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El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

LA ACCIN, LA PRETENSIN Y LA DEMANDA EN EL DERECHO PROCESAL PENAL


Por: Mariana E. Prunotto y Fernando M. Rodrigo SUMARIO:
I. INTRODUCCIN. II. DERECHO PROCESAL PENAL. 1) CONCEPTO. 2) CARACTERES. 3) IMPORTANCIA DEL DERECHO PROCESAL PENAL. 4) FINES Y CONTENIDOS DEL DERECHO PROCESAL. III. EL PROCESO PENAL. 1) ETAPA PREVIA Y DESARROLLO DEL DEBATE. 2) CONCEPTO DE ACCIN. 2.1) LA ACCIN COMO POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. 2.2) LA ACCIN COMO ORIGEN DE UN PROCESO. 2.3) DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIN DESDE EL PUNTO DE VISTA PROCESAL Y DESDE EL PUNTO DE VISTA PENAL. 3) PRETENSIN. 3.1) LA POTESTAD PUNITIVA. 3.2) PRETENSIN PUNITIVA. 3.3) LOS ELEMENTOS DE LA PRETENSIN PUNITIVA. 4) LA ACUSACIN (LA DEMANDA JUDICIAL). 4.1) EL CONTENIDO DE LA ACUSACIN Y SUS REQUISITOS. 4.2) PRESUPUESTOS DE LA ACUSACIN. IV. CONCLUSIN.

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I.

INTRODUCCIN

Todava en la actualidad hay doctrinarios que se resisten a pensar que se puede formular una Teora General del Proceso, son aquellos que piensan que el debate en el proceso civil y en el proceso penal no se organiza por carriles similares. La figura del proceso, en enseanzas de Alvarado Velloso, es concebida como un mtodo

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de discusin (civil o penal) a travs de un debate dialctico y civilizado, entre dos partes, actuando en un plano de igualdad, ante un tercero impartial, imparcial e independiente; el mismo es aplicable a cualquier rama del derecho, en razn de que el fin del derecho es la erradicacin de la fuerza en esto coinciden todos los juristas-, y la herramienta adecuada para llevarlo a cabo es el proceso. El fenmeno lingstico de la Multivocidad doble de todos los vocablos al que alude Goldsmichdt1 es un tema que Alvarado Velloso ha combatido desde su enseanza, a travs de precisar el significado de cada uno de las palabras que emplea. Es unos de los problemas que genera resistencia a la aplicacin de una Teora General del Proceso. Este fenmeno del leguaje de otorgarle a un trmino varios significados distintos es una de las piedras en el camino para una aplicacin y una mayor compresin de la unidad de la Teora General del Proceso. Es por ello que el presente trabajo tratar de aclarar un poco las aguas en materia de Derecho Procesal Penal, al reflejar los conceptos bsicos de accin, pretensin y demanda de la Teora General del Proceso en el mbito Penal, en razn de que se hace, a veces, arduo poder definirlos con el vocabulario propio del penalista

II.
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DERECHO PROCESAL PENAL


1. Concepto. Como todo tema que se aborda para una mejor compresin del mismo es necesario delimitar su objeto de estudio, se ha definido al Derecho Procesal Penal de diferentes maneras, a modo ilustrativo se ha, dicho por parte de Vazquez Rossi el Derecho Procesal Penal es el conjunto de disposiciones jurdicas que organizan el poder estatal para realizar (aplicar) las disposiciones del ordenamiento punitivo.2. Asimismo Oderigo, denomina Derecho Procesal Penal, en sentido estricto, al conjunto de normas jurdicas reguladoras del proceso penal.3, y ms ampliamente considera al Derecho Procesal Penal como aquel que comprende tambin las normas referentes a la creacin y regulacin de los rganos estatales que intervienen en el proceso penal4. Para Clari Olmedo el Derecho Procesal Penal es la zona jurdica reguladora de la efectiva realizacin del Derecho Penal; establece los principios que gobiernan esa realizacin y determinan los rganos la actividad y el procedimiento para actuar la ley penal sustantiva5. 2. Caracteres del Derecho Procesal Penal: 1. Instrumental, constituye un mtodo de debate racional mediante el cual se puede obtener la solucin pacfica de un conflicto, y pasible de ampliarse para tutelar aquellas situaciones que as lo requieran, por ejemplo una venia judicial. Es necesario para la aplicacin del Derecho Penal Sustantivo. 2. Pblico, slo emana del Estado. 3. Normativo, esta dentro del mundo del deber ser, esta formado por normas.

GOLDSCHMIDT, Werner, Introduccin filosfica al derecho, Sexta edicin, Depalma, Buenos Aires, 1978, pgs. 1 y ss. VAZQUEZ ROSSI, Jorge, Derecho Procesal Penal, Tomo 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1995, pgs. 34/5. 3 ODERIGO, Mario A., Derecho Procesal Penal, Tomos I y II, segunda edicin actualizada, Depalma, Buenos Aires, 1980, pg. 5. 4 ODERIGO, Mario A., Derecho Procesal Penal, Tomos I y II, segunda edicin actualizada, Depalma, Buenos Aires, 1980, pg. 6. 5 CLARIA OLMEDO, Jorge Albeto, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1960, pag. 48.
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4. 5. 6. 7.

Garantizador del debido proceso. Unitaria y sistemticamente estructurado. Autnomo legislativamente. Autnomo con relacin al derecho constitutivo, el cual en el lenguaje de Clari Olmedo, equivale al derecho sustantivo6. 8. Para algunos es autnomo cientficamente, postura cuestionada en general en Europa, donde se lo considera parte del derecho de fondo al que regula a la que no adherimos-. 9. Secundario, porque el derecho constitutivo o sustantivo, es el que establece el orden jurdico y es el primero que existe. En efecto, el derecho procesal acta a posteriori del derecho sustantivo, cuando no ha sido observado, a los fines de dotarlo de coactividad para obtener su cumplimiento7.

3. Importancia del Derecho Procesal Penal. La importancia del Derecho Procesal Penal, proviene de ser la rama del Derecho que permite la aplicacin del derecho sustantivo, consagrando las Garantas Constitucionales, es la primera manifestacin visible del Derecho Constitucional, por eso habla Alvarado Velloso, del debido proceso constitucional. Para que sea posible el control de la efectiva aplicacin de las Garantas Constitucionales en el proceso penal nos ensea Ferrajoli, que es necesario un segundo conjunto de garantas, instrumentales o secundarias respecto de las primeras: la publicidad y la oralidad del juicio, la legalidad o la ritualidad de los procedimientos y la motivacin de las decisiones. Se trata de garantas que cabe calificar de segundo grado, es decir, de garantas de garantas...la publicidad y la oralidad son tambin rasgos estructurales y constitutivos del mtodo acusatorio formado por las garantas primarias, mientras que el secreto y la escritura son a su vez elementos caracterizadores del mtodo inquisitivo8. En idntica sintona se encuentra a Benaventos, para quien slo el derecho penal de <mnima> y el derecho procesal de corte <acusatorio> representan la instrumentacin del respeto por la persona y la dignidad humana que prometen los pactos supranacionales y las cartas magnas. As de sencillo9. 4. Fines y contenido del Derecho Procesal Los fines del derecho procesal, son entre otros: 1. El dictado de una resolucin definitiva, imponiendo al Juez y a las partes, determinados pasos a seguir, en una serie de etapas donde cada una de ellas constituye el presupuesto necesario de la que le sigue, no siendo posible eliminar una de ellas sin afectar la validez de las que le siguen, es lo que se ha dado en llamar principio de la progresividad. 2. El respeto de las garantas constitucionales en el desarrollo del juicio, fundamentalmente el debido proceso y la defensa en juicio, entre otras. De los fines del derecho procesal se puede deducir fcilmente su contenido; una serie
AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Anglica del Valle; Manual de Teora General del Proceso, Tomo I, Advocatus, Crdoba, 2005, pg. 54. 7 AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Anglica del Valle; Manual de Teora General del Proceso, Tomo I, Advocatus, Crdoba, 2005, pg. 55. 8 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, Editorial Trotta, segunda edicin, Madrid 1997, pg. 616. 9 BENAVENTOS, Omar, Teora General Unitaria del Derecho Procesal, Editorial Juris, Rosario 2001, pg. 43.
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de regulaciones tendientes a obtener una sentencia definitiva, dentro de un marco de estricto respeto a las garantas constitucionales. Respecto a los fines del proceso, ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, las normas procesales no se reducen a una mera tcnica de organizacin formal de los procesos sino que, en su mbito especfico, tienen como finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concrecin del valor justicia en cada caso y salvaguardar la garanta de la defensa en juicio, todo lo cual no puede objetarse si se rehye atender a la verdad jurdica objetiva de los hechos que de alguna manera aparecen en la causa como decisiva relevancia para la justa decisin del litigio.10

III. EL PROCESO PENAL


1. Etapa previa y desarrollo del debate A nivel inicial, se dice que el trmino proceso brinda la idea de algo que consistira en una serie concatenada y sucesiva de actos que se encuentran interrelacionados entre s. Ensea el profesor Alvarado Velloso, que el proceso no es otra cosa que una serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre s por la autoridad (juez o rbitro)11, tambin lo define en una clara referencia a la etapa del proceso conocida como juicio o plenario, como el mtodo de debate dialctico y pacfico entre dos personas actuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carcter de autoridad. 12 Sostiene Vzquez Rossi que de una manera general, podemos aceptar que proceso es un mtodo racional de debate, en condiciones igualitarias, ante un tercero imparcial e independiente, que resuelve el conflicto sobre la base de acreditaciones y argumentaciones y de acuerdo a las pautas del ordenamiento normativo 13. Segn Creus, el proceso, esta compuesto por una serie ordenada de actos prefigurados (tipificados), que son los actos procesales, los cuales poseen, por consiguiente, destino jurisdiccional (sirven para operar la jurisdiccin). 14 Luego, si al trmino proceso le incorporamos el aditivo penal, se encuentra en la doctrina una de las tantas resistencias en razn a la Teora General del Proceso ya que se alega que en el derecho civil se inicia el proceso mediante el ejercicio del derecho de accin, que contiene una pretensin. Y en el derecho penal se inicia ante una noticia de un hecho punible, el cual marca el inicio de una etapa de investigacin previa, que no tiene en general estructura de proceso. Por lo cual no podra adaptarse la serie procesal civil al penal. La idea de proceso no es exclusiva de una rama del derecho a las que las dems se deben adaptar, sino que un concepto nico que describe el debate en todas las ramas del derecho. Para aclarar esta idea se expondr breve y sencillamente la serie lgica del proceso penal para su compresin y continuacin con el tema. El proceso penal propiamente dicho comienza con el auto de elevacin a juicio que confirma la acusacin fiscal. Pero con anterioridad al proceso hay una etapa previa que es la Investigacin Penal Preparatoria, la cual se inicia por:
Fallos, 311:2177. ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresin, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995, pg. 234. 12 ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresin, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995, pg. 44. 13 VZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo; Derecho Procesal Penal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995. Tomo I, pg. 266. 14 CREUS, Carlos; Derecho Procesal Penal, Editorial Astrea, Buenos Aires 1996, pg. 3.
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1. La denuncia de un particular. 2. La prevencin policial 3. De oficio por el Ministerio Pblico. Una vez iniciada, siguiendo los lineamientos de un sistema acusatorio, es el Fiscal el encargado de llevar a cabo la investigacin tendiente a determinar la existencia de un delito, su eventual autor y para la recoleccin de las pruebas de merito para el posterior proceso, esta etapa es un procedimiento, entendindose tal como la sucesin de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre s, por virtud de lo cual uno es precedente necesario del que le sigue y ste, a su turno, consecuencia imprescindible del anterior15, en el sentido de que son actos pre-procesales, que pueden llegar a tener algunos casos de bilateralizacin, por ejemplo: 1. Cuando el Fiscal solicite medidas coercitivas, personales o reales. 2. Cuando el Defensor solicite, la excarcelacin o la eximicin de prisin. 3. Cuando se practique un acto irreproducible, una vez identificado y citado el imputado. 4. Cuando el defensor se oponga a la constitucin de actor civil o querellante. 5. Cuando se desarrolle cualquier incidente prescripcin, pobreza-. Y por ltimo, una vez finalizada la Investigacin Penal Preparatoria, se continua con la Etapa Intermedia o Instruccin Crtica, la que constituye un proceso, pero limitado en su contenido ya que solo se puede debatir sobre si el Fiscal, rgano penal acusatorio, ha presentado suficiente prueba de cargo para justificar la elevacin de la causa a Juicio Comn, otorgando oportuna participacin al defensor para realizar su descargo, pudiendo oponerse a la elevacin, pedir sobreseimiento o cambio de calificacin legal. El Juez en esta etapa critica deber evaluar si hay merito suficiente para elevar la causa a juicio o en caso de no haber mrito, dictar el sobreseimiento o si lo considerare necesario dictar, un auto por el cual no se tiene por terminada la instruccin. El Auto de elevacin que dictar el magistrado al finalizar esta etapa, como lo define Guerra Morales, es la resolucin, tipo auto, que se profiere luego de verificada la audiencia preliminar y a travs de la cual el juzgador precisa o determina que en contra del imputado existen suficientes elementos de prueba que permiten tenerlo, provisionalmente, como autor de uno o ms hechos punibles acreditados por la instruccin criminal.16. Elevada la acusacin se da inicio al Proceso Penal llamado Juicio Comn donde se realizara el debate dialctico a travs de una secuencia lgicas compuesta por los eslabones que ensea Alvarado Velloso, consistentes en: 1. 2. 3. 4. Afirmacin Acusacin o requerimiento fiscal, Posibilidad de Negacin Defensa del imputado penal. Confirmacin Produccin de la prueba presentada por el Fiscal y el defensor. Alegacin sobre el mrito de las pruebas producidas en la audiencia, tanto por parte del fiscal como del defensor.
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Serie que tendr como objetivo el de todo proceso, lograr la emisin del acto de autoridad
ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresin, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995, pg. 43. 16 MORALES GUERRA, Silvio; Derecho Procesal punitivo, Lerner, Crdoba, 2005, pg. 379
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que resolver el litigio: la sentencia17, es decir, la realizacin del acto jurisdiccional, en el cual se decidir sobre la pretensin fiscal. Pudiendo interponer en su caso, tanto el Fiscal, querellante y defensor los recursos correspondientes contra la misma. 2. Concepto de accin. La accin es una de las formas de instar, es el derecho que tiene toda persona (gente o ente) de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido no se puede precisar de antemano 18. Siguiendo a Alvarado Velloso, la accin procesal es la instancia por la cual toda persona puede ocurrir ante la autoridad para presentar una pretensin que no puede ser satisfecha directamente por sta sino por una tercera persona que, por tanto, deber integrar necesariamente la relacin dinmica que se origine con tal motivo. Resulta as que la accin procesal ostenta la singular particularidad de provenir de un sujeto (Fiscal) y provocar la conducta de otros dos (juez e imputado) en tiempos normativamente sucesivos.19 La accin es un trmino que es multvoco en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal, esto trae no pocos problemas, ya que los juristas deben aclarar previamente en que sentido estn utilizando el mismo. Dentro de esa multivocidad se detecta que accin en la dogmtica procesal ha sido entendida:
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Como actividad, Como sinnimo de pretensin, Como sinnimo de derecho. Mientras que para Alvarado Velloso la accin procesal es la nica instancia necesariamente bilateral 20 y proyectiva, siendo la instancia que origina un proceso. Accin su multivocidad. Dentro de la materia penal, al utilizar el trmino accin podemos referirnos a la conducta humana, y la misma formar parte de la llamada teora del delito bien podemos referirnos al ejercicio de las acciones que regulan los Cdigos Penales, en Argentina en los artculos 71, 72 y 73; que puede desdoblarse y ser tanto de forma como de fondo. 2.1. La accin como potestad punitiva del Estado La accin como potestad punitiva del Estado es materia que legisla el Congreso Nacional, que es el encargado de dictar el Cdigo Penal de la Nacin. Slo el
17 ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresin, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995, pg. 243. 18 La diferencia del resto de las interacciones es que la instancia contiene normas necesariamente dinmicas una norma dinmica es aquella que, a partir de una conducta dada, encadena imperativamente una secuencia de conductas, presentando una relacin que avanza gradualmente y que se desarrolla paso a paso. ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresin, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1995, pg. 36. Tambin puede v. BENABENTOS, Omar A., Teoria General del Proceso 1, Juris, Rosario, 2002. 19 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresin, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 1995, pg. 40. 20 ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresin, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995, pg. 76.

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Congreso Nacional tiene facultad para fijar la extensin, duracin y alcance de las penas, de manera que el cdigo penal debe contener, necesariamente, disposiciones que, en apariencia, presentan naturaleza procesal; pero que, en realidad, son de derecho sustantivo21. Sostiene Tern Lomas22, siguiendo en ello a Soler23, que teniendo en cuenta los principios fundamentales que rigen el Derecho Penal argentino (artculos 18 y 19, Constitucin Nacional), no puede hablarse de una pretensin punitiva nica, sino de tantas pretensiones punitivas como delitos se encuentran tipificados. El derecho penal, tambin denominado derecho de fondo, que rige a nivel nacional, condiciona la pretensin punitiva (distintas clases de acciones; la existencia de circunstancias previas impeditivas de la accin penal (cuestiones previas); la duracin y extincin de la accin penal (causas extintivas)24. La pretensin punitiva esta relacionada con el ius puniendi estatal, es la concreta y circunstanciada solicitud efectuada por quien se encuentra legitimado para ello a los fines de que el rgano decisor se pronuncie condenando al imputado a la pena que jurdicamente corresponda25. 2.2. La accin como origen de un proceso. Clari Olmedo, define la accin como: El poder de presentar y mantener ante el rgano jurisdiccional una pretensin jurdica, postulando una decisin sobre su fundamento, y en su caso la ejecucin de lo resuelto 26. Mientras que para Vazquez Rossi, la accin existe en funcin de la pretensin y es el medio, facultad o potestad de abrir y proseguir el desenvolvimiento procedimental, con efectos proyectivos hacia el accionado y vinculando la respectiva actividad jurisdiccional27. Para Velez Mariconde, estamos frente a una institucin juridica mixta en cuanto est necesariamente reglada, en diversos aspectos por normas del derecho penal sustantivo y otras de derecho procesal penal. El primero consagra la facultad de instar y establece cules son sus titulares, creando as, en determinados supuestos, un obstculo sustancial a la promocin de la accin penal. La segunda rama de derecho disciplina el modo prctico en que esa facultad (llamada derecho de instar) debe ser ejercida para que adquiera significacin jurdica28. Avanzando en el tema, podemos decir que a toda pretensin corresponde una accin y el proceso penal se articula sobre la accin penal29, uniendo a los tres sujetos, el actor penal, el juez y el imputado. Para Benabentos, la accin procesal es, en primer trmino, una norma dinmica, que capta la conducta, tambin dinmica, de tres sujetos (actor/acusador-juez-demandado/ reo) y genera la actuacin jurisdiccional (pblica o privada) a travs del proceso30.
SOLER, Sebastian, Derecho Penal Argentino, Tomo II, 5 edicin, TEA, Buenos Aires, 1988, pg. 528 TERAN LOMAS, Roberto A. M.; Derecho Penal Parte General, Tomo 2, Astrea, Buenos Aires 1980, pg. 85. 23 Cfr. SOLER, Sebastian, Derecho Penal Argentino, Tomo II, 5 edicin, TEA, Buenos Aires, 1988, pg. 528. 24 SOLER, Sebastian, Derecho Penal Argentino, Tomo II, 5 edicin, TEA, Buenos Aires, 1988, pg. 528. 25 VAZQUEZ ROSSI, Jorge, Derecho Procesal Penal, Tomo 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1995, pg. 309. 26 CLARIA OLMEDO, Jorge, Derecho Procesal. Conceptos fundamentales, Depalma, Buenos Aires 1982, pg. 300. 27 VAZQUEZ ROSSI, Jorge, Derecho Procesal Penal, Tomo 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1995, pg. 315. 28 VELEZ MARICONDE, Alfredo; Derecho Procesal Penal, Tomo II, 3 edicin, 1 reimpresin, Marcos Lerner, Editora Crdoba, Crdoba 1982, pgs. 249/250. 29 PRUNOTTO LABORDE, Adolfo, Manual Terico Practico Policial, 2 edicin, Zeus, Rosario 2006, pg. 473. 30 BENABENTOS, Omar; Teora General Unitaria del Derecho Procesal, Editorial Juris, Rosario 2001, pg. 356.
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La importancia de la accin en el derecho procesal, es innegable, pues de dicho concepto deviene la construccin lgica del proceso judicial31. La accin, de acuerdo con la opinin de Soler32, es la potestad jurdica concreta que tiene por objeto la aplicacin real de la pena, transformando la punibilidad en punicin propiamente dicha. Prosigue este autor diciendo que ...la accin no es ms que el momento dinmico de una pretensin punitiva preexistente y esttica, a la cual la desencadena la comisin de un hecho. Producido ste, la amenaza genrica de una pena se pone en relacin con un sujeto determinado, por medio de la actividad de una serie de rganos, tendiente a producir, en los hechos, la consecuencia amenazada, esto es, la pena.33. El estudio del desarrollo mismo de la accin corresponde al mbito del derecho procesal penal que, como ya sabemos, es materia que regula cada provincia de acuerdo a su propia Constitucin en un estado federal como la Repblica Argentina o del Estado central en el caso de un estado unitario, pero siempre en concordancia con la Constitucin Nacional. Para Florian, la accin penal domina y da carcter a todo el proceso; lo inicia y lo hace avanzar hasta su meta (la sentencia). y agrega ms adelante en una postura menos rgida que la de los penalistas expuestos ut-supra, el fin de la accin penal no es el hacer que se llegue a una condena, sino el de hacer que se determine la verdad a propsito de un delito que se dice cometido y que se inculpa una determinada persona, determinacin que no es raro que lleve a la conclusin de que el hecho no ha existido, o que no se trata de delito, o que el acusado no lo ha cometido o que no ha tomado parte en l. Y tan cierto es esto que el M. P. (el cual tiene la iniciativa de la accin penal) puede modificar sus conclusiones a favor del procesado o interponer recurso en beneficio del mismo 34 . Velez Mariconde, entiende que la accin procesal, surge como una exigencia de la Constitucin, tiende a determinar una actividad (el proceso) idnea para constituirse en garanta de justicia, tanto para la sociedad como para el imputado, y aspira a lograr la realizacin del derecho sustantivo, esto es, una declaracin jurisdiccional con autoridad de cosa juzgada, ya sea condenatoria o absolutoria35 y ms adelante agrega, el verdadero contenido sustancial de la accin no es un derecho subjetivo, ni una potestad concreta de reprimir, sino una pretensin jurdica que se deduce en juicio para conseguir, mediante un pronunciamiento jurisdiccional, la realizacin (o actuacin) efectiva de una norma de derecho 36; para concluir diciendo: podemos definir la accin procesal como el poder jurdico que impone el derecho constitucional y cuyo ejercicio regula el derecho procesal- de provocar la actividad jurisdiccional del Estado, a fin de que el juez natural emita, en un proceso legalmente definido, una decisin sobre el fundamento de la pretensin jurdica que se hace valer 37. Se insiste en la importancia del concepto de accin, por ser el mismo un concepto elemental no susceptible de clasificacin alguna. Siendo considerada la accin
31 GONZALEZ CASTRO, Manuel, La accin y la excepcin procesal, en Manual de Teora General del Proceso, Tomo I, Dir. Rosa Anglica del Valle Avila Paz de Robledo, Ed. Advocatus, Crdoba, 2005, pg. 229. 32 SOLER, Sebastin; Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, 1989, Tomo 2, pg. 527 y ss. 33 La negrita pertenece a los autores. 34 FLORIAN, Eugenio, Elementos de Derecho Procesal Penal, traducido por L. Prieto Castro, Bosch, Barcelona 1933, pg. 173. 35 VELEZ MARICONDE, Alfredo; Derecho Procesal Penal, Tomo II, 3 edicin, 1 reimpresin, Marcos Lerner, Editora Crdoba, Crdoba 1982, pgs. 254/5. 36 VELEZ MARICONDE, Alfredo; Derecho Procesal Penal, Tomo II, 3 edicin, 1 reimpresin, Marcos Lerner, Editora Crdoba, Crdoba 1982, pg. 256. 37 VELEZ MARICONDE, Alfredo; Derecho Procesal Penal, Tomo II, 3 edicin, 1 reimpresin, Marcos Lerner, Editora Crdoba, Crdoba 1982, pg. 260.

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como un derecho autnomo de todo otro derecho. Que garantiza la erradicacin de la fuerza o sea del ejercicio de la venganza por mano propia. Siendo sus elementos los sujetos (quin y ante quin) de la instancia que en este caso es el Fiscal y/o querellante que instan y la autoridad que la recibe; la causa (por qu) del ejercicio de la accin es el mantenimiento de la paz social mediante la erradicacin de la fuerza ilegtima de la sociedad38; y el objeto (para qu) del ejercicio de la accin, en este caso en el mbito penal, es lograr la apertura y posterior desarrollo de un proceso que, eventualmente derivar hacia su propio objeto: la sentencia39 2.3. Diferencias entre la accin desde el punto de vista procesal y desde el punto de vista penal. La Accin en el derecho procesal penal - La Accin en el derecho penal 1) El Derecho Procesal Penal, estudia el desarrollo de la accin, en el proceso.2) Regula el desarrollo de la accin para lograr la imposicin del ius puniendi estatal, es decir, una pena o una absolucin. 3) Regula el ejercicio de la accin civil en el proceso penal.4) La accin penal es dinmica.5) Regula la oportunidad y disponibilidad de la accin. 1) El Der. Penal, estudia la accin como potestad punitiva del Estado y como manifestacin externa de la conducta humana.2) Regula cuando el Estado puede ejercer su ius puniendi, cuando requiere de la instancia privada y cuando requiere de la accin privada querella-.3) Regula el alcance de la accin civil en el proceso penal arts. 29 al 33-4) La accin penal es una pretensin punitiva preexistente y esttica.5) Regula el ius puniendi en general, -ejercicio de la accin y prescripcin-. 3. La pretensin. 3.1. La potestad punitiva. La mayora de la doctrina autoral del Derecho Penal resalta la caracterstica pblica de la materia penal, destacando que el Estado confisca el conflicto, a los particulares damnificados y en nombre de ellos y de la comunidad ejerce la facultad de castigar al infractor del ordenamiento normativo. El Estado no solo constituye una nmina de infracciones punibles y el juzgamiento de las mismas, sino que tambin, estipula lo concerniente a la averiguacin y consecuente actuacin oficiosa de persecucin del delito.40 Empero, esta facultad del Estado de establecer ilicitudes y castigarlas, debe respetar los principios establecidos en toda Constitucin, y tal sancin por lo tanto deber realizarse mediante un trmite que permita la posibilidad de defensa, es decir un proceso, pero no cualquier proceso, sino un debido proceso, entendido como aquel que respeta sus propios principios41, los principios establecidos por la ley fundamental que mantienen inclume la vida y dignidad de las personas.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresin, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1995, pg. 83. 39 ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresin, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1995, pg. 83/4. 40 VAZQUEZ ROSSI, Jorge E, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pg. 303. 41 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El Debido Proceso Constitucional, Ed. Zeus, Rosario, 2003, pg. 297.
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En consecuencia, la pena solo podr ser impuesta cuando se llegue a un juicio afirmativo sin duda alguna- de responsabilidad, y este juicio al que se llega, tendr como consecuencia un proceso previo que garantice y proteja a la persona considerada infractora del ordenamiento, por lo tanto la facultad de castigar ser siempre dentro de los lmites que el texto y el espritu que la constitucin establece e inspira. 3.2. Pretensin punitiva. Es importante determinar que es la pretensin, y en general que es la pretensin punitiva, como bien expresara Briseo Sierra, la indeterminacin del concepto (de pretensin) se manifiesta ms en el campo procesal penal, donde se le considera como un aspecto del contenido del proceso y como objeto de la accin penal, o se lo confunde con el poder punitivo o se lo confunde con el mismo derecho subjetivo de castigar.42 La pretensin, al igual que la accin y la demanda, es importante en varios planos, en primer lugar porque es la que identifica el porqu y el para qu del instar, sostenindose que es una condicin del instar ya que sera absurdo instar sin pretender instar por instar-, por el deseo de hacerlo, como si se dijera vengo a demandar a mi contraria porque s, o la acuso para que se la recluya en prisin un lapso cualquiera, sin expresar la conducta tpica cometida.43 La pretensin que se da en el plano de la realidad sino es acatada voluntariamente o por medio de un medio autocompositivo, debe necesariamente trasladarse al plano jurdico del proceso, y ese traspaso se efecta mediante el ejercicio del derecho autnomo y abstracto de accin que, no obstante tales calificaciones, no puede ser materialmente ejercido sin estar acompaado de modo ineludible por aqulla44. Como bien expone Alvarado Velloso, tal ejercicio del derecho de accin se efecta exclusivamente mediante la presentacin a la autoridad de un documento: la demanda45. Por lo que la pretensin sera una parte, la consistente en el contenido objetivo, el elemento sustancial de la demanda46. El maestro Alvarado Velloso, a partir de lo expuesto en el prrafo precedente, sigue enseando que los conceptos de accin, pretensin y demanda son idealmente correlativos y se apoyan en forma recproca para explicar el fenmeno, que no puede ser entendido de modo integral sino con la conjuncin de tales conceptos: advirtase que la demanda consiste materialmente en un documento cuya presentacin al juez (o al rbitro) exterioriza el ejercicio del derecho de accin (instar a la autoridad) y que resulta ser el continente de un contenido necesario: la pretensin47. Concluyendo sostiene Alvarado Velloso, la pretensin procesal es la declaracin de voluntad hecha en una demanda (plano jurdico) mediante la cual el actor
BRISEO SIERRA, Humberto, Derecho Procesal, Volumen II, Crdenas Editor, Mxico, 1969, pg. 213. GONZALEZ CASTRO, Manuel, La accin y la excepcin procesal, en Manual de Teora General del Proceso, Tomo I, Dir. Rosa Anglica del Valle Avila Paz de Robledo, Ed. Advocatus, Crdoba, 2005, pg. 240. 44 ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresin, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1995, pg. 98. 45 ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresin, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1995, pg. 98. 46 BRISEO SIERRA, Humberto, Derecho Procesal, Volumen II, Crdenas Editor, Mxico, 1969, pg. 230. 47 ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresin, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1995, pg. 98.
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(pretendiente) aspira a que el juez emita despus de un proceso una sentencia que resuelva efectiva y favorablemente el litigio que le presenta a su conocimiento48. Transponiendo las manifestaciones vertidas y expuestas al mbito procesal penal, la pretensin punitiva es la concreta y circunstanciada solicitud efectuada por quien se encuentra legitimado para ello a los fines de que el rgano decisor se pronuncie condenando al imputado a la pena que jurdicamente corresponda.49 En tal sentido la pretensin en un proceso penal, es la declaracin de voluntad operativa y legalmente encauzada y conducente al ius puniendi. Si bien estamos a favor de la teora de la va mltiple en cuanto a la finalidad de la pena50, lo que permite una respuesta personalizada en cada caso; cuando hemos llegado al final del proceso o contradictorio, obviamente es porque se ha elegido la va judicial y la finalidad que nos cabe esperar es la contenida en la leyes de Ejecucin penitenciaria, que en Argentina es la Ley N 24.660, que en su artculo primero dispone: La ejecucin de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad. Fines que pueden ser extrapolados, a las penas de multa e inhabilitacin. 3.3. Elementos de la pretensin punitiva. Toda pretensin posee tres elementos a saber: el subjetivo, el objetivo y el causal, estos tres elementos permiten la identificacin de toda pretensin y son totalmente necesarios para el dictado de una sentencia congruente. Adems de ello, con el anlisis de los componentes pueden ser contestadas las preguntas: entre quines (elemento subjetivo), para qu (elemento objetivo) y porqu (elemento causal), se deduce la pretensin. El elemento subjetivo se encuentra integrado por dos sujetos, es decir que la pretensin tiene carcter bipolar, quin pretende y contra quin se pretende. En el proceso penal se advertir que quien pretende es la autoridad investida a tal efecto el Fiscal-, quedando en manos de los particulares, por un lado la funcin de querellante coadyuvante del fiscal o autnomo, -depende del ordenamientoy la denominada accin privada que se realiza mediante una querella y puede considerarse que es un resabio civil en las normativas penales calumnias, injurias, etc.-. El sujeto contra quin se pretende siempre ser quin es sospechado o se le imputa la supuesta comisin de un hecho delictivo, esto es as en razn de la existencia, en todo rgimen constituido como Estado de derecho, del principio de presuncin de inocencia. Este sujeto imputado es de quin se pretende que no vuelva a cometer conductas establecidas como delictivas y captadas por el Derecho Penal de fondo. En cuanto al objeto de la pretensin, este versa en obtener de la autoridad (juez o rbitro) una resolucin con contenido favorable a la peticin hecha en la
ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresin, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1995, pg. 99. 49 VAZQUEZ ROSSI, Jorge E, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pg. 309. 50 Sobre la finalidad de la pena puede c. PRUNOTTO LABORDE, Adolfo, Causalidad e Imputacin Objetiva, Juris, Rosario, 2004; ROXIN, Claus, Derecho Penal-Parte General, Tomo I, Traduccin de Diego Manuel Luzn Pea y otros, Editorial Civitas, Madrid, 1997, ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2000.
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demanda (y, eventualmente, la consiguiente y consecuente conducta del demandado)51. De est manera la pretensin es lo que se pide, y en el proceso penal, lo que se pide es la sancin punitiva aplicada a un sujeto determinado e individualizado. Para llegar a la pretensin, se debi recorrer anteriormente un procedimiento de investigacin, sta es la que ha brindado los elementos necesarios para fundar las razones que avalan el pedido de realizacin del juicio contradictorio ante un tercero imparcial, impartial e independiente, en el que el Fiscal solicitar aplicacin de una sancin, que podr ser refutada oportunamente por la defensa y que adems ser evaluada por quin debe emitir el acto de autoridad juez o jurados. El elemento causal, que como se adelanto responde al porqu de la pretensin, esta compuesto por dos sub-elementos: el primero de ellos, est constituido por el hecho invocado en la demanda, el segundo es la imputacin jurdica52 que se realiza con motivo de aquel hecho. El elemento causal es aquel que se presenta en los hechos fundantes de la pretensin y en su imputacin jurdica53. Precisando lo expuesto, en el proceso penal los hechos son los que originan el conflicto en el plano de la realidad, es decir la conducta delictiva descripta en los tipos penales de las leyes de fondo, este hecho delictivo debe ser afirmado en la acusacin (plano jurdico del proceso), la imputacin jurdica esta dada por la figura o tipo penal que sea aplicable a esa conducta, es decir se imputa verbigracia, el tipo penal de homicidio si en la realidad ha acaecido el fallecimiento de una persona hecho con trascendencia jurdica-, ya sea por dolo o culpa con respecto de quien se pretende. 4. La acusacin (la demanda judicial). Los conceptos desarrollados por Alvarado Velloso son de total aplicacin y vigencia en el Derecho Procesal Penal, en razn de que lgicamente fue pensado como una Teora General del Proceso, es por ello que su explicacin es innecesaria, lo que se hace a continuacin es exponer en forma refleja los conceptos generales en el proceso penal, a los fines de confirmar su unidad con mayor claridad. La demanda es siempre un trmino asociado a lo civil, y extraamente se lo utiliza en el mbito penal, no se habla de demanda penal, los Cdigos Procesales Penales utilizan el vocablo demanda para denominar solamente la demanda que el Actor Civil puede introducir en un Juicio Penal (verbigracia, artculos 93 y ss., CPPN; artculos 97 y ss. CPP Crdoba; artculos 81 y ss. de CPP Entre Ros). Para explicar este tema se debe partir del concepto general de Alvarado Velloso de demanda, el cual reza as: la demanda es siempre el acto que provocar la iniciacin de un procedimiento necesario para sustanciar un proceso principal, incidental o accidental54. Aplicado al derecho procesal penal se encentra que hay una demanda cuando el
51 ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresin, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1995, pg. 113. 52 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, 1 reimpresin, Santa Fe, 1995, pg. 103/4 53 GONZALEZ CASTRO, Manuel, La accin y la excepcin procesal, en Manual de Teora General del Proceso, Tomo I, Dir. Rosa Anglica del Valle Avila Paz de Robledo, Ed. Advocatus, Crdoba, 2005, pg. 242. 54 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, 1 reimpresin, Santa Fe, 1995, pg. 116.

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Querellante entabla una querella 55 , y cuando el Fiscal realiza la acusacin o requerimiento fiscal. En razn de que en ambos supuestos es el acto por el cual el Fiscal o querellante provocar ante el Juez iniciacin de un procedimiento necesario para sustanciar un proceso que tendr como objeto el dictado de una sentencia condenatoria. La acusacin fiscal o requerimiento fiscal y/o la querella primero sern sometidos a un Etapa Intermedia o Instruccin Critica, como se ha explicado ut-supra, en el cual se evaluara si hay merito suficiente para acusar. Esta etapa constituye un proceso, en virtud de que el Juez la bilateralizar, al darle participacin al defensor del imputado para que oportunamente se oponga a la elevacin, solicite el sobreseimiento o el cambio de calificacin legal. El auto de elevacin a juicio que dictar el magistrado al finalizar esta etapa, dar paso a la elevacin de la acusacin al Juicio Comn donde se realizara el debate dialctico que tendr como culminacin el dictado de una sentencia. El proceso penal cobra vida a travs de lo que en penal se denomina acusacin o requerimiento fiscal o de la querella, no utilizando el trmino demanda pero si su definicin, es decir que nace del acto de un particular o de un acto de la actividad punitiva propia del Estado que es ejercida a travs del Ministerio Pblico. Por ello que el proceso penal nunca puede nacer de un acto de jurisdiccin, ante esto es importante no confundir con los actos por los cuales se puede iniciar una Investigacin Penal Preparatoria, que en general es un procedimiento, los cuales son, la denuncia de un particular, la actuacin de oficio del Fiscal y la prevencin policial. Es as, que tanto en la querella y en la acusacin fiscal como ensea Alvarado Velloso se encuentran de modo inseparable los tres conceptos: de accin (su objeto es formar un proceso), demanda (su objeto es iniciar un procedimiento) y pretensin (su objeto es lograr la emisin de una sentencia favorable) que se exhiben correlativos por apoyarse recprocamente para explicar el fenmeno procesal56. 4. 1. El contenido de la acusacin y sus requisitos. El contenido lgicamente de la demanda es la pretensin, el cual debe reflejar clara y adecuadamente los elementos de la misma, quien pretende, respecto de quin pretende, qu pretende y porqu pretende, elementos que fueron analizados ut supra. La finalidad de que los elementos estn explcitamente en la acusacin o requerimiento fiscal o en la querella es para garantizar el derecho de defensa en juicio del acusado o imputado, amparado en las Constituciones Nacionales de los Estados de derecho. Es por ello que las leyes procesales, tanto penales como civiles, imponen a la presentacin de la acusacin o requerimiento fiscal o querella, de varios requisitos que el Fiscal y/o el querellante deben cumplir para que la misma sea admisible y eficaz. Los requisitos intrnsecos que deben cumplir la acusacin o requerimiento fiscal o la querella, como demandas en el sentido antes explicado, son aquellos expuestos
No debe confundirse la querella en el juicio ordinario, con el proceso de Querella, como proceso especial para el tratamiento de los delitos de Calumnias, Injurias, Violacin de secretos, Competencia desleal e Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la vctima fuere el conyugue. (art. 73 Cdigo Penal Argentino, arts. 415/31 C.P.P.N., 508/17 C.P.P.S.F. y 424/ 431 C.P.P.C,) 56 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, 1 reimpresin, Santa Fe, 1995, pg. 116.
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por Alvarado Velloso los cuales traspolados a las particularidades del derecho procesal penal muestran, su perfecta correlacin. Los requerimientos enunciados generalmente en los cdigos procesales son:
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1) los datos del Fiscal interviniente en la causa o en su caso del querellante. 2) los datos personales del imputado y su domicilio legal o si se ignoraren, los que sirvan para identificarlo; 3) una relacin clara, precisa, circunstanciada y especfica de los hechos, 4) los fundamentos de la acusacin, 5) la calificacin legal de los hechos, 6) la pena que se solicita para el o los imputados o, en su caso, la medida de seguridad, 7) con la acusacin se acompaarn los documentos y medios de prueba materiales que se tuvieran. Los requisitos extrnsecos son comunes a toda presentacin ante la autoridad y en materia penal los Cdigos Procesales Penales remiten a las reglas especificadas en los Cdigos Procesales Civiles. 4.2. Los presupuestos de la acusacin.
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Son presupuestos de la acusacin o requerimiento fiscal o de la querella, los mismos que los de la demanda, siendo estos requisitos las condiciones que debe cumplir el Fiscal o querellante al momento de instar para obtener del juez la iniciacin de un procedimiento que resulte eficaz para sustanciar en l un proceso. Como expone Alvarado Velloso58 los presupuestos de la demanda son: 1. Competencia de la autoridad. Es la atribucin de funciones que excluyente o concurrentemente otorga la ley o la convencin a ciertas personas determinadas que actan en carcter de autoridad respecto de otras ciertas personas determinadas o indeterminadas que actan como particulares. Tambin hay que tener en cuenta en este punto la competencia personal, material, territorial, cuantitativa, etc. Adems de esta clsica divisin que presente la mayora de los cdigos, se puede hallar o presentar tambin, segn la forma de estado, una competencia de las provincias como unidades que conservan todo el poder no delegado- y otra competencia federal, segn el hecho delictivo que se cometa. 2. Capacidad procesal del Fiscal o del querellante; con respecto al Fiscal debe tenerse en cuenta ciertas circunstancias, por ejemplo el procedimiento de nombramiento para ejercer tales funciones. 3. En su caso, adecuada representacin del actor que carece de capacidad procesal, esto se aplicar al querellante, sea que acte conjunta, coadyuvante o autnomamente. 4. Adecuado derecho de postulacin del actor, este presupuesto hay que tenerlo en cuenta para la querella que siempre necesitar de asistencia letrada;
57 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, 1 reimpresin, Santa Fe, 1995, pg. 117. 58 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, 1 reimpresin, Santa Fe, 1995, pg. 119 y ss.

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5. Acusacin que rena los requisitos legales que permita su admisibilidad y le otorgue eficacia; 6. En su caso, correcta acumulacin de pretensiones, que el fiscal deber tener en cuenta al momento de acusar.

IV. CONCLUSIN
Los temas desplegados, son nuestra primera contribucin al desarrollo del Derecho Procesal Penal desde la ptica de la Teora General del Proceso de nuestro querido profesor, tanto de grado como de Maestra, el Dr. Alvarado Velloso; lo vertido en la exposicin ha tratado de ser un aporte para llevar esta teora, como debe ser, a todo el plano procesal, contribuciones que debern seguir siendo profundizadas. Los puntos tratados no hacen ms que confirmar lo que, desde hace tiempo, en sus enseanzas brinda con paciencia el querido maestro, de que todos los conceptos de la Teora General del Proceso son completamente aplicables a todo el Derecho Procesal, sin hacer distincin de materias o ramas.

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