LECCIONES CONSTITUCIONALES

Iván Cadavid Guerrero

(Agosto de 2022)

PRELIMINARES

OBJETO DE ESTUDIO

Esa difícil tarea que asumen algunos, de querer ser un hombre de su

tiempo y a su vez pretender ser atemporal, sólo es una expresión de
aquella condición de una humanidad compartida, ya que si bien, todos
somos tan distintos, no por eso podemos olvidar que en resumidas
cuentas, todos somos, sólo el hombre; el hombre del que se ha
hablado y del que se hablará, y del que dirán como han dicho siempre,
que tenía hambre, que tenía frío y que tenía miedo, y que aunque los
contenidos de ese miedo hayan variado de tiempo en tiempo, aquellos
que saben entender, con absoluta certeza comprobarán, que los
problemas humanos seguirán siendo los mismos.

Para resolver estos problemas, los griegos de antaño inventaron las

polis; los latinos las civitas; los medievales se organizaron en reinos y
repúblicas y los modernos y contemporáneos en Estados. No importa
por ahora cuantos tipos de organización han existido, ni cuantos
dejamos de nombrar aquí, lo que interesa es mostrar, primero, que los
elementos de toda organización social siempre son tres, y segundo, la
manera cómo están dispuestos en nuestra actualidad. Decir tres no
quiere decir que de ellos no surjan elementos subsecuentes; lo que en
realidad quiere decir, es que siempre estamos volviendo sobre las
consideraciones relativas al poder, a la propiedad y a la justicia; y por
su parte, decir que nuestro interés recae no solo en los tres elementos
anteriores, sino además, en su disposición actual, nos quita de encima
un enorme problema teórico y disciplinar, pues éste no es un curso de
la historia de esos elementos, es un curso sobre cómo ellos están
pensados en esa forma de organización denominada Estado.

Los estadounidenses, en su propaganda política, intentan mostrar que

su modo de vida lo deben a la Declaración de Independencia, y
Jefferson, el hacedor de esa Declaración, pensaba que John Locke era
el hombre más inteligente que ha vivido. Las coincidencias entre la
Declaración y el Segundo Tratado sobre el gobierno civil de Locke
pueden explicarse desde estas simpatías, que son a su vez, las mismas
que asisten a los franceses, quienes tienen una Declaración Universal
de los Derechos del hombre y del ciudadano empatada con el
pensamiento de Rousseau. Rousseau, no solo era ilustrado y
enciclopedista, como Jefferson, era un asiduo lector de Locke.
Coincidencias como el igual punto de partida del mencionado libro de
Locke y El Contrato Social de Rousseau; la igualdad humana como tema
general y otros más, como el estado de naturaleza y el de civilidad, son
solamente, refuerzos a la idea anterior, que intenta mostrar que
nuestra forma de organización social denominada Estado, es una
forma moderna, ideada por un moderno y dialogada, durante siglo y
medio, por hombres marcados por esa forma de pensamiento
ilustrado, liberal, deísta y enciclopédico, denominado La Modernidad.
Bien es cierto que esos diálogos han vuelto a tener lugar en nuestros
días, y también es cierto, que no vuelven desde espíritus ilustrados,
sino más bien, desde este escenario tecnológico denominado La
Contemporaneidad. Por eso, nuestro curso debe asumir esas dos
conversaciones, en ocasiones por separado y en ocasiones, como si de
una sola se tratara. Técnicamente hablando, dadas las condiciones
anteriormente descritas, nos vemos obligados a mencionar tanto al
Estado Liberal de Derecho como al Estado Social de Derecho. El
primero, surgido en la segunda mitad del siglo XVIII, después de Las
Declaraciones y sus consecuencias; y el segundo, en la primera mitad
del siglo XX, como consecuencia de la Depresión económica de los
años treinta.

El Estado o los Estados, como bien podríamos denominarlos para

referirnos a estas dos formas organizativas, tienen muchas cosas en
común. Ellos, cuya máxima es que el poder emana del pueblo, intentan
proteger la propiedad privada y están basados en una jerarquía
normativa denominada orden interno, consistente en la supremacía
de la norma constitucional. Sin embargo, también hay diferencias que
los separan entre sí, mientras el Estado Liberal de Derecho se gesta en
un ambiente ilustrado y liberal, el Estado Social de Derecho se gesta
en un ambiente socialista y comunitario. No es poca cosa este
distanciamiento histórico ni puede tomarse a la ligera. Por una parte,
porque el ideal ilustrado, que puede resumirse en la máxima de
Horacio, sapere aude o, atrévete a pensar, es ante todo, un anhelo de
libertad y toda libertad será siempre, un anhelo de individualidad. Pero
por otra, porque El Estado Social se gestó en medio de los
levantamientos comuneros y anarquistas de los obreros de varios
lugares del mundo y en medio de los socialismos del siglo XX. Su
creación definitiva fue el resultado de la recesión económica y por eso,
su finalidad no es la libertad ni la individualidad, sino, la comunidad. Es
natural entonces, que el Estado liberal de Derecho, esencialmente
descrito en Las Declaraciones, se haya estructurado desde la base de
la individualidad y que su objetivo sea la defensa de ésta; además, que
ese conjunto de garantías a las que denominaron derechos, tenga
como aspiración, la imposición de la individualidad por sobre la
generalidad; y, que toda la organización del Estado, como sostiene el
16 de la ya citada Declaración francesa, tenga como fin, la defensa de
esos derechos. Así las cosas, la tridivisión del poder busca el desarrollo
pleno de las libertades humanas y en consecuencia, toda la segunda
parte de las constituciones modernas o parte orgánica, está diseñada
para garantizar y desarrollar la parte primera o parte dogmática. El
Estado Social en cambio, al ser el resultado de levantamientos y
socialismos, está pensado para la protección de esos obreros que
desarraigados de todas sus posesiones, migraban buscando un lugar
en el mundo. Para tal efecto, en la reunión de Estados de 1948,
tomaron el catálogo bolchevique de 1917 y lo convirtieron en el nuevo
catálogo de Derechos Económicos, sociales y culturales. Luego, por
aquello de los fines de esta nueva forma de organización y de los
elementos jurídicos para protegerlos, incluyeron el concepto de
estado de bienestar o welfare state, que para cumplir su acometido,
requiere de una intervención del Estado en la economía privada. Esta
forma de intervención que en sus inicios se denominó New Deal, en
nuestros días ha recibido el nombre de Economía Social de Mercado.
Es un socialismo dentro del capitalismo, razón por la cual, a estas
alturas de la historia, nos es permitido decir que si Lenin en lugar de
haber sostenido que el socialismo es contrario al capitalismo, hubiera
dicho, que es su fase superior, sería sin lugar a dudas, uno de los
autores más leídos del presente siglo.

En resumidas cuentas, del Estado Liberal de Derecho podemos decir

que es una forma moderna de organización social, con un orden
jurídico y constitucional, sostenido en un poder político emanando de
la soberanía popular y cuyo fin es la garantía de los derechos humanos,
mientras del Estado social, siguiendo a Angarita Barón, que tiene dos
componentes, el componente cuantitativo y el cualitativo. El primero
se refiere a lo ya dicho: la implementación de esa nueva economía
social de mercado o New Deal y a la consecución del Estado de
bienestar o welfare state; y el segundo, a un elemento históricamente
más próximo que los anteriores y que se ha denominado activismo
judicial. Su finalidad es cumplir con aquel planteamiento de la Carta de
África de 1981, que dicta que la igualdad no solo debe estar
consagrada en la ley, y por ende, no debe ser solamente formal, sino
que debe desarrollarse materialmente en los estrados judiciales. La
eficacia del Estado Social se juzgaría desde estos dos vectores, y desde
allí, al enumerar a cuántos se incluye en el estado de bienestar
(incluyendo minorías) y con qué calidad llega esa igualdad, se
presumiría su superioridad frente al viejo Estado Liberal de Derecho.
 CAPÍTULO I
CIUDADANÍA Y SOCIEDAD

El gran problema humano es su falta de equilibrio. Quiero decir,

cuando de un grupo humano se trata, siempre entra en juego el
asunto del equilibrio.

1. NATURALEZA Y SOCIEDAD

Paradójicamente, los humanos, de entre todos los animales, somos los

que más personalidad tenemos, entendiendo por personalidad, el
conjunto y la forma de las relaciones que establecemos con las cosas y
con los otros y que definen nuestra identidad. En otras palabras, los
humanos tenemos mucha identidad, por lo que, tenemos
individualidad. Sin embargo, y en esto consiste la paradoja, somos los
que menos equilibrio establecemos con el medio en donde vivimos.
Desde las hormigas hasta las aves, llegan a un lugar, calculan los
recursos y establecen una proporción entre recursos y reproducción.
¿Serán acaso como el músico que lleva la matemática
irracionalmente?, o en definitiva, son un solo organismo: el organismo
de las hormigas; el de las palomas; el de los tigres de Bengala; y en fin,
el de cualquiera, que como el nuestro, no necesita ser comprendido
para funcionar.
La consideración de estas diferencias, que dictan que el humano no
puede, como los demás animales, equilibrarse, conduce a pensar que
es necesario un mecanismo que asegure la supervivencia en el tiempo.

El nombre que ese mecanismo ha recibido desde antaño, es el de

sociedad, y por eso, la sociedad es lo contrario a la naturaleza, pues
mientras ésta se encuentra en equilibrio, los humanos requerimos un
mecanismo para intentar lograrlo.

Pero este mecanismo, cuya etimología es absolutamente reveladora,

es: un hollistón, o sea, un conjunto de individualidades. Dicho así esto
no implica nada problemático, pero visto con detenimiento, conlleva
una irreductible contradicción, la contradicción de ser grupo e
individuo a la vez. -Vaya cosa-, lo que decimos es terrible si
consideramos que estamos hablando de equilibrio y que el mecanismo
dispuesto para alcanzarlo, se encuentra por esencia, en una tensión
suicida. -Así es-, pues quiere ser tanto grupo como individuo y en la
medida en que aumente uno, disminuye el otro.

¿Qué más queda?, ¿qué más que aumentar grupo o aumentar

individuo?... El individuo desea con todas sus fuerzas seguir siendo
individuo y hacer uso de su identidad en la forma en que su
personalidad le dicta, ya que nada desea más que ser empujado hacia
sí mismo. Mientras que el grupo, para subsistir, requiere la
aniquilación del individuo, la cual se logra mediante la anulación de su
libertad. -Que dilema-, por una parte la libertad y por la otra, la
negación de ésta. Las implicaciones de estas definiciones surgen al
aceptar que la libertad es el ejercicio de una voluntad autónoma, dado
que su contrario esencial es la imposición de una voluntad ajena o
heterónoma. Si voluntad es querer, la libertad es hacer lo que quiero,
y su negación es hacer lo que no quiero, que podría implicar, hacer lo
que otro quiere. Ese es el gran asunto de la sociedad, esa tensión de la
que hablamos antes y que le pareció a Sócrates era una estrangulación
de sí misma, en la que el individuo tiende a hacer lo que quiere,
debilitando así al grupo, mientras el grupo sólo puede subsistir si los
individuos hacen lo que deben, que en última instancia es, hacer lo que
otro ordene. Esta vieja dualidad entre orden y libertad es el gran
problema del equilibrio del que hablamos, y a su vez, es el asunto
primordial de todo gobierno, el cual para ejercitarse, quedaría
reducido a una pregunta: ¿cuánto de cada una?, -quiero decir-:
¿cuánto para equilibrarse?

2. LEYES Y DERECHOS

La sociedad es un poco de libertad y un poco de orden, y en

consecuencia, una constante tendencia hacia el equilibrio y hacia el
desequilibrio también. Los griegos antiguos, para intentar demostrar
esta dualidad, decían que el hombre es cosmopolita, o sea, que sólo
puede ver el cosmos a través de la polis. Pensaban que el hombre esta
desorientado, que no tiene forma y de allí su etimología: an-tropos,
que quiere decir, sin forma o sin rumbo. Lo anterior, que conlleva la
aceptación de una incapacidad para ver el mundo y de la humildad
suficiente para negarse al querer en aras del deber, no soluciona el
problema, sino que lo agudiza, pues esta fórmula queda expuesta a su
resultado, que es el equilibrio. Pero como el equilibrio está siempre
temblando, siempre en riesgo, el hombre se siente permanentemente
en estado de desequilibrio.

Thomas Hobbes había sugerido el asunto, y a las libertades,

jurídicamente, les otorgó el carácter de derechos, mientras a las
órdenes, el carácter de leyes. En un celebre texto dice que un derecho
es la facultad que le asiste a alguien para defender su propia vida,
mientras una ley, es una limitación a un derecho. De allí que la
sociedad, jurídicamente hablando, este hecha de leyes y derechos, y
que las primeras se encuentran en los códigos, mientras las segundas,
en las constituciones.

Decir que los derechos están en las constituciones, es decir también,

que las constituciones son libros de derechos, cuestión que implica,
que si alguna disposición no es un derecho, no debe estar en la
constitución. De allí que muchos han hablado de normas no
constitucionales que se encuentran en la constitución, mientras otros,
han preferido hablar de normas neutras. La naturaleza de las
constituciones puede comprobarse al ver que tienen una parte
orgánica y una dogmática, y que la razón de ser de la orgánica es
desarrollar la dogmática, pues ambas partes pueden considerarse
derechos. La parte dogmática como derechos en sí mismos o directos,
ya que se reclaman directamente y para sí mismos, y la dogmática,
como derechos para otros o indirectos, los cuales existen y se reclaman
para garantizar los primeros.

Como se dijo, es un asunto de equilibrio, que al parecer requiere de

leyes y derechos para subsistir. Algunos defenderán el orden y
prefieren una sociedad ordenada o superordenada. Otros, la libertad,
cuyo extremo es la anarquía. Lo que parece extraño, es que algunos
defiendan la libertad basada en el cumplimiento de un deber, que
puede ser, el límite de la libertad propia en aras de la ajena o un límite
abstracto que bien podríamos denominar, deber categórico. Pero esto
parece una contradicción en sí misma, pues equivale a una transacción
interna del querer por el deber, o sea, una transacción en la que ya no
hay individuo deseando ser individuo, sino, individuo deseando ser
grupo. Por esta razón, tal me parece, que en la organización de nuestra
biblioteca universal donde el eje es el conjunto del hombre siendo
hombre, los libros categóricos deberían ir en aquel estante
denominado: De las utopías.