ATIPICIDAD RELATIVA EN EL DELITO DE FALSEDAD INFORMTICA EN COLOMBIA

Por Alexander Daz Garca

El Dr. Camilo A. Escobar Mora, ha abierto un foro denominado Es vlido que los jueces legislen cuando el congreso omite su deber de debate y reglamentacin? en su muro ubicado en el siguiente link: http://www.facebook.com/home.php?sk=group_161448857220674 y afirma que los los jueces no estn facultados para legislar, cosa distinta es que profieran normas mediante sus sentencias, sentencias de clara vinculatoriedad dado que los fallos judiciales son fuente de derecho. En estos casos se puede observar que el derecho material prevalece en relacin al formal.

Sobre el tema considero que debemos que revisar la justificacin y la necesidad de producir jurisprudencia en ausencia de la norma, pero para no ir tan lejos, los tipos en blancos nos faculta para adecuar la conducta en el tipo aproximado (subsumir). Igualmente se torna difcil para nosotros los especialistas judiciales, adecuar conductas en donde finalmente se tornan atpicas como es la FALSEDAD INFORMTICA. Dicho tipo lo propusimos en el Congreso colombiano y no fue incluido dentro de la Ley 1273 de 2009, ello entonces nos obliga subsumir la conducta en tipos aproximados, como lo es para hoy el consagrado en el 269 D del Cdigo Penal Colombiano, que aparece bajo el epgrafe de DAO INFORMTICO, que si bien es cierto no protege el BIEN JURDICO TUTELADO DE LA F PBLICA, no es menos verdad que al proteger LA INFORMACIN Y EL DATO, se protege finalmente el contenido ntegro, autntico y vlido, insertado en un documento y presentado en cualquier de sus soportes (papel o electrnico)

No obstante la Corte Constitucional Colombiana en sentencia C-133 de 1999 del Dr. Carlos Gaviria Daz, analiza el principio constitucional de Legalidad, afirmando que slo el legislador puede establecer hechos punibles y sealar las sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en ellos. Un hecho punible no puede considerarse delito ni ser objeto de sancin si no existe una ley que as lo declare. Ley, que ineludiblemente debe ser anterior al hecho o

comportamiento punible, es decir, previa o preexistente. Agrega esa alta Corporacin que el artculo 1 del Cdigo Penal, incluye tal principio dentro de las normas rectoras del proceso penal, en estos trminos: "Nadie podr ser juzgado por un hecho que no est expresamente previsto como punible por la ley penal vigente al tiempo en que se cometi, ni sometido a pena o medida de seguridad, que no se encuentre establecida en ella". Es el caso que nos ocupa nuestra atencin con el delito de FALSEDAD INFORMTICA. Adems el artculo 3 Ibidem, establece que: "La ley penal definir el hecho punible de manera inequvoca".

No obstante de lo anterior la misma Corporacin en Sentencia C-356 de 2003, MP. Jaime Arajo Renteria, afirma que el DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO ELECTRNICO, est protegido penalmente. La sentencia se genera en razn a que un ciudadano (el actor) sostiene que sin desmedro de que la Corte Constitucional proponga una interpretacin amplia del artculo 294 del Cdigo Penal vigente, su texto en una lectura literal, excluye de la condicin de documento varios instrumentos a los que el ordenamiento ha reconocido dicho carcter, sin que exista una razn relevante para ello, pues desde una perspectiva objetiva es igual de reprochable falsificar una factura en medio papel que falsificar, por ejemplo, una factura electrnica. Situacin que conduce a que la fe pblica resulte desprotegida en mbitos donde impera el fenmeno de la desmaterializacin de los documentos, como la internet o las redes a travs de las que se efectan operaciones de banca o de comercio electrnico.

Aduce el inconforme constitucionalista que el artculo 294 objeto de reproche considera como documento en primer lugar toda expresin de persona conocida o conocible recogida por escrito, dejando por fuera de la condicin de documento los registros en forma de mensajes de datos, as como los registros visuales o fnicos. Que es esta diferencia la que ha llevado al lenguaje tcnico a distinguir entre escrito y mensaje de datos, teniendo en cuenta que la Ley 527 de 1999, al efectuar la equiparacin con base en el criterio de los equivalentes funcionales, destaca implcitamente que se trata de dos realidades distintas a las que por su semejanza se les depara un igual trato.

Considera que el artculo 294 del Cdigo Penal vigente, su texto en una lectura literal, excluye de la condicin de documento varios instrumentos a los que el ordenamiento ha reconocido dicho carcter, sin que exista una razn relevante para ello, pues desde una perspectiva objetiva es igual de reprochable falsificar una factura en medio papel que falsificar, por ejemplo, una factura electrnica.

Situacin que conduce a que la fe pblica resulte desprotegida en mbitos donde impera el fenmeno de la desmaterializacin de los documentos, como la internet o las redes a travs de las que se efectan operaciones de banca o de comercio electrnico.

El demandante sobre la estructura gramatical del texto acusado, se refiere a la existencia de un error, consistente en una mutacin aparentemente no deseada al momento de reeditar el contenido del artculo 225 del anterior Cdigo Penal, que pas inadvertida durante el trmite de la ley. Que son estos los motivos que arguye para solicitar a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad del artculo 294 de la Ley 599 de 2000 o que, en su defecto, realice la interpretacin acerca del alcance del mismo y por consiguiente es sancionable.

La Corte Constitucional desata la inconformidad del ciudadano, considerando que con base a una interpretacin sistemtica de la disposicin acusada, es decir, una interpretacin acorde con la unidad y la coherencia del ordenamiento legal aplicable en el campo penal, puede afirmarse que el documento electrnico s est regulado en forma clara y suficiente en dicho mbito y que, por consiguiente, no existe la omisin planteada en la demanda.

Colige la Corporacin que la demanda parte de una premisa equivocada y que por lo tanto, carece de fundamento y por lo tanto debe considerarse que al establecer la norma impugnada que es documento toda expresin de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecnico o tcnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, incluye el soporte del documento electrnico, argido en la Exposicin de Motivos del proyecto correspondiente a la Ley 599 de 2000, en la cual expres que se ampliaba la definicin de documento, considerando como tal todo soporte material que exprese o incorpore datos, para de esta forma recoger en la definicin todos aquellos elementos utilizados para tal fin por la informtica.

Esta pieza es una clara manifestacin legislativa de una Corporacin Judicial, tratando jurisprudencialmente cubrir el vaco ante la ausencia de la tipificacin puntual y exacta de una conducta socialmente reprochable pues, para ese entonces, no lo era penalmente.

En mi Estrado para suplir dicha ausencia no aplico esta sentencia por inadecuada, pues no cumple los postulados constitucionales del principio de legalidad, pero si me remito al tipo que redactamos en la Ley de Delitos Informticos, denominado DAO INFORMTICO (Art.269D Ley 1273 de 2009), que para mi humilde concepto es mucho ms sensato que aplicar un concepto jurisprudencial que no est avalado por el rgano encargado de legislar. La sintaxis del tipo informtico de marras, se refiere efectivamente a la manipulacin dolosa que se realiza sobre un documento electrnico para vulnerar su autenticidad, pues sus verbos rectores se adecan perfectamente al comportamiento desplegado por el sub judice, como son: destruir, borrar, deteriorar, alterar o suprimir datos informticos (pensamos que en el documento electrnico) sera una forma alternativa de impedir la impunidad que podra presentarse ante tal vaco legislativo.

ALEXANDER DAZ GARCA Juez de Control de Garantas Constitucionales de Rovira Colombia Nuevas Tecnologas y Proteccin de Datos Ciencias Penales y Criminolgicas Ciencias Constitucionales y Administrativas alediaga@yahoo.com