Fuentes del Derecho Internacional Público

El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (International Court of

Justice, https://www.icj-cij.org/files/statute-of-the-court/statute-of-the-court-es.pdf)
menciona las fuentes de derecho internacional que la CIJ debe aplicar al resolver una
determinada controversia que los Estados le sometan a su decisión, esto es: a) los
tratados; b) la costumbre internacional; c) los principios generales de derecho; y, d)
las decisiones judiciales y los escritos de los autores de mayor competencia, como un
medio auxiliar. Sin embargo, se ha entendido que las fuentes recogidas en dicho
artículo son las que la comunidad internacional reconoce como fuentes del derecho
internacional de manera general. Por lo tanto, en esta unidad, se estudiará cada una
de ellas.

Es importante resaltar que las fuentes que se mencionan en el artículo 38 no son las
únicas y, de ninguna manera dicho artículo las limita en forma alguna. De hecho, por
la misma operación de las fuentes más reconocidas, es decir, los tratados y la
costumbre, se pueden crean nuevas fuentes. De ahí que “toda nueva fuente
imaginable se encuentra contemplada indirectamente en la enumeración del artículo
38, y es simplemente el producto del derecho que emana de las fuentes que se
mencionan en esa relación” (Sorensen, 1973: 154).

Tratados Internacionales
Sin duda, los tratados son la fuente más común de creación de normas de derecho
internacional en la actualidad. De éstos, emanan derechos y obligaciones entre los
Estados y también obligaciones a cargo de éstos para beneficio de las personas, como
en el caso de algunas normas contenidas en los tratados de derechos humanos. Sin
embargo, no sólo los Estados pueden celebrar tratados, también otros sujetos de
derecho internacional, como las organizaciones internacionales.

Tratado y sus definiciones

Un tratado se puede definir como “un acuerdo entre Estados u organizaciones

internacionales por el cual se manifiesta una intención de crear, modificar o definir
relaciones de conformidad con el derecho internacional” (Palacios Treviño, 2007: 19).

De acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969

(CVDT), “se entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en
dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”
(art. 2.1.a,
https://www.oas.org/xxxivga/spanish/reference_docs/convencion_viena.pdf). Esta
Convención, desde luego, sólo aplica para los tratados celebrados entre Estados. Sin

1
embargo, el artículo 3 de la misma deja en claro que el Estado jurídico de otros
acuerdos internacionales no comprendidos en el ámbito de la CVDT, no se altera.

Artículo 3

Acuerdos internacionales no comprendidos en el ámbito de la presente

Convención. El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los
acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho
internacional o entre esos otros sujetos de derecho internacional, ni a los
acuerdos internacionales no celebrados por escrito, no afectara:

a) al valor jurídico de tales acuerdos;

b) a la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la

presente Convención a que estuvieren sometidos en virtud del derecho
internacional independientemente de esta Convención;

c) a la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre sí en

virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros
sujetos de derecho internacional.

Es importante hacer notar que hay una convención sobre el derecho de los tratados
entre Estados y organizaciones internacionales y entre éstas (Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o
entre Organizaciones Internacionales de 1986). Esta convención aún no entra en vigor,
sin embargo, eso no quiere decir que las organizaciones internacionales no puedan
celebrar tratados o interactuar en el derecho internacional. Las organizaciones
internacionales son sujetos de derecho internacional y como tal, pueden asumir
derechos y obligaciones.

Como lo establece el artículo 2.1.a de la CVDT, un acuerdo internacional será un

tratado si:

a) Se celebra por escrito (es decir, no puede ser un pacto verbal entre jefes de Estado
o ministros de relaciones exteriores, por ejemplo).
b) Es entre Estados (u organizaciones internacionales, como se ha mencionado).
c) Está regido por el derecho internacional (y no por el derecho nacional o interno de
cada Estado).
d) Esté contenido en un único instrumento o en dos o más conexos; y
e) Cualquiera que sea su denominación particular (es decir, un tratado se puede
denominar convención, convenio, acuerdo, protocolo, pacto, concordato, etcétera).

Así, aunque la terminología varíe, la substancia es la misma: “todos denotan la unión

de voluntades de dos o más sujetos de derecho internacional con el propósito de
regular sus intereses por normas internacionales” (Cassese, 2005: 170).

Como regla general, todo el corpus del derecho internacional está basado en el
consentimiento de los Estados, bajo la idea de que el Estado es soberano y, en

2
consecuencia, éste solamente estará obligado a aquello que expresamente consienta
(aunque hay excepciones como se verá). En general, la característica de los tratados
es que sólo obligan a las partes que son parte de éste, es decir, a los Estados que han
aceptado someterse a las normas impuestas por el tratado. Tal como lo estableció la
Corte Permanente de Justicia Internacional (antecesora de la CIJ) en 1926 en el caso
Certain German Interests in Polish Upper Silesia “un tratado sólo crea derecho entre
los estados que son partes de éste” (sentencia de fondo, p. 29).

Como se mencionó, existen algunas excepciones a la libertad de los Estados para

entablar acuerdos. Una de ellas aparece justamente en la CVDT, en los artículos 53 y
64, en relación con las normas de jus cogens.

Artículo 53

Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho

internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento
de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida
por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Artículo 64

Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus

cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional
general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se
convertirá́ en nulo y terminará.

Un ejemplo de norma de jus cogens es la prohibición del genocidio o la esclavitud.

Aunque no hay un consenso sobre qué normas se pueden considerar dentro de la
categoría de jus cogens.

Otra excepción a la libertad de los Estados es la prohibición de recurrir a la amenaza o

al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de
cualquier Estado. Desde luego, el uso de la fuerza no está prohibido del todo, pero
debe hacerse conforme a las reglas que señala la Carta de las Naciones Unidas.

3
Algunas clasificaciones de los tratados

Hay varias clasificaciones de los tratados. Sin embargo, la clasificación propuesta por
el profesor Jorge Palacios Treviño (2007: 20), contribuye a tener un mejor
conocimiento de éstos. Así, el profesor los clasifica de la siguiente manera:

Por el número de partes

•Los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales. Los procesos de

negociación, adopción, firma y ratificación son muy distintos entre unos y
otros.

Por el contenido de las normas

•Se clasifican en tratados-ley y tratados-contrato, que es la diferencia a la que

hace referencia el artículo 38.1.a de Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia al hablar de convenciones internacionales generales o particulares. Los
tratados-ley contienen normas abstractas, mientras que los tratados-contrato
se refieren a una obligación concreta. Conforme a este criterio, la mayoría de
los tratados serían mixtos, al contener normas de ambos tipos.

Por las características de las partes

•Se dividen en tres clases: los tratados entre Estados; los tratados entre
Estados y organizaciones internacionales y los tratados entre esas
organizaciones. Si intervienen otros sujetos de derecho internacional, como los
grupos insurgentes, se podría hablar de otras clases de tratados.

Por el procedimiento de celebración

•Se clasifican en tratados formales y tratados en forma simplificada o sin

formalidades. Puede haber una categoría mixta si para una de las partes el
procedimiento es formal y para la otra sin formalidades.

Por la posibilidad de ampliar el número de partes

•Los tratados se clasifican en cerrados o abiertos. Los primeros son aquellos

en los que los Estados contratantes originarios no admiten que otros Estados
lleguen a ser partes de él; en los segundos sí existe esta posibilidad.

Derecho aplicable a los tratados

Como quedó establecido, la fuente principal del derecho aplicable a los tratados es
justamente la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aunque no es la
única, ya que ciertas normas podrían tener su fuente en la costumbre internacional.
Sin embargo, por ser un tratado que pretende codificar las normas existentes
aplicables a los tratados o desarrollar otras, es importante su estudio aquí.

4
Celebración y entrada en vigor de los tratados

Todo Estado tiene la capacidad para celebrar tratados y obligarse en el plano

internacional. Sin embargo, no todos los funcionarios del Estado pueden obligarlo
internacionalmente. La CVDT establece que los Jefes de Estado, los Jefes de Gobierno
o los ministros de relaciones exteriores pueden obligar a sus Estados en cualquier
circunstancia, ya que se considera que los representan (véase art. 7.2.a de la CVDT)
Por otra parte, los embajadores acreditados en el país en el que ejercen funciones y los
representantes a conferencias o ante organizaciones internacionales también pueden
obligar a sus Estados en sus respectivos ámbitos. Todas las demás personas, requieren
de “plenos poderes” para poder efectivamente asumir una obligación internacional a
cargo de sus Estados.

(1) Ejemplo de plenos poderes

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El consentimiento para obligarse por un tratado puede manifestarse mediante la
firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la
aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere
convenido (CVDT, art. 11). La firma puede ser ad referéndum, es decir, que se
requerirá de la confirmación posterior del Estado. Como se vio en el ejemplo de plenos
poderes, éste es justo el tipo de firma que se utiliza comúnmente por los
representantes de México, toda vez que, de acuerdo con nuestra Constitución, los
tratados deben ser aprobados por el Senado para que posteriormente puedan ser
ratificados por el Estado mexicano, cuando el tratado así lo permite o dispone. (Cfr.
CVDT, art. 14).

En tanto un tratado entra en vigor, hay una obligación de no frustrar su objeto y fin
(CVDT, art. 18). Así, un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se
frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado
instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o
aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el
tratado o b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante
el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que ésta no se
retarde indebidamente.

Reservas a los tratados. De acuerdo con el artículo 2.1.d. de la CVDT, una reserva
es una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha
por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con
objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado
en su aplicación a ese Estado. Las reservas se pueden formular en el momento de
firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos: a)
que la reserva este prohibida por el tratado; b) que el tratado disponga que
únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la
reserva de que se trate; o c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la
reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.

Entrada en vigor. Por regla general, un tratado entrará en vigor de la manera y en la

fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores (CVDT, art. 24).
Si no es ese el caso, la CVDT dispone de otras reglas para que un tratado entre en
vigor, por ejemplo, a falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan
pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en
obligarse por el tratado.

Otras cláusulas relevantes de la CVDT tienen que ver con el reconocimiento de ciertos
principios de derecho que son comunes como el Pacta sunt servanda: Todo tratado en
vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe (CVDT, art. 26); y
una parte en un tratado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado (CVDT, art. 27).

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Interpretación de los tratados

La CVDT establece reglas de interpretación de los tratados que básicamente encierran

formas de interpretación existentes, como la interpretación literal, sistemática o
teleológica. Así:
Artículo 31

Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá́ interpretarse de buena

fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado
en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. El contexto comprenderá́,

además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:

a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las
partes con motivo de la celebración del tratado:
b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la
celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al
tratado;

3. Juntamente con el contexto, habrá́ de tenerse en cuenta:

a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o
de la aplicación de sus disposiciones:
b) toda practica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual
conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:
c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones
entre las partes.

4. Se dará́ a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de

las partes.
Artículo 32

Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de

interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del
tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido
resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la
interpretación dada de conformidad con el artículo 31:

a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o

b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

Enmienda, modificación, nulidad y terminación de los tratados

Como regla general, un tratado puede ser enmendado por acuerdo de las partes y en
la forma en que el propio tratado lo disponga. De no ser el caso, se aplican las reglas
contenidas en los artículos 39 a 41 de la CVDT.

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Al igual que un contrato, los tratados también pueden ser nulos por error, dolo,
corrupción del representante de un Estado, coacción sobre el representante de un
Estado, coacción a un Estado con la amenaza o el uso de la fuerza; o, tratados que
estén en oposición a una norma de jus cogens.

Un tratado termina o una parte se puede retirar: a) conforme a las disposiciones del
tratado, o b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después
de consultar a los demás Estados contratantes. En el caso de que el tratado no
contenga disposiciones sobre la terminación, la denuncia o el retiro, el tratado no
podrá́ ser objeto de denuncia o de retiro a menos: a) que conste que fue intención de
las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro o b) que el derecho de
denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado (CVDT, art. 56). Si
una parte desea retirarse, lo debe notificar con doce meses de antelación por lo
menos.

Costumbre Internacional
El derecho consuetudinario precede, desde luego, al derecho escrito reflejado en los
tratados. Aunque en la actualidad las reglas se prefieren por escrito, producto de
nuestro desarrollo mismo como humanidad, hay normas en el derecho internacional
que provienen de la costumbre y no están codificadas o bien, aunque lo estén, no
todos los Estados han aceptado en un tratado esas reglas que de todas maneras los
obligan conforme a la costumbre internacional. Por ejemplo, en el caso de la Orden de
Arresto (Arrest Warrant), República Democrática del Congo vs. Bélgica, sentencia del
14 de febrero de 2002, CIJ, párr.47, la Corte Internacional de Justicia no encontró
reglas aplicables en algún tratado respecto a la inmunidad de los ministros de
relaciones exteriores, por lo que basó su decisión, enteramente en normas de derecho
internacional.

El artículo 38.1.b del Estatuto de la CIJ, se refiere a la costumbre internacional como

“una práctica generalmente aceptada como derecho”, es decir, implica el
reconocimiento de la existencia de normas de derecho que los Estados consideran
como obligatorias. Sin embargo, no es necesario que la práctica sea precisamente
uniforme y aceptada por todos los Estados de la comunidad internacional; basta con
que sea una práctica generalmente aceptada para que califique como tal.

Por ejemplo…
Al respecto, véase el caso relativo a las actividades militares y
paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua vs. Estados
Unidos), cuyo resumen en español se puede consultar en el siguiente
vínculo https://www.dipublico.org/cij/doc/79.pdf .

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El ex juez de la CIJ, Thomas Buergenthal, señala que “la costumbre internacional
resulta de una práctica general y consistente que los Estados siguen en el sentido de
que se encuentran bajo una obligación legal que deben cumplir” (Cfr. Brownlie, 2008:
189).

Elementos objetivos o materiales y Elementos subjetivos o

inmateriales

Los elementos de la costumbre son:

a) Inveterata consuetudo, que es la práctica ininterrumpida que constituye el

elemento material; y,
b) Opinio juris cive necesitatis, que es el elemento psicológico en el sentido de ser
la convicción de que la práctica de la que se trata es obligatoria.

Así por ejemplo, en los casos de la plataforma continental del Mar del Norte (Alemania
vs. Dinamarca y Países Bajos, consultable en https://www.dipublico.org/cij/doc/44.pdf
), la CIJ reiteró estos elementos al señalar que la inveterata consuetudo consiste en la
práctica reiterada de los Estados y la opinio iuris sive necessitati es la convicción de los
sujetos que dichas conductas son jurídicamente obligatorias.

En ese sentido, la costumbre internacional se desarrolla por la práctica de los estados

(inveterata consuetudo). Dicha práctica se refleja, por ejemplo, en conductas
gubernamentales oficiales que se reflejan en una variedad de actos tales como,
pronunciamientos oficiales en conferencias internacionales, intercambio de notas
diplomáticas, instrucciones formales a agentes diplomáticos, decisiones de cortes
nacionales, medidas legislativas, o cualquier otra acción tomada por los Estados con
respecto a asuntos que tienen trascendencia internacional. Y en este mismo orden de
ideas, la inactividad de los Estados con respecto a un asunto en particular puede
también ser considerada como práctica estatal.

Es importante destacar que una práctica reiterada no necesariamente se convertirá en

una norma consuetudinaria de derecho internacional solamente porque sea
ampliamente seguida por los Estados. Además de la práctica reiterada, tal conducta
debe ser considerada por los Estados como jurídicamente obligatoria (opinio iuris).

Objeciones a la costumbre supranacional

Objetor reiterado (persistent objector)

Como el derecho internacional posee una naturaleza consensual (los Estados se

obligan sólo en la medida que deseen hacerlo, salvo ciertas excepciones) si un Estado
objeta alguna norma del derecho internacional consuetudinario desde que esa norma
emerge o nace, no se le considerará obligado por ésta. Sin embargo, el Estado debe
haberla objetado desde su formación y dicha objeción tiene que haber sido
consistente. Así, una vez que una práctica ha alcanzado la categoría de norma de

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costumbre internacional, se convierte en obligatoria para todos los Estados que no la
objetaron.

Costumbre General y Costumbre local

Las costumbres generales son aquellas que se aplican a la totalidad de los Estados que
componen la comunidad internacional (salvo que hayan objetado la norma desde su
inicio). De acuerdo con Max Sorensen, las grandes potencias, por efecto de la realidad
de la vida, toman mayor parte que otras en el establecimiento de prácticas que dan
lugar a reglas consuetudinarias (1973: 163). Por ejemplo, en la actualidad, sólo un
número muy pequeño de Estados puede participar en el desarrollo de normas
consuetudinarias relacionadas con el espacio exterior. Así, la regla consuetudinaria
resultante es válida sólo respecto de ese grupo y se le denomina costumbre regional o
local por su alcance. Aun así, puede haber costumbres regionales en razón del área
geográfica, como en la región Latinoamericana.

¡Importante!
Al respecto, véase el Caso relativo al Derecho de Asilo (Colombia vs.
Perú) de la CIJ, donde la Corte analiza justamente la cuestión de la
costumbre regional, además, le ayudará a resolver su experiencia de
aprendizaje.

Los grupos de Estados que pueden conformar una costumbre regional pueden ser
grandes o pequeños. Así, en el caso sobre el derecho de paso (Rights of Passage
Case), la CIJ admitió que la relación entre sólo dos Estados podría originar el
establecimiento de una costumbre local (Sorensen, 1973: 163).

Naturaleza de las normas consuetudinarias

Para abordar este tema es necesario tener clara la distinción entre la costumbre
general y la regional o local. Esta última se refiere a aquella en que ciertos Estados
cuya identidad ha de determinarse en cada caso concreto. Así, por ejemplo, fue como
se adoptó en la Corte Interamericana en el caso Asylum, en donde una de las partes
alegó la existencia de una costumbre aplicable en los Estados Latinoamericanos. En
efecto, la participación de un Estado en la formación de una norma consuetudinaria, o
la adopción por él de una actitud capaz de interpretarse como una aceptación puede
ser definitiva (Sorensen, 2008: 166).

Por el contrario, con la costumbre general que se aplica a todos los miembros de la
comunidad internacional, Sorensen (2008: 167) se pregunta si ¿es aún necesario
probar, en cada uno de los casos, que la costumbre obliga al Estado para el cual

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resulta lesivo? Para el cual nos dice que el consentimiento tácito puede inferirse de
todas las situaciones, excepto de aquellas que puede derivarse de la actitud efectiva de
un Estado. Es así que se considera que se ha dado automáticamente, de alguna forma
por todos los Estados.

Principios Generales del Derecho

El artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional

De acuerdo al artículo 38 del Estatuto de la CIJ, los principios generales del Derecho
reconocidos por los sistemas jurídicos representativos de la comunidad internacional,
son también fuentes del derecho internacional público.

Si bien su redacción original ha causado controversia entre diversos actores al hacer

mención de “los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas”, también es cierto que los principios generales del Derecho componen la
tercera categoría de normas que la Corte Internacional de Justicia debe aplicar.

Max Sorensen indica en su Manual de Derecho Internacional Público que los principios
en cuestión deben buscarse en el derecho interno, puesto que los sistemas nacionales
se encuentran más desarrollados que el sistema internacional. Así, los tribunales
internacionales con frecuencia buscarán ayuda en los principios que son “bien
conocidos” o “generalmente reconocidos”, tal como el de la independencia e igualdad
de los Estados (Sorensen, 1973: 174).

Los principios se consideran como fundamentales porque son reglas que los Estados no
pueden desconocer y, por lo tanto, tienen mayor validez que otras reglas de derecho
internacional.

El artículo 103 de La Carta de las Naciones Unidas afirma la superioridad de ese

instrumento sobre cualquier otro tratado, especificando que, en caso de conflicto entre
las obligaciones contraídas por los miembros de las Naciones Unidas, prevalecerán las
obligaciones impuestas en ella. Esta noción ha ido creciendo, haciendo que los
principios internacionales del Derecho invadan el derecho convencional. El doctor José
Luis Vallarta Marrón expone el ejemplo del Caso de la Fábrica de Chorzow, en el que la
Corte Permanente de Justicia Internacional aplicó el principio de que nadie puede ser
juez en su propia causa. Asimismo, integra una lista con algunos ejemplos de
principios generales de derecho (Vallarta, 2006: 49):

• Reparación del daño, no solo el daño emergente sino el lucro cesante.

• Principio de la cosa juzgada.
• Inadmisibilidad del enriquecimiento injusto.
• Cumplimiento de las obligaciones de buena fe.
• Fuerza mayor como eximente de la responsabilidad.
• Reglas de prescripción.
• Respeto a derechos adquiridos.
• El poder de los Tribunales para determinar su propia jurisdicción.

11
 • Formalidades de procedimiento.
• El agotamiento de los recursos nacionales antes de iniciar una
reclamación internacional.
• Prohibición de represalias armadas.
• El principio de igualdad soberana de los Estados.
• La obligación de los Estados a cooperar entre sí.

Decisiones Judiciales como Fuente Auxiliar

Decisiones Judiciales y Arbitrales

Elemento de Equidad

El artículo 38.d del Estatuto de la CIJ nombra a las “decisiones judiciales y las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como
medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 59”.

A diferencia de los sistemas del common law, en el que una decisión anterior sobre el
mismo asunto constituye un precedente obligatorio, en derecho internacional, la
doctrina del precedente o stare decisis no existe. Por ello, en el artículo 59 del propio
Estatuto, se establece que “la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las
partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.” Es decir, los precedentes de
la CIJ no son obligatorios; únicamente la sentencia de la CIJ es obligatoria para las
partes del determinado litigio y respecto de la cuestión que se haya sometido a
decisión. Sin embargo, ello no quita que las decisiones anteriores de la CIJ se puedan
usar como un medio auxiliar para futuros casos, de la manera en que lo hacen la
mayoría de las cortes nacionales.

Ahora bien, el artículo 38.d no habla de las decisiones de la CIJ o de alguna otra corte,
se entiende que se tuvo en mente las decisiones de la CIJ por la referencia al artículo
59. Sin embargo, una decisión judicial que sirva como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho aplicable al caso concreto pueden provenir de
cualquier corte. De hecho, es bastante común que, para la identificación del derecho
consuetudinario, la CIJ recurra a las decisiones judiciales de tribunales nacionales que
hayan estudiado el asunto o haya formulado ciertas reglas en sus propias
jurisdicciones.

Asimismo, una decisión judicial de las que se refiere este inciso del artículo 38, podría
provenir de otra corte internacional, como la Corte Penal Internacional, el Tribunal
Penal para la Ex-Yugoslavia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el
Tribunal Internacional del Derecho del Mar o un tribunal arbitral.

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Doctrinas Publicistas como Fuente Auxiliar
Las doctrinas de publicistas son documentos académicos, tesis y opiniones expertas
que explican o exploran el contenido de ciertos ámbitos del derecho internacional. Sin
embargo, en raras ocasiones se citan los trabajos doctrinarios en la CIJ.

Existen también instituciones académicas cuyos trabajos son de alto valor doctrinario,
como, por ejemplo: el Instituto de Derecho Internacional, el Instituto Hispano-Luso-
Americano de Derecho Internacional, la International Law Association de Londres, la
American Society of International Law, el Instituto Americano de Derecho Internacional
o la Academia de Derecho Internacional de La Haya (Vallarta, 2006: 53).

Actos Unilaterales de los Estados

Aunque el artículo 38 del Estatuto de la CIJ no menciona a los actos unilaterales de los
Estados, estos también pueden crear obligaciones a cargo del Estado que los realiza.
Sin embargo, tales actos deben ser jurídicos de significación internacional, es decir,
actos realizados con la intención de afectar las relaciones jurídicas internacionales
(Sorensen, 1973: 181).

Los actos unilaterales pueden ser actos de derecho interno, como la promulgación de
una norma que fije los límites de las aguas territoriales. Dicho acto, aunque de derecho
interno, trascienden en sus efectos a la esfera internacional y podrían constituir una
fuente de Derecho u obligación para el Estado que realizó tal acto.

Así, por ejemplo, la CIJ en el Caso Relativo a los Ensayos Nucleares (Nueva Zelandia
contra Francia), determinó que:

Se reconoce en general que las declaraciones hechas mediante actos

unilaterales, respecto a situaciones jurídicas o, de hecho, pueden tener el efecto
de crear obligaciones jurídicas. Para que esas declaraciones tengan validez no se
requiere nada con la naturaleza de un quid pro quo ni ninguna aceptación
subsiguiente, ni siquiera una reacción por parte de otros Estados. Tampoco es
decisiva la cuestión de la forma. La intención de obligarse ha de determinarse
mediante una interpretación del acto. El carácter obligatorio del compromiso
resulta de los términos del acto y se basa en la buena fe; los Estados
interesados tienen derecho a exigir que la obligación se respete (1974: 135).

Decisiones y Resoluciones de las Instituciones

Internacionales
Actos de las Instituciones Internacionales

Los órganos no jurisdiccionales, organismos y organizaciones internacionales adoptan

una serie de instrumentos llamados de distintas maneras, tales como, resoluciones,

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decisiones, recomendaciones, acuerdos, regulaciones, ordenanzas, opiniones, actas
finales, patrón, norma y práctica, entre otras. Estas decisiones o recomendaciones son
actos conclusivos de una deliberación que tienen o pueden tener carácter de
obligatorio o invitan a adoptar acciones o abstenciones respecto de los temas que se
tratan.

Carácter Jurídico

Los instrumentos constitutivos de las organizaciones internacionales definen las

atribuciones de éstas. Así, en la opinión consultiva de la CIJ sobre la reparación por
daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas (consultable en
https://www.dipublico.org/cij/doc/4.pdf), la Corte define los criterios para saber si una
organización internacional tiene personalidad jurídica internacional y, entre ellos, se
encuentra la atribución o los poderes que se le hayan dado en su instrumento
constitutivo. Así, los instrumentos constitutivos definirán si sus actos producen
generalmente consecuencias jurídicas o no o en qué circunstancias. Cada organización
internacional tiene un objetivo distinto y por lo tanto su acta constitutiva establece su
régimen especial.

Así, por ejemplo, las decisiones de la mayoría de los órganos de Naciones Unidas
dirigidas a sus Estados miembros tendrán el carácter de recomendaciones, salvo que
se trate de los casos en que son obligatorias previstos en la Carta (como las decisiones
del Consejo de Seguridad bajo Capítulo VII o el artículo 25) o cuando se trata de
cuestiones internas de la propia organización.

Validez

De acuerdo con Max Sorensen, la validez de los actos de las instituciones

internacionales ha generado importantes retos, por ejemplo, la toma de decisiones que
van más allá de la competencia que el acta constitutiva le confiere a la institución, en
cuyo caso, el acto en cuestión puede tener un efecto político que cuestione su
legalidad. El mismo autor admite que, generalmente, existe una regla consuetudinaria
en el sentido de que los órganos tienen competencia para actuar e interpretar las
disposiciones del tratado que les concierne, pero a diferencia de la CIJ o del Tribunal
de Arbitraje, no pueden imponer su interpretación a los Estados miembros, los que,
por tanto, se encuentran en libertad para continuar manteniendo sus propias
opiniones.

Las Comunidades Europeas cuentan con una Corte de Justicia con jurisdicción para
determinar la validez de los actos de los órganos de las comunidades y con
atribuciones para poder revocar aquellos que se consideren irregulares.

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Fuentes de consulta

Bibliografía

• Buergenthal, Thomas y Harold G. Maier, Public International Law, West, St.

Paul, 1985.
• Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, 8.a ed., Reino Unido,
Oxford, 2008.
• Cassese, Antonio, International Law, 2.ª ed., Nueva York, Oxford, 2005.
• Palacios Treviño, Jorge, Tratados, legislación y práctica en México, México, SRE,
2007.
• Higgins, Rosalyn, Problems & Process, International Law and How We Use It,
Nueva York, Oxford, 1995.
• Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público, México, FCE, 1973.
• ____________, Manual de Derecho internacional Público, México, FCE, 2008.
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• Corte Internacional de Justicia, Casos de la plataforma continental del Mar del
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Imagen

(1) Ejemplo de plenos poderes, UNAM/Facultad de Derecho-DED.

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