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Roj: Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: SAP M 4960/2011 28079370282011100102 Audiencia Provincial Madrid 28 410/2010 110/2011 Recurso de apelación PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00110/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28 MADRID C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27 Tfno: 914931988/9 Fax: 914931996 Rollo: RECURSO DE APELACION 410/2010 Proc. Origen: Pro. Ordinario 344/2007 Organo Procedencia: JUZGADO MERCANTIL Nº 6 DE MADRID Recurrente: D. Geronimo Procurador: D. Luis Mellado Aguado Abogado: D. Raimundo Díaz Valentín Recurrida: PREFABRICADOS DE HORMIGON LOGARBE, S.L Procurador: D. Raúl Martínez Ostenero Abogado: D. Manuel Cava Mahillo S E N T E N C I A nº 110/2011 ILMOS. SRS. MAGISTRADOS D. ÁNGEL GALGO PECO D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ En Madrid, a cuatro de abril de 2001. La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia

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mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo interpuesto contra la Sentencia de fecha 13/11/2009 dictada en el proceso número 344/07 seguido ante el Juzgado Mercantil número 6 de Madrid . Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados. Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 4/4/07 por la representación de D. Geronimo contra la mercantil PREFABRICADOS DE HORMIGON LOGARBE S.L, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que " .en materia de anulabilidad y nulidad de acuerdos sociales; y tras los trámites legales oportunos, se acuerde dictar sentencia por la que se estime la presente demanda fallando: 1.- Declarar la anulabilidad del Acuerdo correspondiente al Primer Punto del Orden del Día, de la Junta del día 27 de diciembre de 2006, dejando sin efecto el nombramiento como auditor de cuentas de la sociedad demandada a la entidad "CAPA AUDITORES, SL," condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. 2.- Declarar la nulidad del Acuerdo correspondiente al Segundo Punto del Orden del Día, de la Junta del día 27 de Diciembre de 2006, por infracción de lo dispuesto en el 66 de la LSRL, dejando sin efectos la modificación del artículo 26 de los Estatutos Sociales, condenando a la demandada a esta y pasar por esta declaración. 3.- Ordenar la cancelación de las inscripciones practicadas en el Registro Mercantil de los acuerdos declarados anulables y nulos, así como de los posteriores, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. 4.- Se condene en costas a la mercantil demandada". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 6 de Madrid dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Que estimando parcialmente la demanda, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo correspondiente al segundo punto del orden del día de la junta de 27 de diciembre de 2006, por infracción de lo dispuesto en el artículo 66 de la LSRL , dejando sin efecto la modificación del artículo 26 de los estatutos sociales, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración; desestimando la demanda respecto de los restantes pedimentos; todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas". Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 31 de marzo de 2011. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Geronimo , socio de la mercantil PREFABRICADOS DE HORMIGÓN LOGARBE S.L. (en adelante LOGARBE), ejercitó contra ésta acción impugnatoria respecto de dos de los acuerdos societarios adoptados por la junta general extraordinaria de dicha entidad de 27 de diciembre de 2006. Allanada LOGARBE a la demanda en relación con la ineficacia de uno de los acuerdos impugnados, la sentencia la estimó parcialmente y solo en relación con el acuerdo que fue objeto del allanamiento. Sin embargo, la desestimó en relación con el otro acuerdo: el consistente en hacer recaer en la sociedad CAPA AUDITORES S.L. el nombramiento de auditor de cuentas para las correspondientes a los ejercicios 2006, 2007 y 2008. Disconforme con dicho pronunciamiento desestimatorio, contra el mismo se alza el Sr. Geronimo a través del presente recurso de apelación.

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Teniendo en cuenta la reciente entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , hemos de precisar que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución irán referidas a la hoy derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, en su caso, al Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado. SEGUNDO.- De la fundamentación jurídica de la demanda (Fundamento de Derecho VII, apartado A) se deduce con claridad que la impugnación del acuerdo de nombramiento de auditor se cimenta en la aplicación del Art. 115 L.S.A . en aquél particular por el que considera anulables los acuerdos que, al lesionar el interés social, provocan un provecho particular para socios o terceros. No obsta a esta consideración el hecho de que el actor haya invocado la concurrencia en el auditor nombrado de la causa de incompatibilidad prevista en el Art. 8-2, d) -en su anterior redacción- de la Ley de Auditoría de Cuentas , pues, pese a dicha invocación, no considera el acuerdo nulo (que sería la consecuencia jurídica inherente a la vulneración de un precepto con rango de ley) sino anulable, y ello por expresa referencia a la causación mediante el mismo de un daño al interés social consecutivo, como se ha dicho, a la satisfacción de determinados intereses particulares de los socios. Y lo cierto es que, aun cuando la demandante no suministró un razón para esa aparecerte contradicción, no nos parece una opción ilógica si se tiene en cuenta que las circunstancias previstas en el referido Art. 8 de la Ley de Auditoría no constituyen limitaciones o prohibiciones a las que deba sujetarse la sociedad en el nombramiento de la persona que haya de auditar sus cuentas, sino que se trata de hipótesis en las que se impone al auditor ya nombrado un deber de abstención en el caso de que, tras el correspondiente análisis de su situación en relación con la sociedad que le nombró, considere que se encuentra incurso en alguna de ellas. TERCERO.- Aclarado lo anterior, tiene establecido con reiteración este tribunal (sentencias de 14 de febrero de 2008 , 12 de mayo de 2008 , 30 de enero de 2009 y 3 de diciembre de 2010 ) que la operatividad de la causa legal de impugnación de que se trata, fundada en el Art. 115-1 "in fine" L.S.A ., no puede conducir a la suplantación por parte del juez de la figura del empresario en la adopción de sus particulares decisiones estratégicas a la hora de valorar la lesividad del acuerdo para el interés social. Ello lo pone de relieve el examen de los antecedentes legislativos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas pues, no prevista inicialmente en el Proyecto de Reforma la inclusión del requisito del "provecho particular" dentro del art. 115-1 de la Ley de Sociedades Anónimas , finalmente resultó incorporado en el texto definitivo con el propósito, como indica el profesor Garrigues, de evitar la conversión del juez en órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales o en órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (en idéntico sentido se pronuncian los profesores Baltasar , Estanislao , Jaime y Pio , y en la jurisprudencia las Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 . Así pues, para que se pueda apreciar este motivo de anulabilidad es imprescindible, en primer lugar, que se constate una lesión (o riesgo cierto de lesión), consecutiva al acuerdo impugnado, del interés de la sociedad entendido como el agregados de los intereses particulares de sus socios. Pero además es necesario poder constatar que de esa lesión al interés social deriva la obtención de un provecho particular por parte de socios o terceros, y, por lo tanto, que concurre relación de causalidad entre aquella y este ( S.T.S. de 18 de septiembre de 1998 ). Caso de encontrarse ausentes los referidos presupuestos, no resulta anulable en aplicación del referido precepto legal un acuerdo que resulta lesivo para un socio o grupo de socios si al propio tiempo no perjudica el interés social ni genera beneficio alguno para otros socios o terceros. Y tampoco entra dentro de la órbita de la norma el acuerdo perjudicial para unos socios y provechoso para otros que, sin embargo, no lesiona el interés de la sociedad. Establecidos, pues, dichos presupuestos, a la hora de comprobar la presencia o ausencia en el caso ahora examinado del primero y fundamental de ellos (la lesividad del acuerdo para el interés social), lo primero que observamos es que los planteamientos contenidos en la demanda se encuentran referidos, no a dicho elemento, sino más bien al daño que el apelante considera que experimentará -él personalmente y no la sociedad a la que pertenece- a consecuencia de la elección de la concreta entidad que ha de llevar a cabo las funciones de auditoría. Así nos lo expresa con claridad en el folio 21 de las actuaciones: ".Este acuerdo lesiona, por tanto, los intereses del socio minoritario en beneficio de los intereses de los socios mayoritarios." (énfasis añadido). Por lo tanto, aun cuando estuviese plenamente contrastado en el proceso ese tipo de lesión que el apelante augura que sufrirá de modo personal, tal circunstancia se revelaría por completo insuficiente para provocar la anulabilidad del acuerdo, ya que la lesividad del mismo para el interés social no es que no se haya acreditado: es que ni siquiera se ha invocado. En todo caso, no aparece contrastado tampoco el otro presupuesto imprescindible: el provecho que se dice obtendrán particularmente los otros socios a consecuencia del acuerdo. Se razona por la apelante

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que lo que cabe esperar de la sociedad de auditoría designada no es otra cosa que un comportamiento servil y complaciente respecto de los deseos o las indicaciones de dichos socios. Ahora bien, para fundamentar esa conjetura el apelante parte de dos afirmaciones que no se ha ocupado en modo alguno de acreditar y con arreglo a las cuales CAPA AUDITORES S.L. habría "elaborado" en el pasado los estados financieros de la sociedad auditada y habría prestado servicios profesionales para los socios mayoritarios al haber actuado sus auditores como peritos en un proceso penal instado por parte de aquellos. Pero ni una cosa ni la otra gozan del menor fundamento. Así, 1.- En cuanto a lo primero, lo único que se encuentra acreditado es que CAPA AUDITORES S.L. emitió el 31 de diciembre de 2005 un informe cuyo explícito objeto (folio 208) no solo no era la preparación o elaboración de los estados financieros, como afirma el apelante, sino una actividad completamente distinta y aún opuesta: la consistente en "revisar" y "verificar" los estados financieros que ella no elaboró y que le fueron suministrados -ya "elaborados", no hay que decirlo- por la propia sociedad que le formulaba el encargo. Y es que, si cierto es que la "ratio legis" de la causa de incompatibilidad prevista en el Art. 8-2, d) de la Ley de Auditoría de Cuentas (".La llevanza material o preparación de los estados financieros u otros documentos contables de la entidad auditada.") reside en la tendencia natural de todo ser humano a dar su aprobación al trabajo que él mismo ha "elaborado" o contribuido a elaborar, no concurre motivo de desconfianza alguno cuando de lo que se trata es de verificar o someter a análisis el trabajo que ha llevado a cabo un tercero. 2.- En cuanto a lo segundo, se trata de una afirmación por completo huérfana de soporte probatorio: difícilmente se puede decir que CAPA AUDITORES S.L. ha actuado como perito en un proceso penal a petición de los socios del apelante cuando lo único que consta es que, con el propósito de rebatir determinadas afirmaciones efectuadas por el mismo en su declaración (que la sociedad se encontraba en causa de disolución), aquellos se limitaron a presentar al juzgado un escrito acompañando el informe de revisión o verificación que ya había emitido dicha sociedad de auditoría y que pondría de relieve lo contrario (inexistencia de causa de disolución). No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto. CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO
En atencion a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Geronimo contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución. 2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida. 3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso. Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.

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