PRIMERA SECCIÓN: LA NATURALEZA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.

Suele afirmarse que el Derecho posee una naturaleza tridimensional, con lo cual quiere indicarse que el Derecho es un fenómeno social en el que confluyen tres clases de elementos: hechos, normas y valores. En otras palabras, el Derecho poseería una dimensión fáctica, otra normativa, y una tercera ética o valórica. La dimensión fáctica del Derecho se aprecia en múltiples circunstancias, por ejemplo, en el monopolio de la fuerza estatal, en la general eficacia que requiere todo sistema jurídico para subsistir en el tiempo, en la influencia ejercida por las relaciones económicas y de poder en el Derecho, como asimismo en la influencia que éste es capaz de ejercer en aquéllas, etc. A su turno, la dimensión normativa del Derecho, se manifiesta en que todo sistema jurídico adopta la forma de un orden u ordenamiento, integrado por normas (usando esta última expresión en un sentido suficientemente amplio, comprensivo de reglas, normas stricto sensu y principios jurídicos). Por último, el Derecho posee también una innegable dimensión ética o valórica, en la medida en que sus normas necesariamente recogen y expresan determinados estándares u opciones morales. Según la concepción tradicional, cada una de las facetas o dimensiones que acabamos de identificar como propias del fenómeno jurídico, constituye el objeto preferente de una disciplina específica. Se considera, de ese modo, que a la Sociología del Derecho corresponde el estudio del Derecho en su dimensión fáctica. La dimensión normativa del Derecho, constituiría, por otra parte, el objeto de la llamada Teoría del Derecho. Mientras que discernir los valores e ideales morales que orienten y sirvan de fundamento último al Derecho constituiría, en fin, el asunto de la Filosofía del Derecho. Insistamos en que las tres dimensiones aquí consideradas –la fáctica, la normativa y la ética- son todas facetas de un solo fenómeno: el Derecho. De ahí que sería un grave error, tratarlas a ellas y a sus respectivas disciplinas –la Sociología, la Teoría y la

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Filosofía jurídicas- como compartimentos aislados, entre los que no existe ninguna comunicación. Muy al contrario, las dimensiones fáctica, normativa y ética del Derecho se hallan en una relación de dependencia recíproca. Un buen ejemplo de esa interdependencia nos lo proporciona el tema de la presente unidad, o sea, el de los valores del Derecho, cuyo telón de fondo lo proporciona la discusión general acerca de las relaciones entre el Derecho y la moral. Como veremos a continuación, las relaciones entre el Derecho y la moral pueden explorarse, ya sea por referencia a la llamada moral social o positiva, o sea, aquella moral que predomina al interior de una sociedad o parte de ella, o bien, por referencia a una moral crítica o esclarecida, entendiéndose por tal aquella moral ideal cuya validez se postula al margen de su vigencia empírica en una sociedad determinada. Vemos así que el tema de los valores del Derecho queda repartido entre las tres disciplinas que identificamos más arriba: de un lado, la Sociología jurídica, que asumirá la labor empírica de identificar y describir las relaciones de un sistema jurídico dado con aquella moral efectivamente vigente en la sociedad a la que denominamos moral positiva; de otro lado, la Filosofía del Derecho, que se ocupará de discutir los fundamentos éticos del Derecho a la luz de una moral ideal, crítica o esclarecida. Y por cierto la Teoría del Derecho, que intentará determinar hasta qué punto la operatividad normal de los sistemas jurídicos (creación, interpretación y aplicación del Derecho) presupone el recurso a valoraciones de índole moral. El problema de las relaciones entre el Derecho y la moral constituye una de las áreas más intrincadas, y al mismo tiempo apasionantes, de la teoría jurídica. Ihering llegó a referirse al conjunto de cuestiones que ella plantea como el Cabo de Hornos de la filosofía jurídica. Es posible que esa misma mezcla de dificultad y pasión explique la profusa literatura que se ha dedicado a este tema en todo el mundo. En el limitado espacio de que disponemos, procuraremos hacer dos cosas: en primer lugar,

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expondremos un catálogo de conexiones posibles entre el Derecho y la moral, para lo cual nos valdremos de las sistematizaciones elaboradas por tres importantes teóricos del Derecho; en segundo lugar, ofreceremos algunas consideraciones en torno a los tres valores morales que con mayor frecuencia se asocian al Derecho como práctica social específica: la seguridad jurídica, la justicia y la paz social.

SECCIÓN SEGUNDA: RELACIONES POSIBLES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL.
1. El esquema de Hart. Al comienzo de su Law, liberty and morality, observa Hart que en las discusiones que se suscitan en torno a la relación entre moral y Derecho suele pasarse por alto que dicha vinculación puede darse en varios ámbitos diferentes, cada uno de los cuales requeriría de una consideración separada. Hart asocia cada una de esas conexiones posibles entre el Derecho y la moral, con una pregunta específica: a) Una pregunta histórico-causal. ¿Influye históricamente la moral en el desarrollo del Derecho? Observa Hart que la respuesta a esta primera pregunta es evidentemente afirmativa, añadiendo que, si bien el enfoque teórico más habitual es el que consiste en preguntarse por la influencia de la moral en el Derecho, nada impide formular la pregunta inversa: ¿Influye históricamente el Derecho en la evolución de la moral? b) Una pregunta analítica o deficional. Una adecuada definición del Derecho o de los sistemas jurídicos ¿presupone alguna referencia a la moral? Se trata de una cuestión a la que ya tuvimos ocasión de referirnos en este curso, cuando examinamos las corrientes teóricas que se han desarrollado en relación con el problema de la definición del Derecho (iusnaturalismo, positivismo jurídico, Escuela Histórica del Derecho y realismo jurídico). Vimos en esa oportunidad que los autores positivistas, como es el caso de Hart, dieron a esa interrogante una respuesta negativa, al entender

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que el Derecho puede ser definido e identificado sin necesidad de efectuar valoraciones morales, de suerte tal que no existiría, a juicio de tales autores, una conexión necesaria de tipo conceptual entre la moral y el Derecho. En términos generales, nos parece acertada la observación que hace Hart en relación a esta cuestión analítica o definicional: si bien se trata de una interrogante famosa en la larga historia de la Filosofía del Derecho, es probable que su importancia no justifique la cantidad de tiempo y tinta que se le ha dedicado. c) Una pregunta relativa a la crítica moral del Derecho. ¿Tiene sentido valorar y criticar moralmente el Derecho? ¿O debemos entender en cambio que la identificación de una norma jurídica como válida precluye la posibilidad de criticarla y condenarla sobre la base de estándares morales? Conocemos la respuesta dada por Hart y la mayor parte de los autores positivistas a esta pregunta: la identificación de una norma como jurídicamente válida no implica renunciar a la posibilidad de evaluarla y criticarla moralmente, por lo tanto, tiene pleno sentido acometer la crítica moral de las normas jurídicas, al margen de su carácter de Derecho válido. d) Una pregunta relativa al alcance que ha de tener la protección de la moral por parte del Derecho. El solo hecho de que una conducta sea contraria a la moral ¿constituye una razón suficiente para perseguirla y sancionarla por medio del Derecho? Esta cuarta pregunta constituye el tema de la conferencia que se recoge en Law, liberty and morality. Hart se centra en el caso de conductas que suelen presentarse como inmorales en sí mismas, es decir, conductas cuya sola ejecución importaría (al menos a juicio de algunos) un insulto a determinados valores morales, al margen de que ellas no se traduzcan en un daño directo a ninguna persona distinta de quienes participan voluntariamente de ellas (Hart considera el caso –cada día menos actual pero en ese momento de plena vigencia- de la prostitución y la sodomía, libremente consentidas y entre adultos). ¿Debería el Estado, por medio del Derecho, emplear la

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ha formulado en relación con el asunto que nos ocupa -o sea el de las relaciones entre el Derecho y la moral. La primera cuestión. 2. cabe preguntarse cuáles son las concepciones morales que deberían ser transformadas en Derecho y de qué manera. 5 . sostuvo el autor argentino que el problema de las relaciones entre el Derecho y la moral puede ser explorado por medio de la identificación y discusión de tres posibles conexiones. 3. Tomando como rasgo característico de las sociedades contemporáneas la coexistencia de múltiples morales e ideologías (the fact of pluralism como lo denomina Rawls). En Derecho. la segunda. en cambio.el problema que se plantea es el de saber cuáles concepciones morales realmente existentes en una sociedad son efectivamente transformadas en Derecho positivo y de qué manera ello se realiza. advierte Drier que el problema de las relaciones entre el Derecho y la moral es uno que admite ser abordado desde dos perspectivas diferentes.una distinción interesante. concluye este autor. Desde el punto de vista empírico –observa Drier. a las que denominó respectivamente conexiones conceptual. moral y política. es en gran medida una cuestión sociológica que puede ser respondida por una teoría empírica de la política jurídica. El esquema de Nino. Drier: versiones empírica y normativa de las relaciones entre Derecho y moral. justificatoria e interpretativa. Desde el punto de vista normativo. que sólo puede ser respondida por las correspondientes teorías normativas. uno de sus últimos trabajos. El teórico alemán del Dereho Ralf Drier. es una cuestión de carácter filosófico. de la praxis administrativa y de la decisión judicial. una empírica y otra normativa.fuerza que monopoliza para defender un cierto balance de los valores involucrados por esas conductas? Hart contesta negativamente. Un tercer autor que propone un cierto esquema a través del cual sistematizar el examen de las eventuales relaciones entre el Derecho y la moral es Carlos Santiago Nino. en cambio.

observa Nino. con 6 . Mientras los iusnaturalistas hicieron de la valoración moral del Derecho un elemento indispensable de su definición. implica preguntarse si una adecuada definición de Derecho requiere incluir ciertas valoraciones de índole ético. Cabe precisar. Finalmente.Explorar una posible conexión conceptual entre el Derecho y la moral. mencionada más arriba. afirmar una conexión de este tipo implica responder afirmativamente a la pregunta analítica o definicional de Hart. y en caso afirmativo. implica preguntarse si los estándares jurídicos de obligatoriedad poseen un fundamento último de tipo moral. sino más bien con el afán de presentar las distintas facetas que posee el problema general de las relaciones entre el Derecho y la moral. Como vimos. los positivistas consideraron que una adecuada definición del Derecho no requiere incluir valoraciones morales. por otra parte. Citamos esta triada de conexiones posibles entre el Derecho y la moral no con el propósito de afirmar o negar cada una de las conexiones que aquí se proponen por vía de conjetura. si existe una obligación moral de obedecer el Derecho. en cambio. Indagar. admite excepciones. constituyó el núcleo de la controversia entre iusnaturalistas y positivistas jurídicos. Como se ve. llegando en algún caso a destacar –como hizo el mismo Hart. y en lo que se refiere a una posible conexión interpretativa entre el Derecho y la moral. si tal obligación rige en forma absoluta o si. observa Carlos Nino que ella conduce a preguntarse si quienes aplican el Derecho pueden aplicarlo con entera prescindencia de valoraciones morales. en términos tales que una norma o sistema de normas que no reflejara determinados valores morales no podría llamarse propiamente Derecho. o en otras palabras. acerca de una posible conexión justificatoria entre el Derecho y la moral. la diversa respuesta que dieron a este problema.la conveniencia pragmática de no incluir tales valoraciones a la hora de delimitar el alcance del concepto de Derecho.

En el ámbito de la teoría jurídica los esfuerzos por responder esa pregunta quedan reflejados especialmente en la controversia que quedó establecida entre dos corrientes del pensamiento jurídico a las que se conoce respectivamente como iusnaturalismo (o doctrina del Derecho Natural) y positivismo jurídico. y en lo que respecta a las otras dos conexiones propuestas. el núcleo central de la controversia entre iusnaturalistas y positivistas está constituido por la discusión sobre si existe o no un vínculo conceptual entre el Derecho y la moral. la opinión de Nino es negativa. al entender que tanto la justificación última de las obligaciones jurídicas como la interpretación de las normas del Derecho requieren. la opinión que avanza el propio Nino frente a los tres tipos de conexión que él mismo identifica por vía de hipótesis. Los iusnaturalistas defienden la tesis afirmativa.han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas. la justificatoria y la interpretativa. extrañas. en el sentido de que no existiría una vinculación necesaria entre el Derecho y la moral en el plano estrictamente conceptual. en algún nivel. En lo que respecta a la primera de las conexiones propuestas. En cambio. como la pregunta “¿qué es Derecho?”. de valoraciones morales que les sirvan de base. o sea.no sería estrictamente necesario. al entender que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquel conjunto de principios éticos universales a los que los partidarios de esa misma corriente denominan “derecho 7 . Pocas preguntas referentes a la sociedad humana –escribe Hart. A su turno.todo. SECCIÓN TERCERA: LA DEFINICIÓN DEL DERECHO (EXPLORANDO LA POSIBLE CONEXIÓN CONCEPTUAL ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL). a efectos de proporcionar una adecuada definición de Derecho. la conceptual. y aun paradójicas. Ello implica que –a juicio de este autor. Nino mantiene una tesis afirmativa. incluir en ella valoraciones morales.

Suelen mencionarse otras dos. De ahí que. se desarrollará sin contrapesos. y como parte de esta misma unidad. al punto de transformarse. al entender que no existe una vinculación conceptual entre el derecho y la moral. de acuerdo con los positivistas. como 8 . 1. en la doctrina jurídica predominante. Como se indicó. la historia del iusnaturalismo es extremadamente larga. pero adquiere notable influencia. La doctrina del derecho natural es casi tan antigua como el pensamiento occidental: sus primeros antecedentes se remontan a la filosofía griega. Una es la Escuela Histórica del Derecho o historicismo jurídico. y la otra es el denominado realismo jurídico. un sistema normativo o una norma pueden identificarse como Derecho sin necesidad de efectuar valoraciones morales. desde entonces y hasta el siglo XIV. y se desarrolla en distintas etapas (como puede apreciarse en el esquema de periodificación histórica que aparece más adelante). daremos una semblanza de la teoría marxista del Derecho. a lo largo del siglo XX. Los positivistas jurídicos. una estadounidense y la otra escandinava. en tanto. En comparación. I. Sólo surge en el siglo XIX. Hay que tener presente la notable disparidad histórica que existe entre las teorías del derecho natural y el positivismo jurídico. una perspectiva teórica que se desarrolló en el siglo XX y que conoció dos versiones. Concepto y tesis centrales. ellas no son las únicas escuelas cuya influencia debe ser tomada en cuenta. para los iusnaturalistas el Derecho injusto no es Derecho. Adicionalmente. por lo que. aunque asumiendo distintas versiones según el contexto social y político de las distintas épocas. el positivismo jurídico es una doctrina reciente. se inclinan por la tesis negativa. Si bien el iusnaturalismo y el positivismo jurídico son las dos corrientes más importantes.natural”. El Iusnaturalismo. O como suele decirse. desarrollada en Alemania entre la segunda mitad del siglo XVIII y primera del XIX.

ley natural. distingue Santo Tomás cuatro tipos de ley: ley eterna. Periodificación histórica. si todas esas teorías. pasaron al corpus ideológico de la Iglesia. a partir del siglo V a. Eso es lo que nos interesa destacar ahora: las tesis o afirmaciones vertebrales que están presentes en toda teoría de derecho natural. el pensamiento de la escuela estoica. De acuerdo con Santo Tomás de Aquino. como muchas otras del mundo antiguo. En su célebre clasificación de las leyes. Y las explica así: 9 . C. en plural. permite también apreciar muy claramente cómo se iba construyendo la doctrina iusnatuiralista. el más destacado representante de esta forma de iusnaturalismo. procede hablar de diversas teorías. Las nociones que anticipan esta doctrina se encuentran ya en el pensamiento de los filósofos griegos. es porque todas ellas poseen en común ciertos elementos. Tales afirmaciones son las dos siguientes: Tesis I: Que existen principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. lo que dio inicio a un extenso período de iusnaturalismo teológico. Más adelante. La doctrina del derecho natural tiene una historia muy larga. que efectúa en su obra más importante. ley divina y ley humana. Tesis II: Que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. pueden exponerse como versiones de una sola doctrina fundamental. Pero es igualmente evidente que. en rigor. la Summa Theologica. cuyos representantes se adentran en los primeros siglos del Imperio romano. el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que resulta asequible a la razón humana. el cual abarca desde el surgimiento del cristianismo hasta el siglo XVI. 2. casi tan larga como la historia de la civilización occidental. en su diversidad. que las caracterizan como teorías de derecho natural. Estas ideas. más que de una teoría del derecho natural.ha señalado algún autor.

a ello se denomina ley divina. los individuos en un estado pre-civil o estado de naturaleza habrían acordado unirse en sociedad (pactum unionis) y someterse a la autoridad del Estado (pactum subiectionis) como forma de asegurar el resguardo de sus derechos naturales. d) Ley humana positiva. dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Es la ordenación racional. De acuerdo con tales doctrinas –a las que en su conjunto se conoce también como la Escuela clásica del derecho natural. pues. la secularización del mundo social y político determinó. De ahí que Dios le haya revelado algunos de ellos. 10 . De conformidad con ésta. Es aquella parte de la ley eterna que es cognoscible en forma intuitiva e innata por los seres racionales. entre los que ocupa un lugar sobresaliente la hipótesis del contrato social. b) Ley natural. es decir. Para demostrarlo. la necesidad de encontrar nuevos fundamentos para el derecho natural. obra de los filósofos y juristas seculares de los siglos XVII y XVIII. dirigida al bien común. como en el caso de los Diez Mandamientos. a partir del siglo XVI. los autores racionalistas se valieron de diversos recursos intelectuales. Surgirán entonces las doctrinas del iusnaturalismo racionalista.a) Ley eterna. El derecho natural es. la participación de las criaturas racionales en la ley eterna. Concluida la Edad Media. c) Ley divina. para probar que la organización jurídica de la sociedad y la existencia del Estado son algo que está en el interés de todos los miembros de la sociedad.los principios del derecho natural no cabe derivarlos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana. La razón del hombre puede a veces estar demasiado perturbada por las pasiones para determinar correctamente ciertos preceptos morales. Es el plan divino que dirige todas las cosas hacia la persecución de sus fines. es el tipo u orden ideal del universo que preexiste en Dios.

una forma equivalente de control no surgirá hasta la creación de los Tribunales Constitucionales a partir de la década de 1920. 11 . Y una tercera vertiente. mientras que los Estados Unidos instauraron el control de constitucionalidad de las leyes en 1803 (cuando la Suprema Corte se arrogó esa facultad en el célebre caso Marbury v. Otros. entre los mecanismos ideados ocupará un lugar central la separación de los poderes del estado. Hobbes. subrayaron la necesidad de contemplar salvaguardias eficaces ante eventuales abusos de poder por parte del Gobierno. en cambio. En Francia. fue mucho más influyente la variante rousseauniana. a una glorificación de la ley como fuente del Derecho. que llevó a hacer primar la expresión soberana del pueblo por medio de sus representantes. Madison). con lo que se procuraba evitar que fuera la propia autoridad de gobierno quien pudiera vulnerar los derechos naturales de las personas. que apuntó sobre todo a garantizar los derechos de los individuos mediante una estricta separación de los poderes del Estado y mediante el control (judicial) de los actos del gobierno.Los filósofos y juristas de la escuela clásica del derecho natural –siglos XVII y XVIIIprepararon las bases para el orden jurídico de la civilización moderna. Una expresión institucional concreta de esta diferencia se advierte en el hecho que. influyó decisivamente en la configuración del derecho de los Estados Unidos. Montesquieu). la que debería expresarse a través de la mayoría de sus miembros (Rousseau. la variante de Locke y Montesquieu. estimó que la mejor forma de garantizar el respeto del derecho natural era entregando su aplicación a la voluntad general de la sociedad. en lugar de resguardarlos (Locke. en Europa. en cambio. Estas diversas variantes del iusnaturalismo racionalista ejercieron una distinta influencia según las circunstancias históricas que acompañaron el devenir de las diversas tradiciones jurídicas. y en consecuencia. Kant). Así por ejemplo. Spinoza). Algunos de ellos pusieron el acento en la necesidad de evitar la anarquía mediante la constitución de una autoridad gubernamental fuerte (Grocio.

Ello aconteció sobre todo con ocasión de acontecimientos particularmente luctuosos. sería un grave error suponer que las ideas iusnaturalistas desaparecieron definitivamente (suponiendo que tal cosa sea posible). y más tarde el positivismo jurídico. las teorías de cuño iusnaturalista volvieron a resurgir en diversas oportunidades a lo largo del siglo XX. . con su idea de que un orden jurídico puede ser reconocido como Derecho al margen de valoraciones morales. de las aberraciones y desastres ocasionados por el nacionalsocialismo. Es sintomático en ese sentido el caso del jurista alemán Gustav Radbruch (1878-1950) quien. El siglo XIX va a conocer una profunda debacle del iusnaturalismo. La Escuela de la Exégesis: aplicación estricta de la ley por parte de los jueces.La idea del imperio de la ley (régne du loi). Primero la Escuela Histórica del Derecho. . . de ferviente positivista. Ello se aprecia claramente al mencionar algunas de las grandes ideas e instituciones que pueden considerarse fruto del iusnaturalismo ilustrado: . luego de la segunda Guerra Mundial. que surge en clara reacción a los postulados abstractos y racionalistas del iusnaturalismo diciochesco. en Alemania. pasó a convertirse en un acérrimo partidario de la teoría del Derecho Natural. señalamos más arriba que éste preparó las bases para el orden jurídico de la civilización moderna. No obstante. No pocos intentaron culpar al positivismo jurídico.La codificación legal.Declaraciones de derechos y posterior constitucionalismo. por ejemplo.El concepto de derechos naturales.Siempre en lo que respecta al iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII. . 12 . Otras corrientes de pensamiento acordes al nuevo espíritu de los tiempos ocuparán su lugar. Antes bien. Así sucedió.

Panecio y Posidonio En Roma: Cicerón (106-43 a. Rousseau (1712-1778) Immanuel Kant (1724-1804) Iusnaturalismo Grecolatino (Antecedentes) V a. 428-347 a. C. C. Etapa Siglos Variante Filosofía Antropológica Representantes Sofistas Platón (c.C. Filosofía Estoica Voluntarismo Iusnaturalismo Teológico I .C. Crisipo. C. 1224-1274) Hugo Grocio (1583-1645) Thomas Hobbes (1588-1679) Baruch Spinoza (1632-1677) John Locke (1632-1704) Montesquieu (1689-1755) Jean J.) Séneca (4 a.3.) Aristóteles (384-322 a.-65) Epicteto (55-135) Marco Aurelio (121-180) Escuela Dominica Escuela Franciscana Tomás de Aquino (c. Esquema de la periodificación histórica.XVI Intelectualismo Antianárquico Iusnaturalismo Racionalista (Escuela Clásica) XVII-XVIII Antidespótico De la voluntad general Eclipse del Iusnaturalismo Iusnaturalismos Del siglo XX XIX XX Rudolf Stammler (1856-1938) Gustav Radbruch (1878-1950) John Finnis (1940) 13 .) En Grecia: Zenón de Citio.

que entronizó a la ley como la fuente más importante del derecho (expresión clara y perfecta de los principios racionales del derecho natural.II. con su alta valoración de la historia y la tradición. De manera que para el historicismo jurídico. hunde sus raíces en la historia peculiar de cada pueblo. con sus características y fases de desarrollo. es decir. y al discípulo de éste. La Escuela Histórica del Derecho surge en la doctrina alemana del siglo XVIII y tuvo como principales representantes al jurista Friedrich Karl von Savigny (1779-1861). interesada por el ejercicio libre de la razón que obliga a romper con las verdades no meditadas provenientes de la tradición. Georg Friedrich Puchta (1798-1846). Su contexto está dado por el romanticismo decimonónico. el Derecho. con su idea de un Derecho válido universalmente y deducible por la razón de una naturaleza humana inmutable. Constituye una fuerte reacción ante la abstracción y el universalismo que caracterizaron al pensamiento iusnaturalista. la Escuela histórica realzó grandemente el papel de la costumbre jurídica como fuente primaria del Derecho. De ahí que. debemos decir ahora que lo propio sucede con el historicismo jurídico. universales e inmutables. Del mismo modo como el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII responde al contexto en que surge. La opinión del historicismo jurídico es justamente la contraria: el Derecho no se deduce de principios racionales abstractos sino que es un fenómeno histórico-social que surge en forma espontánea de lo que la misma Escuela Histórica denominó el “espíritu del pueblo” (Volksgeist). a diferencia del iusnaturalismo racionalista. La Escuela Histórica del Derecho. lejos de encontrar sus fundamentos últimos en principios abstractos. 14 . mismos que cabe descubrir por medio del libre ejercicio de la razón). al espíritu revolucionario propio de lo Ilustración.

1. El surgimiento de esa tendencia se produce en Francia y suele asociarse a la figura del francés Augusto Comte (17981857). El Positivismo jurídico. junto con otros factores. La expresión positivismo jurídico. allanando así. se trata de una tesis exclusivamente metodológica o conceptual.Muchos autores concuerdan en que la Escuela Histórica del Derecho. que se aplica únicamente a efectos de definir e identificar el Derecho. 2. Afirmaciones centrales del positivismo jurídico. limitado únicamente al campo de la teoría del Derecho. al ámbito de la teoría social. las premisas metodológicas propias de las ciencias físico-naturales. El positivismo jurídico es un movimiento o escuela de teoría del Derecho que surge en el siglo XIX y logra consolidarse. en cambio. III. La tesis central del positivismo jurídico –tanto por su importancia como por el hecho de que fue defendida por todos los más importantes autores positivistas. aunque sólo sea porque. Como se advierte. el positivismo filosófico contribuyó al declive de las doctrinas iusnaturalistas. a lo largo del siglo XX. Por supuesto que siempre es posible señalar alguna vinculación entre el positivismo filosófico general y el positivismo jurídico.afirma que el concepto de Derecho puede y debe ser formulado prescindiendo de valoraciones morales. posee un alcance obviamente más restringido. La primera expresión alude a un movimiento general que se caracteriza por la pretensión de importar. Positivismo y Positivismo jurídico. fue uno de los factores que prepararon el surgimiento del positivismo jurídico. No cabe confundir el positivismo a secas con el positivismo jurídico. con su marcado espíritu antimetafísico. el camino para el positivismo jurídico. Es claro asimismo que esta tesis conceptual 15 . como la escuela predominante de teoría jurídica. con su acerba crítica del iusnaturalismo.

si. En un trabajo de 1949 –titulado La doctrina del Derecho Natural ante el tribunal de la ciencia. como lo revela la propia historia del iusnaturalismo. Pues bien. En otras palabras: que el Derecho injusto no puede ser reconocido como Derecho. para los positivistas. Los positivistas jurídicos desarrollaron una amplia variedad de críticas dirigidas en contra de la doctrina del derecho natural. Herbert Hart sostuvo que es posible concebir dos conceptos de Derecho. lo que afirmaba la tesis II del iusnaturalismo es que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. ni siquiera entre los mismos iusnaturalistas logran coincidir acerca del contenido de tales principios. uno amplio (inclusivo tanto de sistemas jurídicos justos como inicuos) y otro restringido (aplicable únicamente a los sistemas jurídicos justos). formado por principios universales e inmutables.se opone a la segunda de las tesis que definen según vimos a todo iusnaturalismo. De suerte que la separación propugnada por los positivistas entre el Derecho y la moral debe ser interpretada en un sentido estrictamente conceptual. pero sólo a efectos de definir o reconocer conceptualmente el primero. dos normatividades distintas. De esos dos 16 . sostuvo Kelsen que mal puede afirmarse la existencia de un derecho natural.–que acabamos de identificar como definitoria de todo genuino positivismo jurídico. Si se recuerda. otra su mérito o demérito. vemos ahora que la tesis central del positivismo jurídico es una tesis opuesta a esa. que además deben mantenerse separadas.expuso Hans Kelsen varias de ellas. Fuera de eso. como tampoco desconocería que un juez o cualquier otro operador jurídico puede tener razones morales fuertes para desobedecer o inaplicar el Derecho. Entre otras objeciones. una tesis que queda bien reflejada en la célebre frase de Austin: una cosa es lo que el derecho es. ningún positivista niega el evidente sustrato moral que exhiben muchas normas jurídicas. Derecho y moral son. Por su parte.

En el siglo XIX pueden mencionarse como precursores del positivismo jurídico los británicos Jeremías Bentham (17481832) y John Austin (1790-1859). en el mejor de los casos sólo pueden proporcionarnos una idea acerca de cómo los jueces probablemente decidirán. resulta que las normas jurídicas. sugirió Hart. Una vez que todos esos factores son tomados en cuenta. que se estructuraba en torno a conceptos abstractos y a la idea de jueces que aplican las normas del Derecho en forma silogística. En el siglo XX. debe preferirse el concepto amplio por sobre el restringido. Representantes del positivismo jurídico. políticos.conceptos. El Realismo jurídico. y por otro. Frente a la teoría tradicional. Llewellyn y Franck). Vistas así las cosas. entre otros). IV. y que se desarrolla en dos frentes: por un lado en los Estados Unidos (con autores como Holmes. mostrando las fuerzas que realmente lo hacen funcionar. que la teoría tradicional simplemente no veía o pretendía no ver. particularmente por parte de los jueces. 3. culturales y psicológicos. mismas que los jueces deben aplicar en sus sentencias. Olivecrona. el 17 . Eso implica considerar una amplia variedad de factores económicos. los realistas llaman la atención sobre el conjunto de factores que inciden en la efectiva aplicación del Derecho. Illum. pero nada más. los dos exponentes más destacados del positivismo jurídico fueron. sin duda. El realismo jurídico surge del intento por desmitificar la idea del Derecho. en los países escandinavos (Hagerstrom. El realismo jurídico es una corriente de pensamiento jurídico que surge en la primera mitad del siglo XX. el austriaco Hans Kelsen (1881-1973) y el británico Herbert Hart (1907-1992). en la medida en que ello facilita la crítica y evaluación moral de los sistemas jurídicos que nos parezcan moralmente reprobables.

Herbert Hart. o como expresó un realista. en sus fallos. Antes bien. y dado que con cada nuevo caso se renueva la posibilidad de que el Derecho sea reformulado o redefinido judicialmente. condujo a los realistas jurídicos a identificar el Derecho con aquello que los jueces aplican como tal en sus decisiones. entonces lo único que puede decirse es que el Derecho es un conjunto de predicciones sobre la forma en que los jueces decidirán. En la mayoría de los casos. invocan las normas del Derecho como premisas justificatorias de las decisiones que toman. Cabe que destaquemos aquí dos de ellas: a) Cuando desempeñan sus funciones adjudicatorias o de resolución de conflictos. En efecto. expuso decisivas críticas en contra de las tesis del realismo jurídico. a meros juguetes vistosos. quien elaboró la más sofisticada versión del positivismo jurídico. los jueces no invocan las normas del Derecho como si se tratara de meras predicciones sobre lo que ellos mismos harían. hasta donde sea posible predecirlo. Una visión realista y pragmática nos obliga a reconocer que demasiadas veces las normas que los jueces deberían aplicar quedan reducidas a letra muerta. como criterio para identificar el Derecho verdaderamente vigente en una sociedad. Derecho es –sostuvo uno de los más destacados realistas. los jueces. Semejante escepticismo en relación con el valor de las normas jurídicas.aquello que los jueces reconocen como tal en sus decisiones. consideradas en sí mismas. un juez no emite su decisión afirmando “impongo al procesado esta sanción porque era previsible que lo hiciera”. 18 . al cliente le interesa mucho menos conocer cuál es el Derecho aplicable a su caso que la forma en que efectivamente el juez ha de resolver. Y esto se aprecia bien si contemplamos las cosas desde el punto de vista del cliente que solicita la asesoría de un abogado.Derecho resulta ser algo notablemente distinto de un conjunto de normas cuya estricta interpretación y aplicación se da por supuesta.

no se sigue que el Derecho de esa sociedad deba ser definido e identificado por referencia a las decisiones adoptadas por esa persona u órgano. No cabe confundir estos dos conceptos. En el ámbito de la administración de justicia. con sus respectivos sistemas de 19 . tengan un punto final. una persona u órgano. Nos referimos a la teoría marxista del Derecho. El decisionista constata la necesidad de que las distintas instancias deliberativas que son propias del funcionamiento de todo sistema jurídico. V. en lugar de extenderse ad eternum. que según vimos es el que más interesó a los realistas. originalmente elaborada por Karl Marx (1818-1883) y su buen amigo Friedrich Engels (1820-1895). económica y sociológica. Un tercio de la población mundial vivió bajo gobiernos que se denominaron marxistas. esté investido con el poder de determinar en forma definitiva el Derecho que será aplicado a un caso. La teoría marxista del Derecho. una semblanza de otra corriente de pensamiento jurídico. lo anterior implica que alguien debe tener la última palabra con respecto a cuál es el Derecho aplicable a los casos que se presentan. Empero ¿cómo sabemos quiénes son jueces? La respuesta es obvia: por referencia a normas de Derecho que definen qué órganos o sujetos y bajo qué procedimientos desempeñarán la función judicial. Esta última afirmación es la que sostuvieron los realistas jurídicos.b) El realismo jurídico afirma que Derecho es aquello que los jueces reconocen como tal. Pero del hecho que en una sociedad. Nadie podría desconocer la enorme influencia histórica del marxismo y de la teoría marxista del Derecho. y cuyo impacto social difícilmente podría exagerarse. Realismo jurídico y decisionismo jurídico. desarrollada a la luz de los postulados de la teoría política. lo que evidentemente frustraría las mismas funciones del sistema jurídico. Cabe que esbocemos ahora. siguiendo los requerimientos del programa. surgida en el siglo XIX.

Pero al margen de su impacto social –y del grado de distorsión que sufriera la doctrina original en boca de sus partidarios para no hablar de su aplicación real. sino que es un avance dialéctico. conviene destacar que la idea marxista del Derecho se inserta en una particular concepción de la historia humana. las cuales conservan plena vigencia. Cada tipo de estructura económica supone una división de la sociedad en clases. que a su vez determina las “superestructuras” de cada momento histórico. es decir.lo cierto es que el pensamiento marxista hizo notables aportaciones al desarrollo de la teoría social.Derecho. En lo que respecta específicamente a la concepción marxista del Derecho. surgiendo así una contradicción que se resuelve gracias a que una nueva situación supera las anteriores e inicia de nuevo el proceso. el haber desarrollado una robusta perspectiva crítica frente a muchos aspectos e instituciones de los sistemas jurídicos tradicionales. Aun si nos circunscribimos al solo ámbito de la ciencia del Derecho. una revolución que lleva aparejado con más o menos lentitud el cambio correspondiente de las superestructuras. Estos conflictos y contradicciones están determinados por la evolución de las relaciones de producción o base real de la sociedad. entra las diversas contribuciones del pensamiento marxista. una sucesión de situaciones en que cada una de ellas engendra otra opuesta. y esa evolución dialéctica de la humanidad se traduce 20 . el hecho de haber llamado la atención sobre la importancia de los factores económicos en la vida jurídica. conocida como materialismo dialéctico. El catedrático español Ángel Latorre explica con singular claridad los postulados centrales del materialismo dialéctico: “la historia de la humanidad no es un progreso lineal y uniforme. Las fuerzas materiales de producción se desarrollan en forma tal que llega un momento en que entran en conflicto con la ordenación social y jurídica que correspondía al estadio anterior y que no ha cambiado. merece la pena destacar. como asimismo. Se inicia así un cambio de estructura.

en la transformación o conservación de las condiciones materiales de vida (lo que permite hablar entonces de una influencia recíproca) el factor más determinante se sitúa en las condiciones de existencia antes que en las instituciones. el Derecho y el Estado han sido instrumentos utilizados por la clase dominante para explotar y someter a las clases oprimidas. Si bien el enfoque marxista también reconoce la capacidad de las instituciones sociales para influir. pueden ser comprendidos en sí mismos. c) La misma evolución dialéctica de la historia humana debe conducir a la superación del Derecho y el Estado. La cita obligada de Marx sobre este punto proviene de un párrafo de su obra Para la crítica de la economía política en el que expresa: No es la conciencia de los hombres lo que determina su existencia. Comentaremos brevemente cada uno de estos aspectos: a) El Derecho y el Estado son superestructuras. a su vez. b) En todas las épocas de la historia. Tales ideas son: a) El Derecho y el Estado son superestructuras. sino por el contrario su existencia social la que determina su conciencia. 21 . ellos sólo se explican a partir de las condiciones materiales de vida y de las fuerzas productoras que determinan tales condiciones. Ni el Derecho ni las instituciones del Estado. En el contexto de ideas que se acaba de exponer. pero que se encuentra siempre presente en la historia”. el Derecho es una “superestructura” que viene determinada por la base económica sobre la cual ella se asienta. Para Marx. esto es.prácticamente en la “lucha de clases” que asume diversas formas según las épocas. es posible destacar ahora tres ideas fundamentales que estructuran la concepción marxista del Derecho y el Estado. en el contexto de una concepción materialista y dialéctica de la historia humana.

concretamente. caracterizada como una sociedad sin clases y en donde por lo mismo ya no serían necesarios el Derecho y el Estado. Porque. Otra nota que caracteriza a la teoría jurídica marxista es su concepción del Derecho como un instrumento que. En su Teoría del Derecho. Por medio del Derecho. de no tener como telón de fondo circunstancias tan tristes como las que conocemos por la historia. bajo una dictadura del proletariado. ha sido utilizado por la clase social dominante para conservar su poder y mantener sometida a la clase oprimida. asegurando la explotación de las otras clases. cesarían de controlarla y la humanidad saltaría del “reino de la necesidad al de la libertad”. en todos los períodos de la historia. por medio de la lucha de clases que modernamente enfrenta a la burguesía capitalista y al proletariado. la anhelada sociedad comunista. en una sociedad sin clases. debía conducir espontáneamente a transitar desde la sociedad capitalista al socialismo.b) El Derecho y el Estado son instrumentos de la clase dominante. como último estadio. el profesor Bodenheimer relata un episodio que. c) La superación del Derecho y el Estado. en esta nueva etapa la lucha de clases todavía había de continuar pero bajo otras condiciones. De acuerdo con la teoría marxista. podría resultar jocosamente ilustrativo: 22 . las leyes inexorables del desarrollo que han gobernado hasta ahora la historia de la humanidad. modificando la estructura o base real de las condiciones de existencia. podría alcanzarse finalmente. observaron Marx y Engels. la evolución histórica de la humanidad. la clase dominante procura consolidar sus intereses económicos. Sólo de esa forma. La primera parte del Manifiesto del Partido Comunista se inicia con esta conocida frase: La historia de todas las sociedades que han existido es la historia de la lucha de clases. o sea.

la teoría marxista no se limita a poner de relieve la dimensión histórica de la realidad social. al igual que la doctrina hegeliana. hubo unos cuantos jueces que dedujeron las conclusiones lógicas y comenzaron a clausurar sus tribunales. suponer que. Al igual que la filosofía de Hegel. sin embargo. libertades puramente formales. afirmando que se trataba de derechos burgueses.Cuando en 1930 –bajo la influencia del primer plan quinquenal. al no ir acompañadas de la libertad e igualdad materiales. Marx fue un férreo detractor de la Escuela Histórica. por ser historicista. Marx fue también un crítico sarcástico de los derechos fundamentales asegurados por las declaraciones y constituciones de fines del siglo XVIII. Muy al contrario. 23 . un curso y un sentido final para la historia. llegando afirmar que ella justificaba las injusticias del presente apelando a las injusticias del pasado. pero el gobierno los desautorizó y se cortó toda discusión acerca de la “desaparición del Derecho” en una sociedad comunista. meras declaraciones carentes de todo valor. la teoría marxista del Derecho comparte los postulados de la Escuela Histórica del Derecho. el pensamiento marxista sea caracterizado como una doctrina historicista. sino que postula. De ahí que.se anunció de modo oficial que el socialismo había triunfado definitiva e irrevocablemente en Rusia. a la que nos referimos en otra parte. Sería un error. como se acaba de ver.

junto con el espíritu y la historia de cada pueblo.Esquema resumen en una frase: Doctrina Frase resumen Un sistema normativo o una norma que no es Iusnaturalismo justo (pues contradice los principios de derecho natural) no puede ser reconocido como Derecho. que Positivismo jurídico Realismo jurídico Teoría marxista del Derecho responden a la base de relaciones económicas existentes en una sociedad. 24 . El Derecho puede/debe ser definido e identificado sin hacer valoraciones morales. el cual surge y evoluciona espontáneamente. El Derecho y el Estado son superestructuras. El Derecho es un conjunto de predicciones sobre la forma en que los jueces decidirán. y que son utilizadas por la clase dominante para someter a las clases oprimidas. Escuela Histórica del Derecho El Derecho es un fenómeno histórico-social.

Hobbes y Smith que se incluyen en el apéndice de lecturas. el positivismo jurídico y el realismo jurídico. Considere también las reflexiones de Hart sobre el mismo problema. SECCIÓN CUARTA: VALORES DEL DERECHO. Lea el texto de Norberto Bobbio incluido en el apéndice de lecturas (Valor. 25 . Lea los textos de Hume. sobre la base del texto mencionado en el número anterior. 2. Tomando como base los textos indicados en el número anterior. compare el concepto de positivismo jurídico que utiliza Bobbio. validez y eficacia). 5. consideradas en la primera parte de la primera unidad (pp. son teorías reduccionistas. adopte la perspectiva del iusnaturalismo racionalista. Desde la perspectiva del realismo jurídico ¿podrían los jueces dictar sentencias contrarias a Derecho? Fundamente. 3.Ejercicios La Definición del Derecho 1. y explique en qué sentidos resulta racional para los miembros de una sociedad desarrollar normas como las que integran los sistemas jurídicos. en qué sentido sostiene Bobbio que el iusnaturalismo. Al hacerlo. 3-5). con el concepto que aparece en estos apuntes. 4. Explique.

No pocos autores se refieren a ellos como fines del Derecho. en el entendido que se trata de explorar. la justicia y la paz social. Pero la idea de fines tampoco es completamente afortunada. Por otra parte. los fines del Derecho constituyen objetivos ideales hacia los que el Derecho debería propender. la distinción es más confusa que útil. y siempre es posible abordar esa discusión desde la perspectiva ideal o crítica de lo que el Derecho debería realizar. hayamos optado finalmente. con lo que nada impediría considerar la realización de tales valores. sino apenas aquellos que más recurrentemente se asocian a su idea. por la expresión más genérica valores. la paz y la justicia. la justicia y la paz social. estableciendo al mismo tiempo una diferencia entre funciones y fines. al margen de que ello ocurra o no. es decir. Para esos autores. cualquier sistema jurídico realiza en una cierta medida la seguridad. y sin demasiada convicción.Desde siempre la idea del Derecho ha sido asociada a ciertos valores morales los cuales de un modo u otro aparecen vinculados al fenómeno jurídico. por lo menos en una cierta medida. es difícil sostener que la totalidad del sistema jurídico obedezca a alguna finalidad global. De ahí que. como algo que es debido realizar. 26 . A nuestro juicio. Por una parte –y como señalamos hacia el final de la primera unidad. como una función del Derecho.nada obliga a constreñir la discusión de las funciones del Derecho al plano puramente empírico de lo que el Derecho efectivamente realiza. pues. no la infinidad de valores morales que de una forma u otra resultan concernidos por el Derecho. Los tres valores que se mencionan con mayor recurrencia son la seguridad jurídica. todo considerado. con su sola existencia. mientras las funciones del Derecho apuntan a aquello que los sistemas jurídicos en efecto realizan. y que como dijimos. el examen de los fines del Derecho con frecuencia conduce a constatar que. Bien es verdad que esos mismos valores que se realizan en la práctica (sobre todo si se realizan de forma deficiente) pueden ser presentados también como fines. son la seguridad jurídica. como observamos en otra parte.

como entre sí. qué consecuencias se derivarán de ellas.Aparte de la cuestión terminológica (funciones. destacaba que la seguridad jurídica no se limita a un estado de relativa certeza acerca de las normas jurídicas vigentes. por lo menos en lo que al Derecho se refiere. consideró que el único valor que puede reconocerse como específicamente jurídico. La idea intuitiva que subyace al concepto de seguridad jurídica es que las personas hacia las que van destinadas las normas jurídicas deben saber a qué atenerse. La seguridad jurídica. en la medida en que ella no se limita a la mera ausencia de guerra y a la neutralización recíproca de la violencia. fines o valores). Como se comprende. es la seguridad jurídica. la seguridad jurídica tiene que ver con que los sujetos de derecho tengan la posibilidad de planificar sus conductas. En ese mismo orden de ideas. otro punto de discrepancia se refiere a la relación que los mencionados valores guardan. tanto con el Derecho. quien observa que la paz jurídica. Tal es el caso del alemán Karl Larenz. debiera mostrarnos la clase de interdependencia de que venimos hablando. El filósofo chileno Jorge Millas. que sean justas. El examen de instituciones concretas. sino que propende a una situación de cooperación y reconocimiento mutuo. en una palabra. De ello se sigue que la seguridad jurídica presupone ciertas exigencias básicas que la hacen posible. entre otras cosas. resulta indisociable de la justicia. Hay autores que reparan en la conexión peculiarmente íntima que algunos de los valores mencionados mantienen con el Derecho. sino que incorpora además la exigencia de que tales normas encarnen una cierta legitimidad. el español Elías Díaz. Otros resaltan en cambio la mutua dependencia de los valores jurídicos. a saber: 27 . lo que implica. por ejemplo. 1. y del modo en que ellas sirven simultáneamente a más de un valor. en el sentido de que sólo puede realizarse por medio del Derecho. conociendo de antemano. que deben conocer con anterioridad a sus comportamientos cuáles de éstos están prohibidos. son obligatorios o les están permitidos por el Derecho.

2. Publicidad de las normas jurídicas. c) Que el Estado actúe de forma coherente. ciertos inconvenientes que se derivan de los defectos que son característicos del lenguaje natural. lo que no deja de producir. cuando se trata de normas de alcance particular.han considerado a la seguridad jurídica como una característica ontológica o consubstancial de los sistemas jurídicos. sean publicitadas. A continuación revisaremos una serie de principios e instituciones por medio de los cuales los sistemas jurídicos promueven el valor de la seguridad jurídica. como regla general.a) Que las normas jurídicas sean claras (el Derecho se sirve por ello del lenguaje natural. la ambigüedad y la vaguedad). entre otros. Presunción de conocimiento de la ley. 1. o notificándolas. Es por eso que muchos autores –entre ellos el citado Jorge Millas. y haciéndolas cumplir (entre otras cosas. por otro lado. Instituciones que dan vigencia práctica a la seguridad jurídica: 1. que busca por lo mismo obtener determinados comportamientos de parte de los sujetos imperados. la coherencia o integridad estatal implica que los órganos estatales no han de adoptar decisiones o políticas contradictorias). En la medida en que el Derecho constituye un ordenamiento regulador de la conducta humana. 28 . todo sistema jurídico necesariamente producirá un cierto grado de seguridad jurídica. y no como un ideal o cualidad eventual de éstos. b) Que las normas jurídicas sean conocidas (lo que hace necesario que las normas jurídicas.1. cumpliendo con sus propias normas. con ello se pone a los sujetos imperados por el Derecho en condiciones de conocer las normas que les afectarán). ya sea publicándolas cuando se trata de normas de alcance general.

la dictación de la Ley de las XII Tablas.1.5.4. sin que eso signifique que los destinatarios lleguen a tener un conocimiento efectivo de tales normas. Es esta una institución fundamental. 1. 1. . es un hito que resulta ilustrativo a este respecto. reglamentos y 29 . . De acuerdo con esta primera institución. Principio de legalidad del poder público. 1. La prescripción: Derecho Civil y Derecho Penal. en la medida en que ayuda notablemente a reducir los conflictos entre los individuos. 1. Principio de cosa juzgada. En el antiguo Derecho Romano. La exigencia de publicidad de las normas jurídicas obliga a distinguir aquellas normas que poseen alcance general –como las contenidas en leyes.Principio general de irretroactividad de las leyes. .Principio de irretroactividad penal.6. las normas jurídicas deben ser puestas en condiciones de ser conocidas por sus destinatarios. tratados.1. Principio de stare decisis (valor de los precedentes).Irretroactividad de los actos administrativos. hacia el año 450 a.Principio de legalidad penal.3. 1. cuya existencia obedece a la necesidad de garantizar un mínimo de seguridad jurídica. Principio de irretroactividad de las normas jurídicas. . permitiendo que las personas conozcan las normas que los rigen y sepan a qué atenerse. Después de todo ¿cómo reprocharle a alguien el incumplimiento de una norma que no sólo no conocía sino que tampoco tuvo oportunidad de conocer? Incluso se debe considerar a la publicidad de las normas jurídicas una exigencia de la paz jurídica. Pero se trata también de una exigencia de la justicia. Publicidad de las normas jurídicas.. en la medida en que contribuye a poner atajo a la arbitrariedad.7. C.

Por cierto que hay casos en los que una norma jurídica. la cual consiste en una ficción. En el Derecho nacional vigente cabe tener presente a este respecto las siguientes normas: a) artículo 75 de la Constitución (La publicación de las leyes se hará dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el correspondiente decreto promulgatorio). 1. Cabe distinguir a este respecto dos instituciones complementarias. b) artículo 6 del Código Civil (La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen). a contar de la entrada en vigencia de la ley (momento que normalmente coincide con el de su publicación) ésta se presume conocida por todos los 30 . e) artículo 38 del Código de Procedimiento Civil (Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley. a través de alguna de las formas de notificación previstas por la ley. así sucede.otros actos administrativos generales. normalmente mediante su inserción en el Diario Oficial. no obstante ser de alcance particular.y aquellas normas cuyo alcance es nada más particular –como ocurre normalmente con las sentencias. d) artículo 48 de la Ley 19. en tanto que las normas de alcance particular se notifican. por ejemplo. se hace pública a través de un medio de amplia circulación. Presunción de conocimiento de la ley.2.880 (de Bases de los Procedimientos Administrativos) en relación con la publicación de los actos administrativos. c) artículo 7 del Código Civil (La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial…). por virtud de la cual. salvo los casos expresamente exceptuados por ella). Una de ellas es la citada presunción de conocimiento de la ley. en aquellos casos en los que se desconoce el paradero de la persona que se requiere notificar. ambas recogidas por nuestro Derecho positivo. Las normas de alcance general se publican.

La otra institución a que hacemos referencia. de una pura ficción. a lo que añade por otra parte el artículo 8 del mismo Código: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”. por una parte. 31 . el Código Civil chileno dispone. como se indicó. y que en estricto rigor hace que la anterior sea superflua. según la célebre expresión utilizada por la Declaración de Massachussets). En efecto. en el ámbito de los ilícitos penales.3. la doctrina considera la pertinencia de algunas excepciones. Ello bajo la decisiva influencia. and not by men. entendiéndose por tal el conjunto de los órganos estatales. ambas instituciones forman parte de nuestro Derecho positivo. Como se estudió al comienzo del curso. la cual se justifica por cuanto resulta indispensable para el adecuado funcionamiento del sistema jurídico. sobre todo. del iusnaturalismo racionalista. según vimos en su momento. Se trata. es el principio ignorantia legis non excusat. La sujeción a la ley por parte del poder público. Principio de legalidad del poder público.habitantes del territorio del Estado. en su artículo 7. el principio de legalidad se convertirá después en un elemento pilar del concepto de Estado de Derecho. que desde la fecha de publicación de la ley ésta “se entenderá conocida de todos”. Lentamente irá consolidándose el principio según el cual los órganos del Estado actúan válidamente cuando lo hacen con estricto sometimiento a la Constitución y las leyes (government by laws. 1. De acuerdo con este principio. la presunción de conocimiento de la ley no admite prueba en contrario (por lo que equivale a aquello que técnicamente se denomina presunción de derecho). Por regla absolutamente general. Con todo. no es admisible alegar ignorancia de la ley como excusa de su incumplimiento. es un logro civilizatorio moderno que sólo empieza a cimentarse con las grandes revoluciones de fines del siglo XVIII. Según se indicó.

En nuestro ordenamiento jurídico el principio de legalidad del poder público está recogido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política. cuando la norma extiende sus efectos a hechos anteriores a su entrada en vigencia. dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”. Principio de irretroactividad de las normas jurídicas. La irretroactividad de las normas como principio general proporciona seguridad jurídica en la medida en que garantiza que los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas constituidas bajo el 32 . el artículo 7 establece que “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes. 1. este principio es reiterado por el artículo 2 de la Ley 18. Dispone en efecto el artículo 6 de la Carta Fundamental que “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. en la fórmula latina acuñada por el célebre penalista germano Anselm von Feuerbach. de Bases Generales de la Administración del Estado. Entre ellas sobresale el principio de legalidad penal.575. “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. cuando se limita a regular hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia. “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella” (artículos 19 número 3 incisos 7° y 8° de la Constitución y 18 del Código Penal). En un plano más específico. Principio de legalidad penal. Por su parte. Una norma jurídica se dice irretroactiva cuando ella sólo rige para lo futuro. la norma se denomina retroactiva. En caso contrario.4. o sea. El mismo proceso de evolución histórica que condujo a la consagración del principio general de legalidad del Poder Público. dio origen a otras manifestaciones específicas de ese mismo principio. referido exclusivamente a la función pública administrativa. es decir. Nullum crime nulla poena sine lege.

El efecto de cosa juzgada (res iudicata) significa que. producen acción o excepción de cosa juzgada las sentencias definitivas o interlocutorias firmes. aquellas sentencias definitivas o interlocutorias en contra de las cuales no proceda recurso judicial alguno. Nuestro ordenamiento jurídico se refiere a la irretroactividad de las normas jurídicas al consagrarse como principio general –en el artículo 9 del Código Civil. 1.880 (de Bases de los Procedimientos Administrativos) que “Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo. se hayan dejado transcurrir los plazos legales para interponerlos (artículos 174 y 175 del CPC). es decir. salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros”. el efecto de cosa juzgada puede hacerse valer ya sea como acción o como excepción. siempre que entre uno y otro procedimiento judicial se verifique la llamada triple identidad. 33 . identidad de partes.5. texto que rige desde 1861. En cuanto a las normas administrativas (decretos y resoluciones). dispone el artículo 52 de la Ley 19. satisfechos ciertos requisitos. la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. como también. Deben considerarse además las puntuales normas de la Constitución Política que asignan un efecto retroactivo a la ley en relación con ciertas materias específicas (así los artículos 19 número 3 incisos 4º y 7º y 76). o procediendo.imperio de una determinada norma jurídica no serán afectados en caso de emitirse una norma posterior. y no tendrá jamás efecto retroactivo”. De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil.la irretroactividad de las leyes. lo resuelto en un procedimiento judicial no puede ser objeto de discusión en un nuevo procedimiento. identidad de cosa pedida e identidad de causa de pedir. Concurriendo dicha triple identidad. Dispone la citada norma: “La ley puede sólo disponer para lo futuro. Principio de cosa juzgada. esto es.

Expondremos en forma separada la relevancia de esta institución en el Derecho Privado y en el Derecho Penal.1. En términos generales la prescripción es una institución jurídica que implica la pérdida o extinción de determinados derechos o acciones por el hecho de dejarse transcurrir ciertos lapsos de tiempo sin ejercerlos. en su artículo 2492. amnistía. es conveniente presentarlas de forma separada. En el ámbito del Derecho Privado. la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena. cabe mencionar aquí dos instituciones: la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena. existen dos clases de prescripción: la adquisitiva. sin que se haya ejecutado la pena (prescripción de la pena). Ello se traducirá normalmente en la consolidación de ciertos derechos o situaciones jurídicas favorables para otro sujeto. y la extintiva o liberatoria. entre otras formas de extinción de la responsabilidad penal (muerte del reo. Una y otra instituciones implican que la responsabilidad penal se extingue al haberse dejado transcurrir determinado lapso de tiempo que la ley señala. cumplimiento de la condena. En efecto. En el ámbito del Derecho Penal.6. 34 . Concretamente. la prescripción cobra relevancia en relación con la extinción de la responsabilidad penal. La prescripción adquisitiva o usucapión es un modo de adquirir la propiedad o dominio sobre bienes ajenos mediante la posesión de esos bienes durante un cierto lapso de tiempo que la ley establece. la prescripción extintiva o liberatoria es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos que no han sido ejercidos por su titular durante un cierto lapso de tiempo señalado por la ley. indulto y perdón del ofendido tratándose de delitos de acción privada). Si bien el Código Civil chileno define ambas conjuntamente. el artículo 93 del Código Penal chileno. La prescripción. sin que se haya ejercido la acción penal (prescripción de la acción penal). Por su parte. o bien. también llamada usucapión. enumera.

negar toda relevancia a los precedentes y desconocer absolutamente la vigencia entre nosotros del stare decisis. la norma del artículo 3 del Código Civil. los órganos cuya función específica consiste en aplicar el Derecho reciben el nombre de Tribunales de Justicia y entre quienes concurren a ellos no pocos lo hacen con la 35 . Comúnmente se afirma que mientras en los sistemas de common law rige el principio de stare decisis. Principio de stare decisis (valor de los precedentes). que confiere fuerza obligatoria a las sentencias dictadas con anterioridad ante casos similares. existe. tal cosa no sucede en los sistemas de tipo continental. según la cual. Tal deber obedece a una exigencia de justicia. La anterior interpretación. según acaba de mostrarse. En el caso particular de nuestro sistema jurídico. es decir. La justicia. la cual tiene un nítido fundamento en disposiciones constitucionales como la cláusula de igualdad ante la ley contenida en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política. Ello no significa que en nuestro sistema jurídico los jueces estén estrictamente obligados por los fallos anteriores. Como ha mostrado el profesor Jorge Streeter. no es apropiada. éstas suelen mencionar la justicia. Cuando se pregunta a las personas cuál es el valor moral que más directamente asocian con el Derecho. también entre nosotros. las sentencias sólo surten en efectos en las causas en que actualmente se pronunciaren. pero no es correcto. suele invocarse como argumento para negar toda vigencia al principio de stare decisis. ocupa un lugar destacado aquel que se refiere al valor de los precedentes. a la fuerza obligatoria que cabe atribuir a las sentencias emitidas en el pasado por los tribunales para la resolución de casos futuros.1.7. 2. De hecho. Entre las rasgos que diferencian a los sistemas jurídicos que se inscriben en la tradición jurídica del common law (fundamentalmente anglosajones) de aquellos sistemas jurídicos que se inscriben en la tradición europea continental (como el nuestro). un deber de fallar los casos judiciales de modo argumentativamente coherente con la forma en que casos similares han sido resueltos en el pasado. sin embargo.

por más que muchos resulten defraudados. 2. balance que ha de implicar que situaciones iguales o equivalentes sean tratadas con igual deferencia. De ahí que Rawls2 distinga el concepto de las concepciones de la justicia. ¿Qué decir. recoge Dworkin la siguiente anécdota que tiene como protagonistas a dos célebres jueces estadounidenses: “Siendo Oliver Wendell Holmes magistrado del Tribunal Supremo. Hand se bajó. Al llegar a su destino. la justicia corresponde a un balance apropiado de intereses y ventajas concurrentes. de la justicia? El concepto de justicia se utiliza tanto para hacer referencia a un valor social como para aludir a una específica virtud personal. o bien porque no obtienen ninguna de las dos cosas. la idea de justicia se asocia a una correcta distribución de derechos y obligaciones. A continuación el carruaje dio la vuelta y se marchó. Pero ¿qué implicancias se siguen de la exigencia de tratar igual los casos semejantes. beneficios y cargas. 2 Que en esto sigue a Hart. La justicia como valor social. en una ocasión de camino al Tribunal llevó a un joven Learned Hand en su carruaje. pues. le dijo: “¡Ése no es mi trabajo!”.esperanza de obtener justicia. Más aun. De ahí la máxima tradicional según la cual la justicia supone “tratar los casos semejantes de la misma manera”. sacando la cabeza por la ventana. saludó en dirección al carruaje que se alejaba y dijo alegremente: “¡Haga justicia.1. En su carácter de valor social y político. Pero ese concepto de nada sirve sin unas determinadas concepciones de la justicia que lo doten de un significado concreto. la idea de justicia suele asociarse. de realizar una correcta distribución de beneficios y cargas en la sociedad? Eso es algo a lo que distintas interpretaciones e ideologías responderán de manera diferente. entre los miembros de un grupo o comunidad. se dirigió hacia el asombrado Hand y. ya sea porque obtienen derecho pero no justicia1. supuestamente consistente en no hacer justicia”. 1 En un libro reciente. Holmes paró el carruaje. llevándose a Holmes a su trabajo. En cuanto concepto. hizo que el conductor girara. 36 . a la idea de igualdad. al menos en occidente. magistrado!”. o lo que es lo mismo.

que surge 37 . 2. el amor o la benevolencia. que responde entre otras características a las siguientes: a) su naturaleza es intersubjetiva pues se expresa procurando un bien a otras personas. que queda formulado ya desde Platón. Tres opiniones son aquí posibles. d) según observó Aristóteles. es decir. Considerada por otra parte en su dimensión subjetiva. d) A cada uno según sus méritos o capacidades. no obedece a inclinaciones afectivas. b) a diferencia de la amistad. Una es la bondad crítica.La anterior diferencia entre el concepto de justicia y las distintas concepciones acerca de la misma queda bien reflejada en el ejercicio realizado por el teórico belga Chaim Perelman. que permitirían dotar a esa máxima abstracta de un contenido concreto: a) A cada uno lo mismo. la justicia es una virtud de la vida personal. b) A cada uno según lo atribuido por la ley. La justicia como virtud personal. un problema clásico. e) A cada uno según su trabajo. c) A cada uno según su rango. o si se quiere. pero para apreciarlas adecuadamente es preciso tener presente la distinción entre dos clases de bondad que puede tener una vida. las injusticias pueden cometerse en forma involuntaria. es el que se refiere a si la justicia es o no condición de una vida buena o virtuosa. Tomando como base la antigua máxima que define la justicia como “dar a cada uno lo suyo o lo que le corresponde” (suum cuique tribuere). y surge de hacer en mi vida aquello que yo mismo creo que debería querer hacer. lo que es debido al otro. formula Perelman seis significados. f) A cada uno según sus necesidades. pero el actuar injusto exige intencionalidad. La otra es la bondad volitiva. seis concepciones posibles. Siempre en relación con la justicia como virtud personal. c) tampoco rebasa en la acción el límite de lo estrictamente justo.

que desertó. fue mejor (no sólo para la humanidad sino para él mismo) gracias a que pudo pintar. alguien podría considerar que lo único que puede hacer de su vida una vida buena es aumentar su poder material. haya sido (crítica y no sólo volitivamente) mejor de lo que hubiera sido sin ellas. al precio de algunas injusticias. aunque no es lo único relevante. a) Una primera opinión supone entender que la bondad crítica de nuestra vida y la justicia son dos problemas completamente separados. Muchos tendemos a pensar. o sea. Dworkin pone el caso del célebre pintor Cezane. no porque su conciencia lo obligara a objetar. la idea de que una vida críticamente buena es completamente incompatible con la injusticia. A la luz de este segundo modelo. es claro que la injusticia no puede empeorar su vida. pues la bondad de su vida no depende en nada de la justicia de sus acciones. Observa Dworkin que nuestras intuiciones habituales parecen inclinarnos a favor de las dos primeras opiniones y a excluir en cambio la tercera. c) La tercera opinión es aquella que defendieron Sócrates y Platón. dice Dworkin. y si llegado el caso necesita cometer alguna justicia para mejorar su vida en ese específico sentido. Es concebible una vida que. sino simplemente para poder pintar. pero que la justicia no es lo único que importa a efectos de realizar una vida virtuosa. b) Una segunda opinión posible supone entender que la justicia de nuestras acciones sí importa a efectos de lograr una buena vida. no tendrá problema en cometerla.de hacer aquello que de hecho quiero. para él o ella. Con esa distinción en mente podemos evaluar si es necesario ser justos para tener una vida buena. pues. En efecto. que la vida de Cezane. debemos efectuar un cálculo a fin de determinar hasta qué punto podemos permitirnos ser injustos. puesto que un grado razonable de justicia es necesario para tener una vida críticamente buena. 38 . La justicia afecta nuestro bienestar crítico.

Tanto en un mundo de abundancia plena como en uno de escasez extrema. enseguida. pudo plantearse la clase de problema que hizo surgir la celosa y cauta virtud de la justicia. un altruismo limitado (o más que limitado) de sus habitantes. se plantearán la necesidad de cooperar unos con otros. es que tampoco debiéramos precipitarnos a desechar sin más la tesis de Sócrates y Platón. Algunas de nuestras intuiciones dan pábulo al punto de vista platónico pues los intereses críticos son normativos (no empíricos). o de vida que pueden conseguirse de un modo consistente con la justicia? ¿Cómo deberíamos. se pregunta Dworkin. En 1751 escribió Hume que la justicia es una virtud “celosa y cauta”. interpretando la doctrina de Sócrates y Platón: ¿Por qué debería yo desear poder. individuos racionales. por último. Y tal sería entonces la base racional que sustenta a aquella específica zona del discurso moral que distinguimos por 39 . si yo u otros deberíamos abstenernos de hacer aquello que los procura? ¿No sería más adecuado decir que deberíamos desear el tipo de poder. tal como lo conocemos. Con la agilidad verbal que lo caracteriza. o de logros. o una vida deslumbrante. Sólo en este mundo nuestro. son los intereses que uno debería tener. Tres rasgos fundamentales caracterizan nuestro mundo: ante todo una escasez relativa de recursos. una relativa igualdad de fuerzas e inteligencia. en algún sentido. desear más poder que ése? La justicia y el Derecho. Es claro que en un mundo de tales características. la justicia carecería de sentido. Con ello aludía el filósofo escocés a que la justicia es una virtud que sólo tiene sentido en un mundo con las características de éste que habitamos y formamos viviendo juntos. o logros artísticos. y por eso parece extraño que deban entrar en conflicto con otra exigencia normativa.La verdad. Y lo mismo sucedería en un mundo habitado únicamente por altruistas absolutos o por egoístas empedernidos. sin embargo.

la carga de probar su dominio). Su injusticia.medio de la palabra justicia. sancionando a quienes pretendan beneficiarse de la cooperación de los demás sin cooperar ellos mismos. desprovisto de la posesión material. Pero precisamente porque se edifica sobre bases racionales.la necesidad de idear instituciones que estimulen la cooperación. Su imagen es la de un equilibrio cooperativo entre sujetos racionales. la cooperación social es un bien frágil. Refirámonos finalmente al caso tan frecuente en que el Derecho. siendo justo. produce sin embargo. es perfectamente racional aspirar a vivir en un mundo donde todos cooperen excepto yo. Considérese por vía de ejemplo la norma que presume dueño al simple poseedor (depositando de ese modo en el verdadero dueño. al ser ejecutadas a su vez por agentes racionales. o sea. y no justicia. Surge así entonces -sumada a la necesidad racional de cooperar. una injusticia. De modo que también en este sentido resulta ser la justicia una virtud celosa y cauta: no ya meramente porque sólo exista aquí. si se la deja entregada al puro cálculo racional de los sujetos cooperantes. realizada sobre bases racionales. y como observa Vanberg. sino porque ni aun aquí su existencia es segura y duradera. hace del Derecho una institución social injusta. Tal es la base racional de aquel conjunto de instituciones garantes de la cooperación social que llamamos Derecho. la deserción con respecto a un esquema cooperativo más amplio. ¿Qué justicia puede haber en beneficiar al usurpador a expensas del verdadero dueño? La interpretación más habitual afirma que 40 . Bien es verdad. Es la situación a la que aludíamos en un comienzo: de alguien que acude al Derecho en busca de justicia y obtiene solamente Derecho. por otra parte. pueden cesar en su gestión reforzadora del equilibrio cooperativo que define la justicia. Después de todo. la racionalidad puede sugerirles a los operadores jurídicos la conveniencia de desertar de la cooperación social. el cual resulta demarcado por los mojones de la rectitud. que las acciones institucionales que constituyen el Derecho. Como a cualquier otro ser humano.

Los procedimientos jurídicos ocupan el lugar de la autodefensa”. la libertad de expresión. Esa importante relación entre el Derecho y la paz no debe hacernos olvidar. el debido proceso y el stare decisis. En todo lugar en que el Derecho se desarrolla. esto es. 3. a juicio de Coing. “que riega lo mismo a los que la necesitan que a los que no la necesitan”. Observa Helmut Coing que “el Derecho trae la paz y la paz es el presupuesto del desarrollo del Derecho.a menudo actúa como la lluvia. reemplaza a la lucha violenta y en su lugar coloca la solución pacífica. La paz social. De manera tal que. la paz es no sólo el fin último del Derecho. nos insta a apreciar que la presunción de dominio constituye el modo más eficaz de proteger el dominio. y que la mentada presunción sólo puede justificarse como una garantía de la seguridad y la paz jurídicas. la interpretación analógica. probablemente habría que resaltar todas aquellas cuya finalidad directa consiste realizar la igual consideración y respeto de todos los miembros de la comunidad jurídica. y que resulta de que el Derecho –según decía el mismo Ihering. sino también el presupuesto de su desarrollo. Son demasiadas las instituciones concretas que habría que citar como concreciones institucionales de la justicia en el Derecho. que se obtiene a expensas de la justicia (tal fue. sin embargo. sin embargo.ninguna. que la 41 . de hecho. de un beneficio de justicia. la casación. Pero si hubiera que destacar algunas. Tal es la racionalidad de la institución. Se trata. El gran autor que fue Ihering. La igualdad ante la ley. que no debe desconocerse por el hecho de que lleve aparejada esta carga odiosa en el caso particular del dueño que no es poseedor. descargando en primer lugar a los dueños poseedores de la necesidad de probar su dominio ante cualquiera que se lo dispute. entre muchas otras que podrían mencionarse. aquello que observamos en una unidad anterior. la tesis de Savigny). según se advierte.

de la violencia ilegítima. de la misma violencia. que resulta así legitimada normativamente. desde que el Derecho se sirve. como medio para reprimir la violencia. sólo que monopolizada por el Estado. 42 . no autorizada por el ordenamiento jurídico.paz absoluta por medio del Derecho es imposible. Con ello. todo sistema jurídico deslinda la violencia que él mismo autoriza. Otros extremos de este mismo asunto han sido examinados ya a propósito de la coercibilidad del Derecho.

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