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ATIPICIDAD RELATIVA EN EL DELITO DE FALSEDAD INFORMÁTICA EN COLOMBIA

Por Alexander Díaz García

El Dr. Camilo A. Escobar Mora, ha abierto un foro denominado ¿Es válido que los jueces legislen cuando el congreso omite su deber de debate y reglamentación? en su muro ubicado en el siguiente link: http://www.facebook.com/home.php?sk=group_161448857220674 y afirma que los los jueces no están facultados para legislar, cosa distinta es que profieran normas mediante sus sentencias, sentencias de clara vinculatoriedad dado que los fallos judiciales son fuente de derecho. En estos casos se puede observar que el derecho material prevalece en relación al formal.

Sobre el tema considero que debemos que revisar la justificación y la necesidad de producir jurisprudencia en ausencia de la norma, pero para no ir tan lejos, los tipos en blancos nos faculta para adecuar la conducta en el tipo aproximado (subsumir). Igualmente se torna difícil para nosotros los especialistas judiciales, adecuar conductas en donde finalmente se tornan atípicas como es la FALSEDAD INFORMÁTICA. Dicho tipo lo propusimos en el Congreso colombiano y no fue incluido dentro de la Ley 1273 de 2009, ello entonces nos obliga subsumir la conducta en tipos aproximados, como lo es para hoy el consagrado en el 269 D del Código Penal Colombiano, que aparece bajo el epígrafe de DAÑO INFORMÁTICO, que si bien es cierto no protege el BIEN JURÍDICO TUTELADO DE LA FÉ PÚBLICA, no es menos verdad que al proteger LA INFORMACIÓN Y EL DATO, se protege finalmente el contenido íntegro, auténtico y válido, insertado en un documento y presentado en cualquier de sus soportes (papel o electrónico)

No obstante la Corte Constitucional Colombiana en sentencia C-133 de 1999 del Dr. Carlos Gaviria Díaz, analiza el principio constitucional de Legalidad, afirmando que sólo el legislador puede establecer hechos punibles y señalar las sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en ellos. Un hecho punible no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley que así lo declare. Ley, que ineludiblemente debe ser anterior al hecho o

No obstante de lo anterior la misma Corporación en Sentencia C-356 de 2003. pues desde una perspectiva objetiva es igual de reprochable falsificar una factura en medio papel que falsificar. sin que exista una razón relevante para ello. establece que: "La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca". excluye de la condición de documento varios instrumentos a los que el ordenamiento ha reconocido dicho carácter. pues desde una perspectiva objetiva es igual de reprochable falsificar una factura en medio papel que falsificar. por ejemplo. La sentencia se genera en razón a que un ciudadano (el actor) sostiene que sin desmedro de que la Corte Constitucional proponga una interpretación amplia del artículo 294 del Código Penal vigente. incluye tal principio dentro de las normas rectoras del proceso penal. MP. así como los registros visuales o fónicos. ni sometido a pena o medida de seguridad. sin que exista una razón relevante para ello. al efectuar la equiparación con base en el criterio de los equivalentes funcionales. teniendo en cuenta que la Ley 527 de 1999. por ejemplo. una factura electrónica. su texto en una lectura literal. Que es esta diferencia la que ha llevado al lenguaje técnico a distinguir entre escrito y mensaje de datos. es decir. Es el caso que nos ocupa nuestra atención con el delito de FALSEDAD INFORMÁTICA. está protegido penalmente. destaca implícitamente que se trata de dos realidades distintas a las que por su semejanza se les depara un igual trato. afirma que el DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO ELECTRÓNICO. Además el artículo 3 Ibidem. Considera que el artículo 294 del Código Penal vigente. Aduce el inconforme constitucionalista que el artículo 294 objeto de reproche considera como documento en primer lugar toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito. como la internet o las redes a través de las que se efectúan operaciones de banca o de comercio electrónico. su texto en una lectura literal. dejando por fuera de la condición de documento los registros en forma de mensajes de datos. Agrega esa alta Corporación que el artículo 1 del Código Penal. Situación que conduce a que la fe pública resulte desprotegida en ámbitos donde impera el fenómeno de la desmaterialización de los documentos. en estos términos: "Nadie podrá ser juzgado por un hecho que no esté expresamente previsto como punible por la ley penal vigente al tiempo en que se cometió. . previa o preexistente.2 comportamiento punible. Jaime Araújo Renteria. que no se encuentre establecida en ella". excluye de la condición de documento varios instrumentos a los que el ordenamiento ha reconocido dicho carácter. una factura electrónica.

considerando como tal todo soporte material que exprese o incorpore datos. como la internet o las redes a través de las que se efectúan operaciones de banca o de comercio electrónico. argüido en la Exposición de Motivos del proyecto correspondiente a la Ley 599 de 2000. no existe la omisión planteada en la demanda. Colige la Corporación que la demanda parte de una premisa equivocada y que por lo tanto. es decir. una interpretación acorde con la unidad y la coherencia del ordenamiento legal aplicable en el campo penal. Que son estos los motivos que arguye para solicitar a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad del artículo 294 de la Ley 599 de 2000 o que. puede afirmarse que el documento electrónico sí está regulado en forma clara y suficiente en dicho ámbito y que. Esta pieza es una clara manifestación legislativa de una Corporación Judicial. no lo era penalmente. El demandante sobre la estructura gramatical del texto acusado. en su defecto. realice la interpretación acerca del alcance del mismo y por consiguiente es sancionable. La Corte Constitucional desata la inconformidad del ciudadano. por consiguiente. se refiere a la existencia de un error. para de esta forma recoger en la definición todos aquellos elementos utilizados para tal fin por la informática. incluye el soporte del documento electrónico. en la cual expresó que se ampliaba la definición de documento. consistente en una mutación aparentemente no deseada al momento de reeditar el contenido del artículo 225 del anterior Código Penal. “soporte material que exprese o incorpore datos o hechos”. carece de fundamento y por lo tanto debe considerarse que al establecer la norma impugnada que es documento toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso. considerando que con base a una interpretación sistemática de la disposición acusada. que pasó inadvertida durante el trámite de la ley. . tratando jurisprudencialmente cubrir el vacío ante la ausencia de la tipificación puntual y exacta de una conducta socialmente reprochable pues.3 Situación que conduce a que la fe pública resulte desprotegida en ámbitos donde impera el fenómeno de la desmaterialización de los documentos. para ese entonces.

La sintaxis del tipo informático de marras. pues sus verbos rectores se adecúan perfectamente al comportamiento desplegado por el sub judice. deteriorar. se refiere efectivamente a la manipulación dolosa que se realiza sobre un documento electrónico para vulnerar su autenticidad. alterar o suprimir datos informáticos (pensamos que en el documento electrónico) sería una forma alternativa de impedir la impunidad que podría presentarse ante tal vacío legislativo. ALEXANDER DÍAZ GARCÍA Juez de Control de Garantías Constitucionales de Rovira Colombia Nuevas Tecnologías y Protección de Datos Ciencias Penales y Criminológicas Ciencias Constitucionales y Administrativas alediaga@yahoo. que para mi humilde concepto es mucho más sensato que aplicar un concepto jurisprudencial que no está avalado por el órgano encargado de legislar. pues no cumple los postulados constitucionales del principio de legalidad. borrar.4 En mi Estrado para suplir dicha ausencia no aplico esta sentencia por inadecuada.269D Ley 1273 de 2009). denominado DAÑO INFORMÁTICO (Art. como son: destruir.com . pero si me remito al tipo que redactamos en la Ley de Delitos Informáticos.