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PRIMERA SECCIÓN: LA NATURALEZA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.

Suele afirmarse que el Derecho posee una naturaleza tridimensional, con lo cual quiere indicarse que el Derecho es un fenómeno social en el que confluyen tres clases de elementos: hechos, normas y valores. En otras palabras, el Derecho poseería una dimensión fáctica, otra normativa, y una tercera ética o valórica. La dimensión fáctica del Derecho se aprecia en múltiples circunstancias, por ejemplo, en el monopolio de la fuerza estatal, en la general eficacia que requiere todo sistema jurídico para subsistir en el tiempo, en la influencia ejercida por las relaciones económicas y de poder en el Derecho, como asimismo en la influencia que éste es capaz de ejercer en aquéllas, etc. A su turno, la dimensión normativa del Derecho, se manifiesta en que todo sistema jurídico adopta la forma de un orden u ordenamiento, integrado por normas (usando esta última expresión en un sentido suficientemente amplio, comprensivo de reglas, normas stricto sensu y principios jurídicos). Por último, el Derecho posee también una innegable dimensión ética o valórica, en la medida en que sus normas necesariamente recogen y expresan determinados estándares u opciones morales. Según la concepción tradicional, cada una de las facetas o dimensiones que acabamos de identificar como propias del fenómeno jurídico, constituye el objeto preferente de una disciplina específica. Se considera, de ese modo, que a la Sociología del Derecho corresponde el estudio del Derecho en su dimensión fáctica. La dimensión normativa del Derecho, constituiría, por otra parte, el objeto de la llamada Teoría del Derecho. Mientras que discernir los valores e ideales morales que orienten y sirvan de fundamento último al Derecho constituiría, en fin, el asunto de la Filosofía del Derecho. Insistamos en que las tres dimensiones aquí consideradas –la fáctica, la normativa y la ética- son todas facetas de un solo fenómeno: el Derecho. De ahí que sería un grave error, tratarlas a ellas y a sus respectivas disciplinas –la Sociología, la Teoría y la

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Filosofía jurídicas- como compartimentos aislados, entre los que no existe ninguna comunicación. Muy al contrario, las dimensiones fáctica, normativa y ética del Derecho se hallan en una relación de dependencia recíproca. Un buen ejemplo de esa interdependencia nos lo proporciona el tema de la presente unidad, o sea, el de los valores del Derecho, cuyo telón de fondo lo proporciona la discusión general acerca de las relaciones entre el Derecho y la moral. Como veremos a continuación, las relaciones entre el Derecho y la moral pueden explorarse, ya sea por referencia a la llamada moral social o positiva, o sea, aquella moral que predomina al interior de una sociedad o parte de ella, o bien, por referencia a una moral crítica o esclarecida, entendiéndose por tal aquella moral ideal cuya validez se postula al margen de su vigencia empírica en una sociedad determinada. Vemos así que el tema de los valores del Derecho queda repartido entre las tres disciplinas que identificamos más arriba: de un lado, la Sociología jurídica, que asumirá la labor empírica de identificar y describir las relaciones de un sistema jurídico dado con aquella moral efectivamente vigente en la sociedad a la que denominamos moral positiva; de otro lado, la Filosofía del Derecho, que se ocupará de discutir los fundamentos éticos del Derecho a la luz de una moral ideal, crítica o esclarecida. Y por cierto la Teoría del Derecho, que intentará determinar hasta qué punto la operatividad normal de los sistemas jurídicos (creación, interpretación y aplicación del Derecho) presupone el recurso a valoraciones de índole moral. El problema de las relaciones entre el Derecho y la moral constituye una de las áreas más intrincadas, y al mismo tiempo apasionantes, de la teoría jurídica. Ihering llegó a referirse al conjunto de cuestiones que ella plantea como el Cabo de Hornos de la filosofía jurídica. Es posible que esa misma mezcla de dificultad y pasión explique la profusa literatura que se ha dedicado a este tema en todo el mundo. En el limitado espacio de que disponemos, procuraremos hacer dos cosas: en primer lugar,

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expondremos un catálogo de conexiones posibles entre el Derecho y la moral, para lo cual nos valdremos de las sistematizaciones elaboradas por tres importantes teóricos del Derecho; en segundo lugar, ofreceremos algunas consideraciones en torno a los tres valores morales que con mayor frecuencia se asocian al Derecho como práctica social específica: la seguridad jurídica, la justicia y la paz social.

SECCIÓN SEGUNDA: RELACIONES POSIBLES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL.
1. El esquema de Hart. Al comienzo de su Law, liberty and morality, observa Hart que en las discusiones que se suscitan en torno a la relación entre moral y Derecho suele pasarse por alto que dicha vinculación puede darse en varios ámbitos diferentes, cada uno de los cuales requeriría de una consideración separada. Hart asocia cada una de esas conexiones posibles entre el Derecho y la moral, con una pregunta específica: a) Una pregunta histórico-causal. ¿Influye históricamente la moral en el desarrollo del Derecho? Observa Hart que la respuesta a esta primera pregunta es evidentemente afirmativa, añadiendo que, si bien el enfoque teórico más habitual es el que consiste en preguntarse por la influencia de la moral en el Derecho, nada impide formular la pregunta inversa: ¿Influye históricamente el Derecho en la evolución de la moral? b) Una pregunta analítica o deficional. Una adecuada definición del Derecho o de los sistemas jurídicos ¿presupone alguna referencia a la moral? Se trata de una cuestión a la que ya tuvimos ocasión de referirnos en este curso, cuando examinamos las corrientes teóricas que se han desarrollado en relación con el problema de la definición del Derecho (iusnaturalismo, positivismo jurídico, Escuela Histórica del Derecho y realismo jurídico). Vimos en esa oportunidad que los autores positivistas, como es el caso de Hart, dieron a esa interrogante una respuesta negativa, al entender

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que el Derecho puede ser definido e identificado sin necesidad de efectuar valoraciones morales, de suerte tal que no existiría, a juicio de tales autores, una conexión necesaria de tipo conceptual entre la moral y el Derecho. En términos generales, nos parece acertada la observación que hace Hart en relación a esta cuestión analítica o definicional: si bien se trata de una interrogante famosa en la larga historia de la Filosofía del Derecho, es probable que su importancia no justifique la cantidad de tiempo y tinta que se le ha dedicado. c) Una pregunta relativa a la crítica moral del Derecho. ¿Tiene sentido valorar y criticar moralmente el Derecho? ¿O debemos entender en cambio que la identificación de una norma jurídica como válida precluye la posibilidad de criticarla y condenarla sobre la base de estándares morales? Conocemos la respuesta dada por Hart y la mayor parte de los autores positivistas a esta pregunta: la identificación de una norma como jurídicamente válida no implica renunciar a la posibilidad de evaluarla y criticarla moralmente, por lo tanto, tiene pleno sentido acometer la crítica moral de las normas jurídicas, al margen de su carácter de Derecho válido. d) Una pregunta relativa al alcance que ha de tener la protección de la moral por parte del Derecho. El solo hecho de que una conducta sea contraria a la moral ¿constituye una razón suficiente para perseguirla y sancionarla por medio del Derecho? Esta cuarta pregunta constituye el tema de la conferencia que se recoge en Law, liberty and morality. Hart se centra en el caso de conductas que suelen presentarse como inmorales en sí mismas, es decir, conductas cuya sola ejecución importaría (al menos a juicio de algunos) un insulto a determinados valores morales, al margen de que ellas no se traduzcan en un daño directo a ninguna persona distinta de quienes participan voluntariamente de ellas (Hart considera el caso –cada día menos actual pero en ese momento de plena vigencia- de la prostitución y la sodomía, libremente consentidas y entre adultos). ¿Debería el Estado, por medio del Derecho, emplear la

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advierte Drier que el problema de las relaciones entre el Derecho y la moral es uno que admite ser abordado desde dos perspectivas diferentes. uno de sus últimos trabajos. Desde el punto de vista normativo. La primera cuestión. Desde el punto de vista empírico –observa Drier.el problema que se plantea es el de saber cuáles concepciones morales realmente existentes en una sociedad son efectivamente transformadas en Derecho positivo y de qué manera ello se realiza. en cambio. en cambio. concluye este autor. a las que denominó respectivamente conexiones conceptual. la segunda. justificatoria e interpretativa. cabe preguntarse cuáles son las concepciones morales que deberían ser transformadas en Derecho y de qué manera. 5 . 2. En Derecho. moral y política.una distinción interesante. que sólo puede ser respondida por las correspondientes teorías normativas. es una cuestión de carácter filosófico. ha formulado en relación con el asunto que nos ocupa -o sea el de las relaciones entre el Derecho y la moral.fuerza que monopoliza para defender un cierto balance de los valores involucrados por esas conductas? Hart contesta negativamente. Tomando como rasgo característico de las sociedades contemporáneas la coexistencia de múltiples morales e ideologías (the fact of pluralism como lo denomina Rawls). de la praxis administrativa y de la decisión judicial. Un tercer autor que propone un cierto esquema a través del cual sistematizar el examen de las eventuales relaciones entre el Derecho y la moral es Carlos Santiago Nino. El esquema de Nino. es en gran medida una cuestión sociológica que puede ser respondida por una teoría empírica de la política jurídica. 3. una empírica y otra normativa. sostuvo el autor argentino que el problema de las relaciones entre el Derecho y la moral puede ser explorado por medio de la identificación y discusión de tres posibles conexiones. El teórico alemán del Dereho Ralf Drier. Drier: versiones empírica y normativa de las relaciones entre Derecho y moral.

Indagar. si existe una obligación moral de obedecer el Derecho. sino más bien con el afán de presentar las distintas facetas que posee el problema general de las relaciones entre el Derecho y la moral. Cabe precisar. o en otras palabras. Mientras los iusnaturalistas hicieron de la valoración moral del Derecho un elemento indispensable de su definición. mencionada más arriba. observa Nino. Como vimos. acerca de una posible conexión justificatoria entre el Derecho y la moral. constituyó el núcleo de la controversia entre iusnaturalistas y positivistas jurídicos.la conveniencia pragmática de no incluir tales valoraciones a la hora de delimitar el alcance del concepto de Derecho. los positivistas consideraron que una adecuada definición del Derecho no requiere incluir valoraciones morales. Finalmente. en términos tales que una norma o sistema de normas que no reflejara determinados valores morales no podría llamarse propiamente Derecho. y en lo que se refiere a una posible conexión interpretativa entre el Derecho y la moral. la diversa respuesta que dieron a este problema. implica preguntarse si una adecuada definición de Derecho requiere incluir ciertas valoraciones de índole ético.Explorar una posible conexión conceptual entre el Derecho y la moral. implica preguntarse si los estándares jurídicos de obligatoriedad poseen un fundamento último de tipo moral. y en caso afirmativo. con 6 . por otra parte. llegando en algún caso a destacar –como hizo el mismo Hart. Citamos esta triada de conexiones posibles entre el Derecho y la moral no con el propósito de afirmar o negar cada una de las conexiones que aquí se proponen por vía de conjetura. en cambio. si tal obligación rige en forma absoluta o si. observa Carlos Nino que ella conduce a preguntarse si quienes aplican el Derecho pueden aplicarlo con entera prescindencia de valoraciones morales. afirmar una conexión de este tipo implica responder afirmativamente a la pregunta analítica o definicional de Hart. admite excepciones. Como se ve.

han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas. la justificatoria y la interpretativa. el núcleo central de la controversia entre iusnaturalistas y positivistas está constituido por la discusión sobre si existe o no un vínculo conceptual entre el Derecho y la moral. A su turno. al entender que tanto la justificación última de las obligaciones jurídicas como la interpretación de las normas del Derecho requieren. extrañas. En el ámbito de la teoría jurídica los esfuerzos por responder esa pregunta quedan reflejados especialmente en la controversia que quedó establecida entre dos corrientes del pensamiento jurídico a las que se conoce respectivamente como iusnaturalismo (o doctrina del Derecho Natural) y positivismo jurídico. Ello implica que –a juicio de este autor. a efectos de proporcionar una adecuada definición de Derecho. la opinión que avanza el propio Nino frente a los tres tipos de conexión que él mismo identifica por vía de hipótesis. Nino mantiene una tesis afirmativa. y aun paradójicas. como la pregunta “¿qué es Derecho?”.todo. la conceptual. la opinión de Nino es negativa. en el sentido de que no existiría una vinculación necesaria entre el Derecho y la moral en el plano estrictamente conceptual. Pocas preguntas referentes a la sociedad humana –escribe Hart.no sería estrictamente necesario. En lo que respecta a la primera de las conexiones propuestas. En cambio. en algún nivel. o sea. SECCIÓN TERCERA: LA DEFINICIÓN DEL DERECHO (EXPLORANDO LA POSIBLE CONEXIÓN CONCEPTUAL ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL). al entender que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquel conjunto de principios éticos universales a los que los partidarios de esa misma corriente denominan “derecho 7 . y en lo que respecta a las otras dos conexiones propuestas. de valoraciones morales que les sirvan de base. incluir en ella valoraciones morales. Los iusnaturalistas defienden la tesis afirmativa.

Hay que tener presente la notable disparidad histórica que existe entre las teorías del derecho natural y el positivismo jurídico. El Iusnaturalismo. a lo largo del siglo XX. Los positivistas jurídicos. pero adquiere notable influencia. y como parte de esta misma unidad. y la otra es el denominado realismo jurídico. por lo que. Adicionalmente. desarrollada en Alemania entre la segunda mitad del siglo XVIII y primera del XIX. al entender que no existe una vinculación conceptual entre el derecho y la moral. de acuerdo con los positivistas. ellas no son las únicas escuelas cuya influencia debe ser tomada en cuenta. 1. una estadounidense y la otra escandinava. O como suele decirse. Concepto y tesis centrales. el positivismo jurídico es una doctrina reciente. Suelen mencionarse otras dos. Como se indicó. para los iusnaturalistas el Derecho injusto no es Derecho.natural”. en tanto. De ahí que. una perspectiva teórica que se desarrolló en el siglo XX y que conoció dos versiones. un sistema normativo o una norma pueden identificarse como Derecho sin necesidad de efectuar valoraciones morales. En comparación. se inclinan por la tesis negativa. como 8 . Una es la Escuela Histórica del Derecho o historicismo jurídico. I. Sólo surge en el siglo XIX. Si bien el iusnaturalismo y el positivismo jurídico son las dos corrientes más importantes. desde entonces y hasta el siglo XIV. La doctrina del derecho natural es casi tan antigua como el pensamiento occidental: sus primeros antecedentes se remontan a la filosofía griega. aunque asumiendo distintas versiones según el contexto social y político de las distintas épocas. daremos una semblanza de la teoría marxista del Derecho. en la doctrina jurídica predominante. la historia del iusnaturalismo es extremadamente larga. al punto de transformarse. se desarrollará sin contrapesos. y se desarrolla en distintas etapas (como puede apreciarse en el esquema de periodificación histórica que aparece más adelante).

que las caracterizan como teorías de derecho natural. C. ley divina y ley humana. De acuerdo con Santo Tomás de Aquino. Y las explica así: 9 . si todas esas teorías. a partir del siglo V a. el pensamiento de la escuela estoica. en rigor. ley natural. procede hablar de diversas teorías. como muchas otras del mundo antiguo. pasaron al corpus ideológico de la Iglesia. Tales afirmaciones son las dos siguientes: Tesis I: Que existen principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.ha señalado algún autor. distingue Santo Tomás cuatro tipos de ley: ley eterna. en plural. que efectúa en su obra más importante. el cual abarca desde el surgimiento del cristianismo hasta el siglo XVI. el más destacado representante de esta forma de iusnaturalismo. la Summa Theologica. Pero es igualmente evidente que. el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que resulta asequible a la razón humana. es porque todas ellas poseen en común ciertos elementos. más que de una teoría del derecho natural. lo que dio inicio a un extenso período de iusnaturalismo teológico. casi tan larga como la historia de la civilización occidental. Eso es lo que nos interesa destacar ahora: las tesis o afirmaciones vertebrales que están presentes en toda teoría de derecho natural. en su diversidad. Las nociones que anticipan esta doctrina se encuentran ya en el pensamiento de los filósofos griegos. permite también apreciar muy claramente cómo se iba construyendo la doctrina iusnatuiralista. Tesis II: Que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. pueden exponerse como versiones de una sola doctrina fundamental. La doctrina del derecho natural tiene una historia muy larga. Estas ideas. Más adelante. 2. cuyos representantes se adentran en los primeros siglos del Imperio romano. En su célebre clasificación de las leyes. Periodificación histórica.

Concluida la Edad Media. la secularización del mundo social y político determinó. la participación de las criaturas racionales en la ley eterna. los autores racionalistas se valieron de diversos recursos intelectuales. De ahí que Dios le haya revelado algunos de ellos. es decir. Es aquella parte de la ley eterna que es cognoscible en forma intuitiva e innata por los seres racionales. El derecho natural es. 10 . dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. De conformidad con ésta. para probar que la organización jurídica de la sociedad y la existencia del Estado son algo que está en el interés de todos los miembros de la sociedad. Para demostrarlo.los principios del derecho natural no cabe derivarlos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana. c) Ley divina. entre los que ocupa un lugar sobresaliente la hipótesis del contrato social. Es el plan divino que dirige todas las cosas hacia la persecución de sus fines.a) Ley eterna. De acuerdo con tales doctrinas –a las que en su conjunto se conoce también como la Escuela clásica del derecho natural. los individuos en un estado pre-civil o estado de naturaleza habrían acordado unirse en sociedad (pactum unionis) y someterse a la autoridad del Estado (pactum subiectionis) como forma de asegurar el resguardo de sus derechos naturales. La razón del hombre puede a veces estar demasiado perturbada por las pasiones para determinar correctamente ciertos preceptos morales. obra de los filósofos y juristas seculares de los siglos XVII y XVIII. Es la ordenación racional. la necesidad de encontrar nuevos fundamentos para el derecho natural. pues. a ello se denomina ley divina. como en el caso de los Diez Mandamientos. es el tipo u orden ideal del universo que preexiste en Dios. Surgirán entonces las doctrinas del iusnaturalismo racionalista. a partir del siglo XVI. b) Ley natural. dirigida al bien común. d) Ley humana positiva.

la que debería expresarse a través de la mayoría de sus miembros (Rousseau. estimó que la mejor forma de garantizar el respeto del derecho natural era entregando su aplicación a la voluntad general de la sociedad. en Europa. y en consecuencia. en lugar de resguardarlos (Locke. una forma equivalente de control no surgirá hasta la creación de los Tribunales Constitucionales a partir de la década de 1920. en cambio. 11 . que apuntó sobre todo a garantizar los derechos de los individuos mediante una estricta separación de los poderes del Estado y mediante el control (judicial) de los actos del gobierno. que llevó a hacer primar la expresión soberana del pueblo por medio de sus representantes. Una expresión institucional concreta de esta diferencia se advierte en el hecho que. con lo que se procuraba evitar que fuera la propia autoridad de gobierno quien pudiera vulnerar los derechos naturales de las personas. influyó decisivamente en la configuración del derecho de los Estados Unidos. Y una tercera vertiente. en cambio. fue mucho más influyente la variante rousseauniana. Otros. a una glorificación de la ley como fuente del Derecho. Estas diversas variantes del iusnaturalismo racionalista ejercieron una distinta influencia según las circunstancias históricas que acompañaron el devenir de las diversas tradiciones jurídicas. En Francia. Hobbes. subrayaron la necesidad de contemplar salvaguardias eficaces ante eventuales abusos de poder por parte del Gobierno. mientras que los Estados Unidos instauraron el control de constitucionalidad de las leyes en 1803 (cuando la Suprema Corte se arrogó esa facultad en el célebre caso Marbury v. entre los mecanismos ideados ocupará un lugar central la separación de los poderes del estado. la variante de Locke y Montesquieu. Spinoza). Algunos de ellos pusieron el acento en la necesidad de evitar la anarquía mediante la constitución de una autoridad gubernamental fuerte (Grocio. Así por ejemplo. Kant). Madison). Montesquieu).Los filósofos y juristas de la escuela clásica del derecho natural –siglos XVII y XVIIIprepararon las bases para el orden jurídico de la civilización moderna.

Así sucedió. La Escuela de la Exégesis: aplicación estricta de la ley por parte de los jueces.La codificación legal. luego de la segunda Guerra Mundial. y más tarde el positivismo jurídico. . El siglo XIX va a conocer una profunda debacle del iusnaturalismo. . Es sintomático en ese sentido el caso del jurista alemán Gustav Radbruch (1878-1950) quien. por ejemplo. las teorías de cuño iusnaturalista volvieron a resurgir en diversas oportunidades a lo largo del siglo XX. .Declaraciones de derechos y posterior constitucionalismo. de las aberraciones y desastres ocasionados por el nacionalsocialismo. Ello se aprecia claramente al mencionar algunas de las grandes ideas e instituciones que pueden considerarse fruto del iusnaturalismo ilustrado: . No obstante. que surge en clara reacción a los postulados abstractos y racionalistas del iusnaturalismo diciochesco. pasó a convertirse en un acérrimo partidario de la teoría del Derecho Natural. Ello aconteció sobre todo con ocasión de acontecimientos particularmente luctuosos. de ferviente positivista.El concepto de derechos naturales. señalamos más arriba que éste preparó las bases para el orden jurídico de la civilización moderna.Siempre en lo que respecta al iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII. 12 .La idea del imperio de la ley (régne du loi). en Alemania. sería un grave error suponer que las ideas iusnaturalistas desaparecieron definitivamente (suponiendo que tal cosa sea posible). Otras corrientes de pensamiento acordes al nuevo espíritu de los tiempos ocuparán su lugar. Antes bien. . con su idea de que un orden jurídico puede ser reconocido como Derecho al margen de valoraciones morales. No pocos intentaron culpar al positivismo jurídico. Primero la Escuela Histórica del Derecho.

Filosofía Estoica Voluntarismo Iusnaturalismo Teológico I . 1224-1274) Hugo Grocio (1583-1645) Thomas Hobbes (1588-1679) Baruch Spinoza (1632-1677) John Locke (1632-1704) Montesquieu (1689-1755) Jean J.3. Esquema de la periodificación histórica.XVI Intelectualismo Antianárquico Iusnaturalismo Racionalista (Escuela Clásica) XVII-XVIII Antidespótico De la voluntad general Eclipse del Iusnaturalismo Iusnaturalismos Del siglo XX XIX XX Rudolf Stammler (1856-1938) Gustav Radbruch (1878-1950) John Finnis (1940) 13 . 428-347 a.) Aristóteles (384-322 a.C. Crisipo. Rousseau (1712-1778) Immanuel Kant (1724-1804) Iusnaturalismo Grecolatino (Antecedentes) V a. Panecio y Posidonio En Roma: Cicerón (106-43 a. C.-65) Epicteto (55-135) Marco Aurelio (121-180) Escuela Dominica Escuela Franciscana Tomás de Aquino (c.) En Grecia: Zenón de Citio.C. Etapa Siglos Variante Filosofía Antropológica Representantes Sofistas Platón (c. C.) Séneca (4 a. C.

con sus características y fases de desarrollo. De manera que para el historicismo jurídico. lejos de encontrar sus fundamentos últimos en principios abstractos. universales e inmutables. La opinión del historicismo jurídico es justamente la contraria: el Derecho no se deduce de principios racionales abstractos sino que es un fenómeno histórico-social que surge en forma espontánea de lo que la misma Escuela Histórica denominó el “espíritu del pueblo” (Volksgeist). Constituye una fuerte reacción ante la abstracción y el universalismo que caracterizaron al pensamiento iusnaturalista. Del mismo modo como el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII responde al contexto en que surge. De ahí que. mismos que cabe descubrir por medio del libre ejercicio de la razón). a diferencia del iusnaturalismo racionalista. debemos decir ahora que lo propio sucede con el historicismo jurídico. que entronizó a la ley como la fuente más importante del derecho (expresión clara y perfecta de los principios racionales del derecho natural. el Derecho. La Escuela Histórica del Derecho. 14 . con su alta valoración de la historia y la tradición. La Escuela Histórica del Derecho surge en la doctrina alemana del siglo XVIII y tuvo como principales representantes al jurista Friedrich Karl von Savigny (1779-1861). con su idea de un Derecho válido universalmente y deducible por la razón de una naturaleza humana inmutable. Su contexto está dado por el romanticismo decimonónico.II. interesada por el ejercicio libre de la razón que obliga a romper con las verdades no meditadas provenientes de la tradición. la Escuela histórica realzó grandemente el papel de la costumbre jurídica como fuente primaria del Derecho. es decir. al espíritu revolucionario propio de lo Ilustración. Georg Friedrich Puchta (1798-1846). hunde sus raíces en la historia peculiar de cada pueblo. y al discípulo de éste.

aunque sólo sea porque. que se aplica únicamente a efectos de definir e identificar el Derecho. con su acerba crítica del iusnaturalismo. allanando así. Afirmaciones centrales del positivismo jurídico. El Positivismo jurídico. posee un alcance obviamente más restringido. La tesis central del positivismo jurídico –tanto por su importancia como por el hecho de que fue defendida por todos los más importantes autores positivistas. el camino para el positivismo jurídico. se trata de una tesis exclusivamente metodológica o conceptual. La expresión positivismo jurídico. III.afirma que el concepto de Derecho puede y debe ser formulado prescindiendo de valoraciones morales. El positivismo jurídico es un movimiento o escuela de teoría del Derecho que surge en el siglo XIX y logra consolidarse. a lo largo del siglo XX. 1. al ámbito de la teoría social. las premisas metodológicas propias de las ciencias físico-naturales. No cabe confundir el positivismo a secas con el positivismo jurídico. el positivismo filosófico contribuyó al declive de las doctrinas iusnaturalistas. 2. fue uno de los factores que prepararon el surgimiento del positivismo jurídico. El surgimiento de esa tendencia se produce en Francia y suele asociarse a la figura del francés Augusto Comte (17981857). junto con otros factores. Positivismo y Positivismo jurídico. Es claro asimismo que esta tesis conceptual 15 . Como se advierte. La primera expresión alude a un movimiento general que se caracteriza por la pretensión de importar. limitado únicamente al campo de la teoría del Derecho. con su marcado espíritu antimetafísico. en cambio. Por supuesto que siempre es posible señalar alguna vinculación entre el positivismo filosófico general y el positivismo jurídico.Muchos autores concuerdan en que la Escuela Histórica del Derecho. como la escuela predominante de teoría jurídica.

vemos ahora que la tesis central del positivismo jurídico es una tesis opuesta a esa. otra su mérito o demérito.–que acabamos de identificar como definitoria de todo genuino positivismo jurídico. Entre otras objeciones. dos normatividades distintas. para los positivistas. como lo revela la propia historia del iusnaturalismo. En un trabajo de 1949 –titulado La doctrina del Derecho Natural ante el tribunal de la ciencia. que además deben mantenerse separadas. Los positivistas jurídicos desarrollaron una amplia variedad de críticas dirigidas en contra de la doctrina del derecho natural. De suerte que la separación propugnada por los positivistas entre el Derecho y la moral debe ser interpretada en un sentido estrictamente conceptual. Si se recuerda. si. Fuera de eso.expuso Hans Kelsen varias de ellas. ningún positivista niega el evidente sustrato moral que exhiben muchas normas jurídicas. Pues bien. ni siquiera entre los mismos iusnaturalistas logran coincidir acerca del contenido de tales principios. lo que afirmaba la tesis II del iusnaturalismo es que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. En otras palabras: que el Derecho injusto no puede ser reconocido como Derecho. sostuvo Kelsen que mal puede afirmarse la existencia de un derecho natural. una tesis que queda bien reflejada en la célebre frase de Austin: una cosa es lo que el derecho es. Por su parte. como tampoco desconocería que un juez o cualquier otro operador jurídico puede tener razones morales fuertes para desobedecer o inaplicar el Derecho. De esos dos 16 . Derecho y moral son. pero sólo a efectos de definir o reconocer conceptualmente el primero. Herbert Hart sostuvo que es posible concebir dos conceptos de Derecho. formado por principios universales e inmutables. uno amplio (inclusivo tanto de sistemas jurídicos justos como inicuos) y otro restringido (aplicable únicamente a los sistemas jurídicos justos).se opone a la segunda de las tesis que definen según vimos a todo iusnaturalismo.

que se estructuraba en torno a conceptos abstractos y a la idea de jueces que aplican las normas del Derecho en forma silogística. debe preferirse el concepto amplio por sobre el restringido. y por otro. En el siglo XIX pueden mencionarse como precursores del positivismo jurídico los británicos Jeremías Bentham (17481832) y John Austin (1790-1859). Llewellyn y Franck). y que se desarrolla en dos frentes: por un lado en los Estados Unidos (con autores como Holmes. resulta que las normas jurídicas. El Realismo jurídico. el austriaco Hans Kelsen (1881-1973) y el británico Herbert Hart (1907-1992). mismas que los jueces deben aplicar en sus sentencias. que la teoría tradicional simplemente no veía o pretendía no ver. Representantes del positivismo jurídico. políticos. en el mejor de los casos sólo pueden proporcionarnos una idea acerca de cómo los jueces probablemente decidirán. Olivecrona. El realismo jurídico surge del intento por desmitificar la idea del Derecho. Illum. pero nada más. entre otros). en la medida en que ello facilita la crítica y evaluación moral de los sistemas jurídicos que nos parezcan moralmente reprobables. particularmente por parte de los jueces. sin duda. IV. mostrando las fuerzas que realmente lo hacen funcionar. sugirió Hart. Una vez que todos esos factores son tomados en cuenta. el 17 . Vistas así las cosas. los realistas llaman la atención sobre el conjunto de factores que inciden en la efectiva aplicación del Derecho. El realismo jurídico es una corriente de pensamiento jurídico que surge en la primera mitad del siglo XX. Frente a la teoría tradicional. 3. En el siglo XX.conceptos. los dos exponentes más destacados del positivismo jurídico fueron. Eso implica considerar una amplia variedad de factores económicos. en los países escandinavos (Hagerstrom. culturales y psicológicos.

quien elaboró la más sofisticada versión del positivismo jurídico. Semejante escepticismo en relación con el valor de las normas jurídicas. Derecho es –sostuvo uno de los más destacados realistas. Cabe que destaquemos aquí dos de ellas: a) Cuando desempeñan sus funciones adjudicatorias o de resolución de conflictos. en sus fallos. En la mayoría de los casos. Herbert Hart. al cliente le interesa mucho menos conocer cuál es el Derecho aplicable a su caso que la forma en que efectivamente el juez ha de resolver. entonces lo único que puede decirse es que el Derecho es un conjunto de predicciones sobre la forma en que los jueces decidirán. Una visión realista y pragmática nos obliga a reconocer que demasiadas veces las normas que los jueces deberían aplicar quedan reducidas a letra muerta. Y esto se aprecia bien si contemplamos las cosas desde el punto de vista del cliente que solicita la asesoría de un abogado. hasta donde sea posible predecirlo. los jueces no invocan las normas del Derecho como si se tratara de meras predicciones sobre lo que ellos mismos harían. expuso decisivas críticas en contra de las tesis del realismo jurídico. como criterio para identificar el Derecho verdaderamente vigente en una sociedad.Derecho resulta ser algo notablemente distinto de un conjunto de normas cuya estricta interpretación y aplicación se da por supuesta. o como expresó un realista. En efecto. 18 . consideradas en sí mismas. un juez no emite su decisión afirmando “impongo al procesado esta sanción porque era previsible que lo hiciera”. Antes bien. condujo a los realistas jurídicos a identificar el Derecho con aquello que los jueces aplican como tal en sus decisiones.aquello que los jueces reconocen como tal en sus decisiones. los jueces. y dado que con cada nuevo caso se renueva la posibilidad de que el Derecho sea reformulado o redefinido judicialmente. invocan las normas del Derecho como premisas justificatorias de las decisiones que toman. a meros juguetes vistosos.

lo anterior implica que alguien debe tener la última palabra con respecto a cuál es el Derecho aplicable a los casos que se presentan.b) El realismo jurídico afirma que Derecho es aquello que los jueces reconocen como tal. El decisionista constata la necesidad de que las distintas instancias deliberativas que son propias del funcionamiento de todo sistema jurídico. Realismo jurídico y decisionismo jurídico. originalmente elaborada por Karl Marx (1818-1883) y su buen amigo Friedrich Engels (1820-1895). una persona u órgano. V. económica y sociológica. Empero ¿cómo sabemos quiénes son jueces? La respuesta es obvia: por referencia a normas de Derecho que definen qué órganos o sujetos y bajo qué procedimientos desempeñarán la función judicial. y cuyo impacto social difícilmente podría exagerarse. Nos referimos a la teoría marxista del Derecho. tengan un punto final. Pero del hecho que en una sociedad. desarrollada a la luz de los postulados de la teoría política. siguiendo los requerimientos del programa. esté investido con el poder de determinar en forma definitiva el Derecho que será aplicado a un caso. Esta última afirmación es la que sostuvieron los realistas jurídicos. una semblanza de otra corriente de pensamiento jurídico. lo que evidentemente frustraría las mismas funciones del sistema jurídico. Un tercio de la población mundial vivió bajo gobiernos que se denominaron marxistas. La teoría marxista del Derecho. que según vimos es el que más interesó a los realistas. en lugar de extenderse ad eternum. con sus respectivos sistemas de 19 . Nadie podría desconocer la enorme influencia histórica del marxismo y de la teoría marxista del Derecho. surgida en el siglo XIX. no se sigue que el Derecho de esa sociedad deba ser definido e identificado por referencia a las decisiones adoptadas por esa persona u órgano. No cabe confundir estos dos conceptos. Cabe que esbocemos ahora. En el ámbito de la administración de justicia.

Las fuerzas materiales de producción se desarrollan en forma tal que llega un momento en que entran en conflicto con la ordenación social y jurídica que correspondía al estadio anterior y que no ha cambiado. Pero al margen de su impacto social –y del grado de distorsión que sufriera la doctrina original en boca de sus partidarios para no hablar de su aplicación real. Aun si nos circunscribimos al solo ámbito de la ciencia del Derecho. sino que es un avance dialéctico. surgiendo así una contradicción que se resuelve gracias a que una nueva situación supera las anteriores e inicia de nuevo el proceso. y esa evolución dialéctica de la humanidad se traduce 20 . una sucesión de situaciones en que cada una de ellas engendra otra opuesta. Cada tipo de estructura económica supone una división de la sociedad en clases. conocida como materialismo dialéctico. entra las diversas contribuciones del pensamiento marxista. merece la pena destacar. una revolución que lleva aparejado con más o menos lentitud el cambio correspondiente de las superestructuras. Estos conflictos y contradicciones están determinados por la evolución de las relaciones de producción o base real de la sociedad. conviene destacar que la idea marxista del Derecho se inserta en una particular concepción de la historia humana. Se inicia así un cambio de estructura. En lo que respecta específicamente a la concepción marxista del Derecho. El catedrático español Ángel Latorre explica con singular claridad los postulados centrales del materialismo dialéctico: “la historia de la humanidad no es un progreso lineal y uniforme. es decir.Derecho. las cuales conservan plena vigencia.lo cierto es que el pensamiento marxista hizo notables aportaciones al desarrollo de la teoría social. que a su vez determina las “superestructuras” de cada momento histórico. como asimismo. el haber desarrollado una robusta perspectiva crítica frente a muchos aspectos e instituciones de los sistemas jurídicos tradicionales. el hecho de haber llamado la atención sobre la importancia de los factores económicos en la vida jurídica.

Para Marx. en el contexto de una concepción materialista y dialéctica de la historia humana. 21 . pueden ser comprendidos en sí mismos. La cita obligada de Marx sobre este punto proviene de un párrafo de su obra Para la crítica de la economía política en el que expresa: No es la conciencia de los hombres lo que determina su existencia. c) La misma evolución dialéctica de la historia humana debe conducir a la superación del Derecho y el Estado. pero que se encuentra siempre presente en la historia”. ellos sólo se explican a partir de las condiciones materiales de vida y de las fuerzas productoras que determinan tales condiciones. el Derecho es una “superestructura” que viene determinada por la base económica sobre la cual ella se asienta. sino por el contrario su existencia social la que determina su conciencia. a su vez. En el contexto de ideas que se acaba de exponer. el Derecho y el Estado han sido instrumentos utilizados por la clase dominante para explotar y someter a las clases oprimidas. Tales ideas son: a) El Derecho y el Estado son superestructuras. Ni el Derecho ni las instituciones del Estado. Comentaremos brevemente cada uno de estos aspectos: a) El Derecho y el Estado son superestructuras.prácticamente en la “lucha de clases” que asume diversas formas según las épocas. esto es. b) En todas las épocas de la historia. es posible destacar ahora tres ideas fundamentales que estructuran la concepción marxista del Derecho y el Estado. Si bien el enfoque marxista también reconoce la capacidad de las instituciones sociales para influir. en la transformación o conservación de las condiciones materiales de vida (lo que permite hablar entonces de una influencia recíproca) el factor más determinante se sitúa en las condiciones de existencia antes que en las instituciones.

asegurando la explotación de las otras clases. como último estadio. la evolución histórica de la humanidad. En su Teoría del Derecho. las leyes inexorables del desarrollo que han gobernado hasta ahora la historia de la humanidad. de no tener como telón de fondo circunstancias tan tristes como las que conocemos por la historia. bajo una dictadura del proletariado. debía conducir espontáneamente a transitar desde la sociedad capitalista al socialismo. la anhelada sociedad comunista. Porque. De acuerdo con la teoría marxista. o sea. La primera parte del Manifiesto del Partido Comunista se inicia con esta conocida frase: La historia de todas las sociedades que han existido es la historia de la lucha de clases. en esta nueva etapa la lucha de clases todavía había de continuar pero bajo otras condiciones. c) La superación del Derecho y el Estado. por medio de la lucha de clases que modernamente enfrenta a la burguesía capitalista y al proletariado. Otra nota que caracteriza a la teoría jurídica marxista es su concepción del Derecho como un instrumento que. la clase dominante procura consolidar sus intereses económicos. caracterizada como una sociedad sin clases y en donde por lo mismo ya no serían necesarios el Derecho y el Estado. en todos los períodos de la historia. Por medio del Derecho.b) El Derecho y el Estado son instrumentos de la clase dominante. concretamente. podría alcanzarse finalmente. observaron Marx y Engels. cesarían de controlarla y la humanidad saltaría del “reino de la necesidad al de la libertad”. Sólo de esa forma. el profesor Bodenheimer relata un episodio que. ha sido utilizado por la clase social dominante para conservar su poder y mantener sometida a la clase oprimida. modificando la estructura o base real de las condiciones de existencia. en una sociedad sin clases. podría resultar jocosamente ilustrativo: 22 .

hubo unos cuantos jueces que dedujeron las conclusiones lógicas y comenzaron a clausurar sus tribunales. a la que nos referimos en otra parte. el pensamiento marxista sea caracterizado como una doctrina historicista. como se acaba de ver. sin embargo. por ser historicista. libertades puramente formales. Al igual que la filosofía de Hegel. la teoría marxista no se limita a poner de relieve la dimensión histórica de la realidad social. llegando afirmar que ella justificaba las injusticias del presente apelando a las injusticias del pasado. Marx fue un férreo detractor de la Escuela Histórica. la teoría marxista del Derecho comparte los postulados de la Escuela Histórica del Derecho. al no ir acompañadas de la libertad e igualdad materiales. Marx fue también un crítico sarcástico de los derechos fundamentales asegurados por las declaraciones y constituciones de fines del siglo XVIII. pero el gobierno los desautorizó y se cortó toda discusión acerca de la “desaparición del Derecho” en una sociedad comunista. afirmando que se trataba de derechos burgueses. un curso y un sentido final para la historia. suponer que. meras declaraciones carentes de todo valor.se anunció de modo oficial que el socialismo había triunfado definitiva e irrevocablemente en Rusia. Muy al contrario. 23 . sino que postula. De ahí que.Cuando en 1930 –bajo la influencia del primer plan quinquenal. Sería un error. al igual que la doctrina hegeliana.

El Derecho puede/debe ser definido e identificado sin hacer valoraciones morales.Esquema resumen en una frase: Doctrina Frase resumen Un sistema normativo o una norma que no es Iusnaturalismo justo (pues contradice los principios de derecho natural) no puede ser reconocido como Derecho. junto con el espíritu y la historia de cada pueblo. 24 . El Derecho y el Estado son superestructuras. y que son utilizadas por la clase dominante para someter a las clases oprimidas. que Positivismo jurídico Realismo jurídico Teoría marxista del Derecho responden a la base de relaciones económicas existentes en una sociedad. Escuela Histórica del Derecho El Derecho es un fenómeno histórico-social. el cual surge y evoluciona espontáneamente. El Derecho es un conjunto de predicciones sobre la forma en que los jueces decidirán.

Considere también las reflexiones de Hart sobre el mismo problema. Lea el texto de Norberto Bobbio incluido en el apéndice de lecturas (Valor. Desde la perspectiva del realismo jurídico ¿podrían los jueces dictar sentencias contrarias a Derecho? Fundamente. sobre la base del texto mencionado en el número anterior. Explique.Ejercicios La Definición del Derecho 1. con el concepto que aparece en estos apuntes. validez y eficacia). consideradas en la primera parte de la primera unidad (pp. adopte la perspectiva del iusnaturalismo racionalista. el positivismo jurídico y el realismo jurídico. Lea los textos de Hume. 4. SECCIÓN CUARTA: VALORES DEL DERECHO. 3-5). 2. Tomando como base los textos indicados en el número anterior. y explique en qué sentidos resulta racional para los miembros de una sociedad desarrollar normas como las que integran los sistemas jurídicos. 5. Al hacerlo. 3. son teorías reduccionistas. 25 . Hobbes y Smith que se incluyen en el apéndice de lecturas. en qué sentido sostiene Bobbio que el iusnaturalismo. compare el concepto de positivismo jurídico que utiliza Bobbio.

Bien es verdad que esos mismos valores que se realizan en la práctica (sobre todo si se realizan de forma deficiente) pueden ser presentados también como fines. la distinción es más confusa que útil. como observamos en otra parte. mientras las funciones del Derecho apuntan a aquello que los sistemas jurídicos en efecto realizan. la justicia y la paz social. por lo menos en una cierta medida. y sin demasiada convicción. No pocos autores se refieren a ellos como fines del Derecho. Los tres valores que se mencionan con mayor recurrencia son la seguridad jurídica. la justicia y la paz social.Desde siempre la idea del Derecho ha sido asociada a ciertos valores morales los cuales de un modo u otro aparecen vinculados al fenómeno jurídico. Por una parte –y como señalamos hacia el final de la primera unidad. estableciendo al mismo tiempo una diferencia entre funciones y fines. al margen de que ello ocurra o no. con lo que nada impediría considerar la realización de tales valores. en el entendido que se trata de explorar. cualquier sistema jurídico realiza en una cierta medida la seguridad.nada obliga a constreñir la discusión de las funciones del Derecho al plano puramente empírico de lo que el Derecho efectivamente realiza. los fines del Derecho constituyen objetivos ideales hacia los que el Derecho debería propender. es decir. son la seguridad jurídica. y siempre es posible abordar esa discusión desde la perspectiva ideal o crítica de lo que el Derecho debería realizar. Por otra parte. De ahí que. el examen de los fines del Derecho con frecuencia conduce a constatar que. por la expresión más genérica valores. todo considerado. Para esos autores. hayamos optado finalmente. sino apenas aquellos que más recurrentemente se asocian a su idea. pues. como algo que es debido realizar. Pero la idea de fines tampoco es completamente afortunada. con su sola existencia. A nuestro juicio. como una función del Derecho. 26 . la paz y la justicia. no la infinidad de valores morales que de una forma u otra resultan concernidos por el Derecho. es difícil sostener que la totalidad del sistema jurídico obedezca a alguna finalidad global. y que como dijimos.

Hay autores que reparan en la conexión peculiarmente íntima que algunos de los valores mencionados mantienen con el Derecho. por lo menos en lo que al Derecho se refiere. entre otras cosas. Otros resaltan en cambio la mutua dependencia de los valores jurídicos. es la seguridad jurídica. que sean justas. otro punto de discrepancia se refiere a la relación que los mencionados valores guardan. El examen de instituciones concretas. conociendo de antemano. y del modo en que ellas sirven simultáneamente a más de un valor. en la medida en que ella no se limita a la mera ausencia de guerra y a la neutralización recíproca de la violencia. en el sentido de que sólo puede realizarse por medio del Derecho. debiera mostrarnos la clase de interdependencia de que venimos hablando. Como se comprende. consideró que el único valor que puede reconocerse como específicamente jurídico. El filósofo chileno Jorge Millas. sino que incorpora además la exigencia de que tales normas encarnen una cierta legitimidad. tanto con el Derecho. destacaba que la seguridad jurídica no se limita a un estado de relativa certeza acerca de las normas jurídicas vigentes. el español Elías Díaz. en una palabra. resulta indisociable de la justicia. La seguridad jurídica. fines o valores). la seguridad jurídica tiene que ver con que los sujetos de derecho tengan la posibilidad de planificar sus conductas. que deben conocer con anterioridad a sus comportamientos cuáles de éstos están prohibidos. Tal es el caso del alemán Karl Larenz. por ejemplo. como entre sí. 1. De ello se sigue que la seguridad jurídica presupone ciertas exigencias básicas que la hacen posible. quien observa que la paz jurídica. La idea intuitiva que subyace al concepto de seguridad jurídica es que las personas hacia las que van destinadas las normas jurídicas deben saber a qué atenerse.Aparte de la cuestión terminológica (funciones. a saber: 27 . qué consecuencias se derivarán de ellas. En ese mismo orden de ideas. sino que propende a una situación de cooperación y reconocimiento mutuo. lo que implica. son obligatorios o les están permitidos por el Derecho.

han considerado a la seguridad jurídica como una característica ontológica o consubstancial de los sistemas jurídicos. y haciéndolas cumplir (entre otras cosas.2. c) Que el Estado actúe de forma coherente. que busca por lo mismo obtener determinados comportamientos de parte de los sujetos imperados.a) Que las normas jurídicas sean claras (el Derecho se sirve por ello del lenguaje natural. lo que no deja de producir. Instituciones que dan vigencia práctica a la seguridad jurídica: 1. A continuación revisaremos una serie de principios e instituciones por medio de los cuales los sistemas jurídicos promueven el valor de la seguridad jurídica. En la medida en que el Derecho constituye un ordenamiento regulador de la conducta humana. Es por eso que muchos autores –entre ellos el citado Jorge Millas. con ello se pone a los sujetos imperados por el Derecho en condiciones de conocer las normas que les afectarán). b) Que las normas jurídicas sean conocidas (lo que hace necesario que las normas jurídicas. sean publicitadas. entre otros. como regla general.1. ciertos inconvenientes que se derivan de los defectos que son característicos del lenguaje natural. la coherencia o integridad estatal implica que los órganos estatales no han de adoptar decisiones o políticas contradictorias). cuando se trata de normas de alcance particular. Presunción de conocimiento de la ley. cumpliendo con sus propias normas. 1. ya sea publicándolas cuando se trata de normas de alcance general. la ambigüedad y la vaguedad). por otro lado. todo sistema jurídico necesariamente producirá un cierto grado de seguridad jurídica. 28 . y no como un ideal o cualidad eventual de éstos. Publicidad de las normas jurídicas. o notificándolas.

1. La prescripción: Derecho Civil y Derecho Penal. Principio de irretroactividad de las normas jurídicas. C. Publicidad de las normas jurídicas.Principio general de irretroactividad de las leyes. Principio de cosa juzgada. hacia el año 450 a. En el antiguo Derecho Romano.5. 1.6. sin que eso signifique que los destinatarios lleguen a tener un conocimiento efectivo de tales normas. la dictación de la Ley de las XII Tablas. 1. De acuerdo con esta primera institución. Principio de stare decisis (valor de los precedentes). es un hito que resulta ilustrativo a este respecto. tratados. Es esta una institución fundamental.Principio de irretroactividad penal.4..Principio de legalidad penal. .1. permitiendo que las personas conozcan las normas que los rigen y sepan a qué atenerse. La exigencia de publicidad de las normas jurídicas obliga a distinguir aquellas normas que poseen alcance general –como las contenidas en leyes. . . en la medida en que ayuda notablemente a reducir los conflictos entre los individuos. Principio de legalidad del poder público.1. cuya existencia obedece a la necesidad de garantizar un mínimo de seguridad jurídica.Irretroactividad de los actos administrativos. en la medida en que contribuye a poner atajo a la arbitrariedad. reglamentos y 29 . Después de todo ¿cómo reprocharle a alguien el incumplimiento de una norma que no sólo no conocía sino que tampoco tuvo oportunidad de conocer? Incluso se debe considerar a la publicidad de las normas jurídicas una exigencia de la paz jurídica. las normas jurídicas deben ser puestas en condiciones de ser conocidas por sus destinatarios.7. 1. Pero se trata también de una exigencia de la justicia.3. 1. .

Por cierto que hay casos en los que una norma jurídica. a través de alguna de las formas de notificación previstas por la ley. d) artículo 48 de la Ley 19. a contar de la entrada en vigencia de la ley (momento que normalmente coincide con el de su publicación) ésta se presume conocida por todos los 30 . en tanto que las normas de alcance particular se notifican. En el Derecho nacional vigente cabe tener presente a este respecto las siguientes normas: a) artículo 75 de la Constitución (La publicación de las leyes se hará dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el correspondiente decreto promulgatorio).otros actos administrativos generales. se hace pública a través de un medio de amplia circulación. la cual consiste en una ficción. b) artículo 6 del Código Civil (La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen). salvo los casos expresamente exceptuados por ella).2. Una de ellas es la citada presunción de conocimiento de la ley. Las normas de alcance general se publican. Cabe distinguir a este respecto dos instituciones complementarias. por ejemplo.880 (de Bases de los Procedimientos Administrativos) en relación con la publicación de los actos administrativos. ambas recogidas por nuestro Derecho positivo. no obstante ser de alcance particular. 1. en aquellos casos en los que se desconoce el paradero de la persona que se requiere notificar. c) artículo 7 del Código Civil (La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial…). Presunción de conocimiento de la ley.y aquellas normas cuyo alcance es nada más particular –como ocurre normalmente con las sentencias. e) artículo 38 del Código de Procedimiento Civil (Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley. normalmente mediante su inserción en el Diario Oficial. así sucede. por virtud de la cual.

entendiéndose por tal el conjunto de los órganos estatales.habitantes del territorio del Estado. en su artículo 7. no es admisible alegar ignorancia de la ley como excusa de su incumplimiento. por una parte. del iusnaturalismo racionalista. Según se indicó. Ello bajo la decisiva influencia. La otra institución a que hacemos referencia. and not by men. es un logro civilizatorio moderno que sólo empieza a cimentarse con las grandes revoluciones de fines del siglo XVIII. es el principio ignorantia legis non excusat. Como se estudió al comienzo del curso. En efecto. ambas instituciones forman parte de nuestro Derecho positivo. a lo que añade por otra parte el artículo 8 del mismo Código: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”. la doctrina considera la pertinencia de algunas excepciones. como se indicó. Se trata. Con todo. el Código Civil chileno dispone. según vimos en su momento. que desde la fecha de publicación de la ley ésta “se entenderá conocida de todos”. la cual se justifica por cuanto resulta indispensable para el adecuado funcionamiento del sistema jurídico. La sujeción a la ley por parte del poder público. De acuerdo con este principio. el principio de legalidad se convertirá después en un elemento pilar del concepto de Estado de Derecho. la presunción de conocimiento de la ley no admite prueba en contrario (por lo que equivale a aquello que técnicamente se denomina presunción de derecho). 31 . y que en estricto rigor hace que la anterior sea superflua. Lentamente irá consolidándose el principio según el cual los órganos del Estado actúan válidamente cuando lo hacen con estricto sometimiento a la Constitución y las leyes (government by laws. en el ámbito de los ilícitos penales. de una pura ficción. 1.3. según la célebre expresión utilizada por la Declaración de Massachussets). Principio de legalidad del poder público. sobre todo. Por regla absolutamente general.

en la fórmula latina acuñada por el célebre penalista germano Anselm von Feuerbach. referido exclusivamente a la función pública administrativa. La irretroactividad de las normas como principio general proporciona seguridad jurídica en la medida en que garantiza que los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas constituidas bajo el 32 . cuando se limita a regular hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia. Por su parte. “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. En un plano más específico. o sea. es decir. este principio es reiterado por el artículo 2 de la Ley 18. cuando la norma extiende sus efectos a hechos anteriores a su entrada en vigencia. Entre ellas sobresale el principio de legalidad penal. 1.4. El mismo proceso de evolución histórica que condujo a la consagración del principio general de legalidad del Poder Público. dio origen a otras manifestaciones específicas de ese mismo principio.En nuestro ordenamiento jurídico el principio de legalidad del poder público está recogido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política. la norma se denomina retroactiva. a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”. Una norma jurídica se dice irretroactiva cuando ella sólo rige para lo futuro. Nullum crime nulla poena sine lege.575. Principio de legalidad penal. “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella” (artículos 19 número 3 incisos 7° y 8° de la Constitución y 18 del Código Penal). de Bases Generales de la Administración del Estado. Dispone en efecto el artículo 6 de la Carta Fundamental que “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. En caso contrario. Principio de irretroactividad de las normas jurídicas. el artículo 7 establece que “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes.

y no tendrá jamás efecto retroactivo”. El efecto de cosa juzgada (res iudicata) significa que. aquellas sentencias definitivas o interlocutorias en contra de las cuales no proceda recurso judicial alguno. Nuestro ordenamiento jurídico se refiere a la irretroactividad de las normas jurídicas al consagrarse como principio general –en el artículo 9 del Código Civil. satisfechos ciertos requisitos.la irretroactividad de las leyes. Concurriendo dicha triple identidad. siempre que entre uno y otro procedimiento judicial se verifique la llamada triple identidad. identidad de partes. se hayan dejado transcurrir los plazos legales para interponerlos (artículos 174 y 175 del CPC). esto es. 33 . o procediendo. es decir. Principio de cosa juzgada. lo resuelto en un procedimiento judicial no puede ser objeto de discusión en un nuevo procedimiento. dispone el artículo 52 de la Ley 19. identidad de cosa pedida e identidad de causa de pedir. la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. En cuanto a las normas administrativas (decretos y resoluciones). como también.880 (de Bases de los Procedimientos Administrativos) que “Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo. De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil. texto que rige desde 1861. 1. el efecto de cosa juzgada puede hacerse valer ya sea como acción o como excepción.imperio de una determinada norma jurídica no serán afectados en caso de emitirse una norma posterior. Deben considerarse además las puntuales normas de la Constitución Política que asignan un efecto retroactivo a la ley en relación con ciertas materias específicas (así los artículos 19 número 3 incisos 4º y 7º y 76). producen acción o excepción de cosa juzgada las sentencias definitivas o interlocutorias firmes. Dispone la citada norma: “La ley puede sólo disponer para lo futuro. salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros”.5.

En términos generales la prescripción es una institución jurídica que implica la pérdida o extinción de determinados derechos o acciones por el hecho de dejarse transcurrir ciertos lapsos de tiempo sin ejercerlos. también llamada usucapión. La prescripción. entre otras formas de extinción de la responsabilidad penal (muerte del reo. Ello se traducirá normalmente en la consolidación de ciertos derechos o situaciones jurídicas favorables para otro sujeto. cabe mencionar aquí dos instituciones: la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena. y la extintiva o liberatoria. la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena. Concretamente. enumera. la prescripción extintiva o liberatoria es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos que no han sido ejercidos por su titular durante un cierto lapso de tiempo señalado por la ley. sin que se haya ejecutado la pena (prescripción de la pena). Expondremos en forma separada la relevancia de esta institución en el Derecho Privado y en el Derecho Penal. 34 . sin que se haya ejercido la acción penal (prescripción de la acción penal).6. amnistía. existen dos clases de prescripción: la adquisitiva. la prescripción cobra relevancia en relación con la extinción de la responsabilidad penal. Si bien el Código Civil chileno define ambas conjuntamente. indulto y perdón del ofendido tratándose de delitos de acción privada). En el ámbito del Derecho Privado. es conveniente presentarlas de forma separada. Por su parte. en su artículo 2492.1. En el ámbito del Derecho Penal. Una y otra instituciones implican que la responsabilidad penal se extingue al haberse dejado transcurrir determinado lapso de tiempo que la ley señala. cumplimiento de la condena. La prescripción adquisitiva o usucapión es un modo de adquirir la propiedad o dominio sobre bienes ajenos mediante la posesión de esos bienes durante un cierto lapso de tiempo que la ley establece. o bien. el artículo 93 del Código Penal chileno. En efecto.

según acaba de mostrarse. 2. negar toda relevancia a los precedentes y desconocer absolutamente la vigencia entre nosotros del stare decisis. ocupa un lugar destacado aquel que se refiere al valor de los precedentes. que confiere fuerza obligatoria a las sentencias dictadas con anterioridad ante casos similares. Cuando se pregunta a las personas cuál es el valor moral que más directamente asocian con el Derecho. existe. pero no es correcto. Tal deber obedece a una exigencia de justicia. Entre las rasgos que diferencian a los sistemas jurídicos que se inscriben en la tradición jurídica del common law (fundamentalmente anglosajones) de aquellos sistemas jurídicos que se inscriben en la tradición europea continental (como el nuestro). es decir. los órganos cuya función específica consiste en aplicar el Derecho reciben el nombre de Tribunales de Justicia y entre quienes concurren a ellos no pocos lo hacen con la 35 . la cual tiene un nítido fundamento en disposiciones constitucionales como la cláusula de igualdad ante la ley contenida en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política. Como ha mostrado el profesor Jorge Streeter. no es apropiada. sin embargo.7.1. La justicia. la norma del artículo 3 del Código Civil. Ello no significa que en nuestro sistema jurídico los jueces estén estrictamente obligados por los fallos anteriores. En el caso particular de nuestro sistema jurídico. Comúnmente se afirma que mientras en los sistemas de common law rige el principio de stare decisis. según la cual. Principio de stare decisis (valor de los precedentes). las sentencias sólo surten en efectos en las causas en que actualmente se pronunciaren. un deber de fallar los casos judiciales de modo argumentativamente coherente con la forma en que casos similares han sido resueltos en el pasado. también entre nosotros. La anterior interpretación. suele invocarse como argumento para negar toda vigencia al principio de stare decisis. tal cosa no sucede en los sistemas de tipo continental. De hecho. éstas suelen mencionar la justicia. a la fuerza obligatoria que cabe atribuir a las sentencias emitidas en el pasado por los tribunales para la resolución de casos futuros.

Hand se bajó. de la justicia? El concepto de justicia se utiliza tanto para hacer referencia a un valor social como para aludir a una específica virtud personal. De ahí que Rawls2 distinga el concepto de las concepciones de la justicia. En cuanto concepto. Pero ese concepto de nada sirve sin unas determinadas concepciones de la justicia que lo doten de un significado concreto. Pero ¿qué implicancias se siguen de la exigencia de tratar igual los casos semejantes. Más aun. pues. De ahí la máxima tradicional según la cual la justicia supone “tratar los casos semejantes de la misma manera”. entre los miembros de un grupo o comunidad. la idea de justicia se asocia a una correcta distribución de derechos y obligaciones. ya sea porque obtienen derecho pero no justicia1. se dirigió hacia el asombrado Hand y. 2. La justicia como valor social.esperanza de obtener justicia. 36 .1. por más que muchos resulten defraudados. supuestamente consistente en no hacer justicia”. recoge Dworkin la siguiente anécdota que tiene como protagonistas a dos célebres jueces estadounidenses: “Siendo Oliver Wendell Holmes magistrado del Tribunal Supremo. A continuación el carruaje dio la vuelta y se marchó. 1 En un libro reciente. en una ocasión de camino al Tribunal llevó a un joven Learned Hand en su carruaje. de realizar una correcta distribución de beneficios y cargas en la sociedad? Eso es algo a lo que distintas interpretaciones e ideologías responderán de manera diferente. la justicia corresponde a un balance apropiado de intereses y ventajas concurrentes. balance que ha de implicar que situaciones iguales o equivalentes sean tratadas con igual deferencia. a la idea de igualdad. llevándose a Holmes a su trabajo. magistrado!”. le dijo: “¡Ése no es mi trabajo!”. sacando la cabeza por la ventana. Holmes paró el carruaje. al menos en occidente. o bien porque no obtienen ninguna de las dos cosas. o lo que es lo mismo. beneficios y cargas. la idea de justicia suele asociarse. hizo que el conductor girara. Al llegar a su destino. ¿Qué decir. 2 Que en esto sigue a Hart. En su carácter de valor social y político. saludó en dirección al carruaje que se alejaba y dijo alegremente: “¡Haga justicia.

c) A cada uno según su rango. d) según observó Aristóteles. es el que se refiere a si la justicia es o no condición de una vida buena o virtuosa. c) tampoco rebasa en la acción el límite de lo estrictamente justo. La justicia como virtud personal.La anterior diferencia entre el concepto de justicia y las distintas concepciones acerca de la misma queda bien reflejada en el ejercicio realizado por el teórico belga Chaim Perelman. b) A cada uno según lo atribuido por la ley. La otra es la bondad volitiva. no obedece a inclinaciones afectivas. que responde entre otras características a las siguientes: a) su naturaleza es intersubjetiva pues se expresa procurando un bien a otras personas. Siempre en relación con la justicia como virtud personal. el amor o la benevolencia. un problema clásico. 2. e) A cada uno según su trabajo. que permitirían dotar a esa máxima abstracta de un contenido concreto: a) A cada uno lo mismo. Tres opiniones son aquí posibles. Una es la bondad crítica. pero el actuar injusto exige intencionalidad. que queda formulado ya desde Platón. o si se quiere. las injusticias pueden cometerse en forma involuntaria. Tomando como base la antigua máxima que define la justicia como “dar a cada uno lo suyo o lo que le corresponde” (suum cuique tribuere). formula Perelman seis significados. b) a diferencia de la amistad. la justicia es una virtud de la vida personal. es decir. Considerada por otra parte en su dimensión subjetiva. lo que es debido al otro. y surge de hacer en mi vida aquello que yo mismo creo que debería querer hacer. d) A cada uno según sus méritos o capacidades. f) A cada uno según sus necesidades. seis concepciones posibles. que surge 37 . pero para apreciarlas adecuadamente es preciso tener presente la distinción entre dos clases de bondad que puede tener una vida.

alguien podría considerar que lo único que puede hacer de su vida una vida buena es aumentar su poder material. es claro que la injusticia no puede empeorar su vida. Es concebible una vida que. Con esa distinción en mente podemos evaluar si es necesario ser justos para tener una vida buena. Observa Dworkin que nuestras intuiciones habituales parecen inclinarnos a favor de las dos primeras opiniones y a excluir en cambio la tercera. La justicia afecta nuestro bienestar crítico. no tendrá problema en cometerla. En efecto. pero que la justicia no es lo único que importa a efectos de realizar una vida virtuosa. 38 . pues la bondad de su vida no depende en nada de la justicia de sus acciones. debemos efectuar un cálculo a fin de determinar hasta qué punto podemos permitirnos ser injustos. Muchos tendemos a pensar. b) Una segunda opinión posible supone entender que la justicia de nuestras acciones sí importa a efectos de lograr una buena vida. para él o ella. A la luz de este segundo modelo. haya sido (crítica y no sólo volitivamente) mejor de lo que hubiera sido sin ellas. aunque no es lo único relevante.de hacer aquello que de hecho quiero. la idea de que una vida críticamente buena es completamente incompatible con la injusticia. dice Dworkin. o sea. y si llegado el caso necesita cometer alguna justicia para mejorar su vida en ese específico sentido. que la vida de Cezane. c) La tercera opinión es aquella que defendieron Sócrates y Platón. al precio de algunas injusticias. pues. puesto que un grado razonable de justicia es necesario para tener una vida críticamente buena. sino simplemente para poder pintar. no porque su conciencia lo obligara a objetar. Dworkin pone el caso del célebre pintor Cezane. que desertó. fue mejor (no sólo para la humanidad sino para él mismo) gracias a que pudo pintar. a) Una primera opinión supone entender que la bondad crítica de nuestra vida y la justicia son dos problemas completamente separados.

Tanto en un mundo de abundancia plena como en uno de escasez extrema. tal como lo conocemos. por último. Algunas de nuestras intuiciones dan pábulo al punto de vista platónico pues los intereses críticos son normativos (no empíricos). Con la agilidad verbal que lo caracteriza. Tres rasgos fundamentales caracterizan nuestro mundo: ante todo una escasez relativa de recursos. Con ello aludía el filósofo escocés a que la justicia es una virtud que sólo tiene sentido en un mundo con las características de éste que habitamos y formamos viviendo juntos. se pregunta Dworkin. enseguida. son los intereses que uno debería tener. una relativa igualdad de fuerzas e inteligencia. pudo plantearse la clase de problema que hizo surgir la celosa y cauta virtud de la justicia. es que tampoco debiéramos precipitarnos a desechar sin más la tesis de Sócrates y Platón. individuos racionales. la justicia carecería de sentido. o logros artísticos. interpretando la doctrina de Sócrates y Platón: ¿Por qué debería yo desear poder. o de logros. o una vida deslumbrante.La verdad. y por eso parece extraño que deban entrar en conflicto con otra exigencia normativa. Sólo en este mundo nuestro. o de vida que pueden conseguirse de un modo consistente con la justicia? ¿Cómo deberíamos. Y tal sería entonces la base racional que sustenta a aquella específica zona del discurso moral que distinguimos por 39 . desear más poder que ése? La justicia y el Derecho. Y lo mismo sucedería en un mundo habitado únicamente por altruistas absolutos o por egoístas empedernidos. sin embargo. En 1751 escribió Hume que la justicia es una virtud “celosa y cauta”. Es claro que en un mundo de tales características. en algún sentido. si yo u otros deberíamos abstenernos de hacer aquello que los procura? ¿No sería más adecuado decir que deberíamos desear el tipo de poder. se plantearán la necesidad de cooperar unos con otros. un altruismo limitado (o más que limitado) de sus habitantes.

pueden cesar en su gestión reforzadora del equilibrio cooperativo que define la justicia. Surge así entonces -sumada a la necesidad racional de cooperar. por otra parte. y no justicia. Como a cualquier otro ser humano. sino porque ni aun aquí su existencia es segura y duradera. que las acciones institucionales que constituyen el Derecho. sancionando a quienes pretendan beneficiarse de la cooperación de los demás sin cooperar ellos mismos. Pero precisamente porque se edifica sobre bases racionales. una injusticia. o sea. Después de todo. Su imagen es la de un equilibrio cooperativo entre sujetos racionales. Refirámonos finalmente al caso tan frecuente en que el Derecho. ¿Qué justicia puede haber en beneficiar al usurpador a expensas del verdadero dueño? La interpretación más habitual afirma que 40 . desprovisto de la posesión material. la carga de probar su dominio). De modo que también en este sentido resulta ser la justicia una virtud celosa y cauta: no ya meramente porque sólo exista aquí. Es la situación a la que aludíamos en un comienzo: de alguien que acude al Derecho en busca de justicia y obtiene solamente Derecho. Considérese por vía de ejemplo la norma que presume dueño al simple poseedor (depositando de ese modo en el verdadero dueño. es perfectamente racional aspirar a vivir en un mundo donde todos cooperen excepto yo.la necesidad de idear instituciones que estimulen la cooperación. Tal es la base racional de aquel conjunto de instituciones garantes de la cooperación social que llamamos Derecho. realizada sobre bases racionales. si se la deja entregada al puro cálculo racional de los sujetos cooperantes. siendo justo. el cual resulta demarcado por los mojones de la rectitud. la deserción con respecto a un esquema cooperativo más amplio. hace del Derecho una institución social injusta. produce sin embargo.medio de la palabra justicia. y como observa Vanberg. la cooperación social es un bien frágil. la racionalidad puede sugerirles a los operadores jurídicos la conveniencia de desertar de la cooperación social. Bien es verdad. al ser ejecutadas a su vez por agentes racionales. Su injusticia.

la casación. la tesis de Savigny). que la 41 . reemplaza a la lucha violenta y en su lugar coloca la solución pacífica. Se trata. Pero si hubiera que destacar algunas. De manera tal que. entre muchas otras que podrían mencionarse. La paz social.a menudo actúa como la lluvia. aquello que observamos en una unidad anterior. Esa importante relación entre el Derecho y la paz no debe hacernos olvidar. En todo lugar en que el Derecho se desarrolla. La igualdad ante la ley. de hecho. “que riega lo mismo a los que la necesitan que a los que no la necesitan”. según se advierte. El gran autor que fue Ihering. Tal es la racionalidad de la institución. a juicio de Coing. nos insta a apreciar que la presunción de dominio constituye el modo más eficaz de proteger el dominio. que se obtiene a expensas de la justicia (tal fue. la paz es no sólo el fin último del Derecho. y que resulta de que el Derecho –según decía el mismo Ihering. la interpretación analógica.ninguna. que no debe desconocerse por el hecho de que lleve aparejada esta carga odiosa en el caso particular del dueño que no es poseedor. 3. el debido proceso y el stare decisis. Observa Helmut Coing que “el Derecho trae la paz y la paz es el presupuesto del desarrollo del Derecho. Los procedimientos jurídicos ocupan el lugar de la autodefensa”. y que la mentada presunción sólo puede justificarse como una garantía de la seguridad y la paz jurídicas. la libertad de expresión. sin embargo. sino también el presupuesto de su desarrollo. Son demasiadas las instituciones concretas que habría que citar como concreciones institucionales de la justicia en el Derecho. probablemente habría que resaltar todas aquellas cuya finalidad directa consiste realizar la igual consideración y respeto de todos los miembros de la comunidad jurídica. de un beneficio de justicia. sin embargo. esto es. descargando en primer lugar a los dueños poseedores de la necesidad de probar su dominio ante cualquiera que se lo dispute.

Otros extremos de este mismo asunto han sido examinados ya a propósito de la coercibilidad del Derecho. como medio para reprimir la violencia. que resulta así legitimada normativamente. no autorizada por el ordenamiento jurídico. Con ello. todo sistema jurídico deslinda la violencia que él mismo autoriza.paz absoluta por medio del Derecho es imposible. de la misma violencia. de la violencia ilegítima. desde que el Derecho se sirve. sólo que monopolizada por el Estado. 42 .