal de los aportes
contingentes del Estado se traduce en un mecanismo
de compensación dirigido a mejorar la rentabilidad del
proyecto, existe un efecto menos directo sobre el nesgo
del mismo, pero presente a la hora de establecer la
bondad del proyecto para el inversíonista. En tal
sentido, el aporte estatal sobre la inversión inicial
aparece como más interesante para el concesíonario,
en cuanto supone un menor período de desembolsos, a
diferencia del aporte vía transferencias periódicas, que
se aplican por la totalidad de la fase de explotación®?®,
Por otra parte, nótese que, aunque el efecto principal de
los aportes no contingentes del Estado se traduce en un
mecanismo de compensación dirigido a mejorar la
rentabilidad del proyecto, existe un efecto menos directo
sobre el riesgo del mismo, pero presente a la hora de
establecer la bondad del proyecto para el inversionista.
Los aportes contingentes atacan directamente el
y no problema del nesgo al reducir la desviación estándar de
los flujos de caja. En estos casos, los aportes estatales
reducen los riesgos e indirectamente, la tasa de retorno
exigida por los concesionarios que postulan al proceso
licitatorio.
El financiamiento de proyectos de infraestruccura
está íntimamente ligado con la estructura de asignación
de los riesgos en un proyecto de concesión. Se puede
aplicar la técnica de ingeniería financiera conocida
como project finance, que consiste en el levantamiento
de fondos para financiar un proyecto de inversión de
capital que puede constituirse como una entidad
económicamente independiente en el cual, los
proveedores de fondos analizan primeramente el caslh
flow del proyecto como fuente de repago del servicio
de la deuda y, de manera colateral, tos activos del
proyecto, dada una estructuca de asignación adecuada
de riesgos. Bástcamente es en una técnica de
movilización de recursos financieros aplicada a la
no configuración específica de un proyecto en el que las
inversiones y plazos son elevados, de modo tal que no

(23) La sustentabitidad ſinanciera también cslá dada por ta viabilidad política y social. ¿Está el gobierno dispuesio a autorizar un alza
tarifaria? ¿está ta población cn condiciones de pagar ese precio? Si el gobiemo. estableciendo una tariſa eficiente de acuerdo a algún
¿7 SeJuea je snI

cnlerio de segundo óptimo (secand best}, debe aportar parcialmente los recursos de inversión. entonces la concesión es parcialmente
rentable. Si el gobiemo, en caso de haber autorizado una peaje «de mercado» {difícil de deſinir, por otra parte), habiendo hecho un
aporte de inversión, debe subsidiar los coslos de O&M. entonces cabe preguntarse acerca de la justificación de la tarifa.
(24) No ádcbe entenderse la palabra “garantía” en el sentido jurídico, sino como un desembolso que se activará ante la ocurrencia de una
adversidad que afecte los flujos de caja esperados. En los contratos de concesión exislirán otras garantías xexisiu esiricro que servicán
para consolidar compromisos tanto del Eslado como del concesionario, pero que no tícne que ver con los aportes contingentes
eslatales a los que hacemos referencia.
(25) Como veremos más adelante este ecsquema es muy ulilizado en la actualidad. En América Latina se emplea en Chile. Colombia y en
la incipiente expenencia de Venezuela.
(26) Eslo tienc que ver con la incerúdumbre que produce que el compromiso de desembolsos se prolongue por largos perſodas que comprenderán
| 2

distintos gohiernos y cnſrentacán condiciones cambiantes que podrían aſcciar el calendario pactado de los compromisos estatates.
 La privatización de infragstructuras de servicios públicos

desde el punto de vista social. Los proyectos
autosustentables financieramente suponen que los
niveles de demanda y tarifa permiten la cobertura de
los costos, incluyendo los costos de inversión y
operación, así como el costo del capital invertido. Por
otro lado, los proyectos parcialmente sustentables
financieramente, son aquellos én los cuales parte de ja
inversión © de los costos operativos corre a cargo del
Estado, de modo tal que el inversionista privado pueda
obtener, de los flujos del proyecto, el retorno esperado
de su inversión ©”. En consecuencia, desde el punto de
vista del inversionista, la recaudación se destina a cubrir
los costos del proyecto no asumidos por el Estado más
la tasa de retorno sobre la inversión financiada con
fondos privados.
Los aportes del Estado pueden constituirse,
básicamente, en aportes contingentes y no
contingentes:
a) Aportes no contingentes. Son compromisos de
desemboisos para mejorar la tasa de rentabitidad sobre
activos del proyecto. La idea del término “aporte” es
resaltar el carácter asociativo de los proyectos de
caoncesión entre el Estado y el concesionario. En otras
palabras, el término alude a que es la responsabilidad
de ambos sacar adelante el proyecto.
b) Aportes contingentes. Están constituidos por el
compromiso de desembolsos estatales contra
desempeños adversos del proyecto provocados por
factores exógenos. Estos faciores pueden ser desde
catástrofes que afecten las propias infraestructuras. hasta
variaciones no previstas del tráfico. Los aportes
contingentes actúan como garantías expresadas en
montos desembolsables que ofrece el Estado a fin de
reducir la variabilidad de ciertos flujos de caja”, como
por ejemplo el flujo de ingresos o el de la demanda'’.
Aunque el efecto principal de los aportes no
contingentes det Estado se traduce en un mecanismo
de compensación dirigido a mejorar la rentabilidad det
proyecto, existe un efecto menos directo sobre el riesgo
del mismo, pero presente a la hora de establecer la
bondad del proyecto para el inversionista. En taí
sentido. el aporte estatal sobre la inversión inicial
aparece como más interesante para el concesionario,
en cuanto Supone ur menor período de desembolsos, a
diferencia del aporte vía transferencias periódicas, que
se aplican por la totalidad de la fase de explotación”.
Por otra parte, nótese que, aunque el efecto principal de
los aportes no contingentes del Estado se traduce en un
mecanismo de compensación dirigido a mejorar la
rentabilidad del proyecto, existe un efecto menos directo
sobre el riesgo ‘del mismo, pero presente a la hora de
establecer la bondad del proyecto para el inversionista.
Los aportes contingentes atacan directamente el
problema del riesgo al reducir la desviación estándar de
los flujos de caja. En estos casos, los aportes estatates
reducen los riesgos e indirectamente, la tasa de retorno
exigida por los concesionarios que postulan al proceso
licitatorio.
El financiamiento de proyectos de infraestructura
está Íntimamente ligado con la estructura de asignación
de los riesgos en un proyecto de concesión. Se puede
aplicar Ja técnica de ingeniería financiera conocida
como project finance, que cons1ste en el Jevantamiento
de fondos para financiar un proyecto de inversión de
capital que puede constituirse como una entidad
económicamente independiente en el cual, los
proveedores de fondos analizan primeramente el cash
flow del proyecto como fuente de repago del servicio
de la deuda y, de manera colateral, los activos del
proyecto, dada una estructura de asígnación adecuada
de riesgos. Bástcamente es en una técnica de
movilización de recursos financieros aplicada a la
configuración específica de un proyecto en el que !as
inversiones y plazos son elevados, de modo tal que no

(23) La sustentabilidad ſinanciera también está dada por la viabilidad política y social. ¿Está el gobierno dispucsto a autorizar un alza
tariſaria®¿está la población en condiciones de pagar ese precio? Sí el gobiemo, estableciendo una tariſa eficiente de acuerdo a algún
77 SBJAA Ja Snl

criterio de Segundo óptimo (secand best), debe aportar parcialmente tos recursos de inversión, entonces la concesión es parcialmente
rentable, Si el gobiemo. en caso de haber autorizado una peaje «de mercado» {(diſicil de deſinir, por otra parte). habiendo hecho un
aporte de inversión, debe subsidíar tos cositos de O&M. entonces cabe preguntarse acerca de la justificación de Ja tarifa,
(24) No debe entenderse la palabra “garantía” en el sentido jurídico, síno coma un desembolso que se activará anlc ta ocurrencia de una
adversidad que aſccie los ſlujos de caja espcrados. En los contratos de concesión existirán otras garantías senu esrricto que servirán
para consolidar campromaisos tanto del Eslado como del concesionano. pero que na úene que ver con los aportes contingentes
estatales a los que hacemos referencia.
(25) Como veremos más adelante eslte esquema es muy utilizado en la actualidad. En América Latina se emplea en Chile, Colombia y en
la incipiente experiencia de Venezuela.
(26) Esto ene que ver con ja incertidumbre que produce que el compromiso de desembotsos se prolongue por largos períodos que comprenderán
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A

distinlos gobiemos y enſrentarán condiciones cambiantes que podrían aſeciar cl calendario pactado de los compromisos eslalales.
 Eugenio D'’Medina
es posible para los promotores participar en Él sin
compartir riesgos con otros actores involucrados.
En el caso del Perú, la no disponibitidad de fondos
constituye el telón de fondo de las posibilidades de
financiamiento de proyectos concesionables. Por los
elevados montos requeridos es necesario evaluar las
posibilidades de contar con esos recursos en los
mercados financieros nacionales y extranjeros, lo cual
lleva a ia conclusión de que estos proyectos serán
financiados, fundamentalmente, con fondos
provenientes del exterior. Esto ocurre porque el
mercado financiero peruano no es lo suficientemente
profundo®?”, aunque la tendencia en el largo plazo es
hacia mejorar en este aspecto par la aparición de
nuevos instrumentos financieros de largo plazo y de
inversionistas institucionales. En consecuencia, la
eventual neces¡dad de recurrir a capitales foráneos
provenientes de los mercados financieros
internacionales, hace prever que las tasas de interés
por estos recursos van a depender de la percepción
que tengan 10s proveedores de fondos del país, del
sistema de concesiones viales peruano, de las bondades
de cada proyecto en particular y de la imagen de los
concesionanios -operadores de los proyectos.
8 A modo de conclusión.
Las concesiones son un instrumento de gestión de
infraestructura nacionat y de financiamiento apoyado
en la generación de oportunidades de ¡nversión
atractivas para el sector privado por lo que no pueden
concebirse como meras oportunidades de ¡nversión,
dado que las infraestructuras adjudicadas son activos
del país. Las oportunidades generadas deben permitir
alcanzar dos metas:
a) La obtención de un mix retorno-niesgo atractivo
al inverstonista privado, sea cual fuere la forma de
obtener los beneficios (peaje cobrado a determinado
tráfico, servicios relacionados, pagos del Estado).
b) La maximización del beneficio neto para el
¿us et veritas 22
Estado, en concordancia con los objetivos de una
política vial que facilite el desarrolla nacional.
(27) Se entiende que un mercado financiero es proſundo cuando se constituye come un espacio en cl que interactúan agentes con diferentes
torizontes de planeación de inversiones y ahorros y difcrentes grados de aversión al riesgo. caracterizado por la participación
inversionistas de largo plazo de carácier fundamentalmente instiluciona] buscadores de rentas fijas en períados prolongados así como
[yb]
| 5
de instrumentos y productos financieros proveedores de cste tipo de renta.
Otros países, en particular de América Latina, vienen
atravesando procesos de concesiones de infraestructuras
en diversos sectores como transportes, riego,
Saneamiento, energía, etc. con los beneficios de impulso
al sector construcción y a la generación de empleo. Sin
embargo, las experiencias suelen ser diferentes y los
grados de éxito, también. En todo caso, el desarrolio de
infraestructuras públicas a través de concesiones es un
proceso relativamente reciente en Latinoamérica y
resulta muy optimista pensar que tienen aplicación en
la mayoría de los países del mundo. En este contexto, la
rentabitidad -desde la perspectiva privada- de una
determinada infraestructura no constituye, de por sí,
razón suficiente para convertirla en un proyecto de
concesión. Antes es imprescindible que las concesiones
respondan a un programa nacional de desarrollo de
infraestructuras. De este modo, y solamente así. el
sistema de concesiones será capaz de alcanzar los dos
grandes propósitos definidos anteriormente y será
sostenmblie en el uempo.
Para lograr esta concordancia entre los objeuvos de
las concesiones y los sectoriales es fundamental que el
programa de proyectos sea formulado desde entidades
estatales con ta capacitación necesana. dado que a) el
Estado cuenta con la visión estratégica de conjunto y el
conocimiento técnico que no tienen otros agentes
involucrados en el proceso y, b} el Estado va a asumir un
compromiso de largo plazo cuando firme los contratos
de concesión, por lo que debe estar muy seguro de la
valoración y del impacto de los proyectos a adjudicar.
Sin embargo, esto no impide, e incluso es necesano. que
los demás actores del proceso {inversionistas, entidades
financieras, consructoras, aseguradoras. inversionistas
institucionates, usuarios, etc.) participen en piantear
mejoras al programa de proyecios, de modo tal que la
asociación pública - privada sea percibida como
beneficiosa para todos los involucrados.
La identificación entre tarifa y pago por el servicio
utilizado no es el principio fundamental de las
concesiones. Como se explicó anteriormente, el rasgo
distintivo de las concesiones es su carácter de sistema de
gestión que incorpora elementos de racionalidad privada.

Es posible adjudicar proyectos en concesión con tarifas
que permitan cubrir totalmente los costos de inversión,
conservación y operación generando un retomo al capital
invertido -1.e. proyectos autosustentables
financieramente- así como también es posible
adjudicarios con otros mecanismos que permitan cubrir
jos mismos costosy el retomo a la inversiíón con otros
flujos de caja positivos. En otras palabras, lo relevante
para efectos de cobertura de costos y generación de
rentabilidad, no es la tarifa sino los ingresos del proyecto,
los cuales pueden provenir del cobro de tarifas, del
suministro de otros Servicios compiernentanios o de pagos
pactados con el ente concedente, según lo estiputado en
un contrato de concesión.
En todo caso, las tarifas debieran estar fijadas de
acuerdo a criteríos de eficiencia económica y a
capacidad de pago de los usuanios. Esto significa que
deben ser determinadas en función de las vanables
operativas del proyecto (demanda, inversiones, costos
de mantenimiento y operación, etc.) así como de la
decisión discrecional del Estado para otorgar y/o exigir
pagos extraordinarios en cada proyecto con el objeto
de beneficiar a los usuarios directos. En consecuencia,
la fijación de tos montos de las tarifas no dependerá
del origen de las sociedades concesionarias, sino de
L |]
7 “o “A
4 AS
AS
La privatización de infragstructuras de servicios públicos
condiciones de competencia, eficiencia y equidad,
teniendo en cuenta que aj usuario le interesa pagar
menos por más servictos, siendo el tema de fondo que
su percepción sea que jo que paga se compensa por el
servicio obtenido.
Si como altemativa a la tarificación se piensa en la
caja fiscal, debe considerarse que el aumento en
impuestos no resuelve el problema de la equidad y, por
el contrario, genera ineficiencia económica que puede
tener i¡mpacto recesivo en la economía en su conjunto.
De otro lado, la existencia de recursos recaudados de la
tributación, en el supuesto de que existan, no garantiza
una inversión sostenida en infraestructura, puesto que
el modelo centralista de asignación de recursos de la
tributación, descansa en la discrecionalidad de las
autondades de turno, las cuales, en el targo plazo, pueden
acoger preferencias cambiantes. Esta es otra de las
decisivas ventajas del modelo de concesiones, en virtud
que las decisiones de inversiones y conservación quedan
fuera del alcance de las autoridades centrales y $e
incorporan a objetivas de maximización de rentabilidad
en el contexto de un compromiso contractual de largo
plazo que sobrepasa los cambios en la función de
preferencia de los funcionarios estatales a ravés del
horizonte de cada proyecto.
Es claro que los proyectos de concesión requieren
un conjunto de condiciones, vinculadas no solamente
al desarrollo de los mercados financiero y de capitales.
Estas condiciones tienen que ver con la definición de
criterios de indexación tarifaria que recojan
adecuadamente la estructura de costos de las
sociedades concesionarias, la estabilidad jurídica e
insticucional del país, la solución adecuada de los
probiemas relacionados con expropiaciones, el
establecimiento de mecanismos de compensación que
mitiguen el riesgo de demanda, entre otros aspectos
que deben ser adecuadamente reflejados en los
contratos de concesión. Et cuidado en el
establecimiento de estos y otros elementos no
solamente beneficiarán a ios inversionistas, Sino que
zz Seas je snl
proveerán tos instrumentos para una regulación
efectiva y transparente.
Esta transparencia debe comenzar desde la
definición y el desacrolio de los procesos licitaiorios,
los cuales deben ortentarse a adjudicar los proyectos
en las condiciones menos onerosas para el Estado,
habida cuenta que son activos de la nación los que
están en juego. Estas condiciones se definen tanto por
| 8
 Eugenio D’'Medina
los aspectos económico-financieros -tarifa, plazo,
aportes- como por los aspectos administrativos y de
gestión, estos últimos vinculados a inversionistas de
catidad y experiencia que garanticen aj usuario que va
a recibir el mejor servicio por su dinero. En esie
contexto, la participación nacional estará sujeta a su
capacidad de competir para brindar las mejores
condiciones al usuario. . el análisis en uno de tos componentes de la misma.
Las ventajas econórmicas para el país que cualquier
inversionista pueda ofrecer serán establecidas en la
competencia por la adjudicación de jos proyectos. A]
final, todo se reduce a una competencia por quién
puede hacerse cargo de una concesión, que supone un
conjunto de compromisos de obras a realizar, a los
menores costos (incluyendo ia rentabilidad mínima
atractiva) lo cual se va a materializar en menores
tarifas, menores piazos, menores requerimientos de
aporte estatal ({ mayores pagos al Estado por derecho
de explotación) o en una combinación de estos
elementos, todo lo que va a revertir en el beneficio del
usuario. Este impacto se estaría subestimando sí no se
considera que la mejora en las condiciones de las
carreteras, componentes de las infraestructuras va a
generar ahorros importantes que tendrá efecto
multiplicador en la actividad productiva de las
diferentes regiones.
Aunque se podría pensar que la envergadura de
los proyectos pueda generar un sesgo en contra de la
participación de las empresas nacionales, la
expeciencia internacional enseña que
concesionarios conforman, por lo general, sociedades
lus et veritas 22
(28) La experiencia internacional en carreteras y la reciente experiencia peruana en procesos de concesión de otras inſracstrucluras de
transportes, como es el caso del Aeropuerto Intemacional Jorge Chávez. los puertos de Matarani c llo y la red ſerroviaria del centro,
sur y sur-oriente. muesira claramente que la tendencia se orienta a establecer consorcios que incorporan importantes participaciones
l S
+D>
de empresas nacional es en cuantoa capitales y geslión.
que agrupan a firmas que se asocian para fines del
proyecto de concesión. Dentro de este esquema, es
usual que, al menos uno de estos asociados, sea una
firma constructora de prestigiío, envergadura y
solvencia económica y tecnológica. Sín embargo, lo
relevante es medir el impacto de la sociedad
concesionaria como un todo en vez de particularizar
Por tanto, el beneficio para el país al adjudicarse una
concesión estará en función de los menores costos
que soporte el concesionario para honrar sus
compromisos adquiridos, incluyendo la rentabilidad
mínima atractiva, materializado en menores tarifas,
menores plazos, menores requerimientos de aporte
estata) o eventuales pagos al Estado por derecho de
explotación.
La presencia de empresas extranjeras tampoco debe
preocupar por la imagen que puedan tener en la
población dada la percepción de ésta según las encuestas
de opinión, acerca de la primera etapa del proceso de
privatización. La razón fundamental es que las
concesiones no suponen enajenar activos del Estado,
sino que implican la delegación de la gestión de una
infraestructura, que es propiedad del país, a manos
privadas. En consecuencia, no es sostenible invocar
razones de tipo “nacionalista”’ que pudieran entorpecer
el desarrollo del proceso. La participación de las
empresas nacionales está garantizada desde el momento
en que, como se ha demostrado, por la experiencia
los nacional e internacional, se constituyen en Socios
estratégicos con notables ventajas competitivas'2®.
3
 El concepto de servicio público en
el Derecho peruano(*)
Jorge E. Lazarte Molina
Abogado.
Si una persona nos consulta acerca de los permisos
que requiere para abrir una bodega en el Perú,
probablemente le digamos que no necesita más que una
licencia de funcionamiento municipal. Si esta misma
persona nos consulta acerca de los permisos que requiere
para abrir una panadería o una farmacia, probablemente
requiera, además de una licencia de funcionamiento,
de un registro sanitario, o una autorización de la
Dirección General de Medicamentos y Drogas, que
pueden ser no tan complicadas de obtener, en función
de los requisitos necesarios para su otorgamiento.
Sin embargo, tales requisitos pueden resultar cada
vez más exigentes, en función de la actividad que se
pretender realizar, y para la cual se solicita la
autorización. Así, si se nos consulta acerca de los
permisos que se requiere para abrir un grifo, un casino,
un banco o una empresa de seguros, seguramente la
obtención de cada una de las autorizaciones estará sujeta
al cumplimiento de una serie de requisitos mucho más
estrictos y exigentes que los requeridos para la apertura
de la bodega, la panadería o la farmacia.
A medida que las actividades que se realizan en el
mercado comprometen en mayor medida la vida, la
salud o la seguridad física o financiera de las personas,
el Gobierno interviene con mayor intensidad en regular
el acceso y permanencia de aquellos interesados en
prestar tales actividades en el mercado. No obstante, la
función del Gobierno respecto a este tipo de actividades
es simplemente de control, supervisión y fiscalización,
y no cuenta con facultades que le permitan negar el
acceso al mercado a quienes cumplan con los requisitos
..0
N
legales exigidos para ello.
- Empero, sí existen ciertas actividades respecto de
U)
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...._ las cuales el Gobierno cuenta con la facultad de negar
Q) el acceso al mercado a quienes pretenden ingresar al
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Q)
U)
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mismo, condicionando dicho ingreso al otorgamiento
(*) Este artículo es un extracto de un trabajo monográfico merecedor de una mención honrosa en el concurso ··rremio a la Investigación-
68
200 ¡··,convocado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
previo de una concesión, aun cuando se cuente con todos
los requisitos exigidos por la legislación vigente. Estas
actividades son conocidas como servicios públicos, cuyo
concepto ha sido, quizás, uno de los más discutidos por
la doctrina del Derecho Administrativo hasta el día de
hoy.
La necesidad de determinar qué actividades deben
calificar como servicios públicos, a efectos de
determinar la injerencia y facultades del Gobierno,
respecto de estas actividades económicas que se
desarrollan en el mercado, aparece a menudo entre
legisladores, jueces, juristas y abogados. Comprender,
pues, la importancia de esta elemental figura en el
Derecho, requiere abocarse al estudio de su origen y
evolución conceptual, arribar luego al estudio de las
más importantes teorías que han intentado definirlo, y
obtener de ellas nuestras propias conclusiones.
1. El origen conceptual del servicio público.
Cualquiera que intente profundizar en el estudio del
servicio público, tendrá que remontarse necesariamente
a sus orígenes. Tendrá que recurrir a autores franceses
de comienzos del siglo XX, como Dugüit, Jéze y
Bonnard, principales exponentes de la Escuela de
Burdeos, quienes fueron los primeros en proporcionar
al Derecho una definición del concepto de servicio
público en un sentido técnico.
Efectivamente, en un sentido técnico, el concepto
de servicio público aparece originariamente, en Francia,
como el elemento fundamental de la teoría del servicio
público, que vino a revolucionar el Derecho
Administrativo, y a hacer a un lado el tradicionalismo
francés representado en la teoría de la soberanía.
Para entender este concepto en sus orígenes, es
preciso referirnos, pues. a estas dos teorías:
1.1. La teoría de la soberanía.
Esta teoría, arduamente defendida por Hauriou,
sirvió tradicionalmente al Derecho francés para
distinguir el ámbito de aplicación del Derecho Público
del Derecho Privado, y la consecuente competencia
jurisdiccional de los tribunales administrativos y de los
tribunales civiles.
De acuerdo a esta teoría, la actuación del Gobierno
podía darse en dos esferas distintas, en una primera,
dotado de un poder soberano -ius imperium-; y, en una
segunda, desprovisto de él. En el primer caso, se decía,
el Gobierno ejercía actos de autoridad, mientras que
en el segundo, ejercía tan sólo actos de gestión.
1.1.1. Los actos de autoridad.
La teoría de la soberanía definía los actos de
autoridad, como todos aquellos realizados por el
gobierno en ejercicio de un poder soberano, que
distinguía precisamente su actuación de la de los
privados. De esta manera, la función legislativa, la labor
de policía, la defensa nacional y todas aquellas
actividades que requiriesen de un poder soberano para
poder ser ejercidas en la sociedad, calificaban como
actos de autoridad.
En tanto actos emanados de un poder soberano,
característico solamente del Gobierno, los actos de
autoridad debían ser sometidos al Derecho Público y a
la competencia de los tribunales administrativos.
1.1.2. Los actos de gestión.
En contraposición a los actos de autoridad, los
actos de gestión eran aquellos a través de los cuales el
Gobierno actuaba deprovisto de su ius imperium, cual
si fuese un particular más en la sociedad. A través de
dichos actos, el Gobierno intervenía en la sociedad para
ejercer funciones y cumplir obligaciones, que no
requerían de una actuación soberana. Así, calificaban
como actos de gestión, entre otros, la suscripción de
determinados contratos, o el otorgamiento de
indemnizaciones por daños derivados de su
responsabilidad civil.
Se trataba, pues, de actos que si bien eran
llevados a cabo por el Gobierno, se encontraban sujetos
al Derecho Privado y sometidos a la competencia
1.2. La teoría del servicio público.
Contra la teoría de la soberanía, se alzó la teoría
del servicio público postulada originariamente por
Dugüit, un socialista utópico que creía en la igualdad
social y económica de los hombres, y anhelaba una
sociedad más justa, inspirada en valores de igualdad y
de solidaridad social.
Dugüit concebía a la teoría de la soberanía como
un rezago de las monarquías absolutistas, donde el ius
imperium era un concepto que tuvo origen en una
mentalidad religiosamente sumisa, que veía en la
imagen del rey la imagen de un dios cuya voluntad había
que obedecer. Sin embargo, una vez desaparecido el
absolutismo monárquico, debía también desaparecer el
concepto de soberanía< 1;.
En consecuencia, para Dugüit, no era posible
distinguir entre actos de autoridad y actos de gestión
inspirados en la idea de la soberanía, ya que el concepto
de soberanía resultaba tan absurdo como la idea misma
de Gobierno. Bajo esta concepción, Dugüit atacó las
bases del sistema liberal que gobernaba Francia desde
la revolución, y criticó los principios fundamentales de
este régimen, a saber, (i) el individualismo, en virtud
del cual se concebía al hombre como un ser con derechos
independientes y por encima de la sociedad; y, (ii) la
libertad, que permitía al hombre ejercer los derechos
que le eran reconocidos en armonía con los derechos
de las demás personas. Así, para Dugüit, "( ... ) la noción
de un poder que pertenece a una persona para imponer
a otra su propia personalidad, es una noción del orden
metafísico, que no debe tener lugar en la organización
positiva de las sociedades modernas"< 2 ;.
1.2.1. La regla de conducta social.
Para Dugüit, los hombres en una sociedad
carecían de derechos y tenían sólo obligaciones que
cumplir. Obligaciones indispensables para hacer viable
la interdependencia social, en virtud de la cual se hace
posible la unión y la convivencia humana. De esta
manera, señalaba Dugüit, "(l)os hombres, pues, están
sometidos a una regla social fundada sobre la
interdependencia que los une. Esta regla es preciso y
necesario que exista ( ... ).Así, el hombre moderno puede e
fundar todo el sistema político y social sobre el Ul

jurisdiccional de los tribunales civiles. postulado de una regla de conducta que se impone a
-
<D
<
<D

(l) Sobre este pmticular, Dugüit a filmaba que,"( ... ) si el origen histórico de (la soberanía) es el que hemos señalado, debía desaparecer tan
pronto como desaparecieran las circunstancias que la habían producido. Este concepto de personalidad de la nación, soporte de la
soberanía, no había sido consagrado por el Derecho revolucionario más que para conciliar la tradición monárquica, siempre viva, con los
piincipios de una filosofía política que en aquella época entusiasmaba y satisfacía a todos los espíritus. La tradición monárquica tenía que
olvidarse pronto y olvidarse definitivamente( ... )''. DUGÜIT, León. La transfimnadón del Derecho. Buenos Aires: Heliasta, 1975. p. 16. 69
(2) DUGÜIT. León. La tran.yjórmación del Estado. Mad1id: Fe, 1908. pp. 187-188.
Jorge Lazarte
todos( ... ). Esta regla de conducta no es una regla moral,
sino una regla de Derecho"(3J.
Considerando la igualdad como un valor
fundamental en la sociedad, Dugüit sostenía que todos
los hombres estaban sometidos a una regla de conducta
social, y que tenían todos las mismas obligaciones que
cumplir. En consecuencia, siendo todos iguales ante
todos, y con obligaciones semejantes, mal podía aceptar
el autor la idea de un Gobierno que tuviese poderes
soberanos distintos a los del resto de la sociedad, como
sostenían aquellos seguidores de la teoría de la
soberanía.
Sin embargo, Dugüit no era ajeno a la realidad.
Entendía que en la sociedad había hombres más
poderosos que otros y a esos hombres los llamaba
gobernantes. No obstante, los gobernantes, para Dugüit,
no tenían poder soberano alguno. Se trataba
sencillamente de hombres que por distintas razones o
circunstancias de hecho, ostentaban más fuerza y poder
que los demás, pero se encontraban sometidos a la
misma regla de la interdependencia social que el resto
de la colectividad. Los gobernantes, al igual que el resto
de los hombres, tenían también obligaciones que
cumplir en función a esa fuerza superior que habían
adquirido. Estos hombres, agregaba Dugüit, "( ... )
individuos o grupos, que monopolizan la mayor fuerza,
no tienen ningún derecho. Pero miembros de la sociedad,
están sometidos a la regla de derecho ( ... ); y como tales
miembros, están obligados a emplear la mayor fuerza
de que disponen en asegurar el respeto, (y) la aplicación
de la regla de Derecho"( 4J.
1.2.2. La función de los gobernantes.
Así, la función de los gobernantes estaba
orientada a velar porque los individuos sigan los
patrones que la regla de Derecho les imponía, pero
además, a cumplir con las obligaciones que les eran
propias en mérito de aquella fuerza que poseían. Esas
obligaciones consistían en la realización de actividades
destinadas a satisfacer necesidades de interés social, y
requerían estar sometidas a un régimen jurídico especial
de Derecho Público.
\0
N
-
C/)
co
·;;:: (3) lbid.; p. 192.
(]) (4) Ibid.; p. 224.
->
( ])
C/)
::::¡
(5) Efectivamente, señala Dugüit, "(l)a noción del servicio público sustituye al concepto de soberanía como el fundamento del Derecho
Público. Seguramente esta noción no es nueva. El día mismo en que bajo la acción de causas muy diversas. cuyo estudio no nos interesa
en este momento. se produjo la noción entre gobernantes y gobernados. la noción de servicio público nació en el espíritu de los hombres.
En efecto, desde ese momento se ha comprendido que ciertas obligaciones se imponían a los gobernantes para con los gobernados y que
la realización de esos deberes era a la vez la consecuencia y la justificación de su mayor fuerza. Tal es esencialmente la noción de servicio
70 público'". DUGÜIT. León. La trans.formación del Derecho ... ; p. 27.
(6) lbid.; p. 37.
En este orden de ideas, mientras las obligaciones
de los sujetos privados se encontraban sometidas al
Derecho Privado, las obligaciones de los gobernantes
se encontraban sujetas al Derecho Público. A estas
últimas obligaciones, Dugüit las denominó servicios
públicos.
La noción de servicio público sustituye así a la
noción de soberanía como elemento de deslinde entre
el ámbito de aplicación del Derecho Público y del
Derecho Privado, y la consecuente competencia
jurisdiccional de los tribunales administrativos y de los
tribunales civiles(5l. De esta manera, el concepto de
servicio público fue definido por Dugüit como, "( ... )
toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado,
asegurado y fiscalizado por los gobernantes, por ser
indispensable a la realización y al desenvolvimiento de
la interdependencia social, y de tal naturaleza que no
puede ser asegurado completamente más que por la
intervención de la fuerza gobernante"( 6J.
En este sentido, si bien se trataba de servicios
que debían ser asegurados por el Gobierno, ello no
implicaba que el Gobierno debiese prestar directamente
el servicio, sino que podía delegar tal función al sector
privado manteniendo siempre, claro está, facultades de
regulación y fiscalización.
No se requería, pues, que la actividad fuese
prestada necesariamente por los gobernantes para estar
ante un servicio público. Bastaba que se tratase de una
actividad que debía ser regulada, asegurada y
fiscalizada por ellos, con independencia de quién fuera
el prestador de la misma. Podía tratarse, entonces, de
una actividad prestada por un sujeto privado, siempre
que se encontrase sometido a la regulación y
fiscalización de los gobernantes bajo un régimen de
Derecho Público.
De esta manera, si bien resultaba un concepto
bastante amplio, se trataba para Dugüit de un concepto
objetivo, es decir, sólo calificaban como servicios
públicos aquellas actividades indispensables para la
satisfacción de intereses y necesidades sociales, que
como tales requiriesen de la regulación, fiscalización y
aseguramiento de los gobernantes.

1.3. El concepto de servicio público en la
jurisprudencia francesa.
El concepto de servicio público, introducido por
Dugüit, sirvió entonces al Derecho francés para
determinar las actividades que debían estar reguladas
por el Derecho Público, y sometidas a la competencia
de los tribunales administrativos. Se hacía a un lado,
entonces, la distinción entre actos de autoridad y actos
de gestión, como criterio de determinación del Derecho
aplicable a la actuación del Gobierno, y de los tribunales
competentes para su juzgamiento.
De esta manera, bajo esta nueva teoría del servicio
público, la jurisprudencia francesa se apartó de la teoría
de la soberanía -aunque sólo temporalmente-, e hizo
suyo el concepto de servicio público propuesto por
Dugüit para determinar el Derecho aplicable a los actos
de Gobierno y la jurisdicción competente a la que debían
de estar sometidos.
1.3.1. El "arret Blanco".
El primero de estos pronunciamientos tuvo lugar
el 8 de febrero de 1873, en un caso que ha pasado a la
historia bajo el nombre de "arret Blanco", producto de
una demanda interpuesta por el padre de una niña, Inés
Blanco, atropellada por un vehículo de propiedad de
una fábrica gubernamental de tabacos en la ciudad de
Burdeos.
La demanda del padre fue interpuesta ante los
tribunales civiles franceses, para solicitar el pago de
una indemnización por la muerte de su hija. Sin
embargo, el Tribunal de Conflictos francés determinó
que la producción de tabacos por parte del Gobierno
había sido calificada como un servicio público, y que,
por tanto, la demanda debía ser vista por los tribunales
administrativos bajo las normas del Derecho Público.
En este sentido, el Tribunal de Conflictos dictaminó que,
"( ... )la responsabilidad que puede incumbir al Estado
por los daños causados a los particulares por el hecho
de las personas que emplea en el servicio público no
puede regirse por los principios establecidos en el
Código Civil para las relaciones de particular a
particular"< 7>.
Con este pronunciamiento, el Tribunal de
Conflictos declaraba a los tribunales judiciales
ordinarios como incompetentes para conocer todo tipo
de demandas formuladas contra el Gobierno, en razón
de los daños y perjuicios causados a los particulares en
(7) Tribunal de Conflictos francés, citado por: REBOLLO, Luís Martín. De nue1'0 sobre el sen·icio público, planteamientos ideológicos y
.fimcionalidad técnica. En: Rel'ista de Administración Pública. Números 100-102. Volumen 111. 1983. p. 2480.
(8) Consejo de Estado francés. citado por: REBOLLO, Luís Martín. !bid.; p. 2481.
El concepto de servicio público en el Derecho peruano
el ejercicio de actividades que calificaban como
servicios públicos.
1.3.2. El "arret Terrier".
El antecedente jurisprudencia! del "arret
Blanco" suscrito por los tribunales civiles, fue
consagrado algunos años más tarde por la jurisprudencia
administrativa, el 6 de febrero de 1903, en un caso
conocido como el "arret Terrier", que tuvo lugar ante
una demanda interpuesta por el señor Terrier contra el
Gobierno de Saone-et-Loire, por la que demandaba el
pago de una suma de dinero adeudada como
consecuencia de un servicio prestado a la comunidad
por la aniquilación de una plaga de víboras que acechaba
la ciudad.
En esta oportunidad, el Consejo de Estado
francés dictaminó enfáticamente que"( ... ) todo lo que
concierne a la organización y funcionamiento de los
servicios públicos propiamente dichos( ... ) constituye
una operación administrativa que es, por su naturaleza,
propia del dominio de la jurisdicción administrativa
( ... ).Pertenece a la jurisprudencia determinar( ... ) en
qué casos se encuentra en presencia de un servicio
público funcionando con sus reglas propias y su carácter
administrativo o al contrario frente a los actos que aun
interesando a la comunidad adoptan la forma de la
gestión privada y se mantienen exclusivamente en el
terreno de particular a particular en las condiciones del
Derecho Privado"< 8>.
Este pronunciamiento del Consejo de Estado
francés, aunado al dictamen del Tribunal de Conflictos
en el "arret Blanco", marcó un hito en la jurisprudencia
francesa al hacer a un lado la clásica distinción entre
actos de autoridad y actos de gestión para determinar el
ámbito de aplicación del Derecho Público o el Derecho
Privado, y la consecuente competencia jurisdiccional
de los tribunales administrativos y los tribunales civiles,
aferrándose al nuevo concepto de servicio público para
efectuar tal distinción.
En efecto, a partir de ese momento, bastaba
determinar si el acto del gobierno consistía o no en un
servicio público, para determinar la consecuente
aplicación del Derecho Público y la competencia de los e
(/)
tribunales administrativos. En contraposición a ello, sólo
aquellos actos que no calificasen como servicios
públicos estarían sometidos al Derecho Privado y a la
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.....
competencia de la justicia civil. ;::+:
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71
Jorge Lazarte
Sin embargo, la labor jurisprudencia! para
precisar si determinadas actividades calificaban o no
como servicios públicos, resultaba una tarea harto
complicada y la mayoría de veces confusa y hasta
contradictoria. Ello por cuanto los servicios públicos
eran actividades que, si bien eran realizadas por el
Gobierno, podían ser realizadas también por el sector
privado. Es decir, las actividades en sí, no calificaban
como servicios públicos, sino sólo aquellas actividades
que eran realizadas por el Gobierno, y que requerían
ser aseguradas, fiscalizadas y supervisadas por él. De
esta manera, el servicio de transporte de pasajeros, por
ejemplo, no necesariamente calificaba como un servicio
público. Empero, si el servicio era prestado por una
empresa gubernamental, éste calificaría como un
servicio público, y estaría sometido al Derecho Público
y a la competencia de los tribunales administrativos.
Sin embargo, si el mismo servicio era prestado por una
empresa privada, éste no sería un servicio público y
estaría regido por el Derecho Privado y los tribunales
civiles. Es así que, en el pronunciamiento del Tribunal
de Conflictos en el "arret Blanco", se consideró que la
producción de tabacos en una fábrica del gobierno
calificaba como un servicio público, aun cuando
pudiesen existir otras fábricas privadas dedicadas a la
misma actividad, y ésta no calificase, en estos casos,
como un servicio público.
Para complicar aun más esta situación, y hacerla
todavía más irracional, la jurisprudencia francesa
consideraba posible que un servicio público, que debía
ser prestado por el Gobierno, fuese encargado al sector
privado para su prestación, mediante el mecanismo de
la concesión. Así, un servicio público concedido a los
particulares, podía ser prestado por éstos bajo un
régimen de Derecho Público y la competencia de los
tribunales administrativos. No era de extrañar, pues, que
un servicio de transporte encargado por el Gobierno a
una empresa privada, fuese un servicio público en
función de la concesión otorgada a ésta y se encontrase
sometido a las reglas del servicio público. Sin embargo,
al mismo tiempo, una empresa privada que prestase el
mismo servicio de transporte, sin una concesión del
'-0 gobierno, estaría sometida al Derecho Privado y a la
N
competencia de los tribunales civiles.
-
(/)
a:l Esta realidad de encontrar servicios idénticos en
·;:::
Q) el mercado, sometidos al Derecho Público o al Derecho
->
Q)
(/)
::::¡
Privado, según fuesen prestados por el Gobierno o el
sector privado, o por éste en ejercicio de una concesión
del Gobierno, determinó la irracionalidad de la teoría
72
(9) BRITO R. Mariano. Concesión de servicio público. En: Estudios de Derecho Administratiro. Número 22. Montevideo, 1968. p. 16.
del servicio público. Resultaba absurdo someter la
prestación de las mismas actividades a regímenes
jurídicos distintos, según quién fuese el prestatario del
servicio, y más absurdo resultaba todavía establecer
dicha distinción cuando la prestación del servicio era
efectuada por particulares, según fuesen concesionarios
del Gobierno o no.
1.4. La primera crisis conceptual.
En 1921, en un sonado caso conocido como el arret
bac d'Eloka, un pronunciamiento del Tribunal de
Conflictos ocasionó el quiebre de la teoría del servicio
público y el consecuente regreso a la teoría de la
soberanía y a los actos de autoridad y de gestión para
determinar el ámbito de aplicación del Derecho Público
y del Derecho Privado, y la consecuente competencia
de los tribunales administrativos y de los tribunales
civiles.
1.4.1 El "arret bac d'Eioka".
En esta oportunidad, el Tribunal de Conflictos se
declaró competente para conocer una demanda interpuesta
contra el Gobierno de Costa de Marfil por una empresa
privada denominada Compañía del Oeste Africano.
Es el caso que, el Gobierno de Costa de Marfil,
ubicado en una de las colonias francesas en el África,
sobre territorio ultramarino, había organizado, junto a
otras empresas privadas, un servicio de transporte de
pasajeros y mercancías a través de la laguna del Ebrié.
La noche del 5 de setiembre de 1920, la
embarcación d' El oka con la cual se prestaba el servicio
de transporte, se hundió en la laguna ocasionando la
pérdida de un vehículo de propiedad de la demandante.
En razón de ello, Compañía del Oeste Africano solicitó
ante el Juzgado Civil de Grand-Bassam una
indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el
hundimiento de la embarcación del Gobierno. El Juzgado
elevó la causa ante el Tribunal de Conflictos para su
pronunciamiento, quien dando cuenta de la irracionalidad
de la teoría del servicio público resolvió que,
"(e)fectuando mediante remuneración el traslado de
peatones y vehículos de una ribera de la laguna a la otra,
la Colonia Costa de Marfil explota un servicio de
transporte en las mismas condiciones que un industrial
corriente; por consiguiente( ... ) pertenece a la autoridad
judicial (civil) conocer las consecuencias dañosas del
accidente invocado"'9 '.
De esta manera, no obstante hallarse frente a una
actividad prestada por el Gobierno que, conforme a la

teoría del servicio público, debía calificar como un
servicio público, el Tribunal de Conflictos estimó que
la justicia ordinaria era competente para resolver la
causa, dada la similitud que la gestión del servicio
prestado por el Gobierno de Costa de Marfil mantenía
con Jos servicios de transportes ejercidos por el sector
privado.
1.4.2. El abandono de la teoría del servicio
público.
Se produjo, pues, a partir de entonces, un
abandono de los postulados de la teoría del servicio
público, y los tribunales administrativos pronto
reincorporarían a su jurisprudencia la no tan antigua
teoría de la soberanía, a fin de mantener su competencia
solamente sobre aquellos casos en Jos cuales el Gobierno
actuase en ejercicio de su ius imperium.
Esta reincorporación se dio, claro está, en medio
del coro de protesta de Dugüit y sus seguidores, cuya
consternación no se hizo esperar. "Se creía -señalaba
Dugüit- estar desembarazado de una vez por todas de
esta falsa y desdichada distinción (entre actos de
autoridad y actos de gestión) y, sin embargo, puede
preguntarse si ella no está renaciendo en la
jurisprudencia del Consejo de Estado, jurisprudencia
que aparece confusa y aun contradictoria( ... ). Sea Jo
que sea, yo mantengo plenamente Jo que dije( ... ). De
dos cosas una: o una actividad es servicio público o no
lo es. Si ella es un servicio público, ella tiene siempre
Jos mismos caracteres; todas las consecuencias que se
vinculan a que ella es un servicio público deben aplicarse
y toda distinción entre pretendidos servicios públicos
de autoridad y de gestión, debe ser definitivamente
descartada, so pena de caer en la confusión y el error
( ... )"(IDJ.
2. La evolución del servicio público.
Ante el alejamiento de los postulados propuestos
por Dugüit y sus seguidores, hubo múltiples intentos
por reformular el concepto de servicio público al amparo
de la tradicional teoría de la soberanía. Si en un principio
se hizo necesario distinguir a los actos de autoridad de
los actos de gestión, ahora se hacía necesario distinguir
a ambos de los servicios públicos.
Por un lado, estaban los particulares desarrollando
actividades empresariales mediante la producción de
bienes y la prestación de servicios privados; y, por otro
lado, estaba el Gobierno, que realizaba actos de autoridad,
(10) DUGÜIT. León, citado por VID AL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Sta. edición. Cali: Banco Popular, 1977. p. 234.
El concepto de servicio público en el Derecho peruano
de gestión y servicios públicos. Estos últimos servicios,
prestados por el gobierno, eran también prestados por
el sector privado cuando mediaba una concesión, y se
le encargaba a éste su prestación.
De esta manera, los servicios públicos pasaron a ser
entendidos como actividades de especial importancia y
necesidad para la población, que eran asumidas por el
Gobierno y que, en tal virtud, sólo podían ser prestadas
directamente por él, o por los particulares a quienes el
Gobierno delegara tal facultad mediante el otorgamiento
previo de una concesión.
Sin embargo, la crisis generada por la Primera
Guerra Mundial determinó que los Gobiernos sometan
al régimen de los servicios públicos un sinnúmero de
actividades que venían siendo prestadas por el sector
privado, asumiendo él mismo la prestación de tales
actividades y haciendo a un lado el mecanismo de la
concesión. La injerencia del Gobierno, pues, en todos
Jos sectores de la economía, se convirtió en una realidad
latente que impedía al sector privado actuar en ejercicio
de su libertad de empresa. El Gobierno se convirtió,
entonces, en el titular de múltiples actividades respecto
de las cuales su participación resultaba necesaria para
una adecuada prestación del servicio.
No obstante, a medida que transcurría el tiempo y
quedaba atrás el rezago de la guerra y de la crisis, los
Gobiernos se fueron desprendiendo poco a poco de todas
aquellas actividades cuyo control absoluto habían
asumido, y optaron por retornar al mecanismo de la
concesión como una forma de descargar en el sector
privado la prestación de determinadas actividades bajo
una supervisión y fiscalización estricta.
Frente a esta realidad, en la que el Gobierno dejaba
de ser tan sólo un ente regulador de actividades de interés
general y se convertía en el prestador directo y
concedente de un gran número de actividades que antes
pertenecían al sector privado; la concepción de lo que
debía ser un servicio público intentó adecuarse al cambio
y fue evolucionando al compás de la injerencia
gubernamental en este sector de la economía.
Para entender esta nueva concepción del servicio
público, es necesario distinguir entre dos interrogantes
que resultan esenciales, a saber, (i) ¿qué es un servicio e
público?; y, (ii) ¿qué debe ser un servicio público? La en
CD
primera interrogante está referida al concepto mismo ..-+
del servicio público, mientras que la segunda se refiere <
CD
....
;:::¡:
a aquellas actividades que deben calificar como
O>
servicios públicos. No es posible, entonces, dar en
N
respuesta a la segunda sin contestar previamente la 0\
73
Jorge Lazarte
un servicio público, que quede
claro, es un concepto instrumental,
que permite al Gobierno contar
con la facultad discrecional de
conceder o no la explotación
económica de una determinada
actividad en el mercado.
primera, pues sólo en la medida que entendamos qué es
un servicio público, podremos determinar qué
actividades deben ser consideradas como tales.
2.1. ¿Qué es un servicio público?
Sobre esta primera interrogante no existe mayor
debate en la doctrina jurídica. El servicio público, como
tal, es entendido como un concepto instrumental, en
virtud del cual el Gobierno mantiene la potestad de
autorizar o no su prestación al sector privado. No es
riesgoso afirmar, pues, que el servicio público es
entendido como toda actividad susceptible de ser
explotada económicamente, respecto de la cual el
Gobierno cuenta con la facultad discrecional de
conceder o no su explotación en el mercado.
Sin embargo, es preciso reparar en el análisis de los
principales elementos definitorios de este concepto, a fin
de entender qué tipo de actividades califican como tales.
2.1.1. una actividad explotable económicamente.
Para hablar de servicio público, se requiere, en
primer lugar, que se trate de una actividad explotable
económicamente. La participación del sector privado en
la economía se justifica sólo en la obtención de los
beneficios económicos que éste obtiene por la producción
de bienes o la prestación de servicios en el mercado. De
esta manera, si no fuese posible obtener una retribución
económica por las actividades que los privados realizan,
difícilmente se verían interesados en su prestación.
\O A nuestro entender, existen sólo dos clases de
N
actividades que no permiten al sector privado la
-en
co
·;::
Q)
obtención de beneficios económicos. Éstas son, de un
lado, aquellas actividades que requieren para su ejercicio
->
Q)
en
::l
del ius imperium del Gobierno; y, de otro lado, aquellas
respecto de las cuales no es posible individualizar el
cobro del servicio entre sus beneficiarios. En ambos
74
(11) VITTA, citado por MARIENHOFF. Miguel. Tratado de Derecho Administrati\'0. Tomo 11. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1966. p. 48.
casos se hace necesaria la intervención del Gobierno
para que dichas actividades puedan ser satisfechas.
En el primer caso nos encontramos ante los
típicos actos de autoridad, que distan mucho del
concepto de servicio público por ser actos que sólo
pueden ser prestados por el Gobierno, ya que es
indispensable para su prestación el ejercicio de un poder
soberano (ius imperium).
En el segundo caso, en cambio, nos encontramos
ante actividades que, si bien no requieren de un poder
soberano para su ejercicio, no representan interés alguno
para el sector privado, dada la imposibilidad de imputar
los costos del servicio que se brinda entre sus
beneficiarios. Es el caso por ejemplo del alumbrado
público, la limpieza de parques y jardines, la
semaforización de calles y avenidas, entre otras, en las
cuales no es posible imputar los costos del servicio entre
sus beneficiarios. En efecto, no es posible determinar
objetivamente cuánto se beneficia una persona por la luz
que recibe la fachada de su casa, por la limpieza del parque
de su distrito, o por la implantación de un semáforo en la
avenida que utiliza para ir a su trabajo. Se requiere pues,
en estos casos, que el Gobierno asuma la prestación de
dichas actividades y determine el pago que corresponde
hacer a sus beneficiarios independientemente del
beneficio que perciban. Sin embargo, ello no obsta a que
el Gobierno pueda contratar a personas privadas para que
asuman la prestación de estas actividades mediante el
pago de una contraprestación determinada. Así por
ejemplo, el alumbrado público puede ser prestado por
empresas privadas, al igual que la limpieza de parques o
la semaforización de calles. Sin embargo, se trata de
actividades que requieren de la necesaria intervención
del Gobierno, pues de lo contrario no habría forma de
obtener contraprestación alguna por parte de los
beneficiarios del servicio.
Los servicios públicos, por otro lado, no están
referidos a ninguna de estas actividades, sino más bien
a actividades en las cuales el sector privado sí mantiene
un interés económico, y que son posibles de ser
explotadas por éste en el mercado. A estos efectos, hace
bien Vitta en establecer un criterio de distinción entre
servicios públicos y funciones públicas, al señalar que
"( ... ) habrá servicio público cuando los destinatarios
de la actividad estatal sean in di vidualizables o
determinables, en tanto que habrá función pública
cuando la actividad estatal beneficie a la colectividad
en su conjunto sin que los usuarios sean entonces
determinables"í 11 J.

Según este autor, al igual que un amplio sector
de la doctrina, al cual nos aunamos, aquellas actividades
que requieran ser prestadas por el Gobierno dada la
imposibilidad de ser explotadas económicamente,
constituyen funciones públicas y no servicios públicos.
De esta manera, la individualización de los destinatarios
del servicio se presenta como el factor determinante para
distinguir entre una función pública y un servicio
público, por cuanto en virtud de dicha individualización
sería posible atribuir la carga económica del servicio a
un sujeto determinado, y hacer del mismo una actividad
lucrativa susceptible de ser explotada económicamente.
2.1.2. una actividad concesionable.
Sin duda alguna, la concesión gubernamental es
el principal elemento definitorio del servicio público,
en torno al cual gira la definición del concepto mismo.
Si no mediase una concesión gubernamental, no sería
posible hablar de un servicio público.
La concesión gubernamental apareció como un
mecanismo por medio del cual, el Gobierno facultaba
al sector privado a concurrir al mercado en la prestación
de aquellas actividades sobre las cuales el Gobierno
hubiese decidido interferir de modo avasallante, con el
fin de garantizar su adecuada satisfacción. Tal y como
afirman los autores López Pellicer y Sánchez Días, "( ... )
(la concesión) aparece ligada con el nacimiento ( ... ) de
los grandes servicios públicos de carácter económico
(ferrocarriles, obras públicas, etcétera), como fórmula
arbitrada por la concepción liberal para armonizar y
conciliar la abstención del Estado en materia económica
( ... )con la necesidad real de intervenir para asegurar la
prestación adecuada de los servicios públicos
económicos"C 12J.
Este mecanismo, el de la concesión, confería al
Gobierno una serie de poderes y facultades de carácter
permanente, que le permitían controlar el acceso del
sector privado al mercado, así como la dirección y
gestión de la actividad y el eventual cese de su
prestación. En este sentido, Fernando Garrido Falla no
dudaba en definir al servicio público como todo,
"(s)ervicio técnico prestado al público (. .. ) cuya
titularidad pertenece a la Administración Pública y bajo
un régimen jurídico especial"\1 3!_
(12) LÓPEZ PELL!CER y SÁNCHEZ DÍAS, citados por FERNÁNDEZ TORRES, Manuel. El sen•icio público del gas. En: Revista de
Administración Pública. Número 86. Mayo-agosto !978. p. 63.
(13) GARRIDO FALLA, Femando. El concepto de sen•icio público en derecho espaíiol. En: Ret•ista de Administradón Pública. Número
135. Setiembre-diciembre !994. p. 2!.
( 14) ENTRENA CUESTA, Ramón. El principio de libertad de empresa. En: GARRIDO FALLA, Fernando (compilador). El modelo económico
en/a Constitución e.1paíio/a. Op. cit.: p. !63.
El concepto de servicio público en el Derecho peruano
En efecto, el otorgamiento previo de una
concesión para la prestación de un servicio público,
implicaba que el Gobierno declarase primero dicho
servicio bajo su titularidad. Es claro que si la actividad
no se encontraba bajo la titularidad del Gobierno, no
había nada que conceder. Sólo en tanto el Gobierno fuese
el titular de la actividad, podía estar facultado para
conceder su prestación al sector privado. De lo contrario,
el acceso a su prestación se encontraría libre de
restricciones.
En este orden de ideas, Ramón Entrena Cuesta
afirmaba que, "( ... ) el servicio público supone, por
definición, la titularidad pública de la actividad, cuya
mera gestión se cede al concesionario, lo que,
evidentemente, niega el derecho propio y originario de
los sujetos económicos a emprender la actividad; pero
no es sólo una cuestión que podría considerarse formal:
en la gestión del servicio público, el concesionario está
sujeto a las cláusulas concesionales y, sobre todo, a los
poderes exorbitantes de la Administración concedente,
de forma que, aunque frente al ejercicio de los mismos
pueda el concesionario accionar su derecho al equilibrio
financiero, no cabe sostener que el concesionario se
encuentre en posición de ejercicio de la libertad de
empresa"C 14l.
Ahora bien, según veremos más adelante, en
todo sistema de organización económica basada en una
economía de mercado, el acceso al mercado se produce
en virtud del derecho a la libertad de empresa reconocido
constitucionalmente. Por tanto, la titularidad del
Gobierno sobre una determinada actividad se traduce
en un mecanismo que restringe el derecho a la libertad
de empresa de los particulares y, más concretamente, el
derecho a la libertad de acceso al mercado, que se
encuentra, en estos casos, sujeto al otorgamiento previo
de una concesión gubernamentaL
2.1.3. La discrecionalidad del Gobierno para
concesionar.
Hemos dicho que el concepto de servicio público
gira en torno al otorgamiento de una concesión
gubernamental, que permite al sector privado ejercer
en el mercado la actividad declarada como tal por el e
Gobierno. Esta declaración gubernamental del servicio (/)
-
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Ol
(/)
N
0\
75
Jorge Lazarte
público, y su consecuente sometimiento a la titularidad
del Gobierno, supone que el otorgamiento de la
concesión no constituye un deber imperativo del
Gobierno de acceder a cualquier solicitud del sector
privado para prestar un determinado servicio público,
sino que le permite al gobierno contar con una facultad
discrecional para controlar el acceso al mercado para la
prestación de dicha actividad, y los términos en los
cuales otorga la concesión.
Cabe señalar que la facultad discrecional del
Gobierno para decidir el otorgamiento de la concesión,
es precisamente lo que caracteriza al mecanismo de la
concesión. Si el Gobierno no contase con la facultad
discrecional para permitir el acceso del sector privado
al mercado de servicios públicos, mal podría decirse
que éstos se encuentran bajo su titularidad.
En efecto, si el Gobierno no contase con la
facultad discrecional de negarse a permitir el acceso
del sector privado al mercado, estaríamos, simplemente,
ante servicios que pueden ser prestados libremente por
el sector privado, regulados o no, que pueden requerir
para su prestación del otorgamiento previo de una
autorización, permiso o licencia. Sin embargo, todos
éstos no son más que mecanismos objetivos que
permiten al Gobierno supervisar el cumplimiento de
determinados requisitos legales, que los privados deben
cumplir antes de ingresar al mercado.
Por el contrario, en el caso específico de los
servicios públicos, el Gobierno cuenta con la facultad
discrecional de limitar el acceso al mercado, aun
cuando los particulares cumplan con los requisitos
necesarios para prestar el servicio. Dicha facultad
discrecional se hace manifiesta mediante el mecanismo
de la concesión.
Es necesario, pues, determinar qué actividades
deben ser sometidas al mecanismo de la concesión y
qué actividades deben ser libradas al sector privado para
su prestación en el mercado. Es precisamente, a partir
de esta necesidad, que surge en diversos autores la
inquietud por limitar los alcances del concepto de
servicio público y, consecuentemente, establecer los
criterios para determinar aquellas actividades que deben
\0 ser consideradas como tales, y sometidas al
C'1
otorgamiento previo de una concesión para poder ser
-en
CCl
·;::
prestadas en el mercado.
-
Q)
> 2.2. ¿Qué debe ser un servicio público?
Q)
en
De acuerdo al concepto de servicio público que
::::¡ hemos desarrollado y analizado hasta aquí, han surgido
diversas teorías que han intentado delimitar Jos alcances
76 de dicho concepto y determinar cuáles son aquellas
actividades respecto de las cuales el Gobierno puede
contar con la facultad discrecional de conceder o no su
explotación económica en el mercado.
El desarrollo de estas teorías se ha visto forjado
por la necesidad de limitar el concepto de servicio
público, en virtud del cual el Gobierno extrae del
ámbito privado la prestación de determinadas
actividades y condiciona su prestación al otorgamiento
previo de una concesión, restringiendo el derecho
constitucional a la libertad de empresa que es propio
del sector privado.
Se trata de una de las cuestiones que más polémica
ha levantado en el ámbito del Derecho Administrativo
y a cuya solución ha estado orientado el esfuerzo de un
sinnúmero de juristas que han pretendido encontrar una
fórmula que permita responder a la inquietante pregunta,
¿qué debe ser un servicio público?, con el fin de
encontrar el elemento determinante que justifique el
requerimiento de una concesión gubernamental para
poder acceder a la explotación económica de una
determinada actividad en el mercado.
Sin embargo, la imposibilidad de llegar a un
consenso sobre la respuesta parece cada vez más
evidente. Una de las principales razones en las que puede
justificarse dicha falta de consenso se explica quizá en
la diversidad de regímenes económicos que han servido
de marco para el desarrollo del concepto de servicio
público. En consecuencia, la respuesta a ¿qué debe ser
un servicio público?, debería encontrarse, creemos, al
interior del régimen económico que rige la organización
económica de cada Estado, sin pretender generalizarse
vanamente, copiando conceptos de regímenes
económicos distintos.
En este sentido, creemos que todos los criterios
propuestos hasta el día de hoy por la doctrina, para
identificar aquellas actividades que debieran calificar
como servicios públicos, responden a realidades
jurídicas que no se ajustan a la realidad peruana. Por
tanto, resulta necesario referirnos a las teorías más
importantes, para luego, partiendo de un análisis de
nuestra actual realidad jurídico-económica, podamos
diferenciar aquellas actividades que deben calificar
como servicios públicos de aquellas que deben ser
libradas a la iniciativa privada en el Perú.
2.2.1. La teoría del interés general.
Para un amplio sector de la doctrina, el servicio
público debía estar referido a todas aquellas actividades
destinadas a satisfacer el interés general de la población.
Para Manuel María Diez, por ejemplo, por servicio
público debía entenderse: "( ... )la prestación que efectúa

(el gobierno) en forma directa o indirecta para satisfacer
una necesidad de interés general"\ 151 •
De igual modo, Guillermo Gonzáles Charry
consideraba que, "(e)n esencia, los servicios públicos
no son otra cosa que la satisfacción por el Estado, en
forma directa o indirecta, de aquellas necesidades que
paulatinamente van adquiriendo el carácter de
imprescindibles para el funcionamiento ordenado de la
colectividad, y que por tal razón no pueden dejarse en
su continuidad, regularidad y eficacia a la prestación
arbitraria de los particulares, y bajo la égida de su propio
interés pecuniario"0 61 .
Al respecto, Jorge Calafell precisaba que, "(u)na
necesidad se convierte en servicio público, cuando los
poderes públicos deciden asumirla para dar satisfacción
a una necesidad de interés general, que sin esa
intervención sería insatisfecha, mal satisfecha o
insuficientemente satisfecha( ... )"( 17!. Desde este punto
de vista, continuaba Calafell, uno de los propósitos del
servicio público es evitar la crisis en la sociedad ante la
falta o escasez de éstos. En consecuencia, refiriéndose
a la sociedad mexicana señalaba, "( ... ) puesto que el
hambre se ha convertido en una verdadera amenaza
sobre todo, en ciertas (zonas) marginadas de nuestra
población, no vemos muy descabellada ni muy distante
la idea de que la alimentación en general sea regulada
por un servicio público"( 18 l.
Sin embargo, para nosotros, tal idea sí resulta
descabellada. De ser ello así, qué impedimento habría
para considerar también servicios públicos a la salud,
la vivienda, la educación, la cultura y a todo el resto de
actividades sociales que el sector privado puede explotar
libremente sin la restricción de contar con una concesión
previa. Desde luego, ninguno. No obstante, para
Calafell, calificaban como servicios públicos tanto la
distribución de agua potable, la enseñanza pública y la
defensa nacional, por cuanto todas estas actividades
están orientadas a la satisfacción de un interés general.
Para estos autores, la importancia de la actividad
y el interés general en su prestación, eran razón
suficiente para calificar como servicios públicos
determinadas actividades y someter a las mismas al
otorgamiento previo de una concesión gubernamental.
(15) DIEZ. Manuel María. Derec/10 Administrativo. Tomo III. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1967. p. 198.
(16) GONZÁLES CHARRY, Guillermo, citado por BORRERO YOSHIDA, Luis Alfonso. ¿Es la intermediación financiera un servicio
público? Op. cit.; p. 22.
( 17) CALAFELL, Jorge Enrique. Los sen•iciospúblicos. En: Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana.
Número 19. 1988. p. 199.
(18) !bid.; p. 199.
(19) VID AL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Op. cit.; p. 231.
El concepto de servicio público en el Derecho peruano
Pero, contrariamente a la posición sostenida por ellos,
se encuentra la de aquellos que consideramos a estas
actividades, como tantas otras, fundamentalmente
privadas y que deben ser libradas a la libertad
empresarial del sector privado, únicamente bajo un
sistema de regulación gubernamental. De lo contrario,
toda actividad que revista de cierta importancia
calificaría como un servicio público, vulnerando el
derecho al libre acceso al mercado del sector privado.
Por tanto, el criterio de distinción empleado por
estos autores, basado en el interés general, resulta poco
certero cuando se trata de distinguir con él a los servicios
públicos del resto de servicios mercantiles que eran
prestados en el mercado. En tal virtud, no sin razón
afirmaba Jaime Vida! Perdomo que, "(l)a propia
dinámica de la teoría, que llamaba servicio público a lo
que satisfacía un interés general, primero a cargo del
Estado, luego también en manos de particulares, y el
aumento del intervencionismo estatal, fomentado por
las guerras o por las nuevas necesidades colectivas, que
llevaron al Estado a convertirse en empresario industrial
y comercial, fueron ampliando sí la teoría, pero, a la
vez, destruyéndola por dentro, al hacerle perder
claridad( ... )"( 19l.
2.2.2. La teoría de la necesidad colectiva.
En contraposición a aquellos que sostenían que
existía una clara diferencia entre el concepto de servicio
público y de función pública, cierto sector de la doctrina
pretendió definir al servicio público como aquél
destinado a la satisfacción de necesidades colectivas.
Es decir, aquellas necesidades que eran demandadas de
manera conjunta por un determinado grupo social, sin
que fuese posible individualizar en él, el interés de cada
uno de los miembros del grupo.
En tal sentido, Jaime Vida! Perdomo afirmaba
lo siguiente, "(s)i las gentes en un tiempo creyeron tener
su bienestar en la sociedad política basado sobre el
respeto a la libertad, pues ella aseguraba
espontáneamente la satisfacción -a la vez- de los
intereses individuales y los generales, de un tiempo acá
se ha visto cómo no basta la proclamación solemne de
las libertades de las personas, sino que para progresar e
en
-
CD
<
CD
77
Jorge Lazarte
vitalmente es menester que el Estado atienda
directamente necesidades del conglomerado social, pues
estas no pueden verse resueltas por el simple esfuerzo
individual"( 20!.
Para este autor, la razón que impedía que la
iniciativa privada se hiciese cargo de necesidades de
carácter colectivo, estribaba en que "(e)n todas las
épocas de las sociedades políticas han existido servicios
a cargo del Estado. La idea que la sustenta es la de que,
además de los intereses de cada miembro de la
comunidad, existen otros que son comunes a los
habitantes de un territorio y que, naturalmente, la
conveniencia aconsejaba que estén en manos de las
respectivas autoridades"( 21 !.
En este sentido, la presencia de intereses
comunes, imposible de ser individualizados, era
presentada como el criterio determinante para constituir
determinada actividad en un servicio público. Sin
embargo, ya hemos visto como este interés colectivo
no podía ser satisfecho por el sector privado en ejercicio
de su libertad de empresa, sino que se requería contar
con un poder superior capaz de individualizar los costos
que la prestación del servicio demandaba.
El requerimiento de tal poder impedía que el sector
privado pudiese ejercer libremente su actividad
empresarial, por lo que mal podría considerarse que la
satisfacción de dicho interés fuese susceptible de ser
explotada económicamente. En consecuencia, la
calificación de tal actividad como un servicio público
no resultaba apropiada, por cuanto era evidente que nos
encontrábamos ante una función pública.
2.2.3. La teoría de la actividad esencial.
Debido a la poca eficiencia para distinguir al
concepto de servicio público que representaban los
criterios de interés general y necesidad colectiva, cierto
sector de la doctrina pretendió encontrar en
determinadas actividades esenciales el factor
determinante para identificar qué actividades debían
calificar como servicios públicos.
Para De la Cuétara, por ejemplo,"( ... ) hay que
decir rotundamente que tan sólo las prestaciones básicas
ID son exigibles por medios de Derecho Público, y, por lo
('l
mismo, tan sólo ellas son prestaciones de servicio
-
(/)
ctl público ( ... ). Todo lo demás debe negociarse y exigirse
......
-
Q)
>
Q)
(/) (20) lbid.; p. 221.
::l
(21) lbid.; p. 223.
(22) ARIÑO, Gaspar y otros. Elnue\'0 servicio público. Mad1id: Marcial Pons, 1997. p. !52.
78 (23) MElLAN GIL, José Luis. El servicio público en el derecho anual. En: Revista de DereclwAdministrativo. Números 15-17, 1994. p. 359.
(24) MALlAR, Daniel Edgardo. InteJwnción del Estado en la prestación de servicios públicos. Buenos Aires: Hammulabi, 1998. p. 252.
mediante fórmulas comerciales comunes"( 22!. Si bien
este autor no hace referencia expresa a actividades
esenciales, señala que tan sólo las prestaciones básicas
son susceptibles de ser satisfechas mediante un servicio
público. Pero, evidentemente, si de lo que se trata es de
delimitar al máximo las fronteras del concepto para
determinar qué actividades son las que deben ser
sometidas a un régimen de concesión por parte del
gobierno, qué diferencia habría entre las actividades
básicas y las actividades esenciales. Aparentemente
ninguna. De lo que se trata, en ambos casos, es de
actividades tendentes a satisfacer necesidades
fundamentales para el desarrollo social. Sin embargo,
bajo esta definición, cómo identificar qué actividades
básicas pueden ser satisfechas libremente por el sector
privado, y en qué casos se hace necesario el
otorgamiento de una concesión.
Según parece, entonces, la definición propuesta
por De la Cuétara resulta insuficiente para la realización
de este objetivo. Asimismo, resultan insuficientes
definiciones como las propuestas por José Luís Meilán,
para quien el servicio público se constituía tan sólo como
aquella "( ... ) actividad esencial para la comunidad
organizada en Estado, de contenido primordialmente
económico, cuya titularidad corresponde en exclusiva
al Estado y cuya gestión indirecta -por los particulares-
es siempre posible"C 23 !; o por Daniel Edgardo Maljar,
para, quien "( ... ) existe servicio público cuando (el
Gobierno) asume una determinada actividad esencial
para la población ejerciéndola por sí misma o
concediéndola a los particulares"C 24!.
Bajo estas definiciones de servicio público, no
resultaba posible identificar con precisión qué
actividades debían calificar como tales y cuáles debían
ser libradas al sector privado, por cuanto muchas de las
actividades esenciales que requería la población, bien
podían ser prestadas en un régimen de libertad de
empresa sin necesidad de ser sometidas a una concesión
gubernamental. Además, ¿cómo definir lo que debe
entenderse por una actividad esencial para la población?
En este afán de delimitar las fronteras del
concepto en base al carácter esencial de determinadas
actividades, Juan Carlos Cassagne afirmaba también
que,"( ... ) el servicio público -como institución jurídica
del mundo actual- sólo adquiere sentido si se lo concibe

en base a un sistema de gestión privada circunscrito a
aquellas prestaciones vitales de índole económica que
no puedan realizarse bajo un régimen de libertad"\ 25!.
Al igual que De la Cuétara, este autor tampoco
se refiere expresamente al carácter esencial de las
actividades a ser sometidas al régimen de servicio
público, pero afirma que el mismo sólo adquiere sentido
en tanto se encuentre circunscrito a prestaciones vitales
de índole económica que no puedan ser realizadas en
un régimen de libertad de empresa. Pero cabe
preguntarnos entonces, ¿qué hay de aquellas actividades
que no son consideradas prestaciones vitales, pero que,
al mismo tiempo, no pueden ser realizadas en un
régimen de libertad de empresa? ¿Acaso éstas no serían
consideradas también servicios públicos?
Por su parte, Gaspar Ariño consideraba que el
servicio público había de estar referido a actividades
que, sin ser inherentes a la soberanía del Gobierno
(funciones públicas), resultaban indispensables para
la vida social. En efecto, continuaba Ariño, la actividad
a ser calificada como un servicio público debía estar
regida por las siguientes notas,"( ... ) primera, se trata
de una actividad estatal, esto es, asumida en su
titularidad por el Estado; segunda, se trata de una
actividad destinada al público, a la utilidad de los
ciudadanos; tercera, se trata de una actividad de
reconocida necesidad, indispensable para la vida social
(lo cual es distinto a decir que sea actividad necesaria
para la vida del Estado: para la vida del Estado no es
necesaria); y, cuarta, se trata de una actividad cuyo
ejercicio no supone el ejercicio de poderes
soberanos"< 26!.
Sin embargo, el problema que presenta la
definición de Ariño es que existe un gran número de
actividades indispensables para la vida social, que bien
pueden ser satisfechas libremente por el sector privado
y que no requieren calificar como servicios públicos
para su prestación. De ello era consciente el citado autor,
y por eso afirmaba que todo concepto que intente
esbozarse de servicio público, será siempre un concepto
aproximado y tendencioso, más no un riguroso concepto
jurídico de contenido uniforme y preciso, sino que se
tratará necesariamente de un concepto histórico y
políticamente variable, cuyo contenido dependerá en
cada momento y en cada país del contexto socio político.
(25) CASSAGNE, Juan Carlos. El resurgimiento del servicio público y su adaptación en/os sistemas de economía de merrado. Op. cit.; p. 96.
(26) ARIÑO, Gaspar. Economía y Estado. Op. cit.; p. 294.
(27) MAIRAL, Héctor. La ideología del servicio público. En: Re1•ista de Derecho Administrativo. Número 14. Buenos Aires. Setiembre-
diciembre 1993. p. 435.
(28) CASES PALLARES, Luis. Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Madrid: Marcial Pons, 1995. p. 26.
El concepto de servicio público en el Derecho peruano
2.2.4. La teoría de la obligatorieaad de la
prestación.
Por otro lado, para un reducido sector de la
doctrina, relativamente reciente, el elemento definitono
para determinar qué debe ser un servicio público y qué
no, radica en un criterio de obligatoriedad. Es decir, la
diferencia fundamental entre el sometimiento de una
determinada actividad al régimen de los servicios
públicos y su libramiento al libre ejercicio empresarial
en el sector privado estaría basada en la obligatoriedad,
para quien realiza el servicio, de prestarlo a todos
quienes lo requieran.
En esta línea se ha pronunciado el argentino
Héctor Mairal al afirmar que, "(a)ctualmente, definir
en nuestro país a un servicio público significa decidir
que determinada actividad se prestará bajo un régimen
de obligatoriedad y no discriminación, cualquiera que
sea su titular"< 27 J. De esta manera, Mairal entendía que
el carácter distintivo de una actividad económica para
determinar si el régimen jurídico al que está sujeta
constituye o no un servicio público, es el criterio de la
obligatoriedad.
Si bien para el citado autor argentino, esta noción
de servicio público vale sólo para el sistema jurídico
argentino y no pretende validez universal, debemos
señalar que, en nuestra opinión, la misma carece de
validez en cualquier ordenamiento jurídico, incluso en
el argentino, por cuanto consideramos que la
obligatoriedad podría ser sólo consecuencia de que un
determinado servicio público sea considerado como tal,
mas no la causal de su declaración. Además, es posible
encontrar determinados servicios públicos prestados en
libertad de competencia por concesionarios privados,
los cuales no se encuentran obligados a prestar el
servicio a quien lo requiera, sino que cuentan con el
derecho de hacerlo o no.
2.2.5. La teoría de los monopolios naturales.
Para otro sector de la doctrina, el servicio público
debía estar referido sólo a aquellas actividades que no
pudiesen ser prestados en un régimen de libre
competencia por constituir monopolios naturales y que
requerían, en tal virtud, de una concesión gubernamental e
(/)
que permitiera identificar al óptimo prestatario del
servicio otorgando en favor de éste la realización
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.....
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(/)
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79
Jorge Lazarte
exclusiva de la actividad, sometiendo al mismo a un
intenso control que evite el ejercicio de prácticas
abusivas en perjuicio de la colectividad.
La razón de ello, según Luis Cases, estribaba en
que, "(e)xisten determinados sectores económicos en
que resulta ineficiente, en términos económicos, la
existencia de más de una empresa. En este caso, por un
lado, la regulación aparece para controlar a esta empresa,
que disfruta de un monopolio natural, a fin de evitar
que incremente sus beneficios en perjuicio de los
ciudadanos( ... )"( 28 J.
Sin embargo, esta posición de la doctrina no se
condecía con la realidad de los Estados, en la cual se
venían declarando servicios públicos a actividades que
bien podían estructurarse sobre la base de la libre
competencia, como era el caso del transporte urbano,
por ejemplo, o del servicio de correos, del transporte
por carreteras o de la navegación aérea, etcétera. En
efecto, señalaba Ariño, "( ... ) el monopolio de hecho se
ha mantenido durante muchos años en la mayoría de
los servicios públicos. En aquellos que exigían una
infraestructura de red para su prestación (agua, gas,
electricidad, teléfono y transmisión de datos o señales,
ferrocarriles de todo tipo, trolebuses, etcétera) la
justificación venía dada por la inconveniencia de
duplicar las redes en estos sectores en los que se dan las
condiciones económicas propias de un monopolio:
disminución de coste con el aumento de demanda y
aumento del coste con pluralidad de oferta"( 29 J.
Sin embargo, en aquellos que no requerían de
una infraestructura de red para su prestación y que
podían estructurarse sobre la base de la competencia en
la oferta, según Ariño, la declaración como servicio
público se justificaba en la necesidad de garantizar a
los prestatarios del servicio, la existencia de unos
mercados en exclusiva sobre los que se pudiesen calcular
una demanda cierta y unos ingresos determinados.
En consecuencia, debemos decir para concluir,
junto con Guillermo Cabanellas, que, "( ... ) si bien los
servicios públicos constituyen generalmente monopolios
naturales, o sea actividades en las que no es
económicamente viable o razonable el funcionamiento
de dos empresas que, concurrentemente, lo presten (por
ejemplo, los ferrocarriles, donde el tendido de líneas
paralelas implica una duplicación inútil de capital),
existen diversos sectores sujetos al régimen de los
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Q)
en
:J
(29) ARIÑO, Gaspar. Economía y Estado. Mad1id: Marcial Pons, 1993. p. 338.
(30) CABANELLAS, Guillermo. Derecho antimonopólico y de d~fensa de la competencia. Buenos Aires: Heliasta.
80 (31) MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo !1. Buenos Aires: Abeledo Perro!, 1996. p. 21.
(32) !bid.; p. 40.
servicios públicos que no revisten tal carácter y en los
que los organismos públicos deben otorgar las
concesiones de manera de mantener condiciones
competitivas en la medida en que ello no sea lesivo para
la prestación del servicio en cuestión, o para los demás
intereses protegidos por la legislación que dé lugar al
régimen de concesiones"Z 30 J.
2.2.6. La teoría del servicio al público.
Ante la carencia de una fórmula que sirviera para
determinar qué servicios debían calificar como servicios
públicos, algunos autores no encontraron mejor salida
que considerar servicio público a todo servicio brindado
al público. Entre dichos autores es posible encontrar a
Miguel Marienhoff, para quien, "(s)ervicio público no
es otro que servicio para el público"( 31 J.
Sin embargo, la inminente necesidad de
distinguir entre aquellos servicios que podían ser
prestados al público por el sector privado, en pleno
ejercicio de su libertad de empresa, de aquellos que
requerían previamente de una concesión por parte del
Gobierno para poder ser explotados económicamente,
llevó a estos autores a distinguir entre dos clases de
servicios públicos: los propios y los impropios.
Esta distinción, que tuvo origen en Italia, atribuía
la calificación de impropios a aquellos servicios que,
para ser prestados por el sector privado, requerían
someterse solamente a determinadas normas y
disposiciones reglamentarias emitidas por el Gobierno,
que velaban por la salud y la seguridad de los usuarios,
así como por el respeto a los derechos del consumidor.
En consecuencia, señalaba Marienhoff, los
servicios públicos impropios eran tales por naturaleza
y dado su carácter objetivo no requerían ser calificados
ni reconocidos como tales por el Gobierno, sino que eran
prestados libremente por los particulares en observancia
de la reglamentación correspondiente. Tal era el caso de
los taxis, las farmacias, las panaderías, etcétera; que
constituían servicios públicos en tanto se trataba de
servicios brindados al público. El carácter de servicio
público de todas estas actividades, precisaba Marienhoff,
"( ... )es virtual u objetivo. Comprobada la existencia de
la actividad, queda simultáneamente acreditada la
existencia del respectivo servicio público impropio"( 32 J.
Por otro lado, se identificaba como propios a
aquellos servicios que, al igual que los impropios, eran

servicios prestados al público pero que, por alguna u
otra razón, los gobernantes habían decidido que fuesen
prestados directamente por ellos o por medio de
concesionarios. En tal sentido, afirmaba Marienhoff,
"(!)os servicios públicos propios son los que (el
Gobierno) presta, directa o indirectamente, por así
haberlo decidido o resuelto para satisfacer una necesidad
o un interés general( ... )"C 33 !. De esta manera, aunque
no lo diga así el autor, sólo los servicios propios
responderían al concepto de servicio público, por medio
del cual la doctrina identifica a aquellos servicios que
requieren de una concesión gubernamental para poder
ser explotados económicamente en el mercado.
Evidentemente, denominar servicios públicos a
toda clase de servicios prestados a la población y
pretender distinguir a los mismos en propios, según
requiriesen de una concesión gubernamental para su
explotación económica; e impropios, según fuesen
realizados en ejercicio pleno de la libertad de empresa,
supuso un fuerte rechazo de un amplio sector de la
doctrina que no veía en aquella distinción más que una
diferenciación ambigua y confusa entre dos tipos de
servicios que no podían por ningún motivo ser signados
bajo el mismo nombre.
Y es que claro, vistos solamente como servicios
brindados al público, no existe diferencia alguna entre
un tipo de servicio y otro por cuanto ambos son
prestados a un público determinado. Sin embargo, la
necesidad de distinguir entre aquellos servicios que
requerían de una concesión por parte del Gobierno para
su prestación, de aquellos que podían ser prestados por
el sector privado en ejercicio pleno de su libertad de
empresa, ha llevado a que el concepto de servicio
público propio no aluda más que al concepto de servicio
público tradicional, y que el concepto de servicio público
impropio no sea considerado como un servicio público
propiamente dicho, sino tan sólo como una actividad
sometida al régimen de libre mercado y de libertad de
empresa.
En efecto, no obstante la calificación que puedan
recibir estas actividades de parte de cierto sector de la
doctrina, debe quedar claro que estos últimos no son
servicios públicos y que no conviene atribuirles dicha
denominación. Se trata de actividades
fundamentalmente privadas que, no obstante estar
dirigidas al público general y revestir de un importante
interés para la sociedad, son desarrolladas solamente
bajo el papel regulador del Gobierno y no requieren de
una concesión.
(33) !bid.; p. 39.
El concepto de servicio público en el Derecho peruano
Frente a la amplia diversidad de criterios con
los cuales se buscaba justificar el sometimiento de
determinadas actividades al régimen de Jos servicios
públicos -un régimen eminentemente concesional- y
ante la falta de consenso en la doctrina y en la legislación
de Jos Estados por encontrar una fórmula que permitiese
encontrar qué servicios debían ser sometidos a un
régimen concesional del Gobierno, y qué servicios
debían ser dejados a la libre actividad empresarial del
sector privado, hubo algunos autores que se atrevieron
a negar toda utilidad conceptual del servicio público.
En este sentido, determinar qué actividades
pueden ser prestadas libremente por el sector privado y
las que requieren contar necesariamente con una
concesión gubernamental para poder ser prestadas en
el mercado, constituye una tarea fundamental en la
organización económica de cada Estado. En razón de
ello, la importancia del concepto de servicio público no
puede ser negada ni relegada a un segundo plano, por
cuanto son los límites que enmarcan el contenido
conceptual de dicho término los que permitirán
distinguir entre un tipo de actividad y otra.
Cabe señalar que los fallidos intentos de la
doctrina por intentar hallar un criterio para distinguir
entre aquellas actividades que deben calificar como
servicios públicos de aquellas que deben ser libradas a
la actividad empresarial del sector privado, no pueden
servir de excusa para negar la utilidad conceptual del
servicio público, y definir con él a aquellos servicios
que requieren ser prestados bajo un régimen
concesional.
En consecuencia, considerando que el
sometimiento a una concesión gubernamental para
explotar económicamente una actividad en el mercado,
supone siempre una restricción a la libre iniciativa
privada reconocida constitucionalmente, se hace
necesario encontrar un criterio que permita identificar,
objetivamente, aquellos casos en los cuales el
otorgamiento de esta concesión se justifica y resulta
necesario al interior del ordenamiento jurídico que
regula nuestro sistema de organización económica.
3. El servicio público en el Derecho e
peruano. en
Según hemos visto, el servicio público no es un
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......
concepto que pueda generalizarse, sino que requiere ;:+:
tu
definirse a partir del ordenamiento jurídico económico en
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propio de cada Estado. Ahora bien, siendo el servicio 0\
81
Jorge Lazarte
público un elemento restrictivo de la libertad de
empresa, por cuanto en virtud de este calificativo el
Gobierno cuenta con la potestad de determinar el acceso
al mercado para la prestación de un determinado
servicio, el criterio para determinar qué debe ser un
servicio público al interior de nuestro régimen
económico debe ser lo más objetivo posible, a fin de
delimitar al máximo esta facultad gubernamental.
En este sentido, el criterio para identificar las
actividades que pueden calificar como servicios públicos
en el Perú, debe partir de nuestro régimen económico
constitucional actualmente vigente, así como de la
concepción moderna del servicio público que entiende
a éste como toda actividad susceptible de ser explotada
económicamente, respecto de la cual el Gobierno cuenta
con la facultad discrecional de conceder o no su
explotación económica en el mercado.
3.1. El régimen constitucional económico
peruano.
El sistema de organización económica peruano se
encuentra fundamentado en un modelo económico
social de mercado, dentro del cual la libre iniciativa
privada constituye el motor principal de la economía y
la libertad de empresa una pieza esencial para el
desarrollo de la misma.
En este orden de ideas, se reconoce que el mercado
es el medio más adecuado para organizar el proceso de
toma de decisiones económicas -muy por encima de
cualquier intento de planificación- por cuanto en él se
tiende a maximizar la producción de los recursos que
demanda la sociedad, respetando en todo momento la
libertad para el ejercicio de los derechos individuales.
Tal y como afirma Hartwig: "(e)l elemento central es la
idea de que sólo un ordenamiento de mercado, con
competencia en todos los mercados y con libre
observancia de precios, permite el mejor abastecimiento
de todos los agentes del mercado y por ello también
fomenta el bienestar general"0 4 !.
Sin embargo, se reconoce también que un mercado,
por más eficiente y competitivo que sea, no alcanza a
lograr por sí solo el bienestar y la justicia social que
toda sociedad anhela. Por tanto, en una economía social
de mercado, se le atribuye al Gobierno la función de
corregir los resultados del mercado, en aras de mantener
un mínimo de bienestar general sin atentar contra los
mecanismos mediante los cuales funciona éste. En este
(34) HARTWIG y otros. Economía Social de Me1Tado. Lima: Universidad del Pacífico, 1991. p. 30.
82 (35) lbid.; p. 30.
(36) ENTRENA CUESTA, Ramón. Op. cit.; p. 155.
sentido se afirma que: "( ... )el Estado debe velar por el
funcionamiento de esta economía de mercado, porque
se observen las reglas de juego, no sólo en el ámbito
del mercado, sino también en el ámbito social( ... )"( 35 !.
De este modo, la intervención gubernamental en
una economía social de mercado debe limitarse a cuidar
el orden del mercado y proteger a los agentes que en él
intervienen de abusos irregulares; a establecer políticas
de equilibrio social mediante políticas tributarias y
laborales, es decir, mediante una redistribución
equitativa de los ingresos fiscales y mediante el
reconocimiento de beneficios laborales a los
trabajadores; y, finalmente, a la realización actividades
asistenciales que garanticen a la población un mínimo
de seguridad y bienestar en campos como la salud, la
educación, la vivienda y la alimentación. Más
precisamente, señala Ramón Entrana Cuesta, "( ... ) en
un orden de economía social de mercado, el (Gobierno)
debe garantizar la capacidad de competencia en el
mercado, evitando o reduciendo la concentración de
poder en el mercado y ordenando, completando y
fomentando la competencia; debe actuar en el proceso
de distribución mediante una política de rentas y
patrimonio; debe actuar en el campo coyuntural para
dar constancia a los procesos económicos; debe
intervenir con actuaciones estructurales en aquellas
actividades que no puede acometer el sector privado; y
debe realizar una política social que asegure las
prestaciones necesarias a los individuos cuyas
necesidades no pueden satisfacerse vía mercado"C 36!.
Dentro de este marco, un sistema económico social
de mercado se rige por principios liberales propios de
una economía capitalista, tales como (i) la libre iniciativa
privada, que permite al sector privado desarrollar en el
mercado las actividades económicas de su preferencia;
y, (ii) la actividad empresarial subsidiaria del Gobierno,
en virtud de la cual el Gobierno debe limitarse a
intervenir en aquellos sectores en los que el sector
privado carezca de interés, o le resulte imposible.
3.2. una nueva tesis de distinción.
Considerando los antecedentes expuestos hasta
aquí, es posible, ahora sí, desarrollar una tesis que
permita distinguir a aquellas actividades respecto de las
cuales el Gobierno cuenta con la facultad discrecional
de conceder o no su explotación económica en el
mercado, de aquellas actividades que pueden ser
 El concepto de servicio público en el Derecho peruano

prestadas libremente por el sector privado sm

restricciones discrecionales de ningún tipo.
En nuestra opinión, ninguno de los criterios
formulados por la doctrina hasta el día de hoy, constituye
un elemento objetivo de determinación de aquellas
actividades susceptibles de ser consideradas como
servicios públicos en una economía como la nuestra.
Ya hemos visto que criterios como el interés general en
la prestación del servicio; la necesidad colectiva en la
realización de una determinada actividad; el carácter
esencial de determinadas actividades; la obligatoriedad
en la prestación del servicio; la presencia de monopolios
naturales; o, la prestación pública del servicio,
constituyen en su integridad criterios fallidos que
adolecen, todos y cada uno de ellos, de defectos y
debilidades que no permiten precisar con exactitud las
actividades que deben ser calificadas como servicios
públicos al interior de nuestro ordenamiento jurídico.
No obstante, el concepto del servicio público sigue
siendo empleado en nuestra legislación bajo distintas
acepciones, sin que exista una idea clara ni unívoca de
lo que debe entenderse por tal concepto. Ello constituye
un problema de actualidad crucial, tanto en nuestro
ordenamiento jurídico como en el de muchos otros
Estados, puesto que se está legislando en forma
particular, sobre un área que no ha podido ser
particularizada conceptualmente.
Creemos, por tanto, necesario que toda referencia las panaderías, los supermercados, las farmacias, los
subjetiva al concepto de servicio público sea descartada grifos, las clínicas, los colegios, los bancos, las empresas
de plano, y se objetivice al máximo el significado de tal de seguros, las administradoras privadas de fondos de
concepto, en tanto se trata de un instrumento que permite pensiones, entre muchas otras. Cualquier privado que
al Gobierno restringir el acceso de los particulares al intente incursionar en el mercado de estas actividades
mercado, amparado en un criterio discrecional. es libre de hacerlo, siempre que cumpla con la normativa
De esta manera, haciendo a un lado todo criterio legal vigente, y con las condiciones reglamentarias
subjetivo para identificar las actividades que deben exigidas por el gobierno para velar porque dichos
calificar como servicios públicos, somos de opinión que servicios no atenten contra la seguridad, la salud o la
el único motivo que justifica el sometimiento de una vida de las personas, ni contra sus demás derechos
determinada actividad al otorgamiento previo de una fundamentales.
concesión gubernamental dentro de un sistema Sin embargo, existen otras actividades en las cuales
económico como el peruano, debe estar restringido a el ingreso al mercado no es libre y se encuentra
aquellas actividades cuyo acceso al mercado se restringido. Se trata de actividades en las cuales el
encuentra restringido por razones de índole técnico- mercado en que se desarrollan falla, y no permite el
económico. libre acceso de particulares dispuestos a competir. Es el e
En efecto, la gran mayoría de actividades que se caso de servicios que requieren de grandes en
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desarrollan en el mercado son de libre acceso, por cuanto infraestructuras para realizar actividades como de .-+

no existen impedimentos que determinen una restricción saneamiento, construcción ferroviaria, transmisión y <
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::::!.
discrecional del Gobierno para su prestación. Esta es la distribución de electricidad, entre otras, cuya 5)
situación de una inmensa gama de actividades que son concurrencia en el mercado a través de dos o más en
N
realizadas por el sector privado en ejercicio de su empresas no resulta económicamente viable; servicios 0\
libertad de empresa, y que permiten su prestación en el que requieren del espectro radioeléctrico para operar,
mercado en condiciones de competencia. Así ocurre con tales como la telefonía móvil o la radiodifusión por 83
Jorge Lazarte
ondas; o, servicios de transporte en los que el libre
acceso se encuentra restringido, como el transporte aéreo
internacional hacia países con los que no existe una
política de cielos abiertos y el número de vuelos y rutas
se encuentra limitado. En todos estos casos, en los cuales
existen razones de índole técnico económico que
impiden el libre acceso al mercado de los particulares,
se hace necesaria la intervención del Gobierno, a fin
que sea éste quien determine el número de particulares
que pueden ingresar, así como aquellos sobre los que
debe recaer la prestación del servicio.
Es así que se justifica el mecanismo de la concesión.
Dada la imposibilidad de permitir el libre acceso al
mercado a todos los particulares dispuestos a ingresar,
se hace necesario que el Gobierno otorgue en concesión
el derecho de ingreso al mercado a quienes considere
mejor calificados para la prestación del servicio. Sin
embargo, esta necesidad de intervención del Gobierno
como entidad encargada de determinar el acceso al
mercado del sector privado y otorgar en concesión el
derecho para ingresar al mismo, sólo encuentra cabida
en aquellos mercados en que razones técnico
económicas impiden el ejercicio de la libertad de acceso
al mercado con que cuenta el sector privado en nuestro
régimen económico constitucional.
En nuestra opinión, estas restricciones de acceso al
mercado aparecen, la gran mayoría de las veces, cuando
la prestación de una determinada actividad requiere
contar con un bien que es de dominio público o de
propiedad del Estado, respecto del cual el Gobierno
cuenta con facultades de administración y control. Sin
embargo, no se trata que la explotación de cualquier
bien de dominio público o de propiedad del Estado dé
lugar a un servicio para cuya prestación se requiera
contar con una concesión gubernamental. El
requerimiento de una concesión estará justificada,
solamente, cuando existan razones técnico económicas
que impidan al sector privado acceder libremente a
dichos bienes para el ejercicio de su actividad
económica. En tanto el acceso a dichos bienes sea
económica y técnicamente posible, y no presente
restricciones de acceso, el requerimiento de una
\0 concesión sería por demás absurdo y contrario a nuestro
N
(/) sistema económico constitucional.
cu
...... Ahora bien, cuando la realización de una
.....
Q) determinada actividad requiere contar con bienes que
> van más allá de la esfera del derecho de propiedad
......
Q)
(/)
privada, como los bienes de dominio público o de
:::::1 propiedad estatal, el Gobierno cuenta con facultades de
administración y control que le permiten velar por su
84 adecuada explotación y conservación.
Estas facultades de administración y control con que
cuenta el Gobierno, requieren ser entendidas dentro de
nuestro sistema económico constitucional, que atribuye
a éste la función de estimular la creación de riqueza,
crear condiciones de competencia, y actuar
empresarialmente sólo de manera subsidiaria. En
consecuencia, la administración gubernamental de los
bienes de dominio público o de propiedad del Estado,
no supone que sea el Gobierno el encargado de su
explotación económica, sino que corresponde a éste,
solamente, determinar el otorgamiento de concesiones
para su explotación económica y velar por la adecuada
utilización de estos bienes. En efecto, dentro de un
régimen económico social de mercado, corresponde al
Gobierno crear las condiciones que sean necesarias para
facilitar el acceso al mercado de la mayor cantidad de
particulares posibles, promoviendo la competencia entre
ellos.
No obstante, es evidente que esta capacidad de
creación de condiciones por parte del Gobierno estará
siempre limitada por las restricciones técnico-
económicas que limitan la explotación del bien de
dominio público o de propiedad pública. De este modo,
habrá bienes que podrán ser explotados por varios
particulares en condiciones competitivas, otros que
permitan el acceso de un número limitado y otros que,
por razones de eficiencia económica, sólo harán posible
la concurrencia de un particular.
Sin embargo, creer que corresponde al Gobierno la
prestación de los servicios que requieren contar con
bienes dominio público o de propiedad pública para su
explotación, constituye un error gravísimo. En una
economía social de mercado, el Gobierno debe ser tan
sólo un administrador de los bienes de dominio público
y de propiedad pública, mas no un explotador
económico de los mismos. Su labor de administración
debe consistir únicamente en realizar las labores
necesarias que permitan a la iniciativa privada
encargarse de la explotación económica del bien y
establecer un marco normativo que regule la adecuada
utilización del mismo en beneficio de la sociedad. De
lo contrario, nos encontraríamos frente a un Gobierno
gestor de un sinnúmero de servicios, lo cual se ha
configurado siempre en la historia como un fracaso
económico, político y social.
Es ésta, pues, la labor del Gobierno en el área de
servicios públicos y a ello debe abocar su poder
gubernamental. Corresponde sólo al Gobierno la
titularidad de la administración de los bienes de
dominio público y de propiedad pública y determinar
si es posible o no su explotación económica mediante

el ejercicio de determinadas actividades que requieran
contar con ellos para su prestación.
Atrás debe quedar el resto de criterios empleados
por la doctrina fundamentados en el interés general por
la prestación de determinadas actividades; en las
necesidades colectivas de la población; en la
esencialidad de los servicios; en los monopolios técnicos
o naturales; en la obligatoriedad de los mismos o en su
prestación al público en general. La determinación de
los servicios públicos debe fundamentarse única y
exclusivamente en razón de la explotación de un bien
de dominio público o de propiedad pública que no
permita el libre acceso de los particulares para la
realización de una determinada actividad económica.
En todos los demás casos, el servicio deberá estar librado
a la iniciativa privada, manteniendo el Gobierno sólo
facultades de orden y regulación, careciendo de
justificación alguna para someter al mismo al
otorgamiento previo de una concesión.
4. conclusión.
No obstante lo expuesto hasta aquí, el concepto de
servicio público en el Derecho peruano viene siendo
utilizado de manera indebida tanto en nuestra legislación
como en nuestra doctrina. El uso indebido de este
concepto responde a la adopción de diversas teorías y
posturas extranjeras, que intentan adecuar el uso de este
concepto a sus necesidades jurídico-económicas, en
algunos casos muy distantes a la realidad peruana.
La reformulación de este importante concepto en el
Derecho peruano debe partir, pues, por distinguir
claramente lo que es un servicio público, de lo que debe
ser un servicio público. Un servicio público, que quede
claro, es un concepto instrumental, que permite al Gobierno
contar con la facultad discrecional de conceder o no la
explotación económica de una determinada actividad en
el mercado. Así, las actividades que no requieran de una
concesión del Gobierno, no serán servicios públicos.
El concepto de servicio público en el Derecho peruano
El punto de quiebre aparece al tratar de determinar
qué actividades deben calificar como servicios públicos
o, lo que es lo mismo, qué actividades deben estar sujetas
a una concesión gubernamental para poder ser prestadas
en el mercado. A nuestro entender, en el Derecho
peruano, regido por los principios económicos de libre
empresa y subsidiariedad de la actividad empresarial
del Gobierno, sólo es posible condicionar el ejercicio
de determinadas actividades al otorgamiento previo de
una concesión gubernamental, cuando existan razones
de índole técnico-económico que lo justifiquen.
Dicha justificación encuentra cabida, solamente,
cuando el acceso al mercado al sector privado se
encuentra restringido y cuando razones técnico-
económicas no permiten el ingreso de particulares que
desean competir. En tales casos, la intervención del
Gobierno se hace necesaria para determinar las
posibilidades de acceso y otorgar en concesión el
derecho a ingresar al mercado a quienes considere mejor
capacitados para prestar el servicio.
Para nosotros, en la gran mayoría de los casos, son
las actividades que requieren contar con bienes de
dominio público o de propiedad pública, las que deben
estar sujetas al otorgamiento de una concesión, en la
medida en que la explotación de dichos bienes por el
sector privado resulte restringida por razones técnico
económicas.
Es importante, pues, tener en consideración estas
premisas, antes de aventurarse a calificar una
determinada actividad como un servicio público. Si el
acceso a un determinado mercado es restringido y no
permite el libre acceso del sector privado, entonces se
requerirá que el gobierno otorgue en concesión el
derecho a prestar el servicio, y estaremos ante un
servicio público. Si el acceso a un determinado mercado
es libre y cualquier particular que cumpla con la
normativa legal vigente puede prestarlo, entonces no
hay razón que justifique su entrega en concesión, ni su
calificación como servicio público.~
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85
 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

Del Servicio Público a los servicios de interés

diego Zegarra valdivia

general: la evolución del service public en el sistema
jurídico1
Diego Zegarra Valdivia*

SUMILLA

el presente artículo nos explica la evolución de la definición y tratamiento del concepto de servicio
Público, a partir de la edad Media hasta nuestros días. el autor nos plantea las diferentes teorías
que se han esbozado a lo largo de la historia respecto al servicio Público, debido a los cambios
políticos, sociales, económicos, etc. asimismo, nos expone los elementos básicos, caracteres
esenciales y principios, como son continuidad, mutabilidad e igualdad. también, nos comenta
la expansión de este concepto. Finalmente, comenta la transformación de este concepto y su
tratamiento dentro del sistema conceptual europeo, en donde al parecer ha nacido un nuevo
concepto de servicios Públicos, de donde es posible identificar los servicios de interés general, los
servicios de interés económico general, las obligaciones de servicio Público y el servicio universal.

Introducción cual ha gravitado el fenómeno más decisivo para

Cuando el servicio Público se contempla como
una categoría jurídica sustancial de carácter
histórico, cabe descubrir que en su estructura
íntima subsisten elementos ideológicos, jurídicos,
económicos y sociológicos de validez permanente
en cuanto traducen un determinado modelo de
relaciones político-jurídicas2.
de ahí que no sea exagerado afirmar, que el servicio
Público ha sido el punto de referencia en torno al
la transformación del sistema jurídico a partir de
los últimos años del siglo XiX: la intervención del
Estado en la economía3.
el compás que ha seguido históricamente el servicio
Público ha estado permanentemente influenciado
por el derrotero económico y político de los
distintos países que han incorporado esta noción
en sus legislaciones4. así, la noción de servicio
Público se ha enriquecido progresivamente de
nuevas dimensiones: la concepción originaria, ha

* Profesor Ordinario Categoría asociado del departamento de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, doctor en
derecho por la Universidad de alicante. Máster en derecho de las telecomunicaciones y de las tecnologías de la información
por la Universidad Carlos iii de Madrid. Profesor de derecho de las telecomunicaciones de la Universidad de Piura, Profesor
visitante de los Programas de Post Grado de Maestría y doctorado en derecho. Miembro de la asociación Peruana de derecho
administrativo, miembro del Foro iberoamericano de derecho administrativo, miembro del Centro de estudios de derecho
administrativo, ambiental y Urbanístico de la Universidad de sao Paulo - CedaU, miembro de la asociación española de derecho
ambiental – adaMe. vocal del tribunal del servicio Civil, abogado asociado senior de Benites, Forno & Ugaz abogados.
1
a la Profesora Odete Medauar, con especial reconocimiento por su generosidad intelectual y sobresaliente Magisterio en el
derecho administrativo.
2
Compartimos lo señalado por J. MORaNd-deviLLeR. Curso de Derecho Administrativo (traducción) décima edición, Universidad
externado de Colombia, Bogotá, 2010, p. 524, cuando sostiene que “el servicio Público es sin duda, la noción más compleja,
evolutiva, controvertida y esencial del derecho administrativo. Más allá de sus manifestaciones estructurales y funcionales bien
concretas, es un mito una fuerza actuante, una especie de ficción acosada por la realidad (…)”.
3
BassOLs COMa, M., “servicio Público y empresa pública: Reflexiones sobre las llamadas sociedades estatales”. en: Revista de
administración Pública Nº 84, septiembre – diciembre, 1977, p. 28.
4
Respecto a la aparición del servicio Público, en el Rapport Public du Conseil d’État pour 1994. Service public, services publics,
déclin ou renouveau, edCe Nº 46, La documentation française, París, 1995, pág. 15; se señala que: “la aparición de la teoría
del servicio Público (...) coincide con los progresos del liberalismo político y de las ideologías solidaristas. se traduce en el
ámbito del derecho el esfuerzo que conduce a nivel político para consolidar el pacto republicano fundándolo no solo en la idea
del sufragio universal y de la democracia representativa sino también, en el desarrollo de la solidaridad y, simultáneamente en
nuevas relaciones o en una nueva representación de las relaciones entre el estado y el derecho: un estado para quien el derecho

Círculo de Derecho Administrativo 13

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

venido siendo alterada al filo de transformaciones distinto del derecho común, de ahí que en este
económicas, sociales y políticas que lejos de espacio histórico, “on asiste alors à la naissance
Rda 12 - Regulación de servicios Públicos e infraestructuras

destruir los fundamentos, ha tenido un efecto de
consolidación, habiendo contribuido a “ajouter
nouvelles pierres à l’edifice”5.
I. Sobre la configuración histórica del
Servicio Público
1. Los precedentes en el Antiguo Régimen
es posible identificar una etapa prehistórica del
servicio Público6, en la que no estaba formada
una ciencia o una conciencia de esta evolución.
Por ejemplo, en la edad Media, “les banalités
seigneuriales” proveían de un servicio común de
hornos, molinos y prensado, lo que implicaba
un monopolio del señor y en contrapartida a lo
cual, debían estar en permanente funcionamiento,
de forma que se permitieran el acceso por igual
a todos los habitantes así como su seguridad; si
ello no era así, los vasallos tenían el derecho de
obtener el servicio de otro proveedor7.
d’un droit exorbitant du droit común justifié par les
nécessités de l’utilité commune”9.
ambos precedentes de la noción de servicio
Público, fueron influenciados por la doctrina de
la utilitas publica, recogida de las leyes romanas
durante el siglo Xiii, y que significó la legitimación
de la supremacía del interés general sobre el
interés privado. “La notion de commun profit ou
d’utilité commune qui se dégage d’elle-même des
institutions notamment municipales sera relieé au
concept romain d’utilitas publica”10.
Los precedentes más directos del servicio Público,
aparecerán solamente con la consolidación del
poder monárquico, razón por la cual, no es una
coincidencia que el concepto de servicio Público
sea particularmente fuerte en aquellos países de
europa en los cuales se desarrollaron monarquías
absolutas caracterizadas por su notorio poder
centralizado.

el desarrollo urbano hacia fines de la edad
Media, generó la aparición de actividades que
eran de interés común de todos los vecinos de los
nacientes burgos, de ahí que actividades como
el mantenimiento de las murallas, la limpieza
de las calles o la organización de ferias, fueron
servicios de interés general que eran prestados por
los Gobiernos Locales8. algunos otros servicios
eran también prestados por los gobiernos de las
ciudades pero bajo el derecho de exclusividad,
por lo que requerían de un régimen legal especial
Junto con el servicio postal, la corona prestaba
otros servicios. en el siglo Xviii, se estableció en
Francia, uno denominado “services du public”,
caracterizado porque eran prestados por la Corona
o por la autoridad local, se ofrecían al público en
general y no se regían por leyes privadas11.
Con la llegada de la Revolución Francesa12,
los precedentes del servicio Público no fueron
significativamente alterados13. de un lado, debido
a un importante cambio de las principales reglas

es solo un instrumento del poder público, sino también un instrumento para llevar a buen término las misiones de las que está
revestido al servicio de la colectividad”.
5
CHevaLLieR, J., “Regards sur une évolution”, AJDA, París, 20 juin 1997, spécial, p. 8.
6
al respecto, P. esPLUGas, Le service public, ed. dalloz, Paris, 1998, p. 13; sostiene que la poste royal fue creada por Louis Xi
en 1464 y en sus orígenes era una simple administración al servicio del Rey, pero progresivamente será puesta al servicio del
público y obtendrá un monopolio en 1861.
7
Respecto del servicio de horneado y la producción de pan, M. d’aLBeRti, “i servizi pubblici”, en Scoula Superiore della Pubblica
Amministrazione, Nº 3, 1992, p. 11, citado por N. RaNGONe, I servizi pubblici, ed. il Mulino, Bologna, 1999, p. 292; señala
que: “el molino del señor se queda como monopolio del Rey o del feudatario, pero el trigo y el pan tienen que estar a
disposición de todos, contra el pago de una contribución, pero con garantías de continuidad y de igualdad por el conjunto de
los usuarios. todos los componentes de la comunidad tienen permiso para el pan y el trigo”.
8
al respecto, vid. P. JOURdaN, “La formation du concept de service public”, Revue du Droit Public et de la Science Politique en
France et l’Étranger, pp. 89-118.
9
MesCHeRiaKOFF, a. s., Droit des services publics 2e édition, Presses Universitaires de France, Paris, 1997, p. 19.
10
MesCHeRiaKOFF, a. s., Loc. Cit., idem.
11
según P. JOURdaN, Ob. cit., p. 103; un desarrollo paralelo durante los tiempos de las monarquías absolutas se dio con la
expansión de los monopolios locales para la provisión de servicios de interés general, como es el caso de la panadería comunal
que instaló el gobierno de Marignane en Francia en 1665 y que constituía un monopolio en orden a asegurar la continua
provisión de pan a un precio razonable.
12
Una exposición detallada del precedente revolucionario francés puede encontrarse en s. MUÑOZ MaCHadO, Servicio Público
y Mercado. Los fundamentos. volumen i, ed. Civitas, Madrid, 1998, p. 45 y ss.
13
MesCHeRiaKOFF, a. s., Ob. Cit., p. 22. Respecto de los orígenes del servicio Público, G. aRiÑO, Principios de Derecho Público
Económico. editorial: Comares, Granada, 2003, pp. 534-535; considera que “la idea del servicio Público, inicialmente, fue un
concepto socio-político, algo así como la transposición liberal del “servicio del Rey”, que surge justamente bajo una determinada
concepción del dualismo estado-sociedad, propio de la Revolución Francesa”.

14 Círculo de Derecho Administrativo

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

de ejercicio del poder al sustituirse al monarca 2. El Servicio Público y el Estado moderno

diego Zegarra valdivia

por el estado, con lo cual las decisiones pasaron
a tomarse por los representantes del pueblo. de
otro lado, porque de forma universal los sujetos
adquirieron la ciudadanía, de manera que el
rol de las autoridades públicas de proveer de
servicios a los ciudadanos se consolidó. en ese
sentido, los servicios ya no se prestaban a los
individuos considerados como usuarios o unidades
económicas, sino como ciudadanos.
Finalmente, la Revolución reforzó la noción de
servicio Público, en lo que se refiere a su regulación
por normas de derecho Público, ya que efectuó
una separación definitiva entre el derecho Público
y el derecho Privado.
el planteamiento revolucionario también condujo
a la desaparición de los cuerpos intermedios y a la
prohibición legal para la creación y el reconocimiento
de nuevas entidades o agrupaciones que pudieran
interponerse entre el individuo y el estado, de tal
forma que aquellos perjuicios contra los gremios
derivados del individualismo liberal, cristalizan
en la Revolución con la señalada prohibición,
quedando así sentadas las bases sociopolíticas
para el surgimiento de la idea del servicio Público,
tal como ha llegado a nuestros días14.
en resumen, puede concluirse que la Revolución
Francesa consolidó todo el proceso evolutivo que
venía siguiendo la noción del servicio Público
de forma tal que las importantes reformas
políticas que se introdujeron en este período
no hicieron sino fortalecer sus características.
“Le période révolutionnaire a ainsi confirmé ce
que les dernières décennies de l’ancien Régime
avaient suggéré, à savoir que la notion de service
public est indissociable de l’État moderne et
du droit administratif comme droit des rapports
publics”15.
La teoría del servicio Público nace al final de un
período de tribulaciones que arremeten contra
la concepción tradicional del estado: el nuevo
concepto de estado suponía que éste debía
asentar su legitimidad, y paralelamente a ello, el
derecho Público debía orientarse a la búsqueda
de los fundamentos susceptibles de satisfacer su
pretensión a la juridicidad y a la consolidación de
una jurisprudencia en pleno desarrollo16.
durante el siglo XiX, el rol del estado era bastante
limitado en lo que a la prestación de servicios se refiere.
Con la Revolución industrial nacen los mercados y
la libre iniciativa económica es reconocida como un
derecho individual, de ahí que la intervención pública
asumiera normalmente un carácter residual (limitado
a garantizar las condiciones exteriores para el libre
desarrollo de la libertad individual)17.
durante esa época, el estado, además de prestar
aquellos servicios que heredó del antiguo régimen,
creó algunos nuevos como respuesta a los avances
de la ciencia. en este contexto, con el surgimiento
del liberalismo y de una nueva concepción del
estado (el estado policía18), las principales tareas
de éste eran las de mantener el orden y que la
libertad de los ciudadanos no fuera amenazada19.
No obstante, el avance de la ideología liberal, el
proceso de crecimiento de los servicios Públicos se
aceleró, de manera que devino en una actividad
importante para el estado, la misma que compartió
junto con las actividades de policía. a esta evolución
contribuyeron los movimientos socialistas de la
época que impulsaron la progresión del estado
Policía (l’État-gendarme) hacia el estado prestador de
servicios (l’État-providence); además, propiciaron la
creación de monopolios a nivel local o municipal en
aquellos sectores considerados de interés general20.

14
seguimos aquí lo señalado por G. aRiÑO, Principios de Derecho Público Económico. editorial: Comares, Granada, tercera
edición ampliada. 2004, p. 536.
15
MesCHeRiaKOFF, a. s., Ob. Cit. p. 25
16
CHevaLLieR, J., Ob. Cit. p. 9. es necesario señalar que no se puede hablar de una “teoría del servicio Público” sino en el
período comprendido entre finales del siglo XiX y principios del siglo XX en que es desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina
francesa.
17
Cassese, s., “aspetti giuridici dello sviluppo economico”, en Studi in memoria di Angelo Gualandi, Urbino, argalia, 1969, p.
111, citado por N. RaNGONe, I servizi pubblici..., Ob. cit., p. 167.
18
La clásica definición de F. P. BÉNOit, Le Droit administratif française. editorial: dalloz, París, 1968; ilustra respecto de lo que
debe entenderse por estado policía: “hay un procedimiento de policía cuando una autoridad administrativa está investida de una
competencia que le permite reglamentar ciertas actividades o relaciones entre particulares”, citado por a.s. MesCHeRiaKOFF,
Ob. Cit., p. 27.
19
dentro de esta línea, a. s. MesCHeRiaKOFF, Loc. Cit., ídem; sostiene que: “el estado-gendarme tal y como se deriva del
pensamiento de 1798 no está concebido para generar servicios, si lo hace es de un modo accesorio, de un modo coyuntural”.
20
F. MOdeRNe, “Les transcriptions doctrinales de l’idée de service public”, vol. col. en F. MOdeRNe y G. MaRCOU (ediciones.),
L’idée de service public dans le droit des États de l’Union Européenne, ed. L’Harmattan, Paris, 2001, p. 9; ha hecho un
planteamiento general sobre la inserción de la noción de servicio Público: “el servicio Público entró en el panorama jurídico con

Círculo de Derecho Administrativo 15

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

Con el progreso técnico y la primera Revolución la compatibilidad entre una y otra postura, de
industrial, surgen los primeros servicios Públicos manera que, de una parte, se entenderá al estado
Rda 12 - Regulación de servicios Públicos e infraestructuras

de carácter económico que llegan a nuestros días, como titular de dichas actividades y, de otra, que el
como son los ferrocarriles21, el gas, la electricidad, estado puede gestionarlos indirectamente a través
el teléfono, los transportes por carretera, del concurso de particulares, de manera que lo
constituyéndose en nuevas actividades para cuya que la administración cede en la concesión no es
ordenada prestación no bastaba la vieja acción de la titularidad de la actividad, sino su ejercicio25.
policía, ni tampoco la pura medida de fomento22.
el avance del intervencionismo estatal se acrecentó
3. El incremento del protagonismo del Estado entrado el siglo XX, en particular con la Primera
y la expansión de los Servicios Públicos Guerra Mundial, de modo que se fue configurando
una noción de servicio Público que implicaba la
a inicios del siglo XX, se hace patente la reserva de la actividad a favor del estado (a través
multiplicación de la necesidad social y la de la administración Pública), desde el momento
experiencia negativa derivada de la gestión privada en que la actividad era declarada como servicio
del siglo XiX de alguno de los grandes servicios Público26.
Públicos (como el ferrocarril), lo que condujo a la
transformación del rol del estado, responsable de La aplicación de los criterios derivados de la noción
los servicios ofrecidos al público. de servicio Público no estuvo exenta de riesgos,
pues los jueces administrativos no llegaron a definir
en la Francia de inicios del siglo, sostiene RaNGONe, los límites de dicha noción. se llegará, entonces, a
“la multiplicación de las necesidades y la evolución del extremos de conferir la calidad de servicio Público
contexto económico impusieron una transformación a actividades de personas privadas, ya que los
del rol del estado; la noción del servicio Público criterios en función de los cuales se reconocía la
sustituye al dogma del puissance publique y de presencia de un servicio Público se caracterizaban
la soberanía del estado que implicaba, en gran por su imprecisión.
medida, su irresponsabilidad, y el derecho Público
de ser una disciplina del poder que se transforma en desde esa perspectiva, la noción de servicio Público
la síntesis de las normas de organización y de gestión adquirió un carácter subjetivo27, criterio que permitió
de los servicios Públicos (del poder al servicio, de la al juez entender de una manera potencialmente
prescripción a la prestación)”23. ilimitada la esfera de las regulaciones públicas
en detrimento de las regulaciones privadas28. el
Las tensiones entre el liberalismo y el cada vez más grito de alarma de M. HaURiOU “on nous change
fuerte protagonismo del estado en la satisfacción notre État” lanzado en 1900, refleja bien esta
de las necesidades públicas, van a encontrar una preocupación, situada en el deseo de limitar el
vía de solución en la concesión24. Mecanismo imperio del derecho Público al interior de la esfera
que introducirá la fórmula que hará posible misma de los servicios Públicos29.
las teorías del estado Providencia, a finales del pasado siglo, es decir, en una época de intenso cuestionamiento del estado, de
sus fines, de sus ambiguas relaciones con el derecho o con los ciudadanos”.
21
Respecto de este proceso, L. MiGUeZ MaCHO, Los Servicios Públicos y el Régimen Jurídico de los Usuarios, ed. CedeCs,
Barcelona, 1999, p. 23; señala que “(…) la primera gran vía de ruptura del abstencionismo liberal deriva de la necesidad
de la intervención estatal para la construcción de las grandes infraestructuras imprescindibles para el desarrollo económico,
que la iniciativa privada no podía llevar adelante con eficiencia, ya que se trata de actividades no sometidas a las reglas de
la oferta lucrativa o que constituyen monopolios naturales. el caso más importante es el de las vías de comunicación, y entre
ellas nos interesa especialmente el tendido de las redes ferroviarias, cuya importancia para el proceso de creación del derecho
administrativo en general, y para el nacimiento de los servicios Públicos en particular, es trascendental”.
22
La referencia es tomada de G. aRiÑO. Ob. Cit., p. 537.
23
RaNGONe, N., Ob. Cit., pp. 293 – 294.
24
Respecto de la utilización de la concesión N. RaNGONe, Ob. Cit., p. 168; señala que: “los servicios Públicos son normalmente
reservados a los poderes públicos y son gestionados directamente o en régimen de concesión: en la primera hipótesis el estado
u otro ente público mantienen titularidad y ejercicio del servicio, en la segunda los privados son excluídos de la titularidad de la
empresa y admitidos al ejercicio solo en base a elecciones discrecionales”.
25
sobre el tema de la concesión seguimos la explicación de G. aRiÑO, Ob. Cit., pp. 537-538.
26
aRiÑO, Gaspar, Loc. Cit., ídem.
27
Respecto del carácter subjetivo del servicio Público, N. RaNGONe, Loc. Cit., ídem; señala que: “en los Países con derecho
administrativo se afirma una concepción orgánica o sujetiva de servicio Público, que corresponde al sector público y hay un
interés por una disciplina especial (que deroga al derecho común), compuesta de gravámenes (...) y privilegios (...); esta
concepción se traduce en una neta contraposición entre servicio Público y competencia”.
28
MesCHeRiaKOFF, a. s., p. 40.
29
MesCHeRiaKOFF, a.s., Loc. Cit., idem. Para e. MaLaRet, “servicios Públicos, funciones públicas, garantía de los derechos de
los ciudadanos: Perennidad de las necesidades, transformación del contexto”, Revista de Administración Pública, Nº 145, enero-

16 Círculo de Derecho Administrativo

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

en suma, la advertencia del decano HaURiOU, cronológicamente a finales del siglo XiX y se

diego Zegarra valdivia

hacía notar que el servicio Público permitía un
progresivo crecimiento de las regulaciones públicas
en detrimento de las privadas, de la intervención
administrativa en la vida social, una ruptura de
la distinción entre lo público y lo privado que
había servido, desde la Revolución de 1789, para
explicar la noción de estado limitado30.
II. Sobre la teorización del Servicio
Público
1. Las aportaciones esenciales de L. DUGUIT
y la Escuela de Burdeos
La impronta de la noción de servicio Público31 no
pasará desapercibida para los teóricos del derecho
administrativo de la época, LeON dUGUit y
MaURiCe HaURiOU, contemporáneos ambos,
que desarrollarán sus ideas en torno al concepto
de servicio Público teniendo como fuente principal
de sus planteamientos aquello que constituía la
base de derecho Público, es decir, la idea misma
del estado.
el contexto en el que se encuadra el desarrollo
de la escuela del servicio Público corresponde
caracteriza porque las concepciones tradicionales
sobre el fundamento del poder del estado
empiezan a declinar. Como sostiene MUÑOZ
MaCHadO, la industrialización y la concentración
de medios de producción, van exigiendo cada
vez más la intervención del estado para mantener
los equilibrios sociales. Por otra parte, el proceso
del liberalismo político pone el acento en la
construcción de un verdadero estado de derecho,
que consiste en la limitación del poder estatal y
en su sumisión al derecho; se desarrollan, en fin,
ideologías nuevas que insisten en la solidaridad
y, reclaman del estado que se inmiscuya más
directamente en las relaciones sociales32.
A. El derecho objetivo del Estado: el Servicio
Público como fundamento y límite del
poder público
L. dUGUit, es el fundador de lo que se denomina
l’ècóle du service public (o l’ècole de Burdeaux) y su
obra está impregnada por su propósito de limitar al
estado dentro de la noción de servicio Público, para
lo cual cree necesario reemplazar aquellas teorías
que estaban basadas en autolimitaciones por esta
construida sobre la noción de un derecho objetivo33.

abril, 1998, p. 54; “esta famosa exclamación de HaURiOU, ilustra, (...) y de modo muy significativo, el alcance de la teoría del
servicio Público”.
30
MUÑOZ MaCHadO, s., Ob. Cit., p. 17.
31
en lo que respecta al origen de la noción de servicio Público, en la doctrina se ha planteado una interrogante con relación
a la paternidad de misma. entre los trabajos que le otorgan a Hauriou y no a duguit el desarrollo del servicio Público como
institución jurídica, vid. J. RiveRO, Hauriou et l’avènement de la notion de service public, Mélanges Mestre, p. 461; L. sFeZ, Essai
sur la contribution du doyen Hauriou au droit administratif française, París, L.G.d.J., 1966, p. 134 y ss.; L. MaRtÍN ReBOLLO,
“de nuevo sobre el servicio Público: Planteamientos ideológicos y funcionalidad técnica”, en Revista de Administración Pública,
Nº 100-102, enero-diciembre, 1983, p. 2471 y ss.; J. L. MeiLaN GiL, “el servicio Público en el derecho actual”, REDA (Buenos
aires), Nº 17, 1995, “el servicio Público como categoría jurídica”, Cuadernos de Derecho Público, Nº 2, septiembre – diciembre
1997, p. 75 y ss. ; J. C. CassaGNe, “Reflexiones sobre la Legislación económica y el servicio Público”, El Derecho, 8 de febrero
de 1995, “el resurgimiento del servicio Público y su adaptación en los sistemas de economía de mercado (Hacia una nueva
concepción)”, Revista de Administración Pública, Nº 140, Mayo – agosto 1996. siguiendo esta postura, J. RiveRO, Ob. cit., p.
64 y ss.; plantea que es sobre la base del arrêt terrier que se desarrollan los planteamientos en torno al servicio Público y que por
lo tanto, este era un Thème toulousain (recordemos que M. Hauriou era decano de la Facultad de derecho de toulouse), que
estaba lejos del área de influencia de la escuela de Burdeos, de ahí que sea negada cualquier vinculación con el origen de la
noción de servicio Público. a esto último, contesta de forma muy documentada e. PisieR-KOUCHNeR, Le service public dans la
théorie de l’état de Léon Duguit, Paris, Librerie Genérale de droit et de jurisprudence, 1972, pp. 18-19; afirmando que tal vez en
la época del arrêt terrier, la noción de servicio Público no aparece en los escritos de duguit sino hasta 1907 (“en 1901, la notion
de service public n’est sans doute pas expressément formulée, mais elle est implicitement contenue dans la lutte que duguit, dés
les premiers temps, méne contre la notion de puissance publique”), cuando analiza el arrêt syndicat Croix de seguey-tivoli, o
con la aparición de la primera edición de su Manual en ese mismo año, sin embargo será el maestro de Burdeos el primero que
presenta en su obra Transformations du Droit Public de 1913, al servicio Público como la noción matriz de su sistema, teniendo
claro que la noción doctrinal del mismo es posterior a su aparición dentro de la jurisprudencia; por ello, si Hauriou hubiese
estado más próximo a la formulación jurisprudencial, es algo que no se pone en duda, sin embargo son tiempos también en los
que rechaza vigorosamente toda injerencia de las doctrinas sociológicas en el derecho. PisieR-KOUCHNeR concluye señalando
que si bien era correcto considerar a Hauriou como el inventor del tema jurídico del servicio Público, también había que convenir
que duguit lo había hecho suyo con un alcance diferente - no se trataba de la misma noción -, ya que Hauriou sujeta el tema del
servicio Público al del poder público, sin establecer una diferencia de conceptos, en cambio, duguit, intenta sustituir el concepto
de poder público con el de servicio Público. Nuestra apreciación de lo expuesto, es que Hauriou identifica en el campo de la
jurisprudencia la temática del servicio Público, y que en el contexto en que se desarrolla la noción de servicio Público, duguit – y
posteriormente Jèze - apuesta definitivamente con mayor ímpetu con respecto a darle una posición jurídica prevaleciente a la
noción de servicio Público, en base a lo cual surgirá la tenaz crítica de Hauriou al sistema propuesto, lo que contribuirá a que
desarrollen distintos planteamientos con respecto a la noción de servicio Público.
32
MUÑOZ MaCHadO, s., Ob. Cit., pp. 101-102.

Círculo de Derecho Administrativo 17

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

así, el propósito es el de hacer del servicio Público el qué desaparece el sistema de derecho Público
criterio de la aplicación del derecho administrativo y, fundado en la noción de poder público38. Para
Rda 12 - Regulación de servicios Públicos e infraestructuras

al mismo tiempo, de la repartición de las competencias
entre el juez administrativo y el juez común34.
el servicio Público, destinado a proporcionar
prestaciones sociales, es la actividad esencial de
la administración y como afirma MedaUaR, para
esta escuela de Burdeos el servicio Público era la
idea maestra del derecho administrativo35.
durante su formación académica e ideológica,
dUGUit recibió una gran influencia del “décalage
conceptuel” que le ayudó a constatar cuál era la
posición de la ciencia jurídica respecto de otras
ciencias y, a persuadirlo que el derecho poco a
poco corre el riesgo de perder su carácter científico
si no se vinculaba con la realidad36.
de esta manera, para dUGUit el estado no es una
persona colectiva soberana sino una sociedad en
la que los individuos tienen una fuerza irresistible
de coacción; los actos de los gobernantes se
imponen a los gobernados no porque constituyan
la expresión de un poder del estado o de un
derecho de mando, sino porque se imponen en la
exclusiva medida en que tienen correspondencia
con las normas jurídicas surgidas de la “conciencia
social”, a las que denomina “derecho objetivo”37.
en su obra “Las transformaciones del Derecho”,
dUGUit se formula la interrogante de por
responder a esta interrogante hace un recorrido
por la concepción romana de imperium poniendo
de manifiesto la forma en que la misma atraviesa
eclipsada por el período feudal para volver a
situarse en el tiempo de formación de los reinos
basada en el modelo romano del dominum, en
donde el poder de mandar era análogo al derecho
de propiedad, del cual, el rey, individualmente
considerado, es el titular de un derecho subjetivo.
a este poder se le denominaba - a partir de fines
del siglo Xvi - soberanía39.
La soberanía - o el derecho de mandar - se
constituyó, según dUGUit, en una propiedad
real, la misma que se manifestaba a través de
la Ley, que era la expresión de la voluntad regia.
sin embargo, con el estallido de la Revolución de
1789, esta soberanía regia es sustituida por la
soberanía nacional: “la nación es una persona
titular del derecho subjetivo del poder público, del
poder de mando o de soberanía”40.
en este punto, dUGUit, imprime una dura crítica
a la soberanía - considerada como la base de la
acción del estado -, al sostener que ésta era en
sí misma contradictoria con el sistema, ya que
tenía su origen en el despotismo y no podía hacer
coincidir el interés del gobernante con el de los
gobernados41; por lo que, plantea la sustitución
del concepto de soberanía por la del servicio

33
Respecto de la contribución teórica de L. duguit, vid. s. MUÑOZ MaCHadO, s., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho
Público General, ed. Civitas, Madrid, 2004, pp. 982 y 983. Vid. también el documentado estudio de M. a. seNdiN GaRCia,
Hacia un Servicio Público europeo. el nuevo derecho de los servicios Públicos. editorial: Comares, Granada, 2003, p. 32 y ss.
34
al respecto, C. CHiNCHiLLa. “servicio Público: ¿Crisis o renovación?”. en: e. MaLaRet, Régimen Jurídico de los Servicios Públicos,
ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997, p. 64; sostiene que: “evidentemente la noción de servicio Público no
solamente serviría como criterio de delimitación del derecho para aplicar en un caso concreto y de la jurisdicción competente para
conocer del mismo, sino que, más ambiciosamente, fue presentado como el elemento definidor de todo el derecho administrativo,
restando protagonismo a los conceptos que hasta ese momento estaban en la base de la definición del derecho Público, esto es,
la personalidad jurídica y la piussance publique, calificadas por dUGUit de nociones mágicas y metafísicas”.
35
MedaUaR, Odete, Direito Administrativo Moderno. editorial: Revista dos tribunais, sao Paulo, décimo sexta edición. 2012, p.
348.
36
PisieR-KOUCHNeR, e., Ob. Cit. p. 7. según L. MaRtiN ReBOLLO, Ob. Cit., p. 2484; “la crítica de dUGUit se dirige contra lo
que él denomina doctrina metafísica del estado, que quiebra cuando se trata de explicar los límites de la soberanía”.
37
MUÑOZ MaCHadO, s., Ob. Cit., p. 103.
38
Conforme refiere s. MUÑOZ MaCHadO, Ob. Cit., pp. 100-101; “en el siglo XiX la ideología dominante era la del poder.
La exaltación del poder estaba en la base de toda la construcción alemana y francesa del derecho Público. Para algunos
autores alemanes como GeRBeR, LaBaNd, iHeRiNG o JeLLiNeK, el estado detenta la Herrschaft, el poder de dominación que
le permite mandar e imponerse en un modo irresistible. (...) en la teoría francesa, el desarrollo de estos principios está en la
noción de soberanía, construida de un modo coherente por CaRRe de MaLBeRG. La teoría de la soberanía parte de los mismos
postulados que la Herrchaft: el estado es una persona moral que constituye el fundamento permanente del poder. el estado
dispone de un poder superior, de una autoridad suprema, que prevalece sobre la voluntad individual. el derecho no precede al
estado sino que nace del poder del estado. Hay que buscar en el estado la limitación de sus poderes. el derecho es para estas
concepciones un límite externo, resulta solamente de un proceso de objetivación de la voluntad del estado de un orden jurídico
caracterizado por la estabilidad, la coherencia y la jerarquización”.
39
dUGUit, L., Las transformaciones del Derecho. Público y privado. ed. Heliasta, Buenos aires, 1975, pp. 9-14
40
dUGUit, L., pp. 15-16.
41
duguit también lanza sus críticas contra Hauriou – en las que incluye a Berthélemy - en el sentido de que éste reduce la
personalidad del estado a una personalidad exclusivamente patrimonial, sin embargo considera que el publicista está muy cerca
de reconocer que el servicio Público es el único y verdadero fundamento del sistema moderno.

18 Círculo de Derecho Administrativo

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

Público, como el verdadero fundamento de manifiesta más claramente cuando señala que es

diego Zegarra valdivia

derecho Público, dándole una gran importancia a
dicha noción, la misma que ilustra con la conocida
declaración: “le service public est le fondement
et la limite du pouvoir gouvernemental. Et par la
même ma théorie de l’Etat se trouve achevée”42.
esta noción de servicio Público encerraba de
forma sintética la doble preocupación que
dominaba el pensamiento del decano de Burdeos:
los fundamentos sociológicos del derecho y la
limitación jurídica del estado43.
B. El Estado como garante del Servicio
Público
sobre la base de los planteamientos antes
expuestos, dUGUit funda una nueva teoría del
estado44, que ya no está articulada alrededor de
la idea de poder, sino en el servicio Público: “el
estado no es, como se ha pretendido hacerle, y
como durante algún tiempo se ha creído que
era, un poder de mando, una soberanía; es una
cooperación de servicios Públicos organizados y
controlados por los gobernantes”45. de acuerdo
con ello, en adelante, el estado está limitado por
un derecho objetivo, el mismo que ha nacido
de las exigencias de la conciencia social y de la
solidaridad social y como consecuencia de lo
cual, el rol del estado será el de asegurar que a
través de los servicios Públicos pueda realizarse la
solidaridad social.
Para CHevaLLieR, el objetivo que planteó dUGUit
era el de establecer la sumisión del estado al
derecho, el de hacer una realidad distinta y
superior a él, bajo la influencia de la sociología:
los publicistas tienden así a buscar en el ámbito
de la sociedad, antes bien que de la naturaleza, el
fundamento de este “derecho objetivo”46.
aflora aquí la fuerte ligazón de dUGUit con la
corriente del positivismo sociológico, lo que se
una obligación de los gobernantes el organizar los
servicios Públicos, de fiscalizar su cumplimiento y
de evitar toda interrupción47. este alejamiento del
positivismo jurídico, se traduce en una entrada en la
teoría política, a través de la que dUGUit concibe
la noción de servicio Público no solamente como
un criterio jurídico, sino también como el soporte
de una nueva teoría del estado.
de acuerdo con lo señalado, se define el servicio
Público como “toda actividad cuyo cumplimiento
debe ser regulado, asegurado y controlado por
los gobernantes, porque el cumplimiento de esa
actividad es indispensable para la realización y el
desenvolvimiento de la interdependencia social, y
porque, además, es de tal naturaleza que no puede
ser completamente asegurada sino mediante la
intervención de la fuerza gobernante”48.
transmutada esa noción política del servicio
Público en categoría jurídica, se identificará con
toda actividad de interés general dependiente
de la administración, y, desarrollada de modo
regular y continuo conforme a un régimen jurídico
exorbitante y bajo la responsabilidad de la
administración que goza de un poder discrecional
en su organización49.
dentro de este contexto, la noción de servicio
Público, como una representación ideológica,
logró contribuir a relegitimar al estado50, a hacer
funcionales sus intervenciones sobre la base de
las necesidades de las personas, y, a través de
lo anterior, a subordinarlas a una finalidad de
“service”, haciendo olvidar el manejo eventual de
las prerrogativas del poder público que ya jamás
se encontrarán tan alejadas del servicio público51.
en esa línea, uno de sus discípulos, JÈZe, unió
la noción de servicio Público a las principales
instituciones administrativas hasta convertirlo en
“piedra angular del derecho administrativo”52.

42
dUGUit, L., Traité de droit constitutionnel. tercera edición, tomo ii p. 62, citado por e. PisieR-KOUCHNeR, Ob. Cit. p. 17.
43
PisieR-KOUCHNeR, e., Loc. Cit., ídem.
44
en esta misma línea vid. lo señalado por J. CHevaLLieR, Ob. Cit., pp. 10-11.
45
dUGUit, L., Traité de droit constitutionnel. tercera edición, tomo ii, p. 59, citado por P. esPLUGas, Ob. Cit., p. 15, también
citado por L. MaRtiN ReBOLLO, Ob. Cit., p. 2492.
46
CHevaLLieR, J., Loc. Cit. idem.
47
Para L. dUGUit, Ob. Cit., p. 39, tres eran los elementos del sistema: carácter objetivo de los servicios Públicos, una ley de los
servicios Públicos y la realización de la obligación general que se impone a los gobernantes. es importante señalar que duguit
consideraba a los gobernantes y a los agentes como los gerentes de negocios de la colectividad.
48
dUGUit, L., Manual de Derecho Constitucional, traducción de J. G. acuña, segunda edición española, Madrid, 1926, p. 73.
49
sOUviRON MOReNiLLa, J. M., La actividad de la Administración y el Servicio Público, editorial: Comares, Granada, 1998, p. 113.
50
según J. CHevaLLieR, Loc. cit., ídem; la noción de servicio Público permitió reconstruir una teoría coherente del estado y
rearticularla alrededor de un concepto central y fundador.
51
MOdeRNe, F., Ob. Cit. p. 23.
52
G. JeZe había escrito un artículo en la revista rumana Drept public de abril-junio de 1926, titulado “servicio Público” y es sobre
el cual Hauriou realiza un detallado análisis de sus planteamientos en torno al servicio Público. Para una visión ampliada de

Círculo de Derecho Administrativo 19

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

Para JÈZe “decir que en determinado caso existe un cuyos planteamientos sobre la idea del estado y del
servicio Público, es decir, que para dar satisfacción derecho Público, se asientan sobre el concepto de
Rda 12 - Regulación de servicios Públicos e infraestructuras

regular y continua a cierta categoría de necesidades
de interés social existe un régimen jurídico
especial y que este régimen puede ser en todo
instante modificado por las leyes y reglamentos”.
además, considera que es necesario distinguir
los servicios Públicos propiamente dichos, de
aquellas actividades públicas sujetas a un régimen
de derecho Privado53, con lo cual realiza una
formulación subjetiva de la noción de servicio
Público54 - al que refiere como un procedimiento -,
la misma que se sustenta en que la noción original
deviene en estrecha y se le priva, de su propósito
esencial, que es el de limitar al estado55.
La posición de JÈZe puede resumirse en que, la
administración es en principio, prestación de
servicios Públicos, y, el derecho administrativo
y la competencia de la jurisdicción contenciosa,
vienen vinculados al servicio Público en régimen
de derecho Público. “así se convertía al servicio
Público en el criterio de reparto de competencias
jurisdiccionales y se hacía reposar su concepto
en dos ideas: procedimiento de derecho Público
y posibilidad constante de modificaciones del
servicio (ius variandi)”56.
2. La posición crítica de M. HAURIOU
Como es conocido, la obra de dUGUit y la
de sus seguidores de la escuela del servicio
Público57 recibieron diversas críticas de sus
contemporáneos, especialmente de M. HaURiOU,
piussance publique, es decir, en el hecho que en el
derecho Público se sitúan los poderes de voluntad
por encima de los fines, ya que primero son los
medios de acción. de esa manera, se entenderá
que el servicio Público, es la obra a realizar por la
administración Pública y el poder público el medio
de realización58.
Para HaURiOU, la referencia al servicio Público
no significaba siempre la adhesión a la doctrina
del servicio Público, ya que si bien éste constituía
la “razón de ser” de la administración, la noción
de servicio Público se encuentra integrada en un
sistema explicativo más global, donde la noción
del poder público ocupa el lugar esencial59. “en
el fondo lo que determina el carácter de la gestión
administrativa no es el fin (servicio Público), sino los
medios empleados, esto es el poder público, que
“aparece desde el momento en que una industria
privada es transformada en servicio Público””60.
en el pensamiento de HaURiOU se perfilan dos
ideas esenciales61: en primer lugar, la definición
del estado como una institución o conjunto de
instituciones; y, en segundo lugar, la función
administrativa, entendida como “actividad del
organismo gubernamental y ejecutivo del estado
en tanto que se emplea en crecer y hacer vivir
la institución del estado”62. de acuerdo con lo
señalado, será precisamente para el cumplimiento
de la función administrativa para lo que la
institución, que es el poder público, precisa de

los planteamientos de G. JÈZe vid. Los principios generales del Derecho Administrativo, traducción de Carlos García Oviedo,
ed. Reus, Madrid, 1928, p. 283 y ss, vid. también el trabajo de L. MaRtiN ReBOLLO, Ob. Cit., p. 2493 y ss; especialmente el
apartado 5 titulado “Gaston Jèze y la tecnificación del servicio Público como criterio central del derecho administrativo”.
53
al respecto, vid. el trabajo de G. JÉZe, Ob. Cit., p. 289 y ss.
54
MesCHeRiaKOFF, a. s., Ob. Cit. pp. 54-55.
55
según M. a. seNdiN GaRCia, Ob. Cit., p. 41, “JÈZe es un pensador más pragmático – con respecto a dUGUit -, al que le
interesan sobre todo las consecuencias jurídicas prácticas en que se plasma esa intervención, lo que le lleva a dotar a la teoría
del servicio Público de un carácter puramente voluntarista, que determina que una actividad sea considerada como tal o no
dependiendo de la voluntad subjetiva del titular del poder político”.
56
MaNZaNedO MateOs, J. a., “servicio Público: aproximación a su línea evolutiva”, Ob. Cit., p. 233. el citado autor sostiene
que “este exclusivismo o imperialismo de la noción de servicio Público figura también en BONaRd, Principes generaux du
droit administratif, 3 volúmenes. Lib. Gen. dr. Jurisp., 1925-1930, para el cual el derecho administrativo es aquella parte del
derecho Público interno que regula la estructura y funcionamiento de los órganos constituidos en servicio Públicos”.
57
al respecto, C. CHiNCHiLLa. Ob. Cit., p. 65; señala que “la teoría del servicio Público fue definitivamente elaborada por la
escuela de Burdeos (JÉZe, dUGUit, BONNaRd y ROLLaNd) que hizo de ella el centro de las instituciones de derecho Público,
hasta el punto de sostener que los tres elementos esenciales del estado eran la Nación, los servicios Públicos y el territorio”.
sobre los seguidores de la doctrina del servicio Público, vid. MUÑOZ MaCHadO, s., Tratado de Derecho Administrativo y
Derecho Público General…, Loc. Cit., ídem.
58
HaURiOU, M., Précis de Droit Administratif et de Droit Public General (prefacio de la décimo primera edición – 1927). en: Obra
Escogida, traducción de Juan a. santamaría Pastor y santiago Muñoz Machado, instituto de estudios administrativos, Madrid,
1976, p. 117. Respecto de las posiciones de M. Hauriou sobre el servicio Público vid. MUÑOZ MaCHadO, s. Tratado de
Derecho Administrativo y Derecho Público General…, Ob. Cit., pp. 983-984.
59
CHevaLLieR, J., “Loc. Cit., ídem.
60
seNdiN GaRCia, M. a., Ob. Cit., p. 44.
61
seguimos aquí la pauta del interesante estudio de M. a. seNdiN GaRCia, Ob. cit., p. 47.
62
HaURiOU, M., Précis de Droit administratif et de Droit public. sexta edición. editorial: sirey, 1907, p. 53, citado por M. a.
seNdiN GaRCia, M. a., Loc. Cit. ídem.

20 Círculo de Derecho Administrativo

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

prerrogativas, de un régimen exorbitante de sociológica67, no pierde de vista que el estado

diego Zegarra valdivia

derecho común, que es lo que determina la
autonomía del derecho administrativo63.
HaURiOU profundizará aún más al señalar que el
poder público subsiste e incluso está por encima
del servicio Público, ya que éste no puede definirse
más que a través suyo64, aunque reconoce que la
dureza de sus críticas están dirigidas sobre todo a
JÈZe, al que llama el enfant terrible de la escuela,
y, respecto de cuyos planteamientos, manifiesta su
preocupación ya que considera que lo único que
conseguirá, será “empujar a una cruel confusión a
los juristas de las jóvenes generaciones (...)”65.
3. La compatibilidad de posiciones: la
concepción amplia u objetiva del Servicio
Público
Cuando nos referimos a la noción amplia del
servicio Público, tenemos que volver a las fuentes
matrices de la formulación de la noción de servicio
Público que ya hemos ido exponiendo, para
situarnos en la teorización de dUGUit, es decir, en
la concepción objetiva del servicio Público.
de acuerdo con esta noción amplia, aquellas
actividades cuyo cumplimiento se considera
obligatorio para los gobernantes, constituyen el
objeto de los servicios Públicos. eso quiere decir que
no se puede establecer cuáles son esas actividades
así como delimitar su extensión por lo que debe
estarse al proceso evolutivo, lo que implica que en
la medida en que la civilización se desarrolla, el
número de actividades capaces de servir de soporte
a los servicios Públicos aumenta, y, por lo mismo
aumenta el número de servicios Públicos66.
es necesario tomar nota respecto a cómo es
que dUGUit, si bien imbuido de una postura
tiene un rol preponderante en el desarrollo de
los servicios Públicos, y, que consecuentemente,
ésta es la base para identificarlos con la actividad
administrativa general, de lo cual se colige que
la concepción objetiva del servicio Público tiene
como fin delimitar la esfera de intervención del
estado.
La noción dugüista del servicio Público permitía
justificar la existencia de un derecho administrativo
derogatorio del derecho Privado y confería, en
ciertos puntos, prerrogativas importantes a la
administración y de forma más apremiante sobre
algunos aspectos del derecho Privado, para de esa
forma tener en cuenta las necesidades específicas
de los servicios Públicos y de las demandas que
pesaban sobre ellos, en nombre de las exigencias
de la satisfacción del interés general68. el servicio
Público devenía así – según LaCHaUMe69 - en
“la caution du bon usage de la puissance”, y, el
justificante de las “prerrogativas del estado por los
grandes fines que se persiguen”.
Como síntesis de los postulados de esta concepción,
puede señalarse – siguiendo a sOUviRON -, que
la satisfacción de las necesidades de interés general
se identifican con el servicio Público, y éste con el
régimen especial administrativo y su fiscalización
judicial, de forma, que el servicio Público
deviene en un concepto sinónimo de la actividad
administrativa, definiéndose consecuentemente el
derecho administrativo como el derecho de los
servicios Públicos70.
a pesar de existir serias divergencias, según
esPLUGas71, esta concepción objetiva del servicio
Público fue igualmente adoptada por HaURiOU72, y,
ello se desprende del prefacio a la décimo primera
edición de su Précis de Droit Administratif cuando

63
HaURiOU, M., Loc. Cit. idem.
64
HaURiOU, M., Ob. Cit. p. 118.
65
HaURiOU, M., Ob. Cit. p. 121.
66
dUGUit, L., Ob. Cit., pp. 34-35.
67
Como refiere a. s. MesCHeRiaKOFF, Ob. Cit., p. 47; “(...) el servicio Público aparece como la explicación del lugar que ocupa
lo político en lo social o como un sistema de unidad entre la sociedad y el estado dedicado a asegurar el respeto del derecho
objetivo, es decir, de la “loi de but”, realización de la solidaridad social”.
68
LaCHaUMe, J. F., Grands services publics, ed. Masson, París, 1989, pp. 18-19.
69
LaCHaUMe, J. F., Grands services publics, Loc. Cit., idem. Cita a J. CHevaLLieR, Le service public, QsJ, 1987, Nº 2359, p.
35.
70
sOUviRÓN MOReNiLLa, J. M., Ob. Cit., p. 114.
71
esPLUGas, P., Le service public…, Ob. Cit., p. 16.
72
al respecto, L. dUGUit, Ob. cit., pp. 47-48; hace un apunte respecto de las coincidencias de fondo de sus planteamientos con
los de M. HaURiOU, Principes de Droit Public, 1910, p. 94: “Nos place consignar que por caminos y con expresiones diferentes,
un eminente publicista, M. Hauriou, llega exactamente a las mismas conclusiones que nosotros. Los servicios Públicos - dice -
considerados con relación al público llamado a usarlos constituyen (...) situaciones establecidas. el público no es acreedor de los
servicios Públicos; está solamente en situación de aprovecharlos. Los administrados tienen a su disposición un medio práctico de
mejorar su situación: formular una reclamación e inmediatamente acudir al Consejo de estado por la vía contenciosa del exceso
de poder; pero por este medio práctico no nos separa del supuesto de la situación objetiva”.

Círculo de Derecho Administrativo 21

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

señala que “es la idea del servicio la que entraña la acaban uniendo indisociablemente servicio Público
autolimitación objetiva del poder público”, de forma y procedimiento de derecho Público-exorbitancia
Rda 12 - Regulación de servicios Públicos e infraestructuras

que “la autolimitación del poder posee un medio de de derecho común75.

objetivarse que le es propio, y que es la organización
transformada gradualmente en institución. La III. Los elementos y principios
organización administrativa es tanto la organización fundamentadores básicos del Service
del poder administrativo, como la de los servicios”73. Public76

el núcleo de los aportes de HaURiOU y dUGUit 1. Elementos

en esta materia ha sido bien condensado por
RaNGONe, al sostener que en la búsqueda
del origen del servicio Público, será M. Hauriou
quien reconozca que aquél constituye la misma
razón de ser de la administración; por lo que,
queda atado al poder público y está condicionado
únicamente por el servicio que debe restituirse al
público; asimismo, considera que con L. duguit
el servicio Público no es solo una modalidad de
intervención, sino que asume el papel central de
fundamento de la administración y del estado de
tal forma que emerge una teoría política en base a
la cual las leyes del estado se imponen en cuanto
expresión del interés general y el poder del estado
está justificado por la necesidad de satisfacer las
necesidades colectivas del público74.
estas ideas matrices de HaURiOU y aquellas
que aportó dUGUit, no estuvieron exentas de
ciertos cambios formulados por los seguidores
de la escuela del servicio Público, de ahí que se
considere que esta concepción amplia u objetiva
del servicio Público ha sufrido una serie de
distorsiones principalmente a través del desarrollo
doctrinario realizado por G. JÈZe; por ello, que no
debe llamar nuestra atención las severas críticas de
HaURiOU en torno a los planteamientos de JÈZe,
en las que desmarca a dUGUit de las mismas,
ya que consideraba que sus formulaciones del
servicio Público eran más generales y, por lo tanto,
más prudentes.
si bien hemos podido apreciar que los tres maestros
franceses se distancian en algunos aspectos, las
diferencias entre ellos no son tan profundas en
el fondo y sus doctrinas se aproximan en cuanto
Más allá de las divergencias sobre la naturaleza
objetiva o subjetiva de la noción de servicio
Público, quienes formaban parte de la escuela del
servicio Público – y hoy gran parte de la doctrina -,
estuvieron de acuerdo en reconocer tres elementos
en la definición del servicio Público asociados
de manera invariable. estos tres elementos
constitutivos, son el componente orgánico de
la persona pública (a); el elemento funcional de
interés general (b); y, el elemento material de
régimen jurídico derogatorio del derecho Privado
o exorbitante (c)77.
A. Orgánico: la persona pública
La construcción de dUGUit se desarrollará en
un contexto administrativo donde el elemento
orgánico (el gestor del servicio Público) y el
elemento material del servicio Público (el objetivo
perseguido), se confunden frecuentemente. el
gestor de un servicio Público era, en principio,
una persona pública que tomaba a su cargo las
necesidades de interés general que en ese momento
estaban menos desarrolladas por otra persona. en
consecuencia, toda aprehensión de una actividad
por una persona pública, le confería, en principio,
el carácter de servicio Público78.
La presencia de un elemento orgánico como
criterio de un servicio Público, significa que éste
se encuentra dirigido por una persona pública, lo
que implica que los cuerpos de la administración
serán los encargados de gestionar directamente
la actividad del servicio Público con su propio
personal y con sus propios medios materiales
y financieros79. Paralelamente, también se ha

73
HaURiOU, M., Précis de Droit Administratif et de Droit Public General…, Ob. Cit. p. 123.
74
RaNGONe, N., Ob. Cit., p. 14.
75
seNdiN GaRCia, M. a., Ob. Cit., p. 49.
76
Respecto de esta temática, vid. J. M. sOUviRON MOReNiLLa, Ob. Cit., p.158 y ss.
77
en este punto seguimos el trabajo de P. esPLUGas, Ob. cit., p. 18 y ss., así también, vid. lo señalado por J. CaRBaJO, Droit
des services publics, editorial: dalloz, París, 1997, p. 9; J. F. LaCHaUMe, Ob. cit., p., 19; y N. RaNGONe, Ob. cit., p. 297.
O. MedaUaR, Ob. Cit., p. 349, ha seguido también este planteamiento de ideintificar elementos comunes a las actividades
calificdas como servicio Público.
78
LaCHaUMe, J. F., Loc. Cit. ídem.
79
sCHiRatO RHeiN, vitor, Livre iniciativa nos serviços públicos, editora Fórum, Belo Horizonte, 2012, p. 117; señala acertadamente
que, en sus orígenes, la noción de servicio Público, se utilizó para separar las acciones que pertenecen a la persona pública,
de aquellas acciones que pertenecen a los particulares, con la finalidad de definir en qué casos existía incidencia del derecho
administrativo y la competencia jurisdiccional del Consejo de estado francés.

22 Círculo de Derecho Administrativo

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

utilizado el concepto de establecimiento público manera que no solo sean consideradas como tales

diego Zegarra valdivia

en los sectores de enseñanza y sanidad, y, la
figura de la concesión en caso de actividades de
carácter industrial y comercial, en los cuales es la
colectividad estatal la que conserva la dirección
y el control de la actividad considerada como
servicio Público80.
Para PONtieR, definir orgánicamente el
servicio Público significa evocar las estructuras
administrativas tanto en sus aspectos más visibles,
como en sus aspectos algunas veces menos
visibles. de esta forma, el servicio puede ser
una simple división administrativa del trabajo, o
puede estar personalizado, por lo que la noción
de personalidad jurídica es esencial, porque ella
sola puede eventualmente otorgarle a un servicio
cierta autonomía81. en suma, dentro de esta
línea, la expresión servicio Público encierra a una
pluralidad de estructuras administrativas de las
que derivarán los servicios Públicos nacionales
y los servicios Públicos locales, como niveles
diferenciados de la administración a cargo de la
prestación de servicios Públicos.
B. Funcional: actividad de interés general
es indudable que la noción de interés general es
omnipresente al derecho administrativo, como lo
han puesto en evidencia los autores de la escuela
de Burdeos, al señalar que este criterio es el
fundamento mismo, la razón de ser del servicio
Público82.
el interés general puede ser explicado simplemente
por el hecho que éste es una transposición y una
laicización, con las correspondientes reservas de la
noción de “bien común” sostenida por aristóteles
y desarrollado por santo tomás de aquino, noción
que está en la base de toda sociedad83. el interés
general desfasa los intereses particulares de los
individuos y los trasciende; en otros términos,
constituye un arbitraje de estos intereses particulares
y ello se proyecta hacia los servicios Públicos, de
actividades necesarias para mantener el equilibrio
social, sino también aquellas actividades de
soberanía como la instrucción pública, la ayuda
social y la higiene pública.
es importante señalar que la noción de interés
general se extiende - luego de la formulación de
la noción clásica del servicio Público -, hacia los
servicios industriales y comerciales sobre la base
de la interpretación de los textos relativos a la
libertad de comercio y de industria84.
desde luego, el hecho que el interés general
vinculado con una actividad sea uno de los
elementos que configuran la noción de servicio
Público, no disminuye el carácter impreciso del
mismo, ya que dependiendo de la concepción que
se haya hecho de la intervención de los poderes
públicos en el sistema social global, y de aquella
del sistema mismo, la noción de interés general
es evidentemente variable en el tiempo y en el
espacio85.
C. Material: régimen jurídico86
este elemento material concierne a las reglas de
derecho aplicables al servicio Público, y dentro de
la concepción clásica del servicio Público supone
la exorbitancia del régimen, lo que a su vez
implica prerrogativas de poder público87. Permite
la entrada a aquellos derechos y obligaciones
diferentes de aquellos que son utilizados en las
relaciones privadas (prerrogativas o sujeciones
exorbitantes del derecho común)88.
el régimen jurídico estaría formado por reglas que
los particulares, en el ejercicio de sus actividades, no
pueden utilizar. siguiendo esta pauta, no se podría
hablar de servicio Público si es que determinadas
prerrogativas de poder público - derivadas del
régimen jurídico - no pertenecen o no están de
acuerdo con los agentes que gestionan o ejecutan
el servicio de interés general89.

80
esPLUGas, P., Le service public…, Ob. Cit. p. 20.
81
PONtieR, J. M., Les service publics. editorial : Hachette, Paris, 1996, Ob. Cit., p. 16.
82
esPLUGas, P., Loc. Cit., idem.
83
PONtieR, J. M., Loc. Cit. idem.
84
esPLUGas, P., Loc. Cit. idem.
85
M. BaZeX, “Le concept de service public en droit National Française”, en L. GRaRd, J. vaNdaMMe, F. van der MeNsBRUGGHe
(dirs.), Vers un service public européen. editorial : aspe, París, 1996, p. 121.
86
J. F. LaCHaUMe, Loc. cit., ídem; sostiene que ciertos autores contemporáneos son reticentes a tomar en consideración el
régimen jurídico específico como elemento que entra en la definición del servicio Público, ya que estiman, no sin razón, a la vista
de la lógica jurídica, que el régimen jurídico específico es una consecuencia de la presencia de una misión de servicio Público
y no de una condición de su existencia.
87
esPLUGas, P., Ob. Cit., pp. 21-22.
88
BaZeX, M., Ob. Cit., p. 122.
89
OdeNt, R., Manuel de Contentieux Administratif, citado por P. esPLUGas, Loc. Cit., ídem. en el mismo sentido sCHiRatO
RHeiN, vitor, Loc. cit., ídem, cuando afirma que “Vale dizer, na perspectiva da Escola do Serviço Público, a atividade é relevante

Círculo de Derecho Administrativo 23

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

2. Principios B. Igualdad
Rda 12 - Regulación de servicios Públicos e infraestructuras

La existencia misma de un servicio Público postula,
aunque de manera intuitiva, reglas que de partida
son necesariamente específicas. estos principios
informan la organización y la gestión de todos
los servicios Públicos, los servicios administrativos
(interesados en un régimen especial y solo
excepcionalmente disciplinado por el derecho
común) y los servicios de carácter industrial y
comercial (sometidos al derecho común y solo
excepcionalmente al derecho administrativo)”90.
estas reglas, progresivamente creadas, fueron
sistematizadas por L. ROLLaNd - de ahí el nombre
que recibieron como “lois de Rolland”91 - y son las
que se exponen a continuación.
A. Continuidad
este es el primer principio enunciado, tal vez porque
es el más importante ya que sin continuidad no
hay servicio Público, ni institución alguna, ni un
estado.
Para BaZeX92, este principio expresa la exigencia
del funcionamiento ininterrumpido del servicio
en las condiciones adecuadas a las necesidades
de la población, y, se traduce especialmente
en la restricción al derecho de huelga (servicios
mínimos).
el principio de continuidad no puede tener el
mismo contenido para todos los servicios. existe
una suerte de escala de la continuidad, según la
naturaleza del servicio y de las prestaciones que
estos últimos ofrecen a los ciudadanos93.
en todo caso, la continuidad puede ser entendida
como la base sobre la cual se sustenta la
prestación del servicio Público, y se funda en
que una determinada actividad que ha recibido
dicha consideración se ponga a disposición de los
ciudadanos - considerados usuarios - de forma
permanente o regular para que pueda satisfacer
aquellas necesidades que le puedan surgir.
Los servicios Públicos son uno de los dominios de
aplicación del principio de igualdad, consagrado
en el artículo 1º de la declaración de derechos de
1879, y por tanto, constituyen uno de los soportes
de la República Francesa.
en el ámbito de los servicios Públicos el principio
de igualdad obliga a quienes los tengan a su
cargo, a tratar de la misma manera a las personas
que se encuentran en una misma situación de
derecho o de hecho, salvo que existan exigencias
de interés general relacionadas con la explotación
del servicio94.
el principio de igualdad tiene diversas
connotaciones, y en el caso de los servicios
Públicos, encuentra numerosas expresiones a las
que la judicatura ha establecido límites, ya que si
no fuera de esta manera, por sí mismo, el principio
constituiría una materia de discusión filosófica y de
reivindicación política, que no puede ser precisada
(es, en sí mismo, un principio multiforme que
conoce de numerosas aplicaciones)95.
C. Mutabilidad
destinados a satisfacer necesidades, los servicios
Públicos son llamados a evolucionar en función de
éstas, y también en función de la apreciación que
tengan las autoridades públicas del alcance de
estas necesidades96.
desde esta perspectiva, el principio de mutabilidad
o adaptación, impone el poder de cambiar las
condiciones de intervención del servicio sobre
base de las nuevas necesidades de interés
general, justificando de esa manera el ejercicio
de la autoridad administrativa, de los poderes
- unilaterales - de ejecución de los contratos
administrativos97.
La adaptación del servicio debe consistir en la
mejora del servicio que la administración realizará,
de manera que se produzca una satisfacción de

para a satisfação de necesidades sociais; logo torna-senatribuiçao do Estado e, portanto, é dotada de un regime jurídico propio,
exorbitante del dereito privado, na medida em que confere ao seu prestador poderes que não existem nas relaçoes do dereito
civil, dando origen á competencia do Conselho de Estado”.
90
RaNGONe, N., I servizi pubblici..., Ob. Cit., p. 296. Por parte, para O. MedaUaR, Ob. Cit., p. 350, una de las consecuencias
de la caracterización de una actividad como servicio Público, es que están sometidos a un grupo de principios.
91
en este apartado seguimos a J. M. PONtieR, Ob. Cit., p. 75 y ss.
92
BaZeX, M., Ob. Cit., p. 131.
93
PONtieR, J. M., Ob. Cit., p. 76.
94
BaZeX, M., Loc. Cit., ídem.
95
PONtieR, J. M., Ob. Cit., pp. 78-79.
96
PONtieR, J. M., Ob. Cit., pp. 90-91.
97
BaZeX, M., Loc. Cit., ídem.

24 Círculo de Derecho Administrativo

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

calidad y en las más eficientes condiciones, de las considerarse que la competencia legislativa

diego Zegarra valdivia

demandas de los usuarios.
IV. Caracteres esenciales del
jurídico del Service Public
1. La creación de Servicios Públicos:
especial referencia a las previsiones
constitucionales
el alcance de la noción de servicio Público y
su relevancia constitucional, es escasamente
manejado en los textos articulados de las diversas
constituciones francesas que se han sucedido
desde 1789. Ha sido el juez constitucional, el que
ha ido elaborando una doctrina, siempre, en el
marco de una concepción amplísima del servicio
Público98.
en la doctrina francesa la principal referencia a la
Constitución, se hace en el aspecto vinculado con
la creación de los servicios Públicos. antes de la
Constitución del 4 de octubre de 1958, se admitía
que en la creación de un servicio Público nacional
podía intervenir de hecho el legislador, sea porque
la Ley misma creaba el servicio, sea porque la
misma autorizaba su creación por la autoridad
administrativa, de manera que toda creación de
servicios Públicos se traducía por una limitación
de libertades individuales99.
Con la Constitución de 1958 no se ha confirmado
este principio tradicional, es decir no se ha
reservado explícitamente a la Ley la creación
de servicios Públicos; sin embargo, puede
permanece, en la medida que la Constitución en
su artículo 34º100 ha otorgado al legislador las
régimen competencias que incluyen el poder crear nuevas
categorías de establecimientos públicos y la de
nacionalizar empresas privadas, como modo de
creación de servicios Públicos, a lo que se añaden
las competencias más puntuales de interés para los
grandes servicios Públicos tales como la justicia,
la defensa nacional, la enseñanza y la seguridad
social.
Hay coincidencia101 de modo más general, en el
Preámbulo del artículo 4º de la declaración de
derechos del Hombre y del Ciudadano y en el
propio artículo 34º de la Constitución francesa,
al haberse establecido que el ejercicio de las
libertades se encuentra bajo la protección del
legislador.
en lo que se refiere a la posibilidad que por vía
reglamentaria (artículo 37º102) se cree un servicio
Público, RiveRO sostiene que salvo que el acto de
creación tome la forma de Ley, ésta entra hoy en
la competencia reglamentaria, bajo reserva de la
intervención del Parlamento para la concesión de
las habilitaciones necesarias103.
La cuestión a valorar, se da cuando la Constitución
atribuye al estado la responsabilidad de organizar
determinados servicios Públicos, pudiendo ésta
encomendarse totalmente a la iniciativa privada,
lo que ha dado lugar al desarrollo de los Servicios
Públicos constitucionales104. La jurisprudencia del
Consejo Constitucional nos acerca a la temática

98
FeRNaNdeZ GaRCÍa, M. Y., Estatuto Jurídico..., Ob. Cit., p. 94. sobre la aparición del servicio Público en los textos de las
constituciones, vid. el estudio de L. MaRtiN-RetORtiLLO BaQUeR, “el derecho de acceso a los servicios de interés económico
general”, en L. COsCULLUeLa M. (Coord.), Estudios de Derecho Público Económico. Libro Homenaje al Profesor D. Sebastián
Martín Retortillo. editorial: Civitas, Madrid, 2003, p. 495 y ss.
99
CaRBaJO, J., Ob. Cit., p. 30.
100
al respecto, el artículo 34º de Constitución francesa de 1958 dispone:
“Artículo 34º.- Las Leyes serán votadas en el Parlamento. (...) La ley fijará asimismo las normas referentes (...) – a la creación de
categorías de entes públicos; (...) – a las nacionalizaciones de empresas y transferencias de la propiedad de empresas del sector
público al sector privado; (...)”.
101
al respecto, vid. CHaPUs, R., Droit administratif general. Tome I, ed. Montchrestien e. J. a., París, 1993, p. 503; CaRBaJO, J.,
Ob. Cit., p. 31.
102
al respecto, el artículo 37º de Constitución francesa de 1958 dispone:
“Artículo 37º.- Tendrán carácter reglamentario todas las materias distintas de las pertenecientes al ámbito de la ley. Los textos con
forma de Ley referentes a dichas materias podrán ser modificados por decreto acordado previo dictamen del Consejo de Estado.
Los textos de este carácter que se aprobaren podrán ser modificados por decreto si el Consejo Constitucional hubiera declarado
que tiene carácter reglamentario en virtud del apartado anterior.”
103
RiveRO, J., Ob. Cit., p. 559.
104
MUÑOZ MaCHadO, s., “Límites constitucionales a la libertad de empresa”, en Estudios de Derecho Público Económico. Libro
Homenaje al Profesor D. Sebastián Martín-Retortillo, editorial: Civitas, Madrid, 2003, p. 149. s. ROdRiGUes, La nouvelle
régulation des services publics en Europe, ed. ted & dOC, París, 2000, pp. 51-52; respecto a la inserción de los servicios
Públicos constitucionales en el marco de la Constitución francesa, sostiene que: “en el marco de la Constitución Francesa
de 1958, el artículo 34º establece, por una parte que “la ley fija las reglas relativas: (...) a la creación de categorías de
establecimiento públicos (...), las nacionalizaciones de empresas y las transferencias de propiedad de empresas del sector público
al sector privado” y, por otra parte, que “la ley determina los principios fundamentales de la organización general de la defensa
nacional (...), de la enseñanza (...), y de la seguridad social”. “Los otros aspectos relativos por ejemplo a la organización interna
de los servicios Públicos constituye materia reglamentaria conforme a lo dispuesto en el artículo 37º de la Constitución”.

Círculo de Derecho Administrativo 25

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

que vincula al servicio Público con la Constitución, el primer planteamiento no merece mayores
y a propósito de la noción de servicio Público comentarios, pero al contrario, respecto del
Rda 12 - Regulación de servicios Públicos e infraestructuras

constitucional aparece como consecuencia de una interrogante planteado, es necesario tener presente
decisión referida a las privatizaciones105. que hay una tendencia a considerar que los servicios
Públicos nacionales son naturalmente servicios
si bien entre los años 1986 y 1996 se Públicos constitucionales. sin embargo, cuando
sucedieron una serie de decisiones del Consejo a raíz de la decisión de 23 de julio de 1996, se
Constitucional, siempre quedó pendiente definir la considera a las telecomunicaciones un servicio
noción de servicio Público constitucional, a pesar Público nacional, pero no un servicio constitucional,
de las fórmulas empleadas para caracterizarlo: las cosas no quedan del todo claras.
servicio Público en el cual “la necesidad emana
de principios o de reglas de valor constitucional” en general, es posible sostener que la aplicación
(Nº 86-207 dC des 25-26 juin 1986, cons. 53), de los principios del servicio Público como es el
“servicio Público que tiene su fundamento en las caso del de igualdad, así como el de neutralidad
disposiciones de naturaleza constitucional” (Nº 86- y de confidencialidad de los servicios, pueden
217 dC du 18 septembre 1986, cons. 9); “servicio vincularse con diversas normas constitucionales y
Público exigido por la Constitución” (Nº 88-232 especialmente aquellas que protegen la igualdad,
dC du 7 janvier 1988, cons. 30); “servicio Público la laicidad y la vida privada. del mismo modo,
en el cual la existencia y el funcionamiento serán respecto a la continuidad, ésta puede tener como
exigidos por la Constitución” (Nº 96-375 dC du 9 fuente al artículo 5º110 de la Constitución francesa.
avril 1996, cons. 5)106.
de forma específica, estando a que les corresponde
de esta manera, según MUÑOZ MaCHadO107, se a los servicios Públicos constitucionales desarrollar
ha podido elaborar una distinción entre los servicios funciones de soberanía, éstos deben estar
“exigidos por la Constitución” y los regulados necesariamente gestionados por organismos
en la legislación ordinaria por decisiones de la públicos, a diferencia de los servicios Públicos
administración, donde los primeros no podrían ser nacionales legislativos que pueden ser gestionados
encomendados al sector privado, y, los segundos por personas de derecho Privado. “Los servicios
en cambio, son perfectamente privatizables. Públicos son los garantes de la seguridad y del
orden público, esto es, de la justicia y de la fuerza
si bien la distinción es clara, sin embargo no hay pública entendida como la policía y la defensa; los
nada explicitado en las fórmulas jurisprudenciales, servicios Públicos garantes de la soberanía externa,
ni se han dado ejemplos positivos susceptibles esto es, la diplomacia; y los servicios Públicos
de aclarar el sentido de la noción sobre el garantes de la soberanía económica y financiera,
texto de la Constitución; por lo que, FavOReU esto es, la Hacienda y el tesoro Público”111.
considera necesario recurrir nuevamente a la
jurisprudencia108 para, a partir de ella, plantearse, Lo señalado nos lleva a concluir respecto de
la siguiente fórmula: “todos los servicios Públicos los servicios Públicos constitucionales que
constitucionales son servicios Públicos nacionales, como categoría, están excluidos de la actividad
pero ¿todos los servicios Públicos nacionales no económica y están vinculados al monopolio de
son servicios Públicos constitucionales?”109. la demanda pública112 vinculándose a actividades
105
Respecto a los límites a las privatizaciones en Francia, vid. la referencia que se hace sobre este tema en MUÑOZ MaCHadO,
s., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General…, Ob. Cit., pp. 1058-1060.
106
La referencia ha sido tomada de FavOReU, L., “service public et Constitution”. en: AJDA, París, 20 juin 1997, spécial, p. 17.
107
MUÑOZ MaCHadO, s., “Límites constitucionales a la libertad de empresa”. Loc. Cit. ídem.
108
Para s. MUÑOZ MaCHadO, “Límites constitucionales a la libertad de empresa”..., Ob. Cit., p. 150; “esta metodología tópica
parece la única posible y, desde luego, es la que ha empleado la jurisprudencia Francesa. el Consejo Constitucional ha dicho,
por ejemplo, que el denominado “servicio Público de crédito” no es constitucional, ya que no puede afirmarse que las empresas
bancarias o de seguros “exploten un servicio cuya existencia y funcionamiento están exigidos por la Constitución” (decisión 207,
de 25-26 de junio de 1986). tampoco la televisión por vía hertziana ha sido considerada por el Consejo como una “actividad de
servicio Público que tenga su fundamento en disposiciones constitucionales” (decisión 217, de 18 de septiembre de 1986)”.
109
FavOReU, L., Loc. Cit., ídem.
110
al respecto, el artículo 5º de la Constitución de francesa dispone:
“Artículo 5º.- El presidente de la República velará por el respeto a la Constitución y asegurará, mediante arbitraje, el funcionamiento
regular de los poderes públicos, así como la permanencia del Estado. Es el garante de la independencia nacional, de la integridad
territorial y del respeto de los tratados”.
111
esPLUGas, P., Le service public…, Ob. Cit., p. 41.
112
seguimos lo señalado por a. WiNCKLeR. “Quelques réflexions a propos de la réforme des services publics”, en la obra colectiva
dirigida por J. CHevaLLieR, J. M. eKeLaNd, M. a. FRisON-ROCHe, La idée de service public est-ell encore soutenable?, vol.
col., ed. PUF, París, 1999, p. 22.

26 Círculo de Derecho Administrativo

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

como la educación, la salud, la policía o la defensa, mutabilidad y, son principios que han trascendido

diego Zegarra valdivia

pero que, desde un punto de vista conceptual,
están permanentemente superpuestos con la de los
servicios Públicos nacionales que engloba a todas
las categorías que antes hemos mencionado113.
2. Principios comunes
La complejidad de la funcionalidad del servicio
Público ha llevado a que se plantee una unidad
teórica respecto de dicha concepción, siendo ésta
otra de las originalidades del servicio Público “a
la francesa”. sin embargo, hoy en día no existe un
régimen jurídico general uniforme y común a todas las
categorías de servicios Públicos, a pesar de lo cual,
no puede afirmarse que esta diversidad implique la
falta de existencia de algún elemento común a todas
las categorías de servicios Públicos.
de la formulación original de la noción de
servicio Público, a los que se incorporan otro
grupo de principios cuyo devenir es producto de
“las exigencias vinculadas al funcionamiento de
una sociedad democrática, la evolución de los
espíritus, la emergencia de nuevas necesidades, la
apertura de las fronteras, imponen a los servicios
Públicos reglas de comportamiento y de acción
que prologan los principios fundamentales”116.
si bien no hay uniformidad en la doctrina respecto
de los principios que se incorporan, puede
citarse entre los más importantes al principio
de neutralidad117, correcto funcionamiento de
los servicios, transparencia y responsabilidad,
simplicidad y accesibilidad, participación de los
usuarios, y, confianza y fiabilidad.

el estado y aquellas otras personas públicas tienen
la carga de satisfacer a través de una determinada
modalidad de servicio Público las necesidades
de la vida nacional y local y sobre todo para no
depender de las incertidumbres de la iniciativa
privada y de los riesgos del mercado.
teniendo como premisa lo señalado, se plantea
la necesidad que los servicios Públicos, cualquiera
que sea su actividad material, y, su régimen jurídico,
deban obedecer a las mismas reglas generales114.
de ahí que pueda colegirse que otra particularidad
francesa reside en la existencia de un conjunto de
principios simultáneamente aplicables a todos los
servicios Públicos115.
Como antes señalamos, estos principios son
el de continuidad, igualdad y adaptabilidad o
es necesario tener presente que, más que aspectos
técnicos, estos principios expresan en realidad la
diferencia que separa una intervención de tipo
administrativo de los mecanismos resultantes del
juego del mercado, y que el régimen específico
difiere según las categorías de servicios Públicos
considerados118.
3. La aplicación del Derecho Público y del
Derecho Privado según el tipo de servicio
en relación con la aplicación de un régimen de
derecho Público o de derecho Privado a los
servicios Públicos, BaZeX considera que más allá
de los análisis que se hagan de cada situación
concreta, puede plantearse la pregunta de si en
definitiva no es necesario reconocer la existencia
de dos tendencias, es decir, una que consagre un

113
es interesante la referencia que inserta s. MUÑOZ MaCHadO, “Límites constitucionales a la libertad de empresa”. Ob. Cit.,
pp. 151-152; respecto del criterio general de distinción que proponen FavOReaU y PHiLiP con relación a lo que constituiría un
servicio Público constitucional y aquél que puede ser objeto de privatización: “consistiría en considerar que algunos servicios
Públicos no están en competencia con el sector privado; son, propiamente los servicios que ejercen “funciones de soberanía”. en
estos casos la prohibición de privatización se conecta con la exigencia constitucional de que exista un “nivel mínimo de servicio
Público”, de modo que todos los ciudadanos puedan beneficiarse del mismo. (...) Frente a esta clase de prestaciones se situarían
aquellas otras que se desenvuelven en competencia con el sector privado, o son susceptibles de ejercerse de esta manera. este
sería el ámbito propio de la privatización”.
114
OBeRdOFF, H., Ob. Cit., p. 93.
115
Nos remitimos al apartado en el que se desarrolló el tema de los principios de la noción de servicio Público.
116
document du ministère de la Fonction publique et des réformes administratives, p. 13, citado por OBeRdOFF, H., Ob. Cit., p. 94.
117
Respecto del contenido de este principio, Y. GaUdeMet, Ob. Cit., p. 751; considera que: “La neutralidad del servicio Público
significa que el servicio tiene que funcionar teniendo en cuenta únicamente las exigencias del interés general; el administrador
del servicio no puede utilizarlo como un instrumento para sacar ventaja de ciertos intereses en detrimento de otros intereses,
para hacer de ello un medio de propaganda o favoritismo”.
118
Para los fines de nuestro trabajo, nosotros vamos a referirnos únicamente a la categoría de servicios Públicos administrativos
y a la de servicios Públicos industriales y comerciales, lo cual no hace que desconozcamos que en Francia se ha generado
además otras categorías como son la de servicio Público social. sobre la “aparición y desaparición”, “vida y muerte” de los
servicios Públicos sociales, vid. CaRBaJO, J. Ob. Cit., pp. 14 - 15 y MesCHeRiaKOFF, a. s., Ob. Cit., pp. 60-62, entre otros;
la de servicios Públicos corporativos que a su vez comprende la de los servicios Públicos de intervención económica y la de los
servicios Públicos de disciplina profesional. sobre estas categorías de servicios Públicos, vid. J. F. LaCHaUMe, Ob. Cit., p. 53 y
ss.; Y. GaUdeMet, Ob. Cit., p. 763 y ss.; J. CaRBaJO, Ob. Cit., p. 17 y ss.; J. RiveRO, Ob. Cit., p. 567 y ss.; R. CHaPUs, Ob.
Cit., p. 479 y ss.; entre otros.

Círculo de Derecho Administrativo 27

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

régimen de servicios Públicos de gestión pública, contexto123, es decir, en cada país, es necesario
en el cual la aplicación del derecho administrativo reconstruir el discurso relativo a los servicios
Rda 12 - Regulación de servicios Públicos e infraestructuras

y de la contabilidad pública tenga su nivel máximo
y, la segunda, que reconozca un régimen de
servicios Públicos de gestión privada caracterizada
por una situación inversa119.
en el caso de los servicios Públicos administrativos,
su presencia supone la aplicación de un régimen
de derecho Público, es decir, las autoridades
administrativas emplearán procedimientos de
derecho Público; en cambio, en el caso de los
servicios Públicos industriales y comerciales,
debe señalarse que se encuentran sometidos a un
régimen jurídico profundamente diferente del antes
citado, ya que, en este supuesto se tratará de un
régimen mixto en el que se encuentran combinados
elementos de derecho Privado generados por
el carácter comercial de la actividad y de los
elementos de derecho Público justificados por la
idea de un servicio Público120.
V. La reacción institucional a la incidencia
del Derecho comunitario: el Service
Public frente a los servicios de interés
general
1. Los efectos de la construcción
comunitaria121
si bien la construcción comunitaria ha significado
la liberación de la economía en lo que a capital,
bienes y servicios respecta, este proceso supone
además la apertura de los estados miembros que
“exige una nueva identificación de las necesidades
no solo en consideración a los distintos contextos
de descentralización territorial de la esfera pública,
sino sobre todo por el hecho de que la diversidad
y la complejidad de las situaciones subjetivas, las
necesidades de los ciudadanos y de las empresas y
organismos non profit crecen a un ritmo veloz”122.
Como apunta MaLaRet, no se trata de comunitarizar
el derecho Público Nacional, sino de repensar las
categorías jurídicas fundamentales en este nuevo
Públicos, partiendo de los derechos y libertades,
así como de la “realidad que supone la diversidad
de los servicios Públicos y de la heterogeneidad
de las formas de prestación”124. de esta forma, el
producto no solamente tendrá que estar centrado
en un nuevo servicio Público, sino en una teoría
capaz de responder al pluralismo en los servicios
Públicos y a garantizar que se cumplan las misiones
encomendadas a ellos de manera que puedan
articularse de distintas formas la relación entre
interés general y la libertad de empresa.
Uno de los modelos de referencia de la idea y de la
experiencia en materia de servicio Público de una
parte de los estados miembros de la Comunidad
europea y por consiguiente del ordenamiento de
esta última es innegablemente el service public
à la française125. de ahí que sea indispensable
establecer cuáles han sido los efectos que ha
producido la normativa europea en el ordenamiento
jurídico francés y fundamentalmente en la noción
de servicio Público.
La primera idea que debe exponerse es que en
Francia se ha producido una apertura para situar
la noción francesa del servicio Público dentro
del mercado (definido como el sistema global de
intercambios de bienes y servicios por un precio)
de manera que se plantea la existencia de una
confrontación que evidencia que, tradicionalmente
en dicho país, las relaciones entre ambos son
complejas. de esta forma, “la doctrina y la
jurisprudencia llegaron incluso a inventar la
noción de servicio Público de carácter industrial
y comercial para enfatizar su respectiva situación,
noción que no brilla por su claridad”126.
según MesCHeRiaKOFF, por naturaleza, el servicio
Público en tanto que principio de legitimidad solo
puede situarse fuera del mercado mientras que
como prestatario a menudo y de modo parcial se
opone al mismo127. Por otra parte, para este autor,
el derecho comunitario acrecienta la complejidad

119
BaZeX, M., Ob. Cit., pp. 131-132.
120
en este punto seguimos el tratado de Y. GaUdeMet, Ob. Cit., pp. 754 -759.
121
Para J. MORaNd-deviLLeR, Ob. Cit., p. 532, en su larga historia, “el servicio Público a la francesa” ha debido afrontar
numerosas turbulencias. La última, obligándolo a adaptarse a las reglas de derecho comunitario, en particular, la de la libre
competencia”.
122
MaLaRet, e., “servicios Públicos, actividad económica y competencia ¿Presenta especificidades la esfera local? en: Revista de
Estudios de la Administración Local. Homenaje a Sebastián Martín-Retortillo. editorial: iNaP, Nº 291, enero-abril, 2003, Ob. Cit.,
p. 602.
123
MaLaRet, e., Loc. Cit., ídem.
124
MaLaRet, e., Ob. Cit., p. 603.
125
al respecto, seguimos lo señalado por d. sORaCe en “Servizi Pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità”, Ob. Cit., p. 375.
126
MesCHeRiaKOFF, a.s., Droit des services publics…, Ob. Cit., p. 68.
127
MesCHeRiaKOFF, a.s., Droit des services publics…, Loc. Cit., idem.

28 Círculo de Derecho Administrativo

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

en la medida en que su voluntad de creación de du Conseil d’État Française pour 1994, que lleva

diego Zegarra valdivia

un mercado europeo lo más unificado posible
le lleva a crear un mercado de prestaciones de
servicio Público128.
ahora bien, es importante destacar que el derecho
Comunitario por su voluntad creadora de un
mercado europeo unificado, también posibilita la
salida para crear un mercado de prestaciones, de
lo que deriva que el suministro de prestaciones de
servicio Público pueda realizarse en las mismas
condiciones que las de una empresa privada,
estando sometido al derecho común del mercado
y especialmente al derecho de la competencia129.
del mismo modo, que la puesta en funcionamiento
de un servicio se vincula con la organización
administrativa y, a su vez, pone en marcha una serie
de prerrogativas de poder público, lo que supone
que el servicio Público se aparte del derecho de
la competencia que sujeta el mercado pero solo
de forma parcial, ya que es una empresa la que
interviene130.
en definitiva, el servicio Público aparece, o bien
como modo de organización de los poderes
públicos fuera del mercado, o bien como actor
económico dentro del mercado; esta doble
naturaleza va a llevar a las instituciones europeas
a crear un verdadero mercado de los servicios
Públicos, fundamentalmente de red131.
2. El Rapport Public del Consejo de Estado
A. La preocupación por la vigencia de los
Servicios Públicos
Para tener un mayor acercamiento con lo que
significa en Francia esta confrontación de la noción
del servicio Público con los cambios que se han ido
generando desde el ámbito comunitario, debemos
hacer referencia al contenido del Rapport Public
el sugestivo título Service Public, services publics:
déclin ou renouveau132 y que se constituye en uno
de los documentos más importantes respecto de
la defensa de la noción en el contexto nacional
francés, así como en el de los países miembros
receptores de la noción133.
en la introducción del referido Rapport se hace un
recorrido por la configuración ideológica y jurídica
del servicio Público, así como de su proceso de
expansión en el ámbito estatal, considerando que
la teoría del servicio Público - desbordada de la
esfera propiamente jurídica en forma frecuente -
ha contribuido en proveer a los gobernantes y a
los aparatos administrativos, de un refuerzo de
legitimidad134, de ahí que se llame la atención que,
en el ámbito de la Unión europea, no figure – sino
en el recodo de un artículo de carácter técnico –, el
concepto de servicio Público, y que las ideas más
próximas, aquellas de interés general, de servicio
económico de interés general, de cohesión social,
no ocupen, en la construcción europea, más que
“un lugar residual”135.
esto último – según el Conseil d’État -, afirmaría
más la evidencia que el derecho francés como los
derechos nacionales de los otros países miembros
de la Unión, estarían en lo sucesivo condenados
a ser elaborados, en gran medida, bajo la
influencia comunitaria, y a ser aplicados en las
mismas condiciones, estando claro que el futuro
de la noción de servicio Público tiene – si no se es
vigilante – los días contados136.
se manifiesta así la preocupación del Conseil
d’État por lo que vendría a representar la falta
de conservación y reafirmación de la noción de
servicio Público, bajo el signo de la subsidiariedad
dentro de la autonomía de una nación o, llevada
al ámbito europeo con la suficiente determinación

128
MesCHeRiaKOFF, a.s., Droit des services publics…, Loc. Cit., idem.
129
MesCHeRiaKOFF, a.s., Droit des services publics…, Loc. Cit., idem.
130
MesCHeRiaKOFF, a.s., Ob. Cit., pp. 68-69; según el autor, este planteamiento ha sido confirmado por el derecho europeo,
como se observa en la jurisprudencia: stJCe de 19 de mayo de 1994, asunto 364/92, Fluggesellschaft mbH c/ eurocontrol.
131
MesCHeRiaKOFF, a.s., Loc. Cit., idem.
132
La incidencia del derecho comunitario sobre la concepción nacional del servicio Público ha suscitado mucha preocupación en
Francia, tanto que el problema ha sido afrontado institucionalmente y ha sido objeto de propuesta en tres ponencias oficiales:
el citado Rapport Public du Conseil d’État pour 1994. Service public, services publics, déclin ou renouveau…, Ob. Cit., pp. 15-
134 ; el Rapport de la Commission présidé par Stoffaës 1995. Services Publics. Question d’avenir, Commissariat général du plan,
edition Odile Jacob, La documentation française, París, pp.437 ; y, el Rapport au Premier Ministre de la mission présidé par R.
Denoix de Saint Marc. Le service public, Coll. Des rapports officiels, La documentation française, París, 1996, p. 63; precisamente
en éste último Rapport se incluía la propuesta de una modificación al tratado Comunitario dirigida a precisar los fundamentos
del service public y dejar claro que “la construcción europea se funda sobre los dos pilares del mercado y de la cohesión”.
133
CHiNCHiLLa, C., Ob. Cit., pp. 80-81; considera que no es exagerado incluir entre los factores que han contribuido a la
promoción y relanzamiento del servicio Público al Consejo de estado francés.
134
Rapport Public du Conseil d’État pour 1994. Service public, services publics, déclin ou renouveau…, Ob. Cit., pp. 16-17.
135
Rapport Public du Conseil d’État pour 1994. Service public, services publics, déclin ou renouveau…, Ob. Cit., p. 17.
136
Rapport Public du Conseil d’État pour 1994. Service public, services publics, déclin ou renouveau…, Loc. Cit., idem.

Círculo de Derecho Administrativo 29

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

para que ella se distinga y, se tome en cuenta Por este motivo, lo que le interesa el Conseil
un concepto propio para fundar más allá de la d’État139, bajo la premisa que la realización del Gran
Rda 12 - Regulación de servicios Públicos e infraestructuras

singularidad francesa, una singularidad europea, Mercado europeo depende de la aplicación de la

con una singularidad ética y socialmente fecunda,
apropiada para asegurar una reconciliación entre
los ciudadanos y los poderes públicos137.
está claro que lo que cuenta para el Conseil d’État
es preservar la esencia de la noción de servicio
Público por lo que representa para Francia y los
países que son parte de la Unión europea y hacia
los cuales se proyectó la misma. dicho objetivo es
independiente de la situación de la noción en el
ámbito francés o en el ámbito comunitario, y debía
caracterizarse por reivindicar su vigencia.
siendo ésta la idea matriz del Rapport, uno de
sus apartados, el denominado “el nuevo orden
europeo”, muestra el énfasis que el Conseil
d’État pone al criticar la posición asumida por las
instituciones de la Unión europea, al afirmar que
no se ha informado del proceso de los servicios
Públicos en europa y que ha hecho algo peor:
ha ignorado largamente la noción de servicio
Público y la existencia de servicios Públicos, y
tiene una tendencia a no identificar ninguna zona
intermedia entre los servicios regalianos o sociales,
situados bajo un régimen especial, pero no por ser
servicios Públicos sino en razón, esencialmente,
de su participación en las prerrogativas del poder
público, y las empresas ordinarias138.
política de competencia y que la clave de la misma
es la aplicación igualitaria a las empresas públicas
y privadas140, es clarificar las posturas en torno al
servicio Público de cara a lo que progresivamente
se ha ido regulando a nivel europeo a través de
la jurisprudencia: nos referimos a la aplicación de
artículos 85º, 86º y 90º numeral 2 del tratado de
la Unión europea (tUe).
desde luego no vamos a repetir todos los
argumentos reproducidos en el Rapport, por lo que
hemos seleccionado algunas de las ideas fuerza
que utiliza el Conseil d’État141 - que expondremos
en los siguientes apartados -, para sustentar
su postura de defensa de la noción del servicio
Público y de la capacidad de la misma para
adaptarse a los cambios que progresivamente se
han ido introduciendo a nivel europeo.
B. El deslinde del Servicio Público y las
situaciones de monopolio
Uno de los puntos fuertes del análisis del Rapport
tiene que ver con el deslinde que se realiza entre
la noción del servicio Público y el monopolio. al
respecto, el Conseil d’État considera que si bien
antaño era uno de los rasgos característicos de la
primigenia noción de servicio Público, bajo esta

137
Rapport Public du Conseil d’État pour 1994. Service public, services publics, déclin ou renouveau…, Loc. Cit., idem.
138
Rapport Public du Conseil d’État pour 1994. Service public, services publics, déclin ou renouveau…, Ob. Cit., p. 38.
139
al respecto, vid. Rapport Public du Conseil d’État pour 1994. Service public, services publics, déclin ou renouveau…, Loc. Cit.,
idem. que inserta como cabecera de su análisis lo dispuesto en el antiguo artículo 222º (hoy artículo 295º) del tratado de
Roma: “El presente Tratado no prejuzga en modo alguno el régimen de propiedad en los Estados miembros”.
140
Para lo cual es necesario tener claro que el campo de acción del derecho europeo de la Competencia se determina de acuerdo
con la naturaleza de la actividad que se desarrolle ya que no toda actividad económica será susceptible de ser ejercida por una
empresa privada y que el operador podrá ser también una empresa estatal.
141
en todo caso, convenimos con C. CHiNCHiLLa, Ob. Cit., pp. 81-82; en que entre las más importantes conclusiones del Rapport,
están las siguientes: bajo el signo del servicio Público deberían situarse solamente las actividades que sean indispensables, para
la realización y el desarrollo de la cohesión social, excluyendo, pues, de dicha calificación las actividades que si bien son útiles
para ese fin pueden alcanzarlo desde el mercado o desde la categoría de las actividades privadas de interés general; constituye
una responsabilidad de los gobernantes delimitar el perímetro del servicio Público; definir sus ámbitos de aplicación y las reglas
de su funcionamiento; la eficacia impone que en ciertos sectores y en determinadas circunstancias no se deba renunciar al
estatuto público o a la propiedad pública; el mantenimiento del monopolio puede estar justificado en algunos casos por la
necesidad de favorecer las economías de escala y de evitar elevados costes de armonización o de coordinación; la búsqueda de
la eficacia de los servicios Públicos no debería nunca llevar a perder de vista los objetivos de cohesión social que los justifican;
la noción de servicio Público no debe quedar reducida a la de servicio universal o servicio mínimo, pues ello conllevaría un
empobrecimiento de las perspectivas susceptibles de ser tomadas en consideración; la diversificación de las formas de regulación
pública a la que llevan las reivindicaciones locales; de un lado, y la construcción europea; de otro, no debería conducir a
una disminución excesiva de las responsabilidades asumidas por el estado. La creación de las autoridades independientes no
debería entrañar tampoco un debilitamiento sistemático de los responsables políticos; debe hacerse un esfuerzo considerable
para que los usuarios confíen en los servicios Públicos, creando estructuras y procedimientos de participación adecuados para
ello; debe regularse en las mejores condiciones posibles los problemas que suscitan la conciliación del derecho de huelga y
la exigencia de continuidad del servicio Público; la afirmación del principio de responsabilidad debería incitar a buscar, junto
a los procedimientos ya existentes de control democrático y jurisdiccional, procedimientos de evaluación que favorezcan el
debate público; debería, por último, hacerse un esfuerzo para aligerar las imposiciones del derecho Comunitario, sacando a
los servicios Públicos industriales y comerciales del estatuto derogatorio en que los tiene encerrado el objetivo europeo de la
concurrencia y, restituyendo al principio de subsidiariedad la pausibilidad de la que ahora carece.

30 Círculo de Derecho Administrativo

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico
perspectiva, el monopolio no puede aparecer ni
como la única garantía de servicio Público, ni
como la única forma bajo la cual se esté libre
del riesgo de las acciones abusivas respecto de la
libertad de iniciativa de las empresas privadas, o
no contribuya a alienar al usuario bajo el pretexto
de proteger sus intereses142.
del mismo modo - según el Conseil d’État –, “la
noción actual del servicio Público no impone ni la
de la propiedad pública, ni la de monopolio, ni la
de gratuidad, incluso la de distribución igualitaria;
por tanto, parece en cambio, posible afirmar, que
no habría servicio Público sin dominio o regulación
pública, y más precisamente sin la puesta en
funcionamiento de procedimientos de regulación
distintos de aquellos que están normalmente a
disposición del poder público (informaciones
económicas y sociales, normas fiscales, sociales,
de policía, incluso técnicas y de competencia),
en sus relaciones con el mercado de los actores
económicos143.
C. El Servicio Público y la libre competencia:
armonización y regulación
el Conseil d’État incide también sobre la necesidad
de “cercar el campo del servicio Público”, es decir,
tiene claro que deberían establecerse un consenso
sobre los límites y los riesgos que comporta, en una
perspectiva de optimización de las satisfacciones
colectivas, el libre juego del mercado.
Para procurar dicho objetivo, identifica aquellas
situaciones que imponen llegar a dicho consenso:
la impotencia del mercado para asegurar que se
tomen en cuenta las necesidades no solventadas o
mal solventadas; la tendencia a multiplicar los efectos
de la externalización de diferentes suertes de costos;
las preferencias acordadas muy generalmente por
los operadores económicos revistiéndose sobre el
mercado en el corto plazo sobre el largo plazo, con
las consecuencias que aquello comporta en materia
de inversiones y de i+d; los efectos destructores
engendrados por la competencia excesiva que
hacen el juego de infratarificación y de “descrème”
142
Rapport Public du Conseil d’État pour 1994. Service public, services publics, déclin ou renouveau…, Ob. Cit., p. 56. dentro de
esta línea, a. WiNCKLeR, Loc. Cit., ídem; considera que si bien hace mucho tiempo se ha asimilado en Francia servicio Público
y monopolio, ambas deben distinguirse ya que “ciertos monopolios públicos no realzan el ejercicio de una actividad de servicio
Público (es, por ejemplo el caso de los monopolios fiscales, tales como el de seita en Francia) mientras que ciertos servicios
Públicos funcionan fuera de todo monopolio del estado (tal como el servicio Público hospitalario o aquél de la educación)”; de
acuerdo con esto, según el autor, “el recurso al monopolio está raramente justificado por el objeto mismo del servicio”.
143
Ob. Cit., p. 61.
144
Ob. Cit., pp. 63-64.
145
Ob. Cit., p. 68.
146
Ob. Cit., p. 109.
147
Ob. Cit., p. 110.
de los servicios rentables, desamparándose los
diego Zegarra valdivia
servicios que no lo son144.
señaladas aquellas situaciones en las que se
muestra la necesidad de establecer un marco
regulado respecto de aquellas actividades que se
desarrollan a través de servicios Públicos, el Conseil
d’Éat considera que es necesario saber hasta qué
punto la noción de interés general puede, dentro
de tal perspectiva, justificar los avances sea del
servicio Público, sea del sector público, a la vista
de consideraciones extraídas directamente de los
límites del mercado, o a la vista de los criterios
derivados de la exigencia de la rentabilidad o de
competitividad de los operadores pertenecientes a
su esfera de influencia145.
dentro de esta línea, un apunte interesante
en el Rapport es aquél que señala que “si bien
la construcción europea se ha establecido
esencialmente sobre el signo de la promoción o
del restablecimiento de la competencia, la idea
que existe un lugar, al lado de la competencia, de
una parte para las preocupaciones de cohesión
económica y social, y de otra parte para la
colaboración de entre los países miembros, no está
totalmente ausente del tratado de Maastritch”146.
según el Conseil d’Ètat, lo señalado se puede
encontrar expresado en el artículo 129-a (título Xi)
y 130-a (título Xvi), y de ello puede desprenderse
la disponibilidad que se revela en este tipo de
preocupaciones, que pueden ser encaminadas
para “echar las bases de servicios Públicos a
escala europea y de forma más general, de una
concepción europea del servicio Público”147.
este último planteamiento es el que luego encamina
el Rapport dentro de la idea de ir hacia una Carta
europea de los Servicios Públicos; por lo que, hace
referencia a lo que considera un esbozo de dicha
Charte y que es producto del trabajo del Grupo
X europe-Réseux, de la Misión europe equipment
(eUReQ) y de un grupo de trabajo interministerial
presidido por Jean Louis Bianco, entonces (1992)
Ministro de infraestructuras.
Círculo de Derecho Administrativo 31

este documento se elaboró con el propósito de
“promover una aproximación nueva y consensual
Rda 12 - Regulación de servicios Públicos e infraestructuras
“d’une service public au niveau européen” y de
contribuir a la construcción europea para la
apertura de redes a la competencia, dentro del
respeto de sus especificidades, pero también para
la armonización y la integración de sus redes, así
como para la puesta al día de políticas comunes, sea
sectoriales (energía, transporte, comunicaciones),
sea transversales (social, industrial, comercial,
ambiental)”148.
de las principales ideas de la Carta, el Conseil
d’État destaca aquella en la que se señala la
necesidad de una aproximación relativa y pluralista
de la noción de servicio Público (misión de interés
general en la cual una autoridad pública tiene
decidido asegurar la gestión; institución pública
o privada que haya recibido la delegación para
ejercer tal misión; o todavía gestión o regulación
pública), de manera que se respeten las tradiciones
culturales y jurídicas nacionales, y la oportunidad
que se haya puesto el acento sobre las misiones a
las que se apunta y los procedimientos de dominio
público movilizados, antes bien que sobre las
dimensiones estatutarias o institucionales149.
Lo señalado va a redundar, entonces, en el
reforzamiento de los principios tradicionales
del servicio Público (igualdad, continuidad y
adaptación) y va a llevar proponer otros como el de
universalidad de un servicio mínimo, transparencia
y participación, por un lado, y del lado institucional
el de subsidiariedad, relatividad, pluralismo de
los estatutos de los reguladores y neutralidad
de la Unión europea respecto de este estatuto,
separación de reguladores y de operadores,
unidad de reguladores sobre un territorio
establecido, así como complementariedad entre
reguladores y combinación entre los operadores
de la competencia y de la cooperación.
D. El servicio universal
Finalmente, otro de los planteamientos que destacan
en el Rapport es el referido a el Servicio Universal,
ya que de un análisis de la figura, el Conseil d’État
considera que “la aparición en cierto número
de textos comunitarios de la noción de servicio
universal tiene; en primer lugar, que ser vista como
un paso sobre el reconocimiento de la noción de
148
Ob. Cit., pp. 110-111.
149
Ob. Cit., p. 111.
150
Ob. Cit., p. 114.
151
Ob. Cit., p. 126.
152
KOvaR, R. y siMON, d. (dirs.). Service public et Communauté européenne: entre l’intérêt général et le marché. Tome I: Introductions
et approche sectorielle. Tome II: Approche transversale et conclusions. editorial: La documentation Française, París, 1998.
32 Círculo de Derecho Administrativo
Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico
servicio Público, al menos como testimonio de la
evolución del pensamiento de los responsables
europeos en un sentido favorable para la toma
de conciencia de que las necesidades de interés
general no pueden encontrar su satisfacción por
el solo funcionamiento del mercado (…), en vista
de la satisfacción de las cuales se ha hecho un
llamado a la noción de servicio Público”150.
aunque extensa, la cita expresa claramente la
preocupación del Conseil d’État de hacer hincapié
en que a pesar que las autoridades comunitarias
han introducido nuevas nociones, aquellas no han
podido sustraerse de algunos de los elementos
característicos de la noción del servicio Público, no sin
antes reconocer que “si numerosos y diversificados
son los parámetros que gobiernan la evolución de
los contornos y las características de los servicios
Públicos no es fácil identificar aquellos sobre los
cuales es conveniente de actuar prioritariamente
para favorecer una reevaluación del concepto y una
renovación de sus ilustraciones”151.
Respecto de esto último, el Conseil d’État considera
que una y otra - identificar y favorecer -, pasan por
un retorno a las fuentes, y para una mejor toma de
conciencia de los nuevos acontecimientos que se
manifiestan en la materia, y de nuevos apremios
que la regirán.
3. Las transformaciones en el funcionamiento
y organización de los Servicios Públicos
A. La liberalización de ciertos sectores
La síntesis que hemos hecho del contenido del
Rapport Public 1994 constituye la más clara defensa
institucional del servicio Público “a la française”
en el contexto comunitario europeo. sin embargo,
dicha temática ha sido también materia de
análisis en sucesivos trabajos en los que podemos
encontrar las transformaciones operadas luego
que el derecho francés ha aplicado la normativa
comunitaria en las actividades de interés económico
general, en las que la noción de servicio Público
constituía su marco de referencia.
Uno de los importantes estudios sobre esta materia
es el colectivo dirigido por R. KOvaR y d. siMON,
Service public et Communauté européenne: entre
l’intérêt general et le marché152, en el que, de
 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico
forma general, se señala que Francia no ha sido
ajena a los cambios que progresivamente ha ido
generando el espacio comunitario.
esta ofensiva comunitaria, en opinión de MaRCOU,
a menudo ha sido percibida en Francia como el
cuestionamiento de un modo de organización y de
ejercicio de funciones consideradas esenciales para
la colectividad que parecería íntimamente ligada
a la concepción del estado, más ampliamente
admitida en la sociedad, la de un estado a la vez
protector y responsable del desarrollo económico,
que si bien no es propia de Francia, ha encontrado
en este país una expresión sintética en la noción de
servicio Público, que desde principios del siglo XX se
ha impuesto, a la vez como una filosofía política y
como una noción central de derecho Público153.
Respecto del proceso seguido, WiNCKLeR ha
señalado que el debate se había cristalizado
en Francia “alrededor de un enfrentamiento
maniqueo oponiendo el “servicio Público a la
francesa” a la libre competencia pretendidamente
defendida por Bruselas, “el interés general en la
ley del mercado”154.
esto significaba, según el citado autor, olvidar
que el derecho comunitario no está solo, ni es el
principal factor que impulsa hacia una reforma
de los servicios Públicos y la liberación de ciertos
sectores sometidos a un monopolio público,
sino que, es necesario considerar también las
evoluciones tecnológicas.
asimismo, el WiNCKLeR subraya el hecho de que
sacralizar al servicio Público en Francia, volvería
entonces más difícil su necesaria modernización,
considerando que el derecho comunitario
obliga a salir de esos esquemas de pensamiento
simplificadores para aprender a “pensar el servicio
Público dentro de un ambiente competencial”155.
si bien se justifica la agudeza de la opinión antes
señalada, de hecho, hoy en día encontramos que no
obstante el apego a su modelo teórico de servicio
Público, éste no ha sido ni es un punto dogmático
153
MaRCOU. G., “de l’idée de service public au service d’intérêt général”, en F. MOdeRNe, y G. MaRCOU (éds.). La idée de
service public dans le droit des États de l’Union Européenne. editorial: L’Harmattan, París, 2001, pp. 365-366.
154
WiNCKLeR, a., Ob. Cit., p. 22.
155
WiNCKLeR, a., Ob. Cit., p. 23.
156
OBeRdOFF, H., Ob. Cit., p. 98.
157
OBeRdOFF, H., Loc. Cit., idem.
158
vOisset, M., “Le services publics en France”. “Le services publics en France”. en: a. MassON – COLiN, Europe, Concurrence
et Service Public, Ceep, París, 1995, p. 120.
159
MOdeRNe, F., “Les mutations des services publics en droit français”…, Ob. Cit., p. 20. Para el autor, “ciertas de las mutaciones
contemporáneas son justificadas por la necesidad de conformar las reglas de gestión con las nuevas demandas técnicas,
económicas o políticas del momento”.
160
MOdeRNe, F., “Les mutations des services publics en droit français”…, Loc. Cit., idem.
que haya impedido a Francia hacer evolucionar
diego Zegarra valdivia
progresivamente, pero de manera significativa, sus
servicios Públicos. Una lectura contemporánea de
los elementos que componen la noción, así como
de los principios que la sustentan, ha ido impulsando
su transformación en profundidad156.
después de muchos años, en Francia, se asiste a
importantes transformaciones del funcionamiento
y organización de numerosos servicios Públicos,
lo cual se explica por múltiples factores, como el
hecho que los usuarios de los servicios Públicos
adopten más y más frecuentemente la postura de
cliente y de consumidor de servicios Públicos, con
las exigencias comparables sobre todo de cara a
los servicios industriales y comerciales; además
de ello, la evolución técnica obliga a los servicios
Públicos a modernizarse157.
vOisset sostiene que este proceso se ha debido
a una serie de factores que han reducido la
originalidad de la noción de servicio Público
francés158; por su parte, MOdeRNe justifica que
ciertas mutaciones contemporáneas se estén
produciendo en la referida noción159. ahora bien,
a pesar de tener puntos de partida distintos, ambos
autores coinciden en que esto se ha debido a la
búsqueda de una gestión más eficaz que implica
adaptar las reglas de gestión a las nuevas demandas
técnicas, económicas o políticas del momento
(liberalización de la economía mundial); y, por la
voluntad de ajustar los modos de gestión de los
servicios Públicos a los imperativos comunitarios
es decir, a tomar más en cuenta las reglas de la
competencia y de la competitividad insertas en el
derecho de la Unión europea.
según MOdeRNe, es necesario reparar en el
hecho que todavía persisten las consideraciones
nacionales que no se apoyan, ni sobre la
preocupación de eficacia en la gestión, ni sobre
la voluntad de abrirse a la competencia; “y, bien
entendido, las demandas financieras o comúnmente
públicas, pesarán mucho, llegado el caso, sobre el
ritmo de las reformas emprendidas y ciertamente
sobre la voluntad de emprenderlas”160.
Círculo de Derecho Administrativo 33
 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

ahora bien, son evidentemente los servicios procesos de adecuación de los servicios Públicos
Públicos más próximos al mercado - aquellos franceses contemporáneos167.
Rda 12 - Regulación de servicios Públicos e infraestructuras

de objeto industrial y comercial -, los que han

conocido las evoluciones más profundas, y, los que
se han conservado en Francia, porque el mercado
único ha conducido hacia una armonización de
las legislaciones y a una cierta homogenización de
los modos de gestión de estos servicios, bajo pena
de distorsionar la competencia161.
B. Las tensiones derivadas de la aplicación de
las exigencias comunitarias
desde un punto de vista dogmático, este proceso de
mutación162 ha afectado directamente los principios
esenciales de la noción de servicio Público, lo
que ha hecho necesario, frente a la extensión sin
control de los principios de funcionamiento de los
servicios Públicos, su consolidación y modulación
de acuerdo con las circunstancias, cometido este
último de difícil consecuencia en el caso de los
principios adyacentes163 por su dispersión y débil
coherencia.
de otro lado, se han identificado tensiones en los
modos de gestión de los servicios Públicos, donde
la noción de red, que era desconocida por los
juristas hasta una época reciente, ha interferido
con la aproximación clásica del servicio Público y
le confiere una connotación específica, difícil, para
traducir en términos jurídicos apropiados164.
Las referidas tensiones han tenido, según
MOdeRNe, de un lado, su manifestación en
la fragmentación orgánica de la gestión de
los servicios Públicos debido principalmente
al fenómeno de la privatización, el fenómeno
de la descentralización y el fenómeno de la
autonomización de las estructuras de gestión165. de
otro lado, se manifiestan también desde un punto
de vista funcional en la disociación “que tiende
a separar, al menos en la gestión, los servicios
Públicos “comerciales”, el “servicio Público” y la
“gestión en monopolio”166; y, en la disociación
entre las funciones de regulación y las funciones
de gestión, siendo una tendencia relevante en los
ahora bien, al aplicar directamente al derecho
francés de servicios Públicos la reglamentación
comunitaria, respecto a lo que ha generado
importantes movimientos es principalmente sobre
tres elementos de este derecho: en primer lugar,
sobre sus fuentes jurídicas; en segundo lugar, sobre
sus fronteras y su campo de aplicación; y, en tercer
lugar, sobre sus reglas de funcionamiento168.
tratándose de las fuentes jurídicas y de forma
específica en aquellas del ámbito constitucional,
con la adopción del tratado de Maastricht
en Francia fue necesaria la adecuación de la
Constitución de 1958, que se efectuó a través de la
revisión constitucional del 25 de junio de 1992 (Ley
Constitucional Nº 92-554); asimismo en el ámbito
legislativo, reglamentario y jurisprudencial dichas
fuentes del derecho de los servicios público han
sido modificadas para la recepción de la normativa
comunitaria en el derecho interno, sea porque ésta
tiene un efecto directo, sea por armonización. a ese
respecto, la jerarquía de las fuentes del derecho
ha sido modificada y una suerte de colaboración
se esboza en la elaboración del derecho, por
acuerdo previo para la promulgación de normas
nacionales, con las autoridades comunitarias.
sobre la evolución de las fronteras y el campo
de aplicación de los servicios Públicos bajo
la influencia de la normativa comunitaria de
los servicios de interés económico general,
el desarrollo de la normativa comunitaria ha
mostrado que hay diferencias entre lo que Francia
entiende por servicio Público de carácter industrial
y comercial y aquella noción de empresa a cargo
de la gestión de servicios de interés económico
general. esto se deriva de que en la normativa
comunitaria de actividades de servicio Público,
el respeto del principio de competencia es
singularmente importante y ello es conforme con
el objeto de los tratados que, para establecer un
mercado común, apuntan a eliminar los obstáculos
a la libre circulación de mercancías y de servicios,

161
vOisset, M., Loc. Cit., idem. sobre este período de cambios el autor sostiene: “estamos actualmente en un momento bisagra
en los cambios que afectan a estos servicios: los reglamentos antiguos o modificados, de forma pragmática, con sucesivas
improntas, sector por sector, pero las nuevas reglas del juego, las nuevas fronteras, no están absolutamente dibujadas o
claramente perfiladas. La coexistencia de reglas de diferente inspiración, en este período de dulce ruptura, no resulta siempre
fácil”.
162
seguimos aquí el análisis de F. MOdeRNe, “Les mutations des services publics en droit français”…, Ob. Cit., p. 23-24.
163
el autor se refiere a los principios de neutralidad, participación y transparencia, entre otros.
164
MOdeRNe, F., “Les mutations des services publics en droit français”…, Ob. Cit., p. 25.
165
Loc. Cit., idem.
166
Ob. Cit., p. 27.
167
Ob. Cit., p. 29.
168
en este punto seguimos el trabajo de M. vOisset, Ob. cit., pp. 123-128.

34 Círculo de Derecho Administrativo

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico
de los capitales y de las personas, estableciendo
especialmente un régimen que asegure que la
competencia no sea falseada.
en el caso de los servicios industriales y comerciales
franceses, al ser gestionados directamente por los
poderes públicos o a través de empresas públicas,
disponer de un monopolio, de derechos exclusivos
o especiales, se benefician frecuentemente
de las finanzas públicas y son susceptibles de
falsear la competencia. Por este motivo es que el
artículo 37º del tratado de Roma había previsto
la reorganización progresiva de los monopolios
nacionales que presenten un carácter comercial y
especialmente las empresas públicas, a las cuales
los convenios otorgan derechos especiales o
exclusivos, de manera que estos derechos debían
ser reorganizados o suprimidos, salvo si se trataba
de empresas a cargo de la gestión de servicios de
interés económico general (artículo 90º numeral
2 tUe), si las reglas de competencia fuesen un
obstáculo para el cumplimiento de su particular
misión.
si bien estas reglas son de interrelación delicada
y evolutiva, las mismas han introducido una gran
novación en el derecho francés de los servicios
Públicos de carácter comercial e industrial. Han
conducido al reordenamiento de las fronteras
entre actividades que constituían las misiones
particulares y que podían derogar aquellas reglas
de competencia establecidas en la normativa
comunitaria169.
Las reglas de funcionamiento de los servicios
Públicos han tenido que modificarse al incorporar
el derecho francés de los servicios Públicos
a la normativa comunitaria; así, de un lado,
se han reorganizado las reglas en materia de
monopolios, de derechos exclusivos y especiales,
y, de otro, se han vuelto más transparentes y se han
clarificado cierto número de reglas tradicionales
de funcionamiento de los servicios Públicos de
carácter industrial y comercial.
Finalmente, como en el resto de países de la Unión
europea, la aplicación de la normativa comunitaria
ha tenido como efectos, la separación de funciones
entre regulador y operador de los servicios - como
169
vOisset, M., Ob. Cit., p. 124.
170
MOdeRNe, F., “Les transcriptions doctrinales de l’idée de service public”…, Ob. Cit., p. 32.
171
Loc. Cit., idem. sobre el servicio universal, el autor sostiene que “se trata de por lo esencial de un servicio mínimo, en el cual
las prestaciones serán determinadas sector por sector en función de las características del sector liberalizado, y en el cual se
beneficia a todos los usuarios con una demora razonable y un precio aceptable”.
172
p. 34.
173
Loc. Cit., idem.
se señalaba en el Rapport Public 1994 - y la
diego Zegarra valdivia
aplicación de obligaciones de servicio universal
que progresivamente van siendo diseñadas por el
derecho comunitario.
el acercamiento entre el derecho interno francés
y el derecho comunitario sobre este terreno
revela, según MOdeRNe, una convergencia de
aproximaciones teóricas que permiten observar,
a través de un análisis económico, que “la
especificidad de los servicios reside más en su
ejecución de carácter colectivo y en su financiación
por el contribuyente, que en las relaciones que
éstos mantienen con los usuarios”170.
La aplicación de la legislación comunitaria ha
traído consigo, como se hizo referencia en el
apartado precedente, la noción de servicio
universal, la misma que encuentra en una óptica
de mercado, o si se prefiere, en lo que se denomina
la lógica mercantil del consumo, la que establece,
a su manera, la superioridad del mercado en la
satisfacción de las necesidades de interés general,
de manera que el operador a cargo del servicio
universal no será necesariamente operador público
y es susceptible de adaptarse asimismo a las
demandas de los clientes y a que la delimitación
de su perímetro, es operada para cada sector por
enumeración precisa de las prestaciones debidas
por los operadores171.
Lo que es cierto, conforme lo manifiesta el
Rapport Public 1994, es que muchas de las
consideraciones que están en la base de la noción
del servicio universal (existencia de una misión
de interés económico general, aplicación de los
principios clásicos de igualdad o de continuidad,
etc.), “se reencuentran mutatis mutantis en las
reivindicaciones vinculadas con el sector público
“a la francesa””172. según MOdeRNe, en opinión
que compartimos, lo dicho no será suficiente para
sustituir el servicio universal con el service public
francés, ya que este último tiene otras exigencias
y responde a objetivos sensiblemente más
diversificados173.
dentro de este nuevo contexto, en Francia, el
servicio Público aparece fuera del mercado como
una forma de organización de los poderes públicos y
Círculo de Derecho Administrativo 35
 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

luego, dentro del mercado en tanto que es un actor de un punto de equilibrio estable entre el estado
económico; así, esta doble naturaleza va a conducir y la sociedad, entre el estado y el mercado, lo
Rda 12 - Regulación de servicios Públicos e infraestructuras

a las instituciones europeas a situar un verdadero que ha realzado sorprendentemente de nuevo

mercado de servicios especialmente en red174.
a modo de conclusión, es necesario señalar que si
bien es posible que, insertado en el nuevo contexto
nacional y comunitario, el servicio Público podrá
ser un poco menos francés, ya que tendrá que
trabajar, y esto es lo deseable, en el mantenimiento
de la cohesión social, la cual es, no se olvide,
uno de los pilares de la europa comunitaria175.
es de esta forma que éste se habrá vuelto más
europeo176.
VI. El Service Public y el sistema conceptual
europeo
el derecho Comunitario ha representado un factor
de cambio en el sector de los servicios Públicos al
ser un componente esencial del estado social (o
del bienestar), y encontrarse en expansión buena
parte del siglo pasado177.
Como es conocido, uno de los objetivos prioritarios
de la Unión europea es el de la promoción,
mediante la instauración de un mercado común y
de una unión económica y monetaria y mediante
la actuación de políticas de acción común, un
crecimiento sostenible y anti inflacionista, un elevado
nivel de producción social, el mejoramiento de la
calidad de vida, la cohesión económica y social y
la solidaridad entre los estados miembros178.
es sobre estas bases, que actualmente vienen
operando una serie de transformaciones y han
surgido una serie de corrientes que frente a algunos
planteamientos radicales que niegan al estado
toda función interventora, postulan la búsqueda
el viejo concepto de servicio Público179. Lo que
resulta notorio en este contexto es que el derecho
comunitario ha establecido su propio sistema
conceptual, en el que es posible identificar los
servicios de interés general, los servicios de interés
económico general, las obligaciones de servicio
Público y el servicio universal.
1. Los servicios de interés general
en palabras de MaLaRet, “los servicios de
interés general representan un factor esencial del
modelo europeo de sociedad”180, y esta idea de
centralidad, según la autora, se encuentra presente
en todos los sistemas jurídicos de la Unión, “a
pesar de que también por sus distintas tradiciones
constitucionales sean profundas las divergencias
en relación a las ordenaciones institucionales, a
las concepciones y a las teorías jurídicas, a las
relaciones estado sociedad, a la distribución de
obligaciones entre administración y mercado, a
las culturas jurídicas, a las formas de intervención
pública”181.
Para la Comisión, los servicios de interés general
son “actividades de servicio, comerciales o no,
consideradas de interés general por las autoridades
públicas y sujetas por ello a obligaciones de servicio
Público”182. asimismo, a través de la Comunicación
de 1996 señala que “estos servicios responden,
en efecto a necesidades fundamentales”183, que
son sus “principios esenciales de funcionamiento:
continuidad, igualdad de acceso, universalidad y
transparencia”184; y, se concluye expresando: “en
el núcleo de las consideraciones figura el interés
del ciudadano, cuyo ejercicio exige en nuestras

174
MesCHeRiaKOFF, a.s., Ob. Cit., p. 69.
175
seguimos el plantemianto de F. MOdeRNe, “Les mutations des services publics en droit français”…, Ob. Cit., p. 31.
176
MOdeRNe, F., “Les mutations des services publics en droit français”…, Loc. Cit., idem.
177
CLaRiCH, M., “servici Pubblici e diritto europeo della concorrenza: L’esperienza italiana e tedesca a confronto”, Rivista Trimestrale
di diritto pubbic, fasc. 1, 2003, p. 91.
178
LUCia, L. de, La regolazione amministratica dei servizi di pubblica utilitá. editorial: Giappichelli, torino, 2002, p. 49.
179
MaRtiN ReBOLLO, L., Ob. Cit., p. 627. Respecto del proceso que se está desarrollando, en palabras del autor: “se trata de
una cuestión por lo demás apasionante y, en estos momentos (...) en pleno proceso de evolución, cuyas consecuencias últimas
no se vislumbran aún completamente en el mundo de acelerados cambios que vivimos. se trata, en efecto, de una cuestión de
plena actualidad que conecta directamente con las transformaciones de los últimos años, con el auge de las privatizaciones, la
liberalización económica, la globalización, el nuevo papel del estado y, por lo que hace a la europa comunitaria, la incidencia
de un derecho nuevo, el derecho Comunitario como derecho supranacional que superpone al de los estados que integran la
Unión y que, poco a poco se abre paso planteando nuevos interrogantes y apuntando renovadas perspectivas de evolución en
el futuro inmediato” (p. 628).
180
MaLaRet, e., Ob. Cit., p. 579. esta es precisamente la idea con la que se inicia la última Comunicación de la Comisión sobre
Servicios de Interés General, COM 2001/C 17/04.
181
Loc. Cit., ídem.
182
al respecto, vid. la COM (96) 443 final, de 11 de septiembre de 1996, p. 2.
183
al respecto, vid. la COM (96) 443 final, de 11 de septiembre de 1996, numeral 6, p. 3.
184
al respecto, vid. la COM (96) 443 final, de 11 de septiembre de 1996, numeral 7, p. 3.

36 Círculo de Derecho Administrativo

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

sociedades la garantía de acceso a servicios colectivos comúnmente asumidos: la cohesión

diego Zegarra valdivia

esenciales y la persecución de objetivos prioritarios.
Los servicios de interés general están de esta forma
al servicio del conjunto de la sociedad y por lo
tanto, de todos los ciudadanos (…)”185.
de otro lado, el Libro verde señala que los
servicios de interés general “constituyen una
realidad compleja y en constante evolución”186
que “abarca un amplio espectro de actividades de
diverso tipo – desde ciertas actividades propias de
las grandes industrias de redes (energía, servicios
postales, transporte y telecomunicaciones) hasta la
sanidad, la educación y los servicios sociales -, de
dimensiones diversas - unas de ámbito europeo,
incluso mundial, otras de ámbito simplemente
local -, y de diferente naturaleza - sometidas o
no a la disciplina del mercado”187. “La forma en
que se organizan estos servicios difiere en función
de las tradiciones culturales, la historia y las
condiciones geográficas de cada estado miembro,
así como de las características propias de la
actividad en cuestión, sobre todo en su desarrollo
tecnológico”188.
social, el medio ambiente, la protección de los
consumidores, la garantía de un mínimo común
de bienestar190.
Lo que debe destacarse es que los servicios
de interés general no pueden equipararse con
aquellas actividades reglamentadas o sometidas a
control o supervisión administrativa. Como sostiene
MaLaRet, se trata de servicios que suministran
prestaciones a la colectividad, “a la colectividad
contemplada en su conjunto o de manera
individualizada a los ciudadanos como miembros
de la comunidad, y de esta prestación deriva un
incremento del bienestar colectivo, generan una
mayor cohesión social”191.
esto último explicaría, en palabras de MaLaRet,
el por qué los poderes públicos asumen unas
funciones especiales en relación a estas tareas,
no dejándolas al albur del mercado, sino que
determinan el qué, quién y cómo y con cargo a qué
fondos deben realizarse determinadas misiones de
interés general192.

el Libro Blanco de los servicios de interés general,
ha seguido la pauta de la definición de tales
servicios, estableciendo que si bien la expresión no
ha sido incluida en el tUe y que su origen deriva
de la expresión “servicios de interés económico
general”, debe ser entendido en un sentido más
amplio que éste último, ya que “abarca los servicios,
sometidos o no a la disciplina del mercado que las
autoridades públicas consideran de interés general
y están sometidos a obligaciones específicas de
servicio Público”189.
sobre la base de lo señalado, consideramos que
son servicios de interés general aquellas actividades
públicas o privadas que pueden abarcar servicios
de mercado o no, que tienen a su cargo misiones
de interés general - por lo que deben responder a
principios de continuidad, universalidad e igualdad
de acceso y transparencia -, y que por ello están
sometidas a obligaciones de servicio Público en
atención a razones diversas que plasman valores
Respecto a la relación entre la noción de servicio
de interés general y la noción de servicio Público,
MaRCOU sostiene que el proceso europeo ha
conducido a formar una noción comunitaria
de servicio Público bajo la denominación de
servicio de interés general, y su elaboración
parece asociada a la constitución de la Unión
europea como una nueva colectividad política,
sin embargo, “esta noción difiere de aquella del
derecho administrativo francés moderno, aunque
también ha sido la heredera, a causa del estatuto
reconocido a las libertades económicas por el
tratado; se introduce en las relaciones comerciales
antes que en la interdependencia social”193.
Por su parte, MONti considera que tanto “en el
tratado como también en la política comunitaria,
es reconocida la exigencia de templar el
funcionamiento de la economía de mercado para
la persecución de objetivos de solidaridad y de
igualdad de trato, en esa medida, los servicios

185
al respecto, vid. la COM (96) 443 final, de 11 de septiembre de 1996, numeral 8, p. 3.
186
al respecto, vid. la COM (2003) 270 final, de 21 de mayo de 2003, p. 6.
187
al respecto, vid. la COM (2003) 270 final, de 21 de mayo de 2003, Loc. Cit., ídem.
188
al respecto, vid. la COM (2003) 270 final, de 21 de mayo de 2003, Loc. Cit., ídem.
189
al respecto, vid., la COM (2004) 374 final, de 12 de mayo de 2003, p. 24.
190
sobre este tema vid. las definiciones propuestas por L. MaRtiN ReBOLLO, Ob. Cit., p. 640 y J. L. MaRtiNeZ LOPeZ-MUÑiZ, Ob.
Cit., pp. 2798-2799. Vid. también la caracterización que hace de los servicios de interés general LUCia, L. de, Ob. Cit., p. 51
191
MaLaRet, e., “servicio Público, actividad económica y competencia ¿Presenta especificidades la esfera local?..., Loc. Cit.,
ídem.
192
Loc. Cit., ídem.
193
MaRCOU, G., Ob. Cit., pp. 375-376.

Círculo de Derecho Administrativo 37

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

de interés general responden a esta exigencia de de acuerdo con lo señalado los servicios de interés
ofrecer una contribución esencial a la cohesión económico general constituyen un subconjunto
Rda 12 - Regulación de servicios Públicos e infraestructuras

económica y social de nuestra sociedad”194. de los servicios de interés general, y comprenden

asimismo, complementando el planteamiento de
MaRCOU, convenimos con MONti en que “los
criterios a los cuales responde la prestación de
servicios de interés general son criterios inherentes
al servicio Público: satisfacción de las necesidades
comunes, protección del medio ambiente y del
territorio, cohesión económica y social, protección
de los consumidores”195; y de que “sobre el plano
funcional eso se manifiesta en el respeto de los
criterios de continuidad, de libertad y de igualdad
de acceso a la prestación y a la universalidad de
esta última”196.
únicamente la actividad de carácter económico
prestada a título oneroso y que los poderes
públicos se ocupan de promover en pro del interés
general.
Por otro lado, es necesario referir que la Comisión
europea ha caracterizado y definido de forma
general los servicios de interés económico general,
en los distintos documentos que ha producido sobre
esta materia. en el caso de las Comunicaciones de
1996 y 2000:
COM 96(443) final:

B. Los servicios de interés económico general “Mencionados en el tratado en el artículo 90,

Previo a realizar un desarrollo más amplio del
significado de los servicios de interés económico
general en el que pueda destacarse su
importancia197, una definición que consideramos
apropiada para caracterizarlos es la que sostiene
sORaCe, para quien, por servicio de interés
económico general “puede entenderse todos los
servicios susceptibles de disfrute económico en el
sentido de los servicios que pueden ser producidos
y distribuidos en el mercado para así obtener un
beneficio y que por tanto puede ser objeto de
negocio”198.
Como ha afirmado sCHiRatO, es importante
resaltar que la construcción de la noción de servicios
de interés económico general en el derecho
comunitario deriva de un complejo desafío, ya que
al regular las actividades económicas desarrolladas
en cada uno de los países miembros, fue necesario
encontrar una fórmula que se aplicase a todas las
realidades jurídicas los países miembros, formadas
a partir de institutos jurídicos distintos, razón por
la cual, se creó una noción con carácter neutro
y supranacional que no se confundiese ni con los
service public la francesa, ni con el Daseinvorsorge
del derecho alemán, ni con las public utilities del
derecho anglosajón199.
designan las actividades de servicio comercial
que cumplen misiones de interés general, y
están por ello sometidas, por parte de los
estados miembros, a obligaciones especificas
de servicio Público. este es el caso de los
servicios en red de transportes, energía y
comunicación”.
COM (2000) 580 final:
“14. Los servicios de interés económico general
se diferencian de los servicios ordinarios en que
los poderes públicos consideran que deben
prestarse incluso cuando el mercado puede no
tener suficientes incentivos para hacerlo. Esto no
quiere decir que en muchos casos el mercado
no sea el mejor mecanismo para prestar tales
servicios (…)”.
el Libro verde de 2003, define los servicios de interés
económico general de la siguiente manera:
“17. La expresión”servicios de interés
económico general”, utilizada en el artículo
16º y en el apartado 2 del artículo 86º del
Tratado, no aparece definida ni en el Tratado
ni en el Derecho derivado. Sin embargo, en
la práctica comunitaria, se suele designar con

194
MONti, M., “Libéralisation des services publiques et croissance économique dans l ‘Union européenne”, Revue du Droit de
l’Union Européenne, Nº 2, 2000, p. 249.
195
MONti, M., Loc. Cit., idem.
196
MONti, M., Loc. Cit., idem.
197
Conforme lo refiere e. MOaveRO MiLaNesi, Ob. Cit., p. 122; “el Consejo europeo ha subrayado recientemente la importancia
de esta noción con respecto del equilibrio entre las diferentes disposiciones del sistema reglamentario comunitario. el punto 19
de las conclusiones de la Cumbre de Lisboa (de 23 y el 24 de marzo de 2000), declara que “el Consejo europeo estima que es
esencial, en el marco del mercado interior y una economía del conocimiento, de tener en cuenta plenamente las disposiciones
del tratado relativo a los servicios de interés económico general y a las empresas encargadas de la gestión de estos servicios.
invita la Comisión a poner puesto al día su comunicación de 1996, obligada cuenta de las disposiciones del tratado””.
198
sORaCe, d. Diritto delle Amministrazioni pubbliche. editorial: il Mulino, Milano, segunda edición, 2002, p. 114.
199
sCHiRatO RHeiN, vitor. Ob. Cit., pp. 164-165.

38 Círculo de Derecho Administrativo

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

este término aquellos servicios de naturaleza éste término aquellos servicios de naturaleza

diego Zegarra valdivia

económica a los que los Estados miembros o la
Comunidad imponen obligaciones específicas
de Servicio Público en virtud de un criterio de
interés general. Por consiguiente, entran dentro
de este concepto ciertos servicios prestados
por las grandes industrias de redes como el
transporte, los servicios postales, la energía y las
comunicaciones. Sin embargo, esta expresión
abarca igualmente otras actividades sometidas
también a obligaciones de Servicio Público”.
económica a los que los Estados miembros o la
Comunidad imponen obligaciones específicas
de Servicio Público en virtud de un criterio
de interés general. Por consiguiente, entran
en este concepto ciertos servicios prestados
por las grandes industrias de redes, como el
transporte, los servicios postales, la energía y
las comunicaciones (…)”.
C. El servicio universal

“49. Probablemente no sea ni posible ni
conveniente acuñar una definición europea
única y global del contenido de los servicios
de interés general. La legislación comunitaria
vigente en materia de servicios de interés
económico general contiene sin embargo una
serie de elementos comunes que podrían servir
de base para la definición de un concepto
comunitario de estos servicios. Entre estos
elementos destacan los siguientes: servicio
universal, continuidad, calidad de servicio,
asequibilidad, y protección de los usuarios y los
consumidores. Todos ellos remiten a valores y
objetivos comunitarios. Han sido incorporados
como obligaciones en las legislaciones
respectivas y tienen como objeto garantizar
objetivos tales como la eficacia económica, la
cohesión social o territorial y la protección y la
seguridad de todos los ciudadanos. Pueden ser
completados asimismo por obligaciones más
específicas en función de las características
del sector de que se trate. Aunque han sido
desarrollados para ciertas industrias de redes,
podrían resultar asimismo pertinentes para los
servicios sociales”.
de forma general puede señalarse que el servicio
de interés económico general “contiene” a su vez
al servicio universal, que consiste en un conjunto
mínimo de servicios de buena calidad, que debe ser
prestado en cualquier estado miembro a un precio
accesible a todos los usuarios, independientemente
de la localización geográfica.
La noción de servicio universal tiene un origen
reciente y las razones de ello pueden encontrarse
principalmente en la lenta realización del proceso
de liberalización y en la falta de certeza en que
se encontraba la política comunitaria cuando se
trato de afirmar un régimen jurídico que garantice
los principios de igualdad y de solidaridad en los
cuales declara inspirarse la Comunidad201.
ahora bien, si queremos explicar este origen y el
contenido del servicio universal202 podemos partir
de que al haber sido individualizadas como interés
público la satisfacción de algunas necesidades
de todos los ciudadanos o de una determinada
categoría, puede suceder que la misma no esté
asegurada por la existente actividad económica
privada libremente ejercida203.

Finalmente Libro Blanco de 2004, define los
servicios de interés económico general de la
siguiente manera200:
“La expresión “servicios de interés económico
general” utilizada en el artículo 16º y en
el apartado 2 del artículo 86º del Tratado
no aparece definida ni en el Tratado ni en
el Derecho derivado. Sin embargo, en la
práctica comunitaria se suele designar con
de producirse esta situación puede ser impuesta
a la empresa que ejerce tal medidas regulatorias
específicas dirigidas a asegurar la deseada
satisfacción del interés público, o, de otro
lado, “cuando la calidad de las prestaciones
vienen específicamente reguladas; así como,
las correspondientes demandas de los usuarios
(que deben ser de una magnitud tal que sean
soportables por los consumidores), se configurará
aquello que – con terminología proveniente de los

200
al respecto, vid., la COM (2004) 374 final, de 12 de mayo de 2003, p. 24.
201
CaRtei, G. F., Il servizio universale. editorial: Giuffrè, Milano, 2002, p. 142. al respecto, s. MUÑOZ MaCHadO, Tratado
de Derecho Administrativo y Derecho Público General…, Ob. cit., p. 1138; señala que el servicio universal es “una noción
empleada en el marco de los procesos de liberalización, como complemento de los mismos, para garantizar la disponibilidad
permanente y la calidad de los servicios existentes para todos los usuarios y consumidores”.
202
Para lo cual nos valemos de la explicación que hace d. sORaCe, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Ob. Cit., pp. 117-
118.
203
Hipótesis esta última a la que los economistas describen señalando que el mercado se muestra incapaz de satisfacer las
necesidades sociales y hablan por lo tanto de fallos de mercado.

Círculo de Derecho Administrativo 39

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

estados Unidos de américa, hecha propia por el correos por ejemplo. Las obligaciones que
derecho comunitario – viene a definir, para algunos derivan de este servicio tienen por objeto
Rda 12 - Regulación de servicios Públicos e infraestructuras

sectores, el contenido del servicio universal”204. garantizar el acceso de todos a determinadas

esto quiere decir, que si se produce la
despublificación de una determinada actividad no
puede dar lugar a que los colectivos de la población
más débiles, o menos rentables para quienes
son los operadores, dejen de recibir aquellas
prestaciones que en un momento determinado
son consideradas ineludibles para desarrollar
una vida humana en condiciones adecuadas;
siendo esto así, la universalidad en la prestación
vendrá a ser ese exigencia que puede imponerse
a los operadores de las actividades liberalizadas,
como un medio para garantizar su extensión a la
generalidad, en condiciones asequibles205.
en el ordenamiento comunitario, observaremos
que a nivel de los tratados falta el reconocimiento
de la universalidad. Ni se le alude en el tratado
Constitutivo de 1957, ni en la antes referida acta
Única europea de 1986, ni tampoco en el propio
tratado sobre la Unión europea de 1992. también,
se omite en el tratado de Ámsterdam de 1997,
que, como lo señalamos anteriormente, reconoce
el rol de los servicios de interés económico general
en la promoción de la cohesión social y territorial.
La elaboración de la noción, por lo tanto, ha
sido desarrollada en el ámbito de interpretación
de la norma del artículo 86º del tUe y “solo
sucesivamente, cuando el respeto de los principios
de libre circulación y de competencia, obtuvieron
reconocimiento, ha comenzado a delinearse la
necesidad de recurrir a una noción que salvaguardase
la tutela de los intereses no económicos”206.
ahora bien, es con la citada Comunicación de la
Comisión de 1996 (sobre los servicios de interés
general en europa) que se define el servicio
universal, como:
“Un conjunto de exigencias de interés general a
las que debería someterse en toda la Comunidad
las actividades de telecomunicaciones o de
prestaciones esenciales, de calidad y a un
precio asequible”207.
Por su parte, la Comunicación del año 2000,
cuando hace una caracterización de lo que es la
misión de los servicios de interés general, alude al
servicio universal de la siguiente manera:
“10. Las necesidades de los usuarios deberían
definirse ampliamente. Es evidente que las de los
consumidores desempeña un papel importante.
Para los consumidores, una garantía de acceso
universal, gran calidad y asequibilidad constituye
la base de sus necesidades. Las empresas, y en
especial las pequeñas y medianas, son también
usuarios importantes de los servicios de interés
general, cuyas necesidades deben cubrirse. Los
intereses de los ciudadanos tienen también un
carácter más amplio, tal como:
- alto nivel de protección del medio ambiente;
- necesidades específicas de ciertas categorías
de la población, tal como las personas
discapacitadas y los ciudadanos con ingresos
reducidos;
- cobertura territorial completa de servicios
esenciales en áreas alejadas o inaccesibles”208.
en otra sección de la Comunicación del 2000,
establece los objetivos del servicio universal:
“39. el servicio universal, en especial la
definición de obligaciones específicas de
servicio universal es un complemento clave
de la liberalización del mercado del sector de
servicios tales como las telecomunicaciones en
la Unión europea. La definición y garantía del
servicio universal vela por que la accesibilidad
y calidad continúa de servicios establecidos
se mantenga para todos los usuarios y
consumidores durante el proceso de transición
de la prestación en régimen de monopolio a
unos mercados abiertamente competitivos. el
servicio universal en un entorno de mercados

204
sORaCe, d. Diritto delle amministrazioni pubbliche, Loc. Cit., ídem.
205
LaGUNa de PaZ, J. C., pp. 1420-1421. Vid. en esta misma línea lo sostenido por a. tRONCOsO ReiGada, “dogmática
administrativa y derecho constitucional: el caso del servicio Público”…, Ob. Cit., p. 125; J. M. sOUviRON MOReNiLLa,
La actividad de la Administración…, Ob. Cit., p. 300. es interesante incluir también la consideración que formula respecto
del servicio Público en el ámbito comunitario L. de LUCia, Ob. Cit., p. 56, en el sentido que: “hay que observar que el
planteamiento comunitario representa en forma concreta la única técnica idónea para conjugar la organización en forma
competencial de los mercados de los servicios de interés general (y por eso su mayor eficiencia económica) con las exigencias
sociales de las colectividades nacionales”.
206
CaRtei, G. F., Ob. Cit., p. 143.
207
al respecto, vid. la COM (96)443 final, de 11 de septiembre de 1996, p. 2.
208
al respecto, vid. la COM (2000)580 final, de 20 de septiembre de 2000, p. 7.

40 Círculo de Derecho Administrativo

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

de telecomunicaciones abiertos y competitivos del servicio universal, pero donde ha habido un

diego Zegarra valdivia

se define como el grupo mínimo de servicios de
determinada calidad a la cual todos los usuarios
y consumidores tienen acceso a un precio
asequible, habida cuenta de las condiciones
nacionales específicas. estas disposiciones
constituyen el punto de partida para introducir
mejoras, a través de la competencia, en la
calidad y el precio de servicio”209.
Finalmente, el Libro verde sobre los servicios de
interés general, realiza una caracterización más
completa del servicio universal:
“50. El concepto de servicio universal designa
un conjunto de requisitos de interés general
que garantizan que ciertos servicios se ponen a
disposición, con una calidad específica, de todos
los consumidores y usuarios en todo el territorio
de un Estado miembro con independencia de
su situación geográfica y, en función de las
circunstancias nacionales específicas, a un
precio asequible (…).
51. el concepto de servicio universal tiene
carácter dinámico, lo que permite garantizar
que los requisitos de interés general tienen en
cuenta la evolución política, social, económica
y tecnológica y, en su caso, se adaptan
regularmente a las necesidades cambiantes de
los ciudadanos.
52. se trata además de un concepto flexible,
plenamente compatible con el principio de
subsidiariedad. Cuando los principios fundamentales
de servicios universal se definen a escala comunitaria,
su aplicación puede encomendarse a los estados
miembros, lo que permite tener en cuenta tradiciones
diferentes y circunstancias nacionales o regionales
específicas (…)”210.
mayor desarrollo de la noción de servicio universal,
es en el sector de las telecomunicaciones211 - en
cuyo estudio profundizaremos más adelante - y
también en el sector postal.
a modo de síntesis212 de los documentos de la
Comisión, de lo que se trata con este concepto
comunitario, es de asegurar los servicios para todos
los usuarios en función de las condiciones nacionales
específicas, garantizando la prestación de servicios
que se consideran de interés público y que pueden no
ser de interés económico para el operador. estamos
hablando de servicios que los ciudadanos deben
de usar a precios razonables y con una calidad
garantizada como un derecho, aunque no en todas
partes sean servicios rentables; dichos servicios son
considerados básicos y en cada momento han de
poder cambiarse y eventualmente ampliarse.
estos servicios, tienen como fundamento a
los principios de igualdad, universalidad,
transparencia, control, adaptación tecnológica,
lo que, eventualmente, puede conllevar a que
el servicio deba ser cofinanciado por todos los
operadores del sector213.
algunas de las cuestiones esenciales de lo hasta
aquí visto del servicio universal214 pueden agruparse
en cuatro rubros: el primero, tiene que ver con
el contenido mismo del servicio universal, y su
carácter potencialmente evolutivo; el segundo, que
interesa es la concerniente al control efectivo de las
autoridades (nacionales y comunitarias) a cargo de
determinar el contenido del servicio universal y de
las obligaciones que están vinculadas; el tercero,
tiene que ver con las condiciones de acceso desde
el punto de vista del operador; finalmente, el
cuarto rubro es el no menos importante cuestión
del financiamiento del servicio universal.

La aproximación de los documentos de la Comisión de otro lado, debe precisarse que las obligaciones
citados contribuye a una caracterización general de servicio universal definidas en el derecho

209
al respecto, vid. la COM (2000)580 final, de 20 de septiembre de 2000, p. 17.
210
al respecto, vid. la COM (2003)270 final, de 21 de mayo de 2003, pp. 17 - 18.
211
así, coincidimos con M. CLaRiCH. “Servizio pubblico e servizio universale: Evoluzione normativa e profili ricostruttivi”, Diritto
Pubblico. 1988, p. 183; cuando sostiene que: “La definición quizás más nítida de servicio universal, retomada en varias
directivas, recomendaciones y otros documentos de estudio elaborados en sede comunitaria, es contenida, por último, en la
directiva 97/33/Ce del Parlamento europeo y del Consejo del 30 de junio de 1997 “sobre la interconexión en el sector de las
telecomunicaciones y finalizada principios de suministro de una red abierta, (ONP) “. esta norma define como servicio universal
“un conjunto mínimo definido de servicios de determinada calidad disponible a todos los usuarios a prescindir de su ubicación
geográfica y, obligada cuenta de las condiciones nacionales específicas, a un precio accesible”, (artículo 2.1, g)”.
212
al respecto, seguimos las consideraciones L. MaRtÍN ReBOLLO, “sociedad, economía y estado (a propósito del viejo
regeneracionismo y el nuevo servicio Público)”…, Ob. cit., p. 641.
213
Vid. en la misma línea los sostenido por M. CLaRiCH, “servizio pubblico e servizio universale: evoluzione normativa e profili
ricostruttivi”…, Ob. Cit., p. 184.
214
en este punto seguimos las consideraciones de Y. POULLet y F, van der MeNsBRUGGHe, “service universel ou public dans la
politique européenne des télécommunications”, en L. GRaRd, J. vaNdaMMe, F. van der MeNsBRUGGHe, Vers un service public
européen, ed. aspe, París 1996, pp. 347-348.

Círculo de Derecho Administrativo 41

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

Comunitario representan una suerte de mínimo señalarse que la afinidad entre la tradicional
común denominador, respecto del cual, cualquier disciplina del servicio Público y el régimen del
Rda 12 - Regulación de servicios Públicos e infraestructuras

estado miembro es libre de añadir ulteriores
elementos que sean coherentes con la específica
concesión de los servicios de interés general,
siempre con la condición de que los instrumentos
utilizados estén de acuerdo con el derecho
comunitario215.
servicio universal no nos lleva a concluir que este
último puede ser útil integralmente a la categoría
tradicional; pero lo que sí es posible sostener
es que, en determinados aspectos, la noción de
servicio universal refuerza y concreta la noción de
servicio Público219.

si bien la caracterización del servicio universal al respecto, RaNGONe sostiene que la

como un servicio mínimo está, ciertamente ligada universalidad de la prestación puede ser definida
a su consideración como servicio no rentable para como un objetivo social impuesto en el ámbito
los operadores privados, el criterio del carácter del traslado del régimen especial del servicio
rentable o no del servicio universal no es ningún Público a la disciplina del derecho Común, lo
criterio jurídico para determinar su extensión. quiere decir, en palabras de la citada autora,
así, consideramos que el servicio universal solo que “el servicio universal se distingue del servicio
puede referirse a un determinado estándar o Público en primer lugar por el diferente contexto
nivel de prestación que, con independencia de su en que encuentra origen (el servicio universal
rentabilidad, consideren los poderes públicos, que puede tolerar, pero no coincide con una gestión
por su carácter esencial o por su interés general, reservada); en según lugar, por el contenido: no
debe ser garantizado a todos los ciudadanos216. solo el servicio tiene que ser informado por los
principios de continuidad, igualdad de trato y
dentro de esta línea, MaRtiNeZ LOPeZ-MUÑiZ adaptación a las necesidades típicas del servicio
sostiene que el servicio universal “es aquel tipo de Público, sino que también tiene que ser ofrecido
servicio en el que debe garantizarse - precisamente a tarifas accesibles, aunque en condiciones no
por su esencialidad - que llegue a todos o que rentables”220. en tercer lugar, “la obligación de
todos puedan usarlo, y obviamente con una prestación, típica del servicio Público, se enriquece
calidad y a un precio que permita precisamente a de una obligación de predisposición, vale decir de
todos ese uso efectivo y bajo básicas condiciones un vínculo a la regulación y donde sea necesario,
de igualdad”217. a la institución geográfica y a las franjas horario, a
un precio accesible a los ciudadanos”221.
Respecto a su naturaleza, al expresar el servicio
universal el derecho de cualquier ciudadano a a pesar de las diferencias, sin duda alguna es
una prestación positiva, según cierta modalidad compartible la tesis según la cual la noción
y determinado contenido, y asumir la forma de de servicio universal no tendría una dimensión
instrumento de carácter público puesto a la tutela conceptual y prescriptiva autónoma ya que
de los valores de la colectividad, aparece haciendo constituye, en cambio, un afinamiento de la noción
referencia a la categoría de derecho social218. de servicio Público, desde el momento en que estará
orientada a focalizar la atención del regulador
en lo que respecta a la relación que puede sobre algunos elementos ya reunidos, aunque no
establecerse entre la noción de servicio Público siempre adecuadamente explicitados en el concepto
y la de servicio universal, como premisa puede tradicional del servicio Público222. es decir, la noción
215
CLaRiCH, M., “servizio pubblico e servizio universale: evoluzione normativa e profili ricostruttivi”…, Loc. Cit., ídem. en este
sentido, J. L. CaRRO FeRNaNdeZ-vaLMaYOR, “servicio Público e intervención pública…”, Ob. Cit., p. 608; considera que no
hay un motivo fundado para que se reduzca el alcance del servicio universal a un nivel de mínimos, o si se quiere, a un servicio
mínimo, “pues ello no tendría en cuenta, precisamente, su necesaria adaptación al progreso de las tecnologías y lo reduciría,
como se denunciaba en el citado Rapport del Consejo de estado francés, a una simple estrategia de tipo asistencial”.
216
seguimos el planteamiento de J. L. CaRRO FeRNaNdeZ-vaLMaYOR, “servicio Público e intervención pública…”, Loc. cit., ídem.
en la misma línea, vid. lo sostenido por G. aRiÑO, Principios de Derecho Público Económico…, Ob. Cit., p. 624.
217
MaRtiNeZ LOPeZ-MUÑiZ, J. L., “servicio Público, servicio universal y “obligación de servicio Público” en la perspectiva del
derecho Comunitario: Los servicios esenciales y sus regímenes alternativos”…, Ob. Cit., pp. 46-47.
218
CaRtei, G. F., Ob. cit., p. 252.
219
Hemos hecho una variante a la tesis que sostiene e. MaLaRet, “servicios Públicos, funciones públicas, garantía de los derechos
de los ciudadanos…”, Ob. cit., p. 84; ya que consideramos que si bien el servicio universal es una vía de concreción de los
principios que fundamentan la noción de servicio Público, la misma, dentro del contexto comunitario ha tenido que adaptarse a
nuevos principios y a la aplicación de las normas de competencia en un entorno económico.
220
RaNGONe, N., I servizi pubblici..., Ob. Cit., pp. 21-22.
221
Loc. Cit., ídem.
222
este es un planteamiento compartido por M. CLaRiCH, “servizio pubblico e servizio universale: evoluzione normativa e profili
ricostruttivi”…, Ob. Cit., p. 195; G. F. CaRtei, Ob. Cit., p. 277 y N. RaNGONe, I servizi pubblici..., Ob. Cit., p. 322.

42 Círculo de Derecho Administrativo

 Del Servicio Público a los servicios de interés general:
la evolución del service public en el sistema jurídico

de servicio universal obliga al regulador a explicitar es claro que la forma en que han sido denominadas

diego Zegarra valdivia

una serie de cuestiones a las cuales no se dedicaba
en el pasado atención suficiente223.
D. Las obligaciones de Servicio Público
si bien es cierto determinadas actividades no se
han calificado como servicios Públicos, la noción
se ha extendido hacia algunas tareas, misiones, u
obligaciones, acuñándose de esta forma la noción
de obligaciones de servicio Público, íntimamente
vinculada con la del servicio universal ya que
comparte su naturaleza ablatoria224.
esto ha hecho que en el ámbito comunitario
tenga que diferenciarse el carácter que tienen
determinadas prestaciones, precisándose “cuáles
son las obligaciones o cargas de servicio Público,
esto es de servicio universal, obligatorio, que hay que
garantizar, como misión o tarea de interés general
en cada sector concreto, cuyo cumplimiento vienen
incorporados los operadores que actúen en él”225.
según MaRtiNeZ LOPeZ-MUÑiZ, estas
obligaciones se denominan “de servicio Público”,
porque la mayoría de ellas se destinan directa o
indirectamente a satisfacer necesidades públicas o
colectivas de grupos que carecen de la capacidad
o de la posibilidad de retribuir con sus propios
medios las prestaciones de que se trate226.
estas obligaciones no supone que tengan que
establecerse en el marco del servicio Público
estricto sensu; sin embargo; a nuestro parecer, su
existencia tiene su fundamento en los elementos que
componen dicha noción. en contra, FeRNaNdeZ,
considera que este tipo de obligaciones a las
que denomina como “obligaciones especiales”
y que, como sabemos, les son impuestas a los
operadores de los servicios de interés económico
general, “tienen el mérito de demostrar que el
servicio Público propiamente dicho no es la
única respuesta para satisfacer las necesidades
individuales y colectivas de nuestra sociedad”227.
si bien no convenimos con este último
planteamiento, ya que las ideas matrices de la
noción del servicio Público subyacen de forma
independiente al proceso de transformaciones
operados en la Unión europea y de las nuevas
formas que se han establecido, precisamente por
esta razón es que estamos de acuerdo con la citada
autora en que la principal aportación de esta figura
en el ámbito de comunitario es que se impide que
los procesos de liberalización de servicios Públicos
estén asociados con el abandono de ciertos
cometidos sociales irrenunciables, o a lo que
puede ser una simple desregulación que implique
la aparición de prácticas comerciales destinadas a
excluir todo tipo de concurrencia228.

223
M. CLaRiCH, “servizio pubblico e servizio universale: evoluzione normativa e profili ricostruttivi”…, Ob. Cit., p. 198. Lo dicho
es concordante con lo señalado por e. MaLaRet, “servicios Públicos, funciones públicas, garantía de los derechos de los
ciudadanos…”, Loc. Cit., ídem; respecto del servicio universal: “en efecto, se trata de una actividad esencial sometida a un
régimen jurídico particular que puede caracterizarse de acuerdo con los principios de universalidad, igualdad, continuidad y
calidad. Como puede apreciarse la calidad se incorpora al tríptico clásico. es precisamente éste el reto actual puesto que la
pluralidad de situaciones culturales y sociales presentes en nuestras sociedades introduce, precisamente vinculada a la exigencia
de calidad, una demanda de diversidad en las prestaciones que , en mi opinión, constituye el desafío más severo al estado
social que conocemos; heterogeneidad en las prestaciones e introducción de condiciones económicas distintas obligarán a
replantearse el alcance del principio de igualdad constitucional y a profundizar sobre el significado de la equidad (artículos 9º
numeral 3 y 14º Ce)”. en el mismo sentido L. MiGUeZ MaCHO, Ob. Cit., p. 101; señala que “un adecuado desarrollo de la
categoría de servicio universal podría poner fin a la ya mencionada indiferencia del derecho comunitario frente a las exigencias
sociales de garantía prestacional a las que atiende la técnica del servicio Público en nuestro ambiente jurídico”.
224
La naturaleza ablatoria está referida a que ya que este tipo de obligaciones no pueden establecerse o imponerse sin una justa
contraprestación económica. sobre este tema, vid. J. a. saNtaMaRia PastOR, Principios de Derecho Administrativo, volumen ii,
tercera edición. Centro de estudios Ramón areces; Madrid, 2002, p. 279 y ss.; y, M. Y. FeRNaNdeZ GaRCia. “Las obligaciones
especiales de los operadores de los servicios esenciales económicos en red”. en: Revista de Administración Pública Nº 163,
enero – abril, 2004, p. 133.
225
aRiÑO, Gaspar. Ob. Cit., p. 625. Con respecto a la exigencia de diferenciación de prestaciones: en el transporte, será la
cobertura de determinadas líneas regulares (pero no cualquier transporte); en el correo, el servicio básico postal de cartas y
certificados con carácter universal (pero no el servicio de paquetería o transporte urgente); en las telecomunicaciones, el servicio
básico telefónico con carácter universal (pero no los servicios de valor añadido, la telefonía móvil o las redes locales de cable);
en la electricidad, el transporte de alta tensión por red general peninsular y la distribución universal a todo pequeño consumidor
final (pero no la generación eléctrica, ni la venta al por mayor ni el suministro a grandes consumidores), etc. (…)”.
226
MaRtiNeZ LOPeZ-MUÑiZ, J. L., “en torno a la nueva regulación de los servicios esenciales económicos en red (a propósito de
la nueva Ley General de telecomunicaciones y su sistema conceptual)”…, Ob. Cit., p. 2812.
227
FeRNaNdeZ GaRCia, M. Y., “Las obligaciones especiales de los operadores de los servicios esenciales económicos en red”…,
Ob. Cit., p. 131. sobre este aspecto, vid. J. L. MaRtiNeZ LOPeZ-MUÑiZ, “La regulación económica en españa”…, Ob. Cit.
p. 294; y. J. C. LaGUNa de PaZ, “Liberalización y neorregulación de las telecomunicaciones en el derecho comunitario”. en:
Revista Española de Derecho Administrativo Nº 88, Octubre-diciembre 1995, p. 506.
228
FeRNaNdeZ GaRCia, M. Y., Loc. Cit., ídem.

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