CODIGO CIVIL
COMERNITADO
POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS CESION
ARTICULO 1435
En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera
de las partes puede ceder a un tercero su posicién contractual
Se requiere que la otra parte preste su conformidad ante
después del acuerdo de cesién.
Si la conformidad de! cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre
cedente y cesionario, el contrato solo tendré efectos desde que dicho acuerdo
haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta.
simulténeamente 0
CONCORDANCIAS:
CC. arto 144
Comentario
Luciano Barchi Velaochaga
1. Introduccién
De acuerdo con el articulo 1351 del Cédigo Civil el contrato es el acuerdo de dos 0
mas pertes para crear, regular, modificar o extinguir una relacion juridica
patrimonial.
El contrato se encuadra en una mas amplia categoria, la del acto juridico (articulo
140 del Cédigo Civil), esi Roppo afirma: “En una linea de pensamiento juridico
dominant por mas de un siglo, e! contrato es una subcategoria de una categoria
mas amplia y mas alta la categoria de! negocio juridico’(2)..
(1) De acuerdo con Lizerdo Taboada el Codyo Civil peruano ha consagrado, en e! Libro HI, la
Teoria del Negocio Juridica. Ver al respecto TABOADA CORDOVA, Lizardo. “Acts juridico, negocio
Juridica y contrato”, Lima: Griley, 2002
En el Ambito de la categoria del acto juridico el contrato se caracteriza por su
estuctura bilateral o plurilateral. Como sefiala Bianca: "El contreto es,
precisamente, un negocio juridico bilateral o pluriateral, en cuanto se perfecciona
on el consenso de dos o mas partes. Se distingue, por tanto, del negocio
Unilateral, el cual se perfecciona con la sola manifestacién de voluntad del autor
dol acto, sin que sea necesario la acaptacién de la otra parte (ejemplo, el
testamento)"(3).
Uno de los elementos constitutivos del contrato es el acuerdo, es decir el reciproco:
consenso de las partes en orden a la vicisitud contractual. Como dice Roppo: "El acuerdo es el primero y el més caracterizante entre los elementos constitutivos del
contrato"’4),
Como bien lo advierte Bianca: "La definicion del contrato como acuerdo dirigido a
constituir, extinguir 0 modificar una relacién juridico patrmonial toma los dos
momentos esenciales de la nocién del contrato, es decir, el momento subjetivo y el
momento abjetivo"(5)
El momento subjetivo identifica el contrato como acto decisional de las partes y,
precisemente, como acuerdo; desde esta perspectiva el acuerdo es una
manifestacién de la voluntad. Ademas, el contrato puede ser definido como
autorregulacién de relaciones patrimoniales y esto constituye el momento objetivo;
‘es decir, la ‘disposicién" o la "regla’ que las partes crean mediante su acuerdo.
El contrato crea una relacién juridica patrimonial(6) (cuando no la modifica, regula
‘o exiingue) y es a través de esta relacién que las partes reaizan el fin practice que
las llevé a contratar.
Como regla general las partes que manifiestan la voluntad para dar lugar al
‘acuerdo son las mismas que se convierten en partes de la relacién contractual que
se genera como consecuencia de dicho acuerdo. Pero puede también suceder
que sea un sujeto extrario a los intereses en juego aquél que estipula el contrato,
‘como en el caso de la representacién directa, 0 que sin siquiera haber participado
‘en su formacién experimenta sus efectos, como en el caso del contrato a favor de
tercero.
(2) ROPPO, Vinconzo. "11 contalto”. Trattto di Dirito Privato a cura di Giovanni ludica © Paolo
Zalti Milano: Giufré,
2001.67.
(3) BIANCA, Massimo. ‘Dito Civile, 311 contralto” Milaro: Giuttré, 1998, p. 2.
(4) ROPPO, Vincenzo. Op. ct, p. 23.
(5) BIANCA, Massimo. Op cit, 3, p. 5
(6) Esta relacion jurdica patrimonial es una relacion obligatoria de fuente contractual a la que
llamaromos "rolacién contractual.
En tal sentido, se debe distinguir la parte del contrato 0 contratante en sentido
formal, que es el autor del contrato, es decir, quien emite las declaraciones
contractuales constitutivas y la parte del contralo o contratante en sentido
sustancial que es ol titular de la relacién contractual; es decir, al sujeto al cual se le
imputan el conjunto de efectos del contrato(7). Esto nos permite apreciar los dos:
perfiies del contrato: como acto constituyente y como relacién constituida
La cosién de posicién contractual conetituye la sustitucién de une de las partes
sustanciales; es decir, la sustitucién se produce en la relacién contractual que ha
sido constituida pero no en parte del acto constitutive (parte en sentido formal).
Esto resulte asi, teniendo en cuenta que e! contrato como acto se agota en el
tiempo y lo que subsiste es la relacién juridica patrimonial que constituy6. Como
sefiela Barbero siguiendo @ Nicold: ... el contrato en si es un hecho juridico’, que
se agota en el tiempo, y como tal no susceptible de un fenémeno de cesién. Lo que se podré ceder, serd el contenido del contrato, expresado en los efectos
provenientes del contrato, esto es, las relaciones juridicas que del contrato toman
vida y perduran después del contrato en su fase de acaecimiento"(8),
Para Andreoli, en cambio, el contrato permanece vivo como fuente reguladora del
Uterior desarrollo de las relaciones contractuales, lo que es evidente para el autor
fen los contratos de ejecucién continuada o periddica(9). No obstante, para
Andreoli la cesién del contrato debe entenderse como una cesién de la relacién
contractual.
2. La cesién de posicién contractual como acto
La expresién "cesién de posicién contactual” designa dos fenémanos juridicos.
distintos entre sf, atin si afines: por un lado la expresién identifica un acto juridico
(con el cual se cede la posicién contractual), por el otro, identifica el efecto que tal
negocio determina en la estructura del contrato cedido (la sustitucién del cedente
por el cesionaric). Al respecto Bianca sefiala: "Ademas que como acto la cesién
puede ser entendida como vicisitud subjetiva del contrato, y precisamente como
sucesién a titulo singular en la relacién contractual"(10).
La cesién de posicién contractual es un acto juridico, conoretamente un contrat
para modificar (subjetivamente) una relacién contractual preexistente, sin alterer
su identidad. Asi Bianca lo define como "el negocio juridico mediante el cual el
titular de una relacién contractual con prestaciones reciprocas alin no ejecutedas
(cedente) se sustituye por un tercero (cesionario) con el consentimiento de la otra
parte (cedido)"(11)..
(7) En este sentido BIANCA, Massimo. Op. cit, 3, p. $4. Ademas, CARRESI, Franco. "tt
Ccontratta”. Trattaia di Drrito Civile @ Cammerciae. XXI, 1. Milano: Giufha, 1967, 9. 131
(8) BARBERO, Domenico. “Sistema de Derecho Privado”. Tomo 111. Buenos Aires: Ediciones
58,
(19) BIANCA, Massimo, Op. cit, p 680.)
Sin duda la posicién de tercero del cedido se evidencia més claramente cuando la
autorizacién se da de manera genérica, en cuyo caso el contrato es libremente
cedible. Como dice Bianca: "A la parte contractual le puede ser preventivamente
conferido el poder de ceder el contrato a terceros: en tal hipétesis el contrato es.
libremente cedible"(20); el contrato adquiere entonces potencialidad de
cireulacion.
3. La cosién de posicién contractual como efecto
Como se ha anticipado, la cesién de posicién contractual supone la sustitucién del
titular de une posicién juridica subjetiva que constituye uno de los des polos de
una relacién contractual. En tal sentido, dicha sustitucién supone una modificacién
subjetiva de la relacién juridica patrimonial.
La cesién de posicién contractual produce, al igual que la cesién de oréditos
(sustitucién del sujeto activo de una relacién obligatoria) o de la asuncién de Geudas (sustitucion del sujeto pasivo de una relacion obligatoria), una modificacion
subjetiva de una relacion juridico patrimonial.
Si visualizamos una relacion obligatoria con prestaciones reciprocas podremos
epreciar la diferencia existente entre la cesion de posicién contractual y la cesion
de créditos (0 la asuncién de deudas) (ver Graffco)..
(20) BIANCA, Massimo, Op. ct, p. 885,
Pongamos como ejemplo {a relacién contractual de compraventa. Por un lado
tenemos la posicion subjetiva compradora y del otro lado la posicion subjetiva
vendedora.
La “posicion subjetiva compradora” comprende dos stuaciones subjetivas: la
acreedora de la cosa y la ceudora del precio. Asimismo, la “posicion subjetiva
vendedora” comprende: la situacion acreedora del precio y la deudora de la cosa
La cesion de la posicion subjetiva puede tener como objeto la transferencia de la
titularidad ce la posicion compradora o de la posicion vendedora.
Teniendo en cuenta el esquema pianteado, algunos autores sostienen que la
“posicion contractual” supone una situacion juridica compleja donde encontramos:
una situacion juridica activa y una situacion juridica pasiva, de tal manera que
‘cuando se produce una cesion de la posicion contractual se transfiere en un solo
acto tanto una situacion juridica activa (situacion acreedora) como una situacion
juridica pasiva (situacion deudora}(21).
Al tespecto Scognamiglio afirma: *..en el campo de la realidad practica es
innegable la ventaja de poder realizar ese resultado complejo en una sola
operacion’(22). Desde este punto de vista, resulta claro que la cesion de posicion
contractual es un instrumento que pretende reducir los costos que implicaria la
circulacién de la *posicién contractual’ en virtud de dos actos: una cesion de
créditos y une cesién de deudas. Como indica Messineo: ". .la cesién del crédito
€s respecto de la cesién del contrato un instrumento practco notablemente mas
atrasado desde un punto de vista de la técnica juridica, y mas pobre de efectos,
cesde el punto de vista del contenido, porque hace crcular el crédito pero no el
contrato intagro ni la telacién obligatoria consiguiente..."(23).
Esta tesis ha llevado a gran parte de la doctrina italiana a sostener que la cesién
de la posicién contractual solo procederia en las relaciones obligatorias con
prestaciones reciprocas y no en las relaciones obligatorias con prestacién a cargo
de una sola ge las partes puesto que en estas bastaria una cesién de crédito 0
una asuncién de deudas. En este sentido Messineo sefiala: ‘La cesién del contrato
puede efectuarse solamente respecto de los contatos con prestaciones
Teciprocas de no ser asi, se estaria en materia no de cesién del contrato sino de
cesién del crédito o de sucesion en la deuda..."(24),
(21) De hecho la doctiina italana se enfrascd en una discusion respecto al Codigo Civil de 1865
donde prevalecieron cos tesis: la teoria atomsstica, que consideraba que le cesidn de pasicion contractual suponia la transferencia singular de determinades derechos y bligacones (cesién de
créatos y asuncion de deuidas) y la esis Unitaria, que corsiceraba que la transferencia en un sob
acto comorende un complejo unitario de derechos y obligaciones. Esta es la tesis mayoriteria a by
luz dol Cadigo Civi italiano de 1942 (ver al respecto BENEDETTI, Alberto Maria, "La cessione
del contrat’. Milano: Giuffs, p. 7 Y ss.)
(22) SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. ct. p. 279.
(23) MESSINEO, Francesco. ‘Doctrina General del Contato’. Tomo 11. Buenos Aires: Ediciones
Jundicas Europa América, 1986, p. 236.
Siguiendo esta misma linea de pensamiento, el articulo 1406 del Codigo Civil
italiano establece que la cesion de posicion contractual solo procede tratandose de
relaciones obligatorias con prestaciones reciprocas.
No obstante otros autores, sostienen que la posicion contractual es una situacion
Juridica compleja que no se reduce a la suma de una situacion juridica de crédito y
una de deuda, sino que comprende, ademas, una serie de situaciones juridicas
que no podrian ser transferidas mediante una cesién de créditos o una asunci6n
de deudas. Asi, a "posicidn contractual’ ademas del crédito y de la deuda,
también comprende otras situaciones juridices distintas y mas amplias como los,
derechos potestativos, las expectativas, la legitimacin a los remedios
contractuales.
En este sentido Carresi, inicialmente defensor de la tesis que no admite la cesion
de posicién contractual en los contratos a cargo de una sola de las partes explica
su conversion, admitiendo que existen ciertos poderes "a los cuales puntualmente
corresponden para la otra parte situaciones de sujecion frente a su ejercicio que
No se transmiten por efectos de la cesion de crédito o de la asuncién de deuda
sino que solo se transfiere en su globalidad la posicién de la parte en el
contrato"(25) .
Sacco y De Nava sefialan que cuando se define la cesién de posicién contractual
‘como un acto en virtud del cual se realiza una sucesién inter vivos a titulo singular
de un tercero en la "posicién contractual" de uno de los contratantes originarios, se
pone en evidencia que "la cesién del contrato tiene por efecto la transmision no
solo de las deudas 0 de los créditos derivados del contrat con sus accesorios,
sino del complejo de derechos potestativos, acciones, expectativas que son
conexos a la calidad de contratante: piénsese en los poderes de anulacion, de
rescisién, de resolucién, de excepciones dilatorias, de receso..."(26)
Manuel de la Puente y Lavalle en relacién al Cédigo Civil peruano afima que: "
‘aun en los contratos con prestaciones unilaterales existen deberes secundarios a
cargo de varias partes que son susceptibles de ser materia de un contrato de
cesién de posicién contractual’(27).
(24) MESSINEO, Francesco. Op. cil Tomo 11. p.236.
(25) CARRESI, Francs. Op. cil, pp, 860-861
(26) SACO, Rodolfo y DE NaVA, Giorgio, Op. cil, p. 700,
(27) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manual. "Estudios sobre el contrate privado’. Lima: Cultural
Cusca S.A,, 1983, p.56. En el mismo sentido Arias Schreiber dice: "Ordinariamente la cesién de posicion
contractual se produce en los contratos con prestaciones reciprocas. Empero, no
puede descartarse la posibilidad de que también se dé en contratos con
prestaciones unilaterales"(28),
Esta teoria que concibe la figura como un fenémeno unitario considera que
mediante la cesion de créditos: "Los derechos potestativos y demas accesorios del
contrato resultan incedibles si no pueden reducirse a derechos u
obligaciones’(29).
En una posicion cistinta Diez-Picazo opina que: "La necesidad de que se trate de
Un contrato con prestaciones reciprocas, para que se pueda hablar de una cesion
de contiato, se comprende sin dificultad. Si uese un contrato con prestacon unica
© con prestaciones a cargo de una sola de les partes, derivaria de él unicamente
un solo crédito y una sola deuda, por lo cual el objeto de la cesion no seria una
posicion contractual compleja propiamente dicha. Habria, simplemente, una cesion
de creditos o una asuncion de deudas"(30),
Ental sentido, somos de la opinion que el objeto de la cesion, es decir, la posicion
contractual es una situacion juridica més amplia que la situacion de credito y la
situacion de deuda.
4. La cesion de posicién contractual en las relaciones juridicas patrimoniales con
prestaciones no ejecutadas total o parcialmente
Debe tenerse en cuenta, conforme al articulo 1435 del Codigo Civil, que
pueden ser objeto de cesion "ios contratos con prestaciones no ejecutadas total 0
parcialmente’.
Se ha discutido en la doctrina italiana, comentando el articulo 1406 del Cédigo
Civil italiano(31), la posibilidad de admitir la cesion de posicion contractual en
supuestos no comprendidos en ios términos fijados en dicho articulo. Sobre esa
base se han desarrollado dos grandes orientaciones: una tesis restrictiva y una
tesis menos formal, la cuel ha prevalecido en la doctrina y en la jurisprudencia.
La tesis restrictiva sostiene que deben considerarse cedibles, solo los contratos
‘con prestaciones reciprocas aun no ejecutadas. Al respecto Andreoli sefiala:
(28) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Op.cit. Tomo | p.216.
(26) FIGUEROA yANEZ, Gonzab. ‘Le asuncién de devdas y la cesién de contra Santago
Edtorial Juridica de Chile, 1964. p58
(30) DIEZ-PICAZO. Luis. "Fundamentos do Derecho Civil Patimonial Volumen 1 2°. Edicion
Mackid: Editorial Tecros. 1986. p. 845.
(31) Artculo 1406. "Cada una ce las partes puede sustturse con un tero=r en Jas relaciones
ervadas de un contrao con prestacones reciprocas. si estas no han sido an eecutadas.
siempre que a otra parte fo consienta “La cesién del contrato logicamente se basa en la hip6tesis de los contratos con
prestaciones reciprocas y en cuanto estas no hayan sido ain ejecutadas, en todo,
© en parte, por ambas partes, La razon de esia delimitacion sobresale de una
intuitiva evidencia. En los contratos, con prestaciones de una sola de las partes, el
sujeto que debe ejecutar la prestacion se enouentra en la posicion exclusiva de
deudor, frente al otro contratante que ocupa la posicion exclusiva de acteedor (...).
Por tales contratos, no es evidentemente posiole una cesion de contrato,
caracterizada objetivamente, como se ha visto, por ia transferencia a un tercero de
tun complejo de elementos aotivos y pasivos comespondientes a una determinada
Posicion contractual: sino es posible solamente una cesion del crédito de parte del
acreedot, 0 bien una sucesidn a titulo particular del débito, @ través de los
mecanismos negociales neceseriamente predispuestos por el ordenamiento
juridico"(32).
En tal sentido, puede apreciarse la relacion que existe entre la teoria unitaria de la
cesion y la “incedibilidad" de jos contratos con relaciones obligatonas con
prestacion a cargo de una sola de las partes 0 en los contratos donde ya se haya
ejecutado alguna de las prestaciones, pues en este caso se deberd recurrir a la
cesion de crédito y a la asuncion de deudas,
Esta tesis restrictiva ha sido cuestionada. En tal sentido un sector doctrinario
admite cesiones atipicas, asi Benedetti sefiala que la doctina dominante
"reconoce la naturaleza ‘ejempliicadora' de la (aparente) limitacién contenida en e!
articulo 1406 C.C.: en sustancia, la citada norma se limitaria a disciplinar la
hipétesis ms comin de cesi6n dei contrato, sin con ello impedir que la sustitucién
de un tefcero en la relacion contractual opere también respecto a contratos
distintos’(33)
En el mismo sentido Sacco y De Nova consideran admisible las cesiones atipicas,
"en los contratos unilaterales (y en los contratos bilaterales ejecutados ex uno
latere) no subsiste, por definicion (y no subsiste mas), la calidad conjunta
deudoracreedor de prestaciones principales: pero no por esto la posicién activa 0
pasiva de las partes se reduce al solo crédito o a la sola deuda, pues esa
comprende también los derechos potestativos del cortretante, las acciones
relativas, los derechos fundados sobre pactos especiales. Y por tanto, tienen
razén de ser también en estos casos la cesién del contrato, pues esta, como se ha
dicho, consiente de obtener un resultado que no puede ser conseguido con la
cesién del crédito o la asuncién de deudas"(34).
(32) ANDREOLI citado por BENEDETTI. Alberto Maria. Op. cit, p. 116. (33) BENEDETTI, Alberto
Maria. Op cit, p. 118.
(G4) SACCO, Rodotfo y DI NOVA, Giorgio. Op. cit, pp. 705-700.
Sobre esta base se admite la posibilidad de ceder contratos con prestaciones a
cargo de una sola de las partes 0 con prestaciones ejecutadas parciaimente (ex uno latere). Queda claro que si todas las prestaciones hubieran sido enteramente
ejecutadas por una parte y por la otra, la relacion contractual ya se habria
extinguido y por tanto no podria pensarse en una sucesion en una relacion
contractual que ya no existe.
Asi, en un contrato de compraventa de un inmueble, si la transferencia de
propiedad ya se ha producido, podria se objeto de cesion en la medida, por
ejemplo, que el bien no hubiese sido entregado 0 el precio no hubiese sido
pagado.
Una cuestién en debate es respecto a la necesidad 0 no de la conformidad del
contratante cedido en los casos de las "cesiones atipicas”. La tesis prevaleciente
considera que no se requiere la conformidad del cedido cuando la prestacion ya
fue ejecutada por el cedente. No habria ya de parte del cedido un interés de
controlar la circulacién del contrato ya ejecutado. Una posicién cistinta es la de
Benedetti para quien siempre sera necesario la conformidad del cedido.
5. Los contratos concludes intuitu personae
Segiin una posicién doctinal en Italia, los contratos intuity personae no podrian
ser objeto de cesion. En efecto, no podria sustituirse la parte que fue elegida en
consideracion de sus particulares cualidades personales.
Esta tesis, sin embargo, es actualmente minoritaria en italia. La tesis meyoritaria
se inclina por su “cedibilidad’. Se considera que las partes, a través de su
consentimiento a la cesién, deben ser libres de valorar la sustitubilided de la
persona del otro contratante, no debe haber ningun obstaculo que limite la
autonomia privada.
Al respecto Sacco y De Nova sefialan: "No nos parece convincente la afirmacion
segin el cual serian intrinsecamente incedibles los contratos estipulados intuitu
personae..."y luego afiaden "esto porque, dado que la cesion requiere el consenso
del contratante cedido, sera este quien valorard si las cualidades personales que
lo habian inducido a la conclusi6n del contrato originario con el cedente estan
presentes también en el cesionario. No debe identificarse los contratos que se
extinguen por muerte de una de las partes: porque la transmisibilidad inter vivos y
la transmisibiidad mortis causa no estan sujetas a una disciplina unitaria"(35).
(35) SACO. Rodolfo y DE NOVA Gioraio. Op. ct... 708
En un sentido similar Messineo(36) sefiala que cuando se dice que los contratos
intuitu personae no son cedibles, ello debe ser entendido en su exacto significado:
que sin el consentimiento del cedido, un contratante no puede sustituir a si mismo
Por un tercero, pero no que exista una raz6n de orden puilico (y por tanto
inderogable) que prohiba la cesién del contrato. 6. La cesién parcial
La dostrina italiana admite la posibilidad de la cesién parcial del contrato, en tal
sentido, respecto a la cuota no transferida el cedente mantiene la titularidad. En
este sentido Bianca sefiala: "Aun a falta de una especifica previsién normativa
debe admitirse la posibilidad de una cesién percial de! contrato. La casién parcial
no extingue la relacién pero se limita a una transferencia parcial quedando la
titularidad del cedente por la cuota no transferida’(37)..
7. Cesi6n leeal
La cesién de posicién contractual también puede tener como titulo supuestos
previstos por la ley como idéneos para producir la transferencia de la posicion
contractual. En estos casos la cesién no requiere el acuerdo de las partes ni la
adhesién del cedido, el efecto translativo se produce al darse el supuesto previsto
en la ley. Bianca sefiala: "La cesién legal del contrato es aquella cesién que tiene
‘como titulo determinados hechos previstos por la ley como idéneos para transferir
la relacién contractua"(38)
Diener(39) habla de cesién impropia del contrato para referirse a la figura en virtud
del cual el contrato se transfiere a un nuevo sujeto sin la intervencién de las partes
originarias y, por tal caracteristica, algunos autores prefieren hablar més bien de
sucesién del contrato y no de cesién.
Como sefialan Sacco y De Nava: "Las hipétesis de sucesién ex lege tienen una
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